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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

LUIZA MIRANDA XAVIER BARCICK

TRIBUTÁRIO: PIS/COFINS E ICMS SOBRE PRODUTOS

IMPORTADOS

CURITIBA

2014



IMPORTADOS

Monografia apresentada ao curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção de título de Bacharel. Orientador: Profº Dr. André Peixoto de Souza

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO



IMPORTADOS

Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção de Bacharel em Direito da

Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba ____, ____________ de 2014

__________________________

Bacharel em Direito

Orientador: Profº Dr. André Peixoto de Souza


Membros:

Prof.


Prof.


AGRADECIMENTOS

Agradeço ao meu esposo Izaque, que de forma especial e carinhosa me deu

força e coragem.

Agradeço também aos meus filhos: Gustavo e Natalia que sempre

iluminaram a minha Vida.

RESUMO

O objetivo do presente trabalho foi o estudo da bitributação dos impostos PIS-COFINS e ICMS sobre os produtos importados. Os votos dos Ministros do STF no Recurso Extraordinário nº 559.937 do Rio Grande do Sul do dia 20/03/2013, foram no sentido de que houve afronta ao art. 149, § 2º, III, a, da CF, introduzido pela EC 33/2001, os quais reconheceram a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no citado art. 7º, I, da Lei 10.865/2004. Para o desenvolvimento da pesquisa foram utilizadas normas de Direito, as quais servem para regulamentar o comportamento das pessoas em sociedade, e tornar mais segura a vida das pessoas. Palavras-chave: Bitributação. PIS. COFINS. ICMS

ABSTRACT

The aim of this work was the study of double taxation of PIS-COFINS and ICMS tax on imported products. The votes of the Justices of the Supreme Court in Special Appeal No. 559 937 from Rio Grande do Sul Day 20/03/2013, were to the effect that there was affront to art. 149, § 2 and III, of the Constitution, introduced by EC 33/2001, which recognized the unconstitutionality of the expression "plus the amount of Tax on the Circulation of Goods and Supply of Services Act Interstate Transportation and Communication - ICMS in customs clearance and value of their own contributions, "contained in the cited art. 7, I, of Law 10,865 / 2004. For the development of research standards of law, which serve to regulate the behavior of people in society, and make people's lives safer were used. Keywords: Double taxation. PIS. COFINS. ICMS.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8

2 TRIBUTOS ............................................................................................................... 9

2.1 BITRIBUTAÇÃO .................................................................................................... 9

2.2 COFINS ............................................................................................................... 10

2.3 PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL E PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO

PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO - PIS/PASEP ........................................... 12

2.4 IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS - ICMS .................................................................................................... 17

2.5 VALOR ADUANEIRO .......................................................................................... 26

3 RECURSO EXTRAORDINÁIO 559.937/RS ........................................................... 27

3.1 VOTOS DOS MINISTROS DO STF ATÉ A DATA 20/03/2013 QUANDO HOUVE

O PEDIDO DE VISTAS ............................................................................................. 28

3.1.1 Voto da Ministra Ellen Gracie ........................................................................... 28

3.1.2 Voto do Ministro Dias Tófoli .............................................................................. 37

3.1.3 Voto do Ministro Teori Zavascki ....................................................................... 38

3.1.4 Voto do Ministro Luiz Fux ................................................................................. 38

3.1.5 Voto da Ministra Carmen Lúcia ........................................................................ 39

3.1.6 Voto do Ministro Ricardo Lawandowski ............................................................ 42

3.1.7 Voto do Ministro Gilmar Mendes ...................................................................... 43

3.1.8 Voto do Ministro Marco Aurélio ........................................................................ 43

3.1.9 Voto do Ministro Joaquim Barbosa ................................................................... 43

4 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 45

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 47

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1 INTRODUÇÃO

Segundo Carraza (2009), o que regulamenta o comportamento das pessoas

na sociedade é o Direito.

Esta regulamentação é manifestada através de normas jurídicas, regras de

comportamento para a produção dos efeitos na sociedade, as quais não devem ser

consideradas de forma isolada, mas sim, em conjunto, formando um sistema, um

ordenamento jurídico.

Através do princípio da segurança jurídica haverá a promoção dos valores

supremos da sociedade, que trará inspiração e edição e a boa aplicação das leis,

dos decretos, das portarias, das sentenças, dos atos administrativos etc.

Por meio das normas jurídicas, e em especial as que dão efetividade as

garantias constitucionais, elas devem procurar tornar segura a vida das pessoas e

das instituições.

O Direito positivado confere esta segurança as pessoas, ou seja, cria

condições de certeza e igualdade para que o cidadão sinta senhor de seus próprios

atos e também dos atos dos outros (CARRAZA, 2009).

Conforme Becker (1972 apud CARRAZA, 2009, p.441), uma das funções

mais relevantes do Direito é “conferir certeza à incerteza das relações sociais”,

retirando do Estado e dos particulares qualquer forma de agir com arbitrariedade.

Já Kelsen (1928 apud CARRAZA, 2009, p.441) argumenta que, “cada

pessoa tem elementos para conhecer previamente as consequências de seus atos”

através do Direito, que é a imputação de efeitos a determinados fatos.

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2 TRIBUTOS

Segundo o Código Tributário Nacional no seu artigo 3º “Tributo é toda

prestação pecuniária compulsória, em moeda, ou cujo valor nela se possa exprimir,

que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante

atividade administrativa plenamente vinculada” (BRASIL, 1966).

Quanto à tributação, estes objetivos são alcançados quando a lei traça uma

ação-tipo (abstrata), descrevendo o fato que, se ocorrer no mundo fenomênico fará

nascer o tributo.

Deve a Lei que cria in abstracto o tributo descrever, pormenorizadamente,

todos os elementos essenciais da norma jurídica, como a hipótese de incidência e

os critérios que a informam. Isto é uma exigência do princípio da tipicidade tributária.

Para o nascimento do tributo, o fato deve subsumir a figura delineada , o que

implica tipicidade. Por isso todos os elementos que são essenciais do tributo como:

hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, alíquota e base de cálculo,

devem estar previstos abstratamente na lei. Todos os atos praticados em concreto

pela Fazenda Pública e que reconheça a existência de um tributo (lançamento) ou

que leve à sua efetiva arrecadação (cobrança tributária) deve encontrar respaldo na

lei.

2.1 BITRIBUTAÇÃO

A bitributação ocorre quando duas pessoas jurídicas de direito público

tributam através de duas normas, uma de cada ente, o mesmo sujeito passivo sobre

o mesmo fato gerador. Neste caso, haverá inconstitucionalidade em princípio, pois

há violação das normas constitucionais de distribuição da competência tributária.

Na bitributação, há probabilidade de uma das pessoas jurídicas de direito

público invadir a competência tributária da outra, como exemplo, podemos citar o

caso de dois municípios que pretendem cobrar IPTU sobre um mesmo imóvel;

Estado que pretende cobrar tributo sobre serviços que não sejam de transporte e

comunicação.

Quando a bitributação estiver prevista no próprio texto constitucional, não há

que se falar em inconstitucionalidade, pois, diante da previsão na Constituição, ela

teria atribuído competência tributária para as duas pessoas jurídicas de direito

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público, exemplo os impostos da importação de produtos industrializados, onde

incidem imposto de importação, IPI e ICMS (há, também um bis in idem entre II e

IPI). Outro exemplo de bitributação ocorre com a venda de matéria prima pelo

comerciante para o industrial, na qual incidem IPI e ICMS.

Está previsto na Constituição Federal de 1988, duas situações em que a

bitributação é legítima.

A primeira delas decorre da possibilidade de que a União possa instituir, na

iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos

ou não em sua competência, conforme preconizado no artigo 154, II, CRFB/88.

Nesta situação, poderia a União instituir um novo IR (bis in idem), quanto um

novo ICMS (bitributação)

A segunda hipótese que pode haver legítima bitributação ocorre quando,

envolve Estados-nações diversos, principalmente no que concerne à tributação da

renda. Podemos citar como exemplo, o caso de uma pessoa que mora no Brasil e

recebe rendimentos de trabalho realizado na Bolívia. Os dois Estados podem cobrar

IR, tendo a legítima bitributação. Sendo que existe a possibilidade de evitar que esta

situação ocorra, que é a celebração de um tratado internacional, o que no momento

atual não ocorre com estes dois países.

2.2 COFINS

Conforme Peixoto e Fischer (2005, p.92) a:

COFINS é a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social, instituída pela Lei Complementar 70 de 30/12/1991, cuja competência é da União e que, surgiu no nosso ordenamento jurídico tributário, como espécie de contribuição para financiar a seguridade social.

O DL nº 1.940/82 da COFINS foi recepcionado pelo artigo 56 do ADCT, na

Constituição de 1988, até que nova lei dispusesse sobre a matéria.

O Supremo Tribunal Federal (STF) nos julgamentos dos recursos

extraordinários 150.755-1/PE e 150.764-1/PE, entendeu que, apesar deste imposto

ter sido criado como imposto residual, cuja competência é da União, sua recepção

seria como contribuição à seguridade social.

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Com o advento da Lei 7.738 de 1989, ficou determinado que a COFINS seria

apurada sobre a receita bruta para as empresas exclusivamente prestadoras de

serviços.

Em razão disso, foi questionada no STF a constitucionalidade da eleição da

receita bruta como base de cálculo do FINSOCIAL, uma vez que havia extrapolado

os limites constitucionais estabelecidos no inciso I, do artigo 195 da Constituição

Federal, o qual dispõe que, a seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos

provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e

da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a receita ou o

faturamento; redação dada pela Emenda Constitucional nº 20 de 1998, a qual

autorizava a instituição de contribuição social sobre o faturamento, e não sobre a

receita bruta.

No entendimento do Supremo que deu interpretação de acordo com a

Constituição no julgamento do RE 150.755/PE, em que as prestadoras de serviços

deveriam contribuir para o Finsocial com base na receita bruta, assim entendida

como o faturamento, sendo esta, o produto das operações de venda mercantil e da

prestação de serviços à vista ou a prazo.

Sobreveio a Lei Complementar nº 70/91 e, finalmente, dispôs sobre a

contribuição social do artigo 195, I, da CF/88, incidentes sobre faturamento. Essa lei

equiparou formalmente o conceito de faturamento à “receita bruta das vendas de

mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.” (artigo

2º). (DELGADO, 2005, p.93)

São contribuintes da COFINS as pessoas jurídicas de direito privado em

geral, inclusive as pessoas a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda,

exceto as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples

Nacional, conforme dispõe a Lei Complementar nº 123/2006.

A partir de 01.02.1999, com o advento da Lei nº 9.718/98, a base de cálculo

da contribuição para a COFINS é a totalidade das receitas auferidas pela pessoa

jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação

contábil adotada para as receitas.

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A alíquota geral é de 3% desde 01/02/2001 ou 7,6% a partir de 01/02/2004

quando a modalidade for não cumulativa. Entretanto, para determinadas operações,

a alíquota é diferenciada.

Quando as pessoas jurídicas tiverem filiais, a apuração da base de cálculo e

o pagamento das contribuições serão efetuados, obrigatoriamente, de forma

centralizada, pelo estabelecimento matriz.

Atualmente a COFINS apresenta-se de três modos: Cumulativa, não-

cumulativa e COFINS-importação (Lei 10.865, de 30 de abril de 2004) (BRASIL,

2004)

2.3 PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL E PROGRAMA DE FORMAÇÃO DO

PATRIMÔNIO DO SERVIDOR PÚBLICO - PIS/PASEP

Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor

Público (PIS/PASEP), de que tratam o art. 239 da Constituição de 1988 e as Leis

Complementares nº 7 de 07 de setembro de 1970 e 8, de 03 de dezembro de 1970,

cuja competência é da União.

A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração

Social, que foi criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para

o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei

Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação

desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-

desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo, conforme o Artigo 239 da

Constituição Federal.

Conforme o parágrafo primeiro do artigo 239, caput, dos recursos

mencionados neste artigo, pelo menos quarenta por cento serão destinados a

financiar programas de desenvolvimento econômico, através do Banco Nacional de

Desenvolvimento Econômico e Social, com critérios de remuneração que lhes

preservem o valor.

Já no parágrafo segundo, menciona que os patrimônios acumulados do

Programa de Integração Social (PIS) e do Programa de Formação do Patrimônio do

Servidor Público (PASEP), são preservados, mantendo-se os critérios de saque nas

situações previstas nas leis específicas, com exceção da retirada por motivo de

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casamento, ficando vedada a distribuição da arrecadação de que trata o caput deste

artigo, para depósito nas contas individuais dos participantes.

No parágrafo terceiro dispõe que, aos empregados que percebam de

empregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o

Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, até dois salários mínimos

de remuneração mensal, é assegurado o pagamento de um salário mínimo anual,

computado neste valor o rendimento das contas individuais, no caso daqueles que já

participavam dos referidos programas, até a data da promulgação desta

Constituição.

Quanto ao parágrafo quarto diz que, o financiamento do seguro-desemprego

receberá uma contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força

de trabalho superar o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida

por lei.

Com o advento da Lei 9.718/1998, a partir de 01/02/1999, a base de cálculo

da contribuição para o PIS é a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,

sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil

adotada para as receitas.

A partir de 01/12/2002 A alíquota do PIS é de 0,65% ou 1,65% na

modalidade não cumulativa, conforme a Lei 10.637/2002, e a sua base é a receita

bruta ou 1% sobre a folha de salários, nos casos de entidades sem fins lucrativos.

Porém, há algumas operações que a alíquota é diferenciada.

Os contribuintes do PIS são as pessoas jurídicas de direito privado e as que

lhe são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, inclusive empresas

prestadoras de serviços, empresas públicas e sociedades de economia mista e suas

subsidiárias, excluídas as microempresas e as empresas de pequeno porte

submetidas ao Simples Nacional, de acordo com o disposto na Lei Complementar nº

123/2006.

A Constituição Federal de 1988, ao recepcionar o PIS (LC 07/70), não

exauriu a possibilidade de criação de outra contribuição social sobre o faturamento.

Diante disso, surgiram duas contribuições sociais sobre a mesma base de

cálculo (faturamento). Foi necessário que o STF fizesse o reconhecimento da

constitucionalidade da coexistência dessas duas contribuições sociais, através da

ADC nº 01/DF.

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Consequentemente, sobreveio a Lei 9.718/98, em que disciplina em conjunto

o PIS e a COFINS, e elege como base de cálculo, o faturamento, e novamente o

equiparou a receita bruta. Diz que é irrelevante o tipo de atividade exercida e a

classificação contábil adotada para as receitas, conforme o artigo 3º, §1º da

respectiva Lei.

No entendimento do STF através do RE 364.084/PR, tem-se que o conceito

de faturamento contido no texto da CF/88 (artigo 195, inciso I) não comportava a

amplitude pretendida pelo artigo 3º, da Lei 9.718/98, e que indo além da equiparação

inicialmente estabelecida pelo Decreto-lei 1.940/82, não se limitou a dizer que

aquele termo equiparava-se a receita bruta advinda das operações de venda de

mercadorias e prestação de serviços.

Somente com o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, esta questão

foi resolvida, pois nela autoriza que a tributação das contribuições sociais sejam

feitas, tanto pela receita, quanto pelo faturamento, e altera a redação do Inciso I, do

artigo 195 da CF/88.

Nos anos de 2002 e 2003, com o advento das Leis 10.637/02 e 10.833/03,

ficou mantido o faturamento como base de cálculo do PIS e da COFINS. Mas surge

outra problemática, pois, ao invés de equiparar o faturamento à receita bruta e esta

à totalidade das receitas, preferiram dizer que o faturamento equivaleria à receita

total da empresa e, que esta receita total, compreenderia não só a receita bruta, mas

também todas as demais receitas da empresa.

No entanto, antes disso, apenas as receitas advindas das operações de

venda de mercadorias e serviços (faturamento) poderiam servir como base de

cálculo do PIS e da COFINS, agora, prestam-se a todos os ingressos

definitivamente incorporados ao patrimônio das pessoas jurídicas em virtude de

operações de venda de mercadorias, de prestação de serviços, de remuneração de

investimentos e de cessão onerosa e temporária de bens e direitos a terceiros

envolvidos na atividade empresarial, ou seja, a receita total.

No termo receita total, o PIS alcança dois tipos de receitas, a do

faturamento, que representa o maior valor tributado e, as demais receitas, que são

compostas pelas receitas financeiras, representando um retorno aos fatídicos

Decretos-leis 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF.

Atualmente, O PIS e a COFINS vigoram em 2 (dois) regimes distintos:

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a) Regime Cumulativo, regido pela Lei 9.718/98 e alterações posteriores.

Neste regime não há desconto de créditos, o cálculo do valor das

contribuições é feito diretamente sobre a base de cálculo.

b) Regime não cumulativo - COFINS Lei 10.833/2003 e PIS Lei

10.637/2002, com alterações subsequentes.

As duas contribuições, apesar de originarem-se de diferentes legislações,

guardam relativa semelhança na base de cálculo, pois em sua formação devem ser

somadas todas as receitas auferidas, com as exceções e exclusões previstas em lei.

Além dos referidos regimes, também há tributação de PIS e COFINS nos

importações, conforme Lei 10.865/2004.

Existem também normas específicas de tributação pelo PIS e COFINS.

Como por exemplo PIS e COFINS (Substituição Tributária) e, PIS e COFINS

(Incidência Fixa sobre Volumes (Bebidas), PIS e COFINS (Regimes Monofásicos,

Produtos Farmacêuticos, de Higiene e correlatos).

Com relação a não-cumulatividade de acordo com a ótica constitucional: Diz-

se cumulativo o tributo quando incide em duas ou mais etapas de produção, e que o

mesmo não possa ser abatido do montante pago na etapa anterior, e com isso

agregando todos os custos operacionais da produção ou circulação de mercadorias.

Em relação ao tributo não-cumulativo a situação é diferente. No montante do

tributo pago numa etapa anterior de produção, o mesmo pode ser abatido do

montante devido na etapa seguinte e, desta forma formando-se um crédito a ser

compensado.

Desde a sua criação, tanto o PIS quanto à COFINS eram feitos pelo regime

cumulativo, em que os tributos e demais custos de produção incidentes nas

operações mercantis e de prestação de serviços não garantiam ao contribuinte

qualquer direito a crédito.

Diante dito, impedia que houvesse os abatimentos de eventuais tributos e

encargos atrelados direta e indiretamente na base de cálculo das contribuições, pois

não poderiam ser compensados nas operações posteriores.

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 42/03, foi alterada a

redação dada ao artigo 195 da Constituição Federal, em que consolida para o PIS e

à COFINS o princípio-regra da não-cumulatividade. Desta forma, o parágrafo 12 da

respectiva Emenda define os setores de atividade econômica para os quais as

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contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-

cumulativas (MARTINS; SOUZA, 2005).

O regime não-cumulativo do PIS já havia sido regulamentado pela Lei no

10.637/02, e a COFINS pela Lei 10.833/03, sob uma pretensa não-cumulatividade,

tendo em vista que seria aplicado tão somente para algumas despesas suportadas

pelos contribuintes no desenvolvimento de suas atividades e ainda para alguns tipos

de contribuintes , conforme preceitua o artigo 3º da respectiva Lei.

Desta forma, o fato gerador do PIS e da COFINS não-cumulativos seria o

faturamento mensal, em que é entendido como o total das receitas auferidas pela

pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil,

art. 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. E o §1º do artigo 1º de ambas as leis

esclarece que, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e

serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas

auferidas pela pessoa jurídica.

Quanto a aplicação e alcance da regra, desde o advento da Lei 10.637/02 e

10.833/03 o legislador ordinário se utilizou de termos que não guardam nenhuma

relação com o PIS e à COFINS quando trata dos creditamentos, como por exemplo

o termo insumo.

Como tem gerado vários questionamentos e, a busca pelo conceito de

insumo e seu real alcance para fins de creditamentos na sistemática da não-

cumulatividade do PIS/COFINS, este assunto tem ficado a cargo do Poder Judiciário

que muitas vezes vem aplicando o conceito de insumo dado ao IPI (Imposto sobre

Produtos Industrializados), mesmo possuindo critério material de incidência

produção – industrialização, completamente distinto daqueles.

Assim, apesar do sistema de não-cumulatividade das contribuições sociais

ser distinto do aplicado ao IPI, mesmo assim, em relação aos insumos houve o

mesmo tratamento.

Fica portanto, muito evidente, que o alcance do termo insumo para o IPI, não

é adequado para tratar de regras vinculadas ao PIS/COFINS, já que tal elemento

não guarda nenhuma relação com a identidade constitucional dessas contribuições.

Nesta situação, resta clara a violação da sistemática da não-cumulatividade

do PIS/COFINS pela inadequação à regra material de incidência, a qual para estas é

o faturamento-receita, e não a industrialização de produtos.

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A Alíquota para o PIS no regime cumulativo é de 0,65%, e da COFINS é 3%.

No entanto, no regime não-cumulativo que é o regime que podem ser deduzidos as

receitas financeiras e despesas utilizadas no processo de fabricação e ou prestação

de serviços, ou seja, os insumos , as alíquotas para o PIS é de 1,65 e para a

COFINS é de 7,60%.

2.4 IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS - ICMS

Está previsto no artigo 155 da Constituição Federal que:

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (BRASIL, 1988)

É Imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, cuja

regulamentação constitucional está prevista na Lei Complementar nº 87/1996,

chamada Lei Kandir, alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97,

99/99 e 102/2000.

Conforme Carraza (2003), a União também é credenciada a criar este

imposto, por força do que estabelecem os artigos 147 e 154, II, ambos da

Constituição Federal.

De fato é essa pessoa política que poderá fazer nascer “in abstracto (no

plano legislativo), o ICMS em todo o território nacional” e também na “iminência ou

no caso de guerra externa” (CARRAZA, 2003. p.34)

Tem como âmbito de incidência a passagem de mercadorias de uma pessoa

para outra, por força de um negócio jurídico.

O ICMS sobre operações mercantis só pode ser exigido quando

comerciante, industrial ou produtor pratica um negócio jurídico que transfere a

titularidade de uma mercadoria.

Em suma: O ICMS é devido quando ocorrem operações jurídicas que levam

as mercadorias da produção para o consumo, com fins lucrativos. Alcançado o

consumo, o bem deixa de ser mercadoria e o ICMS não pode mais ser cobrado, a

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menos que se reinicie o ciclo econômico, quando o bem móvel, readquirindo o status

de mercadoria, passa a ser vendido agora como sucata, mercadoria usada, etc.

Ainda conforme Carraza (2003), a noção de mercadoria para fins de

tributação por via de ICMS “é o bem móvel, sujeito à mercancia”, objeto da atividade

mercantil, que obedece ao regime jurídico comercial que se caracteriza pela

autonomia da vontade e pela igualdade das partes contratantes.

É a lei ordinária dos Estados e do Distrito Federal que vai eleger o momento

em que esta transmissão jurídica será tida por realizada. Pode ser o momento da

entrada da mercadoria no estabelecimento comercial, industrial ou produtor, o

momento da saída da mercadoria de qualquer um destes locais, o momento da

extração da nota fiscal e assim por diante. Momentos estes que identificam

oficialmente no espaço e no tempo, a ocorrência da preexistente operação mercantil.

O fato imponível do ICMS só se completa com a transferência de titularidade

da mercadoria, a qual faz nascer o dever de pagar o ICMS.

Quando por exemplo a mercadoria sai do estabelecimento e a ele retorna

por não ter realizado a operação de compra e venda, neste caso não cabe o ICMS,

que só se efetiva com a transferência da titularidade da mercadoria.

Portanto, o dever de pagar ICMS só nasce com a mudança da titularidade

do domínio ou da posse ostentatória da propriedade (posse autônoma, despida de

título de domínio hábil) da mercadoria, que é um bem móvel preordenado da prática

de comércio.

Há exceções a esta regra. No caso da mercadoria transferida para o

estabelecimento do próprio remetente, e que esteja situado no território de outra

pessoa política, nada impede juridicamente que a filial venha a ser considerada

estabelecimento autônomo para fins de tributação via ICMS, para que o Estado de

onde saiu a mercadoria não seja prejudicado.

O ICMS é exigível ainda que as operações iniciem no exterior, o qual incidirá

sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, seja de bem destinado a

consumo ou ativo fixo do estabelecimento, cabendo ao Estado onde estiver situado

o estabelecimento destinatário da mercadoria – artigo 155 § 2º, IX, a da CF.

O ICMS será devido sempre no Estado onde a operação mercantil se iniciou

para evitar que uma mesma operação mercantil interestadual venha tributada duas

vezes, uma no Estado de origem e outra no destino e também para que as

mercadorias oriundas de outra unidade federativa tenha condições de concorrer em

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igualdade de condições com as mercadorias locais, em atendimento ao disposto no

artigo 152 da Constituição Federal.

No caso da operação mercantil se iniciar no exterior, o ICMS é devido ao

Estado onde está localizado o destinatário final da mercadoria.

O momento que nasce a obrigação de pagar o ICMS nas importações é

conforme vem decidindo o STJ que é quando os produtos são inseridos no ciclo

econômico, seja como mercadorias, seja como bens destinados ao consumo ou

ativo fixo, e não ser exigido no momento do desembaraço aduaneiro, pois só com a

entrada física dos produtos importados no estabelecimento destinatário, é que eles

estão introduzidos no ciclo econômico.

Cobrar ICMS no desembaraço aduaneiro é cobrá-lo antes da efetiva

ocorrência de seu fato imponível, fenômeno este que o ordenamento jurídico

brasileiro não aceita. Portanto, qualquer norma neste sentido será considerada

inválida, pois não se pode antecipar a incidência de qualquer tributo para não ferir o

princípio da segurança jurídica tributária.

ICMS e importação, por particular, de bem destinado a seu próprio uso: Com

o advento da Emenda Constitucional 33, de 11/12/2001, que deu nova redação ao

inciso IX, passou a consignar que o ICMS incida também sobre a entrada de bem ou

mercadorias importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja

contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim sobre o

serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o

domicílio ou o estabelecimento do seu destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

Neste entendimento, a pessoa física que importar bens para uso próprio, mesmo

sem caráter de habitualidade, sem exercer o comércio terá agora que pagar o ICMS.

Ainda conforme Carraza (2003), por ter alterado a regra-matriz constitucional

do ICMS-importação, a Emenda Constitucional 33/2001 feriu direito fundamental do

contribuinte (cláusula pétrea), sendo portanto, inconstitucional.

Ele discorre também que este é um ICMS novo e que nada tem a ver com o

ICMS previsto originariamente na Constituição de 1988 para incidir sobre importação

de produtos, inserindo-os no ciclo econômico. Comentou também que esta é a velha

política do atual governo, que sempre que perde uma questão, modifica a

Constituição.

Esta Emenda Constitucional 33/2001, abriu espaço para um novo imposto,

que de ICMS só tem rótulo e que este novo imposto caberia, eventualmente, no

20

campo residual da União – artigo 154, I da Constituição Federal, e que não se ajusta

na regra-matriz do ICMS-Importação, constitucionalmente traçado pelo constituinte

originário.

No entanto, a Emenda Constitucional 33/2001 feriu cláusula pétrea, ou seja,

parte da constituição que não aceita sequer ser alterada por emendas (CARRAZA,

2003).

Não incide o ICMS quando a mercadoria se completa nas unidades

produtivas, mesmo havendo aplicação de novos materiais; também não incide

quando transita entre setores da indústria integrada, porque não são

estabelecimentos autônomos que realizam operações mercantis e também ele não é

devido na movimentação de bens de produção própria para autoconsumo, pois

neste caso não há transferência da posse ou propriedade nem movimentação do

bem no ciclo econômico. Não incide ICMS nos casos de imunidade, operações estas

com livros, jornais, periódicos e papel de imprensa, exportação de produtos

industrializados, operações com ouro, quando definidos em lei como instrumento

cambial ou ativo financeiro.

O percentual da alíquota do ICMS é diferente para cada tipo de atividade

realizada.

O ICMS, de acordo com a Lei Complementar 87/1996 (a chamada “Lei

Kandir”), alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e

102/2000 incide sobre:

as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o

fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e

estabelecimentos similares;

prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por

qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio,

inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a

retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer

natureza;

fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não

compreendidos na competência tributária dos Municípios;

fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao

imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei

21

complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto

estadual.

a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou

jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo

permanente do estabelecimento;

o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no

exterior;

a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive

lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de

energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à

industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o

imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

O imposto não incide sobre:

operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua

impressão;

operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, inclusive

produtos primários e produtos industrializados semi-elaborados, ou

serviços;

operações interestaduais relativas à energia elétrica e petróleo, inclusive

lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando

destinados à industrialização ou à comercialização;

operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou

instrumento cambial;

operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem

a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de

qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto

sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as

hipóteses previstas na mesma lei complementar;

operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de

propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

operações decorrentes de alienação fiduciária em garantia, inclusive a

operação efetuada pelo credor em decorrência do inadimplemento do

devedor;

22

operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do

bem arrendado ao arrendatário;

operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de bens

móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.

Equipara-se às operações de que trata as operações e prestações que

destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primários e produtos

industrializados semielaborados, ou serviços, a saída de mercadoria realizada com o

fim específico de exportação para o exterior, destinada a:

empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro

estabelecimento da mesma empresa;

armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro.

São Contribuintes, toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, ainda que as

prestações se iniciem no exterior, porém, que realize, com habitualidade ou em

volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou

prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de

comunicação.

É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem

habitualidade, realize as operações abaixo elencadas:

importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao

ativo permanente do estabelecimento;

seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se

tenha iniciado no exterior;

adquira em licitação de mercadorias apreendidas ou abandonadas;

adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de

petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não

destinados à comercialização ou à industrialização.

De acordo com a Lei Complementar 87/1996 (a chamada “Lei Kandir”),

alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e 102/2000),

poderá ser atribuído ao contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título, a

responsabilidade pelo seu pagamento. Nesta hipótese, o contribuinte assumirá a

condição de substituto tributário. (BRASIL, 1996)

Poderá a responsabilidade ser atribuída em relação ao imposto incidente

sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam elas antecedentes,

concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre

23

alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e

serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do

imposto.

Quanto a atribuição de responsabilidade será de acordo e em relação a

mercadorias ou serviços previstos na legislação de cada Estado.

Ao contribuinte substituído é assegurado o direito à restituição do valor do

imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador

presumido, que não se realizar.

Quando por algum motivo o fato gerador não se realizar, o contribuinte tem o

direito de crédito. Ele formula o pedido de restituição e, caso não haja deliberação

dentro do prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em

sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, valores estes devidamente atualizados

segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo (parágrafo 1 do art. 10 da Lei

Complementar 87/96).

Em sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, terá

que estornar no prazo de quinze dias da respectiva notificação, os créditos lançados,

que serão também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos

legais cabíveis.

Terá como local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança

do imposto e definição do estabelecimento os estabelecimentos abaixo:

I – tratando-se de mercadoria ou bem: a) o do estabelecimento onde se encontre, no momento da ocorrência do fato gerador; b) onde se encontre, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; c) o do estabelecimento que transfira a propriedade, ou o título que a represente, de mercadoria por ele adquirida no País e que por ele não tenha transitado; d) importado do exterior, a do estabelecimento onde ocorrer a entrada física; e) importado do exterior, o do domicílio do adquirente, quando não estabelecido; f) aquele onde seja realizada a licitação, no caso de arrematação de mercadoria importada do exterior e apreendida; g) o do Estado onde estiver localizado o adquirente, inclusive consumidor final, nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo, lubrificantes e combustíveis dele derivados, quando não destinados à industrialização ou à comercialização; h) o do Estado de onde o ouro tenha sido extraído, quando não considerado como ativo financeiro ou instrumento cambial; i) o de desembarque do produto, na hipótese de captura de peixes, crustáceos e moluscos;

24

II – tratando-se de prestação de serviço de transporte: a) onde tenha início a prestação; b) onde se encontre o transportador, quando em situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhada de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente; III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção; b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária, que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente; d) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos. IV – tratando-se de serviços prestados ou iniciados no exterior, o do estabelecimento ou do domicílio do destinatário. A ocorrência do fato gerador se dá no momento: I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; II – do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento; III – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente; IV – da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente; V – do inicio da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza; VI – do ato final do transporte iniciado no exterior; VII – das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto da competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; IX – do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior; X – do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior; XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias importadas do exterior apreendidas ou abandonadas; XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização; XIII – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente (BRASIL, 1996).

O ICMS é imposto não-cumulativo, pois pode fazer a compensação devida

em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de

25

transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado

nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

O sujeito passivo tem assegurado o direito de creditar-se do imposto

anteriormente cobrado nas operações de que tenha como resultado a entrada de

mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento.

Há vedação de crédito as situações em que as entradas de mercadorias ou

utilização de serviços são resultantes de operações ou prestações isentas ou não

tributadas, são presumidos alheios à atividade do estabelecimento os veículos de

transporte pessoal, salvo prova em contrário.

Também são presumidos e é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada

no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita nas situações em que

seja: para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção

rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do

imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior e para comercialização ou

prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem

tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior.

Deverá o sujeito passivo efetuar o estorno do imposto de que se tiver

creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no

estabelecimento:

I – for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II – for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto; III – vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento; IV – vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se.

Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a

ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior (BRASIL, 1996).

Ocorre a prescrição do crédito após decorridos cinco anos contados da data

de emissão do documento (parágrafo único do art. 23 da LC 87/96).

A liquidação das obrigações consideram-se liquidadas por compensação até

o montante dos créditos escriturados e , se for o caso, no mesmo período mais o

saldo credor de períodos ou períodos anteriores.

Havendo créditos superiores aos débitos, a diferença será transportada para

o período seguinte.

26

Nos casos de saldos credores acumulados a Lei estadual permite que,

sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado e

sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo

Estado.

2.5 VALOR ADUANEIRO

Conforme Ashikaga e Bizelli (2004, p. 44) o valor aduaneiro é:

o valor apurado segundo as normas do Artigo VII do GATT 1994 (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – 1994). As informações adicionais àquelas constantes da declaração de importação ou da declaração de valor aduaneiro, bem como os documentos comprobatórios correspondentes, exigidos pela autoridade aduaneira para fins de controle do valor aduaneiro declarado, devem ser apresentados pelo importador no prazo de quinze dias, contado da ciência da respectiva notificação, podendo ser prorrogado por igual período, em casos justificados. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método utilizado, o custo da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro, os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados aos transporte da mercadoria, até a chegada aos locais anteriormente definidos e o correspondente custo de seguro. Não integram o valor aduaneiro, segundo o método de calor de transação, desde que estejam destacados do preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, na respectiva documentação comprobatória, os encargos relativos àa construção, instalação, montagem, manutenção ou assistência técnica , relacionados com a mercadoria importada, executados após a importação e os custos de transporte e seguro, bem assim os gastos associados ao transporte, incorridos do território aduaneiro.

27

3 RECURSO EXTRAORDINÁIO 559.937 DO RIO GRANDE DO SUL

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela União contra Acórdão do

Tribunal Regional Federal da 4ª Região em sede de Arguição de

Inconstitucionalidade, de parte do artigo 7º, I da Lei 10.865/2004.

A União (Recorrente) sustenta a constitucionalidade do citado dispositivo

legal, o qual determinou que a base do PIS e da COFINS incidentes sobre a

importação deve ser o valor que servir ou que serviria de base de cálculo do imposto

de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à

Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte

Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço

aduaneiro e do valor das próprias contribuições.

A União argumenta também que a necessidade de Lei Complementar

estabelecida no artigo 149 da Constituição Federal somente seria necessária se

fossem criadas novas contribuições sociais, porém, como as contribuições cobradas

nas importações já estavam previstas no artigo 195 da Constituição Federal, não

haveria necessidade de Lei Complementar.

Alega também que o artigo 7º da Lei 10.865 ao estabelecer uma nova

fórmula de cálculo do valor aduaneiro, agregando o valor do ICMS, buscou atender o

princípio da Isonomia, dando tratamento igual aos bens produzidos e serviços

prestados no País, que tem a incidência das contribuições do PIS, COFINS e ICMS.

Já a Recorrida nas suas contrarrazões reafirma a inconstitucionalidade do

citado dispositivo legal, argumentando que além de não ter sido estabelecido por Lei

Complementar, a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes

sobre a importação contrariou a segurança jurídica e os princípios da isonomia, da

capacidade contributiva e da não-cumulatividade.

O Ministério Público Federal através do parecer do Subprocurador-Geral da

República Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, adotando o parecer elaborado pelo

Subprocurador-Geral da República Dr. Paulo da Rocha Campos, no RE 559.953,

opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

28

3.1 VOTOS DOS MINISTROS DO STF ATÉ A DATA 20/03/2013 QUANDO HOUVE

O PEDIDO DE VISTAS

3.1.1 Voto da Ministra Ellen Gracie

No voto da Ministra, ela considerou que o recurso estava apto para ser

analisado, pois cumpria os requisitos de pré-questionamento e existência de

Repercussão Geral.

Diz que há milhares de recursos aguardando o julgamento definitivo pelo

Supremo Tribunal Federal, os quais vendo sendo represados há mais de dois anos,

e por isso a importância de encerrar estas controvérsias repetitivas que

sobrecarregam o sistema judiciário.

Relata que o Contribuinte se insurgiu nesta ação contra as contribuições

PIS/PASEP-Importação, formulando pedidos sucessivos, apontou a invalidade das

contribuições como um todo, por inconstitucionalidade da Lei 10.865/04 em bloco, e,

em caráter sucessivo, se insurgiu contra a extensão da base de cálculo. Portanto,

deu procedência parcial no pedido da Recorrida, somente sendo acolhido o pedido

sucessivo.

O Acórdão do Egrégio Tribunal Federal da 4ª Região, reconheceu a

inconstitucionalidade do artigo 7º, Inciso I, da Lei 10.865/04, somente na parte que

determina que na apuração da base de cálculo das referidas contribuições, o valor

aduaneiro seja acrescido do valor do Imposto sobre Operações relativas à

Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de transporte


aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por ter ultrapassado os limites do

conceito de valor aduaneiro, em afronta ao disposto no artigo 149, parágrafo 2º, III, a

da Constituição Federal de 1988 que dispõe:

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

29

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). (BRASIL, 1988)

As contribuições questionadas neste recurso, ambas foram criadas com

fundamento nos artigos 149, §2º, II e no artigo 195, IV da Constituição Federal,

como Contribuição da Seguridade Social.

No primeiro artigo 149 § 2º, II diz que, as contribuições sociais incidirão

sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços e no artigo 195, IV que a

seguridade social será financiada, entre outras fontes, mediante recursos

provenientes de contribuição do importador de bens ou serviços do exterior, ou de

quem a lei a ele equiparar.

A denominação de PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação foi a

própria lei instituidora destas contribuições que as denominou.

De acordo com o voto da Ministra Ellen Gracie, Há semelhança entre as

contribuições quanto a identidade de finalidade e à possibilidade de apuração de

crédito para fins de compensação no regime não-cumulativo. A base econômica e o

fundamento constitucional são diversos e os aspectos das respectivas normas

impositivas também não se confundem.

PIS/PASEP e COFINS-Importação, tem como fato gerador a entrada de

bens estrangeiros no território nacional ou o pagamento, o crédito, a entrega, o

emprego ou a remessa de valores a residente ou domiciliado no exterior como

contraprestação por serviço prestado, conforme artigo 3º da Lei 10.865/04, enquanto

que o PIS-PASEP e COFINS, incide sobre o regime não cumulativo das receitas

auferidas pela pessoa jurídica – artigo 1º das Leis 10.637/02 e 10.833/03.

A identidade de finalidades faz com que se classifique estas contribuições

sobre a importação como contribuições de seguridade social, seguridade esta que

tem fortes precedentes no STF, como no RE 148.754, que teve o voto do Ministro

Carlos Velloso. “A Constituição de 1988, no artigo 239, recepcionou o PIS tal como o

encontrou em 05/10/1988, dando-lhe aliás, feição de contribuição de seguridade

social [...]”.

30

O tratamento dado a Lei 10.865/04 para a compreensão do PIS/PASEP-

Importação e COFINS-Importação, foi unitário, em que todas as disposições

relativas a não-incidência, fato gerador, sujeito passivo, base de cálculo e isenção

lhe são comuns, o que vale para ambas as contribuições e, que existe distinção

simplesmente nas alíquotas, que para o PIS/PASEP-Importação é 1,65% e para a

COFINS-Importação é de 7,60%.

Portanto, a instituição de forma simultânea destas contribuições afasta a

eventual alegação de violação à vedação de bis in idem, conforme artigo 195, § 4º

da Constituição Federal que dispõe:

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998). § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. (BRASIL, 1988)

Diante disso, como bem observou a ministra, se é certo que na instituição de

novas contribuições de seguridade social tem de ser observada, além da exigência

de lei complementar e de não-cumulatividade, a proibição de que tenham fato

gerador ou base de cálculo próprio das discriminadas nos incisos do artigo 195 (RE

228.321 e RE 146.733), não há que se falar sobre invalidade da instituição originária

e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do artigo 195

com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação.

“IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele

equiparar”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

As contribuições de PIS-PASEP e COFINS por serem contribuições que

foram previamente previstas e autorizadas na Constituição de modo expresso em

um dos incisos do artigo 195 da Constituição Federal é que puderam ser instituídos

validamente por lei ordinária. Assim como os artigos 153, 155 e 156 da Constituição

há muitos precedentes da Corte no sentido da suficiência da lei ordinária para

instituí-los.

A necessidade de lei complementar é somente exigível nos casos

expressamente previstos na Constituição. Conforme Doutrina e Precedentes,

31

exceção ocorre com a hipótese prevista no artigo 154, I da Constituição Federal que

diz:

A União poderá instituir: Mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição.

Também, de acordo com a Ministra não há que se falar que as contribuições

devessem ser necessariamente não-cumulativas, e o fato de se admitirem crédito

senão par a as empresas sujeitas a apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-

cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o

tributo.

É opcional a sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão

ao regime cumulativo, de modo que não viola o artigo 150, II da Constituição

Federal:

Art. 150 CF: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. (BRASIL, 1988)

O artigo 149 da Constituição Federal permite a União a instituição de

contribuições como instrumento da sua atuação nas áreas social, de intervenção no

domínio econômico e do interesse de categorias profissionais ou econômicas.

As contribuições são subdivididas entre Sociais de Seguridade Social, a qual

é voltada para a Saúde, à Assistência Social ou à Previdência Social e Sociais

Gerais, voltada a atuação dos demais capítulos do título da Ordem Social, como

Educação, Cultura e Desporto.

A Constituição Federal trouxe algumas normas especiais para estas

contribuições, o que tornou mais complexo o seu regime jurídico.

Diante destas normas especiais o dispositivo do artigo 195 não afastou a

aplicação do artigo 149 no que não forem incompatíveis. Note-se que o Artigo 195,

IV dispõe:

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos

32

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998) IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

E no artigo 149, II também da Constituição Federal disciplina que, compete

exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio

econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como

instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts.

146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às

contribuições a que alude o dispositivo.

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

De acordo com a Ministra há entre os artigos 149 e o 195 da Constituição

uma relação de complementaridade. As normas destes artigos devem ser

combinadas e coordenadas para fins de compreensão da extensão e do modo de

exercício da competência relativa à instituição das contribuições de seguridade

social.

Portanto, no presente julgamento do Recurso Extraordinário, importa ter em

consideração o disposto no artigo 149, § 2º, III da Constituição Federal, acrescido

pela Emenda Constitucional 33/2001, em que diz:

§ 2º - As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

De acordo com a doutrina de Carvalho (2009, p. 45):

Não há dúvida de que as contribuições caracterizam-se, principalmente, por impor a um determinado grupo de contribuintes – ou, potencialmente, à toda a sociedade, no que diz respeito às contribuições de seguridade social – o custeio de atividades públicas voltadas à realização de fins constitucionalmente estabelecidos e que não havia, no texto originário da Constituição, uma pré-definição das bases a serem tributadas, salvo para os fins de custeio da seguridade social, no artigo 195. Ou seja, o critério da finalidade é marca essencial das respectivas normas de competência.

33

Porém, não foi somente a finalidade o único critério utilizado para definir a

competência tributária relativa à instituição de contribuições. Se valeu da enunciação

de bases econômicas ou materialidades, conforme artigo 195, III da Constituição

Federal.

A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e

indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes

contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, ela combinou os critérios

da finalidade e da base econômica para delimitar a competência tributária relativa à

instituição de contribuições de seguridade social.

No entanto, no seu texto original aparecia a indicação da base econômica

tributária como critério excepcional em matéria de contribuições, e as demais

subespécies se sujeitavam apenas ao critério da finalidade, o que dava margem de

discricionariedade ao legislador.

Porém, com a Emenda Constitucional 33/01 o critério das bases econômicas

passou a figurar como critério quase que onipresente nas normas de competência

relativas a contribuições.

O artigo 149, § 2º, III da Constituição Federal faz com que a possibilidade de

instituição de quaisquer contribuições sociais ou interventivas ficasse circunscrita a

determinadas bases de materialidades, o que faz com que o legislador tenha um

34

campo menor de discricionariedade na eleição do fato gerador e da base de cálculo

destes tributos.

Quanto à importação, diz que a contribuição poderá ter alíquota ad valorem,

tendo por base o valor aduaneiro, ou específica, tendo por base a unidade de

medida adotada.

No entanto, o termo “poderão” não significa que os entes políticos possam

instituir, além daqueles dispostos no rol quaisquer outros que lhes pareçam úteis,

pois ao autorizarem determinada tributação, também vedam o que nelas não se

contém.

Cabe a Constituição outorgar competências e traçar os seus limites.

Não é correto entender que o artigo 149, § 2º, III, a teria vindo para autorizar

o bin in idem ou a bitributação, pois este dispositivo afasta a possível argumentação

de que as bases já gravadas antes por outra contribuição ou por imposto, não

possam ser objeto de nova contribuição social ou interventiva.

Há no texto Constitucional a vedação de instituição de imposto novo sobre

fato gerador e base de cálculo relativo aos impostos já outorgados a cada ente

político, também em relação a instituição de contribuição de seguridade social nova

sobre fato gerador e base de cálculo relativo a contribuição de seguridade já prevista

no texto constitucional.

Em relação as contribuições sobre as importações, não podem extrapolar a

base do valor aduaneiro, para que não haja violação à norma de competência do

artigo 149, §2º, III, sob pena de inconstitucionalidade.

A Lei 10.865/04, ao instituir PIS/PASEP e a COFINS-Importação

desconsiderou a imposição constitucional em que as contribuições sociais sobre a

importação quando tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor

aduaneiro, ou seja, extrapolou a norma do artigo 149, §2, III, a da Constituição

Federal, pois determinou que as contribuições fossem calculadas não apenas sobre

o valor aduaneiro, mas também sobre o valor do ICMS-Importação e sobre o valor

das próprias contribuições instituídas.

Conforme o Artigo 7º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT - A base de cálculo será: I – o valor aduaneiro, assim entendido para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e

35

Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidentes no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do artigo 3º desta Lei.

Esta determinação gerou perplexidade, pois exigia que as contribuições

fossem artificialmente incorporadas à sua própria base de cálculo, de forma que se

calculasse tributo sobre a base de cálculo e que só se obtém acrescentando este

próprio tributo a outra grandeza.

Diante da dificuldade de entendimento deste cálculo, a Receita Federal se

obrigou a criar uma Fórmula para que estes valores fossem calculados.

O que houve foi uma expressa extrapolação da base que era permitida pela

Constituição e que condicionava o exercício de competência legislativa.

De acordo com o recurso da União a qual sustenta que isso se deu para

atender ao princípio maior da isonomia, para que seja dado tratamento tributário

igual aos bens e serviços prestados no País, que sofrem com a incidência da

Contribuição para o PIS-PASEP e da Contribuição para o Financiamento da

Seguridade Social (COFINS), e os bens e serviços importados de residentes ou

domiciliados no exterior, que passam a ser tributados às mesmas alíquotas dessas

contribuições.

Conforme a Ministra Ellen Gracie, isso não se sustenta, pois sendo clara a

delimitação do artigo 149, § 2º, III, a da Constituição Federal, a sua inobservância só

se viabilizaria mediante um juízo de inconstitucionalidade da própria Emenda

Constitucional 33/01, que acrescentou aquele parágrafo. Mas no caso da

inconstitucionalidade de Emenda Constitucional só pode decorrer de violação a

Cláusula pétrea, o que não é o caso.

No caso em análise, não há parâmetro que permita concluir que a

circunscrição das contribuições sobre a importação à base valor aduaneiro viole a

isonomia, e que a inserção do ICMS-Importação e das próprias contribuições

PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação na base de cálculo destas últimas

seja um imperativo constitucional de isonomia tributária.

Conforme a Ministra Ellen Gracie o que identifica ofensa a isonomia é

quando sejam tratados diversamente contribuintes que se encontrem em situação

equivalente e sem o tratamento diferenciado esteja alicerçado em critério justificável

de discriminação ou sem que a diferenciação leve ao resultado que a fundamente.

36

Não há como equiparar de modo absoluto a tributação da importação com a

tributação das operações internas. O que pode é buscar efeitos semelhantes, no

caso da opção pelo regime não-cumulativo mediante créditos e compensações, mas

não há como pretender identidade absoluta, pois são tributos distintos.

As operações de importações demandam outros critérios que não os

utilizados para os produtos e serviços produzidos internamente. Nas operações de

importação a inúmeros custos logísticos e tributários inexistentes nas operações

internas, como exemplo o frete internacional e o seguro, a contribuição de

intervenção no domínio econômico para renovação da marinha mercante (AFRMM),

IOF-Câmbio e o Imposto sobre a Importação.

O ICMS-Importação também é diferente do ICMS interno, pois aquele tem

como base a soma do valor da mercadoria com o imposto de importação, o imposto

sobre produtos industrializados, o imposto sobre operações de câmbio e quaisquer

outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras (artigo 13, V, da LC

87/96, com a redação da LC 114/02), e ainda tem a obrigação de pagar o IPI, que na

importação incide sobre o valor aduaneiro acrescido do produto no País e dos

encargos cambiais (artigos 47, I, do CTN e l4, I, b, da Lei 4.502/64, com a redação

da Lei 7.798/89).

Quando há conflito entre o dispositivo constitucional e o dispositivo legal, há

que se aplicar aquele, prevalecendo a supremacia constitucional.

Ocorre que, a inobservância da norma constitucional do artigo 149, §2º, III, a

faz com que o artigo 7º, I, da Lei 10.865/04, inconstitucional que é, não tenha

qualquer validade, o que faz com que não obrigue os contribuintes.

O voto da ministra Ellen Gracie foi no sentido de que foi correto o acórdão do

TRF da 4ª Região que reconheceu a inconstitucionalidade de parte do artigo 7º,

Inciso I, da Lei 10.865/04 que diz “acrescido do valor do Imposto sobre Operações

Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte


aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, por violação ao artigo 149, §2º, III,

a, acrescido pela EC 33/01. Negou provimento ao recurso extraordinário.

37

3.1.2 Voto do Ministro Dias Tófoli

Também acompanhou o voto da Ministra Ellen Gracie o Ministro Dias Tofoli.

Disse que o artigo 149, § 2º, III, a da Constituição Federal ao utilizar no caso de

importação o valor aduaneiro utilizou termos técnicos inequívocos, circunscrevendo

a tais bases a respectiva competência tributária.

Falou também que o conceito de valor aduaneiro quando da edição da

Emenda Constitucional nº 33/01, que combinada com a Emenda nº 42/03, passou a

permitir a incidência do PIS/COFINS sobre a importação, o referido conceito já

estava definido no artigo 2º do Decreto-Lei nº 37/66, o qual dispõe sobre a base de

cálculo do imposto de importação e remete, nos casos de alíquota ad valorem

(inciso II), ao conceito de valor aduaneiro "apurado segundo as normas do artigo 7º

do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT".

Disse que a Lei 10.865/04 não alterou ou inovou o conceito de valor

aduaneiro, o que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as

contribuições sociais sobre a importação, quando tenham alíquota ad valorem,

sejam calculadas com base no valor aduaneiro. Extrapolando a norma do artigo 149,

parágrafo 2º, III, a da Constituição Federal, determinou que as contribuições fossem

calculadas não apenas sobre o valor aduaneiro, mas também, sobre o valor do

ICMS-Importação e sobre o valor das próprias contribuições instituídas.

Disse também que a postura do Supremo Tribunal Federal é de que se deve

preservar o sentido empregado no sistema de Direito Positivo ao tempo da outorga

constitucional.

Acompanhou a Ministra Ellen Gracie quando entendeu que o gravame das

operações de importação dá-se como medida de política tributária de

extrafiscalidade, visando equilibrar a balança comercial e evitar que a entrada de

produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas

sediadas no País e não como concretização do princípio da isonomia.

Comentou que a invocação do princípio da isonomia não pode justificar

constitucionalmente a tributação pretendida, deixando de se atender às delimitações

impostas pelo texto constitucional, o qual outorga a competência respectiva.

No seu voto reconheceu também a inconstitucionalidade da parte do artigo

7º, Inciso I, da Lei 10.865/04, que acresce à base de cálculo do PIS/COFINS-

38

Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o das próprias

contribuições.

3.1.3 Voto do Ministro Teori Zavascki

Também acompanhou o voto da Ministra Ellen Gracie.

3.1.4 Voto do Ministro Luiz Fux

Quanto ao voto do Ministro Luiz Fux, também acompanhou o voto da

Ministra e falou sobre a rodada do GATT, realizada no período de 1973 a 1979 em

Tóquio, disse que em 1994 foi retomada a discussão acerca do modo de verificação

do valor aduaneiro e, que restou concluída em 1994 no Uruguai, com a

denominação de “Rodada do Uruguai”.

Disse também que diante deste acordo que passou a ser obrigatório para

todos os países membros da Organização Mundial do Comércio (OMC), o qual o

Brasil faz parte e que veio a definir um modelo de valoração aduaneira que pudesse

por fim ao protecionismo e evitar a discricionariedade, fundado em maior

objetividade e na garantia da segurança jurídica. Disse que o GATT foi incorporado

ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 92.930/86, que promulgou o

respectivo Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre

Tarifas Aduaneiras e Comércio. Este Decreto foi regulamentado pelos Decretos nº

2498/88, 4543/2002 e 6759/2009.

Comentou também no seu voto que restou definido que valor aduaneiro

seria o valor da transação da mercadoria.

Disse que o “valor aduaneiro” é a base de cálculo do imposto de importação

e por força de previsão constitucional, também delimita a base de cálculo das

contribuições sociais sobre a importação.

Também lembrou que a embora a finalidade da norma seja a “tutela do

mercado interno”, a parcela referente ao ICMS não pode ser inserida no conceito de

“valor aduaneiro”. Embora essa finalidade já foi enfatizada durante a tramitação da

PEC que deu origem à EC nº 33/01, mas em nenhum momento foi sinalizada a

possibilidade da incidência do ICMS.

39

3.1.5 Voto da Ministra Carmen Lúcia

Quanto ao voto da Ministra Carmen Lúcia que também acompanhou a

Ministra Relatora, falou sobre o Acórdão questionado, o qual foi negado provimento

à apelação da União e falou sobre a ementa:

Disse que a expressão valor aduaneiro é expressão técnica e que o conceito

encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de

2002, que instituiu o novo Regimento Aduaneiro.

Disse que a expressão “acrescido do valor do imposto sobre Operações



aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no inc, I do art. 7º da Lei

10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal

considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o

artigo 149, § 2º, III, “a” da Constituição.

No entanto, a União interpôs o presente recurso extraordinário defendendo a

constitucionalidade do dispositivo com o seguinte argumento:

Disse que o,

Legislador ao definir as bases de cálculo das contribuições referidas, no artigo 7º da Lei n. 10.865/2004 o fez para atender a um princípio maior de Direito Tributário, ou seja, o da Isonomia, para dar tratamento igual aos bens produzidos e serviços prestados no País que sofrem com a incidência da Contribuição para o PIS-PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), e os bens e serviços importados de residentes ou domiciliados no exterior, que passam a ser tributados às mesmas alíquotas dessas contribuições. E que trata-se de medida de harmonização do Sistema Tributário Nacional, de assaz importância para o desenvolvimento econômico do País. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Coordenadoria de Análise de Jurisprudência. Dje nº 206 Divulgação 16/10/2013, Publicação 17/10/2013. Ementário nº 2706-01).

A Recorrida nas contrarrazões argumentou a inconstitucionalidade do artigo

7º, Inciso I da Lei 10.865/2004, pois neste caso teria dado tratamento desigual entre

contribuintes.

Sustentou também a inconstitucionalidade formal da Lei n 10.865/2004 ao

dizer que as duas contribuições tanto PIS-PASEP quanto à COFINS-Importação,

sendo tributo novo imprescindível fossem criadas através de Lei Complementar, de

acordo com o artigo 195, § 4º c/c 154, I, ambos da Constituição Federal.

40

Alegou que o legislador extrapolou o poder de tributar quando incluiu na

base de cálculo das novas contribuições, o montante pago à título de Imposto de

Importação, de ICMS, das próprias contribuições e, nas hipóteses em que houver

incidência do ISS.

Destacou que o Procurador-Geral da república no parecer apresentado no

Recurso Extraordinário n 559.953 se manifestou pelo desprovimento do presente

recurso.

Desde o advento da Emenda n. 42 de 19/12/2002, as contribuições

passaram a ser exigidas nas operações de importação, conforme fundamento nos

arts. 149, § 2º, inciso II e 195, IV, da Constituição Federal.

O recorrido alegou que a Lei n. 10.865/2004 seria formalmente

inconstitucional por definir base de cálculo de tributos, o que contraria o artigo 146,

inciso III, “a” da Constituição da República.

De acordo com o Supremo Tribunal Federal esta alegação do Recorrido não

merece acolhida, pois já há entendimento nos sentido de que não há necessidade

de lei complementar para as contribuições que estão previstas no texto

constitucional. O que se exige é lei complementar apenas para a criação de

contribuições relativas às “outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou

expansão de seguridade social”.

No entendimento da Ministra Carmen Lúcia não há de se aceitar a

argumentação da Recorrida no sentido de que tanto o PIS-Importação quanto à

COFINS-Importação são inconstitucionais e, que o legislador inovou ao dispor sobre

estas duas contribuições, e em sendo tributo novo deveria ter sido disposta por lei

complementar.

A então Ministra disse que de acordo com o artigo 195 da Constituição

Federal, este definiu as fontes de seguridade social de forma expressa, mas não

taxativa.

E que incluiu como uma dessas fontes as contribuições sociais do

importador de bens ou serviços do exterior, ou quem a lei o equiparar – artigo 195,

IV acrescido Pela Emenda Constitucional n. 42/2003.

No entanto, por não ser um rol taxativo, prevê que a lei poderá instituir

outras fontes destinadas a garantir a manutenção da expansão da seguridade social,

obedecido o disposto no artigo 154, I da Constituição Federal.

41

Nesta linha de pensamento é que foi inserida na Constituição a nova

incidência do PIS e da COFINS pela Emenda Constitucional n. 42/2003, dispensada,

no entanto, a lei complementar.

Quanto à inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-Importação na base de

cálculo do PIS-Importação e COFINS-Importação disse que em 13.08.2008 foi

deferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal a medida Cautelar na Ação

Declaratória de Constitucionalidade n. 18 em que foi Relator o Ministro Menezes

Direito e que a pretensão disso era o reconhecimento de constitucionalidade formal

e material do art. 3º, Parágrafo 2º inciso I, da Lei 9.718/98, com o intuito de legitimar

a inclusão na base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP dos valores pagos à

título de ICMS e repassar aos consumidores no preço dos produtos, desde que não

se trate de substituição tributária.

No entanto, neste recurso o que se pretende é saber se para a incidência do

PIS e da COFINS-Importação a expressão valor aduaneiro seria diversa da instituída

pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), Tratado Internacional de que o

Brasil é signatário, para incidência do imposto de importação, acrescentando o ICMS

entre outros.

A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal diante da redação do artigo

195 da Constituição Federal, que é anterior a Emenda Constitucional n. 20/98,

consolidou-se em tornar como sinônimas as expressões receita bruta e faturamento

de vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços.

Disse também que o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 é

inconstitucional porque ampliou o conceito de receita bruta no sentido de envolver

todas as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, independentemente de suas

atividades desenvolvidas e da classificação contábil.

Disse que a base de cálculo para a incidência das contribuições é o valor

aduaneiro, ou seja, valor do bem quando este entra no País acrescido dos valores

mencionados no artigo 77 do Decreto n. 6759/2009, e em sendo serviços, do valor

conferido por sua prestação.

Neste caso, se no valor de PIS/COFINS-Importação acrescentar o valor de

ICMS, ultrapassa os limites constitucionais, pois o valor do montante vai além do

valor aduaneiro, o que fere o previsto no artigo 149, parágrafo 2º, Inciso III, alínea a

da Constituição Federal do Brasil.

42

Outro ponto utilizado pela Recorrida e pela Doutrina no sentido de sustentar

a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base das contribuições de

PIS/COFINS-Importação é que a Legislação Estadual inclui nos valores da

composição na base de cálculo do ICMS, o que foi pago pelo contribuinte como

contribuições na importação.

Não se sabe qual base se utiliza primeiro, se é a do ICMS embutido no valor

do PIS-COFINS-Importação ou do montante destas contribuições com a inserção do

ICMS.

A Lei Complementar 87/96, no seu artigo 12, inciso IX, diz que considera-se

ocorrido o fato gerador do imposto no momento do desembaraço aduaneiro de

mercadorias ou bens importados do exterior. Portanto, é necessário saber o valor do

ICMS devido na operação para que se possa calcular os valores das contribuições

de PIS/COFINS-Importação. Mas o ICMS é calculado com base no valor das

contribuições do PIS e COFINS devidos na importação, o que chamaria de cálculo

por dentro.

Bem lembrou a Ministra Carmen Lúcia sobre o que disse a Ministra Ellen

Gracie que, por esta razão a Receita Federal se obrigou a publicar fórmula

matemática procurando viabilizar a apuração do tributo e seu recolhimento, regulada

pela IN 572/2005.

A Ministra Carmen Lúcia acompanhou o voto da Ministra Relatora no sentido

de negar provimento ao presente recurso extraordinário, reconhecendo a

inconstitucionalidade da expressão "acrescido do valor do Imposto sobre Operações


Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço

aduaneiro e do valor das próprias contribuições" do artigo 7º, inciso I, da Lei

10.865/2004, por contrariedade ao artigo 149, parágrafo 2º, Inciso III, alínea "a" da

Constituição Federal do Brasil.

3.1.6 Voto do Ministro Ricardo Lawandowski

Também acompanhou o voto da Ministra Relatora o então Ministro Ricardo

Lewandowski.

43

3.1.7 Voto do Ministro Gilmar Mendes

Na Seção Plenária, o Ministro Gilmar Mendes disse que como já foi

pronunciado pelo Ministro Teori Zavascki que "É necessário que haja, de fato, a

observância das balizas preestabelecidas no próprio texto constitucional, uma vez

que não há que se buscar a isonomia no ilícito”.

Ainda acrescentou que "Se para atingir o objetivo é preciso que haja

violação da norma clara do texto constitucional, obviamente, que não se está aqui, a

aplicar corretamente o princípio da isonomia porque o próprio texto baliza o critério".

E que trata de má aplicação do princípio da isonomia.

3.1.8 Voto do Ministro Marco Aurélio

O Ministro Marco Aurélio disse que "a fúria arrecadadora há de ser afastada

da base de incidência”. Disse também que já teve oportunidades de dizer que o

contribuinte não fatura tributo, que quem o faz é o Estado. Não há como se partir

para a ficção jurídica quando a norma é expressa a respeito da matéria, colocando-a

em segundo plano.

Acompanhou a ministra Relatora no seu voto e desproveu o recurso

interposto pela União.

3.1.9 Voto do Ministro Joaquim Barbosa

Finalmente o Ministro Joaquim Barbosa disse que:

a legislação infraordinária se desviou do conceito de valor aduaneiro usado pelas normas que regem o comércio internacional e o próprio imposto de importação, ao estabelecer que valor aduaneiro era o "valor aduaneiro" tal como estabelecido na legislação do Imposto de Importação, mais o valor do ICMS e das próprias contribuições.

Disse que a coerência do sistema jurídico inadmite que “valor aduaneiro

possa significar duas realidades diferentes dentro do mesmo contexto, que é o

tributário”.

Também disse que como o constituinte derivado não estabeleceu qualquer

distinção "valor aduaneiro" deve ter o sentido usual atribuído àquela expressão. E o

44

sentido usual de valor aduaneiro, tal como entendido pelas pessoas que trabalham

com comércio exterior e com tributação, não comporta a inclusão dos valores à título

de outros tributos que sugere a União.

Acompanhou também a Ministra Ellen Gracie para negar provimento ao

recurso extraordinário interposto pela União.

45

4 CONCLUSÃO

Por fim, foi negado provimento do recurso extraordinário pelo Plenário, em

que discutia a constitucionalidade do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004.

Esta Lei disciplina que:

a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação “será o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei. (BRASIL, 2004).

Após verificada a afronta ao art. 149, § 2º, III, a, da CF, introduzido pela EC

33/2001, reconheceu-se a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação

de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS

incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida

no citado art. 7º, I, da Lei 10.865/2004.

Conforme Carraza (2003), na medida que o Legislativo não detém a

iniciativa para apresentar projetos de lei que beneficiem os contribuintes (leis

tributárias benéficas), também não a tem para apresentar emendas que, direta ou

indiretamente, venham a causar este efeito.

Assinala que a intervenção do judiciário, para assegurar a observância de

preceitos constitucionais, não caracteriza intromissão indevida em atividade privativa

do legislativo.

Conforme conclui Carraza (2003, p.434, 435, 436, 437) “a inclusão do ICMS

na base de cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que os

sujeitos passivos destes tributos faturam ICMS.” Mas, isso não ocorre. O ICMS

circula por sua contabilidade, eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes

pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos

cofres públicos Estaduais ou do Distrito Federal.

Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da

COFINS, traz ao contribuinte consequência inaceitável para passar a calcular

exações sobre receitas que não lhes pertencem, mas sim ai Estado-membro, ou ao

46

Distrito Federal, onde se deu a operação mercantil, conforme artigo 155, II da

Constituição Federal (BRASIL, 1988).

Não é possível inserir na base de cálculo do PIS e da COFINS algo que

faturamento não é.

Incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS valores correspondente ao

ICMS abre espaço para que a União Federal locuplete-se com exações híbridas e

teratológicas, que não se ajustam aos modelos de nenhum dos tributos que a

Constituição expressa ou implicitamente, lhe outorga.

Todos estes tributos que são criados de forma a surpreender o contribuinte

traz resultados negativos para a economia de uma sociedade.

Quando são feitos os estudos para a abertura de uma empresa para saber

se ela vai ser economicamente viável ou não, tributos é uma das questões mais

relevantes para a tomada desta decisão, pois o que hoje é lucro, amanhã poderá ser

custo.

Num País com tamanha instabilidade tributária, corre-se o risco de muitos

investidores que tenham interesse em consolidar os seus investimentos, optar por

países com mais segurança, principalmente na área tributária, que é uma das áreas

que vai fazer com que este investidor tome as suas grandes decisões.

O atual sistema tributário prejudica não somente os investidores, mas

também as pessoas particulares, em virtude desta bitributação que tem impactado o

seu dia-a-dia, por ter sido onerado com mais este imposto do ICMS criado sobre

PIS-COFINS-Importação.

47

REFERÊNCIAS

ASHIKAGA, Carlos Eduardo Garcia; BIZINELLI, João dos Santos. PIS-PASEP e COFINS na importação: análise prática. São Paulo: Aduaneiras, 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1998.

______. Lei Complementar 87 de 13 de setembro de 1996. (a chamada “Lei Kandir”), alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e 102/2000. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 de setembro de 1996.

______. Supremo Tribunal Federal (1. região). Coordenadoria de Análise de Jurisprudência. Recurso Extraordinário 559.937 Rio Grande do Sul. Dje nº 206. Ementário nº 2706-01. Brasília, 16 de outubro de 2013. Lex: Jurisprudência. do STF. p. 1 a 66, 17 out. 2013.

CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 25.ed. São Paulo: Mallheiros Editores, 2008.

CARRAZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Mallheiros, 2003.

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