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SUMARI

Generalitat de CatalunyaDepartament d’Interior,Relacions Institucionals i Participació

Núm. 9 - Octubre 2009

909HISTORIOGRAPHIES ET FÉDÉRALISME AU CANADAAlain-G. Gagnon, Xavier Dionne

THE CURRENT SITUATION OF FEDERALISM IN SWITZERLANDThomas Fleiner

EL FEDERALISMO JUDICIAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES EN LA REPÚBLICA ARGENTINAAntonio M. Hernández

EL ESTADO AUTONÓMICO UNITARIO Y EL INFORME DEL CONSEJODE ESTADO SOBRE LA INSERCIÓN DEL DERECHO EUROPEO EN ELORDENAMIENTO ESPAÑOLMiguel Azpitarte Sánchez

UN SISTEMA COMPETENCIAL MULTINIVELL: L’ADAPTACIÓ DELSISTEMA COMPETENCIAL ALEMANY AL PROCÉS COMUNITARIMaribel González Pascual

SOBRE REFERÉNDUM Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS. LA LEYVASCA DE LA ‘CONSULTA’ ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(CONSIDERACIONES CON MOTIVO DE LA STC 103/2008)Alberto López Basaguren

COMPETENCIAS DEL ESTADO Y LEALTAD CONSTITUCIONAL: UNEJEMPLO POCO ALENTADOR (LA RESPONSABILIDAD CIVIL PORDAÑOS PROVOCADOS POR ANIMALES DE CAZA)Amelia Pascual Medrano

LAS LEYES DE DESARROLLO BÁSICO DEL ESTATUTO DEAUTONOMÍA. EL CASO DE LA LEY DE GOBIERNOS LOCALES DECATALUÑAAlfredo Galán Galán

LA PARTICIPACIÓN DE LOS MUNICIPIOS ALEMANES EN ELIMPUESTO SOBRE LA RENTAAndrés García Martínez

UNITARIO

ISSN 1886-2632

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Revista d’EstudisAutonòmics i Federals

Núm. 9 - Setembre 2009

Revista semestral

© Generalitat de Catalunya.Departament d’Interior, RelacionsInstitucionals i Participació.Institut d’Estudis Autonòmics

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Carles Viver Pi-SunyerCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra i director de l’Institut d’Estudis Autonòmics

Miquel Caminal BadiaCatedràtic de Ciència Política de la Universitat de Barcelona

Secretari

Miguel Ángel Cabellos EspiérrezProfessor titular de Dret Constitucional de la Universitat de Girona i cap de l’Àrea de Recerca de l’Institut d’Estudis Autonòmics

Comitè de Redacció

Alfredo Galán GalánProfessor titular de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona

Markus González BeilfussProfessor titular de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona i lletrat del Tribunal Constitucional

Mireia Grau CreusResponsable d’Investigació de l’Institut d’Estudis Autonòmics

Eduard Roig MolésProfessor titular de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona

Indexació de la revista: la REAF està inclosa en els índexs DICE, Latindex, IN-RECJ i IN-RECS.

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Revistad’EstudisAutonòmicsi Federals

Núm. 9 - Octubre 2009ISSN 1886-2632

Comitè Científic

Eliseo Aja FernándezCatedràtic de Dret Constitucionalde la Universitat de Barcelona i director de l’Institut de Dret Públic

Enoch Albertí RoviraCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona

Miguel Ángel Aparicio PérezCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat de Barcelona

Xavier Arbós MarínCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat de Girona

Enric Argullol MurgadasCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat Pompeu Fabra i membre de la Comissió Jurídica Assessora

Mercè Barceló SerramaleraCatedràtica de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona i membre de la Comissió Jurídica Assessora

Antoni Bayona RocamoraProfessor titular de Dret Administratiu de la Universitat Pompeu Fabra i lletrat del Parlament de Catalunya

Francesc de Carreras SerraCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona

Marc CarrilloCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra i conseller del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya

Carlos Closa MonteroInvestigador de l’Instituto de Políticas y Bienes Públicos del CSIC

Pedro Cruz VillalónCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Madrid i conseller electiu del Consell d’Estat

Víctor Ferreres ComellaProfessor associat de Dret Constitucional de la Universitat Pompeu Fabra i professor de Dret Constitucional de l’Escola Judicial

Joaquim Ferret JacasCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat Autònoma de Barcelona i membre de la Comissió Jurídica Assessora

Tomàs Font LlovetCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona i president de la Comissió Jurídica Assessora

Enric Fossas EspadalerCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona

Alain-G. GagnonProfessor titular al Departament de Ciència Política de la Universitat del Quebec a Mont-real

Manuel Gerpe LandínCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona i membre de la Comissió Jurídica Assessora

Tania GroppiCatedràtica d’Institucions de Dret Públic de la Universitat de Siena

Montserrat GuibernauProfessora de Ciència Política de la Universitat Queen Mary de Londres

John KincaidDirector del Meyner Center for the Study of State and Local Government del Lafayette College, de Filadèlfia

Jesús Leguina VillaCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat d’Alcalá de Henares

Guillem López CasasnovasCatedràtic d’Economia Aplicada de la Universitat Pompeu Fabra

Ramón Maiz SuárezCatedràtic de Ciència Política de la Universitat de Santiago de Compostel·la

Isidre Molas BatlloriCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Autònoma de Barcelona

Ferran Requejo CollCatedràtic de Ciència Política de la Universitat Pompeu Fabra

Cesáreo R. Aguilera de PratCatedràtic de Ciència Política de la Universitat de Barcelona

Cheryl A. SaundersDirectora del Centre for Comparative Constitutional Studies de la Universitat de Melbourne

Joaquín Tornos MasCatedràtic de Dret Administratiu de la Universitat de Barcelona

Josep M. Vallès CasadevallCatedràtic de Ciència Política de la Universitat Autònoma de Barcelona

Jaume Vernet LlobetCatedràtic de Dret Constitucional de la Universitat Rovira i Virgili i conseller del Consell Consultiu de la Generalitat de Catalunya

Jacques ZillerCatedràtic de Dret Públic Comparat a l’European University Institute

Coordinació editorial

Jesús Solé FarràsResponsable de Comunicació, Publicacions i Documentació de l’Institut d’Estudis Autonòmics

Sumari

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HISTORIOGRAPHIES ET FÉDÉRALISME AU CANADA

Alain-G. Gagnon, Xavier Dionne . . . . . . . . . . . .

THE CURRENT SITUATION OF FEDERALISM IN SwITzERLAND

Thomas Fleiner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

EL FEDERALISMO jUDICIAL y LA PROTECCIóN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA REPúbLICA ARGENTINA

Antonio M. Hernández . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

EL ESTADO AUTONóMICO UNITARIO y EL INFORME DEL CONSEjO DE ESTADO SObRE LA INSERCIóN DEL DERECHO EUROPEO EN EL ORDENAMIENTO ESPAñOL

Miguel Azpitarte Sánchez . . . . . . . . . . . . . . . . .

UN SISTEMA COMPETENCIAL MULTINIVELL: L’ADAPTACIó DEL SISTEMA COMPETENCIAL ALEMANy AL PROCÉS COMUNITARI

Maribel González Pascual . . . . . . . . . . . . . . . . .

SObRE REFERÉNDUM y COMUNIDADES AUTóNOMAS. LA LEy VASCA DE LA ‘CONSULTA’ ANTE EL TRIbUNAL CONSTITUCIONAL (CONSIDERACIONES CON MOTIVO DE LA STC 103/2008)

Alberto López Basaguren . . . . . . . . . . . . . . . . .

COMPETENCIAS DEL ESTADO y LEALTAD CONSTITUCIONAL: UN EjEMPLO POCO ALENTADOR (LA RESPONSAbILIDAD CIVIL POR DAñOS PROVOCADOS POR ANIMALES DE CAzA)

Amelia Pascual Medrano . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LAS LEyES DE DESARROLLO bÁSICO DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA. EL CASO DE LA LEy DE GObIERNOS LOCALES DE CATALUñA

Alfredo Galán Galán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LA PARTICIPACIóN DE LOS MUNICIPIOS ALEMANES EN EL IMPUESTO SObRE LA RENTA

Andrés García Martínez . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Autors Miguel Azpitarte Sánchez

Professor titular de Dret Constitucional i Dret de la Unió Europea a la Facultat de Dret de Granada. Anteriorment, ha format part de la Comissió d’Estudis del Tribunal Constitucional italià (2002-2003) i ha estat assessor del secretari d’Estat d’Afers Constitucionals i Relacions amb les Corts (2006-2009).

Xavier Dionne

Doctorand al Departament de Ciència Política de la Universitat de Quebec a Mont-real. S’ha especialitzat en l’estudi de la globalització, la política identitària i el nacionalisme. Actualment està vinculat al Centre de Recherche Interdisciplinaire sur la Diversité au Québec (CRIDAQ).

Thomas Fleiner

Professor emèrit de la Universitat de Friburg (Suïssa) i exdirector de l’Institut de Federalisme. En l’actualitat és membre del consell de redacció de Global Dialogue del Forum of Federations i exerceix la docència a la Universitat a Distància a Suïssa, a la Facultat de Dret de Belgrad, a la Duke University i a la Universitat de Lugano. Ha estat assessor de governs de diferents estats i d’organit-zacions internacionals sobre la gestió de conflictes i l’elaboració de constitucions. Entre els llibres publicats, destaca Constitutional Democracy in a Multicultural and Globalised World, amb Lidija Basta Fleiner, i What are Human Rights.

Antonio M. Hernández

Director de l’Institut de Federalisme de l’Acadèmia Nacional de Dret i Ciències Socials de Córdoba, professor de Dret Constitucional i de Dret Públic Provincial i Municipal a la Universitat Nacional de Córdoba, president honorari de l’Associació Argentina de Dret Constitucional i membre de l’Associació Internacional de Centres d’Estudis Federals, de l’Acadèmia Internacional de Dret Comparat de l’Haia i del Comitè Executiu de

l’Associació Internacional de Dret Constitucional. Exconvencional constituent de la Nació.

Alain-G. Gagnon

Catedràtic de Ciència Política a la Universitat del Quebec a Mont-real. Ha publicat extensament sobre partits polítics, política identitària, diversitat, federalisme i multinació. Les seves publicacions inclouen Federalism, Citizenship, and Quebec. Debating Multinationalism, amb Raffaele Iacovino, Contemporary Canadian Federalism, The Case for Multinational Federalism i Federal Democracies, amb Michael Burgess. El 2007 va rebre el I Premi Josep Maria Vilaseca i Marcet per l’obra Au-delà de la nation unificatrice: plaidoyer pour le fédéralisme multinational. És membre de la Royal Society of Canada.

Alfredo Galán Galán

Doctor en Dret per la Universitat de Bolonya i professor titular de Dret Administratiu a la Universitat de Barcelona. Està especialitzat en estudis sobre organització territorial i govern local; col·labora habitualment amb entitats locals, és codirector d’Anuario de Gobierno Local i té nombroses publicacions científiques sobre aquesta matèria.

Andrés García Martínez

Professor titular de Dret Financer i Tributari de la Universitat Autònoma de Madrid i membre del comitè científic de l’Institut de Dret Local d’aquesta universitat. S’ha especialitzat en l’àmbit del finançament local i autonòmic, i de manera destacada en les relacions interadministratives en l’aplicació del sistema tributari. Sobre aquests temes ha publicat diferents llibres i articles doctrinals.

Maribel González Pascual

Professora visitant de la Universitat Pompeu Fabra, doctora en Dret i llicenciada en Dret i Ciències Polítiques. Ha realitzat nombroses estades de

recerca a Alemanya, entre les quals la de la seva investigació post-doc en el bienni 2004-2005. Entre les seves publicacions destaca El proceso autonómico ante la igualdad en los derechos constitucionales.

Alberto López Basaguren

Catedràtic de Dret Constitucional de la Universitat del País Basc, membre del Comitè d’Experts de la Carta Europea de Llengües Regionals o Minoritàries (Consell d’Europa), i del Consell Assessor de l’Euskera (Comunitat Autònoma del País Basc). Ha publicat treballs sobre dret de les llengües i protecció de les minories nacionals, integració constitucional comunitària i interrelació d’ordenaments en la protecció dels drets fonamentals, i sobre el sistema autonòmic i la proposta de nou Estatut Polític per al País Basc.

Amelia Pascual Medrano

Llicenciada en Dret a la Universitat de Saragossa i doctora en Dret, és professora titular de Dret Constitucional a la Universitat de La Rioja, secretària d’Anuario Jurídico de La Rioja, exdegana de la Facultat de Ciències Socials i Jurídiques i Defensora de l’Universitari de la mateixa universitat. Les seves línies d’investigació són: drets fonamentals, drets i protecció jurídica del menor, fonts del Dret i Dret autonòmic. Entre les seves publicacions destaquen els llibres La Regencia en el Derecho constitucional español, La suspensión de actos y normas de las CC.AA. en la jurisdicción constitucional, El derecho fundamental a la Propia Imagen i Derecho público de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

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REAF, núm. 9, octubre 2009, p. 10-50

HISTORIOGRAPHIES ET FÉDÉRALISME AU CANADA

Alain-G. GagnonTitulaire, Chaire de recherche du Canada en études québécoises et canadiennesProfesseur titulaire de science politique, Université du Québec à Montréal

Xavier DionneChercheur associé, Chaire de recherche du Canada en études québécoises et canadiennes, Université du Québec à Montréal

RÉSUMÉ : Introduction. – Partie 1 : Mise en contexte historique. 1.1. L’origine des deux visions : entre la fédéralisation et l’unification. 1.2. Les récits en compétition. 1.3. La prétention à la neutralité du nationalisme canadien. – Partie 2 : le fédéralisme cana-dien. 2.1. La judiciarisation du politique. 2.2. La dynamique centralisation-décentra-lisation. 2.3. La mondialisation. – Conclusion. – Resum-Resumen-Abstract.

Introduction

Le Canada, fondé en 1867 par le truchement de l’Acte de l’Amé-rique du Nord Britannique, trouve ses origines à travers un rapport de force entre trois groupes nationaux : les Anglais, les Français et les Autochtones1. En plus d’être caractérisé par une diversité plurinatio-nale, le Canada s’est enrichi grâce à l’immigration. Cette « diversité des diversités » renforce l’obligation pour l’État canadien d’élaborer des structures institutionnelles visant à favoriser le respect des diffé-rences sous-tendant la culture politique. Ainsi, les questions de dévo-lution de pouvoir, d’ordre constitutionnel, d’autonomie et de décen-tralisation/centralisation sont-elles primordiales dans l’exercice

Article reçu le 03/02/2009; accepté le 17/06/2009.

1. C’est d’ailleurs la conclusion que tire Andrée Lajoie : « le droit constitutionnel canadien […] reflète ‘l’instantané d’un rapport de force’ ». Andrée Lajoie, « Le fédéralisme au Ca-nada : provinces et minorités, même combat » dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain. Fondements, traditions, institutions, Montréal, Les Presses de l’Université de Montréal, 2006, p. 207.

Historiographies et fédéralisme au Canada

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quotidien de la gouverne. Les doutes quant à la nature du caractère fédéral réel du pays sont fréquemment exprimés au Québec, là juste-ment où le sentiment nationaliste est le mieux ancré. Au Canada, par ailleurs, le nationalisme majoritaire s’exprime entre autres par la dé-fense du statu quo face aux revendications québécoises. Si, pour cer-tains auteurs, la fédération canadienne est la plus décentralisée au monde2, d’autres doutent de la possibilité d’une réforme de la fédé-ration pouvant répondre aux attentes des Québécois3. Généralement, ces deux visions traduisent des positions bien campées au Canada anglais et au Québec.

L’histoire politique canadienne, c’est en grande partie l’his-toire de deux projets nationaux concurrents. Il ne s’agit évidemment pas de conclure que le seul conflit important au Canada est celui prévalant entre les Québécois et les Canadiens anglais, mais force est de constater que la dualité canadienne traverse l’ensemble des rapports de force au Canada. Il y a bien sûr aujourd’hui d’autres préoccupations, comme la mobilisation contre le réchauffement cli-matique, la guerre en Afghanistan, la réinsertion sociale mais elles ne mettent pas en opposition de la même façon les communautés politiques4.

Nous proposons dans un premier temps de tracer à grands traits l’origine et le développement de la pensée canadienne-anglaise et canadienne-française à propos de la confédération canadienne en remontant à l’Acte constitutionnel de 1867. À partir de ce moment fondateur, deux récits historiques ont été élaborés et déterminent

2. Voir Richard Simeon et Martin Papillon, « Canada » dans A Global Dialogue on Federal-ism – Distribution of Powers and Responsibilities in Federal Countries, Vol. 2, sous la dir. de Akhtar Majeed, Ronald L. Watts, et Douglas M. Brown, Montréal, McGill-Queen’s Uni-versity Press, 2006, p. 92-122.

3. « obtenir la reconnaissance du peuple québécois et d’en accepter les conséquences institutionnelles », c’est-à-dire « reconnaître formellement dans la Constitution du Ca-nada l’existence du peuple québécois, accepter formellement de conférer à la province de Québec un statut juridique particulier et accepter de constitutionnaliser un régime de fédéralisme asymétrique pour le Québec. » selon : Michel Seymour, « La proie pour l’om-bre. Les illusions d’une réforme » dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain, op. cit., p. 212.

4. Sur les conflits entre féministes anglophones et féministes québécoises, voir Micheline de Sève, « Women’s National and Gendered Identity : The Case of Canada » dans Journal of Canadian Studies – Revue d’études canadiennes, vol. 35, n° 2, été 2000, p. 61-79.

Alain-G. Gagnon, Xavier Dionne

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tou jours l’appréciation faite par chacune des communautés du ré-gime fédéral canadien. Une fois cette mise en contexte historique complétée, nous procéderons à l’étude de l’évolution des pratiques fédérales au Canada en passant en revue le phénomène de la judi-ciarisation du politique, la question du partage des pouvoirs et la mondialisation. Il s’agit là d’outils-clés utilisés par le gouvernement central pour consolider son emprise aux dépens des États membres de la fédération.

Partie 1 : Mise en contexte historique

Bien que les rapports de force entre Anglais et Français en Amé-rique du Nord remontent à des temps plus éloignés, c’est en 1867 que la structure fédérale est officiellement adoptée. C’est à ce moment que furent institutionnalisées les structures visant à promouvoir l’uni-té, tout en reconnaissant la diversité au Canada. L’Acte de l’Amérique du Nord Britannique (l’AANB) représente le moment fondateur où se sont affrontées les visions des deux principaux Pères fondateurs, soit celles de George-Étienne Cartier et de John A. Macdonald, donnant ainsi naissance à deux interprétations historiques.

1.1. L’origine des deux visions : entre la fédéralisation et l’unification

La Constitution de 1867 et les intentions des Pères fondateurs qui l’ont rédigée ont été analysées et interprétées à plusieurs reprises. Chez la juriste Eugénie Brouillet, le contexte préconfédératif fonde en partie les deux tendances. Selon Brouillet, la Conquête incarne l’acte fondateur de la dualité canadienne puisqu’elle force la cohabi-tation entre « deux peuples de cultures différentes au sein d’un ter-ritoire rattaché à un même empire5. » Face à cette dualité, les textes constitutionnels canadiens « ont tous été conçus afin de répondre à la réalité de la profonde dualité culturelle qui caractérisait et qui caractérise toujours les groupes en présence6. » Il est aussi pertinent

5. Eugénie Brouillet, La négation de la nation : l’identité culturelle québécoise et le fédé-ralisme canadien, Québec, Éditions du Septentrion, 2005, p. 106.

6. Ibid, p. 107.


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de préciser que la Constitution canadienne a été pensée sur fond de guerre civile aux États-Unis7. Toujours selon Brouillet, John A. Macdo-nald pensait qu’en prenant acte des erreurs décentralisatrices étatsu-niennes, le Canada serait en mesure d’éviter certains travers propres au système constitutionnel américain.

La plupart des auteurs s’étant prononcés sur le sujet voient chez Cartier le représentant de l’école de la fédéralisation et chez Macdo-nald le chef de file de l’école unificatrice. C’est le cas, entre autres, de Rainer Knopff et Anthony Sayers, qui considèrent que Macdonald est un partisan irréductible de l’unité. Macdonald, avancent-ils, « sought as centralized a federation as he could achieve and looked forward to a decline in the significance and stature of the provinces over time8. » Cette dualité entre les visions et la question de leur origine est aussi décrite dans le rapport de la Commission Tremblay (1953-1956), où l’unitarisme est représenté par les ambitions centralisatrices de Macdonald et la diversité est incarnée par la volonté d’autonomie des provinces9. Pour Eugénie Brouillet, l’Acte constitutionnel de 1867 constituerait la cristallisation des deux tendances représentées par Cartier et Macdonald.

Ce n’est donc qu’à reculons et en raison de la nécessité que le Bas-Canada soit partie à l’union projetée que Macdonald consent à une forme fédérative de gouvernement. Cependant, bien qu’il ait fait cette concession de principe, Macdonald ne modifie pas sa conception relative à ce que devrait être la nation canadien-ne, c’est-à-dire une nation qui ne ferait pas que se superposer à celles existant à l’intérieur du nouvel État, mais qui un jour les supplanterait pour ainsi devenir le seul pôle d’identification cul-turelle de l’ensemble des citoyens10.

7. Comme le notent Rainer Knopff et Anthony Sayers, «Canada» dans A Global Dialogue on Federalism – Constitutional Origins, Structure, and Changes in Federal Countries, sous la direction de John Kincaid et G. Alan Tarr, Montréal, McGill-Queen’s University Press, 2005, p. 104-142.

8. Ibid, p. 109.

9. Sur les rapports Tremblay et Rowell-Sirois, voir François Rocher, « La dynamique Québec-Canada ou le refus de l’idéal fédéral » dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain, op. cit., p. 93-146.

10. Eugénie Brouillet, La négation de la nation, op. cit., p. 124.


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Cartier, quant à lui, se pose en défenseur du système fédératif prenant en compte la diversité culturelle, tout en souhaitant créer une nationalité politique commune. « Pour Cartier, le Canada serait une nation dans laquelle les identités et les allégeances multiples pourraient fleurir, s’épanouir, au sein d’une structure qui engendrerait la naissance d’une nationalité politique commune. [...] Ce fut sous l’influence de Cartier que la forme fédérative, plutôt que la forme unitaire vers laquelle inclinaient un bon nombre de délégués fut choi-sie comme fondement de la nouvelle constitution lors de la Confé-rence de Charlottetown tenue à l’automne 186411. » Opposé à l’idée de la notion de ‘rep by pop’ chère à plusieurs chefs de file du Haut-Canada, Cartier a défendu le principe de la représentation égale des deux composantes du Canada-Uni. Bien que Cartier fût aussi partisan d’un régime visant à créer une nation commune, il exigeait, pour ce faire, le respect de la diversité grâce à l’adoption d’un régime fédéral permettant d’habiliter les communautés au chapitre de la pérennité de leur culture et de leur identité.

On retrouve ici les deux visions canadiennes quant à la préser-vation de la diversité. La vision canadienne-anglaise vise tout d’abord l’unité pour ensuite « permettre » (par opposition à « promouvoir ») la diversité au sein du pays, « dans la mesure du possible ». La vision canadienne-française, quant à elle, cherche à donner aux communau-tés le pouvoir de se projeter au sein du Canada grâce à une fédération visant la promotion d’identités différenciées chez les deux principales communautés nationales. Cette dualité canadienne est souvent re-mise en question chez les historiens anglophones12.

La présence des communautés nationales comme fondement de la souveraineté peut mener, selon Frank Underhill, à une paralysie politique (reprenant l’expression des « majorités concurrentes13 »).

11. Ibid, p. 127.

12. Évidemment, ce que nous appelons les visions canadienne-anglaise et canadienne-française font référence à des tendances interprétatives dans chacune des communautés, mais notons tout de même que les deux communautés sont porteuses d’une pluralité de visions. Les opinions quant au fédéralisme canadien sont ainsi rassemblées pour des fins de simplification et pour représenter, de façon générale, les visions qui teintent l’exercice de la politique au Canada et au Québec.

13. Selon l’expression utilisée par John Caldwell Calhoun, politicien américain de la pre-mière moitié du XIXe siècle.


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Underhill refuse d’ailleurs catégoriquement l’idée même d’un pacte entre deux groupes majoritaires. Pour lui, « la notion de pacte cultu-rel serait un ‘fantasme canadien-français’ », rien de plus14. Chez Donald Creighton, rien n’indique que la Confédération visait à établir un pacte entre deux communautés culturelles. « Selon lui, le but des Pères de la Confédération n’était pas la réconciliation entre Canadiens français et Canadiens anglais, mais la création d’un pays transconti-nental15. » Le titre de l’article de Creighton indique d’ailleurs l’opinion de l’auteur quant au biculturalisme canadien qu’il qualifie de mythe (« The Myth of Biculturalism »). Si Ramsay Cook et William Morton, contrairement à Creighton, appuient une certaine ouverture à l’endroit du concept de biculturalisme, ils nuancent néanmoins leur propos devant les dangers de la notion de pacte culturel (étant donné qu’une reconnaissance ouvre la voie à un renforcement de la spécificité qué-bécoise) : « William Morton insiste à plusieurs reprises sur le fait que la dualité culturelle ne doit pas mener à une dualité politique16. » En effet, la reconnaissance de cette dualité, pierre angulaire des reven-dications québécoises au sein de la fédération doit rester, de l’avis de William Morton, de nature culturelle. En d’autres mots, la dualité qui existe de fait est acceptable, mais cette dualité ne doit pas mener à une quelconque habilitation québécoise : « If we are to be Canadian, we must be so together, because in fragments we shall be drawn into the United States by affinities of taste and the imperative of defence, and lose all the word Canadian now means to all of us17. » Curieuse-ment, selon William Morton, le Canada doit impérativement chérir son unité politique en raison des « principes » qui le sous-tendent et qui le différencient des États-Unis. Pour lui, la dualité canadienne qui fut abandonnée lors de la Confédération de 1867 ne doit pas revenir puisque sa prise en compte politique risquerait de remettre en ques-

14. Frank Underhill, « Foreword », dans Peter Russell dir., Nationalism in Canada, Toronto, McGraw-Hill, 1966, p. xvii cité dans Laurence Cros, La représentation du Canada dans les écrits des historiens anglophones canadiens, de la Confédération à nos jours, Paris, Centre d’Études Canadiennes de l’Université de Paris III, Sorbonne nouvelle, 2000, p. 407.

15. Donald Creighton, « The Myth of Biculturalism », Toronto, Macmillan, 1977 [1966], p. 265, cité dans Laurence Cros.

16. Tiré de William Morton, « The Dualism of Culture and the Federalism of Power », A.B. McKillop dir., Context of Canada’s Past, Toronto, Macmillan, 1980 [1964], p. 254-265 dans Ibid, p. 408.

17. William Morton, « The Dualism of Culture and the Federalism of Power », A.B. McKillop dir., Context of Canada’s Past, op. cit., p. 254-255.


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tion l’ordre canadien. « That dualism was ended because it had brou-ght Canada to a political deadlock in the great political and diploma-tic crisis of the continent in the 1860s18. » Le dualisme politique reviendrait, pour Morton, à accorder un veto mutuel aux deux entités, ce qui causerait une paralysie politique inacceptable. La seule solution qui s’offre, selon cette vision, est l’unité politique canadienne. Or, « [s]uch a goal can be reached only by the duality of culture but never by the duality of power19. »

Plus près de nous, l’exemple le plus parlant est celui du rapatrie-ment de la constitution de 1982. En effet, on retrouve bien, ici, la volonté du respect de la diversité soumise à l’obligation de l’unité canadienne. Pierre Fournier écrit :

Pierre Trudeau aura cherché tout au long de son règne à ren-forcer le plus possible, par le biais de législations ou de protec-tions constitutionnelles, ce qu’on pourrait appeler les multiples appartenances collectives des individus. On n’aura qu’à penser aux politiques libérales favorisant les femmes, les autochtones, les jeunes, les handicapés, etc. Les trudeauistes n’ont aucune difficulté à reconnaître ces appartenances collectives, et ce, jusqu’à l’appartenance linguistique que l’on sanctionne dans la mesure, bien entendu, où celle-ci est compatible avec une des deux langues officielles... Le blocage se fait seulement au niveau de l’appartenance « nationale ». [...] Ultimement, en niant les droits collectifs des Québécois, Pierre Trudeau ne fait qu’accorder une préséance aux droits collectifs de la majorité anglo-canadienne, ce qui consacre inévitablement sa domina-tion20.

Nous aurons, par ailleurs, l’occasion de revenir à cette constante du fédéralisme canadien qui fait de l’unité nationale (canadienne) la condition sine qua non de toute formule attachée à l’aménagement de la diversité dans la deuxième partie.

18. Ibid, p. 261.

19. Ibid, p. 265.

20. Pierre Fournier, Autopsie du Lac Meech, Saint-Laurent (Québec), VLB éditeur, 1990, p. 26-27.


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1.2. Les récits en compétition

L’historiographie canadienne-anglaise se caractérise générale-ment par son refus du caractère dualiste du pays. Pourtant, à partir des deux visions déjà discutées, se développent côte-à-côte deux his-toriographies qui poursuivent des objectifs contrastés. À travers les ouvrages portant sur l’historiographie canadienne, il est possible de distinguer deux récits historiques en compétition confirmant les orien-tations de Cartier (pour l’école canadienne-française) et les intentions de Macdonald (pour l’école canadienne-anglaise). Les travaux de Mar-lene Shore et de Laurence Cros sont ici d’une aide précieuse à l’éla-boration de notre argumentaire.

Marlene Gay Shore, dans The Contested Past : Reading Canada’s History : Selections from the Canadian Historical Review21, étudie les tendances au sein du champ scientifique de l’histoire dans la longue durée, au Canada, en utilisant les archives de la Canadian Historical Review (CHR). Shore situe le développement de la discipline en contex-te afin de mettre en relief l’importance des objectifs poursuivis par les historiens dans l’édification des courants dominants de pensée. Shore se concentre sur la période débutant au lendemain de laDeuxiè-me Guerre mondiale et identifie deux grandes tendances. Dans ses propres termes :

While English-Canadian historians were congratulating them-selves for their contribution to Canada’s national culture, French-Canadian historians were organizing for similarly nationalistic purposes. […] In 1946 the Institut d’histoire de l’Amérique françai-se was created to foster the study of the French presence throug-hout North America. Its founding and that of its journal, the Revue d’histoire de l’Amérique française (RHAF), could not pass without notice in the CHR. The nationaliste historian Lionel Groulx had been instrumental in creating both enterprises, and his Université de Montréal disciples Guy Frégault and Maurice Séguin also played prominent roles22.

21. Marlene Shore, The Contested Past. Reading Canada’s History: Selections from the Canadian Historical Review, Toronto, University of Toronto Press, 2002.

22. Ibid, p. 19-20.


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Plus tard, au cours des années 1970, en pleine crise politique, le CHR célèbre son 50e anniversaire tout en continuant à favoriser la démarche néo-nationaliste canadienne-anglaise. La recherche pro-duite au Québec n’abandonne toutefois pas pour autant l’approche nationaliste. Par ailleurs, la discipline de l’histoire se complexifie à mesure que s’ajoutent de nouveaux domaines de recherche dont les études quantitatives et économiques, remettant en question les thè-ses d’auteurs comme Fernand Ouellet : « They charged that Ouellet did not understand Lower Canada’s multifaceted economy and attri-buted too much importance to agriculture. Their work saw the Lower-Canadian economy as a vulnerable part of a larger transatlantic eco-nomic system: agricultural difficulties intensified social discontent and formalized political tensions, but they did not produce nationalism; it already existed23. » En 1975, le CHR se repositionne afin de promouvoir le pluralisme historique. D’emblée, on pourrait considérer ce virage comme une ouverture à l’endroit de l’école canadienne-française. Néan-moins, le peu d’intérêt pour les travaux des représentants de l’école canadienne-française se confirme. En effet, l’institution tourne le dos à plusieurs sources qui ne cadrent pas avec la mission que se donnent les éditeurs. Cette mission se résume à l’idée suivante : « One under-represented area was the history of ideas: Canada had only a few specialists, and many English-Canadian historians had never accepted it as a valid approach. As trends shifted from political to social his-tory, the position of intellectual history deteriorated. Social historians objected that it dealt with élites, focused on nationalist themes, and was not grounded in material reality. [...] The history of ideas had deeper roots in French Canadian historiography24. »

Shore confirme l’existence de deux projets nationaux que cher-chent à alimenter et à approfondir chacun à leur façon les historiens canadiens-anglais et les historiens au Québec. Dès la fin de la Deuxiè-me Guerre mondiale, les historiens des deux camps proposent des interprétations historiques différentes. Puis, en 1975, alors que les historiens canadiens-anglais tentent de promouvoir le pluralisme his-torique, ils refusent de considérer l’histoire des idées, primordiale pour les membres de l’école québécoise qui avaient pris le relais de l’école canadienne-française à la fin des années 1960. En effet, les historiens

23. Ibid, p. 27.

24. Ibid, p. 29.


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canadiens-anglais évincent ce pan de la discipline sous prétexte qu’il favoriserait un certain nationalisme. Pourtant, ce même CHR a été périodiquement critiqué pour son caractère exclusif : « It was the near absence of francophone writing and the small number of French-lan-guage books reviewed that concerned the editors and the advisory board25. »

Les études sur le fédéralisme canadien n’échappent pas aux conflits d’interprétation historique identifiés ci-dessus. Prenons à titre d’illustration la façon dont les représentants de ces deux écoles ont interprété le rapport Rowell-Sirois. Alors que l’école canadienne-an-glaise néglige les notions d’autonomie au profit de l’efficacité et de la rationalité, l’école québécoise francophone évacue toute notion de subordination des pouvoirs au profit du respect des États membres26. Chez les Québécois, le fédéralisme est habituellement évalué en fonc-tion du degré d’autonomie accordé au Québec à titre d’un des deux grands peuples fondateurs. Chez les Canadiens anglais, la Confédéra-tion est évaluée en fonction des résultats (en termes d’efficacité) : « le fédéralisme a été davantage jugé au Canada anglais sur la base de ce qu’il produit que sur les principes qui l’animent27. » François Rocher résume l’idée générale défendue : « la stabilité économique à long terme ainsi que le bien-être de l’ensemble des Canadiens ne peuvent être assurés adéquatement que par le gouvernement général, d’où la place dominante que celui-ci doit occuper dans l’organisation politi-que28. » Les exemples retenus par Rocher sont l’assurance-chômage et les pensions de vieillesse étant donné leur caractère pancanadien. La subordination des entités constituantes au principe d’efficacité trouve écho, aussi, chez William Morton. En effet, celui-ci refuse la prise en compte de la dualité culturelle sur le terrain politique en se basant sur les années antérieures à la Confédération de 1867. Pour lui, l’impasse dans laquelle étaient plongées les deux communautés nécessite une union où sera réalisée l’unité politique du pays29.

25. Ibid, p. 37.

26. François Rocher, « La dynamique Québec-Canada ou le refus de l’idéal fédéral » dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain, op. cit. p. 93-146.

27. Ibid, p. 127.

28. Ibid., p. 129.

29. William Morton, « The Dualism of Culture and the Federalism of Power », A.B. McKillop, dir., Context of Canada’s Past, op. cit., p. 261.


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Les interprétations historiques se faisant concurrence détermi-nent les perceptions quant à la forme de pluralité à respecter et quant aux moyens à utiliser pour y parvenir. Les deux écoles en présence s’entrechoquent à plusieurs moments de l’histoire. Les rapports de force favorisent presque invariablement les interprétations proposées par les Canadiens anglais.

En principe, c’est le fédéralisme qui devrait réconcilier les écoles de pensée en traduisant la dualité canadienne. Néanmoins, peu de temps après l’élaboration du pacte fédératif de 1867, la conception normative d’un régime fédéral conclu entre deux communautés est rapidement édulcorée. Laurence Cros soutient, à ce sujet, que « [l]a tragédie de l’évolution historique de la fin du XIXe siècle est que la vision ontarienne se soit imposée : peu à peu, le principe de la majo-rité prend le pas sur les droits des minorités partout au Canada. Il y a une adhésion rigide et intolérante à la lettre de la Constitution plutôt qu’à son esprit : puisqu’elle ne spécifie pas explicitement que le Ca-nada est bilingue, il doit être unilingue. La tyrannie de la majorité, rejetée au moment du compromis de la Confédération, finit par triom-pher30. » Par exemple, « [l]e fait que dans certains conflits importants entre les Canadiens anglais et les Canadiens français (crise des écoles au Manitoba, règlement 17 en Ontario, et surtout les crises de la cons-cription), le principe de la simple majorité ait été utilisé pour contrain-dre la minorité francophone, revient à une trahison du pacte de la Confédération31. » Pour William Morton et Ramsay Cook, c’est là qu’il faut trouver l’origine du sentiment nationaliste québécois32.

La dualité et la pluralité peuvent parfois provoquer des tensions au sein du Canada. Morton se penche sur le cas du Manitoba au cours des années 1890 et montre, par exemple, que la diversité croissante de la population exige l’embauche d’un agent d’intégration. Lau-rence Cros fait un retour utile sur cette interprétation.

Morton détaille les problèmes causés par la mise en place du bilinguisme entre l’anglais et les différentes langues des groupes

30. Laurence Cros, La représentation du Canada dans les écrits des historiens anglophones canadiens, de la Confédération à nos jours, op. cit., p. 405.

31. Ibid., p. 406.

32. Idem.


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représentés (français, allemand, islandais, ukrainien, polonais). Finalement, la seule solution est d’imposer l’anglais uniquement. La multiplicité ethnique et linguistique a donc condamné le bi-linguisme anglais/français et imposé une uniformisation. Morton note aussi qu’avec le développement de la mosaïque, la notion même de dualisme a disparu. La pluralité nouvelle a remplacé l’ancienne dualité et n’est pas prête à accorder un statut spécial aux deux groupes originaux33.

L’idée de la reconnaissance d’un statut particulier pour le Québec est le plus souvent rejetée par les historiens canadiens-anglais. Plus près de nous, il est pertinent de rappeler que « [à] part McNaught et Desmond Morton, la profession prend nettement position contre le projet du lac Meech, en particulier contre l’idée d’une clause qui ins-crirait dans la Constitution que le Québec forme une ‘société distinc-te’34. » Les historiens ont souvent cherché à discréditer le méconten-tement québécois concernant son exclusion au moment du rapatriement de la Constitution en 1982. « Cette opinion, partagée par [Michael] Bliss et [Ramsay] Cook, repose sur l’idée que l’exclusion du Québec de la Constitution, argument avancé par Mulroney pour reprendre les négociations constitutionnelles, est un ‘mythe’35. »

Le plus saisissant, lorsqu’on analyse les interprétations canadien-nes-anglaises tout au long de cette période, c’est de voir la façon dont le nationalisme canadien est présenté par rapport au nationalisme québécois. À titre d’illustration, si le fait d’imposer le français comme langue commune au Québec est perçu par ces historiens comme étant le résultat d’un nationalisme ethnique et rétrograde, la même ma-nœuvre, au Manitoba on l’a vu, est jugée comme étant nécessaire et « normale », porteuse même de cohésion sociale.

1.3. La prétention à la neutralité du nationalisme canadien

La prétention à la neutralité du nationalisme canadien chez les historiens anglo-canadiens, aspect hautement normatif de l’historio-

33. Ibid, p. 409.

34. Ibid, p. 420.

35. Ibid, p. 421.


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graphie canadienne, repose nous semble-t-il sur une essentialisation plus ou moins consciente de la neutralité. William Morton regroupe l’historiographie canadienne-anglaise autour de trois segments ; il s’agit en l’occurrence de la survivance canadienne-française, de la domination en provenance de l’Ontario et de la subordination de l’Ouest canadien36. Morton met en opposition le caractère ethnique de la construction canadienne-française et le caractère civique des écoles de l’Ontario et de l’Ouest : « the subordination of the West, when added to its sharp sectionalism, gives it an incisive and cogent character of its own. This it is which makes it the third and ‘‘decisive’’ areas of Canadian historical study. It has no acceptable alternative to working out its own identity in terms of its own historical experience. It must realize its latent nationalism, a nationalism neither racial like the French nor dominant – a ‘‘garrison nationality’’ – like that of On-tario, but environmental and, because of the diversity of its people, composite37. » Dans le même ordre d’idées, les travaux de Laurence Cros viennent élucider certains pans de la construction historiographi-que. Précisons que l’auteur souhaite tester la thèse de la supériorité ou de la neutralité (la neutralité étant garante de la supériorité) du projet national canadien.

Selon Cros38, les travaux des historiens canadiens-anglais portant sur la période confédérative dépeignent habituellement le Canada comme étant un pays anglo-saxon et met en valeur sa supériorité (supériorité raciale et supériorité intellectuelle) : « La conviction de la supériorité de l’héritage « anglo-saxon » ou « britannique » se mani-feste dans la façon dont les historiens perçoivent et représentent le Canada. Une étude rapide des histoires générales de cette période révèle que les périodes antérieures au régime britannique sont soit négligées, soit traitées de façon péjorative. La glorification de l’héri-tage britannique, aux dépens des autres civilisations qui ont formé le pays, est au cœur de la représentation historique39. »


37. Ibid., p. 110.

38. Laurence Cros, La représentation du Canada dans les écrits des historiens anglophones canadiens, de la Confédération à nos jours, op. cit.

39. Ibid, p. 89.


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Le rapport Durham, fortement inspiré par une nécessité d’uni-fication, s’inscrit manifestement dans cette tradition. Toujours selon cette vision, les Canadiens français, pour pouvoir atteindre un stade d’évolution supérieur, doivent être assimilés par la culture anglaise et libérale. « Pour Parkman [historien américain originaire de Boston], le Canada français est l’héritier de siècles de despotisme royal et reli-gieux. Il représente les forces du passé, le domaine de la tyrannie politique et religieuse, l’obstacle à éliminer pour permettre l’avène-ment d’une marche triomphante vers la liberté et le progrès. La Conquête est donc pour lui un bienfait. Il utilise une très célèbre for-mule, qui a marqué plusieurs générations d’historiens anglophones : ‘A happier calamity never befell a people than the conquest of Ca-nada by the British arms40.’ »

Dans un ouvrage récent41, Gregory Millard retrace la pensée ca-nadienne quant au nationalisme québécois. Ainsi, le libéralisme, doc-trine largement acceptée dans l’ensemble du Canada, serait poten-tiellement remis en question par le nationalisme québécois. L’argument de la « pureté libérale 42» repose sur la conviction canadienne-an-glaise du caractère antilibéral du nationalisme québécois : « [o]bservers such as William Johnson, Rainer Knopff, Ramsay Cook, and (semi-nally) Pierre Trudeau have vigorously insisted that ‘‘Quebec nationalism is a modern form of ethnic self-determination’’ which marginalize citizens who do not fit the ascriptive profile of la nation43. » Selon cette interprétation, le nationalisme québécois serait exclusif, contrai-rement à la culture canadienne qui accepte l’apport des autres cultu-res dans sa construction identitaire. Cet argument est toutefois basé sur l’idée selon laquelle les Québécois n’auraient pas un esprit libéral. Déjà, nous pouvons remettre en question cette affirmation. Cependant, si nous acceptions cette thèse, nous nous retrouverions devant une erreur de catégorie : « The charge that the constitutional accommo-dation of Quebec’s societal culture must be illiberal, because many of Quebec’s citizens are illiberal, thus makes an elementary category mistake.[…] Constitutional change affirming Quebec’s distinctiveness

40. Ibid, p. 108.

41. Gregory Millard, Secession and Self. Quebec in Canadian Thought, Montréal-Kingston, McGill-Queen’s University Press, 2008.

42. « Liberal purity », dans Ibid, p. 33.

43. Ibid, p. 33.


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would operate at the level of structure. It would concede that Cana-da’s structures are culturally biased, as they must be, and acknowled-ge that Quebec’s seek to be biased in a different way. Nothing in such an act of recognition would be inherently hostile to diversity within Quebec, any more than the entrenchment of the English language and British institutions are inherently an assault on ethno-cultural diversity in the rest of Canada44. »

Les interprétations historiques à l’œuvre au moment de l’avène-ment de la Confédération de 1867 teintèrent les interprétations sub-séquentes. En ce sens, bien que les historiens cherchent à intégrer les Québécois à la nation canadienne, ils refusent de reconnaître une quelconque particularité québécoise. La question des relations entre le Canada anglais et le Québec prend une place de plus en plus cen-trale dans l’historiographie des années 1960 à 1990. Des auteurs, comme James Maurice Stockford Careless, se demandent si les reven-dications autonomistes en provenance du Québec constituent une forme de régionalisme ou une expression nationalitaire45. Le défi à relever est double : poursuivre la construction de la nation canadien-ne, tout en cherchant à répondre aux attentes du Québec, sans affai-blir les liens qui unissent les Canadiens. Projet difficile, s’il en est, comme on le voit à travers les revendications constantes et soutenues en provenance du Québec.

Le débat semble souvent mal engagé entre les deux principales communautés en présence puisque le terme « nation » prend des sens divers. Pour les anglophones, il prend un sens politique (la nation cor-respond aux frontières de l’État canadien) tandis que pour les franco-phones, il fait référence à un groupe s’inscrivant dans une continuité historique et correspond aux frontières du territoire québécois. La plu-part des historiens anglophones rejettent habituellement la dénomi-nation de « nation » pour représenter le Québec : « reconnaî tre le Québec comme une entité politique revient à accepter sa séparation et la dissolution du Canada tel qu’il existe depuis la Confé dération. En ce sens, ce sont des historiens nationaux, voire nationalistes46. » Il

44. Ibid, p. 41-42.

45. M. Careless, Frontier and Metropolis, Toronto, University of Toronto Press, 1987, p.78 cité dans Ibid, p. 383.

46. Ibid, p. 384.


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s’agit d’abord et avant tout de maintenir l’unité canadienne pour ensuite intégrer l’identité québécoise dans l’identité canadienne. « Les Canadiens anglais mêlent donc arrogance et bonne conscience : leur forme de nationalisme leur paraît juste, tandis que la variante canadienne française est condamnée47. » Frank Underhill, définitive-ment, s’inscrit dans cette tendance. Faisant l’apologie de Sir Wilfrid Laurier et de son esprit de conciliation, il met en garde les deux com-munautés canadiennes contre toute forme d’excès. Le choix des mots qu’il utilise en dit long sur sa perception des nationalismes au Canada. Pour Underhill, « [t]he tendency against which French Canadian need to be on guard is that towards the particularist, isolationist, Sinn Fein type of tribal nationalism to which they have always been tempted when things have been going wrong – under Mercier, under Bou-rassa, under Duplessis48. » Quant aux excès en provenance du Canada anglais, toutefois, « [t]he tendency against which we English Canadians need to be on guard is that towards the unconscious or subconscious assumption that, because British sovereignty displaced French sove-reignty over Canada in 1763, and because since then the English-spea-king population has become an overwhelming majority, therefore Canada is fundamentally an English-speaking community, and our English-Canadian habits, methods, forms of social organization, and way of life generally, must in the end be accepted by the French Ca-nadians as their way of life also49. » En d’autres mots, si Underhill prend soin d’énumérer un ensemble de caractéristiques pouvant consti-tuer ce qu’il évite de nommer (une nationalité canadienne-anglaise), il se garde bien de nuancer lorsqu’il dépeint le nationalisme canadien-français. Si l’un est tribal, l’autre repose sur des valeurs exclusivement politiques. Pourtant, en parlant des valeurs civiques canadiennes, Un-derhill détaille ainsi les caractéristiques privilégiées de la nationalité canadienne-française : la langue, les habitudes, l’organisation sociale ; bref, un mode de vie culturel50. Underhill reconnaît tout de même que la tendance canadienne-anglaise à faire bloc contre les Canadiens français est habituellement inconsciente ou subconsciente.

47. Ibid, p. 390.

48. Frank H. Underhill, The Image of Confederation, Toronto, Canadian Broadcasting Cor-poration, 1964, p. 48

49. Ibid, p. 48-49.

50. Underhill utilise un lexique souvent dénoncé par les opposants au nationalisme qué-bécois : « we », « our » et « their ».


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Les historiens anglophones considèrent généralement leur propre nationalisme comme n’étant pas un nationalisme ethnique étant don-né leur caractère multiethnique. C’est en ce sens que l’on peut affirmer que l’influence des premiers historiens canadiens-anglais est bien pré-sente. Le nationalisme canadien est mis en opposition, par sa vertu, au nationalisme canadien-français, pour son caractère « ethnique ». Il y aurait donc, encore aujourd’hui, la prétention anglophone d’une su-périorité du projet national canadien. Ce projet national est toujours présenté comme étant neutre et inclusif tandis que le nationalisme québécois serait partisan et chercherait à exclure. Toutefois, « [A]u-delà des différences de points de vue entre les historiens sur les concepts de nationalisme, de pluralité et de dualité, il faut souligner qu’ils par-tagent un souci essentiel : le maintien de l’unité nationale51. »

Enrichi par une immigration diversifiée, le Canada anglophone dépeint le nationalisme francophone comme étant ethnique, refusant la variété. « L’analyse est intéressante car elle souligne à la fois la ten-dance du groupe à faire bloc contre les ‘Français’ et sa diversité pourtant bien réelle52. » En bref, les historiens admettent que le nationalisme canadien-anglais a pu être, autrefois, ethnique et assimilateur ; cepen-dant, aujourd’hui, la nation canadienne-anglaise n’existerait tout sim-plement plus, étant donné qu’elle ne forme plus qu’une minorité insé-rée dans un vaste éventail multiculturel. Il conviendrait désormais de parler de Canadiens de langue anglaise. « Selon eux [les historiens], le cas des Canadiens français est tout à fait différent : pour les historiens, il ne fait aucun doute que le groupe canadien-français continue à se définir avant tout par une homogénéité ethnique et culturelle53. »

William Morton explique cette adhésion québécoise au natio-nalisme par une immaturité politique, thèse reprise par Pierre Elliott Trudeau54. Traitant de la crise de la conscription (1917), Morton af-firme : « [t]he French Canadian was a stereotype too – not one we

51. Laurence Cros, La représentation du Canada dans les écrits des historiens anglophones canadiens, de la Confédération à nos jours, op. cit., p. 410.

52. Ibid, p. 390.

53. Ibid, p. 392.

54. Voir, entre autres, Pierre Elliott Trudeau, « De quelques obstacles à la démocratie au Québec » dans P. E. Trudeau, Le fédéralisme et la société canadienne-française, Montréal, HMH, 1967, p.105-128.


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thought unfriendly, but sadly deficient in understanding of the glo-rious world of which he was, though undeserving, privileged to be part. He was, for example, when I was a boy, resisting the conscription we all thought painful but just and necessary. We suspected his priest were at the bottom of this unenlightened behaviour55. » Les événe-ments révélateurs du nationalisme canadien-français ethnique, pour les historiens anglophones, sont les écrits de Groulx du siècle précédent ou encore l’adoption en 1977 de la loi 101. L’historien Ramsay Cook en rajoute en critiquant l’importance accordée, par les nationalistes québécois, à la Conquête : « Un nationalisme qui fait du traumatisme de la Conquête le centre de la conscience québécoise n’est pas un nationalisme ouvert à tous. » Cook s’appuie sur les travaux d’Ernest56 Gellner pour avancer l’idée que le nationalisme est une tentative, dans un contexte d’industrialisation et d’urbanisation, de conserver les repères nationaux (face au déclin des repères religieux et sociaux). « Dans le cas du Québec, le ‘nouveau’ nationalisme de la Révolution tranquille a permis de garder la société québécoise soudée, en rem-plaçant la culture-religion par une culture-état. Cependant, ce « nou-veau » nationalisme, pour Cook, reste au service de la préservation d’une spécificité culturelle homogène57. »

La Confédération a-t-elle été un pacte fusionnant deux nations ? Selon Henri Bourassa, elle devrait l’être. William Morton et Ramsay Cook adhèrent à cette vision et présentent la Confédération comme étant essentiellement un pacte permettant le respect de deux com-munautés constituantes. Même si cette vision n’est pas explicitement mentionnée dans la Constitution, les historiens considèrent qu’elle est respectée. Par exemple, « Morton et Cook se félicitent de la révolte de Riel qui oblige le gouvernement fédéral à la reconnaissance de ce biculturalisme. Il constitue donc une confirmation historique des in-tentions des Pères de la Confédération58. » Il est pourtant assez sur-prenant que ces historiens puissent se réjouir de l’épisode de la pen-daison de Riel. Il ne semble pas que la répression et la pendaison du


56. Laurence Cros, La representation du Canada dans les ecrits des historiens anglophones canadiens, de la Confederation a nos jours, op. cit., p. 394.

57. Idem.

58. Ibid, p. 404.


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leader métis puissent démontrer une très grande volonté d’ouverture au biculturalisme. De plus, le développement démographique et po-litique ultérieur du Manitoba vient manifestement nuancer ce « suc-cès » en opposant deux visions de la démocratie. « L’Ontario (et les Canadiens anglais) respectent avant tout les droits individuels : le principe de la majorité est tout puissant. Il s’agit d’une philosophie politique inspirée de Locke. Au Québec (et pour les Canadiens français), la démocratie passe par le respect des droits des minorités et s’inspire de Rousseau59. » Cette position philosophique a traversé les décennies et persiste encore aujourd’hui. Dans la prochaine partie, nous verrons comment le fédéralisme canadien s’est transformé au cours des dé-cennies en puisant dans les deux historiographies.

Partie 2 : le fédéralisme canadien

Les Canadiens et les Québécois divergent d’opinion sur la plupart des événements marquants de leur histoire commune60. Alors que les Canadiens d’expression anglaise tentent de gagner les Québécois à un nationalisme canadien homogénéisateur (puisqu’il serait « neutre » et « inclusif » ), les Québécois cherchent à faire respecter leur diffé-rence face à cette soi-disant neutralité canadienne.

De ces deux sensibilités historiques découlent évidemment deux appréciations des arrangements fédéraux dans le pays. Il y a plus d’une façon de concevoir le Canada, même s’il semble qu’il n’y en ait qu’une qui soit prédominante. Dans le but de respecter la diversité des identités, il convient de proposer des formes de gouverne au diapason des réalités sociopolitiques, à commencer par la Constitution, permettant de projeter le Canada de façon plurielle. À ce chapitre, notons que Richard Simeon soutient que la Constitution doit être ouverte afin d’inclure la multiplicité des identités. Selon lui, une Constitution ne doit pas tenter de créer l’identité, mais plutôt la lais-ser advenir pour que sa pérennité soit mieux assurée. C’est toutefois faire fi des rapports de force en présence. À cet effet, Simeon ac-cepte plusieurs éléments de la Constitution canadienne qui demeurent

59. Ibid, p. 405.

60. John Meisel et Guy Rocher, dir., Si je me souviens bien, Montréal, McGill-Queen’s Uni-versity Press, 1999.


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pourtant, encore aujourd’hui, fortement contestés. À propos de l’en-tente du lac Meech qui a été proposée comme correctif au rapatriement de 1982, il affirme : « Il était aussi impératif, politiquement, que cet-te réconciliation soit achevée sans ébranler certaines préoccupations de base : plus précisément, qu’elle se fasse sans amoindrir le pouvoir fédéral, sans nier la validité des droits linguistiques des minorités, sans rejeter l’égalité juridique des provinces et sans corrompre la Charte des droits et libertés canadienne, éléments qui sont tous devenus au fil du temps centraux à notre culture politique61. » On ressent l’expres-sion d’un sentiment nationaliste canadien soft, exhibant une neutra-lité bienveillante. Chez Richard Simeon, l’ensemble de ces éléments fait de facto partie de la « culture politique » canadienne.

Pour synthétiser les propos de Simeon, la Constitution doit « permettre » la diversité des identités tout en préservant l’essentiel des caractéristiques de la culture politique canadienne. Pourtant, ces caractéristiques ne font pas l’unanimité. Simeon affirme que la mul-tiplicité des identités doit être permise grâce à un certain laxisme cons titutionnel. Dans la pratique, toutefois, cette défense d’un flou permissif a pour conséquence de déboucher sur un nationalisme assi-milateur et centralisateur : le nationalisme canadien. Or, plutôt que de « permettre » la multiplicité des identités, peut-être faudrait-il envisa-ger de conserver – voire promouvoir – les identités en place. Au Québec, par exemple, il n’est pas du tout évident que le pouvoir central doit rester intact, que les provinces doivent être égales (d’où le concept de « fédéralisme asymétrique ») et que la Charte canadienne des droits et libertés doit prédominer sur la Charte québécoise des droits et li-bertés de la personne. Cela fait l’objet de vives discussions.

S’il est vrai qu’une majorité de la population au Canada ac-cepte ces aspects de la politique canadienne, il est pourtant faux d’affirmer qu’ils font partie de la culture politique canadienne, don-nant ainsi le monopole identitaire à la majorité canadienne. Simeon reconnaît d’ailleurs lui-même qu’il existe plus d’une culture dans le pays. Dans un ouvrage intitulé Small Worlds: Provinces and Parties in Canadian Political Life, Simeon cosigne un chapitre avec David J. El-kins dans lequel les auteurs s’intéressent à la relation existant entre

61. Traduction libre de Richard Simeon, « Meech Lake and Visions of Canada » dans Com-peting Constitutional Visions. The Meech Lake Accord¸ sous la direction de K.E. Swinton et C.J. Rogerson, Toronto, The Carswell Co., 1988, p. 296-297 ; nous soulignons.


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la gouvernance et la culture politique. Pour eux, c’est la culture qui fonde les pratiques politiques et en cela elle détermine la forme de gouvernance de l’ensemble politique donné. Toutefois, c’est aussi la forme de gouvernance qui détermine, en partie du moins, plusieurs aspects de la culture. La culture et la politique entrent ici en rapport dialectique et se déterminent mutuellement.

Après avoir étudié les relations entre la culture et la politique au Canada, Simeon et Elkins concluent ce qui suit : « This study has de-monstrated that there are strong differences among the citizen of Ca-nadian provinces and among those of different language groups in some basic orientations to politics. […] While all types are found in all provinces, the proportions vary widely […] there are indeed difference between the provinces which may be called cultural, which are rooted in the matrix of historical and sociological factors unique to each pro-vince62. » Ce constat éclaire peu, cependant, les aspects relevant de la diversité sociétale et de la représentation institutionnelle. Ainsi, s’il existe effectivement plus d’une culture politique au Canada, de quelle forme de reconnaissance les autres cultures bénéficient-elles ? En d’autres mots, la forme de fédéralisme pratiquée par le Canada permet-elle un respect réel de la diversité à l’intérieur de l’espace canadien ?

Dans le but d’éclairer la mise en place de la culture politique canadienne, nous verrons comment trois dynamiques spécifiques viennent influencer la construction d’une nation canadienne unifi-catrice : la judiciarisation du politique, la dynamique centralisation/décentralisation et les arguments sous-tendant la mondialisation.

2.1. La judiciarisation du politique

Le fédéralisme, en tant que principe organisateur, n’est pas à pro-prement parler défini dans la Constitution de 1867. Il est donc laissé à l’interprétation des juges qui se basent sur un ensemble de conventions et de coutumes mais qui tiennent compte aussi et peut-être surtout de la règle de droit. Or, la version québécoise de l’historiographie diffère, com-me on l’a vu dans la première partie, sur beaucoup de points de l’inter-

62. David J. Elkins et Richard Simeon, « Provincial Political Cultures in Canada » dans David J. Elkins et Richard Simeon (dir), Small Worlds: Provinces and Parties in Canadian Political Life, Toronto, Methuen, p. 68.


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prétation canadienne-anglaise. La « dépo litisation » que laisse supposer le recours à la Cour suprême comme mode d’élaboration constitution-nelle permet au gouvernement central de se laver les mains d’un débat profondément politique, tout en garantissant la promotion d’une vision qui cadre avec des objectifs centralisateurs. Ainsi, lorsque nos collègues Richard Simeon et Martin Papillon présentent le Canada comme étant la fédération la plus décentralisée au monde, ils admettent cependant que « it is perhaps in its capacity to adapt to political and social changes in Quebec that the federation has been somewhat less successful63. »

L’un des outils les plus efficaces en termes d’unité canadienne a été le rapatriement de la Constitution de 1982 et l’enchâssement d’une charte canadienne des droits et libertés. Ce rapatriement, qui s’est fait sans le consentement du Québec, a eu pour effet de dépolitiser plu-sieurs questions cruciales. Si c’est d’une plus grande habilitation que les Québécois ont besoin, la judiciarisation en cours contribue à obs-truer grandement cette voie.

Dans un article intitulé Competing Visions of Constitutionalism: Of Federalism and Rights64, Katherine Swinton relève un exemple par-ticulièrement pertinent venant étoffer cette affirmation. Selon l’auteur, un des problèmes majeurs, au moment de la négociation de l’en-tente du lac Meech, fut la compétition entre une approche individua-liste et une conception collective des droits. En d’autres termes, Swin-ton tente de problématiser les interactions qui se développent entre la protection des droits et libertés individuels et le fédéralisme. Ainsi, selon elle, certains groupes de femmes ont exprimé leur malaise quant à l’Accord du lac Meech, puisque la section 1 de la Charte canadienne des droits et libertés permet de limiter certains droits pour poursuivre un objectif réel et urgent, selon le test d’Oakes. Le test d’Oakes a été élaboré par la doctrine judiciaire et est basé sur la section 1 de la charte. Ce test vise à déterminer la légitimité des mesures restreignant certains droits et libertés selon quatre critères. D’abord, l’objectif de la loi doit être réel et urgent. Ensuite, les mesures prises restreignant les droits doivent être raisonnables. Puis, ces mesures doivent porter

63. Richard Simeon et Martin Papillon, « Canada » dans A Global Dialogue on Federalism – Distribution of Powers and Responsibilities in Federal Countries, op. cit., p. 92.

64. Katherine Swinton, « Competing Visions of Constitutionalism: Of Federalism and Rights » dans Competing Constitutional Visions. The Meech Lake Accord, op. cit., p. 279-294.


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une atteinte minimale aux droits et libertés. Enfin, le préjudice causé doit être proportionnel aux objectifs poursuivis par les mesures prises. Or, d’après certains juristes, si le Québec avait obtenu la clause de la société distincte65, il aurait pu restreindre, selon cette lecture, le droit à l’avortement pour ne pas nuire à la démographie québécoise. Cette fausse crainte, surprenante d’un point de vue québécois, provient de cette compétition qui s’est instaurée au Canada avec l’arrivée de la Charte des droits et libertés de 1982. Depuis le rapatriement opéré par Trudeau, les liens de loyauté entre les individus et les institutions nationales canadiennes ont été raffermis. Certains groupes féministes ont exprimé leur crainte de voir les tribunaux poursuivre des objectifs politiques alors que depuis 1982, la Charte des droits et libertés pro-tégeait les individus « contre » les ordres de gouvernement. En donnant la primauté au fédéralisme, ces personnes craignaient que l’accord ne subordonne aux impératifs d’une société distincte leurs droits et li-bertés. Swinton rappelle toutefois que la politisation des tribunaux ne date pas d’hier. Indubitablement, la dissidence de certains juges dans les renvois confirme l’existence d’une subjectivité politique dans le processus judiciaire66. À cela, il faut ajouter que la politisation des tribunaux fait partie des dénonciations récurrentes d’une partie im-portante de féministes67. La politisation des tribunaux fait donc partie du décor politique depuis 1982 surtout, et rien n’indique que la situa-tion pourrait s’aggraver en cas de reconnaissance d’un fédéralisme respectueux d’un statut particulier pour le Québec. Pourquoi cette politisation deviendrait-elle une menace plus grande dans le cas d’une reconnaissance du Québec dans la constitution ? Le nationalisme qué-bécois est ici opposé, par son caractère prétendument rétrograde, au

65. L’accord prévoyait d’intégrer dans la Constitution de 1867 une section obligeant la re-connaissance 1) de l’existence d’une concentration de Canadiens français au Québec et de Canadiens anglais à l’extérieur du Québec, 2) du Québec comme étant une caractéristique fondamentale du Canada, 3) du Québec comme formant une société distincte et 4) de faire en sorte que les juges tiennent compte de ces réalités dans leurs décisions à l’avenir.

66. Idem.

67. Sur la critique d’une doctrine judiciaire libérale, voir Carole Pateman, « Féminisme et démocratie », dans T.H. Ballmer-Cao, V. Mottier et L. Sgier, Genre et politique : Débats et perspectives, Paris, Gallimard, 2000, p. 89-121 ; Anne Phillips. Engendering Democracy, Uni-versity Park, Pennsylvania State University Press, 1991 ; G. Bhattacharyya, J. Gabriel, S. Small, ‘New Forms of Racialization in the Global Economy’, in Race and Power : Global Racism in the Twenty-first Century, Londres/New York, Routledge, 2002, p. 28-59 et Brigitte Young, ‘The Mistress and the Maid in the Globalized Economy’ in L. Panitch & C. Leys, avec G. Albo & D. Coates (dir.), Socialist Register 2001 : Working Classes : Global Realities, vol. 37, p. 315-327.


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nationalisme canadien vertueux. Par ailleurs, le Québec est-il plus sus-ceptible de subordonner les droits des femmes aux impératifs de la nation que le Canada ne peut l’être ? On ne peut imaginer aucune raison sérieuse pour que cela puisse être le cas.

La subjectivité du domaine judiciaire pose par ailleurs un sérieux problème puisque les juges de la Cour suprême sont nommés par le Premier ministre du Canada. Il est intéressant de faire appel ici aux travaux du juriste José Woehrling, lequel s’intéresse particulièrement aux questions relatives au fonctionnement de la Cour suprême. Woe-hrling fait état de « l’activisme judiciaire » pour rendre compte de la situation prévalant au Canada. Tout en reconnaissant la pertinence de la Constitution en ce qui a trait au respect des droits et libertés, l’auteur s’inquiète de l’orientation d’« un organisme fédéral dont les juges sont nommés de façon discrétionnaire et unilatérale par le premier ministre canadien, sans participation des gouvernements provinciaux 68». Il re-lève deux éléments majeurs per mettant au pouvoir judiciaire de prati-quer un certain activisme : premièrement, l’article 1 de la Charte im-pose des « limites raisonnables » à toute politique visant à restreindre certains droits et libertés. Deuxièmement, les tribunaux auraient ten-dance à adhérer à un libéralisme orthodoxe : « la philosophie qui s’ex-prime dans les décisions de la Cour est nettement celle du libéralisme classique, anti-étatique. La Charte est présentée comme ayant pour objectif quasi exclusif de limiter l’intervention de l’État et celle-ci sem-ble perçue par les juges avec une méfiance systématique, comme étant presque nécessairement dangereuse pour les droits et libertés69. »

Or, le laxisme interprétatif de l’article 1 provient de la « raison-nabilité » de la restriction, critère élaboré par la doctrine judiciaire. En effet, l’article 1 permet de déroger à la Charte dans la mesure où la dérogation est raisonnable (et non nécessaire). Le test de l’article 1 pose problème dans la mesure où « il amène les tribunaux à substi-tuer leurs propres choix à ceux du législateur ou, du moins, à indiquer à ce dernier quelles mesures seraient les plus souhaitables. En effet, il est presque toujours possible d’imaginer, pour n’importe quelle po-

68. José Woehrling, « Les conséquences de l’application de la charte canadienne », dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain. Fondements, traditions, institutions, op. cit., p. 252.

69. Ibid, p. 253


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litique législative, une solution de rechange qui puisse être considérée comme entraînant une atteinte moindre aux droits et libertés70. » Cet aspect, relevé par Woehrling démontre que certains choix politiques cruciaux peuvent manifestement être mis de l’avant par les tribunaux. Ainsi, « [e]n combinant le principe de l’interprétation large des droits garantis avec l’adoption d’une norme de justification extrêmement sévère, la Cour suprême se donne donc la possibilité d’exercer un contrôle extrêmement interventionniste71. »

L’établissement de la charte, en 1982, a eu et continuera d’avoir des conséquences sur le développement de la politique au Canada. Principalement, elle aura pour effet de neutraliser un débat politique en le ramenant, à chaque fois, sur le terrain juridique, et en en faisant la chasse gardée des tribunaux. Les conséquences ne se limitent tou-tefois pas seulement à la judiciarisation du politique. En effet, l’arrivée de la charte a aussi contribué à développer au sein de la population une rhétorique des droits et libertés, minant la propension au débat politique72. Les valeurs inscrites dans la charte ont graduellement mar-qué la population canadienne et ont été réifiées, favorisant dès lors une vision libérale selon laquelle l’intervention gouvernementale se-rait néfaste pour les libertés individuelles. De plus, l’élite politique a intégré le discours de la charte et va même jusqu’à anticiper les contraintes constitutionnelles : « [l]es choix politiques se voient donc restreints par des contraintes constitutionnelles réelles ou imaginai-res73. » Sans toutefois vouloir remettre en question les aspects positifs de la charte (droits des minorités, droits des gays et des lesbiennes, avortement, etc.), Woehrling constate que la charte aura des consé-quences centralisatrices et homogénéisatrices significatives sur la fé-dération canadienne. De ce fait, les questions politiques qui étaient débattues par les représentants du peuple sont transférées vers les instances judiciaires centrales : « la protection des droits par les tribu-

70. Ibid, p. 255

71. Ibid, p. 255

72. Janet Aijenstat, « Reconciling Parliament and Rights: A. V. Dicey Reads the Canadian Charter of Rights and Freedoms » dans Revue canadienne de science politique, vol. 30, n°. 4, 1997, p. 645-662.

73. José Woehrling, « Les conséquences de l’application de la charte canadienne », dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain. Fondements, traditions, institutions, op. cit., p. 301. Voir aussi les travaux de Janet Hiebert, Limiting Rights. The Dilemma of Judicial Review, Montréal, McGill-Queen’s University Press, 1996.


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naux entraîne un transfert du pouvoir de décision sur des questions sociales, économiques et politiques des organes représentatifs provin-ciaux vers les organes judiciaires fédéraux74. » Dans cette optique, le processus de nomination unilatéral des juges de la Cour suprême a de quoi inquiéter les Québécois.

De cette dynamique découle l’avènement d’une identité panca-nadienne au détriment des identités régionales, provinciales et natio-nales. La protection des droits par la charte crée ou consolide une identité nationale unifiée, tout en assurant une certaine loyauté au gouvernement fédéral, présenté dorénavant comme le défenseur des droits des minorités. « La Charte des droits et le financement des re-cours permettent aux autorités fédérales de pratiquer une nouvelle forme de clientélisme. […] En résumé, le système de protection des droits fondé sur la Constitution fédérale et l’intervention des tribunaux crée une culture et des pratiques politiques favorables à l’augmenta-tion des pouvoirs fédéraux au détriment de ceux des provinces75. » Autrement dit, le discours des droits individuels s’est superposé aux droits collectifs et est venu légitimer l’intervention fédérale. Le véhi-cule privilégié d’intervention est le pouvoir fédéral de dépenser, qui oblige généralement les provinces à respecter certains des objectifs poursuivis par le gouvernement central. « Ici, par conséquent, le pro-blème vient de l’opposition entre la protection de l’autonomie des entités fédérées et la nécessité qui est ressentie de mettre en place ou de consolider des programmes nationaux de solidarité et de pro-tection sociales76. »

En plus d’avoir des effets centralisateurs sur les États membres de la fédération, la charte canadienne des droits contribue à l’homo-généisation de la société. En effet, l’orientation « libérale » de la charte confirme une conception pré-politique des droits. Une telle approche suppose une application universelle. Pourtant, les droits sont contingents et dépendent du contexte et des valeurs sociales, culturelles et politiques d’une communauté donnée. « Le fédéralisme favorise ce genre de diversité. Au contraire, si on tend à définir les droits comme des éléments universaux intangibles, ils demanderont

74. Ibid, p. 264.

75. Ibid, p. 266-267.

76. Ibid, p. 268.


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une application uniforme par les tribunaux. Le fédéralisme apparaîtra comme une gêne, puisqu’il entraîne nécessairement une multiplicité de régimes juridiques et un certain fractionnement du régime des droits77. » De cette orientation découlent des pratiques homogénéi-satrices de la Cour suprême. Woehrling relève deux effets : l’« uni-formisation négative » et l’« uniformisation positive ». La première pratique fait référence à l’imposition d’une norme à l’ensemble des provinces lorsqu’une loi provinciale est déclarée inconstitutionnelle. Lorsque le jugement est rendu, toutes les provinces doivent se sou-mettre à celui-ci. La deuxième pratique fait référence à l’élaboration, la modification ou la suppression d’une loi provinciale par les tribu-naux pour la rendre compatible avec la Constitution canadienne. Lorsque le jugement est rendu, encore une fois l’ensemble des pro-vinces doit s’y conformer. Le système judiciaire étant tout de même conscient des caractéristiques fédérales du pays, il existe tout de même une certaine sensibilité au respect de la diversité. Cette tendance est toutefois plus faible et précaire. Elle repose, essentiellement, sur deux prémisses. Premièrement, le critère de proportionnalité est appliqué selon le contexte. C’est dans cette optique qu’en 1988 la Cour juge que le français est suffisamment vulnérable pour qu’une loi soit adop-tée et permette de restreindre la liberté d’affichage pour les com-merces au Québec. Cette procédure ne s’applique toutefois que dans certains cas exceptionnels et se fonde sur une comparaison (avec d’autres démocraties pour les législations fédérales et entre les pro-vinces pour les législations provinciales). Deuxièmement, la clause Nonobstant permet aux législatures de déroger aux droits garantis par les sections 2 et 7-15. Il est toutefois assez difficile d’invoquer cette clause puisqu’elle est généralement discréditée dans l’opinion publique hors Québec. De plus, « Il est intéressant de préciser que les trois catégories de droits soustraites au pouvoir de déroger (droits démocratiques, liberté de circulation et d’établissement, droits des minorités linguistiques de langues officielles) sont précisément celles qui sont les plus susceptibles de créer et de consolider une identité (ou citoyenneté) nationale commune78. » Il s’agit là d’un des aspects les plus préoccupants de la charte. La culture politique canadienne a aussi été fortement influencée par un deuxième facteur : une ten-dance à la centralisation qui ne semble pas vouloir se résorber.

77. Ibid, p. 269.

78. Ibid, p. 273.


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2.2. La dynamique centralisation-décentralisation

Les auteurs anglophones s’intéressant au fédéralisme canadien-ne et à ses institutions préfèrent habituellement étudier les pratiques concrètes du gouvernement central pour faire la démonstration de pratiques fédérales dans le pays. C’est dans cette perspective que s’ins-crivent Richard Simeon et Martin Papillon lorsqu’ils avancent dans A Global Dialogue on Federalism79 que c’est davantage le contexte que les institutions qui déterminent la forme que prend le fédéralisme. Les auteurs se proposent d’étudier les transformations du fédéralisme par rapport aux différents contextes qui les déterminent.

Simeon et Papillon retracent l’avènement de la fédération à la Constitution de 1867, période caractérisée par l’affrontement entre les deux visions que nous avons présentées dans la partie précédente : l’unité (représentée par Macdonald) et la diversité (représentée par Cartier). Si à ce moment, pour les auteurs, la fédération est unitaire, elle aura tendance à se décentraliser graduellement à la suite de cer-tains soubresauts politiques. Tout d’abord, la récession à la fin du XIXe siècle a sérieusement miné la légitimité du pouvoir central, ce qui débouche sur une première conférence interprovinciale en 1887. La crise de 1930, quant à elle, a mené à une intervention musclée et a donné des munitions au gouvernement fédéral. « Most responsibility for the building blocks of the welfare state lay in provincial hands; however, at the time, only the federal government had the resources and the pan-Canadian view-point to bring it about80. » La question qui est passée sous silence est celle de savoir pourquoi c’est le gouver-nement fédéral seul qui possède les ressources permettant l’implan-tation de l’État-providence ? Simeon et Papillon redonnent ici toute la pertinence à l’étude des cadres institutionnels fédératifs. En effet, selon eux, c’est le contexte qui a commandé l’intervention fédérale. Toutefois, le contexte ne se limite pas à la crise de 1930. Les institutions canadiennes permettant d’y répondre font tout autant partie de ce contexte. Les conclusions des auteurs laissent d’ailleurs les analystes un peu sur leur appétit :

79. Richard Simeon et Martin Papillon, « Canada » dans A Global Dialogue on Federalism – Distribution of Powers and Responsibilities in Federal Countries, op. cit.

80. Ibid, p.101.


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In the early years the focus was on building a transcontinental Canada, with Ottawa in the lead ; then the emphasis on resour-ce-led development shifted the focus back to the provinces ; the Great Depression, postwar reconstruction, and development of the postwar welfare state shifted the pendulum back to Ottawa ; and today, the question of how to respond to globa-lization and North American integration as well as to a knowled-ge-based economy poses new challenge for how governments share responsibilities81.

Ce constat cadre mal par ailleurs avec les avancées des auteurs selon lesquelles le Canada est l’une des fédérations les plus décentra-lisées au monde. Les constats que Simeon et Papillon font dans la ci-tation qui précède donnent plutôt à croire que c’est Ottawa seul qui est aux commandes de la fédération canadienne. Quoi qu’il en soit, les auteurs concluent en affirmant que les Canadiens préfèrent les arrangements informels, sans devoir déboucher sur une forme ou sur une autre de confrontation que pourraient nous réserver des réformes constitutionnelles. « Whatever the issue at hand, Canadians are telling their governments: we do not want to be hamstrung by the constitu-tional division of powers or by intergovernmental rivalries82. »

Andrée Lajoie prend elle aussi en compte les différents contex-tes pour expliquer les formes d’affrontement entre les logiques d’uni-té et de diversité. Elle découpe les grandes périodes de la fédération canadienne en trois temps : de la Confédération à la fin de la Deuxiè-me Guerre mondiale, de 1945 au rapatriement de la constitution de 1982 et du rapatriement de la Constitution à nos jours.

La première période est, pour Lajoie, la moins centralisatrice. Les décisions sont alors rendues par le Comité judiciaire du Conseil privé à Londres bien que « durant cette période […], le Conseil privé s’est contenté de concevoir des théories centralisatrices sans les appli-quer dans les pourvois dont il était saisi83. » Les mécanismes centra-

81. Ibid, p.114.

82. Ibid, p.116.

83. Andrée Lajoie, « Le fédéralisme au Canada : provinces et minorités, même combat » dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain. Fondements, traditions, institutions, op. cit., p. 190.


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lisateurs sont pourtant déjà bien présents dans la Constitution de 1867. Lajoie en identifie deux principaux : le pouvoir de désaveu et le pou-voir déclaratoire.

C’est dans la deuxième période que les choses se précipitent. À partir de 1949, la Cour suprême du Canada devient la dernière ins-tance d’appel et rend des décisions généralement favorables aux inté-rêts du gouvernement fédéral. Lajoie identifie trois formes de fédéra-lismes durant cette deuxième période. Jusqu’à la fin des années 1950, sous le règne de Maurice Duplessis au Québec, le gouvernement central pratique un « fédéralisme unilatéral84 ». Cette forme de fédéralisme est favorisée par le désengagement du gouvernement provincial et par la méfiance du Québec à l’égard de la Cour suprême. Sur les lois du travail et du commerce, la Cour invente de nouveaux concepts. « Ces changements se répercuteront également dans le domaine des politi-ques constitutionnelles, où les demi-victoires ne contrebalancent en rien les pratiques constitutionnelles centralisatrices que l’État fédéral continue d’inventer, dont notamment, pour cette période, les expro-priations et, déjà, l’amorce du pouvoir de dépenser85. » Ensuite, de 1960 à 1975, cette forme de fédéralisme est secouée par la révolution tran-quille au Québec. De cette nouvelle dynamique naît le « fédéralisme dialogique86 ». Malgré une centralisation des pouvoirs, le Québec réus-sit à changer la dynamique (avec la question des ressources hydroélec-triques et la mise sur pied de son propre régime de pensions). Toutefois, ces succès sont vite contrebalancés par les échecs dans les domaines de la langue, de la culture et des ressources naturelles. Après 1975 cepen-dant, la tendance au dialogue est remplacée par une logique homo-généisatrice (« fédéralisme normalisateur87 » ). À partir d’un important travail de repérage tout au long de cette période, Lajoie établit que les deux tiers des décisions rendues par la Cour suprême sont défavo-rables au Québec. C’est en 1982 que le plus dur coup est porté.

La troisième période identifiée par Lajoie correspond à la mon-tée du néo-libéralisme au Canada. Au même moment, en Amérique du Nord, la libéralisation des échanges est encouragée. Ce sont les

84. Ibid, p.191.

85. Id.

86. Id.

87. Ibid, p.192.


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années de la Commission Macdonald, laquelle déboucha sur l’élabo-ration de l’accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA). De plus, la charte, dès le milieu des années 1980, contribua à monopoliser toute l’attention des tribunaux pour laisser de côté les questions relatives au partage des pouvoirs. Durant ces années, « [l’]Accord du lac Meech (1987), le rapport Bélanger-Campeau (1990), les proposi-tions fédérales « Bâtir ensemble le Canada » (1991) et l’accord de Charlottetown (1992) ont tous buté sur l’absence de consentement du Rest of Canada (ROC)88. »

Pierre Fournier consacre un ouvrage complet à l’analyse de l’échec de l’Accord du lac Meech89. Pendant la campagne référendaire sur la souveraineté du Québec proposée par le Parti Québécois de René Lévesque en 1980, les forces fédéralistes – avec, – à leur tête –, Pierre Elliott Trudeau – promettent qu’en cas d’une victoire du Non, un chan-gement s’opèrerait dans le sens des revendications québécoises au sein du fédéralisme. Pour contrer le vote favorable à la souveraineté, on propose d’enfin répondre au désir de décentralisation fédérale en provenance du Québec, le but étant de favoriser l’adhésion des Qué-bécois à un « fédéralisme renouvelé ». Après le référendum (perdu par les souverainistes dans une proportion de 40 % contre 60 %), Pierre Elliott Trudeau décide de procéder au rapatriement de la Consti-tution (jusque-là retenue à Londres), occasion par excellence d’inclu-re dans la constitution la reconnaissance du Québec comme société distincte. Au lieu de cela, le Québec est berné pendant la désormais célèbre « nuit des longs couteaux » où, par une habile manœuvre du gouvernement central et des 9 provinces anglophones, le Québec et son droit de veto sont exclus de la nouvelle constitution canadienne. « La perte du droit de veto constituait un échec majeur pour le Qué-bec. Même si ce droit n’était pas inscrit dans l’AANB de 1867, il avait néanmoins été validé par la coutume constitutionnelle90. » La manœu-vre des forces fédéralistes laisse au Québec un goût plus qu’amer de la pratique du fédéralisme au Canada.

Pour remédier à la situation et donner au fédéralisme canadien une véritable sensibilité à la dualité canadienne, le Parti progressiste-

88. Ibid, p.194.

89. Pierre Fournier, Autopsie du Lac Meech, Saint-Laurent (Québec), VLB éditeur, 1990.

90. Ibid, p. 25.


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conservateur (élu en 1984) de Brian Mulroney tente de rouvrir le dos-sier constitutionnel pour permettre l’adhésion québécoise à la loi fondamentale du pays. En 1985, lors de l’élection du Parti libéral du Québec de Bourassa (fédéraliste), un véritable engouement pour le renouvellement du fédéralisme s’installe : deux partis politiques fé-déralistes (un à Québec et un à Ottawa) promettent de s’entendre pour corriger l’erreur de 1982. L’Accord du Lac Meech (1987) devait reconnaître la spécificité québécoise dans l’ensemble canadien, mais, selon Fournier, entretenait une « ambiguïté [...] quant à sa véritable portée91. » L’accord ne sera jamais entériné, constamment critiqué à la fois par les nationalistes québécois pour son manque de contenu et de portée et par les fédéralistes pour l’instabilité qu’il risquait, selon eux, de créer (en remettant en cause l’unité canadienne). Plus tard, la dernière tentative de réforme constitutionnelle à ce jour, l’Ac-cord de Charlottetown (1992), devait elle aussi échouer. On retrouve, encore une fois, la volonté de respecter la diversité confrontée à l’im-pératif bien canadien de l’unité coûte que coûte.

Face à ces échecs, les forces souverainistes au Québec seront appelées à se rassembler pour une nouvelle ronde de revendications. Cette fois-ci, le Parti québécois de Jacques Parizeau se fait élire en 1994 avec, comme plate-forme principale, la promesse de tenir un référendum sur la souveraineté qui aura lieu en octobre 1995. La réaction fédérale est inusitée: « Sur le plan fédéral, le gouvernement libéral de Jean Chrétien se comporta comme si la situation natio-nale au Québec était sans intérêt ; et il se consacra à une vaste ré-forme des programmes sociaux, en votant au mois de février 1995 la loi C-76, qui diminuait du tiers les paiements de transfert aux provinces dans le domaine de la santé (soit six milliards de dollars en deux ans) 92. » Cette fois, le camp du Non ne fait aucune pro-messe advenant une victoire. Les résultats du référendum qui séparent les camps du Oui et du Non s’établissent à moins de 1 %. Ce résultat, donnant une légitimité démocratique tout de même assez impor-tante aux revendications en provenance du Québec (ou une grande partie des partisans du Non revendiquent aussi une réforme en pro-fondeur du fédéralisme), donne à penser qu’une décentralisation

91. Ibid, p. 32.

92. Alain-G. Gagnon et Raffaele Iacovino, De la nation à la multination : les rapports Québec-Canada, Montréal, Boréal, 2007, p. 61.


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fédérale était alors nécessaire pour éviter un troisième référendum qui pourrait, cette fois, donner la victoire au camp du Oui. La ré-ponse est contenue dans la déclaration de Calgary : « La déclaration de Calgary est frappante dans son intention de décrier le caractère unique du Québec – évitant ainsi le terme ‘distinct’, qui causa tant d’acrimonie durant les négociations constitutionnelles – tout en réi-térant la doctrine de l’égalité des provinces, du multiculturalisme et du bilinguisme93. »

Simultanément, le gouvernement central empiète sur les compé-tences provinciales en matière d’éducation : « depuis que les Conseils de recherche relèvent du ministère de l’Industrie et, notamment depuis 1996, par l’implantation croissante de programmes thématiques du recherche puis, plus clairement, par l’instauration en 2000 d’un pro-gramme de chaires de recherche du Canada.94. » Le pouvoir de dépen-ser est particulièrement pertinent pour appuyer cette tendance, tout comme l’est l’union économique canadienne qui a la particularité de favoriser les arrangements extra-constitutionnels. Ensuite, la globalisa-tion et l’intégration économique font apparaître de nouveaux enjeux qui seront soumis au gouvernement central selon les pouvoirs résiduai-res canadiens. La Commission Macdonald, de plus, impose une certaine « constitutionnalisation des exigences du libre-échange95. » Enfin, selon les travaux d’Andrée Lajoie, « Sur les 58 décisions de la Cour suprême que nous avons repérées en date de 2002 en matière de partage des compétences depuis la Loi constitutionnelle de 1982, on compte 58,6 % de gains fédéraux contre 41,4 % de victoires pour toutes les provin-ces réunies. S’agissant par ailleurs des décisions relatives à des affaires en provenance du Québec, les gains fédéraux grimpent à 75 % 96. »

Cette centralisation, intensifiée au cours de la dernière période, pose donc nécessairement un problème quant à une éventuelle habi-litation du Québec. Pour Lajoie, cette dynamique s’explique par le rapport de force que la fédération canadienne reflète97. La dynamique

93. Ibid, p. 62.

94. Id.

95. Id.

96. Id.

97. Selon Lajoie, la fédération canadienne « reflète l’instantané d’un rapport de force. » dans Ibid, p. 207.


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de la centralisation pose d’autant plus problème aujourd’hui aux États membres de la fédération que le gouvernement central se sert des défis que lui pose la mondialisation pour procéder à une centralisation encore plus prononcée des pouvoirs.

2.3. La mondialisation

Selon certains auteurs et contrairement à l’opinion généralement exprimée, la mondialisation rend nécessaire une implication particu-lière des communautés nationales98. En effet, dans un contexte d’in-terpénétration croissante des enjeux internationaux et nationaux, la possibilité de faire entendre sa voix revêt une importance considéra-ble pour le Québec. À plus d’une reprise, nous avons pu prendre acte des revendications québécoises quant à l’importance d’une place pour le Québec dans les forums internationaux. Selon Joseph Facal, ancien ministre d’un gouvernement du Parti québécois, « C’est […] lorsqu’un État fédéré est de plus en plus subordonné que l’indéniable déficit démocratique qu’entraîne la mondialisation, y compris pour les États souverains, se double pour lui d’un autre déficit99. » C’est aussi l’avis de Jean-François Caron, Guy Laforest et Catherine Vallières-Roland. Pour ces auteurs, cet intérêt accru, d’ailleurs, est la source de nouvel-les tensions au sein de la fédération canadienne.

Ainsi, la mondialisation peut devenir une occasion rêvée pour le Québec d’avoir une voix au chapitre sur la scène internationale. Pourtant, le gouvernement du Québec demeure le plus souvent subordonné aux volontés du gouvernement fédéral : « [l]e gouver-nement fédéral a déjà par exemple exigé, avant que le gouverne-ment du Québec ne signe une entente internationale avec un gou-vernement étranger, qu’un accord-cadre soit conclu avec lui au

98. Voir, à ce sujet et entre autres, Alain Dieckhoff et Christian Jaffrelot, « La résilience du nationalisme face au régionalisme et à la mondialisation », dans Critique interna-tionale, n° 23, avril 2004, p.125-139 ; Manuel Castells, Le pouvoir de l’identité, Paris, Fayard, 1999, 538 p. ; Michael Keating, Les défis du nationalisme moderne. Québec, Catalogne, Écosse, Montréal, Les Presses de l’Université de Montréal St Martin’s Press Inc., 1996, 260 p.

99. Joseph Facal, « Mondialisation, identités nationales et fédéralismes. À propos de la mutation en cours du système politique canadien », dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain. Fondements, traditions, institutions, op. cit., p. 248.


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préalable100 », ce qui donne au gouvernement central la capacité d’exercer une position hégémonique. Le contrôle ne s’arrête toute-fois pas là. Par exemple, on peut énoncer « le fait de demander au Québec de coordonner ses activités lors de mission à l’étranger avec l’ambassade canadienne sur le territoire visité ou encore de baliser ou d’interdire au premier ministre du Québec de rencontrer un chef d’État ou un gouvernement étranger101 ». Enfin, « l’accroissement régulier des échanges a aussi mené à la création de régimes écono-miques et juridiques internationaux de plus en plus contraignants pour les États102. » Deux processus sont dès lors à l’œuvre : 1) seuls les gouvernements centraux participent formellement aux discussions et 2) l’érosion de la séparation entre enjeux local et international provoque une intrusion du pouvoir central dans les champs de com-pétences provinciales.

Dans cet ordre d’idées, la mondialisation et la logique qu’elle impose ont fait naître au Canada une nouvelle forme de centralisa-tion. En effet, étant donné la nouveauté du phénomène, les règles du jeu en place favorisent les intrusions fédérales dans les compé-tences provinciales. Joseph Facal remarque que le gouvernement canadien procède sur deux fronts : une adaptation à la mondialisa-tion et une lutte contre le souverainisme québécois. Cette lutte tourne autour de trois enjeux : 1) la capacité du Québec de faire des choix distincts du gouvernement central, 2) la capacité de revendiquer et d’affirmer son caractère distinct et 3) la capacité de décider de son propre avenir103.

En d’autres mots, plutôt que de convier le Québec à s’exprimer sur les questions qui le concernent au niveau international, le pouvoir central double sa participation hégémonique à une lutte contre la volonté québécoise de participer. Pourtant, le contexte actuel sur le plan international laisse planer au-dessus des communautés l’éven-

100. Jean-François Caron, Guy Laforest et Catherine Vallières-Roland, « Le déficit fédératif au Canada » dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédéralisme canadien contemporain. Fonde-ments, traditions, institutions, op. cit., p. 156.

101. Id.

102. Id.

103. Joseph Facal, « Mondialisation, identités nationales et fédéralismes. À propos de la mutation en cours du système politique canadien », dans Alain-G. Gagnon (dir.), Le fédé-ralisme canadien contemporain. Fondements, traditions, institutions, op. cit., p. 237-250.


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tualité d’une homogénéisation culturelle, identitaire, et parfois même politique. Soumis à l’impératif de la rentabilité dans un marché mon-dialisé – et donc mis en concurrence avec des marchés d’envergure – les identités culturelles des communautés minoritaires se retrouvent par-tiellement englobées dans une culture qui semble parfois prendre des contours planétaires et qui s’exprime en anglais. Au Canada, spécia-lement au Québec, le débat sur la langue est particulièrement délicat puisqu’il met en opposition la liberté de choix de la langue et la né-cessité, dans un contexte anglophone (les francophones du Québec étant entourés d’une mer de plus de 300 millions d’anglophones), de protéger la langue française en Amérique du Nord. On comprendra que le bilinguisme officiel, au Canada, ne suffit pas à fournir les pro-tections nécessaires.

Évidemment, le débat sur la langue ne date pas d’hier. Toutefois, face au pouvoir d’Ottawa et sans clause qui permettrait au Québec de fonder certaines politiques sur sa spécificité et dans le contexte homogénéisant de la mondialisation, une protection de la langue française devient de plus en plus urgente104. Pour répondre à l’impé-ratif de la diversité culturelle à l’échelle internationale, certaines tri-bunes existent et doivent être investies par le Québec. Voyons comment le gouvernement central a réagi face à la revendication québécoise de participer à l’UNESCO.

La participation du Québec aux forums de l’UNESCO devient une revendication récurrente à la Chambre des communes. Or, après avoir laissé planer la possibilité d’une participation conjointe « Canada-Québec » au forum en 2005, on apprend le 11 avril 2006 de la bouche de Peter McKay, alors ministre des Affaires étrangères, que si le Qué-bec pouvait être consulté dans les pourparlers internationaux, il ne sera pas libre de parler de sa propre voix105. Étant donné que les règles

104. Dans un colloque intitulé « Le fédéralisme, le Québec et les minorités francophones du Canada » présenté à l’Université d’Ottawa du 9 au 11 mars 2006, Linda Cardinal et Anne-Andrée Denault propose une présentation intitulée « Les lois linguistiques du Ca-nada et du Québec à l’ère de la mondialisation : pour un changement de paradigme » où elles proposent de considérer le paradigme territorial – perspective privilégiée par le Qué-bec – plutôt que de considérer exclusivement le paradigme individuel – approche privilé-giée par le Canada – au Québec. Selon elles, le statu quo (approche individuelle) favorise inévitablement l’anglais, surtout dans le contexte de la mondialisation.

105. Elizabeth Thompson, « Just one voice for Canada. Mackay dismisses notion Quebec will have its own voice on world stage » dans The Ottawa Citizen, 11 avril 2006.


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de l’UNESCO ne permettent pas la participation de plus d’un acteur dans un État, le Bloc Québécois (parti fédéral souverainiste) réclame, selon le modèle belge, un droit de veto sur les décisions. On le sait aujourd’hui, ce modèle n’a pas été appliqué et la délégation québé-coise à l’UNESCO s’est contentée de patienter dans les corridors.

Cet événement, exemple parmi tant d’autres, illustre un pro-blème récurrent de la fédération canadienne. Si on réussit parfois à s’entendre sur le principe du dualisme, la portée du principe ne doit pas être effective106. C’est, on l’aura encore une fois compris, l’impé-ratif de l’unité qui doit avoir préséance sur celui de la diversité mul-tinationale.

Les positions québécoises sur la scène internationale ne se limi-tent évidemment pas à sa participation à l’UNESCO. Plusieurs autres questions entrent en ligne de compte et rendent nécessaire une ré-forme majeure du fédéralisme canadien. Par exemple, la participation à la guerre en Afghanistan a rencontré au Québec une opposition beaucoup plus marquée qu’au Canada hors Québec107. De plus, certains observateurs remarquent que le modèle québécois est ancré dans une tradition plus pacifiste et plus engagée socialement que ce qui prévaut ailleurs au pays.

Aussi, on peut se questionner sur le processus actuel, dans le contexte de la mondialisation, de constitutionnalisation d’un consen-sus idéologique néolibéral qui enlève toute possibilité de différencia-tion chez les communautés minoritaires108. La discipline néolibérale entre donc en conflit avec toute possibilité, pour le Québec, d’une plus grande habilitation (à moins que le gouvernement central ne

106. On se rappellera, aussi, l’adoption d’une motion par le Parti Conservateur à la Cham-bre des communes qui se lit « Que cette Chambre reconnaisse que les Québécois forment une nation au sein d’un Canada uni. »

107. Depuis le début de la participation canadienne en Afghanistan, les sondages sur l’appui de la population révèlent toujours la même chose : les Québécois sont dans une proportion plus élevée opposés à la guerre en Afghanistan que ne le sont les Canadiens. Voir : Presse canadienne, « L’opposition des Québécois à la guerre en Afghanistan aug-mente » dans La Presse, édition du mercredi 22 août 2007.

108. Stephen Gill, dans « The Global Panopticon? The Neoliberal State, Economic Life, and Democratic Surveillance » dans Alternatives (2), 1995, p. 1-49 fait état d’un nouveau cons-titutionnalisme qui impose une discipline néolibérale aux États engagés dans les processus de régionalisme.


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propose de son propre chef un mécanisme qui permettrait au Québec de faire valoir ses positions). Dans le cas où les orientations globales des deux communautés ne diffèrent pas, le problème reste dissimulé. Mais dans le cas où le Québec exprime une volonté de se distancier des positions canadiennes, une crise peut potentiellement éclater109.

Ainsi, si pour Ronald Watts le fédéralisme est une solution de plus en plus populaire à partir de la fin du XXe siècle, parce qu’elle permet d’instaurer « un gouvernement commun chargé de poursuivre certains objectifs communs, tout en laissant les gouvernements régio-naux mener une action autonome quand des intérêts spécifiquement régionaux sont en jeu110 », on constate que cet objectif ne se réalise pas en contexte canadien.

Conclusion

Deux mouvements menacent aujourd’hui la spécificité québé-coise et son habilitation. Dans un premier temps, la judiciarisation de la politique et l’universalisme qui l’inspire minent la possibilité pour les Québécois d’exprimer, politiquement, leur différence. Face au mo-dèle canadien, « neutre » et « universel », les Québécois sont souvent présentés par leurs compatriotes canadiens comme étant rétrogrades, réactionnaires, voire tribaux. La dépolitisation qu’entraîne la vision formellement égalitaire du libéralisme impose une normativité qui rend caduque toute habilitation politique pour une communauté po-litique nationale. En effet, devant l’individualisation promue par une idéologie libérale robuste, toute revendication collective apparaît comme étant une force conservatrice.

Dans un deuxième temps, la mondialisation redéfinit les espaces politiques et fait apparaître de nouveaux enjeux. Face à cette restruc-turation, la fédération canadienne tente de rapatrier le plus de pou-

109. Par exemple, le Bloc Québécois demandait, le 15 mai 2007, au gouvernement canadien d’exclure l’eau des Accords de libre-échange nord-américain (ALÉNA). Dans Ano ny me, « Le gouvernement canadien doit entreprendre des discussions pour exclure l’eau de l’ALÉNA », disponible [En ligne] à l’adresse http://www.blocquebecois.org/fr/manchette_de-tail.asp?ID=9925726, consulté le 15 juin 2009.

110. Ronald Watts, « Introduction : le fédéralisme à l’ère de la mondialisation » dans Revue internationale des sciences sociales, vol. 1, n° 167, 2001, p. 11.


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voirs possible sans ouvrir pour autant la voie à des discussions consti-tutionnelles. Si le gouvernement central tente parfois de faire preuve d’ouverture à l’égard du Québec, c’est toujours en subordonnant ces demandes à l’impératif canadien de l’unité. Cette deuxième tendan-ce contribue à accentuer le déficit fédératif relevé par Caron, Laforest et Vallières-Roland et pose de sérieuses questions quant à l’avenir de la fédération canadienne. En effet, si, selon la position généralement adoptée par les forces fédéralistes au Canada, on continue de rejeter la possibilité de réformer la constitution canadienne en vue d’accom-moder les revendications québécoises (selon l’expression dorénavant consacrée : « le fruit n’est pas mûr »), un lent déclin du fédéralisme se produira. Deux scénarios se présenteront : on ne pourra plus parler de fédéralisme canadien mais bien d’un État unitaire canadien ou on assistera à la segmentation du Canada en au moins deux entités.

Manifestement, ces deux mouvements sont intimement liés. En effet, la mondialisation s’accompagne présentement d’une idéologie néolibérale rigide qui traverse l’État canadien. Cette intégration contri-bue à légitimer la centralisation des pouvoirs puisque l’idéologie néo-libérale repousse la souveraineté collective et cherche plutôt à favo-riser un individualisme « universalisable ». George Grant se demandait en 1965 : « Est-ce la fin du Canada ? » Dans son ouvrage, Lament for a Nation111, il mettait en relief l’échec du nationalisme canadien face à la libéralisation toujours grandissante qui faisait perdre au Canada sa véritable nature. À l’heure actuelle, il semble que la critique de Grant à l’égard de l’adhésion canadienne au néolibéralisme rigide soit tout à fait appropriée. Sans cautionner l’ensemble des conclusions de Grant, il apparaît clairement que le libéralisme et le néolibéralisme, adoptés sans nuance, sont susceptibles de conduire à l’érosion de la diversité et contribuer à l’appauvrissement culturel et social, contri-buant dès lors à remettre en question les deux grandes traditions culturelles au Canada.

111. George Grant, Lament for a Nation: The Defeat of Canadian Nationalism, Toronto, McClelland and Stewart, 1970.


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RESuM

Aquest article analitza les representacions històriques de dues de les principals comunitats nacionals del Canadà, és a dir, la comunitat canadencoanglesa i la comunitat quebequesa. En la historiografia canadencoanglesa es constata la presència d’un projecte nacional ambiciós. La construcció nacional cana-denca suggereix l’existència d’un model de govern neutre malgrat que, si s’analitza amb atenció, es pot percebre que hi preval la dinàmica inversa. Els historiadors anglòfons del país han acostumat a presentar la concepció uni-tària del federalisme com la forma més perfecta del projecte integrador canadenc. Aquest federalisme integrador, i no emancipador, s’origina a par-tir de la visió centralitzadora de John A. Macdonald, un dels pares de la fe-deració canadenca. Aquest enfocament s’ha mantingut durant més de 140 anys d’història en comú i continua sent, encara en l’actualitat, un dels prin-cipals esculls que han de superar les nacions minoritàries del Canadà. Per validar la seva tesi, els autors recorren a una extensa anàlisi que explora tres de les grans estratègies que utilitza el Govern central per mantenir la seva autoritat sobre els estats membres de la federació canadenca a llarg termini: l’ús del poder judicial, la centralització dels poders i la globalització. Les es-tratègies emprades han variat segons la conjuntura econòmica, els líders polítics i les relacions de força política respecte dels vincles entre la federació i les províncies.

Paraules clau: Canadà; Quebec; historiografia; federalisme; centralització/descentralització; nacionalisme; diversitat.

RESuMEn

Este artículo analiza las representaciones históricas de dos de las principales comunidades nacionales del Canadá, es decir, la comunidad canadiense-inglesa y la comunidad quebequense. En la historiografía canadiense-ingle-sa se constata la presencia de un proyecto nacional ambicioso. La construc-ción nacional canadiense sugiere la existencia de un modelo de gobierno neutro aunque, si se analiza con atención, puede percibirse la prevalencia de la dinámica inversa. Los historiadores anglófonos del país suelen presen-tar la concepción unitaria del federalismo como la forma más perfecta del proyecto integrador canadiense. Este federalismo integrador, y no emanci-pador, se origina a partir de la visión centralizadora de John A. Macdonald, uno de los padres de la Federación canadiense. Este enfoque se ha mante-nido durante más de 140 años de historia en común y sigue siendo, todavía en la actualidad, uno de los principales obstáculos que deben superar las naciones minoritarias del Canadá. Para validar su tesis, los autores recurren a un extenso análisis que explora tres de las grandes estrategias que utiliza


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el Gobierno central para mantener su autoridad sobre los Estados miembros de la Federación canadiense a largo plazo: el uso del poder judicial, la cen-tralización de los poderes y la globalización. Las estrategias empleadas han variado según la coyuntura económica, los líderes políticos y las relaciones de fuerza política en lo que respecta a los vínculos entre la Federación y las provincias.

Palabras clave: Canadá; Quebec; historiografía; federalismo; centralización/descentralización; nacionalismo; diversidad.

ABSTRACT

This article studies the historical representation of the two main national communities in Canada; that is, the English-Canadian and the French-Cana-dian. Throughout the history of the English Canadian community, one can see an ambitious national project. The national construction of Canada sug-gests the existence of a neutral model of government but, when looking at this carefully, it is possible to see something quite different. English-speaking historians from Canada have normally introduced the concept of a unitary federalism as the most perfect form of the Canadian integration project. This integrating federalism, that does not lead to emancipation, stems from the centralist views of John Macdonald, one of the fathers of Canadian federal-ism. This approach has been kept for over 140 years of common history and, to this date, continues to be one of the main obstacles for minority nations within Canada. To strengthen their thesis, the authors base their work on an extensive analysis exploring the three big strategies used by the central gov-ernment to assert its authority on the member States of the Canadian Fed-eration in the long term: using the judicial power, centralizing powers and globalization. The strategies used have varied depending on the economic scenario, political leaders and the political power relations regarding the links between the Federation and the provinces.

Key words: Canada; Quebec; historiography; federalism; centralization-de-centralization; nationalism; diversity.

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THE CURRENT SITUATION OF FEDERALISM IN SwITzERLAND

Thomas FleinerProfessor Emeritus of the University of Fribourg, Switzerland

SUMMARY: 1. Short historic overview of the development of Swiss Federalism. From 1291 to 1797. 1798 - 1848. 1.1. Three federal constitutions. The Constitution of 1848. The Constitution of 1874. The Constitution of 2000. 1.2. Developments in Federalism since 2000. The New Financial Order. Education. 1.3. The Judiciary. The Civil law System. Cantonal Courts. Criminal Law. Civil Law. Organization of the Cantonal Judiciary. Public Law. The Convention on Human Rights. Lack of Constitutional Review of Federal Le-gislation. 1.4. The Federal Units: The Cantons. Bottom-up Federalism. Cantonal Sove-reignty. Municipal Diversity within the Cantons. 1.5. Jura: The Creation of a new Canton. Stability of Cantonal Territories. The Claim of the Jura Region for Self-Determination. How can a new Canton merge out of an old Canton?. The Final Result of the Different Votes on Secession. Seeking a Solution to Overcome the Division of the Jura. Lessons to be learned from the Jura Case. The New Constitutional Provision 53. – 2. Diversities building up Switzerland. 2.1. Religion. The First Compromise on Religion. Neutrality. Modern Religious Communities. Cantonal Autonomy. 2.2. Language. The Historical Emergence of Multilingual Switzerland. Language Rights are also Collective Rights. Cross-Cutting Cleavages. – 3. The Development of Principles in a Federal Country facing Diversity. 3.1. Legitimacy. Taking Diversity Seriously. A Fatherland or Motherland of Minorities. Citizenship: Multiple Loyalty. 3.2. The Rule of Law. The Right to be Different. Collective Rights. Liberty and Peace. 3.3. Shared Rule. Participation of minority cultural communities in constitution-making. Power Sharing between Cultural Communities. 3.4. Self-Rule. Autonomy. Fostering Diversity. 3.5. Democracy. The Value of Compromi-se as an Alternative to ‘Winner-Takes-All’ Democracy. Conflict management. 3.6. Futu-re Challenges to Swiss Federalism. – Abstract-Resum-Resumen.

1. Short historic overview of the development of Swiss Federalism

From 1291 to 1797

When the modern Swiss Federation1 was founded in 1848, the

Article received 25/06/2009; appoved 16/07/2009.

1. The founding fathers of the new constitution which changed the confederation into a federation did not change the original label confederation for different reasons, in

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cantons had developed their own national identities, and the lin-guistic, religious, and economic diversity of modern Switzerland has its roots in these earlier states. The federal structure was the result of a compromise that was reached after a religiously-motivated civ-il war (the Sonderbund War), where the Protestant cantons, influ-enced mainly by French liberalism which favored a centralized lib-eral state, opposed the conservative Catholic cantons advocating a confederal arrangement based on the original alliance of sovereign cantons. Originally, the cantons were sovereign states cooperating within a loose treaty of alliance called the “confederation”2 that emerged from an original 600-year-old treaty of alliance between three rural cantons which developed into a loose confederation with 13 cantons, some associate members and some subordinated terri-tories.

1798 - 1848

From 1798 to 1813, the revolutionary forces of France later run by Napoleon did not occupy Switzerland but imposed a centralized state structure run by a directory modeled on the French directory of 1795. This centralized state turned out to be unworkable, and there-fore was somewhat federalized by Napoleon in 1803.

The brief experience with centralism has contributed to the deeply ingrained belief that Switzerland can only exist as a federal, strongly decentralized state. Although the federation has been con-tinuously strengthened and centralized since the creation of the loose federal state in 1848, the cantons still enjoy a substantial degree of legislative, organizational, and financial autonomy which is matched by few other federal states.

particular for reasons of translation. In German, Switzerland is also known as Eidgenos-senschaft. This word cannot be translated into French, Italian or Romansh. They also stuck to the word confederation because although the constitution radically changed the system of cantonal sovereignty, this word confederation still suggests strong can-tonal sovereignty.

2. The official name of Switzerland, “Swiss Confederation”, points to the country’s his-torical origin. As Switzerland is, from a legal point of view, a federal state and not a confederal arrangement, we will use the term “Federation” to refer to the country as a whole or to the federal level of government.

The Current Situation of Federalism in Switzerland

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1.1. Three federal constitutions

The Constitution of 1848

The first constitution of the Swiss Confederation was adopted in 1848 after the short civil war in 1847. This constitution only trans-ferred to the federation the powers which were absolutely necessary for the survival of the new confederation. The federation had no army, no currency, and no mandate to unify civil or criminal law. The cantons that agreed to form this new federation remained sovereign with regard to almost all important powers. However, in order to avoid a new hostile alliance of cantons, the new constitution explicitly pro-hibited any political alliance with external powers among the cantons within Switzerland.

This new constitution, which for the first time created a new state out of the previously sovereign members of the alliance, was a compromise between the liberal cantons influenced by the central-istic, democratic ideas of the French Revolution and the conservative cantons defending the ancient regime of the former cantonal aris-tocracies. Although Swiss federalism has radically developed since these times, the fundamental concept of the governmental system with a directory as the executive branch of government and the leg-islative branch with a second chamber (modeled on the American Senate) has never been changed, even though the constitution was substantially modified in 1874 and in 1999. The directory was adapt-ed to Swiss needs from the Directory of Revolutionary France in 1795, with more directors to meet the interests of small cantons and Swiss diversity.


The first important development of federalism took place when the new constitution was adopted in 1874. This new constitution pro-vided for many important cantonal powers to be transferred to the federal level. With the new constitution the confederation got its own army, its own coins (the monopoly of the federal government to issue banknotes was only introduced in 1891), an open free market, and the power to issue a common civil and criminal law. Procedural law remained cantonal, however.

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Unlike the American Constitution, which is very difficult to change, the Swiss Constitution can be changed much more easily by a simple majority at national and/or cantonal level. Thus, since the Constitution of 1874 came into force, the federal constitution has been changed many times. Most of these changes – more than a hun-dred in total – gave important new powers to the federal government. Thus, the entire dynamic of federalism in Switzerland is reflected by popular votes accepting or rejecting constitutional amendments. Some of those amendments were made following a popular initiative, but only 12 out of 118 were adopted by the majority of the people and the cantons. Most of the constitutional amendments passed have therefore been submitted to direct democratic vote by the parliament. However, even though popular initiatives have been rejected, they have nonetheless often had an important legislative or even consti-tutional impact.

Besides the centralizing constitutional amendment, some other important modifications have been made since 1874. Some of those constitutional modifications broadened the direct democratic rights of citizens. The constitution of 1874 had already introduced the right of the people to ask for a popular legislative referendum. In 1891 the constitution introduced the popular initiative with the right of citizens to submit a constitutional amendment to a direct democratic vote by popular initiative. Later the legislative referendum was complemented with the Referendum for International Treaties. In order to avoid the misuse of emergency powers by the Government, a new amendment proposed by popular initiative required that even emergency consti-tutional and legislative amendments had to be submitted to a manda-tory or facultative referendum of the people. The right of women to vote was unfortunately only adopted in 1970, although in certain, mainly French-speaking cantons it had been introduced earlier.


Even in the 1960’s, some leading politicians had asked for a to-tal revision of the constitution, which had been written in the 19th

3. English version: http://www.admin.ch/ch/e/rs/c101.html; unofficial Spanish version: http://www.admin.ch/org/polit/00083/index.html?lang=en.


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century and amended many times since then. Their main idea was not to change the political system but to draft a modern constitution readable by the citizens of our time. In 1987 the parliament delegat-ed the task of drafting a new constitution, which was to be submitted to debate in both chambers of the parliament, to the Federal Council. On the basis of this procedure, the majority of the people of the can-tons adopted a new constitution in April 1999, which is the constitu-tion currently in force since January 1st 2000.4

As mentioned above, this new constitution did not make any major changes with regard to the governmental system. The most important changes in this new constitution, besides the modern word-ing, are those issues relating to federalism. In principle, the central powers of the federal government have been extended. In order to compensate the cantons for the loss of their powers, the rights of cantonal governments to participate within the federal decision-mak-ing process were increased. In general, one can argue that the new constitution did respect the balance of self-rule and shared rule by diminishing self-rule and expanding shared rule.

With regard to the financial powers of the federation, for a long time the constitution only provided the federal government with limited constitutional powers to levy indirect and direct taxes. The current tax powers of the federation will have to be renegoti-ated before 2020 as the current constitution limits the power of the federation to finance its assignments by direct and indirect taxes up to this time.5

1.2. Developments in Federalism since 2000

Although some important issues in the old constitution such as the judiciary, direct democracy, and finances needed to be changed with the new constitution, the federal government did not want to overload the basic new document for a new constitution in order to avoid having many and different adversaries in the popular vote. Thus, it postponed important modifications for some separate,

4. Fleiner, Misic and Töpperwien Kluwer, Swiss Constitutional Law, (The Hague, 2005).

5. See Swiss Constitution Art. 196 no.12, “Transitional Provisions” and Art. 126 no. 13-14.

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later votes. Those main modifications focused on the judiciary (passed in 2000), direct democracy (passed in 2003) and reform of the financial system (passed in 2004). Some reforms, in particular with regard to federal powers in education, were proposed only after the new constitution had been adopted. With regard to fed-eralism, we will deal with the most important modifications regard-ing the new financial order and with developments in the field of education. As the issue of the judiciary requires particular attention with regard to federalism, we will focus on the judiciary in a special section.

The New Financial Order

This is the most important development with regard to federal-ism since this new constitution was adopted by a constitutional ref-erendum in 2004. It opted for a new financial order on one hand and on the other it decided to improve internal Swiss solidarity and provide for a fairer financial parity among the cantons. With regard to the new parity, even the peoples of some of the rich cantons agreed to support the poorer cantons with some of their income taxes. This new solidarity was an important symbol for the coherence of the cultural, linguistic, religious and historical diversity which still exists. Based on these new constitutional provisions, the federal government has to balance cantonal inequalities with regard to their financial perform-ances (Art. 135).

With the new financial order, the constitution also explicitly in-troduced the principle of subsidiary for the first time (Art. 5a). Paral-lel to the introduction of the principle of subsidiary, the constitution also provides for some basic principles as guidelines for the division of federal and cantonal powers (Art. 43a)

In 1848 the federal government was mainly financed by its own institutions such as the federal post office and customs. Since 1874 the federal government has never had unlimited power to levy taxes either on the income of the people or through a value added tax. The income of the confederation of Switzerland was always only possible with a constitutional amendment which is limited in time. The actual power of the confederation to levy direct and indirect taxes lasts un-til the year 2020.


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Education

The other most important development took place in the field of education. For a long time education has been considered the main domain of the cantons, who could only use their power to organize and develop education to preserve and develop their linguistic, reli-gious, and historical identity at cantonal level. Only with regard to professional education did the federal government already have some implied powers from 1908 and expressly formulated powers from 19476. The main focus of these competences was to guarantee equal opportunities with regard to professional education in order to have an open and equal market not to be disturbed by cantonal border lines throughout Switzerland.

With regard to university education, the cantons were always most reluctant to confer the power to establish a federal university on the federal government. Only in the field of technical university education had the cantons accepted a limited federal power.

With the new Article 61a of the federal constitution, the coun-try decided in 2006 to transfer joint responsibility to provide for a high quality of education to the federation and to the cantons. Pri-mary education remains principally a cantonal competence; profes-sional education is to be regulated by the federal government and university education is under the joint responsibility of the federation and the cantons.

In order to manage these common responsibilities in the field of university education, a joint university council is established composed of the federation and the cantons. This council is responsible for the high quality of university education. Thus, Switzerland has for the first time set up a joint council of the federal and cantonal governments which has to make decisions to be implemented on the federal and on the cantonal level. The bill and proposal of the Federal Council for a new law taking into account the new joint powers of the federation and the cantons was submitted to the parliament in May 2009. In ad-dition, the cantons will conclude a treaty with the confederation in order to assure their own legal basis for cooperation.

6. Art. 43 ter g of the old constitution.

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1.3. The Judiciary

The Civil Law System

With regard to the Judiciary, Switzerland has followed the concept of federalism within the civil law system. Accordingly, unlike in the US and in some other common law federal countries, there is no dualism between the federal and the state judiciary. There is in Switzerland only one judiciary which has the power to apply federal and cantonal law. Unlike in Belgium where the Judiciary is centralized (though di-vided into a Flemish and a Walloon section), the main pillar of the Swiss judiciary are the cantonal courts organized by the cantons. The cantonal courts have the power to interpret and to apply federal law as well as the respective cantonal law. The Federal Supreme Court has mainly an appellate function with regard to the cantonal courts.

This basic system has not changed since the creation of the Swiss Federation. However, the power of the federal judiciary has been strengthened throughout the historic development of Swiss federal-ism. According to the Constitution of 1848, the Federal Supreme Court was composed of 11 judges working only part time. Today, mainly based on constitutional amendments for the improvement of the fed-eral judiciary in 2000, the federal judiciary has been expanded by a new first instance criminal court competent to decide on criminal cases assigned to the federal judiciary by legislation, and a new first instance administrative court to decide on issues of federal adminis-trative law with a right to appeal finally to the Federal Supreme Court.7

Cantonal Courts

Civil law, criminal law, and even federal administrative law im-plemented by cantonal legislation are first controlled by cantonal courts. The cantons have the constitutional power and responsibility to implement federal law8. With regard to criminal law, it is the can-

7. Federal Constitution 191a.

8. Constitution Art. 46.


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tonal prosecutor who has to prosecute persons suspected of having violated criminal law and to charge them before the cantonal judge for having breached criminal law.

Criminal Law

However, criminal law and criminal procedure were mainly can-tonal until 1942. Since 1942, cantonal criminal codes have been re-placed by a new federal criminal law. For a long time cantonal courts decided on criminal procedures on the basis of cantonal statutes. With the constitutional amendment of 2000, the federation has been grant-ed the power to issue legislation on criminal procedure9. This statute has been adopted by the parliament but it can only be enforced when the new authorities (e.g. for investigation) provided for in this new procedural law are in place. The proposal for this legislation on crim-inal justice authorities is currently in parliament (June 2009).

Civil Law

A very similar situation has developed with regard to civil law including family law, commercial law, and property law. A common commercial code was already implemented at the end of the 19th century. A federal civil code has been in force since the beginning of the 20th century. However, according to criminal law, federal civil law has been applied by cantonal courts on the basis of cantonal codes on civil procedure. With the constitutional amendment of 2000, the power to legislate on civil procedure has also been granted to the federation. A federal code on civil procedure is currently in prepara-tion and will soon come into force.

Organization of the Cantonal Judiciary

With regard to the organization of the courts and the election of judges, as well as the implementation of the principle of an inde-pendent judiciary, the cantons are still sovereign regarding the or-

9. Art. 123.

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ganization of their own judiciary responsible for applying cantonal law and federal law subject to appeal to the Federal Supreme Court. In this respect, there still remain important diversities between cantons with aristocratic, democratic-republican, or rural traditions.

Public Law

With regard to public law (constitutional law and administrative law), in 1848 the constitution had already granted limited power to the Federal Court to ensure cantonal authorities complied with the federal constitution. Accordingly, after 1875 citizens could sue their canton before the court for having violated the federal constitution. This power was institutionalized with the constitution of 1874 and since its implementation in 1875 it has been constantly broadened and improved by the federal legislator and by the court decisions of the Federal Supreme Court.

The Convention on Human Rights

It must be mentioned in this context that Switzerland’s member-ship of the Council of Europe and in particular its ratification of the Convention on Human Rights had an important impact with regard to the Swiss judiciary, especially with regard to access to justice as a fundamental right enshrined in Article 6 of the convention. Based on the jurisprudence of the European Court of Human Rights as well as on the jurisprudence of the Federal Supreme Court,,cantonal and federal administrative law as well as criminal procedures had to be radically improved. As Switzerland implements international treaties on the basis of monism, the Federal Supreme Court could use the new powers granted to it by the Convention on Human Rights Trea-ty extensively, and declare this convention to be constitutional in level.

This development has also influenced federalism. In particular, it has centralized supervision by the Federal Court of cantonal criminal procedure and administrative law with regard to their responsibility to establish new administrative courts or to enlarge their powers in order to guarantee individual citizens access to the court. The new Article 29a, also adopted in 2000, has in fact introduced a fundamen-


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tal right to access to court and to sue public authorities acting beyond or against legal powers.

Lack of Constitutional Review of Federal Legislation

There is still one important deficit with regard to the power of the judiciary which also has a certain impact on federalism. The Fed-eral Supreme Court currently has no power to review the constitu-tionality of federal legislation. Moreover, in general it has no power to review acts of the federal parliament and of the federal council (executive)10.

Unlike the Spanish Supreme Court, the Federal Supreme Court of Switzerland cannot review federal statutes which might violate constitutionally guaranteed cantonal powers. With regard to funda-mental rights, at least the European Court of Human rights can, to a certain degree, rectify this deficit. Thus, federalism in Switzerland is still only a matter of political decision. There is no court supervision which could impede the federal legislator intervening in constitution-ally guaranteed cantonal sovereignty. However, Swiss history has shown that the popular power to ask for a referendum with regard to federal legislation has had an important impact in preventing the Swiss legislator from violating cantonal powers guaranteed by the constitution.

1.4. The Federal units: The Cantons

Bottom-up Federalism

Unlike Belgium, Canada, India and Australia, Switzerland is a federal state which was, like the US, a federation established from the bottom up. The sovereign cantons created the new federal state in 1848. With this new constitution, the cantons gave up their original sovereignty as independent states. Since the approval of the Constitu-tion of 1848, the federation has been able to make decisions on its

10. Art. 189 para.4.

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relationship with the cantons and their status by a constitutional ma-jority.

Although in theory the former alliance of the sovereign cantons was replaced by a somewhat modern federal constitution, one has to be aware that the making of the nation-state had first already taken place in many of the cantons shortly after the French July Revolution of 1830. However, it was mainly the liberal cantons which replaced the old aristocratic regime with a new parliament elected and legiti-mized by the people and with an executive council composed of five, seven, or even nine magistrates, also elected by the people.

As many of those modern liberal constitutions were a result of popular revolutionary movements within the cantons, they already provided direct democratic elements not only with regard to elections but also with regard to the adoption of constitutional amendments. Before the outbreak of the civil war in 1847, therefore, Switzerland was not only divided linguistically and religiously between the two Christian confessions – the Catholics and the Protestants – but also politically between the modern liberal and conservative cantons. Also, the Catholic cantons were, on the whole, less developed economi-cally, and politically still devoted to the ancient, mostly aristocratic, governmental system.

Cantonal Sovereignty

Even with the new federal constitution, the cantons insisted on having their sovereignty explicitly respected by the new constitution (Art.3). This constitutional symbol of cantonal sovereignty has even endured to this day, with the new constitution of the year 2000 ex-plicitly guaranteeing cantonal sovereignty. The other important prin-ciple also enshrined in this same article reflects bottom-up federalism and guarantees cantonal powers constitutionally as they can only be transferred to the federation by a specific constitutional amendment. As in the US Constitution11, cantonal powers cannot simply be limited by legislation, but only by a constitutional amendment. The federa-tion does not even have a necessary and proper clause enabling fed-

11. 10th amendment to the US Constitution.


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eral competences to be enlarged by extensive constitutional interpre-tation.12

Thus, unlike the federal units of the Union of India, for example, the cantons still enjoy the right to establish their proper governmen-tal system, to decide on the scope of autonomy of their municipalities, to determine the scope of direct democracy granted to the citizens, and to organize their own judiciary. In addition, cantons decide on their official languages (German, French, Italian and Romansh). The only limit of cantonal autonomy with regard to their freedom to de-termine their governmental system is their obligation to grant the cantonal people the power to make the constitution and to comply with federal law.

Unlike in Spain where Castilian is the official language through-out Spain and the regions have the power to add a second official regional language to the official Spanish (Castilian) language, the Swiss cantons are totally sovereign to determine the official language or languages of the canton from among the four national languages. Switzerland has no one official language valid in the entire country as in Spain. Although German is spoken by almost two thirds of the Swiss population, parents moving from a German-speaking canton to a French-speaking canton, for example, will have to send their children into a French-speaking school because the cantons, and in multilingual cantons the municipalities, have the power to decide in which language education takes place. Even in private schools children have to learn the official language of the canton for a specified minimum number of years.

Within their range of powers the cantons also had to find solu-tions to the conflicts around diversity within the canton, in particular with regard to the different religious and language communities. Moreover, cantons have the power to organize themselves. For this reason there are important differences among the cantons with regard to the scope of autonomy of municipalities, including districts and agglomerations. Municipalities of cantons influenced by French po-litical culture are granted less powers in comparison to German-speak-ing cantons.

12. Section 8 para 18 US Constitution.

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In some cantons all legislative decisions have to be submitted to the vote of the citizens, while the majority of the cantons provide only for the option of a referendum. Cantons also differ with regard to the relationship between church and canton. While the cantons of Geneva and Neuchâtel have separated state and religion according to the French model of the republican secular state, many other cantons have either followed the Zurich model of Protestant tradition or the model of the Catholic tradition related to the local municipal church communities.

Besides their power to organize themselves by their own con-stitution, cantons have the power and responsibility to provide for security of the people, to guarantee mandatory primary education, to promote and protect their culture, to protect the environment and implement federal environmental standards, to build roads, and to provide – within the limits of the federal legislation – for cantonal development with regard to environment protection, housing, agri-culture, and economy. The cantons are also the holders of public wa-ter and water resources (including hydro-energy), of forests, game, and fishing.

The new constitution even enlarged cantonal powers in the field of foreign relations. Cantons are now expressly empowered to con-clude treaties with other local authorities on all issues which are with-in the scope of their autonomy.13

Municipal Diversity within the Cantons

Not only the new Federation, but also almost all cantons are enriched and challenged by their traditional internal religious and lin-guistic diversity. Many of those cantons have also been built bottom-up from more or less autonomous municipalities or local farmers’ corpora-tions. The peace treaties after the two civil wars between the Protestant and the Catholic cantons in the first half of the 16th century already established the principle of territoriality with regard to religion (which was not recognized until more than one century later in the peace of Westphalia for Europe). This principle of mutual tolerance respected

13. Cf. European Convention for the International Cooperation of Local Authorities of Karlsruhe, 1982 and European outline Convention on Transfrontier Co-Operation between Territorial Communities or Authorities of Madrid, 1980.


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the cantonal territory and to a certain extent the territory of at least some municipalities, so that even now some religiously diverse cantons observe different Catholic and Protestant holidays according to the traditional religion of the majority of the population. Thus, federalism in Switzerland is not only based on cantonal autonomy, but also with-in the cantons on the autonomy of the municipalities, which even today in multilingual cantons have different official languages and religious holidays according to their traditional territory and the lan-guage or religion of the majority of the municipal population.

With regard to their organization and powers, the situation of municipalities differs from one canton to the other. If one knows the specificity of municipalities one may even – without knowing the canton – recognize and identify their original canton. With regard to the size of their territory and population, one can observe important differences from one culture to the other. For example, the town of Zurich employs more civil servants than the smallest canton of Ap-penzell i.Rh. has inhabitants! Although cantons always contested any power of the federation to intervene in the affairs of the munici-palities, the new constitution provides in its Article 50 a federal guar-antee of communal autonomy. This guarantee, however, depends on the autonomy conferred on the municipalities by the respective can-tonal constitution. Thus, although the federal constitution has for the first time in history explicitly granted the municipalities a constitu-tional guarantee, it has not interfered with the power of the cantons to determine the scope of autonomy granted to the municipalities.

In addition, Article 50 of the constitution even requires the fed-eral government to respect the interests of the communes and to give special attention to the bigger towns which have specific responsi-bilities with regard to traffic, environmental protection, and expen-ditures for security and social affairs.

1.5. Jura: The Creation of a new Canton

Stability of Cantonal Territories

Unlike Indian federalism which was most dynamic with regard to the decrease and increase of the amount of federal units, which have

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changed since the creation of the Republic of India 1949 as a result of a conflict management respecting ethnic and linguistic borders, the original federal compact of Switzerland in 1848 fixed the borders of the cantons once and for all. In fact, at the time of the creation of mo-dern Switzerland in 1848, several cantonal borders were disputed and several regions wanted to secede from their canton and to merge into a neighboring canton or even create an additional canton.

In order to establish sustainable peace after the civil war, the constitutions of 1848 and 1874 excluded any territorial changes to the cantons and required a guarantee from the federation of each canton’s constitutionally recognized territory.

The Claim of the Jura Region for Self-Determination

Ever since the creation of Switzerland, the French-speaking pop-ulation of the Jura region in the canton of Berne has always claimed the right of self-determination. However, this claim could only be implemented in the 1970’s. Thus in 1977, for the first time in modern Swiss history, a new canton of Jura with three mainly French-speaking, Catholic districts emerged as the result of a long lasting historic con-flict with the canton of Berne. In fact, originally this region was offered to the canton of Berne by the European powers assembled within the Congress of Vienna in 1815 in order to compensate Berne, originally the biggest Swiss canton, for the loss of its territories in the east and the loss of the French-speaking canton of Vaud, which had been tak-en away from Berne by Napoleon. Already at this time some politicians were aware that this gift to the canton of Berne was a mistake. Indeed, the Catholic districts, at least of this French-speaking region, never did fully integrate into the canton of Berne, and at the end of the 19th century some political leaders were already calling to resolve the conflict with a secession of this region.

How Can A New Canton Emerge Out Of An Old Canton?

The procedure for the creation of this new canton could be considered as a model for other similar territorial conflicts facing se-cessionist movements. As a first step, the canton of Berne amended its constitution and granted the Jura region the democratic right of


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self-determination based on a cascade of three steps of popular votes: the first step was a popular referendum on the issue of secession within the entire region. The decision of the majority of the region, however, was not definitively binding on those districts and munici-palities in which the majority of the voters rejected secession. Those districts could then initiate a new referendum in order to remain, based on their right of self-determination, within the canton of Berne. In the end even the border municipalities were given the right of self-determination granting the majority of the population the possibility to reject the majority vote of the district and to decide by demo-cratic vote either to join the new canton or to remain within the canton of Berne.

The Final Result of the Different Votes on Secession

The territory of the new canton shaped by these different votes did not divide the two new cantons in linguistic but religious terms. In fact, only the traditional religious area of the Catholic French-speak-ing districts and municipalities decided to secede from the old canton in order to create the new canton of Jura. If countries threatened by secessionist movements had followed this principle of majorities break-ing down to small municipalities many terrible recent conflicts, like those of the former Yugoslavia, Sudan, and Sri Lanka, may have been avoided.

However, with the creation of a new 26th canton of Switzerland the conflict was not definitively solved. In particular, the opinions of the peoples within the districts of the old, mainly German-speaking canton/s have varied during the last 30 years. In addition, the new canton of Jura is always prepared to welcome the citizens of those districts within its territory.

Seeking a Solution to Overcome the Division of the Jura

In order to find a sustainable, peaceful solution, a parliamen-tary advisory assembly composed of representatives of the entire region was created. This assembly had the task of finding a peaceful solution that was acceptable to all in order to put an end to this conflict. In fact, the assembly was unable to agree on one solution. It proposed

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two contradictory solutions: one to create a new common canton of the entire French-speaking region, and one to enlarge the already existing autonomy of the remaining French region within the canton of Bern. Thus Switzerland will in the near future still face some major challenges with regard to the borders of the canton of Berne. How-ever, whatever solution is found, the number of the 26 federal cantons including 6 half-cantons will not change.

Lessons to be learned from the Jura Case

The important lesson to be learned from this secessionist conflict is that within a multicultural country there are never straightforward solutions to ethnic conflicts. Most important, however, is that countries facing such conflicts can find legitimate, democratic procedures ac-ceptable to the majority of the population concerned.

The New Constitutional Provision 53

The basically peaceful management of the Jura conflict by the canton of Berne has led the federal government to introduce an im-portant provision in the new constitution to regulate similar conflicts within cantonal territories peacefully. For the first time the new Arti-cle 53 of the federal constitution provides for a democratic procedure which enables peoples of different territories preferring to change the cantonal border lines and gives those regions a collective consti-tutional right of self-determination. If the majority of the population and of the cantons concerned agrees, and if the sovereign power in Switzerland agrees, the proposal of the peoples of this region will be implemented.

2. Diversities building up Switzerland

If one were to characterize Swiss Federalism in comparison to US or German Federalism, one would have to consider Swiss Federalism as a legitimate federal system which accommodates traditional diversities and holds those diversities together by direct democracy, autonomy of the municipalities and cantons, and by the participation of those diver-sities within the decision-making process on the federal and cantonal


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level. As these factors are manifold,we will first give a short overview of those diversities enriching and challenging Swiss Federalism.14

2.1. Religion

The First Compromise on Religion

The most ancient diversity, which forced the early Confederal Alliance in the middle ages to find a fundamental compromise, was the diversity between urban and rural cantons. The diversity which later caused the most violent conflicts in the 16th century was the religious diversity between the two Christian confessions, the Catho-lics (today 42%) and the Protestants (today 33%). The compromises concluded in freedom treaties after a civil war in the early 16th cen-tury still have repercussions on modern federalism. The decision of 1529 (later partially revoked by the second peace of Kappelen “Kap-peler Landfrieden”) gave cantons and even municipalities the power to decide on their official religion. This early principle of religious territoriality has been applied in many small territories with the effect that some cantons still have clear Protestant or Catholic majorities and some cantons are even religiously divided between rather Catholic or rather Protestant municipalities. This religious diversity has influenced a concept of intense relationship between the state and the religious communities and it directly or indirectly led, mainly in Protestant can-tons, to the various democratic developments. Even today, cantons still distinguish with regard to the different democratic rights of the citizens. Moreover, religious diversity added a new diversity based on different concepts of the state and different tools of democratic par-ticipation by citizens.

Neutrality

The bitter conflicts among the different confessions even led to the first concepts of Swiss foreign policy: In 1647 the Swiss, in order

14. See: Fleiner, and Hertig, Global Dialogue on Federalism vol. 7 on diversity, chapter on Switzerland (forthcoming).

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to avoid further involvement into the religious Thirty Years’ War in neighboring Germany, decided to abstain from these conflicts and to opt for a largely neutral position with regard to these conflicts. Thus, even Swiss neutrality, with its roots going back to the formal decision of the Vienna Congress in 1815, is not a consequence of foreign pol-icy interests of Switzerland but the only foreign policy possible for a country challenged by internal diversities which are linked to conflict-ing neighboring countries.

Modern Religious Communities

Currently there are two major traditional religions (42% Roman Catholics and 33% Protestants) in Switzerland, not to mention the tiny minority of Jewish and older Christian religions. Amounting to a fifth of the population, foreign nationals further enhance the country’s diversity: 4% are Muslims, 2% are Orthodox, and 0.3% are Buddhists. While the traditional religions have been concentrated in more or less homogeneous territories, at least on the municipal level, the people belonging to recently-arrived religious communities are scattered throughout Switzerland but mainly live in larger agglomerations.

Cantonal Autonomy15

With regard to the traditional religions of Switzerland, cantons enjoy extensive autonomy. The relationship between the religious communities and the state is defined within the cantonal constitution. Some cantons recognize and also privilege traditional communities such as Protestants, Catholics, the Old Christian Church, and a few cantons also the Jewish religious community. The federal constitution guarantees freedom of religion16.

Switzerland has no establishment clause similar to the first amendment of the American Constitution. Thus, the federal constitu-tion allows cantons to privilege traditional religious communities to

15. Fleiner, Distribution of Powers and Responsibilities in Federal Countries, Switzerland, A Global Dialogue on Federalism vol 2 (Montreal, 2006).

16. Art. 15.


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a certain extent. However, the federal constitution explicitly compels the federal and cantonal authorities to ensure peace among religious communities.17

The Constitution of 1874 imposed an obligation on the cantons to run public but secular schools. Thus, public schools could not be run by church communities as in many other European countries. For more than 100 years, the majority of children have followed public curricula run by the municipalities. This obligation has been abolished with the new constitution, but modification does not in fact enlarge the cantonal powers as the cantons are in any case obliged to respect the fundamental right of religious freedom within their public schools.

2.2. Language

The Historical Emergence of Multilingual Switzerland

Following occupation by the French army after the French revo-lution and during the reign of Napoleon, the small territory of Swit-zerland, with a surface area of only 41,290 km2 and a population of 7.3 million inhabitants (less than several metropolitan areas of today’s globalized world), developed into a multilingual federation with four different national languages: 64% German, 20% French, 6.5% Italian, and 0.5% Romansh18. The remaining 9% are languages of foreign migrants such as Serbo-Croat (1.4%), Albanian (1.3%), Portuguese (1.2%), Spanish (1.1%), English (1%), and Turkish 0.6%, as well as many minority languages.

Language Rights are also Collective Rights

Switzerland only exists on the basis of its diversity, namely, the respect of the four traditional national languages. Three of these

17. Art. 72 para.2.

18. See the official statistical information at: http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/infothek/lexikon/bienvenue___login/blank/zugang_lexikon.topic.1.html.

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national languages are at the same time the official languages of the neighboring countries around Switzerland: Germany and Austria for German, France for French, and Italy for Italian. For more than 200 years Switzerland has been identified as a multilingual country. The liberty of language enshrined in the constitution is thus not only lim-ited to an individual right, it is also considered a collective right, pro-tecting language communities against infiltration by other languages within their territory.

Cross-cutting Cleavages

With regard to the current challenges, one can certainly con-sider that the conflict between religious communities dividing Swit-zerland in earlier times is largely fading away. On the other hand, language has become the real challenging and dividing factor within Swiss society. However, one can also interestingly observe that com-pared with many other countries divided by current ethnic conflicts, the cantonal border lines (except for the Jura) have neither been determined by language nor by religion. The Swiss cantons were gen-erally not homogeneous in either religion or language. Cross-cutting cleavages of cantonal diversity are probably the most important social factor impeding the political division of the country.

So far, the Swiss Constitutional Federal Order has been success-ful in achieving a subtle balance between unity and diversity. Due to the linguistic and cultural affinities of the French-, German-, and Ital-ian-speaking parts with one of Switzerland’s neighboring countries, the politics of neutrality has throughout history prevented the old confederal alliance and the modern federation from alienating reli-gious and linguistic communities and prevented European conflicts from upsetting the subtle balance of Swiss diversities.

3. The Development of Principles in a Federal Country facing Diversity

Modern constitutionalism is based on the concept that human beings are universally equal. Factors such as cultural peculiarities are either denied (e.g. Civic States – France) or ignored as politically ir-relevant (US melting pot). At most, culture may be considered as a


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nation-building factor for culturally homogeneous nations (Germany). Switzerland, with several religions and languages, could not take over one of these national concepts.19 As a multicultural state, it can neither ignore culture as a political factor for national legitimacy nor can it deny the reality of its diversity. Cultural communities in Switzerland claim to be recognized not only as private but also as political com-munities. The different cultures have to be valued as an essential political element of the federation. All different language communi-ties need to consider the federation as their own homeland. In the following pages we will examine how the modern Swiss Federation with its constitution builds on and meets those challenges.

3.1. Legitimacy

A Composite Nation

The political system of Switzerland20, which builds upon the cul-tural diversity of its different communities, requires a new foundation for legitimacy – namely, a legitimacy based upon the concept of a com-posite nation. Up to now, the classical concept of the nation united by the social contract has been based upon a “them and us” mentality. The us is united on the basis of commonly-recognized political and cultural values (what is good for us) or on the basis of universal values that the people within a particular territory together can hold.

A composite nation needs a social contract that can unite diverse cultural communities through commonly recognized values. At the same time, this social contract must recognize the cultural values and independence of each of the particular communities. The common values establish what is recognized as good for a given cultural com-munity (good for us) and also good for the various communities living within the state (good for the others), but not necessarily good for all human beings in the sense of universality.

19. Fleiner and Basta Fleiner, Constitutional Democracy in a multicultural and globalized World, (Springer, 2009); in particular chapter 8 p. 511 et seq.

20. Fleiner and Basta Fleiner, Federalism and Multiethnic States: the Case of Switzerland, Publication of the Institute of Federalism, (Fribourg, PIFF 16a 2000).

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Article 1 of the former Swiss Constitutions21 defined the Swiss nation explicitly as mentioned in the preamble that follows:

“Together, the peoples of the 23 sovereign cantons of Switzer-land united by the present alliance, to wit: Zurich, Berne, Lucer-ne, Uri, Schwyz, Unterwalden (Upper and Lower), Glarus, Zug, Fribourg, Soleure, Basle (City and Rural), Schaffhausen, Appenzell (both Rhodes), St. Gall, Grisons, Aargau, Thurgau, Ticino, Vaud, Valais, Neuchatel, Geneva and Jura, form the Swiss Confedera-tion.” The “nation” is thus composed of the peoples of the di-fferent cantons. The two most prominent neighbors of Switzer-land — France and Germany, have totally contradictory answers to the question of to whom the state belongs. According to the German preamble, the state belongs to the German people: “the German People have adopted, by virtue of their constituent power, this Constitution”

It is well known that the German Constitution based on the homogeneity of its people has become a model for many countries, following the idea that the pre-constitutional peoples have an inher-ent right to self-determination. This concept is basically opposed to the civic concept of the French nation which is based on the territory and the concept of the a-cultural, purely political citizen. If Switzerland had followed either of its two most important neighbors, it would have become the country ruled by the majority of the German-speak-ing Swiss tolerating the different smaller minorities (German model) or it would have followed the civic concept (French model) and then would have had to deny the multilingual and multi-religious reality of Swiss society. Moreover, if Switzerland had followed the Spanish concept based in Article 2 on the Spanish nation recognizing the dif-ferent nationalities, it would have had to discriminate against the three minority languages as languages belonging to nationalities and thus not on an equal footing with the German language.

The Swiss Constitution‘s answer to this challenge is to legitimize the federation based on the peoples of the cantons which themselves are often held together by different language and religious commu-nities. The Swiss Confederation is thus a nation composed of different

21. Constitutions of 1848 and of 1874.


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peoples. It thus follows the new ideas of the Council of Europe, which rejects both the ethnic and the purely civic concept of the nation and encourages states to find a compromise between the civic and the ethnic concept of the nation-state.22

There has however been an important development with the new constitution. The constitution of 2000 proclaims in its preamble that the Swiss people and the cantons are the basis of the confedera-tion. This new faith in the Swiss people clearly shows that there has been an important step toward stronger integration of the multicul-tural peoples of Switzerland. Such unity of the Swiss people, even in connection with the cantons, would most probably not have been possible during the entire 19th century. During this period Swiss soci-ety was too strongly divided to accept being part of one common people.

Taking Diversity Seriously

The current multicultural reality of societies requires states to take different communities based on language, religion, and culture seriously in political terms. Of course any state would proclaim itself to take diversity seriously. But if different communities are only toler-ated as in the ethnic nation concept, or if they are marginalized into privacy as in the American melting pot system, they are in fact not taken seriously as political entities. If communities are taken serious-ly, they need to participate politically in order to identify with their state, to legitimize its constitutional system, and also to be recognized as political entities forming part of the state structure as a whole.

The new Swiss constitution proclaims even in its preamble:

“We, the Swiss People and cantons[,…]. are determined to live our diversity in unity respecting one another”.

Without diversity Switzerland would and could not exist. The identity of Switzerland is determined neither by a homogeneous peo-ple nor by a civic nation composed of individual political citizens, but

22. Cp. Doc. 10762.

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rather a society composed of different identities which only identifies with the reality of its diversity. Thus, Switzerland is, along with the “rainbow” country South Africa and some others23, one of the very few countries which identify themselves through diversity and not through unity.

Many countries promote and enhance the cultural heritage of the majority culture. The common language is considered an essential element to guarantee homogeneity and democratic communication as proclaimed in the famous Maastricht decision of the German Con-stitutional Court.24 In those states, minority-language speakers are tolerated at best as guests who are allowed to use the mother tongue as a second language for private needs; in worst cases they are fear-ed as potential enemies who might in some future outnumber the existing democratic majority and overthrow the ruling majority.

A Fatherland or Motherland of Minorities

If a state wants to take the diversity of languages and cultures seriously, it cannot treat minorities only as tolerated guests; rather, it must give each of the various language and cultural communities a constitutionally recognized status and acknowledge the cultural com-munities as being an essential part of the state. Cultural communities will only be able to recognize the state in which they live as being their homeland if they are able to contribute to the constitutional system of the state and to identify with it as their home state.

There is no person in Switzerland who does not belong to at least one minority. German-speaking citizens in the canton of Fribourg, which has mostly French-speaking citizens, belong to the German-speaking minority in the canton and to the German-speaking major-ity in Switzerland. Even a German-speaking Protestant in the canton of Zurich belongs to the Protestant minority in Switzerland but to the Protestant majority in Zurich. These overlapping cleavages often de-scend from the top down until they reach the hierarchically lowest municipal level.

23. E.g. multiethnic Nepal or multicultural Russia.

24. BVerfGE 89, 155.


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The present constitutional system of citizenship accommodates such diverse feelings of identity. In fact, even with the new constitu-tion, Switzerland has remained the only country in the world which provides for three levels of citizenship. According to Article 37 of the current constitution, each Swiss citizen must at the same time be a citizen of the canton as well as of the municipality.

In the above-mentioned decision-making process for the new canton of Jura, small communities such as municipalities with less than 100 inhabitants were granted the right to decide on their proper state “status”. As a consequence, they could decide to which canton they wanted to belong. In one case, municipalities in the district of Laufen-tal even had the possibility either to remain within the new canton of Jura, to stay with its original canton of Berne, or to merge with another neighboring canton. After several votes25 the people of the district of Laufen decided in 1994 to merge with the neighboring canton of Basel (Landschaft) and to consider this canton their father-land.

The European Union introduced its new currency, the euro, the legal tender of each member state belonging to the euro zone. All countries belonging to the euro zone have labeled this common cur-rency with the same wording: euro. Unlike this common label of the euro, one can read the word Swiss franc in German, French, Italian and Romansh on each banknote in Switzerland. Because there would not be enough space for four languages on the five-franc pieces, one can actually read the name of the Confederation in Latin, which was the lingua franca in the middle ages. These may be small symbols but such symbols are important to enable even the smallest minority to identify with its country and to consider its country as its father- or motherland.

Citizenship: Multiple Loyalty

Most states demand absolute loyalty of their citizens to the ba-sic values of the nation and therefore prohibit dual or multiple citi-zenship. On the other hand,, states which recognize the political

25. One was even annulled by the Federal Supreme Court: BGE 114 Ia 427.

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value of their different cultural communities have to accept, at least internally, that citizens will have double loyalty: loyalty to their cul-tural community on one hand, and loyalty to the political state on the other. At the same time, citizens must be able to exhibit loyalty in relation to their cultural community based in another state. The rec-ognition of such double or multiple loyalties must find its expression in a concept of citizenship which accepts dual or multiple citizenship. The common citizenship of the European Union may mark the first step towards such recognition of multiple citizenship within it.

Except for the small minority of the Romansh-speaking people, each of the traditional cultures of Switzerland are more or less cultur-ally related to our neighbor states: Germany, Austria, France, and Italy. Promotion and support of these cultures calls for intense cul-tural cooperation with the respective neighbor countries. Although the Swiss may identify with the political order of Switzerland, they often feel close to the culture of their respective neighbor state.

Citizens’ feelings of loyalty towards their neighbor states is in many conflictive areas of the world considered as one of the most dangerous causes of international or civil wars. In many of those ar-eas, citizenship regulations are one of the causes of such conflicts. Countries which offer or even recognize citizens of a neighboring country as belonging to their culture or as kin-state citizens will create important international tensions. The same is the case when countries grant special privileges to their cultural community living in a neigh-bor state.

In Switzerland, multiple loyalties have some tradition; in fact, the new law on citizenship no longer prohibits multiple citizenships, unlike the previous statute. Switzerland participates in the summit of states representing the francophone peoples. The Federal Government of Switzerland also participates in summits of the German-speaking coun-tries. On the other hand, even the parliamentary assembly of the can-ton of Jura participates in the Parliamentary Francophone Assembly.

Most states are built on the basis of the exclusive loyalty of their citizens, who may even be asked to sacrifice their lives for the military defense of their country. Dual citizenship is therefore often prohib-ited. A state which recognizes the political value of its different cul-tural communities will have to be based on a concept of multiple


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loyalties, a concept that will have to rely on double or even multiple citizenships, like for instance citizenship of the European Union.

3.2. The Rule of Law

The Right to be Different

The prevailing concept of equal rights is based on the assump-tion that all human beings are equal and should be treated equally, and that all individuals should have equal opportunities within the political community. However, in multicultural states people want to have equal opportunities within their cultural community. They also want their community to be treated equally in comparison to other bigger or smaller cultural communities, for example in terms of equal language rights. In terms of their cultural peculiarities, people want to be recognized and respected as different. Members of minority cultures claim equal rights as citizens without any discrimination or stigmatization. The value of their culture has to represent the same quality irrespective of the inferiority in the number of their kinsmen. Cultural diversity needs to be considered a value and not a burden.

The Swiss Constitution guarantees in its Article 4 that all na-tional languages have equal recognition, although the number of kinsmen speaking these languages differs enormously. One also has to admit, of course, that in Article 70 of the constitution the Roman-sh language spoken by only 0.5 % of people does not have the same value as an official language compared to German, French and Italian. Paragraph 5 of this provision is important with regard to the develop-ment of federalism however, as it compels the federal government to foster all measures of the respective cantons to promote and defend Romansh (canton of Grison), and Italian (cantons of Ticino and Grison), the two languages which look doomed to die out.

Collective Rights

Individuals belonging to different cultural communities want not only to be treated equally as individuals; they also expect their cultural community and themselves as members of that community

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to be treated as equal to members of other communities. If a minor-ity culture is not recognized as having equal cultural value to the majority culture, the members of the minority culture will feel dis-criminated. Harmony between the different cultural communities is primarily based on the equal cultural and political recognition of the collective value of the different communities. The collective value of culture has to be equally recognized for all cultural communities re-gardless of numbers or statistics. The multicultural state needs to strike a fair balance between the freedom of the individual and the claim of the community for its autonomy and respect.

The smallest collectivities having specific collective rights in Swit-zerland are the municipalities with a constitutional right to autonomy. As mentioned above, municipalities have been the territorially guaran-teed homeland for different religious (including Jewish) and language minorities. Article 16 of the new language legislation of the canton of Grison, with three official languages (German, Italian and Romansh), since 2008, stipulates that if 40% of inhabitants of a municipality speak one language, this language will be the only official language of the municipality. If 20% speak the same language, the municipality will be bilingual.26 These provisions are clearly focused on the protection of the smallest endangered languages, Romansh and Italian.

In 1990 the Federal Supreme Court upheld an order for the owner of a restaurant in the small municipality of Disentis, which had Romansh as its official language, to remove a sign on his building written in Italian, as the official language of the municipality was Romansh.27 This principle of territorial protection of language, which is of course also a collective right of language communities, is now even enshrined in Article 70 of the new constitution.

Liberty and Peace

The aim of the liberal state is to protect, maintain, and promote individual liberty. A state composed of different cultural communities

26. 492.100 Sprachengesetz des Kantons Graubünden, Legge sulle lingue del Cantone dei Grigoni, Lescha da lingua dal chantun Grischun (2006) Art. 16.

27. BGE 116 Ia 345.


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should additionally aim to maintain peace among the different com-munities. The constitution will have to perform a difficult balancing act between individual liberty on one side and peace among the dif-ferent communities on the other side (e.g. individual liberty of lan-guage versus territorial protection of minority language).

For the sake of peace, it might be necessary, for example, to restrict individual language rights in order to uphold the collective rights of a minority that fears for the survival of its culture. Peace will also be fostered by the recognition of collective rights to cultural autonomy and limited territorial autonomy for different communities, such as that which is accorded to the cantons and municipalities in Switzerland. In order to improve the responsibility of the confedera-tion to pursue peace among the different cultural communities, Arti-cle 70 of the constitution transfers the obligation to seek good un-derstanding between the different language communities28 to the Confederation and the cantons. In article 72 the Confederation and the cantons are clearly obliged to “take measures to maintain public peace between the members of the various religious communities.”

3.3. Shared Rule

Participation o,f minority cultural communities in constitution making

Constitution making in multicultural states can only succeed in justifying, establishing, or limiting the power of the state if the con-stitutional principles are perceived by all cultural communities as be-ing legitimate. This legitimacy can only be achieved if the various cultural communities are given the right to participate on an equal footing in the constitution making process, and are therefore able to identify with the state and its constitution. Such legitimacy can only be achieved if the different communities participate in the decision-making process with a real chance to get their proposals to be ac-cepted. The second chamber, which like the American Senate is com-

28. Art. 70 para. 2: 3 “The Confederation and the Cantons shall encourage understanding and exchange between the linguistic communities.”

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posed of two members per canton (half cantons have one member), has the same powers as the national chamber. Having the same pow-ers as the national chamber the second, cantonal chamber has to ratify any constitutional amendment. Without its consent no amend-ment can be submitted to the vote of the people and the cantons.

Moreover, any constitutional reform necessarily needs the ap-proval of the majority of the national voters, and the majority of the cantonal voters also have to approve the amendment. With regard to the state status of local communities, Article 53 of the constitution stipulates expressly that for any modification of border lines which may also modify the state status of local municipalities, the concerned com-munity has to approve this, as well as the cantonal community which might also be affected if part of its cantonal territory changed.

Power Sharing between Cultural Communities

In multicultural states a system of government based on the pure majoritarian principle according to the “winner-takes-all” concept will not be able to achieve lasting legitimacy in the eyes of minority com-munities. Under such a system, minorities will feel permanently mar-ginalized. The pure majority principle, according to which a demo-cratic winner with 51 percent of the votes can acquire 100 percent of the state power, has to be modified in order for the principle of de-mocracy to be acceptable to minority cultural groups. Such moderation can be achieved by introducing elements of power sharing, thereby enabling minorities that would otherwise be permanently excluded from participation in the political decision-making process to have their say and to actively contribute to the common welfare of the state.

With regard to general participation in the federal decision-making process, the new federal constitution has shifted the federal balance of self-rule to give more weight to the shared rule principle. It has centralized different, originally cantonal powers, but at the same time it has strengthened the cantons’ possibilities of participat-ing in the decision-making process at federal level. Thus, the new federal constitution does compel the federal government on principle to consult the cantonal governments in any important matter and in particular with regard to any proposed legislative decision (Art. 45).


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As a principle, the constitution requires good cooperation between the federal government and the cantons. Any dispute should be solved peacefully by mediation29. With regard to foreign policy, Article 55 is inspired by the corresponding articles of the German and Austrian constitutions, taking into account the wish of the federal units to be informed and to present their interests in the participation of their government within the decision-making process of the European Un-ion. Accordingly, the federal government has to include the cantons in all issues of foreign policy which might concern their powers and their interests; they have to be informed and the government is man-dated to take their proposals into account.

For more than one and a half centuries cantonal governments, and even cantonal administrations have cooperated in more or less advisory or consultative conferences. Since 1993, forced by the Swiss integration policy, a permanent conference of the cantonal govern-ments has also been set up to act as a general link between the can-tonal and the federal executives. However, this new institution is still quite different from the Canadian rule by intergovernmental rela-tions.

3.4. Self-Rule

Autonomy

Cultural and language communities must be able, through ter-ritorial autonomy or group autonomy, to independently and autono-mously regulate matters relating to their own cultural development and cultural heritage. Moreover, they must be empowered to imple-ment, within their own cultural community, decisions made at the highest level on the basis of the principle of shared rule. This entails autonomy over matters such as education, court jurisdiction, admin-istration and police. As already mentioned, the new constitution has, in principle, diminished the powers of the cantons and enlarged the central powers of the federal government.

29. Art. 44 para. 3: “Disputes between Cantons or between Cantons and the Confederation shall wherever possible be resolved by negotiation or mediation.”

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However, in some instances, the autonomy of cantons has also been slightly strengthened. With the new financial reform of federal-ism, the constitution has enshrined the principle of subsidiarity (Art. 5a). In addition to this provision, the new Article 43a, also as a conse-quence of the financial reform, clearly defines some mainly financial criteria for new decisions on the division of powers between the con-federation and the cantons. The main idea is therefore to divide pow-ers according to financial possibilities and — to an extent following the Spanish (Cst. Art. 130 para 1), and the German (Cst. Art. 72 para 2) models — as to the right of inhabitants to have at least their basic needs assured by the authorities (Art. 43a).

With regard to the financial possibilities of the cantons, the constitution compels the confederation to provide for enough finan-cial means so that cantons can finance their traditional obligations. (Art. 47 para.2)

The federal constitution has also taken into account that many cantonal solutions are based on treaties regulating their multilateral or bilateral cooperation. The old constitution merely prohibited po-litical treaties between the cantons and reserved the right to conclude other treaties. The new constitution — at least with regard to its wording — empowers the cantons to conclude treaties among them-selves. Since 2004 they are also empowered to set up common institu-tions with legislative powers and they can ask the confederation to declare multilateral treaties, which do not have the consent of all cantons, which generally bind even the cantons which have rejected them.

Fostering Diversity

A multicultural state can only establish sustainable legitimacy if it does not just tolerate diversity, but actually promotes and fosters diversity and accords it a value that can bring all cultural communities together into a common polity. This aim will only be fulfilled if each cultural community is convinced that its own internal values will be better realized within the existing common state than in its own state established through secession and self-determination. The develop-ment of polyphonic music has long been regarded as a sign of high culture and civilization. In the field of politics and democracy, how-


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ever, many states and peoples still prefer monotony to polyphony. Federal states on the other hand are examples for the development of more complex forms of political order. Analogous to polyphony in music, they can be considered as an expression of the complexity of human reality. Federal states do not suffocate diversity with mo-notony but promote diversity as a value of a “polyphonic” federal state.

Article 2 para. 2 of the constitution requires the federal govern-ment to foster the diversity of the country. It gives the federal gov-ernment a new role with regard to the internal diversity of the coun-try, including the diversity caused by migration, but it also obliges the federal government to undertake all measures not only to uphold the existing diversity, but even to promote diversity in order to enable each community to develop its proper identity.

3.5. Democracy

Self-determination of Individuals as a Democratic Aim

Democracy should not be reduced to a state principle, the sole purpose of which is to produce an efficient majority. Rather, democ-racy should be seen as serving liberty and as establishing through public discourse the legitimacy of procedures and institutions for po-litical consensus-building according to the famous Gettysburg address by president Lincoln: “with the people, by the people, and for the people”. A consensus-oriented democratic process, in which decisions are made from the bottom up, is based on the conviction that each decision of the policy should provide for the single individual as much self-determination as possible, whether this be through individual liberty or through optimal participation in the community.

The smaller the community in which decisions are made, the less individual self-determination is limited. Within the small group, the single individual has the greatest chance of contributing to the design of the polity and to exercise freedom within the group. The federal division of democracy into two or three levels of democratic units, which can even be extended to the international level, provides for an optimal balance of self- and co-determination. It guarantees that

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the broadest possible consensus will be sought for the decisions at each respective level in order to guarantee the greatest possible self-determination.

In Switzerland, challenged and enriched by diversity, minority communities would be condemned to a permanent lower status if democracy were only considered as a tool to produce efficient ma-jorities. In fact, a “winner-takes-all” democracy has never been suc-cessful in Switzerland. The Swiss consider that democracy does not only regulate decision-making procedures, but is even considered as a better guarantee of liberty than a constitutional court. Because the people can decide on legislation and on constitutional issues, they can determine to what extent they accept legislative or constitutional limitations of their liberty.

According to the preamble of the constitution, the Swiss people and the cantons “know that only those who use their freedom remain free”. A state which adheres to such values will not accept any de-velopment which might install the tyranny of the majority. The main reason why the Swiss Confederation has remained strongly federal and decentralized despite the international and social development of the welfare state, which would have suggested much stronger centralization, is mainly due to direct democracy which will also in future prevent the central government making any centralist pro-posal which has no sound, rational justification.

The Value of Compromise as an Alternative to “Winner-takes-all” Democracy

Most democracies enable a winning party or governmental coa-lition to assume 100 percent of the state power on the basis of support from 51 percent or less of the voters (e.g. the United Kingdom). In a multicultural state this system needs to be adapted in order to accom-modate the reality of cultural diversity. Pure majoritarianism sup-presses diversity. Diversity can only flourish in a culture oriented to-wards consensus and compromise. The political decision-making process and political institutions have to be guided by the idea that a compromise which produces broad agreement has a higher value with regard to justice than a small majority. This of course presup-poses a political culture that respects compromise as a quality and a


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strength rather than a weakness, because compromise enables the achievement of a higher consensus and thus a more comprehensive majority. The small majority of 51 percent within a multicultural de-mocracy must accept compromises in order to achieve the consensus of a much larger majority. Decision-making procedures and political institutions must be guided by the value of compromise as an instru-ment for conflict management.

The development of Swiss federalism is clear evidence for this basic principle. The beginning of the early confederation of the 15th century was already based on a compromise between town and rural areas. The religious conflicts in the 16th century ended with a compro-mise which again enabled peaceful cooperation. The first constitution of 1848 was a basic compromise between the conservative Catholic and the liberal Protestant cantons. Finally, the new constitution is also a compromise which takes into account the basic conviction of the preamble of the constitution: “that the strength of a people is meas-ured by the welfare of the weakest of its members.”

Conflict management30

Democratic procedures should not only serve to produce efficient and legitimate decisions. They must also be conceived as tools for man-aging conflict between different communities. This requires that the procedures are designed in such a way as to facilitate the resolution of disputes through rational discourse. This means that categorical conflicts need to be minimized through appropriate state structures and proce-dures, so that conflicting groups will feel sufficiently secure that they will opt to engage in discourse rather than resorting to violence.

The new Article 44 of the constitution on the principles of co-operation between the cantons and the confederation thus stipulates as follows:

1 The confederation and the cantons shall collaborate, and shall support each other in the fulfillment of their tasks.

30. Wolf Linder, Swiss Democracy, Possible Solutions to Conflict in Multicultural Societies, (New York 1994).

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2 They owe each other mutual consideration and support. They shall grant each other administrative and judicial assistance.

3 Disputes between cantons, or between cantons and the con-federation shall, to the extent possible, be resolved through negotiation or mediation.

3.6. Future Challenges to Swiss Federalism

In a period of globalization and of the fading away of the tra-ditional nation-state, Swiss federalism is of course confronted with many major challenges. The main and most immediate challenge is presented by the relationship of Switzerland with the European Union. The majority in Switzerland is still of the opinion that a full integra-tion into this supra-national organization would endanger federalism, direct democracy and the traditional identity of Switzerland. Many powers of the European Union are currently at least partially within the constitutional competences of the cantons, and this is the federal challenge. Often, directives of the European Union which have to be implemented by the member states would be subject to a popular referendum on a federal or cantonal basis; in addition, decisions of the European Union are often made by the member states’ executives and prepared by member states’ administrations. The challenge of the referendum to the strong tendency towards executive decisions is the democratic challenge. For centuries Switzerland was almost the only democracy facing neighboring countries with a monarchical tra-dition. To realize that all of a sudden Europe is just as democratic as Switzerland is the identity challenge.

Analyzing the long history of Swiss federalism, I am convinced, however, that the federal and democratic institutions will provide for a most open, dynamic future for today’s Swiss society which can also enable Switzerland to adapt its institutions without losing its identity, the federal system and the principle of direct democracy. Just as small member states such as Ireland and Denmark did not give up their iden-tity, a small federal state like Switzerland should be able to adapt its institutions without losing its political strength and participate within the European community, which has developed as a multicultural Eu-ropean alliance in a very similar way to the Swiss Confederation.


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ABSTRACT

Swiss Federalism builds on the traditional and to a certain extent also the modern diversities. Since middle age the Swiss confederation has always been enriched and challenged by economic, religious, cultural and linguistic diver-sities. Since the foundation of Switzerland as a state of modernity in 1848 the constitution has been more than 100 times modified with specific provi-sions. In addition there have been two total revisions in 1874 and in 1999. With the new consti tution the federal balance between shared rule and self rule has slightly been changed. It has centralized some of the powers and com pensated the loss of self rule with more shared rule and thus given can-tons more possibilities to participate within the federal decision making pro-cess. With regard to the diversities the new federal constitution has introdu-ced important provisions in order to strengthen the federal legitimacy and to provide democratic tools for conflict management.

Key words: Confederation; legitimacy; cantonal sovereignty; self-rule; shared rule; collective rights; direct democracy; compromise; bottom up federalism; municipalities; constitutional review; judiciary.

RESuM

El federalisme suís es basa en diversitats tradicionals i, en certa manera, també en diversitats modernes. Des de l’edat mitjana, la Confederació Suïs-sa s’ha anat enriquint mentre feia front a reptes de diversitats econòmiques, religioses, culturals i lingüístiques. Des que Suïssa es va fundar com a estat modern, el 1848, la Constitució del país ha estat esmenada més de 100 ve-gades amb disposicions específiques. A banda d’això, ha estat revisada com-pletament dues vegades, el 1874 i el 1999. Amb la nova Constitució, l’equilibri federal entre el govern compartit i l’autogovern ha canviat lleugerament. S’han centralitzat alguns poders, i la pèrdua d’autogovern s’ha vist compen-sada amb més govern compartit, la qual cosa dóna als cantons l’oportunitat d’augmentar la participació en els processos de presa de decisions d’àmbit federal. Pel que fa a les diversitats, la nova Constitució federal ha introduït dis po sicions importants dirigides a consolidar la legitimitat federal i facilitar eines democràtiques per a la gestió de conflictes.

Paraules clau: Confederació; legitimitat; sobirania cantonal; autogovern; govern compartit; drets col·lectius; democràcia directa; compromís; federal-isme ascendent; municipis; revisió constitucional; poder judicial.

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RESuMEn

El federalismo suizo se basa en diversidades tradicionales y hasta cierto grado, también modernas. Desde la Edad Media, la Confederación Suiza se ha ido enriqueciendo afrontando retos de diversidades económicas, religiosas, cul-turales y lingüísticas. Desde que Suiza se fundó como Estado moderno en 1848, su Constitución se ha enmendado más de 100 veces con disposiciones específicas. Además, ha sido revisada por completo dos veces, en 1874 y en 1999, respectivamente. Con la nueva Constitución ha cambiado ligeramente el equilibrio federal entre el gobierno compartido y el autogobierno. Algu-nos de los poderes se han centralizado, y la pérdida de autogobierno ha sido compensada con más gobierno compartido, lo que da a los cantones la opor-tunidad de una mayor participación en los procesos de toma de decisión a nivel federal. Con respecto a las diversidades, la nueva Constitución federal ha introducido importantes disposiciones con el fin de fortalecer la legiti-midad federal y proporcionar instrumentos democráticos para la gestión de conflictos.

Palabras clave: Confederación; legitimidad; soberanía cantonal; autogobi-erno; gobierno compartido; derechos colectivos; democracia directa; com-promiso; federalismo ascendente; municipios; revisión constitucional; poder judicial.

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EL FEDERALISMO jUDICIAL y LA PROTECCIóN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA REPúbLICA ARGENTINA

Antonio M. HernándezProfesor de Derecho Constitucional y de Derecho Público Provincial y Municipal de la Universidad Nacional de Córdoba, y director del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional del Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba

SUMARIO: 1. El Federalismo judicial en Argentina. 1.1. El Poder Judicial en nuestra Federación. 1.2. El Poder Judicial Provincial. 1.3. Modo de selección de los miembros del Poder Judicial Provincial. 1.4. Inamovilidad y Remoción de magistrados judiciales. 1.5. La función judicial y el control de constitucionalidad. 1.6. Otras competencias y atribuciones judiciales. 1.7. El recurso extraordinario federal. – 2. Derechos y liberta-des fundamentales. 2.1. Las fuentes nacionales e internacionales de los derechos. 2.2. Derechos civiles y políticos y garantías del debido proceso en las Constituciones Pro-vinciales. 2.3 Los derechos económicos, sociales y culturales en las Constituciones Provinciales. – 3. La protección de los derechos con especial referencia al juicio local de amparo. 3.1. El amparo en el orden federal. 3.2. El amparo en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 4. Conclusiones finales. – Resumen-Resum-Abstract.

1. El Federalismo judicial en Argentina

1.1. El Poder Judicial en nuestra Federación

Argentina adopta una forma de estado y de gobierno federal, republicano y presidencialista. En nuestra organización federativa hay 4 órdenes de gobierno: el federal, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, y además existe la posibilidad de la creación de regiones (por parte de las provincias), para alcanzar el desarrollo económico y social.

Artículo recibido el 18/11/2008; aceptado el 25/05/2009.


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Las provincias reproducen en sus territorios el modelo de go-bierno indicado, siguiendo las pautas fijadas por el artículo 5 de la Constitución Nacional: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los prin-cipios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la edu-cación primaria.”

El artículo 122 de la Constitución Nacional establece que las provincias “Se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno Federal”. Según el artículo 121 de la Ley Suprema, las provincias conservan “todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal...”, pero deben respetar el principio de supremacía federal del art. 31 de la Constitu-ción Nacional y las bases del art. 5º mencionado.

Cada Estado Provincial y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires integran la sociedad “federal” argentina y gozan de autonomía, que abarca los aspectos institucionales, políticos, financieros y administra-tivos, conforme los arts. 5, 122, 123 y 129 de la Constitución Nacional. Agregamos que también gozan de autonomía los municipios, en vir-tud del art. 123 de la Ley Suprema Federal.

En la Federación Argentina existe un Poder Judicial Federal y además un Poder Judicial para cada una de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires1.

1. El Poder Judicial Federal cuenta con 890 Magistrados y Fiscales de todas las instancias, mientras que dicha suma se eleva a aproximadamente 4500 en los Poderes Judiciales de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero dichas cifras no revelan adecuadamente el carácter de excepción de la Justicia Federal, ya que alli están incluídos magistrados y fiscales que deben ser transferidos al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En efecto, debemos aclarar que al no haberse producido todavía la transferencia de la antes llamada Justicia Nacional de la Capital Federal (en lo civil, comer-cial, laboral y penal) a la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como lo dispo-ne el art. 129 de la Constitución Nacional, todavía el Gobierno Federal se hace cargo de más de 500 Magistrados que corresponden a aquélla Justicia. De tal manera que cuando se modifique la Ley 24.588 , –llamada de Garantías del Gobierno federal mientras siga siendo capital la ciudad de Buenos Aires–, que hemos considerado inconstitucional por violación del mencionado art. 129, –como hemos sostenido en nuestro libro más adelante citado y en la propia Cámara de Diputados de la Nación en el debate legislativo de dicha ley–, el número de magistrados y fiscales verdaderamente “federales” se reducirá noto-riamente, mientras que la suma calculada de más de 500, engrosará el número de la jus-

El federalismo judicial y la protección de los derechos fundamentales...

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El Poder Judicial de la Nación está integrado por la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación y los demás tribunales inferiores, según lo dispone la Ley Suprema en el art. 108º. En la última reforma consti-tucional federal de 1994 se incorporaron nuevas instituciones: el Con-sejo de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados y el Ministerio Público, en los arts. 114, 115 y 120.

La justicia “federal” es limitada, de excepción y exclusiva, ya que su competencia se encuentra fijada en los arts. 116 y 117 de la Cons-titución Nacional y en las leyes reglamentarias respectivas.

La primera norma expresa: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del ar-tículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o ciudadano extranjero”. A su vez, el art. 117 esta-blece cuál es la competencia originaria y exclusiva de la Corte Supre-ma de Justicia de la Nación, sólo restringida a las causas concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y a aquéllas en que una provincia sea parte2.

ticia común o ordinaria, a cargo de los Poderes Judiciales de las 23 Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Adviértase que hoy el Poder Judicial Federal se hace cargo de 274 Jueces de Cámara y de 354 jueces de Primera Instancia de la Ciudad Autó-noma de Buenos Aires, que agrupa tanto a los magistrados “federales” como los que antes eran denominados magistrados “nacionales” en lo civil, comercial, penal y laboral. En cambio en el interior del país, el Poder Judicial Federal cuenta con 172 Camaristas Fe-derales y 93 Jueces de primera instancia. Para un análisis más detallado sobre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en general sobre la descentralización del poder en la fede-ración argentina, véase nuestra obra Federalismo, autonomía municipal y Ciudad de Bue-nos Aires en la reforma constitucional de 1994, Depalma, Buenos Aires, 1997, con Prólogo de Germán J. Bidart Campos.

2. Para un análisis sintético de esta temática, véase Germán J. Bidart Campos, Compendio de Derecho Constitucional, Ediar, 2004, Caps. XLVIII y XLIX. Desde una óptica federal, las Provincias participan en la designación de los miembros de la Corte Suprema a través del Senado de la Nación, ya que aquéllos se designan por el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado, prestado en sesión publica y con dos tercios de votos de los miembros presentes, según lo establece el art. 99º inc. 4 de la Constitución Nacional. Pero también


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Asimismo, el más Alto Tribunal tiene competencia por apelación –ordinaria y extraordinaria– para asegurar la supremacía constitucio-nal consagrada en el art. 31º de la Constitución Nacional, y en conse-cuencia, puede llegar a revisar todos los actos o normas que la desco-nozcan, sean provenientes de autoridad federales, provinciales o municipales, tanto ejecutivas como legislativas o judiciales.

En virtud del art. 75 inc. 12 de la Ley Suprema, la justicia “pro-vincial” interviene en las causas de derecho “común”, para aplicar los Códigos de fondo (Civil, Comercial, Penal, de Trabajo, de Minería, etc.), que en nuestro orden constitucional, son sancionados por el Congre-so de la Nación, a diferencia del precedente norteamericano, que corresponde a los Estados.

No sólo la Corte Suprema de Justicia o los Tribunales Superiores de las provincias ejercen el control de constitucionalidad, sino todos los jueces federales o provinciales, ya que nuestro sistema es difuso, como en el caso norteamericano3. De ello se deriva que la función más importante que tienen los Jueces es la de efectuar dicho control, que presenta sin embargo algunas características distintas en algunas pro-vincias.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación es la cabeza del Poder Judicial Federal y la intérprete final e irrevocable de la Constitución Nacional.

No obstante ello, Argentina está sujeta al sistema jurídico de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues la Con-

en esta cuestión ha primado la voluntad del Presidente y la mayoría de los integrantes del Tribunal han sido de la Capital Federal, con escasa representación de las provincias. Asi-mismo, tenemos una opinión crítica sobrela jurisprudencia de la Corte Suprema en materia federal, pues en la mayoría de los casos de conflictos de competencia se inclinó por la primacía de las atribuciones del Gobierno federal por sobre las correspondientes a las provincias y municipios. Sólo en los primeros tiempos de su instalación como Poder del Estado la Corte desarrolló una mejor jurispru-dencia en torno a estas cuestiones. Pero luego su jurisprudencia fue convalidando el pro-ceso de centralización del país. O sea que la Corte Suprema, como el Senado, no se com-portaron adecuadamente como garantes del federalismo. Para un análisis más acabado del federalismo argentino, véase nuestra obra Federalismo, autonomía municipal y ciudad de Buenos Aires en la reforma constitucional de 1994, ya citada.

3. Véase Alberto J. Bianchi, El control de constitucionalidad, 2ª. Ed. en dos Tomos, Editorial Abaco, Buenos Aires, 2002.


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vención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) tiene jerarquía constitucional en Argentina, según el artí-culo 75 inc. 22, en las condiciones de su vigencia.

Por ello, en virtud del art. 64.2 de dicho instrumento interna-cional, la Corte Interamericana, en ejercicio de su competencia con-sultiva requerida por un Estado miembro de la OEA, puede emitir opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas –por ejemplo, una Constitución Provincial– y la interpretación de dicho Pacto o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los estados americanos. Asimismo puede dictar sentencias que obliguen a modificar resoluciones dictadas por los estados miembros.

Es interesante también destacar que el art. 28 del Pacto trata el problema de los Estados Federales.

En efecto, dicha norma denominada “cláusula federal” prescri-be lo siguiente: “1. Cuando se trate de un Estado parte constituído como Estado federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cum-plirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corres-ponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinen-tes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. 3. Cuando dos o más Estados partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán que el pacto comunitario correspondien-te contenga las disposiciones necesarias para que continúen hacién-dose efectivas en el nuevo Estado así organizado las normas de la presente Convención”.

También en relación a este tema debemos destacar la siguiente norma del Pacto de San José de Costa Rica: “Art. 29: (Normas de in-terpretación) Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) Permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos


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en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos interna-cionales de la misma naturaleza.”

Se trata entonces del principio pro homine propio del derecho internacional de los derechos humanos, que debe ser uno de los prin-cipios de interpretación para ampliar el reconocimiento de los derechos y garantías personales, que ahora tienen dos fuentes: la interna (Cons-titución Nacional y Provincial) y la externa (tratados internacionales de derechos humanos).

1.2. El Poder Judicial Provincial

Cada Constitución Provincial organiza su respectivo Poder Judi-cial integrado normalmente por el Tribunal Superior de Justicia Pro-vincial y los tribunales inferiores, según las distintas materias.

El art. 5 de la Constitución Nacional impone a las provincias asegurar la administración de justicia y el régimen republicano. Pero no implica ninguna organización y estructura específica del Poder Judicial. Por eso, los poderes constituyentes provinciales disponen de amplia libertad para instituir el sistema que estimen más conveniente para el ejercicio adecuado de esta función.

Las constituciones provinciales contienen normas relativas a la composición del Poder Judicial. Se menciona a los máximos órganos jurisdiccionales provinciales (Tribunales Superiores o Cortes). Algunas se refieren además a Cámaras –tribunales inferiores colegiados–, jue-


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ces, jueces de paz, o simplemente utilizan la fórmula “y demás tribu-nales que la ley establezca”.

De la misma manera que el Congreso Federal esta facultado para sancionar las normas legislativas destinadas a la administración de justicia federal, en las Constituciones Provinciales se faculta a los Poderes Legislativos provinciales, a cargo de las Legislaturas, para sancionar las normas respectivas de organización de la justicia pro-vincial.

Existe la llamada Justicia de Paz, que es aquella ejercida por legos o letrados designados por un tiempo limitado y con cierto pres-tigio personal en pequeñas comunidades a las que pertenecen, para cumplir una función conciliadora en asuntos vecinales de menor com-plejidad jurídica o de limitado valor económico4.

También se organiza un Ministerio público en el ámbito de la justicia provincial. Dicho órgano tiene tres funciones principales: como Ministerio Público Fiscal, como Ministerio Público Pupilar y como De-fensoría de Pobres y Ausentes. En cuanto a la inserción del Ministerio Público, la Constitución de Salta lo considera órgano extrapoder (como en el orden federal, art. 120 de la Constitución Nacional), mientras que para las restantes, forma parte del Poder Judicial, aunque algunas mencionan su autonomía funcional, como en los casos de Catamarca (art. 200), Chaco (art. 156), Chubut (art.194), La Rioja (art. 138), San-tiago del Estero (art. 202) y Río Negro (art. 215). Lo mismo ocurre en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 124)5.

4. La Constitución de Córdoba así la define en su art. 167: “La Ley determina el número de los jueces de paz, el período de sus funciones, el sueldo del que gozan, su competencia territorial, conforme al principio de descentralización de sus asientos, y material, en la solución de cuestiones menores o vecinales y contravenciones o faltas provinciales. El procedimiento es verbal, sumarísimo, gratuito y de características arbitrales”. Casi todas las Constituciones Provinciales, con la excepción de La Rioja, Santa Fe y Tierra del Fuego, establecen una Justicia de Paz, que en la mayoría de los casos es de carácter lego. En cambio, es letrada, con similares características al resto de los miembros del Poder Judicial, en las Provincias de Chaco, Chubut, Entre Ríos, Misiones, Salta, San Luis y San Juan. Para un análisis más extenso, véase Ricardo Alberto Vergara, “El Poder Judicial Provincial”, en Derecho Público Provincial, Coordinador Antonio María Hernández, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, págs. 449 y ss.

5. Para mayor análisis sobre el tema, véase Ricardo Alberto Vergara, El Poder Judicial Provincial, ob. cit., págs. 451 y ss.


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1.3. Modo de selección de los miembros del Poder Judicial Provincial

Del procedimiento de nominación depende en buena parte la independencia funcional de quienes resultan nombrados, y conse-cuentemente, su actuación en tanto que miembros del Poder Judicial6. El tema involucra la efectiva vigencia de la separación y equilibrio de poderes como elementos distintivos del principio republicano de go-bierno. Repárese que en nuestro sistema institucional cualquier ma-gistrado integra el “Poder Judicial” y por tanto ejerce control de cons-titucionalidad, ya que el mismo es “difuso” y corresponde tanto a los jueces federales como a los provinciales.

La forma de seleccionar y nominar a los encargados de adminis-trar justicia ha sido objeto de interés desde la Antigüedad. En La Política, Aristóteles planteaba los elementos sobre los que el buen legislador debe meditar lo adecuado para cada régimen político, en-tre los cuales citaba aquél “que se encarga de la administración de justicia”7; señalaba que la diferenciación de ese aspecto en los distin-tos tipos de regímenes se basa en tres factores: “...las personas de entre las que se forman, los asuntos sobre los que versan y el método por el que se nombran...”8.

6. Nos referimos a la independencia judicial respecto de los poderes políticos, es decir, al sentido más usual del término. Por poderes políticos de la Provincia sólo aludimos al Eje-cutivo y a la Legislatura (sin desconocer la función política que el Poder Judicial ejerce en ciertas circunstancias, en calidad de último intérprete de la Constitución). Dejamos de lado, por el objetivo de este trabajo, otros supuestos de “dependencia judicial” planteados por la doctrina, como “dependencia del ‘clamor popular’ o de la voluntad de las mayorías”, “dependencia propia de la estructura judicial”, y “dependencia de la ̈ burocracia interna¨”. Cfr. Roberto Gargarella: La justicia frente al gobierno, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 231-232. Por otra parte, en nuestro país tenemos Poderes Judiciales y no Administraciones de Jus-ticia, ya que la Constitución Nacional sigue en esto el modelo norteamericano en vez del modelo europeo. El Poder Judicial es uno de los tres poderes tradicionales del estado republicano, donde todos los jueces ejercitan el control de constitucionalidad, pudiendo declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos o actos de los otros poderes del Estado.

7. Libro Cuarto, Cap. XIV. Traducción de Carlos García Gual y Aurelio Pérez Jiménez, Bar-celona, Ediciones Altaya, 1997, p. 174.

8. Libro Cuarto, Capítulo XVI, Ibíd., p. 182, énfasis agregado. Como es sabido, en el Libro Cuarto se analizan los diversos tipos de regímenes políticos, calificados en rectos –monar-quía, aristocracia y república– y sus desviaciones –tiranía, oligarquía y democracia–, res-pectivamente.


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En algunas provincias argentinas, como Córdoba, la designación de magistrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo legislativo sigue el modelo de la Constitución Argentina de 1853, tomado a su vez del sistema norteamericano (Sección 2ª, Artículo II de la Constitución de Estados Unidos) que sostuvo Hamilton9.

La Constitución Provincial establece ese sistema para los miem-bros del Tribunal Superior de Justicia y demás tribunales inferiores (arts. 144 inc. 9° y 104 inc. 42°). Los magistrados y funcionarios del Ministerio Público son nombrados del modo establecido en la Cons-titución (arts. 157 y 173). Son nulos y de ningún valor los procedimien-tos seguidos o las sentencias y resoluciones dictadas por personas que no sean así nombradas.

Además, la Ley fija el procedimiento que favorezca la igualdad de oportunidades y la selección por idoneidad en la designación de magistrados inferiores (art. 157).

No obstante ello, en la casi totalidad de las provincias10 y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se han creado Consejos de la Ma-gistratura, integrados generalmente por representantes de los abo-gados, de los jueces, del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, con facultades para la selección por concurso de los magistrados y funcio-narios judiciales, de la misma manera que ello ocurre en el orden federal, luego de la reforma constitucional de 1994, para la designa-ción de los jueces inferiores.

Entre otras funciones, estos Consejos emiten propuestas en ter-nas vinculantes al Poder Ejecutivo (Gobernador) para que éste proce-

9. Cfr. El Federalista, LXXVI, trad. de Gustavo Velazco, México, Fondo de Cultura Eco-nómica, 1ª. edición en español, 6ª reimp., 1998, pp. 322-325.

10. Han establecido los Consejos de la Magistratura en las Constituciones Provinciales las Provincias de Buenos Aires, (art 175); Chaco (arts. 166/171); Chubut (arts. 187/193); Corrientes (arts. 194/196); Entre Ríos (arts. 180/182); La Pampa (art. 92); La Rioja (art. 136 Bis); Misiones (art. 116 inc. 10); Neuquén (arts. 249/251); Río Negro (arts. 220/222); San Juan (arts. 214/218); San Luis (arts. 197/200); Salta (arts. 157/159); Santa Cruz (art. 128 Bis); Santiago del Estero (art. 201) y Tierra del Fuego (arts. 160/162) y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 115/117). Asimismo han incorporado esta institución por la Ley 9051 en la Provincia de Córdoba y por Decretos 5299/87 y 750/94 en las Provincias de Mendoza y Santa Fe.


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da –con acuerdo legislativo– a los nombramientos. También decide, en su caso, la apertura de los procedimientos de remoción de los ma-gistrados judiciales.

De tal manera que en la casi totalidad de las provincias, –como en el orden federal–, con la incorporación de estos institutos se ha tratado de limitar la influencia política en las designaciones de los Poderes Judiciales, para tratar de asegurar la independencia de ellos.

Al respecto somos de opinión que aunque los objetivos han sido plausibles, –y en algunos casos se han observado mejoras–, este es otro de los campos en que se advierte una notoria distancia entre la norma y la realidad, lo que es una característica de nuestro cons-titucionalismo, que también se observa en otros países latinoameri-canos.

En efecto, en el orden federal y pese a que están funcionando las instituciones incorporadas en la reforma de 1994, el Consejo de la Magistratura y , es evidente que de manera progresiva se ha ido afec-tando la independencia del Poder Judicial, y por tanto, violado la Constitución. Ello se debe a lo acontecido con el Consejo de la Magis-tratura y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, que en un pri-mer momento fueron reglamentados a través de las Leyes Nº 24.937 y 24.939, para posteriormente ser modificadas por la Ley Nº 26.080 de 2006. Sobre esta última, la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba en su Dictamen expresó lo siguiente en sus Con-clusiones:

“Que la nueva Ley 26.080, recientemente sancionada por el Congreso de la Nación, no se adecua a los arts. 114 y 115 de la Constitución Nacional, que establecen que el equilibrio entre los sectores en el Consejo de la Magistratura y en el Jurado de Enjuiciamiento es el principio fundamental para la integración de ambas instituciones. Que la inconstitucionalidad de la nue-va ley resulta evidente puesto que se ha otorgado a la repre-sentación de los órganos políticos la mayoría de los cargos tan-to en el Consejo como en el Jurado de Enjuiciamiento. Que esta Ley inconstitucional significa no sólo una grave lesión al prin-cipio de la independencia del Poder Judicial, que es esencial para el funcionamiento de nuestro sistema republicano y del


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Estado Constitucional y Democrático de Derecho, sino además una violación a los principios que surgen de la Constitución Nacional….”11

Y en distintas provincias ha ocurrido lo propio en cuanto a los respectivos Consejos de la Magistratura, ya que también se ha produ-cido un avance del poder político, que también ha afectado la inde-pendencia de los jueces.

Otro procedimiento usual ha sido el de cambiar los integrantes de los Tribunales Superiores de Justicia o Cortes de Justicia Provincia-les, por jueces adictos a los Gobernadores de turno12.

Esta grave situación –que también se ha producido en no pocas oportunidades en el orden federal–, termina produciendo un inco-rrecto funcionamiento del Poder Judicial, que no efectúa adecuada-mente el control de constitucionalidad sobre los otros poderes del Estado, alterándose la división y equilibrio propios del sistema repu-blicano13.

11. Dictamen de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, apro-bado en la Sesión Ordinaria del 14 de marzo de 2006 y que lleva la firma del Presidente de la Academia, Dr. Olsen Ghirardi, y del Secretario Dr. Ernesto Rey Caro.

12. Véase el artículo “Las Cortes de las provincias, rehenes del poder político”, del diario La Nación, de la ciudad de Buenos Aires, suscrito por Gabriel Sued, de la Redacción, en la edición del domingo 24 de diciembre de 2006, págs. 1 y 8, donde se mencionan los “cambios traumáticos en la Justicia” en las provincias de Santiago del Estero, La Rioja, San Luis, Neuquén, Santa Cruz, Formosa, Misiones, Córdoba, Chubut y Tierra del Fuego. Allí se citan opiniones tanto del Presidente de la Federación Argentina de la Magistratu-ra como del Presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Asimismo puede consultarse la pág. web de la Federación Argentina de la Magistratura, que en distintas Declaraciones, se ha referido a las múltiples violaciones del principio de la inde-pendencia del Poder Judicial tanto en el orden federal como los provinciales. En el orden federal, estas prácticas comenzaron con la remoción por juicio político impulsado por el Presidente Juan Domingo Perón, de cuatro Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1947.

13. Además de los aspectos antes mencionados, se puede ver el artículo “Poder impune”, de la politóloga Laura Zommer, publicado en el diario La Nación, del 11 de marzo de 2007, en la sección Enfoques, págs. 1 y 4, donde sostiene: “Los organismos de control que el país elevan pocas denuncias, menos aún llegan a la Justicia y casi no hay condenas. Jueces y funcionarios, incluso aquéllos que están a cargo de la lucha contra la corrupción, lo dicen sin eufemismos: el diseño y funcionamiento de los organismos de control está hecho a medida de los poderosos”.


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1.4. Inamovilidad y Remoción de magistrados judiciales

No obstante lo antes expresado, los magistrados gozan de la garantía de independencia para su labor, pues son inamovibles y conservan sus cargos mientras dure su buena conducta, según lo dispuesto en los textos constitucionales tanto federal como provin-ciales. Sólo pueden ser removidos por mal desempeño, negligencia grave, morosidad en el ejercicio de sus funciones, desconocimiento inexcusable del derecho, supuesta comisión de delitos o inhabilidad física o psíquica. Gozan de la misma inmunidad de arresto que los legisladores.

Reciben por sus servicios una compensación mensual que deter-mina la ley y que no puede ser disminuida por acto de autoridad o con descuentos que no sean los que aquélla disponga con fines de previsión u obra social.

Los magistrados y funcionarios judiciales están obligados a con-currir a sus despachos en los horarios de atención al público. Deben resolver las causas dentro de los plazos fatales que las leyes procesales establezcan, con fundamentación lógica y legal.

También se les prohibe expresamente participar en política, ejercer profesión o empleo, con excepción de la docencia o la inves-tigación, y ejecutar actos que comprometan la imparcialidad de sus funciones.

Los jueces de Tribunales Superiores de las provincias son en gene-ral removidos mediante el juicio político, a cargo de la Legislatura.

En cambio, los magistrados de tribunales inferiores pueden ser denunciados por cualquiera del pueblo ante un Jurado de Enjuicia-miento, al solo efecto de su destitución, fundado en las causas que la autorizan.

El Jurado de Enjuiciamiento está integrado por generalmente por miembros del Tribunal Superior, de la legislatura y de los abogados, pero su conformación es variable entre las provincias14.

14. Véase Ricardo Alberto Vergara, trabajo antes citado, págs. 456 y ss.


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1.5. La función judicial y el control de constitucionalidad

Las Constituciones Provinciales y de la Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires determinan con precisión el ámbito de competencia material y de atribuciones del Poder Judicial respectivo. Es decir, cómo ejercen su potestad jurisdiccional, que compete en forma exclusiva a dichos poderes. Sin embargo, se admite en varias provincias el juicio con jurados populares.

La mayoría de las Constituciones contienen disposiciones ten-dientes a asegurar el acceso a la justicia de todos los ciudadanos.

La más relevante función de los jueces es efectuar el control de constitucionalidad.

El control originado en los Estados Unidos, fue así expuesto por Alexander Hamilton en el Federalista 78: “La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los Tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determi-nar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriese que entre las dos hay una discrepan-cia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obli-gatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios. Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus de-cisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son”15.

En estas frases está la clara fundamentación de la supremacía constitucional y del control de constitucionalidad y además, la justifi-cación del principio de control contramayoritario de los jueces, que

15. A. Hamilton, J. Madison y J. Jay, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1994, Nº 78, pág. 332.


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pueden revisar leyes de la legislatura, mediante el argumento demo-crático del respeto a la máxima voluntad soberana del pueblo, que es la propia Constitución.

Posteriormente, el Chief Justice Marshall en el célebre caso “Mar-bury v. Madison” desarrollaba de esta manera las ideas de Hamil-ton:

“..hay dos alternativas –demasiado claras para ser discutidas–: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordi-naria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Cons-titución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y por lo pronto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siem-pre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones es-critas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza...”16.

Estas personalidades sentaron los principios del control de cons-titucionalidad en los Estados Unidos, con una delimitación precisa del mismo, en base a la supremacía de la Constitución.

Y estos principios fueron adoptados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, siguiendo la jurisprudencia norteame-ricana, en el caso “Agustín de Vedia” de 1865, seguido posteriormen-te por muchos otros precedentes17.

En el control de constitucionalidad federal, la sentencia que de-clara la inconstitucionalidad se limita al caso concreto, ya que la nor-ma sigue vigente.

16. “Marbury v. Madison”, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

17. La Constitución Nacional en su texto originario de 1853 no preveía dicho control (como en el caso norteamericano), por lo que fue la jurisprudencia de la Corte Suprema (siguien-do el modelo del país del norte) la que lo instituyó. Posteriormente, en la reforma cons-titucional de 1994, se menciona la declaración de inconstitucionalidad como facultad de los jueces, al regularse el amparo, que es una de las principales garantías judiciales, en el art. 43 de la Ley Suprema.


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En cuanto a las vías procesales existentes, la habitual es la indi-recta o incidental, aunque a partir de 1985 la Corte Suprema ha afir-mado que también hay acciones directas de inconstitucionalidad como el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data y la acción declarativa de certeza del art. 322 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación. En relación a la legitimación activa debemos mencionar que luego de la reforma constitucional de 1994, al titular actual del derecho o interés legítimo, se han sumado el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, en la defensa de los in-tereses colectivos o difusos, como lo determina el art. 43 de la Cons-titución Nacional18.

En el caso de los jueces provinciales, deben aplicar en primer lugar la propia Constitución Provincial y también la de la Nación. Por ello, pueden declarar la inconstitucionalidad de cualquier norma o acto del Poder Legislativo o Ejecutivo, tanto de los órdenes provincia-les como del federal.

La Constitución Federal en el art. 75º inc. 12 prescribe que la aplicación de los Códigos de fondo (Civil, Penal, Comercial, de Minería y de la Seguridad Social) es a cargo de los Tribunales Federales o Pro-vinciales, “según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respec-tivas jurisdicciones...”.

O sea que radicada una causa ante la Justicia Provincial debe finalizar ante ella, sin perjuicio de que pueda existir una revisión ju-dicial por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando aparezca una cuestión o caso federal, como más adelante veremos.

Indicamos asimismo que una de las principales competencias de las provincias es la de sancionar los respectivos Códigos Procesales, y sin poder detenernos en este tema, por razones de brevedad, sólo mencionamos que en cuanto a las vías procesales y a la legitimación activa para el control de constitucionalidad, se han seguido criterios similares a los del orden federal19.

18. Véase Germán J. Bidart Campos, ob. cit., págs. 28 y ss. Ya veremos más adelante que el control de constitucionalidad de algunas provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires presenta diferencias con el sistema federal.

19. A diferencia del orden federal, en las provincias existe la acción declarativa de incons-titucionalidad, que es un control concentrado a cargo de los más altos tribunales que son


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Pero no puede dejar de destacarse que en esta materia exis-ten diferencias con el modelo de control de constitucionalidad federal, ya que en algunas provincias (Chaco, Chubut, Neuquén, Río Negro y Tierra del Fuego) y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha establecido que la declaración de inconstitucionalidad puede tener efectos erga omnes y que deroga la norma en cues-tión20.

No obstante ello, en determinados casos existe la posibilidad de la revisión de los fallos de la Justicia Provincial por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía del recurso extraor-dinario federal, como intérprete final de la Constitución Nacional, como más adelante expondremos.

1.6. Otras competencias y atribuciones judiciales

La Constitución de Córdoba, a la que tomamos como ejemplo, distingue entre atribuciones y competencias. Atribuciones son fa-cultades que se le otorgan al Poder Judicial para el gobierno de dicho poder. Eso significa, por caso, que administran su propio pre-supuesto.

También pueden los Tribunales Superiores de provincia inter-venir en “conflictos de poder”, o sea en disputas o controversias generadas entre dos o más órganos de poder por el ejercicio de sus respectivas atribuciones y competencias.

La Constitución Nacional de 1853 atribuía jurisdicción a la Cor-te Federal para conocer sobre “conflictos entre los diferentes pode-

las Cortes Supremas o Tribunales Superiores de Justicia Provinciales. Por ejemplo, la Cons-titución de la provincia de Córdoba, en su artículo 165, inciso 1, apartado a) habilita el control directo de constitucionalidad a través de las “...acciones declarativas de inconsti-tucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas y orde-nanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte interesada...”. Para un análisis de las competencias de las Cortes o Tribunales Superiores de Justicia, véase Ricardo Alberto Vergara, El Poder Judicial Pro-vincial, ob. cit., pág. 442 y ss.

20. Aquí se nota la influencia del modelo de control europeo, originado por Hans Kelsen y la creación del Tribunal Constitucional, en la Ley Suprema de Austria de 1920.


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res públicos de una misma provincia”. La reforma de 1860 eliminó esta cláusula que “...contradecía el principio fundamental de la unión nacional...”21, o sea el federalismo.

La atribución que tenía la Corte Suprema fue receptada en el orden provincial por los Tribunales Superiores de Justicia22.

1.7. El recurso extraordinario federal

Recordamos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación es el más alto Tribunal de nuestra Federación y el intérprete final e irrevo-cable de la Constitución Nacional, por lo que puede efectuar el control de constitucionalidad incluso sobre normas o actos de los órdenes provinciales o municipales. Y la vía más utilizada para ello es el recur-so extraordinario federal, que comporta la competencia por apelación extraordinaria de dicho Tribunal.

Dicho recurso procede en los casos regulados por el art. 14 de la Ley Nº 48, a través de sus tres incisos: “1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez; 2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los trata-dos o leyes del Congreso, y la decisión haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3) cuando la inteligencia de algu-na cláusula de la Constitución, o de un tratado, ley del Congreso o una comisión ejercida en nombre de una autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia del litigio”.

Esto significa que para la procedencia del recurso debe existir una “cuestión” o “caso federal” y que se puede dividir a las mismas

21. Cfr. González, Joaquín V.: Manual de la Constitución Argentina, Ángel Estrada y Cía. S.A., Buenos Aires, 1ª edición, 1907, p. 613.

22. Como ejemplo, citamos la Constitución Provincial de Córdoba, que en su art. 165, inc. 1 b) asigna competencia originaria y exclusiva al Tribunal Superior para conocer y resolver “...De las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la Provincia...”.


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en “simples” o “complejas”, según se trate de la interpretación pura y simple de la Constitución o de un tratado o de una ley federal o de un conflicto entre normas del tipo que sean con la Constitución.

A su vez, las cuestiones federales complejas se han clasificado en “directas” o “indirectas”, según el conflicto se suscite directamen-te entre una norma o acto infraconstitucional con la Constitución Federal o cuando el conflicto se suscite entre normas o actos infra-constitucionales que, “dentro de su gradación jerárquica, infringen “indirectamente” a la Constitución Federal que establece la prelación de la norma o del acto superiores sobre los inferiores”23.

A los casos previstos en los tres incisos anteriores, deben agre-garse dos supuestos más, que fueron admitidos de manera pretoriana por la propia jurisprudencia de la Corte Suprema: los recursos extraor-dinarios por sentencia arbitraria y por gravedad institucional24, cons-tituyendo el primero de los nombrados, la enorme mayoría de los casos sometidos a decisión del Alto Tribunal.

Esto último ha originado graves problemas de funcionamiento del Tribunal, porque de alguna manera constituye al mismo como otra instancia judicial más, cuando su función debe ser la de supremo tri-bunal de garantías constitucionales y cabeza del Poder Judicial de toda la Nación.

Asimismo el tema se vincula con el federalismo, porque ante la ausencia de claros estándares en la jurisprudencia de la Corte, se ha posibilitado la revisión de cuestiones antes deferidas a la justicia local o provincial25.

23. Cfr. Germán J. Bidart Campos, ob. cit., pág. 432.

24. La Corte Suprema de Justicia argentina, de manera pretoriana, admitió dos tipos de causas más para revisar por recurso extraordinario: las sentencias arbitrarias y las de gra-vedad institucional. Las primeras importan la posibilidad de la Corte de considerar a algu-nas sentencias como arbitrarias y por tanto, descalificarlas como actos judiciales válidos y razonables, por distintos supuestos: carecer de fundamentación, no tenerse presente las pruebas, etc. Y las segundas, son aquéllas en que no obstante que no se observan los re-quisitos fijados en el art. 14 de la Ley 48 (antes transcriptos), el Alto Tribunal interviene por la trascendencia pública que tiene la causa, que excede el interés de las partes, afec-tando el orden público.

25. Actualmente la Corte Suprema está variando su jurisprudencia para impedir que lleguen tantas causas a su resolución, al estrechar su análisis sobre los casos “federales”, con el


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Por ello, y sin poder detenernos en el tema26, se ha tratado de agilizar el funcionamiento del Alto Tribunal mediante dos me-didas principales: a) la introducción del writ of certiorari, a través del art. 280 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación, según ley nº 23.774 de 1990, que autoriza a que la Corte Suprema, según su sana discreción y con la sola invocación de la norma, pueda rechazar recursos extraordinarios cuando falte agra-vio federal suficiente, o las cuestiones planteadas sean insustan-ciales o carezcan de trascendencia27; y b) la fijación de jurispruden-cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de los casos “Strada” de 1986 y “Di Mascio” de 1988, que requiere que en todos los procesos que tramitan ante Tribunales Provinciales y en los que exista una cuestión federal, sea el Tribunal Superior o Corte Suprema de Justicia de la provincia respectiva el que obli-gatoriamente decida esa cuestión federal, con carácter previo a la intervención de la Corte Suprema Federal por el recurso extraor-dinario28.

objetivo de que casi todas las cuestiones de derecho “provincial o local” sean resueltos por los tribunales provinciales.

26. Véase Germán J. Bidart Campos, ob. cit., cap. L, págs. 431/439 y Jorge Reinaldo Vanossi y Fermín Pedro Ubertone, “Control jurisdiccional de constitucionalidad”, págs. 43/95 del libro Desafíos del control de constitucionalidad, Ediciones ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, coordinador Víctor Bazán. Para que se tenga alguna idea de la cuestión, existen actualmente a fallo de la Corte Suprema de Justicia aproximadamente 100.000 causas. Ello obliga al Tribunal a dictar varios miles de sentencias por año, mien-tras que la Corte Suprema de Justicia norteamericana resuelve en ese lapso no más de 100 casos.

27. Esta institución fue creada por la Corte Suprema de Justicia norteamericana a los fines de concentrar su competencia en las causas de mayor trascendencia jurídica y social y con el mismo objetivo fue incorporada en nuestra legislación. Véase Alberto Ricardo Dalla Via, Manual de Derecho Constitucional, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004. Atento los problemas mencionados de la enorme cantidad de causas que llegan a su resolución, el Alto Tribunal de nuestro país utiliza asiduamente este procedimiento para rechazar una gran cantidad de ellas, con un simple sello que menciona el artículo respectivo y desprovisto de otra fundamentación.

28. En la jurisprudencia anterior de la Corte, se admitía que el último tribunal provincial de la causa no fuese necesariamente el Tribunal Superior o Corte Suprema de Justicia Provincial, lo que ahora se exige como requisito.


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2. Derechos y libertades fundamentales

2.1. Las fuentes nacionales e internacionales de los derechos

Adelantamos que en el derecho constitucional argentino –tanto en el orden federal como provincial– se aprecian claramente 3 etapas: 1) el constitucionalismo liberal o clásico, que consagró el estado libe-ral y reconoció los derechos humanos de primera generación (civiles y políticos); 2) el constitucionalismo social, que estableció un estado social y reconoció los derechos humanos de segunda generación (de-rechos sociales) y 3) el constitucionalismo de la internacionalización de los derechos humanos, que concedió jerarquía constitucional a determinados tratados internacionales de derechos humanos y reco-noció los derechos humanos de tercera generación.

En el orden federal la 1ª etapa comenzó en 1853 y 1860, la 2ª etapa en las reformas de 1949 y 1957 y la 3ª etapa en la reforma de 1994. En general se puede advertir que las Constituciones Provinciales se fueron adecuando a dichos cambios.

Sin embargo, en el tránsito hacia el constitucionalismo social al-gunas Constituciones Provinciales se adelantaron a la Constitución Na-cional, como es el caso de las provincias de Mendoza (1915), San Juan (1927), de Entre Ríos (1933) y de Buenos Aires (1934), que reconocieron los derechos sociales de los trabajadores o el voto de las mujeres, mien-tras que ello ocurrió en el orden federal recién en 1949 y 1957.

Y en relación a la 3ª etapa ocurrió lo propio, pues las Constitu-ciones Provinciales de Neuquén (1957), San Juan (1986) y Córdoba (1987) incluyeron entre sus disposiciones complementarias a algunos tratados internacionales de derechos humanos, además de reconocer los llamados derechos humanos de “tercera generación”, –como por ejemplo los referidos al medio ambiente previstos por la Constitución de Córdoba de 1987–, mientras que ello ocurrió en la Constitución Nacional con la reforma de 1994.

En consecuencia, y luego de la recepción del derecho interna-cional de los derechos humanos29, en nuestro constitucionalismo los

29. Especialmente en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, obra de la reforma


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derechos fundamentales tienen una doble fuente: la nacional y la internacional. Y a su vez, la primera fuente se divide entre los diversos órdenes gubernamentales: federal, provinciales, de la Ciudad Autó-noma de Buenos Aires y municipales, ya que todos ejercitan poder constituyente (aunque de diverso grado) y han sancionado las respec-tivas Constituciones que reconocen dichos derechos30.

Al referirse a los derechos en la Constitución Nacional, Germán J. Bidart Campos31 indica las siguientes normas que los reconocen: arts. 14, 20,14 bis, 15, 16, 9 a 12, 26, 17, 7, 8, 19, 28, 33, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 75 incs. 17, 19, 22, 23 y 24), 43, 18 y 125 y luego de destacar la den-sidad de los derechos, valores y principios de la Ley Suprema, señala

constitucional de 1994 –en la que tuvimos el honor de desempeñar la Vicepresidencia de la Comisión de Redacción–, que reconoció jerarquía constitucional a 11 instrumentos in-ternacionales sobre derechos humanos: La Declaración Americana de los Derechos y De-beres del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.

30. Aunque en el caso municipal es menester aclarar que el alcance de los derechos fun-damentales reconocidos es más limitado, ya que se refiere especialmente a derechos po-líticos y de la vecindad, ya que no tendría mayor sentido otro reconocimiento de derechos de otro tipo, ya garantizados por las otras Constituciones. También indicamos que consi-deramos a las Cartas Orgánicas Municipales como verdaderas Constituciones locales, ya que trasuntan el ejercicio de un poder constituyente. Véase Antonio M. Hernández, De-recho Municipal-Parte General, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méjico, 2003.

31. Cfr. Germán J. Bidart Campos, ob. cit., págs. 65/6. Para un análisis más detallado del sistema de derechos de nuestra Constitución, véase la misma obra, cap. VI, “El sistema de derechos”; Cap. VII, “La libertad y la igualdad jurídicas”; cap.VIII, “La Libertad reli-giosa”; cap. IX, “La Libertad de expresión”; cap. X, “La educación y la cultura”; cap. XI, “El derecho de asociarse”; cap. XI, “El derecho de asociarse”; cap. XII, “La libertad de contratar”; cap. XIII, “Un plexo de derechos enumerados e implícitos” (referidos a los de reunión, de petición, de circular y de casarse); cap. XIV, “Los nuevos derechos de los artículos 41 y 42” (al medio ambiente sano y de los usuarios y consumidores); cap. XV, “Los derechos implícitos”; cap. XVI, “El derecho de propiedad”; cap. XVII, “La expropia-ción”; cap. XVIII, “La tributación”; cap. XIX, “Los derechos sociales y el trabajo”; cap. XX, “Los derechos gremiales”; cap. XXI, “La seguridad social”; cap. XXII, “Los derechos po-líticos”; cap. XXIII “Los partidos polìticos”; cap. XXIV, “Las garantías”; cap. XXV, “Las garantías penales”; cap. XXVI “Las limitaciones en el sistema de derechos”; cap. XXVII, “El amparo”; cap. XXVIII, “El habeas data”; cap. XXIX, “El habeas corpus” y cap. XXX, “Los tratados internacionales”.


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que hay una realimentación entre las partes dogmática y orgánica32 de la Constitución además del Preámbulo y las Disposiciones Transi-torias. Asimismo sostiene que hay principios que tienen raigambre constitucional como el pro homine (a favor de la persona, para que se elija la norma más favorable cuando se utiliza la fuente nacional y la internacional); el pro actione (a favor de la acción, para que los jueces con criterio garantista señalen al justiciable la mejor vía para la tutela judicial efectiva) y el favor debilis, (para que se tome en cuenta la inferioridad de condiciones de la parte más débil en una controversia).

Por su parte, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en ejercicio de sus poderes constituyentes, al sancionar sus res-pectivas constituciones, incluyen en sus partes dogmáticas declaracio-nes, derechos y garantías. En la mayoría de los casos y por aplicación del art. 5º de la Constitución Nacional, que dispone la vigencia de los derechos y garantías individuales en las provincias, se repiten las enun-ciaciones de la Ley Suprema, lo que por otra parte es innecesario.

No obstante ello en el constitucionalismo provincial se advier-te un notable desarrollo de los derechos y garantías, lo que muestra la riqueza de nuestro derecho público provincial. Sin embargo, es menester manifestar que muchas de estas normas provinciales no tienen plena y adecuada vigencia en la realidad33. Hemos señalado que en nuestro país no existe un adecuado cumplimiento de la ley, motivado por un subdesarrollo cultural en materia jurídica, política y democrática. Asimismo sostenemos que las emergencias de todo tipo: institucionales, políticas, económicas y sociales, han contribuí-do a la lesión del Estado de derecho, del sistema republicano y de la plena vigencia de los derechos y garantías individuales34.

32. Adviértase que en la reforma constitucional de 1994, al no estar habilitada la reforma de los primeros 35 artículos de la Constitución, se incorporaron los nuevos derechos fun-damentales a través de un nuevo capítulo en esa Primera Parte (dogmática), que compren-de los arts. 36 a 43 y además, en la Segunda Parte (orgánica) especialmente en el art.75 sobre atribuciones del Congreso, en varios incisos.

33. Véase Encuesta de cultura constitucional. Argentina: una sociedad anómica, Antonio María Hernández, Daniel Zovatto y Manuel Mora y Araujo, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méjico, Méjico, 2005. En esta obra in-terdisciplinaria se analiza el problema del incumplimiento de las leyes y de la Constitución en la sociedad argentina.

34. Véase Las emergencias y el orden constitucional, de Antonio María Hernández, 1ª ed.,


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Inicialmente, las Constituciones tuvieron las características pro-pias de la primera etapa del constitucionalismo, o sea el liberal o clásico, que reconoció los llamados derechos humanos de primera generación. Pero posteriormente la mayor parte de ellas se insertaron en los lineamientos del constitucionalismo social. El derecho constitu-cional provincial –que se había adelantado en esta materia al consti-tucionalismo federal– consigna precedentes muy importantes antes mencionados, pues se reconoció los derechos de los trabajadores y el voto de las mujeres.

Dicho cambio se confirmó con la sanción de las Constituciones de las nuevas provincias a partir de 1957 y con las reformas efectuadas hasta 1966, además de las posteriormente efectuadas desde 1986, luego del restablecimiento de la democracia en 1983. Como antes dijimos, el constitucionalismo social significó el reconocimiento de los derechos sociales, también denominados de segunda generación y la búsqueda de un welfare state.

Estimamos que lamentablemente estos principios y derechos no tienen mayormente vigencia, porque se requiere un desarrollo polí-tico, económico y social en estas provincias y en todo el país, que no tenemos. Son “ofertas” que los constituyentes efectuaron a los pue-blos de la Nación y de las respectivas provincias, lo que importa un compromiso para producir el cambio que las sociedades reclaman. Aquí aparece el debate sobre si estos derechos son operativos35 o se trata de cláusulas “programáticas36. Más allá de algunos avances pro-ducidos en la jurisprudencia en torno a derechos de salud y de ali-mentación, es menester realizar un gran esfuerzo para asegurar la plena vigencia de estos derechos y con ello, la fuerza normativa de la Constitución37.

Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002 y 2ª ed. ampliada, Instituto de Investigacio-nes Jurídicas y Rubinzal-Culzoni Editores, Méjico, 2003.

35. O sea que deben aplicarse por el sólo mandato de la Constitución, sin requerir de ley reglamentaria alguna.

36. Que requieren para su operatividad del dictado de leyes reglamentarias. En tal senti-do, el art. 22 de la Constitución de la provincia de Córdoba, establece: “Los derechos y garantías establecidos en esta Constitución son de aplicación operativa, salvo cuando sea imprescindible su reglamentación legal”.

37. Véase Antonio María Hernández, “Reflexiones constitucionales sobre el derecho a la salud”, en El derecho de la salud, XVI Reunión conjunta de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires, 13 y 14 de octubre de 2005, Buenos


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2.2. Derechos civiles y políticos y garantías del debido proceso en las Constituciones Provinciales

En materia de derechos civiles o personales, las Constituciones Provinciales denotan una común filosofía personalista y humanista por la amplitud y profundidad en el reconocimiento de los derechos del hombre. Así lo expresan estas Ieyes supremas al indicar que “todos los habitantes” o “todas las personas” gozan de los derechos, lo que impide cualquier discriminación al respecto38.

Se reconocen derechos y garantías, que tutelan la libertad civil –conciencia, integridad física, defensa en juicio, correspondencia y papeles privados, comunicaciones, ejercicio del trabajo o profesión, etc.–, la igualdad, la libertad religiosa, de expresión, el derecho de reunión, de petición, de asociación, de enseñar y aprender, de propie-dad, entre otros derechos propios del constitucionalismo clásico.

La Constitución Provincial que revela una mejor técnica de ela-boración constitucional y sistematización es la de Córdoba. Clasifica

Aires, La Ley, 2007, págs. 41 y ss. Allí sostenemos: “Para concluir con este análisis de los incumplimientos constitucionales, consideramos conveniente efectuar otras consideracio-nes sobre la realidad de nuestro sistema de salud, para lo cual agregamos seguidamente un Anexo Estadístico con datos que hemos conseguido sobre el gasto de salud en el país y sobre la extensión de la cobertura en nuestra población. Con respecto a lo primero, adviértase la magnitud del gasto efectuado en particular por las provincias, dentro del sector público y especialmente, por el sistema de seguridad social, que es el que efectúa las mayores erogaciones. Asimismo, en relación a esto, des-tacamos que el 6,6 % del Producto Bruto Interno de la Unión Europea se destina como promedio a la salud, mientras que esa proporción es de exactamente la mitad, o sea el 3,3, en América Latina. Asimismo no podemos dejar de mencionar que especialistas de salud pública con los cuales hemos dialogado nos han manifestado que se calcula que el 30 % del gasto destinado a salud queda en manos de quienes gerencian y administran dicho sistema, lo cual es una cifra altísima. Por otra parte, no se puede desconocer la falta de transparencia que caracteriza la administración de la salud, lo que nos enfrenta una vez más a problemas muy graves de nuestra administración: la falta de eficiencia y la corrupción. En relación a lo segundo, los datos sobre la cobertura de salud son de extrema gravedad pues indican que ha aumentado desde el 36,9 % al 48,1 % entre 1991 y 2001 la población que carece de cobertura.Con estas referencias insistimos en nuestra convicción sobre la necesidad de avanzar en estudios interdisciplinarios para mejor comprender las realidades sobre las que debe ope-rar la ciencia jurídica”..

38. Constituciones de Córdoba, art. 18; Jujuy, art. 16; La Rioja, art. 19; Salta, art. 17; San Juan, art. 15; San Luis, art. 11; y Santiago del Estero, art. 17.


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la sección “Derechos” en cuatro capítulos: “Derechos personales”, “Derechos sociales”, “Derechos políticos” y “Asociaciones y sociedades intermedias”39.

Dentro de los derechos personales efectúa una enunciación de los derechos enumerados en el art. 19, que dice: “Todas las personas en la provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 1) a la vida desde la concepción, a la salud, a la integridad psicofísica y moral y a la seguridad personal; 2) al honor, a la intimidad y a la propia imagen; 3) a la libertad e igual-dad de oportunidades; 4) a aprender y enseñar, a la libertad intelectual, a investigar, a la creación artística y a participar de los beneficios de la cultura; 5) a la libertad de culto y profesión religiosa e ideológica; 6) a elegir y ejercer su profesión, oficio o empleo; 7) a constituir una familia; 8) a asociarse y reunirse con fines útiles y pacíficos; 9) a peti-cionar ante las autoridades y obtener respuestas y acceder a la juris-dicción y a la defensa de sus derechos; 10) a comunicarse, expresarse e informarse; 11) a entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; 12) al secreto de los papeles privados, la correspondencia, las comu-nicaciones telegráficas y telefónicas y las que se practiquen por cual-quier otro medio; 13) a acceder, libre e igualitariamente, a la práctica del deporte”.

Otras constituciones también efectúan similares reconocimientos de derechos, aunque con las particularidades propias, que van desde una Constitución demasiado escueta, como la de La Rioja, hasta una exageradamente reglamentarista, como la de Jujuy.

En las constituciones provinciales, al igual que en el artículo 33 de la Constitución Nacional, se reconocen derechos no enumerados, en virtud de distintas fórmulas40.

39. Véase Antonio María Hernández, Capítulo de “Derechos”, en el libro La Constitución de Córdoba comentada, de Frías y otros, La Ley, Buenos Aires, 2001 y el cap. de ”Derechos”, en el libro Las nuevas Constituciones Provinciales, de Frías y otros, Depalma, Buenos Aires, 1989.

40. Por ejemplo, la de Córdoba, en su art. 20, prescribe aquellos “que se derivan de la forma democrática de gobierno y de la condición natural del hombre”; Jujuy, en el art. 17, “...que hacen a la libertad, dignidad y seguridad de la persona humana, a la esencia de la democracia y al sistema republicano de gobierno”;


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Todo ello en un marco de respeto al ordenamiento jurídico fun-damental emergente de los arts. 5 y 31 de la Constitución Nacional. Hay además explícitas referencias a los derechos y garantías de la Constitución Nacional en las Constituciones Provinciales41.

En cuanto a los derechos políticos, las Constituciones Provincia-les hacen expresa profesión de fe democrática y republicana y enun-cian el principio de la soberanía popular, en cumplimiento del man-dato imperativo del art. 5 de la Constitución Nacional.

Se establece los caracteres del sufragio. Córdoba, en su art. 30, dice: “Todos los ciudadanos tienen el derecho y el deber de participar en la vida política. El voto universal, igual, secreto y obligatorio para la elección de las autoridades es la base de la democracia y el único modo de expresión de la voluntad política del pueblo de la provincia, salvo las excepciones previstas en esta Constitución....”.

Se admite la posibilidad del ejercicio de los institutos de demo-cracia directa o semidirecta, como la iniciativa popular, la consulta popular, el referéndum y en algunos casos, la revocatoria popular. Se fijan en mayor o menor medida, según las distintas leyes supremas, las bases del régimen electoral, que indican como particularidad el voto de los extranjeros ya no sólo al nivel municipal, sino también provincial, como en el caso cordobés, según lo que la ley reglamen-taria prescriba.

Se constitucionaliza a los partidos políticos, como instrumentos fundamentales del sistema democrático.

Se incorporaron normas que regulan acciones positivas en razón del género, para garantizar el ingreso de la mujer en los órganos públicos de carácter electivo42.

En la Constitución de la provincia de San Juan de 1927 se había reconocido el derecho de la mujer a emitir su voto, lo que revela un

41. Córdoba, art. 18; Jujuy, art. 16, inc. 1; La Rioja, art. 28; Salta, art. 84; San Juan, art. 40; San Luis, art. 11; y Santiago del Estero, art. 38.

42. Las acciones positivas en relación al género se extienden a otros supuestos, como el mercado laboral. Sobre el tema, Calandrino Alberto y otra: El caso “Freddo” y las conduc-tas patronales como “categorías sospechosas”, Revista AADC, n° 192, 2003, p. 112.


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notable adelanto del constitucionalismo provincial en la materia. Los derechos políticos de la mujer se reconocieron en el orden federal de nuestro país recién a partir de 1947 con la sanción de la Ley n° 13010, relativa al sufragio femenino43.

Actualmente, el art. 37 de la Ley Suprema de la Nación, in-corporado en la Reforma Constitucional de 1994, expresa que la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.

Un caso especial es el de la Ley n° 8901 de 2000, sancionada en la provincia de Córdoba, que dispuso como regla general el principio de “participación equivalente de géneros” para la elección de candidatos, no sólo a cargos públicos electivos, sino ampliando su ámbito de aplicación a toda lista correspondiente a órganos colegiados, ejecutivos, deliberativos, de control, selección, profe-sionales o disciplinarios44. No existen precedentes de esta natura-leza en otras partes del país, e incluso a nivel internacional sólo se puede señalar como la única experiencia semejante al llamado “mo-vimiento por la paridad” en Francia45, que obtuvo la sanción de normas semejantes.

43. El reconocimiento de los derechos de la mujer fue evolucionando a través del tiempo, en primer término con la sanción de la Ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer (1926), en razón que ésta era considerada “incapaz” en el Código Civil original; y luego se fue ampliando a otros campos, con la incorporación de instrumentos internacionales que re-forzaron aquella legislación, como la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (Ley 15.786, 1960), y más tarde la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Ley 23.179, del 3/6/85). Esta última (arts. 2, 3, 4 y 7) le impone a los Estados la obligación de establecer “medidas apropiadas”, incluso legislativas, para la efectiva viabilidad de sus disposiciones y derechos consagrados. Esas medidas, de carácter temporal, habrán de cesar cuando se alcance la igualdad de trato y de oportuni-dades propugnada. Finalmente, la Ley 23.592 sanciona actos u omisiones discriminatorias determinados por motivo de sexo, entre otros varios supuestos.

44. Se ha cuestionado la constitucionalidad de esta Ley por Pablo Riberi, “Acciones afir-mativas, igualdad y representación femenina: ¿cupo o tarifa en los cuerpos legislativos?”, en Foro de Córdoba, n° 71, Córdoba (Argentina), pág. 107-130, 2001.

45. Mossuz-Lavau, Janine y otros: « Pouvoir et représentation politique: vers la parité », en An 2000 quel bilan pour les femmes?, Problémes politiques et sociaux n° 835, París, 2000, p. 55-83; Scott, Joan W. « La querelle de las mujeres a finales del siglo XX », New Left Review (ed. Castellana) n° 3, Madrid, 2000, p. 97-116.


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Todas las Constituciones Provinciales incorporan artículos refe-ridos al debido proceso, defensa en juicio, prueba, juez natural, y la protección de la libertad personal, inviolabilidad del domicilio, las comunicaciones y los papeles privados. Algunas regulan en forma expresa garantías como el amparo, el hábeas corpus y hábeas data.

2.3. Los derechos económicos, sociales y culturales en las Constituciones Provinciales

Casi todas las Leyes Supremas Provinciales reconocen esta clase de derechos, que indican la pertenencia al constitucionalismo social de estos textos.

Además de prescribir dichos derechos en artículos que integran secciones o capítulos destinados a la temática, algunas constituciones también tienen otra normativa complementaria de la materia:

En la de Córdoba, por ejemplo, existen las “Políticas especiales del Estado”’, que abarcan ‘Trabajo, seguridad social y bienestar”, “Cultura y educación”, “Economía y finanzas”. La Constitución de Jujuy trata “Cultura, educación y salud pública” y contiene una sec-ción sobre “Régimen económico y financiero”.

Los derechos sociales enunciados se relacionan con la protección de la familia; los derechos de los trabajadores; y en especial: 1) con-diciones dignas y equitativas para el desarrollo de sus acti vidades; 2) jornada limitada en razón de su edad, sexo o por la naturaleza de la actividad; 3) descanso y vacaciones pagados, y licencias ordinarias o especiales; 4) retribución justa; 5) salario mínimo, vital y móvil; 6) igual remuneración por igual tarea; 7) protección contra el despido arbitrario; 8) capacitación profesional en consonancia con los ade-lantos de la ciencia y de la técnica; 9) higiene, seguridad en el traba-jo, asistencia médica y farmacéutica, de manera que su salud esté debidamente preservada. A la mujer embarazada se le acordará li-cencia remunerada en el período anterior y posterior al parto y du-rante las horas de trabajo el tiempo necesario para lactar; 10) pro-hibición de medidas que conduzcan a aumentar el esfuerzo en detrimento de su salud o mediante trabajo incentivado, como con-dición para determinar su salario; II) vivienda, indumentaria, y ali-


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mentación adecuadas, cuando correspondiere por ley; 12) salario familiar; 13) mejoramiento económico; 14) participación en activida-des lícitas tendientes a la defensa de sus intereses profesionales; 15) sueldo anual complementario; 16) reserva del cargo o empleo cuan-do se estableciere por la Ley Nacional o Provincial; 17) organización sindical libre y democrática basada en la elección periódica de sus autoridades por votación.

Asimismo, se reconocen los derechos de la mujer; la protección de la niñez; los derechos de la juventud; los derechos de los discapa-citados y de los ancianos46.

3. La protección de los derechos con especial referencia al juicio local de amparo

3.1. El amparo en el orden federal

A lo largo de este trabajo hemos referenciado el sistema de derechos de nuestro ordenamiento jurídico y la protección de los mismos, conforme a la organización federativa del Estado argen-tino.

Aunque de manera sintética, se ha puesto de relieve la doble fuente de los derechos como así también las características de nuestros Poderes Judiciales, a los que se agrega la posibilidad de la protección de derechos a través de los sistemas regional y universal, previstos por los tratados internacionales de derechos humanos, algunos de los cuales tienen rango constitucional e integran nuestro llamado bloque de constitucionalidad federal.

Asimismo, hemos enunciado brevemente los institutos procesa-les que pueden utilizarse ante la justicia federal y las provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para el ejercicio del control de constitucionalidad, que es la función más importante que tiene cual-

46. Véase Antonio María Hernández, capítulo de “Derechos”, en el libro La Constitución de Córdoba comentada, de Frías y otros, La Ley, Buenos Aires, 2001 y el cap. de”Derechos”, en el libro Las nuevas Constituciones Provinciales, de Frías y otros, Depalma, Buenos Aires, 1989.


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quier juez en nuestro país. Demás está decir que dicho control difuso está dirigido sustancialmente a salvar la supremacía de las Constitu-ciones, que, a su vez, tienen como su más importante objetivo el de asegurar la dignidad de la persona humana, conforme la filosofía li-beral, humanista y democrática que emerge de sus normas, principios y valores.

Con elocuencia, decía al respecto Joaquín V. González en su célebre Manual de Derecho Constitucional: “No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y garantías, simples formulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen po-seen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarlas en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambi-güedades la expresa significación de su texto, porque son la defen-sa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina”.

De ahí que para la vigencia plena de nuestro Estado de derecho y de los derechos humanos sea fundamental el respeto a la indepen-dencia de los Poderes Judiciales, que es un principio cardinal del sis-tema republicano y democrático, así como la más firme convicción de los jueces sobre su peraltada misión.

En este marco, no puede dejar de señalarse la importancia que tiene el amparo, dentro de las garantías previstas para asegurar la plena vigencia de los derechos fundamentales.

En nuestro derecho, así como el hábeas corpus es la garantía de mayor linaje histórico, destinada a preservar la libertad física o de locomoción, el amparo es la garantía genérica más importante en relación a los otros derechos fundamentales.

Se pueden señalar en el orden federal tres etapas sobre este particular: a) su creación de manera “pretoriana”, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los fallos “Siri Angel” de 1957 y “Kot SRL” de 1958, que admitieron la acción de amparo con-tra actos lesivos de derechos fundamentales provenientes del Estado y de particulares, respectivamente; b) la legislación del Instituto me-diante la Ley nº 16.986 de 1966, que restringió los alcances del mis-


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mo47 y c) la constitucionalización del amparo en el art. 43, incorpo-rado en la reforma constitucional de 1994.

Esta norma de la Ley Suprema Federal expresa: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o in-minente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ile-galidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Consti-tución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.

“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de dis-criminación y en lo relativo a los derechos que protegen el am-biente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la Ley, la que determinará los re-quisitos y formas de su organización”.

O sea que la Constitución Nacional ha admitido el amparo clá-sico tanto contra actos del Estado como de particulares y ha recono-cido expresamente a los jueces la posibilidad de la declaración de inconstitucionalidad de las normas violatorias de derechos funda-mentales, tanto de manera actual como inminente. Asimismo en el segundo párrafo ha reconocido el amparo llamado colectivo, que

47. Dicha llamada Ley fue dictada por un gobierno de facto, que limitó los alcances del amparo, que había sido creado en los casos antes citados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Allí se estableció que el mismo no sería admisible cuando: “a) existan recur-sos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener protección del derecho o garantía constitucional de que se trate, b) el acto impugnado emanare de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la Ley 16.970, c) la in-tervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad o eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado., d) la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas, e) la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en el que el acto fue ejecutado o debió producirse”. La sola lectura de los incisos revela la decisión de limitar al amparo. Aquí aparece la prohi-bición del amparo contra actos del Poder Judicial, que se ha mantenido a lo largo del tiempo.


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también ha importado una ampliación notoria de la legitimación activa para la defensa de los derechos indicado y los de “incidencia colectiva”48.

Lamentablemente todavía no se ha sancionado por el Congreso la nueva Ley de Amparo, que derogue la todavía vigente 16.986, pese a que ésta es claramente contraria al ordenamiento supremo. Es otra de las deudas que se tienen con la reforma constitucional de 1994, que significó una notoria modernización de nuestro derecho público, con particular relevancia en el tema de los derechos y garantías fun-damentales.

Néstor Pedro Sagüés49 señala que en el orden federal existe un abanico de acciones de amparo: la de la Ley 16.986, contra actos u omisiones de la autoridad pública; contra actos u omisiones de parti-culares, prevista por los arts. 321 y 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; el amparo por mora de la administración, de las leyes 19.549 y 21.686; el recurso de amparo por mora de la Admi-nistración Federal de Impuestos y la Administración Nacional de Adua-nas, de las leyes 11.683 y 22.415 y modificatorias; los amparos electo-rales del Código Nacional Electoral; el amparo sindical, de la Ley de Asociaciones Profesionales 23.551 y el Amparo Ambiental, de la Ley 25.675. También menciona el amparo “interamericano”, previsto por el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que en nuestro país tiene rango constitu-cional, como antes lo expusimos.

No podemos dejar de destacar la extraordinaria importancia que el amparo alcanzara con motivo de la última emergencia su-frida en el país a fines del 2001, ya que la instauración del llamado “corralito” económico y financiero originó la presentación de más de 400.000 acciones judiciales de este tipo, para enfrentar la con-fiscación producida por el Gobierno Federal y los bancos sobre

48. Véase Germán J. Bidart Campos, ob. cit., págs. 210/3.

49. Cfr. Néstor Pedro Sagüés, “El derecho de amparo en Argentina”, en el libro El derecho de amparo en el mundo, coordinado por los Profesores mejicanos Héctor Fix Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, editado conjuntamente por la Universidad Nacional Autóno-ma de Méjico, Porrúa y la Konrad Adenauer Stiftung, en Méjico, 2006, págs. 44/46. También remitimos a este artículo para un análisis detallado del derecho de amparo en nuestra legislación federal.


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aproximadamente 70.000 millones de dólares depositados en plazos fijos50.

Por último, el art. 43 de la Constitución Nacional tiene plena vigencia además en los ordenamientos provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por virtud del art. 5 de la Ley Suprema Federal, que antes mencionamos.

3.2. El amparo en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

En la lista de materias en que el constitucionalismo de las pro-vincias se adelantó al federal también se debe incluir al reconocimien-to de esta garantía fundamental. En efecto, así lo hicieron las Cons-tituciones de las provincias de Santa Fe de 1921, la de Entre Ríos de 1933, la de Santiago del Estero de 1939, la de Mendoza de 1949 y las correspondientes a las nuevas provincias de Chaco, Chubut, Formosa, La Pampa, Misiones, Neuquén, Río Negro y Santa Cruz en el proceso constituyente iniciado en 195751.

En las otras provincias, el Instituto fue incorporado mediante legislación infraconstitucional, que siguió los lineamientos de la Ley nº 16.986 del orden federal, hasta que comenzado el último

50. Hemos analizado extensamente la cuestión en nuestros libros Las emergencias y el orden constitucional, en sus 2 ediciones, ya citados en nota 20, bajo el título “La incons-titucionalidad del corralito financiero y bancario”. Allí hemos puesto de relieve la impor-tancia de la reacción popular y la lucha de los abogados en defensa de los derechos constitucionales violados a través de los amparos, así como la adecuada respuesta del Poder Judicial de la Nación a través de las medidas cautelares y sentencias de los jueces de Primera Instancia y Camaristas de todo el país, que declararon la inconstitucionalidad de dicha legislación de emergencia. En cuanto a la Corte Suprema, primeramente en los fallos “Smith” de 2002 y luego en “Provincia de San Luis” en 2003, ratificó la jurispruden-cia de dichos magistrados inferiores, en un correcto ejercicio del control de constituciona-lidad, que incluso modificara la tradicional posición convalidatoria de todo tipo de emer-gencia económica. Pero posteriormente, con la actual integración, el Alto Tribunal en el caso “Massa”, de 2006, que ratifica los precedentes “Cabrera” y “Bustos”, ha regresado a la anterior jurisprudencia, que hemos juzgado lesiva del Estado de derecho, del sistema republicano y de la plena vigencia de los derechos fundamentales. En este aspecto, véase también nuestro comentario “El caso “Massa y el regreso a la jurisprudencia convalidato-ria de la emergencia económica”, Suplemento Especial de La Ley, “La emergencia y el caso Massa”, febrero de 2007, Buenos Aires, págs. 70/79.

51. Cfr. Néstor Pedro Sagüés, El derecho de amparo en Argentina, ob. cit., pág. 41.


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proceso de reformas constitucionales provinciales a partir de 1986, fue alcanzando la mayor jerarquía normativa. También hizo lo pro-pio la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el art. 14 de su Cons-titución de 1996, con texto muy similar al art. 43 de la Ley Suprema Fe deral52.

Se comprenderá que existe una multiplicidad de textos que impiden en esta oportunidad un análisis exhaustivo de los mismos. Limitándonos a consideraciones generales, observamos un proceso similar al del orden federal, ya que la Ley 16.986 todavía está vigen-te, pese a las nuevas disposiciones del art. 43 de la Constitución Nacional. Y lo mismo se aprecia en las provincias, que todavía no han adecuado sus reglamentaciones del amparo –efectuada en leyes especiales o en los respectivos códigos de procedimientos o incluso en un Código Procesal Constitucional como en Tucumán–, a las nue-vas normas constitucionales tanto provinciales como a la federal, que tiene plena vigencia en todo nuestro derecho, como antes lo explicamos.

Estimamos necesario puntualizar que el amparo ante la jurisdic-ción provincial, lo mismo que cualquier otra causa judicial, debe tra-mitarse íntegramente en dicha sede y conforme al procedimiento respectivo, se podrá finalmente llegar por vía de recursos extraordi-

52. Expresa el art. 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Consti-tución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitu-ción, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la ciudad sea parte. Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defen-soras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del pa-trimonio cultural e histórico de la ciudad, de la competencia, del usuario o del consu-midor. El agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia. El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas. Los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva.”


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narios ante el Tribunal Superior o Corte Suprema de la provincia res-pectiva o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Sólo cuando exista una “cuestión” o “caso” federal, se podrá recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme a lo expuesto en el punto sobre el Recurso Extraordinario Federal. Pero, tal como lo explicamos, siempre debe cumplirse con el requisito de la “sentencia definitiva”, que luego del caso “Strada”, obliga a la inter-vención del más alto Tribunal de la provincia respectiva o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

4. Conclusiones finales

1. Que es evidente que Argentina se inscribe dentro de los mo-delos federales más descentralizados en materia judicial, habida cuen-ta de la existencia de distintos Poderes Judiciales: el Federal, los Pro-vinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Que en este caso urge puntualizar la importancia que tiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como intérprete final de la Constitución, para garantizar los principios federales de nuestra or-ganización política.

3. Que es necesario destacar la notoria trascendencia que ha tenido el constitucionalismo provincial en el reconocimiento de dere-chos y garantías, adelantándose en no pocas oportunidades al cons-tituyente federal.

4. Que luego de la reforma constitucional de 1994, con la incor-poración de la internacionalización de los derechos humanos, existen tres fuentes distintas para los derechos y garantías: la internacional, la federal y las provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

5. Que el amparo en Argentina presenta dos características dis-tintivas: a) no procede contra actos del Poder Judicial y b) la revisión por parte de la justicia federal respecto a un amparo tramitado ante las justicias locales, sólo puede ser efectuada por vía del recurso ex-traordinario federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha establecido como uno de sus requisitos que la “sentencia de-


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finitiva” sea la del Tribunal Superior o Corte Suprema de la provincia respectiva o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

6. Que resulta fundamental para asegurar la mejor protección de los derechos fundamentales y el federalismo judicial, el mantener un sistema de control de constitucionalidad “difuso”. Por razones de brevedad, ya que esta cuestión merece mayor consideración, sólo ar-gumentamos con estas razones: a) porque así lo exige nuestra defi-ciente cultura constitucional 53 y b) porque un sistema concentrado desconocería los principios federales de nuestra organización político-institucional en general y judicial en particular54.

53. Véanse las respectivas Encuestas de Cultura Constitucional, efectuadas en nuestros países: Cultura de la Constitución en Méjico, de Hugo A. Concha Cantú, Héctor Fix Fierro, Julia Flores y Diego Valadés, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Na-cional Autónoma de Méjico, Méjico, 2004 y Encuesta de Cultura Constitucional. Argenti-na, una sociedad anómica, de Hernández, Zovatto y Mora y Araujo, antes citado. Aunque este tema amerita un debate mucho mayor, consideramos que por la magnitud geográ-fica, historia y cultura de nuestros países, además de la calidad de las instituciones polí-ticas y democráticas, educación popular, etc. no sería beneficioso una concentración del control de constitucionalidad por intermedio de un tribunal constitucional como en el sistema concentrado europeo, que también ha sido seguido por algunos países de Amé-rica Latina. Por otra parte, en nuestro caso tenemos la experiencia concreta vivida con motivo del “corralito”, que produjera un cambio histórico en materia del control de constitucionalidad de las emergencias económicas y que fue posible entre otras razones, porque el poder político no pudo controlar el accionar de los cientos de jueces y cama-ristas federales diseminados en todo el país. Con los peligros que se atraviesan en Amé-rica Latina para la plena vigencia del sistema republicano y la independencia de los po-deres judiciales, qué podría pasar con un Tribunal Constitucional concentrado? Es fácil imaginar la respuesta… Por ello insistimos férreamente en la defensa de nuestros actua-les sistemas de control difuso.

54. Piénsese en la importancia que tienen los Poderes Judiciales dentro de los Estados Provinciales, como elemento fundamental de su organización política republicana, y sobre todo, con la competencia de efectuar el respectivo control de constitucionalidad.


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RESuMEn

Se describe el federalismo judicial argentino, pues existe un Poder Judicial Federal y además un Poder Judicial para cada una de las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se analiza la competencia de los res-pectivos Poderes Judiciales de acuerdo a la Ley Suprema, como así también lo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos. Se des-taca el control de constitucionalidad difuso, que implica que cualquier juez federal o provincial está habilitado para ello, aunque la Corte Suprema de Justicia federal es la intérprete final de la Constitución. Se consideran los sistemas de designación en las justicias provinciales, los principios de ina-movilidad e independencia de los jueces y las características del control de constitucionalidad. En cuanto a los derechos fundamentales, se estudian la doble fuente nacional e internacional de los mismos, que reconocen los derechos civiles y políticos y los de tipo económicos, social y cultural, tanto en el orden federal como en las constituciones provinciales. Se analiza la garantía específica del amparo para ellos, tanto en el orden federal como en las provincias.

Palabras clave: federalismo judicial; Corte Suprema de Justicia de la Nación; justicia provincial; control de constitucionalidad difuso; derechos fundamen-tales de doble fuente; amparo.

RESuM

Es descriu el federalisme judicial argentí, ja que existeix un poder judicial federal i a més un poder judicial per a cada una de les províncies i la ciutat autònoma de Buenos Aires. S’analitza la competència dels respectius poders judicials, d’acord amb la llei suprema, així com el que estableix la Convenció Americana de Drets Humans. Es destaca el control de constitucionalitat difús, que implica que qualsevol jutge federal o provincial està habilitat per a això, encara que la Cort Suprema de Justícia federal és la intèrpret final de la Constitució. Es consideren els sistemes de designació en les justícies provincials, els principis d’inamobilitat i la independència dels jutges i les característiques del control de constitucionalitat. Pel que fa als drets fonamentals, s’estudien la doble font nacional i internacional d’aquests, que reconeixen els drets civils i polítics i els de tipus econòmics, social i cultural, tant en l’ordre fede-ral com en les constitucions provincials. S’analitza la garantia específica de l’empara per a aquests, tant en l’ordre federal com en les províncies.

Paraules clau: federalisme judicial; Cort Suprema de Justícia de la nació; justícia provincial; control de constitucionalitat difús; drets fonamentals de doble font; empara.


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ABSTRACT

Argentinean judicial federalism is described, wherein there exists a federal judiciary and also a separate judiciary for each of the provinces and the au-tonomous city of Buenos Aires. The powers of the respective judiciaries are discussed, along with the provisions of the American convention on human rights. Emphasis is given to control over diffuse constitutionality, which means that any federal or provincial judge is empowered in this area, although the federal supreme court of justice is the final interpreter of the constitution. The systems for appointments to the provincial judiciaries are considered, together with the principles of the tenure and independence of judges and the features of control of constitutionality. With regard to fundamental rights, the dual national and international sources of these is studied. These recog-nize civil and political rights as well as those of an economic, social and cultural nature, both in the federal system and in the provincial constitutions. The specific guarantee of legal protection for these is analyzed at both fe-deral and provincial level.

Key words: judicial federalism; supreme court of justice of the nation; pro-vincial; control of diffuse constitutionality; fundamental rights from dual sources; legal protection.

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EL ESTADO AUTONóMICO UNITARIO y EL INFORME DEL CONSEjO DE ESTADO SObRE LA INSERCIóN DEL DERECHO EUROPEO EN EL ORDENAMIENTO ESPAñOL

Miguel Azpitarte SánchezProfesor titular de Derecho Constitucional y Derecho de la Unión Europea de la Universidad de Granada

SUMARIO: I. Propósito del trabajo. – II. “Incorporación del Derecho europeo al orde-namiento jurídico español” y las relaciones entre el Estado central y las Comunidades Autónomas. El análisis del Consejo de Estado y sus sugerencias. – III. ¿Cuál es el ver-dadero problema que motiva las sugerencias del Consejo de Estado? – IV. La precom-prensión del Consejo de Estado: el Estado autonómico unitario. – V. Una visión alter-nativa: la coherencia del sistema jurídico a través de la tutela judicial. – VI. Conclusión. – Resumen-Resum-Abstract.

I. Propósito del trabajo

La Ley orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, revitalizó la función del Consejo de Estado atribuyéndole en el apartado tercero del artícu-lo 2 la competencia para realizar a solicitud del Gobierno “estudios, informes y memorias” e incluso “propuestas de reforma legislativa o de reforma constitucional”. En virtud de esta posibilidad, el Gobierno, con un encomiable criterio selectivo, ha requerido el parecer del Con-sejo de Estado en temas especialmente significativos. Baste recordar el Informe sobre modificaciones de la Constitución española, de 15 de febrero de 2006, o el reciente Informe sobre las propuestas de modifi-cación del Régimen Electoral General, de 24 de febrero de 2009. El tiempo ofrecerá la verdadera repercusión de estos estudios en la reali-dad jurídica. Es evidente, no obstante, que en el corto plazo implican


Miguel Azpitarte Sánchez

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algunas novedades institucionales. Suponen, en primer lugar, la intro-ducción de un criterio de naturaleza técnica en la fase inicial de la producción normativa, precisamente donde el Gobierno monopoliza en términos políticos la definición del problema y de las soluciones. Se trata de un voluntario desapoderamiento del Gobierno motivado se-guramente, a la luz de los informes solicitados, por la intención de comenzar a trabar un amplio consenso a partir del diagnóstico y las sugerencias suministradas por un órgano del prestigio del Consejo de Estado. La segunda novedad institucional que materializan los informes del Consejo de Estado consiste en su vigorosa irrupción dentro de la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales. Junto a la habitual construcción del discurso constitucional desde la dirección política del Gobierno y de las Cortes, del ejercicio de la autonomía de las Comuni-dades Autónomas y de la tarea de control de los tribunales, en especial del Tribunal Constitucional, ahora hemos de añadir la voz del máximo órgano consultivo. Una voz que surge, además, en el instante inicial de la construcción del discurso constitucional, hecho que le da una rele-vancia sobresaliente. Todo ello arroja interrogantes, que irán respon-diéndose en el tiempo, sobre la oportunidad constitucional de introdu-cir al Consejo de Estado en el espacio de los intérpretes constitucionales y sobre el contenido posible y la metodología de sus estudios.

El presente trabajo se enmarca dentro de las reflexiones prece-dentes y tiene por objeto el Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, de 14 de febrero de 20081. Se elabora a resultas de una consulta del Gobierno de 23 de febrero de 2007, que, formulada en términos amplios, re-quiere un “diagnóstico de la situación actual” centrado en la partici-pación de España en el proceso decisorio europeo y las formas de garantizar el pleno cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho de la Unión, además de una reflexión final relativa al Conse-jo de Europa. Se da así en la consulta del Gobierno una delimitación del objeto que deja fuera los problemas que plantea la aplicación judicial del derecho europeo y la intervención de las Cámaras sea a través de la función legislativa o de la función de control político. Considero que esta puntualización del objeto de la consulta es una precisión de la que se resiente el conjunto del Informe, sobre todo en

1. Las citas del Informe, disponible en la web del Consejo de Estado, se realizarán de acuerdo con su edición en forma de libro por el Consejo de Estado y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales en el año 2008.

El Estado autonómico unitario y el informe del Consejo de Estado...

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lo atinente a la aplicación judicial. Más adelante intentaré señalar los modelos que pueden concurrir en el aseguramiento del cumplimien-to del derecho o, dicho de otro modo, en la reconstrucción de la co-herencia del sistema jurídico, pero no son necesarias demasiadas ex-plicaciones para entender que la función jurisdiccional ocupa un lugar primordial a la hora de dotar de efectividad a las normas comunita-rias. Prescindir del poder judicial cuando se analiza la “inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español” omite acuciantes pro-blemas. Y aunque no sería justo criticar un informe por los contenidos de los que carece, es también cierto que eludir la dimensión judicial hurta el vértice sobre el que gira la imagen de “rights and remedies” del derecho de la Unión2. En este sentido, el Consejo de Estado in-tenta ceñirse disciplinadamente a la configuración del objeto que realiza el Gobierno, sin embargo, de modo inevitable, se tensan las costuras del Informe y acaba trayendo al centro del debate del cum-plimiento del derecho europeo (repito, de la coherencia del sistema jurídico) tanto el papel de la función legislativa –de ahí que propon-ga el uso de las leyes de armonización o un poder sustitutivo del derecho autonómico– como el de la función jurisdiccional –por ejem-plo, cuando se postula la intervención del Tribunal Constitucional en la depuración de las normas contrarias al derecho europeo–.

Más allá de esta observación, la respuesta del Consejo de Estado ofrece un amplio e interesante informe en el que se distinguen con claridad los tres elementos fijados en la consulta. En este trabajo me ocuparé del segundo, que se corresponde con el epígrafe IV de la parte primera, lleva por título la “Incorporación del derecho europeo al ordenamiento jurídico español” y, sin duda, es el más polémico debido a la discutible interpretación que realiza de los presupuestos constitucionales del Estado autonómico. Las cuestiones relativas a la participación de España en la producción de la norma europea, que abarcan los epígrafes II y III de la primera parte, se plantean con una claridad envidiable y admiten pocas objeciones. Ofrece, eso sí, un deje

2. Algo de lo que también es consciente el Consejo de Estado cuando en el Informe sobre las modificaciones de la Constitución española analizó brevemente “Las funciones del juez ordinario como juez europeo” para concluir que “El Consejo de Estado, a la vista de lo aquí expuesto, estima conveniente un estudio detenido acerca de cuáles son las reformas que a nivel legal o, en su caso, constitucional son necesarias y oportunas para adecuar nuestro sistema constitucional, jurisdiccional y procesal a las exigencias del Derecho co-munitario.” (p. 116).


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melancólico, pues convincentemente el Informe subraya que sólo una participación en la fase inicial de formulación de propuestas puede garantizar cierta influencia en el proceso europeo de toma de deci-siones. Resulta imposible negar hoy la lógica supranacional en la for-mación del derecho derivado, con una autonomía propia que modu-la muchísimo la incidencia unilateral de los Gobiernos estatales y más aún de un único Gobierno estatal, circunstancia que inevitablemente pone en solfa las estructuras organizativas creadas en tiempos donde el paradigma intergubernamental tenía una mayor relevancia. Obje-ción que no empece en nada la oportunidad de las sugerencias verti-das por el Consejo de Estado en esta cuestión. Y también merecen una atención detenida las propuestas que se formulan para mejorar la recepción de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Hu-manos. Estas páginas del Informe, que se hallan en el epígrafe VI, parte segunda, son de una claridad absoluta y un hito fundamental en la indemorable necesidad de adecuar nuestro régimen procesal a los efectos de las sentencias del Tribunal Europeo.

Así las cosas, el propósito de este trabajo, como ya se ha indica-do, es centrarse en el epígrafe dedicado a la incorporación del derecho de la Unión, que a mi parecer es la cuestión más discutible y por ello merece una revisión crítica. A estos efectos, en el epígrafe siguiente intentaré exponer con brevedad los argumentos y las sugerencias del Consejo de Estado, moviéndome siempre en la mera descripción, cons-ciente, no obstante, de que toda observación no puede ser entera-mente neutral. En el apartado III, probaré a demostrar que el Conse-jo de Estado trabaja sobre un problema –la responsabilidad del Estado por incumplimiento de una Comunidad Autónoma– que no existe con una singularidad propia que lo distinga cuantitativa o cua-litativamente. Si el Consejo de Estado ofrece respuestas para un pro-blema imaginario, es lícito argumentar que el citado órgano consul-tivo elabora el Informe a partir de una presunción que condiciona la definición del problema y el aporte de soluciones. Es por ello que en el epígrafe IV expondré que el Consejo de Estado revitaliza con nue-vos elementos una vieja comprensión de nuestro Estado Autonómico, que me atrevo a señalar con el adjetivo “unitario”3. Si el problema no

3. El lector habrá percibido que hago mío, salvando lógicamente las distancias, el juego de palabras que utilizó K. Hesse hace años para describir el funcionamiento del federalis-mo alemán. Una versión en castellano de su trabajo “El federalismo unitario” se puede consultar en Revista de Derecho Constitucional Europeo, 6, 2006.


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existe y es fruto de una presunción, me corresponde ofrecer una visión alternativa, labor a la que me dedico en el epígrafe V. Finalmente, añado una pequeña conclusión.

II. “Incorporación del Derecho europeo al ordenamiento jurídico español” y las relaciones entre el Estado Central y las Comunidades Autónomas. El análisis del Consejo de Estado y sus sugerencias

Interesa ahora mostrar con la mayor claridad posible la descrip-ción y las sugerencias que realiza el Consejo de Estado en el estudio de los problemas suscitados por la incorporación del derecho europeo, en especial en lo relativo a nuestra estructura territorial. Pero convie-ne antes de nada recordar cómo formula el Gobierno la consulta, y ahí lo mejor es apoyarnos en una cita textual del Informe: “… se apuntan las modificaciones y ajustes necesarios, para en términos de la consulta formulada por el Gobierno, «garantizar adecuadamente el cumplimiento de las obligaciones generales derivadas del Derecho comunitario en la elaboración de las normas españolas, con especial atención a las necesidades de coordinación interministerial en este ámbito» y para articular «las formas y procedimientos que aseguren la incorporación de las concretas obligaciones, derivadas de las normas de derecho europeo que así lo necesiten, en los plazos fijados a este respecto». En particular, dichos ajustes y modificaciones deben permi-tir la reducción de los plazos invertidos en la elaboración y aprobación de la correspondiente norma de transposición y reforzar las técnicas que garanticen una correcta incorporación de la norma comunitaria” (p. 106).

El máximo órgano consultivo adopta una triple perspectiva al abordar esta tarea. En la denominada subjetiva, estudia la situación del “Gobierno y la Administración del Estado”, retomando gran par-te de las valoraciones realizadas en los epígrafes anteriores del Infor-me; analiza también la posición de las “Comunidades Autónomas”, y concluye, en el apartado más importante para este trabajo, con el análisis de la “necesaria interrelación entre el Estado y las Comu-ni dades Autónomas: problemas de resolución de competencias, de organización y de resolución de conflictos” y las “propuestas para racio nalizar la distribución de competencias, para potenciar la coor-


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dinación y para reforzar la garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones de transposición”. Más adelante continúa con la “pers-pectiva objetiva”, en la que básicamente se indaga la fuente adecua-da y la técnica normativa idónea para la correcta transposición. Y se termina el epígrafe IV prestando atención a la “perspectiva dinámica”, donde se señalan las condiciones que deben mejorar necesariamente la transposición (elaboración de una memoria, de un informe de con-formidad con el derecho europeo, aportación de la documentación necesaria, etc.).

Puesto que la atención de este trabajo se vuelca sobre la inci-dencia del Estado autonómico en la incorporación del derecho euro-peo, es la perspectiva subjetiva la que atrae toda la atención. En ella el Consejo de Estado parte de “tres ideas básicas” (p. 106). La prime-ra señala que “el ordenamiento español es un ordenamiento fuerte-mente descentralizado, tanto a nivel político como en el plano jurídi-co, lo que introduce un importante factor de complejidad que ha de tener reflejo en cualquier planteamiento o propuesta”. La segunda indica que “la noción de relaciones internacionales ha experimentado una evolución gradual en un doble sentido: … hacia la diferenciación de ciertas relaciones de índole internacional que no están sustraídas a la esfera de decisión autonómica; por otro lado, hacia la diferencia-ción de las relaciones comunitarias respecto de las demás relaciones internacionales… Ello tiene su reflejo no sólo a efectos de la distribu-ción competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, sino tam-bién en cuanto a posibles propuestas en relación al modelo organiza-tivo”. Y, finalmente, como tercera idea, “dentro de la dualidad de la esfera estatal/esfera autonómica se reproduce en cada nivel la coexis-tencia de diferentes poderes normativos… hay que llamar la atención desde este momento sobre la necesidad de que las Comunidades Au-tónomas alumbren los mecanismos imprescindibles para garantizar en sus respectivos ámbitos el adecuado ejercicio de tales competen-cias”. En definitiva, la proyección sobre el derecho europeo (y en términos generales sobre el derecho internacional) de la división ver-tical de funciones y materias intrínseca al Estado Autonómico propicia un escenario de complejidad. Y allí donde surge la complejidad es necesaria la racionalización.

Pero, ¿por qué es difícil la incorporación del derecho europeo en el marco de un Estado autonómico? Dos son los motivos, según el Consejo de Estado. Primero, “… porque el Derecho comunitario no


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toma en consideración a estos concretos efectos de incorporación de sus normas a los ordenamientos internos, la compleja estructura te-rritorial que pueden tener sus Estado miembros (el Estado español aparece, así, como el único sujeto responsable ante la Unión Europea en relación con la transposición o el complemento de las normas co-munitarias que lo requieran y con la ejecución del Derecho comuni-tario en España y su cumplimiento)” (p. 112). Esta razón podría expli-carse como una suerte de asimetría entre la responsabilidad por incumplimiento –unificada por el derecho europeo en la persona ju-rídica del Estado– y la responsabilidad de incorporación –diversificada por el derecho constitucional estatal–. El segundo motivo de dificultad se explica “… porque en la distribución constitucional no hay previ-siones específicas para incorporar y ejecutar normas comunitarias ni acerca de la resolución de eventuales discrepancias” (p. 112). En este caso, es la omisión constitucional la que origina incertidumbre en la incorporación del derecho europeo.

Sin embargo, la complejidad subrayada por el Consejo de Estado parece desvanecerse inmediatamente, al declarar que: “En la práctica, la labor de transposición es asumida generalmente por el Estado y no suele suscitar oposición por parte de las Comunidades Autónomas. Diversas son las razones que lo explican y que, en último término, expresan la convicción de que la regulación material, con indepen-dencia de quién sea el autor de la transposición y a la vista de la formulación acabada de muchas directivas, será la misma” (p. 113)4. Llegados a este punto, es inevitable que el lector padezca una mínima alteración, pues si la complejidad es el problema, pero esta compleji-dad no existe en la práctica por una simplificación de facto –el Estado asume la responsabilidad de transposición, independientemente de la distribución competencial–, entonces, el verdadero interrogante sería saber por qué la Constitución no vuelca su normatividad en la incorporación del derecho europeo. En el siguiente epígrafe nos de-tendremos sobre esta paradoja. Ahora basta con señalar que la com-plejidad aducida por el Consejo de Estado es meramente normativa, pero no práctica, ya que se resuelve en su camino hacia la conversión de la disposición jurídica en norma.

4. No menos interés tiene la nota número 71 de la p. 113 del Informe, en la que se rebaja la incidencia práctica de las Comunidades Autónomas en la transposición del derecho europeo.


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El Consejo de Estado, pese a esta aparente contradicción, continúa estudiando con pulcritud argumentativa la necesaria interrelación en-tre el Estado y las Comunidades Autónomas. A estos efectos se con-centra primordialmente en la distribución competencial, siempre a la luz de una razón última, la responsabilidad del Estado español inde-pendientemente de quién origine el incumplimiento. Por lo que afirma que “cabría pensar en la posibilidad –como se apunta en alguna de las previsiones de los Estatutos antes mencionadas, como el artículo 189.2 del Estatuto catalán y el artículo 109 del Estatuto balear– de que, vién-dose afectado el ámbito de ejercicio de las competencias autonómicas por la existencia misma de una normativa europea de alcance general, se haga imprescindible la aprobación de una normativa básica o ar-monizadora por parte del Estado –incluso referida a competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas, según reconoce expresa-mente algún Estatuto–, como denominador común a respetar por to-das las regulaciones” (p. 116)5. Como se ve, quisiera el máximo órgano consultivo que el Estado central, en aras a la “necesaria interrelación”, fuese titular de una competencia general que, dejando espacio a las Comunidades Autónomas, le permitiese afrontar la transposición del derecho europeo. No obstante, pese a la predisposición del Consejo de Estado hacia una solución de este tipo, es plenamente consciente de su dificultad: “Sin embargo, en la actualidad no existe previsión normativa alguna que, de modo expreso y directo, contemple esa po-sibilidad” (p. 117)6. Con todo, es evidente que el Consejo de Estado, en sus sugerencias, pugna por esbozar soluciones que de modo implí-cito e indirecto logren dotar al Estado central de instrumentos sufi-

5. El estudio de los nuevos Estatutos admite todavía una amplia gama de propuestas in-terpretativas. No creo, sin embargo, que la interpretación que propone el Consejo de Estado para los Estatutos catalán y balear sea la más acertada. La referencia a las “medidas internas de alcance superior al territorio de Cataluña que las Comunidades Autónomas competentes no pueden adoptar” (Estatuto catalán) o “en el caso de que sea ineludible realizar la transposición del derecho europeo en las materias de su competencia exclusiva por normas estatales, por el hecho de que la norma europea tenga un alcance superior al de la Comunidad Autónoma” (Estatuto balear), se refiere seguramente a los procedimien-tos administrativos de colaboración que en ocasiones regula el derecho europeo y que suelen imponer la existencia de una autoridad única en la interlocución con la Unión. Pero tengo serias dudas de que, como sostiene el Consejo de Estado, estos preceptos puedan interpretarse al modo de habilitaciones competenciales a favor del Estado para establecer un común denominador normativo en regulaciones materiales.

6. Por ello se entiende que en la p. 123 y ss. del Informe sobre Modificaciones de la Cons-titución, el Consejo de Estado reflexionara en clave de reforma constitucional sobre este poder de sustitución del derecho autonómico.


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cientes para disponer en términos prácticos de un poder general en la incorporación del derecho europeo. A este fin se avían esencialmente sus recomendaciones del recurso a las leyes de armonización y a un mecanismo que permita temporalmente la sustitución de la potestad normativa autonómica cuando no se ha ejercitado en el plazo previs-to por la normativa comunitaria, todo ello preferiblemente en el seno de una “ley general de aplicación de todas las Comunidades Autóno-mas y que marcara líneas de actuación y eventual solución” (p. 125)7.

El círculo argumentativo del Consejo de Estado, orientado a per-geñar indirectamente una competencia general de incorporación en manos del Estado central, se cierra con una afirmación contundente sobre el carácter irrelevante de la cooperación en el proceso de incor-poración del derecho europeo: “En definitiva, no se percibe la nece-sidad –y menos de modo perentorio– de aconsejar en este momento la creación, al menos con carácter general, de una instancia específica en la que se decidiera sobre la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas; no es perturbador, sino razo-nable y útil, el mantenimiento de la práctica y usos en cuya virtud el Estado desempeña un papel primario en la labor de transposición (en coherencia, por lo demás, con su posición de único responsable ante las instancias comunitarias)” (p. 113). Pero más allá del juicio que le merecen al Consejo de Estado los mecanismos de cooperación en la incorporación del derecho europeo, es igual de importante subrayar cuál es la circunstancia jurídica que permite al máximo órgano con-sultivo realizar una declaración tan particular: “Por lo mismo, tampo-co es objetable que un eventual desacuerdo entre Estado y Comuni-dades Autónomas acerca de la competencia para transponer se someta a posteriori, mediante el planteamiento del correspondiente recurso o conflicto, al Tribunal Constitucional. De esta forma, ante la Unión Europea se habría cumplido con la tarea de incorporación, aunque internamente penda, en sede de revisión constitucional, la dilucidación del desacuerdo existente” (p. 120). Así las cosas, el Con-sejo de Estado aplica a la incorporación del derecho europeo uno de los axiomas prácticos de nuestro Estado autonómico, por el cual el

7. Pese a la falta de concreción respecto a los contenidos de esta ley “de general aplicación a todas las Comunidades Autónomas”, resulta imposible no encontrar en este tipo de ley una melancólica evocación del espíritu de la LOAPA. Entiendo que huelga cualquier co-mentario sobre la dudosa constitucionalidad de las leyes que tienen por objeto ordenar el modo de ejercicio de las competencias propias de las Comunidades Autónomas.


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Estado central se vale de la suspensión cautelar por el Tribunal Cons-titucional del Derecho autonómico, para imponer en el corto y medio plazo su interpretación de la distribución competencial. Dicho de otro modo, el Estado no necesita la cooperación porque cuenta con la ventaja de saber que ante un hipotético conflicto su normativa goza-rá de plena eficacia, mientras que la normativa autonómica será sus-pendida. En definitiva, el Estado central gozaría de un poder general para incorporar el Derecho europeo.

III. ¿Cuál es el verdadero problema que motiva las sugerencias del Consejo de Estado?

La simple exposición de los argumentos y sugerencias del Informe muestra una aparente contradicción entre las conclusiones y la descrip-ción que realiza el Consejo de Estado. Recordemos que por un lado se aborda la “necesaria interrelación entre el Estado y las Comunidades Autónomas” (p. 116 y ss.) y que, en consecuencia, se realizan “propues-tas para racionalizar la distribución de competencias, para potenciar la coordinación y para reforzar la garantía del adecuado cumplimiento de las obligaciones de transposición”. Es inevitable, por tanto, que el lector busque en el Informe el único estado de cosas que puede justi-ficar las sugerencias del máximo órgano consultivo: el constante incum-plimiento del Reino de España motivado por la mala praxis de las Co-munidades Autónomas. Sin embargo, el lector no hallará en ninguna de las páginas del Informe hecho, prueba o argumento alguno que pueda imputar a las Comunidades Autónomas una singular y especial responsabilidad que motive el esfuerzo por explorar mecanismos –la Ley de Armonización o el poder de sustitución temporal– encaminados a construir indirectamente un poder general del Estado central para incorporar el Derecho europeo. Es menester decirlo con claridad cuan-to antes: las sugerencias del Consejo de Estado en lo atinente a la re-lación entre el Estado central y las Comunidades Autónomas son una impostura, pues se construyen sobre una realidad inexistente, sobre una mera leyenda –el efecto perturbador de las Comunidades Autóno-mas en la incorporación del Derecho europeo y la consecuente respon-sabilidad del Estado español por incumplimiento–8.

8. La doctrina se inclina hacia otra perspectiva totalmente distinta. Considera que el ver-dadero problema de la incorporación es la utilización expansiva de las competencias trans-versales del Estado central en la incorporación del Derecho europeo, hasta el punto de


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Esta conclusión se corrobora con una revisión de la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia, en concreto con el repaso de los recursos por incumplimiento. Tomemos simplemente las sentencias declarati-vas del incumplimiento del Reino de España desde el año 20059. Ofre-cen un repertorio de ilícitos motivados exclusivamente por la actua-ción del Estado central. Principalmente, se trata de vulneraciones de las obligaciones estipuladas en Directivas, sea por errónea o insufi-ciente transposición. Así ocurre en materia de derecho de sociedades (C-330/06, de 18 de diciembre de 2008; C-44/06, de 3 de abril de 2008), en el reconocimiento de títulos educativos (C-286/06, de 23 de octu-bre de 2008; C-137/07, de 16 de octubre de 2008; C-39/07, de 8 de mayo de 2008; C-514/03, de 26 de enero de 2006); en propiedad in-telectual (C-36/05, de 26 de octubre de 2006); en cuestiones relativas a los visados (C-503/03, de 31 de enero); o en materia de IVA (C-204/03, de 6 de octubre de 2005). E incluso encontramos obstáculos a la libre circulación de medicamentos producto de una mera actuación admi-nistrativa (C-88/07, de 5 de marzo de 2009).

No faltan en este periodo, lógicamente, incumplimientos impu-tables en exclusiva al Derecho autonómico. Sucede así en materia de ejecución medioambiental (C-186/08, de 18 de diciembre de 2007; C-35/04, de 28 de junio de 2007; C-26/04, de 15 de diciembre de 2005; C-135/04, de 9 de junio de 2005); en ayudas de estado en forma de “vacaciones fiscales” (C-177/06, de 20 de septiembre de 2007; C-485/03, de 14 de diciembre de 2006); en cuestiones relativas a la contratación pública (C-323/03, de 9 de marzo de 2006); y en temas relacionados con la protección de consumidores (C-135/03, de 14 de julio de 2005). Pero también encontramos incumplimientos, que, siendo imputables a las Comunidades Autónomas, en una lectura detenida de la Senten-cia se percibe que el ilícito radica ya en la normativa estatal de la que trae causa (C-121/03 y C-416/02, ambas de 8 de septiembre de 2005).

reducir la posibilidad de ejercer las competencias propias de las Comunidades Autónomas. Para un repaso general de esa crítica véase J.A. Montilla Martos, Derecho de la Unión Europea y Comunidades Autónomas, CEPCO, 2005, p. 163.

9. La doctrina ya había señalado, también en un análisis jurisprudencial, que la posición de las Comunidades Autónomas no suponía perturbación alguna digna de ser reseñada. Véase en este sentido A. Mangas Martín, “La aplicación del Derecho comunitario por las CCAA: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la CEE”, en Comunidades Autónomas y Comunidades Europeas. Relaciones jurídico-institucionales, Cortes de Castilla y León, 1991; y, D. Ordóñez Solis, “La recepción del derecho comunitario europeo en el ordena-miento español”, en Noticias de la Unión Europea, 125, 1995.


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Este análisis de casi un lustro de las declaraciones de incumpli-miento del Reino de España funda algunas conclusiones importantes. Primero, que el caso español no es un ejemplo de incumplimiento contumaz, de olvido absoluto del Derecho europeo, ni cuantitativa ni cualitativamente. Ahora bien, en la medida que “incumplir mucho o poco” es siempre un criterio relativo según el patrón que se tome (y que ciertamente se debería aspirar al menor incumplimiento), impor-ta sobre todo lo segundo, esto es, el tipo de incumplimiento. En este sentido, lo interesante es que el ilícito se debe en la mayoría de los casos a una transposición errónea o insuficiente y no, lo que entonces sí sería grave, a una simple ausencia de transposición. Es decir, el Es-tado español intenta responder a su deber de incorporación del De-recho europeo, aunque en ocasiones su interpretación del cumpli-miento correcto o suficiente no es compartida por la Comisión y el Tribunal de Justicia. Esta primera conclusión no significa que los ins-trumentos para la incorporación del Derecho europeo sean perfectos. Es más, difícilmente se puede discrepar con algunas de las sugerencias del Consejo de Estado, que, tomadas en serio, mejorarían las técnicas de incorporación. Lo que parece cierto, sin embargo, es que no existe un problema estructural en la incorporación del Derecho europeo que motive propuestas de transformación profunda.

La segunda conclusión, de nuevo a la luz del repaso jurispruden-cial, permite afirmar –lo cual es especialmente importante para este trabajo–, que la intervención de las Comunidades Autónomas en la incorporación del Derecho europeo no refleja ninguna perturbación singular. Su incumplimiento es cuantitativamente inferior al del Esta-do central y, cualitativamente, se trata, al igual que el del Estado central, de un incumplimiento a resultas de transposiciones incomple-tas o erróneas, en ocasiones con causa en el propio derecho estatal, y en la mayoría de los casos en forma de acto ejecutivo, lo cual facili-ta una restitución mucho más veloz que la del Estado central, que a menudo requiere una modificación legislativa. En definitiva, ni el cum-plimiento de las Comunidades Autónomas tiene una naturaleza pa-tológica –simple ausencia de transposición–, ni supera cuantitativa-mente el incumplimiento del Estado central10. No es posible, por

10. Cuestión distinta sería plantearse si el mayor incumplimiento del Estado es fruto de su tendencia a ocupar los espacios propios de las Comunidades Autónomas en el pro-ceso de incorporación del Derecho europeo. No obstante, incluso si fuese así, quedaría indemne la idea de que el Estado no ejerce necesariamente sus competencias “ma-


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tanto, seguir sosteniendo que las Comunidades Autónomas dificultan u obstaculizan la incorporación del Derecho europeo, y que tal difi-cultad sólo se puede suplir con un poder general del Estado central. No existiendo el problema, la solución carece de sentido11.

Pero es que además, si los hechos desbaratan la supuesta exis-tencia del problema que teje los fundamentos y las sugerencias del Informe, es oportuno recordar que el propio Consejo de Estado im-plícitamente reconoce que se trata de un problema hipotético. En efecto, como ya vimos, el Consejo no tiene empacho en afirmar que: “En la práctica, la labor de transposición es asumida generalmente por el Estado y no suele suscitar oposición por parte de las Comuni-dades Autónomas. Diversas son las razones que lo explican y que, en último término expresan la convicción de que la regulación material, con independencia de quién sea el autor de la transposición y a la vista de la formulación acabada de muchas directivas, será la misma” (p. 113). Es este, sin duda, un párrafo crucial en el Informe. ¿Si el pro-blema no existe, qué sentido tiene analizar la “necesaria interrelación entre el Estado central y las Comunidades Autónomas” o sugerir me-canismos tan relevantes como la Ley de Armonización o un poder de

terialmente” mejor que las Comunidades Autónomas en todo lo relativo al Derecho europeo.

11. Es bien cierto, no obstante, que el problema de la posibilidad de un derecho estatal supletorio o de desplazamiento transitorio del derecho autonómico en la incorporación del derecho europeo ha estado desde el principio presente en la doctrina. Se planteaba ya en el libro de P. Pérez Tremps, Comunidades Autónomas, Estado y Comunidad Europea, Ministerio de Justicia, 1987, p. 193 y ss. En este sentido también F. Ruiz Ruiz, “La función de garantía del cumplimiento autonómico del Derecho comunitario europeo”, Rev. Espa-ñola de Derecho Constitucional, 51, 1997. El debate se ha mantenido vivo con mayor o menor intensidad, siempre a la luz de la influencia del derecho comparado y bajo la som-bra del juego de la supletoriedad. Para una revisión general del debate J.F. Sánchez Barri-lao, “La supletoriedad del derecho estatal como garantía en la ejecución del Derecho europeo por las Comunidades Autónomas”, Rev. de Derecho Constitucional Europeo, 1, 2004; y, J.A. Montilla Martos, p. 267 y ss.Sin duda, existe el problema del incumplimiento puntual por parte de las Comunidades Autónomas y esto ha llevado a parte de la doctrina, así como al Consejo de Estado en su Informe sobre modificaciones de la Constitución, a reflexionar sobre la oportunidad de prever constitucionalmente un poder de sustitución del derecho autonómico en manos del Estado central. En mi opinión este tipo de propuesta sólo es políticamente aceptable (e incluso desde el punto de vista lógico) si paralelamente se plantea las posibilidades de actuación de las Comunidades Autónomas frente al incumplimiento del Estado central. De lo contrario, nos encontraríamos con una pregunta de difícil solución, ¿cómo justifica-mos la sustitución de las Comunidades Autónomas y no del Estado? ¿Tiene algún carácter especial el incumplimiento del Estado?


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sustitución para asegurar el cumplimiento del Derecho europeo? El Consejo de Estado lo aclara en el párrafo siguiente: “Las reformas estatutarias y la mayor intensidad de la acción comunitaria, sin em-bargo, hacen imprescindible una reflexión ulterior acerca de la in-terrelación entre el nuevo contexto comunitario europeo y el esque-ma constitucional de competencias…” (p. 113). He aquí, por tanto, la verdadera preocupación del Consejo de Estado: las reformas esta-tutarias.

En verdad, al Consejo de Estado le preocupa el riesgo de que estas reformas alteren un estado de cosas que en el caso de la incor-poración del Derecho europeo supone de facto una suerte de poder general del Estado central para la transposición. En este sentido son rotundas y demoledoras las palabras del Informe en las que se nos explica por qué no es preciso un mecanismo que preventivamente resuelva las posibles discrepancias competenciales. Recordémoslas: “… no es perturbador, sino razonable y útil, el mantenimiento de la prác-tica y usos en cuya virtud el Estado desempeña un papel primario en la labor de transposición… Por lo mismo, tampoco es objetable que un eventual desacuerdo entre Estado y Comunidades Autónomas acer-ca de la competencia de transposición se someta a posteriori, median-te el planteamiento del correspondiente recurso o conflicto, al Tribu-nal Constitucional. De esta forma ante la Unión Europea se habría cumplido la tarea de incorporación, aunque internamente penda, en sede de revisión constitucional, la dilucidación del desacuerdo exis-tente” (p. 120).

Este párrafo muestra a las claras que las circunstancias que fun-dan el “papel primario del Estado central” es el resultado de meras “prácticas y usos”, que consisten en la utilización de la competencia estatal (normalmente de la competencia básica) para realizar la trans-posición y, a la vez, de la facultad de provocar, con el recurso ante el Tribunal Constitucional, la suspensión de la normativa autonómica. Tal binomio –producción normativa del Estado más suspensión de la normativa autonómica– es bien sabido que ha provocado en la “prác-tica” un domino efectivo a corto y medio plazo del Estado central (y no del Tribunal Constitucional) sobre la delimitación de las competen-cias distribuidas constitucionalmente. No extraña, por tanto, que las reformas estatutarias busquen la inclusión de mecanismos que recon-duzcan “la práctica” a la normalidad constitucional, esto es, a un ejercicio leal de las competencias constitucionales, y lograr así la su-


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peración de un estado de cosas que debilita los fundamentos consti-tucionales de nuestro Estado autonómico12.

Las reformas estatutarias, en lo referido a la incorporación del Derecho europeo, han tratado de incluir tres sencillas reglas orien-tadas a frenar la expansión ilimitada del poder normativo del Esta-do13. Primera, reiterar la regla general subrayada en la jurispruden-cia constitucional, por la cual el fenómeno de la incorporación del Derecho europeo no puede alterar la distribución constitucional de competencias. Haciendo hincapié en otro de los ámbitos de dilata-ción del poder central, la segunda regla estipula que la intervención estatal con medidas supraautonómicas en materia competencia de las Comunidades Autónomas debe ocurrir sólo cuando sea exigencia del Derecho europeo, no pueda solventarse con mecanismos de co-operación y tras la debida consulta. Finalmente, la tercera regla, que también incide en una zona de ensanchamiento del Estado central, recuerda que allí donde la norma europea cubre el espacio propio de lo básico, las Comunidades Autónomas pueden ejercer su competencia sin necesidad de actuación del Estado central. Son es-tas, en definitiva, las reglas que hacen que el Consejo de Estado se plantee el carácter “imprescindible” de “una reflexión ulterior”. Sin embargo, la reflexión ulterior no va encaminada a pensar sobre las sugerencias precisas para que el Estado central definitivamente aco-te su inclinación expansiva en la incorporación del Derecho europeo y se reconduzca a los márgenes de lo constitucionalmente adecua-do. Al contrario, el Consejo de Estado apuesta decididamente por sugerir mecanismos que, frente a las reformas estatutarias, conso-liden e incluso refuercen la posición del Estado central, asegurán-dole un poder general en la incorporación del Derecho europeo. El problema no es que las Comunidades Autónomas perturben la co-rrecta incorporación del erecho europeo, la verdadera cuestión que preocupa al Consejo de Estado es que las reformas estatutarias pue-

12. Por todos, C. Viver Pi-Sunyer, “En defensa de los Estatutos de Autonomía como normas jurídicamente delimitadoras de competencias. Contribución a una polémica jurídico cons-titucional”, en La reforma del Estatuto de Autonomía, CEPC, 2005.

13. Para un primer acercamiento a esta cuestión P. Pérez Tremps, “La acción exterior y la participación europea ante una posible reforma del Estatuto de Cataluña”, en Estudio sobre la Reforma del Estatuto, Institut d’Estudis Autonòmics, 2004, en especial la conclusión de la p. 386. También, J.A. Montilla Martos, “La aplicación del Derecho europeo por las Comunidades Autónomas”, en Reformas Estatutarias y Distribución de Competencias, director F. Balaguer, Instituto Andaluz de Administración pública, 2007.


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dan definitivamente finiquitar la existencia del Estado autonómico unitario.

IV. La Precomprensión del Consejo de Estado: el Estado autonómico unitario

El Estado autonómico unitario es un viejo conocido de nuestra dogmática. Se formula en los inicios de la andadura constitucional como un modelo de organización territorial en el que la descentrali-zación política y jurídica que propicia la creación de las Comunidades Autónomas se compensa con la existencia permanente de un ordena-miento central completo, que regula todas las materias, incluso aque-llas constitucionalmente atribuidas a las Comunidades Autónomas. De este modo, vivirán en paralelo un incipiente sistema jurídico de naturaleza federal, que requiere la correlación, organizada por prin-cipios constitucionales, entre el ordenamiento del Estado central y los ordenamientos de las Comunidades Autónomas, y un sistema jurídico de tipo unitario, en el que el derecho creado por el Estado central asegura la compleción del conjunto jurídico. En definitiva, la coheren-cia del sistema estaría doblemente garantizada. De un lado, a través de las normas constitucionales que distribuyen competencias y resuel-ven las posibles antinomias entre el Derecho estatal y el Derecho auto-nómico. De otro lado, reconociendo al Estado central, como si se tra-tase de una Constitución sin pluralismo territorial, un poder general de producción normativa, que daría en todo momento y de forma subsidiaria plenitud al sistema jurídico14.

Este modelo de Estado autonómico unitario se ha sostenido en virtud de tres piezas que no están expresamente previstas en la Cons-titución. La primera sería la concepción material de la normativa bá-sica. Es verdad que esta técnica surgió precisamente para asegurar el espacio propio de las Comunidades Autónomas ante un derecho es-tatal, que por el origen unitario del Estado, se volcaba sobre todas las

14. Para una comprensión general de los rasgos de este modelo en su devenir histórico véase F. Caamaño Domínguez, “El abandono de lo básico: Estado autonómico y mitos fundacionales”, en Anuario de Derecho constitucional y parlamentario, 12-13, 2001; y J.L. Requejo Pagés, “El Estado autonómico: ¿un modelo transitorio? La cláusula de supleto-riedad del derecho estatal en la STC 61/1997”, en Cuadernos de Derecho público, 1, 1997.


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esferas susceptibles de regulación. Pero salvado este instante inicial, el concepto material de lo básico y su mantra del “mínimo común normativo” han sido utilizados sin recato para extender la uniformidad del Derecho del estado allí donde, en principio, la Constitución espe-raba un cierto grado de diversidad normativa. No en vano, los topes formales, en especial la preferencia de ley, suelen excepcionarse has-ta el punto de poner en tela de juicio su verdadero vigor15. En defini-tiva, esta vocación por extender la uniformidad de las normas respon-dería, siquiera de manera latente, a uno de los clásicos prejuicios en el análisis de los Estados de matriz federal: la diversidad normativa conduce a la desigualdad.

La segunda pieza, que ha sido constantemente descrita por nues-tra doctrina, consistió en la utilización de la cláusula de supletoriedad como un título competencial universal a favor del Estado central. Es verdad que la existencia de un ordenamiento central completo fue inicialmente una imperiosa necesidad práctica, puesto que mientras algunas Comunidades Autónomas asumían y desarrollaban sus com-petencias propias, otras Comunidades Autónomas se encontraban en proceso de formación e incluso tardarían en asumir y desarrollar ple-namente sus competencias. Es decir, en tanto existió una crasa asime-tría competencial, la función supletoria del Derecho del estado era vicaria de su función principal de normación de aquellas materias en las que todavía conservaba una competencia directa, aunque no es-tuviese destinada a todo el territorio del Estado. Sin embargo, esa circunstancia aparentemente transitoria, mutó en condición natural, de modo que el Estado, incluso cuando ya carecía de competencia por la asunción plena de las Comunidades Autónomas de una determina-da materia, continuó generando un ordenamiento completo fruto exclusivo de un título competencial universal16. Se salvaba así otro de

15. Como resumen de la denuncia J. García Morillo, “La versatilidad de lo básico”, Rev. de Administración Pública, 139, 1996; y J.A. Montilla Martos, “Los elementos formales en el proceso de producción normativa de lo básico”, Rev. Española de Derecho Constitucional, 68, 2003. Bien es cierto, que existen trabajos relevantes que defienden la flexibilidad de lo básico, al respecto L. Ortega, “Legislación básica y Estatutos de Autonomía”, en especial p. 45 y ss.; y J.J. Solozábal Echavarría “La noción estatutaria de la legislación básica como pretexto”, en especial pp. 77 y ss. Ambos en Legislación básica y Estatutos de Autonomía, CEPC, 2006.

16. La comprensión del uso de la supletoriedad como título competencial universal sigue encontrándose en I. Otto, Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes, Ariel, 2ª edición, séptima reimpresión, 1999, p. 283. Para un repaso de la evolución del principio de suple-


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los clásicos prejuicios con los que se mira a las estructuras federales: la existencia de diversos órganos productores de Derecho puede pro-vocar omisiones normativas, esto es, que el sistema jurídico no sea completo.

La facultad a favor del Gobierno central de suspender toda medida autonómica (sea normativa o ejecutiva) con su recurso ante el Tribunal Constitucional, extendida por la Ley Orgánica del citado tribunal, ha sido la tercera pieza sobre la que se ha construido el Estado autonómico unitario17. La suspensión por vía jurisdiccional de la eficacia del Derecho autonómico supone en verdad la preferencia aplicativa del Derecho estatal en todo caso, al ser el único vigente, hasta que la Comunidad Autónoma logre justificar en el Tribunal Constitucional la conformidad de su derecho con la distribución com-petencial. Más aún, declarada la licitud constitucional, el Derecho autonómico recobraría su eficacia, pero el estatal no la perdería gra-cias al sostén de la cláusula de supletoriedad. Se ha señalado que estas circunstancias provocaban una anomalía constitucional, por la cual al Derecho del estado le bastaba con ser producido para ser válido, siendo una cuestión ulterior determinar si su eficacia sería directa o supletoria, mientras que el Derecho autonómico habría de ser primeramente constitucional, para luego poder ser eficaz18. En definitiva, este desequilibrio que fructificaba, como ya se ha dicho, en la preferencia aplicativa del Derecho del Estado, quería salvar otro

toriedad véase P. Biglino Campos, “La cláusula de supletoriedad: una cuestión de perspec-tiva”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 50, 1997; F. Balaguer Callejón, “Las relaciones entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos. Una reflexión a la luz de la regla de la supletoriedad”, en Revista de Derecho Político, 44, 1998; J.F. Sánchez Barrilao, “La regla de supletoriedad a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo: continuidad y renovación del derecho estatal”, en Revista de Estudios Políticos, 99, 1998 ; y, recientemente, J. Tajadura Tejada, “La rede-finición del modelo autonómico a partir de la STC 61/1997 y el nuevo concepto de suple-toriedad”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 78, 2006.

17. Calificada directamente como instrumento de control del Estado sobre el Derecho autonómico, que sólo en su hipótesis de alzamiento parece cobrar tintes de medida cau-telar, como indica en una descripción del estado de cosas F. Medina Guerrero, “Comenta-rio al artículo 30”, en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, coordi-nador J.L. Requejo Pagés, Tribunal Constitucional/Boletín Oficial del Estado, 2001, p. 447 y ss.; y 451 y ss. También se marca esa evolución en el análisis de J. García Roca, “Comen-tario al artículo 65.2”, en la misma obra. Desde una perspectiva crítica, analizando las consecuencias sobre el Derecho de las Comunidades Autónomas, R. Jiménez Asensio, La Ley autonómica en el sistema constitucional de fuentes, Marcial Pons, 2001, p. 71 y ss.

18. F. Caamaño Domínguez, p. 94.


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de los típicos prejuicios frente a las estructuras federales: el riesgo de que la concurrencia de diversos poderes de producción normativa cause antinomias.

El miedo a la desigualdad, al vacío normativo y a la antinomia operó como un factor determinante en la construcción jurídica del Estado autonómico unitario durante la fase de formación de nuestra praxis territorial. En un momento de transición, en el que se proyec-taban todavía las precomprensiones forjadas en la tesitura de un Es-tado unitario, podía justificarse la búsqueda de la coherencia del or-denamiento y la consiguiente seguridad jurídica a través de la existencia continua de un derecho completo y uniforme, el del Estado central. Ahora bien, paulatinamente hemos visto cómo se deshacían estas precomprensiones abriendo el espacio a un nuevo paradigma, llamémoslo federal, que explica la coherencia del sistema jurídico no ya por la existencia de un derecho uniforme nacido de un productor de competencia universal, sino que concibe esa coherencia como re-sultado de la aplicación de regulaciones procedentes de productores diversos, que se armonizan gracias a varios principios constitucionales. Lo importante es la coherencia en el resultado aplicativo, es decir, la pluralidad proyectada y resuelta sobre un caso concreto.

Esta circunstancia explica también que paulatinamente y desde frentes diversos se hayan ido deconstruyendo las tres piezas del Esta-do autonómico unitario. La cláusula de supletoriedad como título competencial universal, criticada con crudeza por la doctrina y desba-ratada definitivamente por el Tribunal Constitucional. La revisión de la suspensión cautelar, tímidamente modulada por el Tribunal Cons-titucional. Y, finalmente, el intento de contener la vis expansiva de la normativa básica, denunciada por la doctrina, y que encuentra su envés en las reformas estatutarias, tanto en el intento de articular los tipos de competencia, como, sobre todo, en la traslación a los Estatu-tos de la jurisprudencia constitucional sobre cada materia concreta. Ahora bien, dada la pérdida de sentido de la transitoriedad que dio lugar al Estado autonómico unitario, ¿cuál es el fundamento que jus-tifica su recuperación por el Consejo de Estado? ¿Qué forma, con qué piezas, se escenifica nuevamente ese Estado autonómico unitario?

El fundamento aparece una y otra vez en el Informe: la respon-sabilidad única del Estado ante el incumplimiento del Derecho euro-peo (por ejemplo, pp. 112, 119). Sin embargo, el Consejo no va mucho


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más allá del uso retórico de este fundamento, sin explicar detenida-mente por qué un instrumento de Derecho europeo (y de origen in-ternacional) debe justificar la alteración sustancial de los mecanismos constitucionales de organización territorial del Estado. Ciertamente, la responsabilidad por incumplimiento es única. Pero, como ya he intentado señalar, no existen datos fácticos que demuestren un mayor incumplimiento de las Comunidades Autónomas digno de provocar una reflexión sobre la modificación de nuestra organización constitu-cional ante los retos del Derecho europeo. Además, intentaré hacerlo ver en el siguiente epígrafe, la responsabilidad del Estado por incum-plimiento es un instrumento más entre los varios posibles destinados a garantizar la eficacia de la normativa de la Unión. Habría que estar, por tanto, a una valoración más amplia del conjunto de medios que ofrece el Derecho europeo para constatar si la responsabilidad por incumplimiento es la categoría exclusiva sobre la que debe girar el ordenamiento constitucional a la hora de articular la relación del De-recho interno con el europeo. No existe, finalmente, en la argumen-tación del Consejo de Estado razón alguna que explique la conversión de la responsabilidad única en dotación a favor del Estado central de instrumentos adicionales en detrimento de las Comunidades Autóno-mas19. Este tipo de equivalencia –responsabilidad única del Estado, acrecimiento de instrumentos del Estado central– pasa por alto algu-nos datos relevantes. Primero y principal, que las Comunidades Autó-nomas también son “Estado”. La Unión Europea imputa la responsa-bilidad del cumplimiento al “Reino de España”, del que forman parte en igualdad institucional tanto el Estado central como las Comunida-des Autónomas. Así, la responsabilidad sería del Estado total diseña-do por la Constitución y compuesto por el Estado central y las Comu-nidades Autónomas20. Esta distinción dogmática debería ser suficiente para concluir que la responsabilidad por incumplimiento no es del Estado central, por lo que aventurar una equivalencia entre responsabilidad y medios para el cumplimiento a favor del Estado

19. De alguna manera esta operación ya se intentó, sin éxito, en los albores de la integra-ción española en las Comunidades. Me refiero principalmente a los esfuerzos por justificar una competencia general de incorporación a favor del Estado sostenida sobre el art. 149.1.3, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre relaciones internacionales.

20. Por otro lado, aunque la teoría del Derecho internacional imputa la responsabilidad al Estado, no tiene ninguna dificultad en distinguir la sofisticación del elemento subjetivo del ilícito internacional, por ejemplo, A. Remitro Brotóns y otros, en Derecho Internacional Público, Tirant lo Blanch, 2007, p. 748 y ss.


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central es una visión estrecha. Las Comunidades Autónomas son Esta-do y a ellas corresponde, en el ejercicio de sus competencias constitu-cionales, la incorporación del Derecho europeo y, en su caso, arrostrar con las consecuencias que puedan derivarse de la declaración de in-cumplimiento. No en vano, con pleno acierto, el Consejo de Estado defiende la generalización de una sencilla medida de Derecho interno, establecida ya sin problemas en algunos ámbitos, que traslada la res-ponsabilidad a las Comunidades Autónomas cuando el incumplimien-to es imputable a alguna de ellas21.

Otro dato relevante que se pasa por alto tiene que ver con la crisis del viejo dogma del Derecho europeo, importado del Derecho internacional, por el cual el cumplimiento de las obligaciones comu-nitarias sería indiferente a la organización territorial del Estado (pre-sente también con mucha fuerza en el Informe del Consejo de Estado). La configuración de autonomías político-constitucionales en el seno de un Estado miembro sí es determinante a la hora de evaluar el cumplimiento del Derecho europeo, en especial, a la hora de fijar el parámetro de comparación en el análisis del carácter discriminatorio de las medidas estatales. La descentralización legislativa es doblemen-te importante, sea porque el propio derecho europeo exige la des-centralización –por ejemplo, en materia agrícola22–, o sea porque la

21. Véase así, por ejemplo, la Disposición final cuarta del Proyecto de ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio: Disposición final cuarta. Compensación de deudas en caso de responsabilidad por incum-plimiento. Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en esta Ley o en el Derecho comunitario afectado, dando lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado. La Ad-ministración del Estado podrá compensar dicha deuda contraída por la Administración responsable con la Hacienda Pública estatal con las cantidades que deba transferir a aqué-lla, de acuerdo con el procedimiento regulado en la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. En todo caso, en el procedimiento de imputación de responsabilidad que se tramite se garantizará, la audiencia de la Admi-nistración afectada.No obstante, sería conveniente establecer una cláusula general, seguramente en la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de modo que no fuese necesario en cada ley esti-pular una regla de distribución de responsabilidad.

22. Merece la pena recordar las Conclusiones de la Abogada General al asunto C-428/07, Horvath, de 3 de febrero de 2009, donde se declara que: “Lo mismo debe aplicarse (se refiere a la existencia de distintas normas nacionales para la incorporación del Derecho europeo) cuando las normas nacionales de Derecho constitucional de un Estado miembro


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descentralización de naturaleza constitucional marca el parámetro desde el que valorar si se ha producido discriminación –por ejemplo, en materia fiscal23–.

Así las cosas, y más allá del discutible fundamento que sostiene el Informe, la renovación del Estado autonómico unitario se proyec-taría esencialmente a través de dos piezas. La primera consistiría en mantener el recurso ante el Tribunal Constitucional como instrumen-to para la preferencia aplicativa. Ya he citado en varias ocasiones el extracto donde el Consejo de Estado afirma sin ambages “Por lo mis-mo, tampoco es objetable que un eventual desacuerdo entre Estado y Comunidades Autónomas acerca de la competencia para transponer se someta a posteriori, mediante el planteamiento del correspondien-te recurso o conflicto, al Tribunal Constitucional. De esta forma, ante la Unión Europea se habría cumplido con la tarea de incorporación aunque internamente penda, en sede de revisión constitucional, la dilucidación del desacuerdo existente” (p. 120). Una vez más, el Esta-do central gozaría del privilegio de suspender la aplicación del Dere-cho autonómico hasta la sentencia del Tribunal Constitucional. Pieza que se completaría con los instrumentos que sugiere el máximo órga-

establecen que distintas administraciones infraestatales tienen facultad legislativa en di-versas partes del Estado miembro, sobre todo porque el Derecho comunitario, como ya se ha expuesto anteriormente, no sólo no se opone a una adaptación o aplicación descen-tralizada a escala regional o local, sino que, en el caso del Reglamento nº 1782/2003, in-cluso la exige para llevar a cabo una ejecución diferenciada de la PAC. En tal supuesto, únicamente la autoridad pública de cada parte que integra el Estado puede ser la posible fuente de discriminación.”

23. En los asuntos acumulados C-428/06 a 434/06, de 11 de septiembre de 2008, el Tribunal de Justicia declara que “No puede excluirse que una entidad infraestatal cuente con un estatuto jurídico y fáctico que la haga lo suficientemente autónoma del Gobierno central de un Estado miembro como para que sea ella misma, y no el Gobierno central, quien, mediante las medidas que adopte, desempeñe un papel fundamental en la definición del medio político y económico en el que operan las empresas” –párrafo 48 de la Sentencia– en la que continúa declarando que: “Para que pueda considerarse que una decisión se ha adoptado en ejercicio de atribuciones lo suficientemente autónomas de dicha autoridad, es necesario, en primer lugar, que desde el punto de vista constitucional, cuente con un estatuto político y administrativo distinto del Gobierno central. Además, la decisión debe haber sido adoptada sin que el Gobierno central haya podido intervenir directamente en su contenido. Por último, las consecuencias financieras de una reducción del tipo imposi-tivo nacional aplicable a las empresas localizadas en la región no deben verse compensa-das por ayudas o subvenciones procedentes de otras regiones o del Gobierno central (sentencia Portugal/Comisión, antes citada, apartado 67). Estos tres requisitos son consi-derados comúnmente los criterios de la autonomía institucional, la autonomía en materia de procedimiento y la autonomía económica y financiera”.


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no consultivo para la construcción implícita de un poder general del Estado central en la incorporación del Derecho europeo. De un lado, la habilitación de la Ley de Armonización con una utilización “ordi-naria y operativa” (p. 125), “especialmente en aquellos casos en que se vean afectadas competencias exclusivas de las Comunidades Autó-nomas”, que podría producirse “con carácter preventivo” y cuyo in-terés general radicaría “en la necesidad de dar adecuado cumplimien-to a la obligación de transponer las disposiciones comunitarias que requieran un complemento normativo interno y de evitar la respon-sabilidad del Estado español por incumplimiento” (p. 126). Herramien-ta que significaría simplemente abrir la espita para que el Estado central regulase, a propósito del Derecho europeo, materias que la Constitución ha atribuido a las Comunidades Autónomas. Y el mismo fin corresponde al “mecanismo que permita temporalmente el des-plazamiento de la potestad normativa autonómica cuando esta no se ha ejercitado en el plazo previsto por la normativa comunitaria”. Se trataría de “una suerte de poder sustitutivo del Estado”, que el Con-sejo de Estado equipara sintomáticamente a los poderes del Estado central en relación con la autonomía local “en la línea del ya previsto en el régimen local”. Si bien la naturaleza del desplazamiento sería “coyuntural –… sólo se produciría si la Comunidad Autónoma no apro-bara su propia norma de transposición–“24 (p. 127 y ss.).

24. El indiscutible prestigio del Consejo de Estado requiere una severa cautela a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de las medidas que propone. Con todo, quien ahora escribe tiene serias dudas de que la Constitución permita la utilización “ordinaria” de la Ley de Armonización, que como recordó la STC 76/83 en su fundamento jurídico 3, es necesariamente un instrumento subsidiario. Y aunque es cierto que recientemente se ha vuelto a postular su uso preventivo, considero además que sólo es constitucionalmente admisible el uso de la Ley de Armonización cuando de la regulación efectivamente exis-tente (o de la ausencia parcial de la misma) se hace presente el interés general que recla-ma la armonización. Sobre la revitalización del carácter preventivo de la Ley de Armoni-zación véase F. Pascua Mateo, “Las leyes de armonización: esbozo de una construcción dogmática”, en Revista de Administración Pública, 167, 2005. También ofrece serias duda el fundamento que sostiene la propuesta de un poder del Es-tado central que ocupe temporalmente el espacio del Derecho autonómico. El Consejo de Estado renuncia a recuperar la supletoriedad y parece apoyarse en el art. 93, y en las reglas 149.1.1ª y 3ª (entiendo que el casp italiano en el que se detiene el Consejo no es un argu-mento sino un ejemplo). Ninguno de los argumentos son convincentes, o al menos no pueden despacharse con la celeridad que utiliza el Consejo de Estado. Respecto al art. 93 parece existir un consenso generalizado de que no se trata de un precepto que atribuya competencias al Estado central (por todas STC 80/93, fj 3), sino de una disposición que habilita a la función legislativa y ejecutiva del Estado central o de las Comunidades Autó-nomas para adoptar las medidas que den cumplimiento a los Tratados –al respecto basta la contundente interpretación que realiza A. Remiro Brotons, “Comentario al art. 93”, en


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V. una visión alternativa: la coherencia del Sistema Jurídico a través de la Tutela Judicial

En las páginas anteriores he intentado explicar que la intervención perturbadora de las Comunidades Autónomas en la incorporación del Derecho europeo es un problema inexistente. A partir de ahí, he pre-tendido demostrar que el Informe del Consejo de Estado podría leerse como un esfuerzo por revitalizar el Estado autonómico unitario frente a las reformas estatutarias. El fundamento último de esa revitalización, como ya he señalado, sería salvar la responsabilidad del incumplimien-to del Estado español. Pienso, sin embargo, que el Consejo de Estado convierte en fundamento lo que es una técnica, entre otras, para el verdadero problema: la coherencia de un sistema jurídico en el que operan tres ordenamientos autónomos –el de la Unión Europea, el del Estado central y el de las Comunidades Autónomas–. Corresponde así situar la responsabilidad por incumplimiento en el marco de los instru-mentos que ofrece el Derecho europeo para lograr su eficacia, algo que precisa en primer lugar repasar en abstracto los modelos de reconstruc-ción de la coherencia del sistema jurídico. Sólo de este modo podremos plantearnos si las técnicas disponibles son insuficientes, lo que reque-riría pensar nuevos mecanismos desde el derecho constitucional.

Comentarios a la Constitución española de 1978, dirigidos por O. Alzaga Villamil, Tomo VII, Cortes Generales y Edersa, 1996, p. 585 y ss. En lo atinente a la regla del 149.1.1ª, entiendo que sólo sería útil si la transposición tratase de un derecho subjetivo constitucional, –sobre este objeto como razón para ejercer la competencia del 149.1.1 y la limitada incidencia del objeto en la transposición del derecho europeo véase M.A. Cabellos Espiérrez, Distribución competencial, derechos de los ciudadanos e incidencia del derecho comunitario, CEPCO, 2001, p. 209 y ss., y, p. 271 y ss.–. Pero además, en cuanto que la finalidad de esta compe-tencia es asegurar la igualdad de derechos, ¿qué sentido tendría su eficacia temporal limi-tada hasta la entrada en vigor del derecho autonómico?¿Desparecería entonces la necesi-dad de regular condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de derechos constitucionales? Finalmente, existe un acuerdo generalizado en la doctrina y consolidado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativo a la extensión de la competencia estatal sobre relaciones internacionales. La verdad es que a estas alturas ya nadie defiende este título como competencia general y transversal del Estado en la incorporación del de-recho europeo. Es menester recordar que la STC 67/1996 cierra definitivamente cualquier intento de estatalizar la aplicación del derecho europeo a través de la competencia sobre relaciones internacionales. En este sentido, la doctrina se mostró desde el principio muy crítica con una comprensión extensiva de las relaciones internacionales, véase A. López Castillo, “Lo exterior y la Comunidad Europea en el juego competencial interno (reflexiones en torno a la STC 252/1988)”, Rev. Española de Derecho Constitucional, 26, 1989; R. Jiménez Asensio, “La ejecución del derecho comunitario por las CCAA en la jurisprudencia consti-tucional”, Rev. Vasca de Administración Pública, 41, 1995. Por tanto, revitalizar esa inter-pretación requeriría un esfuerzo mayor que el utilizado por el Consejo de Estado.


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Conviene antes de nada volver sobre el concepto de coherencia del sistema jurídico. No significa la ausencia de conflictos normativos, sino la existencia de reglas que permitan a una autoridad determina-da solventar esos conflictos25. De este modo, la concreta coherencia que se postule dependerá realmente de la idea de conflicto normati-vo que se sostenga, de las reglas que se elijan y de la autoridad selec-cionada para arbitrar la solución. Así las cosas, creo oportuno rescatar tres modelos básicos que permiten entender mejor los distintos ins-trumentos que utiliza el derecho europeo en la consecución de la coherencia del sistema jurídico.

El primer modelo sería aquel que toma la coherencia del orde-namiento como premisa. Debe existir una sola norma para un género de controversias, que, por tanto, se resuelven igual en todo el terri-torio. Es la identidad de la controversia y no el territorio en el que se produce, la clave que determina la aplicación de una norma. Sin duda, la técnica fundamental de este modelo es la uniformidad normativa. Y esta uniformidad sitúa a los poderes productores de derecho (real-mente a “un” poder normativo) en el centro del sistema. Normalmen-te se da al poder central la competencia para restaurar la coherencia con su derecho de eficacia prioritaria en todo el territorio. En este sentido, tal acto de producción normativa conlleva dos mandatos. Uno incorpora disposiciones al ordenamiento, esto es, la nueva regulación para una determinada materia. Y el otro mandato supone una orden de aplicación de este nuevo derecho en detrimento del derecho pe-riférico.

Es importante subrayar que ese acto de producción normativa, que introduce una nueva regulación y desplaza a la regulación de otros poderes normativos, es un juicio de oportunidad. Y en mi opi-nión, esta es la clave del modelo: la coherencia se logra con ciertas dosis de uniformidad cuya intensidad es fruto de un juicio político del poder que ostenta el título para dictar el derecho de aplicación ge-neral y preferente en todo el territorio. Entonces, el correcto funcio-namiento del sistema reside en el proceso político que formula el derecho uniforme y en el control político del juicio que decide dar una solución única a través del derecho uniforme.

25. Para un acercamiento al problema de la unidad del ordenamiento, F. Balaguer, Fuen-tes del derecho. Principios del ordenamiento constitucional, Vol. I, Tecnos, 1991, pp. 141 y ss.


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El segundo modelo que me interesa destacar es aquel en el que la coherencia del ordenamiento se presenta como resultado. Existe así una sola norma aplicable para un género de controversias en un terri-torio delimitado dentro de una entidad política más amplia, de mane-ra que el aplicador selecciona esa norma entre disposiciones diversas fruto de productores distintos. Por tanto, es el territorio en el que surge la controversia y no el tipo de controversia, la clave que deter-mina la elección de la norma. En cuanto que hablamos de “seleccionar la norma aplicable”, la lógica del principio de división de poderes in-vita a pensar que la autoridad en la que recae el peso de la coherencia son aquellos poderes con responsabilidades en la aplicación del dere-cho, en especial el poder judicial26. En efecto, los poderes normativos, plurales y con zonas de fricción, son la causa del problema, circunstan-cia que invoca una solución fuera de la función normativa. Por tanto, a diferencia del modelo anterior, en este se tra ta de una respuesta ajena a la oportunidad política, de modo que el sistema jurídico se va construyendo de manera fragmentada y paulatina, dependiendo de los impulsos externos de la acción procesal. Son los titulares de la acción los que demandan más o menos dosis de intervención judicial27, y esta intervención es el último medio de coordinación del sistema, un ins-

26. A menudo se soslaya la tarea de unificación que puede cumplir la función de ejecución en la construcción de la unidad del ordenamiento. Más aún en un sistema pluriordina-mental donde la coordinación y cooperación es clave en la búsqueda de soluciones armó-nicas cuando se desarrolla y ejecuta la legislación central. Pero es evidente que en un sistema constitucional, donde la actuación administrativa está dirigida por la ley y some-tida a control jurisdiccional, su papel en la elaboración de la unidad del ordenamiento siempre será subordinada.

27. Cuando la intervención judicial es el instrumento final para lograr coercitivamente la coherencia del ordenamiento mediante la selección de la norma aplicable entre disposi-ciones concurrentes, se admite que previa a la decisión judicial existe todo un flujo de divergencias y convergencias entre los poderes en conflicto. Y este dato es fundamental para diseñar los procesos jurisdiccionales que resuelven las controversias, pues son preci-samente esos procesos el pilar en el que se va a sostener todo el modelo. Se han de tener en cuenta múltiples variables para diseñar los procesos que mejor permitan la articulación del ordenamiento. No será lo mismo habilitar la legitimación activa de los particulares o reducirla a los poderes en conflicto; será fundamental si se trata de un modelo concentra-do o difuso de jurisdicción, y en este último caso el problema de la jerarquía jurisdiccional se convierte en un elemento fundamental; pero, además, es posible que estemos ante un modelo dual de jurisdicciones, en el que la acción se puede presentar indistintamente ante la jurisdicción federal o la periférica; sin duda, la cuestión de las medidas cautelares se convierte en un elemento definitivo; al igual que los mecanismos de resolución extrapro-cesal de controversias. Ahora bien, todas estas variables, en el fondo, no son más que los reflejos técnicos de una cuestión anterior: la teoría federal de la jurisdicción y la unidad del ordenamiento.


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trumento coercitivo que se sitúa en una instancia separada de los po-deres en conflicto.

Existe, finalmente, un tercer modelo, que identifica la coheren-cia con el principio de no discriminación por motivos de residencia. En este caso no se trata de construir una norma jurídica uniforme o de seleccionar la norma entre disposiciones concurrentes, sino de eli-minar aquellas normas que prevén consecuencias jurídicas distintas en atención al vínculo territorial del destinatario de la norma. El pun-to de cierre del modelo es el estatus personal del destinatario, que determina la aplicación de una u otra norma al margen del territorio donde surge la controversia o del tipo de controversia. A diferencia de los modelos anteriores, el peso recae en un derecho subjetivo, en el ejercicio que el propio titular hace de su libertad, y no en un juicio político atribuido al legislador o un juicio de competencia en manos del poder judicial28. Técnicamente, este modelo se logra a través de la demanda de igualdad que realiza el sujeto de derecho, la cual ac-tiva la dinámica institucional dispuesta para reconstruir la coherencia del ordenamiento. Pero más aún, es el sujeto de derecho, en su inter-pretación de la libertad, el que identifica la medida presuntamente discriminatoria y el término de relación con el que se compara. Evi-dentemente, en la lógica constitucional que excluye la autotutela, la resolución de la controversia no puede recaer también en el sujeto, sino que necesariamente ha de institucionalizarse a través de la función jurisdiccional.

En este marco, el derecho europeo, para lograr la eficacia de sus normas preservando la coherencia del sistema jurídico, proyecta técnicas incardinables en los tres modelos reseñados. Dentro de los instrumentos que persiguen la coherencia del sistema jurídico a través de los mecanismos de producción del derecho, se sitúan de manera obvia las fuentes del derecho europeo y la naturaleza de las normas comunitarias. En efecto, la posibilidad de reglamentos “obligatorios en todos sus elementos”, de directivas destinadas a armonizar regu-laciones estatales dispares y la transformación de muchas de las obli-

28. Y no se le ha de escapar al lector, sin embargo, una matización. En la medida que la controversia se construye como lesión de una libertad o como quiebra de la igualdad, la coherencia del ordenamiento introduce el elemento del daño, que era ajeno a los dos anteriores sistemas, donde tal unidad se definía estrictamente como un conflicto de com-petencia entre poderes.


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gaciones de los Tratados en derechos subjetivos, confirman que el ordenamiento europeo da instrumentos suficientes para lograr una dosis relevante de uniformidad jurídica. También en este contexto –el de la coherencia a través de la producción normativa–, se han de considerar dos mecanismos, que, siendo uno político-judicial y otro político-administrativo, existen exclusivamente para garantizar la in-tegridad de la fuente europea y, por tanto, la uniformidad como instrumento para la coherencia. Me refiero, en primer lugar, al recur-so por incumplimiento. Como es bien sabido, se trata de una suerte de control abstracto del derecho estatal, donde la fase precontencio-sa dominada por la Comisión juega un papel fundamental en el con-dicionamiento de la producción del derecho estatal conforme al eu-ropeo. E igual ocurre con distintos normas que obligan al Estado miembro a notificar nuevas medidas, sean legislativas, reglamentarias o ejecutivas, antes de su entrada en vigor29. Se trata pura y llanamen-te de un control preventivo de naturaleza político-jurídica que tiene por objeto la norma estatal. En definitiva, estamos hablando de dos técnicas que condicionan la creación del derecho estatal en razón del derecho producido por la Unión. La coherencia a través de la unifor-midad justifica la eficacia con primacía de este último derecho y, ade-más, la existencia de técnicas político-judiciales y político-administra-tivas destinadas específicamente a garantizar que esa uniformidad no se pone en cuestión.

El otro gran eje sobre el que gira la coherencia del sistema ju-rídico a la luz del derecho europeo conjuga de manera singular ins-trumentos propios del segundo y del tercer modelo. Me refiero al derecho fundamental que tiene toda persona física o jurídica para deducir ante la jurisdicción ordinaria una pretensión fundada en dis-posiciones comunitarias. En concreto, esa pretensión puede requerir del órgano judicial una selección de la norma que resulte en una exclusión, sustitución o interpretación concreta del derecho estatal. O bien, como es sabido, la pretensión puede consistir subsidiariamen-te en solicitar una correspondiente indemnización por daños resul-tantes del incumplimiento del derecho europeo. En definitiva, el ordenamiento europeo conecta el derecho subjetivo del particular y la función jurisdiccional para impulsar la eficacia de la norma comu-nitaria.

29. Piénsese, por ejemplo, en la Directiva 83/189.


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La breve descripción anterior muestra que son tres los motores que impulsan la coherencia del sistema jurídico a la luz del derecho europeo30: la existencia de derecho uniforme producido por la Unión, la función de control de la Comisión y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. ¿Qué lugar ocupa entre ellos la responsabilidad por incumplimiento, pieza sobre la que se sostiene el Informe del Consejo de Estado? Sin duda, merece una posición relevante. Toma cuerpo en forma de sentencia declarativa al final del proceso de con-trol por incumplimiento que inicia la mayoría de las veces la Comisión. Y también se concreta en un derecho a la indemnización del particu-lar que ha padecido un daño causado por el incumplimiento. Ahora bien, centrar la mirada sobre estos dos instrumentos, que reflejan sobre todo la matriz inicialmente internacional del derecho europeo, supone dar una imagen incompleta de los mecanismos previstos para asegurar el cumplimiento. Porque, sin duda, el pilar sobre el que se ha sostenido la exitosa eficacia del ordenamiento comunitario ha sido su articulación a través del derecho fundamental a la tutela judicial. En efecto, el reconocimiento de la primacía y eficacia directa, y la flexibilidad del Tribunal de Justicia a la hora de conocer la cuestión prejudicial han hecho de la acción procesal ordinaria fundada en de-recho europeo la técnica esencial destinada a asegurar el efectivo cumplimiento31.

Un ejemplo quizá sirva para reforzar la anterior explicación. En el asunto C-303/98, de 3 de octubre de 2000, SIMAP, se conocían cinco cuestiones prejudiciales elevadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el marco de un conflicto entre el Sindicato de Asistencia Pública de la Comunidad Valenciana (SIMAP) y la Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalitat Valenciana. En el auto de planteamiento se interrogaba sobre la interpretación de las Directivas 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, re-lativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la segu-ridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, y 93/104/CE del

30. Siempre, lógicamente, bajo la premisa de que el derecho europeo se desenvuelve en un determinado ámbito competencial, fuera del cual sus normas carecen de eficacia, de modo que la coherencia se resuelve exclusivamente con las técnicas propias del derecho constitucional estatal.

31. Al respecto, me permito reenviar a un trabajo anterior donde desarrollo el argumen-to, El Tribunal Constitucional ante el control del derecho comunitario derivado, Civitas, 2002, p. 86 y ss.


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Consejo, de 23 de noviembre de 1993, sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. Principalmente se dilucidaba si las condiciones de trabajo de los médicos que componían los Equi-pos de Atención Primaria de la Comunidad Valenciana estaban some-tidas a las Directivas mencionadas y si, entonces, éstas serían de apli-cación directa para la configuración del régimen jurídico de los médicos que componían esos Equipos, pues la realidad era que la única normativa de referencia –estatal o autonómica– en la transpo-sición de las Directivas era el Real Decreto 1561/1995, circunscrito a las relaciones laborales. Es decir, ni el Estado central ni la Comunidad Autónoma Valenciana habían considerado que los médicos vinculados por una relación de derecho público debían de cumplir los requisitos de seguridad y salud armonizados por el derecho europeo32.

Este es, sin duda, un supuesto tipo. Por una parte, no era del todo claro que las Directivas, cuyo ámbito subjetivo de aplicación prevé ciertas excepciones, tuviesen como objeto en todo caso a los funcionarios. Y, por otro lado, el Estado central parecía haber agota-do la transposición al trasladar la materia a su competencia sobre la legislación laboral, entendiéndose así que los funcionarios quedaban fuera del ámbito de aplicación. ¿Sirve para algo en estos supuestos, que, repito, forman el tipo habitual de incumplimiento, una ley de armonización o un poder sustitutivo del Estado? Todo parece indicar que no. En definitiva, es el control concentrado que se arbitra a través de la cuestión prejudicial el que permite, incitado por los sujetos tu-telables, descubrir todas las potencialidades normativas del derecho europeo y su repercusión sobre el derecho estatal y autonómico, así como en el reconocimiento de derecho subjetivos a los particulares. De este modo, volviendo sobre el caso que hemos tomado como ejem-plo, el Tribunal de Justicia, a petición de los representantes de los médicos afectados, declaró que éstos se subsumían en el ámbito de aplicación de la Directiva (párrafos 34 y ss.). Y en virtud de esta sub-sunción, el Tribunal de Justicia procedió a reconocer la eficacia direc-ta de una serie de disposiciones de las Directivas, con las que el juez ordinario podía ya definir el régimen jurídico de los médicos de los Equipos de Asistencia Primaria, pese a la laguna causada por la falta de transposición del derecho estatal y del derecho autonómico. En

32. No entramos ahora a valorar si tal regulación entraría dentro de la normativa básica del Estado central sobre el régimen estatutario de los funcionarios –149.1.18ª– o sanidad –149.1.16ª–, o dentro de las competencias de desarrollo de la Comunidad Autónoma.


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definitiva, el derecho europeo hace de la tutela ante la jurisdicción ordinaria el instrumento suficiente para superar la anomia, y atender las pretensiones deducidas por aquellos particulares que, a diferencia del Estado central y de la Comunidad Autónoma Valenciana, sí se consideraban bajo el amparo del derecho europeo. Frente a la ausen-cia de derecho estatal o autonómico, el ordenamiento europeo se vale del derecho subjetivo para asegurar el cumplimiento de la nor-mativa de la Unión33.

En verdad, la traslación del control del derecho europeo desde los poderes institucionales a los particulares da hoy la imagen espe-cífica del ordenamiento comunitario. Primero, amplía ilimitadamente el control del derecho europeo al dotar a todo particular de la legi-timación activa para exigir su cumplimiento. Segundo, propicia la transformación del derecho europeo, ya que si bien había sido dise-ñado en los Tratados como un conjunto de disposiciones con la efica-cia propia del derecho internacional, puesto en las manos de los par-ticulares se convierte en un ordenamiento que tiene como destinatario principal a las personas físicas y jurídicas, que cobran directamente del derecho europeo un conjunto de derechos subjeti-vos oponibles frente a terceros, incluido el Estado34. Esta es, sin duda, la piedra de toque del cumplimiento del derecho europeo. Y aquí es dónde debería haber apuntado el Informe, al menos para desechar soluciones que se alejan significativamente de este nodo central. Por-que, sin duda, la pregunta más actual e importante cuando se abor-

33. Evidentemente, el punto débil lo ofrecen aquellas disposiciones europeas que no re-conocen derecho subjetivo alguno y que, por tanto, no hacen posible ni la aplicación prevalente del derecho europeo ni el reconocimiento de una responsabilidad al Estado. No es ahora el momento de entrar sobre el debate de la eficacia directa de las Directivas de procedimiento –recordemos la saga abierta con Cia Security y Uniliver–. Nos encontra-mos así con disposiciones de organización o procedimiento, destinadas a los Estados Miem-bros –por ejemplo, la creación de un órgano específico para la defensa de la igualdad– cuya garantía de cumplimiento no podría sustentarse sobre la acción procesal de un derecho subjetivo. Pero esta circunstancia, que no me atrevo a calificar de patológica, pues está presente desde los inicios del proceso de integración, en todo caso se trataría de una ca-racterística propia del derecho europeo que no justifica en mi opinión un poder general de incorporación del Estado central.

34. Respecto a esta transformación harto conocida, basta recordar los trabajos seminales que la subrayaron, E. Stein, “Lawyers, Judges, and the making of a transnational Consti-tution”, en American Journal of Internacional Law, vol. 75, 1, 1981; F. Mancini, “The making of a Constituion of Europe”, en Common Market Law Review 16: 595-614, 1989; y J.H.H. Weiler, “The Reformation of European Constitutionalism”, en Journal of Common Market Studies, vol. 35, 1997.


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da el cumplimiento del derecho europeo consiste en evaluar si el sistema jurisdiccional que compone el Tribunal de Justicia y la juris-dicción ordinaria a través de la cuestión prejudicial es un sistema completo y suficiente, capaz de dar respuesta a las pretensiones fun-dadas en derecho europeo35. Todo análisis que se aparte de este ca-mino, deja a un lado la esencia de la repercusión del derecho europeo en el conjunto del sistema jurídico.

VI. Conclusión

La parte del Informe del Consejo de Estado que he comentado gira sobre la garantía del cumplimiento del derecho europeo a la luz de la responsabilidad del Estado. A su vez, se centra en una supuesta amenaza principal, la perturbadora actuación de las Comunidades Autónomas en la incorporación de la normativa de la Unión. No creo, sin embargo, que la perspectiva adoptada y el riesgo que se pretende conjurar sean del todo correctos. En el epígrafe III he querido subrayar que no existen datos fácticos que sostengan un incumplimiento espe-cífico de las Comunidades Autónomas, hasta el punto de que requie-ra la actuación cauterizadora del Estado central. Ciertamente las Co-munidades Autónomas son responsables de algunos incumplimientos, pero no de manera distinta al Estado central, ni en lo cualitativo ni en lo cuantitativo. Dicho de otro modo, en la práctica, el Estado cen-tral no es prueba de un mejor cumplimiento. Por ello entendí que el Informe realmente tenía otro objetivo. En verdad, y así lo señala el propio Consejo de Estado, busca reaccionar a las reformas estatutarias, que podrían poner en riesgo la praxis del Estado autonómico unitario. Y aquí también corresponde discrepar con el máximo órgano consul-tivo, pues las sugerencias que propone remiten a un viejo modelo que

35. Son varias las preguntas que deberíamos enfrentar tanto en el ámbito estricto del derecho europeo como en el del derecho estatal. Así, merece la pena investigar sobre las características de la cuestión prejudicial en la cooperación en materia penal, la cre-ciente deferencia del Tribunal de Justicia ante los jueces nacionales a la hora de fijar los efectos de sus sentencias, la siempre recurrente cuestión sobre el carácter completo del sistema judicial europeo, o la cuestión sobre la necesidad de transformar la cuestión prejudicial en un recurso. En el ámbito interno cabría reflexionar sobre la facultad del Tribunal Constitucional para elevar cuestiones prejudiciales. O convendría analizar la posibilidad de establecer en la jurisdicción ordinaria de un incidente específico para el planteamiento de las cuestiones prejudiciales y de un recurso en el caso de que éstas se denieguen.


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otorga al Estado central una suerte de poder general en la incorpo-ración del derecho europeo. No creo que este tipo sea el más adecua-do constitucionalmente y, en todo caso, es un esfuerzo dirigido a minar las posibilidades que abren los nuevos Estatutos. Pero además, el eje del Informe –la responsabilidad por incumplimiento– no se sitúa en el conjunto de los remedios que ofrece el ordenamiento europeo para asegurar la eficacia de la normativa de la Unión. Queda así des-proporcionada su importancia, sin atender a las otras posibilidades que ofrece el propio derecho europeo en la composición de la cohe-rencia del sistema jurídico. En definitiva, la discutible perspectiva, que parte exclusivamente de la responsabilidad por incumplimiento, con-duce a la propuesta de un poder general del Estado central que de poco servirá para afrontar los verdaderos retos que la Unión Europea plantea al sistema jurídico.

Se trata, no obstante, de un Informe excelente en su conjunto, lleno de observaciones ajustadas, que si tomasen cuerpo en la actua-ción administrativa supondrían una mejora indiscutible. Pero el Infor-me es igualmente valioso en la sección más polémica, a la que he dedicado este trabajo. Es así, porque se adentra con inteligencia y sin miramientos en el singular contexto que enmarca actualmente la ra-cionalización del poder público: el de la incertidumbre constitucional. Sin duda, el último lustro ha sido escenario de un doble proceso de frustración constitucional. De un lado, la Unión Europea ha fracasado en el intento de aprobar un Tratado constitucional, que suponía un esfuerzo por dotar al derecho europeo de una legitimidad parango-nable a la de los Estados. Por otro lado, el impulso gubernamental en pos de una reforma constitucional que consolidase en la Constitución fenómenos desarrollados en más de dos décadas de funcionamiento apenas ha traspasado los primeros pasos de discusión.

Esta incapacidad europea y española para racionalizar a través de textos constitucionales el poder público dibuja la incertidumbre constitucional. La norma suprema, en la que reside la explicación ilus-trada de la legitimación política, es insuficiente. No da las claves ne-cesarias para comprender la forma del poder y en algunos casos sim-plemente no da ninguna. Y ante esta limitación del texto constitu cional, comienzan a aparecer discursos constitucionales sin Constitución, que son los que requieren nuestra atención. Sin duda, a esos nuevos dis-cursos constitucionales pertenecen las reformas estatutarias y el de-recho europeo.


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En estas circunstancias, el problema central de todo sistema ju-rídico, su coherencia, cobra nuevos perfiles. Ya no basta con la inter-pretación de los principios que ofrece la Constitución para producir la coherencia de un sistema que se quiere plural, por propio mandato constitucional. Ahora es necesario, ante la limitación funcional de la Constitución, integrar en el proceso de composición del sistema jurí-dico los discursos constitucionales que surgen precisamente de aque-llos espacios plurales que crea la propia Constitución, esto es, las Co-munidades Autónomas y la Unión Europea. En definitiva, tanto las reformas estatutarias como el derecho de la Unión –sea su jurispru-dencia, sea su derecho derivado– plantean continuamente alternativas a un texto constitucional, que va perdiendo su potencialidad raciona-lizadora. A expensas de una reforma constitucional (estatal o europea) cada vez menos esperada, la cuestión de la coherencia del sistema jurídico continúa acuciando. Es ahí donde se requieren respuestas que con una metodología político-constitucional ofrezcan caminos capaces de revitalizar el texto constitucional, sus principios, para dar sentido a los nuevos discursos constitucionales. Evidentemente, este es el es-fuerzo que acomete el Consejo de Estado. Su expectativa metodoló-gica pasa por revigorizar al Estado central36. Creo que esta vía no es la acertada, y que la solución requiere sostener la coherencia del sis-tema jurídico acentuando la posición del titular de derechos. Es él y su acción procesal el motivo último que impulsa esa coherencia. En todo caso, sea como fuere, el lector tiene la última palabra, y para ello cuenta con la excelente reflexión que el Consejo de Estado nos ha ofrecido en su Informe.

36. Creo que es posible encontrar en la doctrina del Consejo de Estado referida al proceso de integración una cierta inclinación metodológica que prima al Estado (central) y su derecho, por encima de la Constitución. Al respecto me remito a mi trabajo “Europäisches Spanien: Widerstreitende Meinungen im europäischen Verfassungsdiskurs“, Jahrbuch des Öffentliches Recht, 56, 2008.


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RESuMEn

En este trabajo se analiza una sección del Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español, en con-creto se estudian la sugerencias propuestas para ordenar la relación entre el Derecho del Estado y el Derecho autonómico. El artículo se detiene en el diagnóstico de la situación que realiza el Consejo de Estado (la perturbación de las Comunidades Autónomas en la incorporación del Derecho europeo) y las propuestas de mejora (especialmente, el recurso a la Ley de Armoniza-ción y un derecho sustitutivo del Estado central). A continuación se intenta probar que el problema descrito por el Consejo de Estado no existe o, al menos, no en una intensidad distinta del incumplimiento del Estado central. Por ello se defiende que el Informe del Consejo de Estado persigue un obje-tivo más amplio, orientado a mantener una determinada interpretación del Estado autonómico frente a las recientes reformas estatutarias. Finalmente, se presenta una visión alternativa en la construcción del sistema jurídico que marca el acento en la tutela judicial.

Palabras clave: Derecho europeo; Estado autonómico; derechos subjetivos; tutela judicial; Consejo de Estado.

RESuM

En aquest treball s’analitza una secció de l’informe del Consell d’Estat sobre la inserció del dret europeu en l’ordenació espanyola. En concret, s’estudien els suggeriments proposats per ordenar la relació entre el dret de l’estat i el dret autonòmic. L’article fa èmfasi en el diagnòstic de la situació que fa el Consell d’Estat –la pertorbació de les comunitats autònomes en la incorpo-ració del dret europeu– i les propostes de millora –especialment el recurs a la llei d’harmonització i un dret substitutiu de l’Estat central. A continuació s’intenta provar que el problema descrit pel Consell d’Estat no existeix, o que almenys no existeix en una intensitat diferent de l’incompliment de l’Estat central. Per això es defensa que l’informe del Consell d’Estat busca un objec-tiu més ampli, orientat a mantenir una determinada interpretació de l’Estat autonòmic davant les recents reformes estatutàries. Finalment, es presenta una visió alternativa en la construcció del sistema jurídic que marca l’accent en la tutela judicial.

Paraules clau: dret europeu; Estat autonòmic; drets subjectius; tutela judicial, Consell d’Estat.


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ABSTRACT

This paper analyses one section of the report by the Spanish council of state on the implementation of European law in the Spanish legal order, specifi-cally discussing the suggestions put forward to order the relationship between state law and autonomous regional law. The article sets out to diagnose the situation created by the council of state – the disturbance by the autonomous regions of the incorporation of European law – and the proposed improve-ment – in particular the recourse to the harmonization act and a substitutory law pertaining to the central state. It then attempts to prove that the problem as described by the council of state does not exist, or at least not to a degree distinct from non-compliance by the central state. It therefore argues that the report of the council of state pursues a broader objective, oriented towards maintaining a particular interpretation of the state of the autonomies in the face of recent reforms to the statutes of autonomous regions. Finally, it offers an alternative view of the construction of the legal system, placing emphasis on judicial due process.

Key words: European law; Federal State; individual rights; judicial protection; Consejo de Estado.

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UN SISTEMA COMPETENCIAL MULTINIVELL: L’ADAPTACIó DEL SISTEMA COMPETENCIAL ALEMANy AL PROCÉS COMUNITARI

Maribel González PascualProfessora visitant de Dret Constitucional a la Universitat Pompeu Fabra

RESUM: 1. Introducció. – 2. L’adaptació del federalisme alemany al procés comunita-ri. – 3. L’esgotament de la compensació mitjançant la participació. – 4. La reforma del sistema competencial alemany: la presa en consideració de la transposició de les di-rectives comunitàries. 4.1. Els problemes del sistema competencial: l’expansió de les competències del Bund. 4.2. La desaparició de la normativa marc. 4.3. La responsabi-litat derivada de l’incompliment. – 5. Un sistema competencial multinivell: els límits de la reforma. – Resum-Resumen-Abstract.

1. Introducció

L’estudi del repartiment de competències entre la Unió Europea i els Estats membres ha canviat de perspectiva al llarg dels anys. Si al principi la qüestió era quines competències s’havien de transferir a les Comunitats Europees des d’una visió més o menys europeista, a partir de Maastricht la transferència de competències ve de la mà d’un èmfa-si creixent en els possibles límits en el seu exercici1.

En aquest sentit el primer toc d’atenció a l’abast de les compe-tències de la Unió Europea va ser la inclusió del principi de subsidia-

Article rebut el 16/03/2009; acceptat el 06/07/2009.

El present treball va ser realitzat entre els mesos de setembre i desembre de 2008 al Max Planck Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht gràcies a una beca concedida per l’Institut d’Estudis Autònomics.

1. Nettesheim, M., “Die Kompetenzordnung im Vertrag über eine Verfassung für Europa“, EuR, 2004, p. 515.


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rietat al Tractat de Maastricht, que conjuntament a l’ampliació de competències cerca limitar-ne l’abast2. Aquesta tendència es mantin-drà. El Tractat de Àmsterdam va fer un pas més mitjançant el protocol sobre l’aplicació dels principis de subsidiarietat i proporcionalitat, si bé el Tractat de Niça marca un punt d’inflexió en establir en la seva declaració vint-i-tresena que s’hauran d’estudiar “les modalitats per establir i mantenir una més exacta delimitació de les competències entre la UE i els Estats membres, que reflecteixi el principi de subsidi-arietat.” Aquest és potser el primer document comunitari constituci-onal que fa referència a la necessitat de delimitar les competències de la UE3.

Com a conseqüència de tot això, en la Convenció es crearan dos grups de treball, el Grup I, dedicat al principi de subsidiarietat, i el Grup V, a les competències complementàries. Les novetats principals del Tractat pel qual s’estableix una Constitució per a Europa haurien estat un cert augment de la transparència en el repartiment de com-petències i la presa en consideració dels Parlaments dels Estats Mem-bres. En aquest sentit es pretenia una divisió de competències més clara mitjançant la definició de les categories principals, així com mit-jançant un catàleg de les competències exclusives i complementàries. Així mateix, es proposava la reforma del protocol sobre l’aplicació dels principis de subsidiarietat i proporcionalitat4. Tanmateix, el principal canvi era el paper que es conferia als Parlaments dels Estats Membres, introduint tant un control institucional del compliment del principi de subsidiarietat com la possibilitat d’una legitimació indirecta per interposar recurs de nul·litat davant del TJCE per incompliment del principi de subsidiarietat5.

2. De Burca, G, “Limiting EU Powers”, EuConst 2005 1, p. 97.

3. Chiti, M. P. “¿Delimitación o reparto de competencias entre Unión Europea y Estados miembros?”, La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Garcia de Enterria, R. / Alonso Garcia, R. (Dir.), Civitas, Madrid, 2002, p. 71.

4. Sobre les reformes que el Tractat pel qual s’establia una Constitució per a Europa pre-veia en matèria competencial consulteu, entre d’altres, Nettesheim, M., ob. cit., Craig, P., “Le competenze dell’Unione europea tra chiarezza, attribuzione, delimitazione e riconsi-derazione”, Diritto e Cultura n. 1-2, 2003; Mayer, F. C., “Competences-reloaded? The ver-tical division of Powers in the EU and the new European constitution“, IJCL, 3, 2005; Epiney, A., “Zur Abgrenzung der Kompetenzen zwischen EU und Mitgliedstaaten“, Jura, 2006; Goucha Soares, “The Division of Competences in the European Constitution”, Euro-pean Public Law, 2005, pp, 603 i ss.

5. Art. 8 del Protocol sobre l’aplicació dels principis de subsidiarietat i proporcionalitat.

un sistema competencial multinivell

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Aquestes novetats seran recollides pel Tractat de Lisboa, el qual no solament destaca la necessitat de delimitar les competències de la UE6, sinó que confereix als Parlaments un dret de vet de la normativa comunitària en el protocol sobre l’aplicació del principi de proporci-onalitat i subsidiarietat7. Al Tractat de Lisboa batega una clara inten-ció de “contenir” les competències de la UE.

Al darrere d’aquest creixent èmfasi de la necessitat de limitar l’abast de les competències de la UE han estat sempre els Länder ale-manys8. Aquesta situació no és d’estranyar ja que la tantes vegades esmentada expansió de les competències de la UE no solament ha portat causa en la interpretació de les mateixes per part del TJCE o de les institucions comunitàries, sinó que els mateixos Estats han per-seguit aquest increment de les potestats comunitàries, com han posat de manifest les successives reformes dels Tractats9.

En definitiva, els Governs centrals participen de manera direc-ta en el procés comunitari de presa de decisions des del començament del projecte fins a la implementació de la mesura en el seu propi Estat. És més, en moltes ocasions poden sentir-se més lliures a la UE per prendre decisions políticament poc populars en el seu propi Es-tat quan manquen del control de la resta dels actors nacionals, entre els quals no solament es troben els Parlaments10 sinó també les Re-

6. Són diverses les previsions que al llarg del Tractat de Lisboa posen de manifest una desconfiança creixent dels Estats davant les competències de la UE, així s’insisteix reitera-tivament en el principi d’atribució, on el reconeixement de drets no implica l’ampliació de competències de la UE, o s’estableix un protocol sobre l’exercici de les competències com-partides, per citar-ne alguns exemples. Al respecte, Martín y Pérez de Nanclares, J., “Estu-dio preliminar”, pp. 26 i ss. www. realinstitutoelcano.org.

7. L’Art. 7.3 del Protocol sobre l’aplicació dels principis de subsidiarietat i proporcionalitat estableix que si la majoria simple dels vots atribuïts als Parlaments nacionals considera que una proposta és contrària al principi de subsidiarietat, i l’esmentada opinió és compartida pel 55% dels membres del Consell o per la majoria simple del Parlament Europeu la pro-posta de la Comissió serà desestimada.

8. Bogdandy, A. i Bast, J., “El orden competencial vertical de la UE: contenido y perspec-tivas de reforma”, La encrucijada constitucional, ob. cit., pp. 19-20; DI Fabio, U., “Some Remarks on the Allocation of Competences between the European Union and its Member States”, CMLR, 2002, p. 1300; Mayer, F. C., “Die drei Dimensionen der Europäischen Kom-petezdebatte”, ZäöRV, 2001, p. 614.

9. Craig, P. y de Burca, G., EU Law, Oxford, 2008, p. 107.

10. La literatura sobre aquest punt resulta inabastable, però entre d’altres es pot citar Moravcsik, “Why the European Union Strengthens the State: Domestic Politics and Inter-


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gions11. Parlar de la “paradoxa del feble”, que fa referència a com la pèrdua d’autonomia dels actors estatals i la disminució de la seva capacitat autònoma de negociació, com a conseqüència del procés comunitari, pot comportar un guany d’espais de poder davant la seva societat12. Sota aquesta circumstància la pregunta és òbvia, per què volien controlar l’ampliació de competències de la UE13?

La situació dels Länder era completament diferent, no solament perdien gradualment competències a favor de la UE, fins i tot en sec-tors particularment sensibles per a ells14 , sinó també a favor del Bund. El Bund negociava en àrees que queien dins de les competències dels Länder i implementava normativa comunitària en matèries que, si més no, havia de compartir amb els Länder. La pèrdua de competències com a conseqüència de la integració europea era molt més gran per als Länder que per al Bund. Mentre els primers apareixien com a per-dedors nats del procés, el Bund era compensat en certa mesura pel sacrifici de les seves competències15. El sistema competencial constitu-cional ha estat de facto alterat per la integració europea.

national Cooperation”, Center for European Studies, Harvard University. Working Paper, 1994; Goetz, K. H and Hix, S., Europeanised politics? European Integration and National Political Systems, Frank Cass, 2001, p. 13. No obstant això, altres autors emfatitzen el progressiu augment de la majoria com a regla de decisió així com el poder real dels actors comunitaris, per concloure que no s’hauria produït aquest reforçament dels executius. Marks, G.; Hooghe, L. & Blank, K., “European Integration from the 1980s: State-Centric v. Multi-Level Governance”, JCMS, 1996.

11. Al respecte, entre d’altres, Weatherill, “The Challenge of the Regional Dimension in the European Union”, The Role of Regions and Sub-National Actors in Europe; Weatherill, S. And Bernitz, U. (ED), Hart Publishing Oxford, 2005; Evans, A., “Regional Dimensions to European Governance”, ICLQ, 2003.

12. Grande, E, “Das Paradox der Schwäche: Forchungspolitik und die Einflußlogik euro-päischer Politikverflechtung“, Europäische Integration; Jachtenfuchs/ Kohler- Koch (Hrsg.), Leske Budrich, Opladen, 1996, pp. 388-389.

13. Weiler, J. H. H, “Le competenze della Comunità Europea”, L’Italia in Europa; Weiler, J. H. H / Cartabia, M., Il Mulino, 2001, pp. 117-118. De fet a mesura que la unanimitat va perdent pes com a sistema de presa de decisions, augmenten els recels dels Estats cap a les competències de la UE. Dehousse, R., “Community Competences: Are there Limits to Growth?” Europe after Maastricht, An Ever Closer Union?, Dehousse, R. (Ed) C. H. Beck, München, 1994 pp. 107-108.

14. Una anàlisi completa de les competències dels Länder que han estat assumides per la UE a Reich, D. O, “Zum Einfluß des Europäischen Gemeinschaftrechts auf die Kompetenzen der deutschen Bundesländer”, EuGRZ, 2001, pp. 1-18.

15. Isensee, J., “Der Bundesstaat– Bestand und Entwicklung”, Festschrift 50 Jahre Bundes-verfassungsgericht, Zweiter Band, Badura, P. und Dreier, H. (Hrsg.), Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, p. 752.


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La UE ha produït canvis en les estructures polítiques nacionals, en els processos i en els mateixos continguts, fins al punt que és plau-sible afirmar que en els sistemes polítics dels Estats membres la creixent dissolució del vincle territorial de la política i les alteracions en el re-partiment de les competències entre diferents nivells han implicat canvis fonamentals en els principis constitucionals16. El principi federal no ha estat aliè a aquestes modificacions, no és per això d’estranyar que els Länder exigissin mesures que reconeguessin aquesta realitat.

2. L’adaptació del federalisme alemany al procés comunitari

Des dels inicis del procés comunitari va ser evident que s’estava produint un desplaçament de potestats cap a estructures en les quals les Regions no estaven convidades, per compensar aquest efecte es van desenvolupar mecanismes que tendien a una major participació de les Regions en les estructures comunitàries17. En aquest sentit el federalisme alemany va ser particularment pioner.

La seva adaptació al procés europeu va començar l’any 1956 amb la creació del Länderbeobachter. Un any més tard, a propòsit de la Llei de ratificació del Tractat de Roma, es va establir l’obligació d’informació del Govern Federal al Bundesrat.18 El 1979, després de la carta del can-celler Schmidt sobre la cooperació dels Länder i el Bund en les Comuni-tats Europees19, es va ampliar la participació dels Länder fixant l’obliga-ció del Bund de respectar-ne la posició comuna quan es veiessin afectades les seves competències legislatives exclusives. No obstant això,

16. Jachtenfuchs/ Kohler-Koch “Regieren im dynamischen Mehrebenensystem“, Europäische Integration, ob .cit., p. 29.

17. Olsen, J. P., “The many faces of Europeanization”, JCMS, 40 (5), 2002, p. 935.

18. Si bé a partir de l’acord Kramer/ Heubl de 1968 es va possibilitar la inclusión de repre-sentants dels Länder en las delegacions alemanyes en els comitès del Consell i la Comissió sempre que el Bund precisés personal especialitzat dels Länder. Per tant, no es contempla-va com a conseqüència de les competències dels Länder. Lang, R., Die Mitwirkungsrechte des Bundesrates und des Bundestages in Angelegenheiten der Europäischen Union gemäß Artikel 23 Abs. 2 bis 7 GG, 1997, Duncker & Humblodt, Berlin, pp. 38 i ss. Morawitz /Kaiser, Die Zusammenarbeit von Bund und Ländern bei Vorhaben der Europäischen Union, Euro-pa Union, Bonn, 1994, pp. 48-53. El texto del acuerdo se puede consultar en Morawitz /Kaiser, ibid, pp. 141-148.

19. Text a Morawitz / Kaiser, ob. cit, pp. 153-155.


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el Bund podia apartar-se de l’esmentada posició comuna per motius relatius a la política exterior i a la integració europea. A més, si els Län-der ho exigien, el Bund havia d’incloure en els Comitès de la Comissió i en els Grups de Treball del Consell representants dels Länder, quan abor-dessin matèries concernents a les seves competències exclusives. D’aques-ta manera, des de 1979 els Länder tenen representants per dret propi en els Comitès de la Comissió i en els Grups de Treball del Consell20.

Tanmateix, aquest sistema va resultar poc efectiu i es va reformar arran de l’AUE ja que, encara que abans de 1992 la Grundgesetz no ho exigia, el Govern Federal va demanar al Bundesrat que ratifiqués l’AUE, amenaçant els Länder per primera vegada de recórrer al poder de vet del Bundesrat per ampliar la seva capacitat de participació en la UE21. Encara que aquesta reforma no va ser gens negligible22, el punt d’inflexió en la posició dels Länder davant de les institucions comuni-tàries vingué de la mà del TUE. La seva conclusió suscitava per a la doctrina alemanya múltiples qüestions constitucionals, i va advocar per una reforma de la Grundgesetz23. Ja que la reforma constitucional exigia una majoria de dos terços en el Bundesrat no és d’estranyar que els Länder tinguessin una decisiva influència en la nova redacció de l’Art. 23 GG24.

L’Art. 23 GG, a la seva redacció després de 1992, estableix que els Länder participen a la UE a través del Bundesrat. Així, la transfe-

20. Respecte això, Lang, R., ob. cit, p. 38 i ss.

21. Börzel, T. A., States and Regions in the European Union, Cambridge University Press, Cambridge, 2001, p 65.

22. A partir de la Llei de ratificació de l’AUE, el Bundesrat podia fixar la seva posició en aquelles matèries que afectessin els interessos essencials dels Länder o les seves compe-tències legislatives exclusives i podia determinar la postura del Govern Federal davant les Comunitats Europees. En els supòssits esmentats el Bundesrat podia exigir també que s’integressin representants dels Länder als Comitès de la Comissió i als Grups de treball del Consell. A més, si era possible i les competències legislatives exclusives dels Länder eren afectades, el Govern Federal podia incloure en la delegació alemanya davant el Consell de la UE dos representants dels Länder. En tots aquests casos, corresponia la direcció de la delegació alemanya així com la decisió sobre el torn de paraula al Govern Federal. No obstant això, prèvia acceptació del cap de la delegació alemanya, podien prendre la pa-raula els representants dels Länder. Lang, R., ob. cit., 58-60. La Llei de 28 de febrer de 1986 de ratificació de l’AUE pot consultar-se a Morawitz /Kaiser, ob. cit., p. 157 i ss.

23. Scholz, R, “Europäische Union und deutscher Bundesstaat“, NVwZ, 1993, p. 817.

24. Di Fabio, U., “Der neue Art. 23 des Grundgesetzes“, Der Staat, 1993, p. 191.


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rència de sobirania a la UE exigeix l’autorització del Bundesrat, que a més serà informat i participarà en la presa de decisions europees en funció del repartiment intern de competències. El Bundesrat pot adoptar posicions comunes en matèries de competència federal sem-pre que afectin interessos dels Länder25. Aquesta posició determina la posició del Govern Federal davant de la UE quan el projecte comu-nitari afecti de manera essencial les competències legislatives dels Länder o la seva organització o procediments administratius. En cas de desacord entre el Bundesrat i el Govern Federal, si el primer con-firma la seva posició per una majoria de dos terços, el Bund ha de seguir-la en les negociacions comunitàries. No obstant això, si la me-sura suposa un augment de despeses o una disminució d’ingressos per a la Federació l’acord entre ambdues parts (Bundesrat i Govern Federal) és obligatori.

Així mateix, quan fossin afectades les competències legislatives exclusives dels Länder un dels seus representants gaudiria de les prer-rogatives de la RFA en el Consell de la UE amb capacitat per compro-metre l’Estat alemany26. Aquest article es feia ressò del llavors Art. 146 TCE, article sobre la inclusió del qual van tenir una decisiva influència les Regions belgues i que estableix que el Consell estarà compost per un representant de cada Estat membre de rang ministerial, facultat per comprometre el Govern de l’esmentat Estat.

D’aquesta manera, des de 1992, els ministres de les Regions po-den ocupar la posició dels ministres dels Governs centrals en el Consell de la UE si poden comprometre l’Estat. La capacitat dels Länder de representar la RFA va ser estesa en idèntics termes als Comitès de la Comissió i els Grups de Treball del Consell mitjançant Llei de 12 de març de 1993 sobre el Treball Conjunt de la Federació i els Länder en Assumptes relacionats amb la UE (EUZBLG) i l’acord de 29 d’Octubre de 199327.

25. En aquest cas si el Govern Federal no segueix la postura del Bundesrat tan sols ha de justificar-ho si el Bundesrat ho demana expressament. Pahl, M. O., Regionen mit Gesetzge-bungskompetenzen in der Europäischen Union. Eine rechtsvergleichende Analyse ihrer Mitwirkung an der EU-Rechtsetzung, Nomos, Baden, 2004, p. 311.

26. Pernice, I. “Artikel 23“, Grundgesetz Kommentar Band II, H. Dreier (Hrsg.), Mohr Sie-beck, Tübingen, 1998; und Scholz, R. “Artikel 23 n. F.”, GG Kommentar, Maunz/ Dürig, Beck, München, 1996.

27. Morawitz /Kaiser, ob. cit., pp. 171 i ss.


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Per tant, el Bundesrat nomena representants dels Länder en diferents òrgans de la UE, la capacitat d’actuació de la qual dependrà novament del repartiment intern de competències. Si els Länder os-tenten competències legislatives o administratives o si el Bundesrat ha de participar en l’esmentada matèria, prèvia exigència dels Län-der i acceptació del Bundesrat, s’incorporaran en les delegacions alemanyes un o dos representants dels Länder. (Art. 6.1 de l’EUZBLG). Atès el concepte ampli de competència empleat, legislativa o admi-nistrativa, no sent necessari ostentar-la en exclusivitat, així com l’ex-pressió també ambigua “assumptes en què el Bundesrat ha d’inter-venir”, qualsevol competència de la Federació pot veure’s afectada i es pot exigir la inclusió del representant del Land. Aquesta ha estat la pràctica28.

Tanmateix la major novetat és la possibilitat que el representant dels Länder dirigeixi la negociació en el Consell de la UE, els Grups de treball del Consell i els Comitès de la Comissió. El Bundesrat pot no-menar representants dels Länder que dirigiran les esmentades nego-ciacions quan siguin afectades de manera essencial les competències legislatives dels Länder29.

D’aquesta manera el federalisme alemany va emfatitzar la par-ticipació dels Länder en les estructures comunitàries sempre fidel a la màxima de compensació mitjançant participació, però aquesta pers-pectiva va començar a ser cada vegada més insuficient. Davant del continu increment de les competències de la UE en perjudici de l’àm-

28. R. Lang, ob. cit, pp. 199-202 .

29. Aquesta participació no implica la direcció de la delegació alemanya, limitant-se al punt de l’ordre del dia que afecti de manera essencial les seves competències exclusives i no abasti la resta de qüestions a tractar en cada reunió. Així mateix, queda exclosa la participació dels Land en la Presidència del Consell de la UE i en els punts A del Consell de la UE, així com del Comitè Especial d’Agricultura i del Coreper. R. Lang, ob. cit, pàg. 214, R. Morawitz / W. Kaiser, ob. cit, pàg. 113, Baier, CH, Bundesstaat und Europäische Union, Duncker & Humblot, Duncker & Humblodt, Berlin, 2007, pàg. 53 A l’Acord del Beobachter del Länder, en vigor des de gener de 1995, s’estableix que ha d’acudir a les reunions del Coreper, participar i informar posteriorment als Länder, tanmateix la Federació no en forma part i no hi està obligada, de manera que pot denegar-ne l’esmentada participació. En aquest sentit, la pràctica és que el Bundesrat nomeni dos representants que poden acudir a les reunions del Govern Federal preparatòries del COREPER i del Comitè Especial d’Agricultura. Sobre això, Escher, H, “Ländermitwirkung und der Ausschu der Ständigen Vertreter”. Europapolitik der deutschen Lands; Borkenhagen, F. H. O (Hrsg.), Leske Budrich, Opladen, 1998, pp. 51 i ss; Pahl, M. O, ob. cit., pp. 306-309.


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bit competencial dels Länder, la participació es va convertir més en un pal·liatiu que en una compensació30.

No podia substituir-se la competència d’un Land amb la partici-pació en el Bundesrat, en el qual està obligat a arribar a un consens i pot quedar en minoria31. Perquè en definitiva, què ofereix als Länder la possibilitat de participar en el Consell de la UE? Primer s’han de posar d’acord entre ells i després amb el Govern Federal, per finalment participar en el Consell de la UE com a representants de la RFA i no del seu Land. Després no serien més que la boca que transmet la po-sició d’un Estat membre, posició en la formulació de la qual han jugat un petit paper32.

Qüestions competencials són qüestions de poder. Una amplia-ció de competències d’un ens és un desplaçament de poder33, l’am-pliació de les competències de la UE implicava un buidament de la capacitat de decisió dels Länder a favor de la UE i del Bund. Era ne-cessari un canvi de perspectiva que englobés el conjunt de problemes que la integració en la UE suposava per a l’espai constitucionalment garantit als Länder. Aquest canvi de perspectiva ve impulsat pels mateixos canvis en el federalisme alemany.

3. L’esgotament de la compensació mitjançant la participació

El sistema federal alemany ha estat objecte en els últims anys de nombroses crítiques, i ha tingut múltiples problemes que la doc-trina ha apuntat sobre la seva configuració i actuació34, fins al punt

30. Pernice, I, “Europäische Union: Gefahr oder Chance für den Föderalismus in Deutsch-land, Österreich und der Schweiz?”, DVBl, 1993, p. 919.

31. Breuer, R., “Die Sackgasse des neuen Europaartikels (art. 23 GG)”, NVwZ, 1994, p. 426.

32. Bogdanor, V., Devolution in the United Kingdom, Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 280.

33. Breuer, R, “Bundesstaatliche Kompetenzordnung im europäischen Staatenverbund”, Die Ordnung, der Freiheit, DDUU, Mohr Siebell, München, 2004.

34. Sobre la necessitat de la reforma entre d’altres Arndt, W., “Erneuerter Föderalismus. Thesen zu einer veränderten Balance zwischen Bund und Ländern”, Föderalismus zwischen Konsens und Konkurrenz, Männle, U. (Hrsg.), Nomos, Baden, 1998, Sachs, M., “Das parla-


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que s’ha afirmat que el sistema està en crisi35. Així, s’assenyalava, en-tre altres anomalies, la inamobilitat de les seves estructures, la dificul-tat per assolir consensos, amb continus bloqueigs entre els Länder i la Federació, la instrumentalització del Bundesrat pels grans partits amb el consegüent perjudici a projectes polítics d’importància, la pèrdua de pes dels Parlaments dels Länder, l’excessiva confusió de competèn-cies i responsabilitats, la falta de transparència del sistema de decisió, així com la disfunció i precarietat del sistema de finançament36.

Tanmateix, la qüestió central des de la perspectiva dels principis constitucionals era el despullament dels Länder dels seus espais de decisió. La interpretació de les competències legislatives del Bund, en particular la legislació marc i concurrent, va ser desplaçada lentament la competència a favor del Bund37. La potestat legislativa dels Länder es trobava absolutament indefensa i es va deixar el camí lliure al Bund per configurar un ordre unitari soscavant els espais dels Länder38. Aquest desplaçament es buscava compensar amb la participació dels Länder en el Bundesrat, així com mitjançant mecanismes de coope-ració39.

mentarische Regierungssystem und der Bundesrat– Entwickungsstand und Reformbedarf”, VVDStRL 58, 1999, Arndt, W et al., “Zehn Vorschläge zur Reform des deutschen Föderalis-mus”, ZRP, 2000, AA.VV, Jahrbuch des Föderalismus 2004, Nomos, Baden-Baden, 2004, Kirchhof, F., “Ein neuer Ansatz zur Reform des Grundgesetzes”, ZG, 2004, Klein, K., “Lage und Zukunft des Föderalismus in der Bundesrepublik Deutschland”, ZG, 2004.

35. Nettesheim, “Wettbewerbsföderalismus und Grundgesetz”, Der Staat des Grundge-setzes-Kontinuität und Wandel, Brenner, M., Huber, P. und Möstl, M , Mohr Siebeck, Tü-bingen, 2004, p. 363.

36. Hrbek, R.“ Der Deutsche Bundesstat in der EU. Die Mitwirkung der deutschen Länder in EU-Angelegenheiten als Gegenstand der Föderalismus-Reform”, a Gaitanides, CH., Ka-delbach, S., Rodriguez Iglesias, G. C. (Hrsg.), Europa und seine Verfassung, Nomos, Baden– Baden, 2005, pp. 258-259, Papier, H. J., “Aktuelle Fragen der bundesstaatlichen Ordnung“, NJW, 2007, p. 2145.

37. Sobre aquest procés, Büllinger, M., “Die Zuständigkeit der Länder zur Gesetzgebung”, DöV, 1970 i Hesse, K., Der unitarische Bundesstaat, Müller, Karlsruhe, 1962.

38. Scholz, R., “Ausschließliche und Konkurriende Gesetzgebung-Kompetenz von Bund und Ländern”, Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Zweiter Band, Starck, Ch. (Hrsg.), J. C. B, Mohr, Tübingen, 1976, p. 258.

39. Tot i que teòricament la cooperació comporta el treball conjunt de companys indepen-dents, que poden decidir lliurement sobre l’objecte de la cooperació, tanmateix, aquesta situació rarament és certa. Hesse, K., “Aspekte des kooperativen Föderalismus in der Bun-desrepublik”, Festschrift für Gebhard Müller, Ritterspach, T. und Geiger, W. (Hrsg), J. C. Mohr (Paul Siebeck), Tübigen, 1970, p. 150. De fet, a la pràctica, és inherent als mecanismes de cooperació una certa preponderància del poder federal. Vergottini, G., “Stati federali


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Les coartades van ser la implantació de l’Estat social, les carac-terístiques del funcionament i desenvolupament d’una societat indus-trial avançada, la guerra freda i el rearmament, i finalment, la reuni-ficació i la integració europea. Tots aquests factors van implicar el naixement d’un Estat federal unitari que buscava la uniformitat de les polítiques públiques40.

Però la cooperació i la participació no són una alternativa vàlida a un sistema de competències que mantingui l’espai de decisió propi dels Länder. El nucli dur de l’ordre federal és el sistema competencial, que assegura a les diverses parts un espai de llibertat propi per decidir si i com fer ús de les seves potestats, és a dir, quins fins polítics perse-guiran en la legislació, i com l’aplicaran41. La protecció de les compe-tències dels Länder li garanteix la seva capacitat d’autodeterminació, com els Drets Fonamentals preserven l’espai de decisió dels ciutadans42, per això la cooperació no pot plantejar-se com a alternativa a l’exis-tència d’un sistema competencial43.

Davant d’aquesta situació no és d’estranyar que els intents de reforma en les últimes dècades fossin constants44. El 1973 va tenir lloc la primera reforma federal, que va pretendre reforçar les competèn-cies dels Länder45, però va fracassar. El 1994 el Tractat de reunificació va propiciar l’acord i es va reformar la Grundgesetz per endurir els requisits de la legislació concurrent i marc, ambdues de potestat fe-

e stati regionale”, Stati nazionali e poteri locali. La distribuzione territoriale delle compe-tenze, Esperienze straniere e tendenze attuali in Italia, Gambino, S. (cura di), Magggioli Editore, Rimini, 1998, p. 52.

40. Wieland, J, “Deutschland Zukunft als Bundesstaat”, Freiheit des Subjekts und Organi-sation von Herrschaft, Enders, CH. und Masing J. (Hrsg.), Duncker & Humboldt, Berlin, 2006, p. 88.

41. Isensee, J., ob. cit, p. 739.

42. Lerche, P., “Zum Apotheken-Urteil des Bundesverfassungsgerichts”, BayVBl, 1958, p. 235.

43. Isensee, J., ob. cit,, p. 740.

44. Sobre les reformes de l’Estat federal alemany, Selmer, P. “Die Föderalismusreform-Eine Modernisierung der bundesstaatlichen Ordnung?”, JuS, 2006, pp. 1052 i ss.

45. Els documents de l’esmentat intent de reforma poden consultar-se a Beratungen und Empfehlungen zur Verfassungsreform II. Schlußbericht der Enquête Kommission Verfas-sungsreform des Deutsches Bundestages. Teil II. Bund und Länder, Bundestag, Bonn, 1976.


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deral, i centre de les crítiques46. El Bundesverfassungsgericht va con-firmar aquesta interpretació més restrictiva de les potestats legislati-ves del Bund47, però els resultats finals eren insuficients i aviat va ser evident la necessitat d’una altra reforma48.

Els moviments més clars cap a una reforma global van començar l’any 2000, en la qual destacava la petició d’una millora del sistema federal en la trobada de representants dels Parlaments dels Länder el 23 de maig del 2000. Encara que el punt àlgid d’aquest moviment des dels Länder té lloc el 27 de març del 2003: la Conferència de Pre-sidents dels Länder aprova un elenc de directrius concernents a la modernització de l’Estat federal. El 31 de març va tenir lloc a Lübeck la primera Convenció Federal dels Parlaments dels Länder.

Els documents aprovats en ambdues reunions49, amb un ampli consens, van forçar la Federació a iniciar un procés d’estudi del model federal. Els dies 16 i 17 d’octubre del 2003 el Bundestag i el Bundesrat conformen una Comissió Paritària per a la Modernització de l’Ordre Federal. Malgrat tots els esforços, la Comissió es va tancar sense acord el 17 de desembre del 2004. Tanmateix, els resultats electorals de la

46. Entre d’altres, Scholz, R., ob. cit., Achterberg, N., “Die Entscheidung über das Bedürfnis für die Bundesgesetzgebung (Art. 72 Abs, 2 GG)”, DVBl, 1967, pp. 775-776, Gruson, M., Die Bedürfniskompetenz. Inhalt und Justiabilität des Art. 72 Abs. 2 des Grundgesetzes, Duncker & Humboldt, Berlin, 1967, pp. 99 i ss, Pestalozza, Ch., “Artikel 72”, Das Bonner Grundgesetz, Band VIII, v. Mangoldt, H. und Klein, F., Franz Vahlen, München, 1996, pp. 120-122, Büllin-ger, M., ob. cit., p. 799, Kisker, G., “Neuordnung des Bundesstaatlichen-Kompetenzgefüges und Bund-Länder-Planung”, Der Staat, 1975, p.188, Krüger, M., “Zur Bedeutung des Art. 72 Abs. 2 GG für die Gesetzgebungskompetenz des Bundes”, BayVBl, 1984, pp. 546-547, Callies, C., “Die Justiabilität der Art. 72 Abs. 2 GG vor dem Hintergrund von kooperativen und kompetitiven Föderalismus”, DöV, 1997, pp. 894-895.

47. Es tracta en particular de les Sentències de 24 d’octubre de 2002 (Altenpflegesetz. BVerfG, 2 BvF 1/01 vom 24.10.2002 www.bverfg,de/entscheidungen ), 27 de juliol 2004 (Juniorprofessur BverfG, 2 BvF 2/02 vom 27.7.2004. www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen) i la de 26 de gener de 2005 (Gebührenspflicht BVerfG 2 BvF 1/03 vom 26.1.2005 www.bverfg.de/entscheidungen) Aquesta línia jurisprudencial va ser analitzada a González Pascual, M., ”El papel de la Justicia Constitucional en las controversias compe-tenciales (El cambio de paradigma en la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht)“, Cuadernos de Derecho Público, núm. 26, 2005.

48. Kadelbach, S., “Autonomie und Bindung der Rechtsetzung in gestuften Rechtsordnun-gen“, Bundesstaat und Europäische Union zwischen Konflikt und Kooperation, VVDStRL, 2007, p. 15.

49. Sobre les propostes dels Länder, Robbers, G., “Entwicklungsperspektiven des Födera-lismus”, Der Staat des Grundgesetzes, ob. cit., pp. 431 i ss.


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tardor del 2005 i la consegüent “Gran Coalició” van permetre l’acord. En l’apartat cinquè de l’Acord de Coalició es va preveure la reforma del model federal. Aquesta es va dur a terme ràpidament i gairebé sense discussió, i va prendre com referència els resultats de la Comis-sió per a la Modernització de l’Ordre Federal. El març de 2006 es pres-enta el projecte davant del Bundestag, i l’1 de setembre d’aquell ma-teix any entra en vigor la major reforma del federalisme alemany des de l’aprovació de la Grundgesetz50.

La idea central de la reforma federal era reduir el dret de veto del Bundesrat51, incrementant a canvi les competències legislatives dels Länder. És a dir, la idea central és apartar-se de la participació com a adequada substituta del propi espai de decisió. Així mateix es busca un augment de la transparència i el repartiment de la respon-sabilitat per les decisions, ja que la compensació mitjançant la parti-cipació havia portat a una situació en la qual “tots decideixen sobre tot”52. Paral·lelament s’incrementen les possibles diferències norma-tives entre Länder, en tant que necessitat cada més sentida després de la reunificació53.

Amb aquesta finalitat, es du a terme una complexa reforma del sistema de competències, el Bundesrat perd la facultat de vetar les

50. Aquest procés no ha acabat. El 8 de març 2007 es constituí la Comissió Mixta Bundes-rat-Bundestag per abordar el sistema de finançament, tema encara obert.

51. Al voltant del 60% de les lleis de la federació podien ser objecte de veto per part del Bundesrat, i aquestes al mateix temps suposaven el 90% de les lleis més importants. Scholz, R., “Zur Reform des bundesstaatlichen Systems“, Der Staat des Grundgesetzes, ob. cit., p. 505.

52. Arribant-se a parlar d’una “organitzada pèrdua de responsabilitat administrativa”. Huber, P., pp. 3-4, Kommissionsdrucksache 0008, www.bundesrat.de.

53. Cada Alemanya té una herència cultural diversa, com a conseqüència del passat més recent, dades de partida econòmiques i d’infraestructures molt diferents, una diferent concepció dels estàndards ecològics, un horitzó politicosocial molt diferent, com menys una certa diferència quant a la socialització, una falta de familiaritat entre les condicions mínimes de vida dels uns i els altres, així com una certa actitud reticent a la construcció d’un camí comú. Bauer, H., “Die Verfassungsentwicklung des wiedervereinten Deutsch-land“, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Band IX, Isensee, J. und Kirchhof, P. (Hrsg.), Müller, Heidelberg, 1997, p. 703. Aquesta situació ha incrementat el perfil polític dels Länder al voltant de l’eix nord-sud, est-oest. El federalisme de la concordia s’hauria anant aproximant a un federalisme competitiu de partits polítics. Sobre això, Schneider, H. P., “Die bundesstaatliche Ordnung im vereinigten Deutschland”, NJW, 1991.


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lleis que afectin l’organització o procediment administratiu dels Län-der, a canvi que els Länder guanyin la competència per adoptar nor-mes diferents en l’esmentada qüestió. També hi ha novetats en ma-tèria financera, encara que en aquest punt continua oberta la discussió. Es modifica lleument la participació dels representants dels Länder en les institucions i òrgans europeus i es preveu el repartiment de les sancions per incompliment d’obligacions internacionals o su-pranacionals54.

D’aquesta manera el federalisme alemany dóna un nou gir. Des-prés de la reunificació va passar de qualificar-se de federalisme coo-peratiu a titllar-se de federalisme competitiu55. I després de la reforma de 1994 i la jurisprudència sobre això a partir de l’any 2002 es va afir-mar que s’havia deixat enrere el federalisme d’execució56. Amb la reforma del 2006 s’introdueixen elements que l’aproximen al federa-lisme asimètric57.

Als efectes d’aquest treball, la gran qüestió són les reformes que pretenen donar resposta a la integració del sistema de compe-tències en un sistema a tres nivells58, evitant caure en l’error de la reforma de 1994, que no va tenir en compte que el sistema consti-tucional de competències estava integrat al seu torn al sistema co-munitari59.

54. Sobre la reforma, per tots, Starck, CH., “Einführung“, Föderalismusreform, Starck, CH., (Hrsg.), Beck, München. 2007, p. 3-4, Nierhaus, M. und Rademacher, S., “Die große Staats-reform als Ausweg der Föderalismusfalle?“, LKV, 2006, pp. 385-432; Huber, P. H. Entflech-tung der Verwaltungskompetenzen als Leitidee der Föderalismusreform, Zeitschrift für Staats– und Europawissenschaft, vol 6, nº 2, 2008, Häde, U., “Zur Föderalismusreform in Deutschland“, JZ, 2006.

55. Arndt, W., “Erneuter Föderalismus”, ob. cit., pp. 31-32.

56. Callies, Ch., “Kontrolle zentraler Kompetenzausübung in Deutschland und Europa: Ein Lehrstück für die Europäische Verfassung”, EuGRZ, 2003, p. 193.

57. Von Beyme, K., Föderalismus und regionales Bewusstsein, Beck, München, 2007, pp. 188 i ss.

58. Sobre la reforma de l’Art. 23 GG ens remetem al nostre estudi Gonzalez Pascual, M., “¿Deben continuar los Länder negociando en el Consejo de la UE? De la Landesblindheit a la Europafähigkeit en el marco de la reforma federal de 2006” REDE, 29, 2009.

59. Rehbinder, E. und Wahl, R., “Kompetenzprobleme bei der Umsetzung von europäischen Richtlinien “, NVwZ, 2002, p. 24.


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4. La reforma del sistema competencial alemany: la presa en consideració de la transposició de les directives

La necessitat de reformar el sistema competencial era compar-tida per la majoria de la doctrina alemanya60, així com la necessitat de disminuir els supòsits de veto del Bundesrat respecte de la legisla-ció federal. Era necessari garantir els espais de decisió dels Länder, en particular dels seus parlaments, augmentant les seves competències exclusives, adequar el sistema a la integració comunitària, i aclarir els espais de decisió respectius del Bund i dels Länder61. En aquest sentit la Reforma del 2006 perseguia diferents finals que podien resumir-se a modernitzar el sistema, “ desburocratizar-lo” i fer-lo més efectiu davant les exigències de la UE62. Del conjunt de canvis que van ser aprovats ens limitarem als que van afectar alguns dels trets més ca-racterístics del sistema competencial alemany.

4.1. Els problemes del sistema competencial: l’expansió de les competències del Bund

Per comprendre millor la reforma cal recordar succintament les línies mestres del sistema competencial63. L’art. 70.1 GG fixa la com-petència dels Länder sobre totes les matèries no expressament ator-gades al Bund. Paral·lelament, s’estableix un ampli catàleg de matèries sobre les quals correspon al Bund la competència exclusiva, la fixació de normativa marc o legislació concurrent. Les categories particular-ment problemàtiques han estat la legislació marc i concurrent. Aques-ta última implicava que l’aprovació d’una llei federal en una matèria inclosa en el seu àmbit (arts. 74, 105.2 i 115.c.1 GG) desplaçava la normativa dels Länder, efecte que no es produïa en la direcció inver-

60. Scholz, R., “Zur Reform.“, ob. cit., p. 495.

61. Oeter, “Die Änderungen im Bereich der Gesetzgebungskompetenzen“, Föderalismus-reform, ob. cit., pp. 9-10.

62. Degenhart, Ch., “Die Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Föder-alismusreform“, NVwZ, 2006, p. 1209.

63. Sobre això, Pechstein, M. / Weber, A, “Gesetzgebungskompetenzen nach dem Grund-gesetz”, Jura, 2003, pp. 82 ss.


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sa64. Quant a les lleis marc, les conegudes Rahmengesetze (art. 75 GG), limitaven la potestat del legislador federal a una part de la re-gulació de la matèria, no podent entendre’s la norma final sense la col·laboració indispensable de la legislació dels Länder65.

Per delimitar l’abast de la competència federal sobre la norma-tiva marc i concurrent es va introduir l’art. 72 GG, que fixava una sèrie de premisses reductores a la capacitat legislativa sobre les matèries reservades a l’esmentat tipus66. L’ambigüitat dels seus termes deman-dava la seva concreció per la jurisprudència constitucional, tanmateix el Bundesverfassungsgericht va declarar la seva pròpia incapacitat per determinar l’abast dels límits fixats a l’art. 72.2 quan es tractaria d’una “decisió política prèvia, que el BVerfG ha de, fonamentalment, res-pectar. Si el Legislador federal afirma la necessitat d’una regla federal, el control del BVerfG se cenyeix a avaluar si ha interpretat correcta-ment els principis acollits a l’art. 72.2 GG i s’ha mantingut a l’esmentat marc”67. En conseqüència, mai una llei federal no va ser declarada contrària a l’art. 72 GG, i el precepte es va erigir en el motor de la unitarització del sistema federal alemany68.

Quant a la normativa marc, a la pràctica el Bund tendia a esgo-tar la matèria no respectant els espais dels Länder69. El Bundesverfas-

64. Von Münch, I., “Art. 72 (konkurriende Gesetzgebung)”, Grundgesetz-Kommentar, Band 3, art. 70 bis art. 146, von Münch, I. (Hrsg), C. H. Beck, München, 1983, p. 24.

65. Maunz, Th., “Artikel 75“ Grundgesetz-Kommentar. Band V, Maunz-Dürig, Beck, München, 2003, p. 14.

66. L’art. 72 a la seva redacció abans de la reforma de 1994 establia: A l’àmbit de la legislació concurrent els Länder tenen dret a legislar, mentre el Bund no faci ús del seu dret a legislar.En aquest àmbit el Bund té la potestat legislativa, en la mesura que existeixi la necessitat d’una llei federal perquè:Un assumpte no pugui ser regulat de mode efectiu per la legislació dels Länder o La regulació mitjançant una llei del Land pugui perjudicar els interessos d’un altre Land o de la comunitat oHo exigeixi la preservació de la unitat jurídica o econòmica, en especial el mantenimient de la uniformitat de les condicions de vida més enllà del territori del Land.

67. BVerfGE 26, 338 (382, 383), E 78, 249, (270), E 13, 237, (239)

68. Stern, K., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band II, C.H. Beck, München, 1980, p. 597.

69. Büllinger, M., ob. cit., p. 765, Degenhart, C., “Art. 75. Rahmengesetzgebung”, Grund-gesetz Kommentar, Sachs, M (Hrsg.), CH Beck’sche, München, 2003, p. 1061, Gramm, C., “Zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes für ein Unweltgesetzbuch“, DöV, 1999, p. 542.


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sungsgericht tampoc no va frenar la normativa exhaustiva del Bund, ja que va acceptar que una norma marc contingués “regles acabades d’aplicació directa si existeix un fort i legítim interès en la regulació unitària de la qüestió, de l’anàlisi conjunta de la norma es dedueix que els Länder conserven cert espai a completar mitjançant una deci-sió pròpia”70.

L’any 94 es modifiquen els arts. 7271 i 7572 GG per intentar aug-mentar l’espai dels Länder73. A més es fa una crida directa a la juris-prudència constitucional perquè fixi l’abast d’ambdós preceptes74, tasca que durà a terme en les ja citades sentències Altenpflegegesetz, Juniorprofessur i Gebührenspflicht.

Conforme a la nova redacció del precepte, per determinar si el Bund ostenta la competència, s’han de contestar abans dues pregun-tes. La primera si la norma és indispensable per protegir el bé jurídic contingut a l’art. 72 GG. I la segona quin ha de ser l’abast de la norma del Bund, això és, en quina mesura és indispensable. Precisament l’indispensabilitat és el punt central per determinar la competència del Bund. La Grundgesetz, afirma el Tribunal, atorga als Länder la prioritat en el seu dret a legislar, i el criteri de la indispensabilitat

70. BVerfGE 43, 291 (343).

71. Art. 72 GG: En l’àmbit de la legislació concurrent els Land tenen la facultat per legislar només quan el Bund no hagi fet ús de la seva competència normativa mitjançant llei.El Bund té en aquest àmbit el dret de legislar si i en la mesura que la creació de condicions de vida equiparables al territori del Bund o el manteniment de la unitat jurídica o econò-mica a favor de l’interès general faci indispensable una norma federal.Mitjançant llei federal pot establir-se que una norma federal que ja no sigui indispensable en el sentit del paràgraf anterior sigui substituïda pel dret dels Land.

72. A l’art. 75 GG se li afegeixen dos nous paràgrafs:Sota les premisses fixades a l’article 72, la federació té el dret a dictar disposicions marc per la legislació dels Länder en les matèries següents [..]1 a) Els principis generals de l’Ensenyament Superior [..]2 Només excepcionalment les disposicions marc podran entrar en detall o contenir regu-lacions d’aplicació inmediata.

73. Sobre la reforma, entre d’altres, Rybak, H. und Hofmann, H., “Verteilung der Gesetz-gebungsrechte zwischen Bund und Ländern nach der Reform des Grundgesetzes“, NVwZ, 1995, pp. 230 i ss.

74. Art. 93. 1. El BverfG decideix: a: En cas de controvèrsia sobre si una llei federal s’adequa a las premisses de l’art. 72.2, a petició del Bundesrat, del govern d’un Land o l’Assemblea Legislativa d’un Land.


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remet “la legislació del Bund a la menor interferència possible en l’esmentat dret dels Länder. La llei federal només serà indispensable en la mesura que sense l’esmentada llei […] els finals de l’art. 72.2 […] no poguessin ser assolits o s’aconseguissin d’una manera insuficient”. (Absatz 338)75.

Quant a la normativa marc, el leading case és el Juniorprofessur. La controvèrsia porta causa en la llei federal que modifica la llei marc d’ensenyament superior, la principal novetat de la qual és la introduc-ció d’una nova figura en l’estructura del personal universitari, el Junior-professur. Es tracta, per tant, d’una llei emparada a l’art. 75.1 a. GG. En conseqüència, ha de respectar quatre límits: caràcter marc de la norma; exclusió de normes detallades i preceptes d’aplicació immediata; indis-pensabilitat de la norma federal i limitació a principis generals76.

El tribunal comença recordant que la configuració definitiva de la Rahmengesetz necessita la col·laboració entre el legislador del Land i del Bund. Per a això el Bund ha de fixar un marc al qual s’adaptarà la normativa del Land, sense predeterminar de manera absoluta la decisió del Land, la potestat legislativa del qual no pot reduir-se a l’estricta elecció entre possibilitats preestablertes ni a la mera execu-ció. La Rahmengesetz es dirigeix fonamentalment al legislador del Land, com ha destacat la reforma de 1994, i no ha de contenir dret directament vinculant per als ciutadans. La paraula marc (Rahmen) és una crida al legislador del Land. Una norma acabada és descartada, entenent també que revesteix aquest caràcter quan de la interpreta-ció de la Rahmengesetz s’infereixi que els seus espais només poden completar-se d’una manera fixada pel Bund. La llei ha de permetre diferents solucions.

Hi cap la inclusió eventual de normes detallades, però “en la interpretació de cas excepcional, recollit ara a l’art. 75.2 GG, ha de prendre’s com a rerefons la reforma constitucional, i des d’ara emfa-titzar-se de manera especial que la norma marc del legislador federal permeti al Land una configuració legislativa pròpia” (Absatz 92)77.

75. BVerfG, 2 BvF 1/01 vom 24.10.2002 www.bverfg,de/entscheidungen.

76. Aquesta última com a barrera addicional en la matèria “Ensenyament Superior”, in-troduïda també en la reforma de 1994.

77. BverfG, 2 BvF 2/02 vom 27.7.2004. www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen.


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Aquest nou paràgraf “fonamenta formalment un reforç de l’exigència al Bund de justificació”, és a dir, “per apartar-se del cas constitucional general de l’art. 75.1 GG el Bund necessita raons especials” (Absatz 93). El recurs a un interès legítim i fort ja no és suficient “atès el fi de la reforma constitucional de reforçar sensiblement les possibilitats competencials normatives dels Länder” (Absatz 94)78.

En últim lloc, s’ha de respectar l’art. 72.2 GG, “sense que les exigències de les premisses de l’art. 72.2 siguin menys estrictes que respecte de la legislació concurrent”. (Absatz 96) Per tant, la reforma constitucional exigeix que una norma marc es dirigeixi directament al legislador del Land, restringeix qualitativament la possibilitat d’una excepció a l’esmentada regla, i endureix les premisses de l’art. 72.2.

D’aquesta manera el Bundesverfassungsgericht constrenyí cla-rament les possibilitats del Bund d’aprovar tant normativa marc com a concurrent fixant una sèrie de requisits addicionals respecte del contingut i final de la norma79. Tanmateix, aquestes premisses patien d’enorme ambigüitat que podrien reclamar una contínua intervenció de la Justícia Constitucional80. Així mateix en virtut de l’Art. 125a.2.2 no eren aplicables a la norma aprovada abans de 1994, llevat que una llei federal així ho establís, sent una potestat absolutament facultati-va dels Länder tal com va confirmar la pròpia jurisprudència del Bun-desverfassungsgericht81. El final de la reforma de 1994 d’ampliar els espais dels Länder va quedar en gran manera frustrat, amb la paradoxa que sobre certes matèries el Bund ja no podia legislar més, però els Länder encara no82.

78. D’aquesta manera juga un important paper la reforma constitucional, de fet assevera “la praxi constitucional ha estat fins ara gaire generosa, per això s’ha d’accentuar el caràc-ter cooperatiu de la competència. Les implicacions centrals d’aquesta norma com a procés de fixació de normes cooperatiu no van ser convenientment considerades. En la reforma constitucional hi ha una clara advertència del poder de reforma al BVerfG perquè modi-fiqui la jurisprudència fins ara defensada”. (Absatz 90)

79. Faßbender, K, “Eine Absichtserklärung aus Karlsruhe zur legislativen Kompetenzverteilung im Bundesstaat”, JZ, 2003, p. 332 i ss, Kenntner, M. “Der Föderalismus ist (doch) justiziabel! Anmerkungen zum Altenpflegegesetz– Urteil des BVerfG”, NVwZ, 2003, p. 821 i ss.

80. Vot particular dels Magistrats Osterloh, Lübbe– Wolff i Gerhardt a la Sentència Junior-professur.

81. Ipsen, J., “Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern nach der Föderalis-musnovelle“, NJW, 2006, pp. 2081-2082.

82. Oeter, ob. cit., p. 12.


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4.2 La desaparició de la normativa marc

La reforma del sistema constitucional de competències del 2006 pretenia assolir tres objectius: augmentar l’àmbit propi dels Länder, permetre una major diferenciació normativa entre els mateixos i ga-rantir una adequada transposició de la normativa comunitària.

Com ha estat esmentat el desgast del model de compensació mitjançant participació va fer que la separació de competències com a paradigma guanyés força en la doctrina alemanya, així mateix l’augment de les diferències després de la reunificació van propiciar una petició de major capacitat per part de cada Land per prendre decisions divergents de la resta83. Quant a la transposició de les direc-tives, la preocupació pel correcte compliment de les imposicions co-munitàries sobre això havia anat en augment, plantejant-se si la Re-pública Federal no tindria una estructura poc apta per traslladar en temps i forma les directives84. La reforma busca els tres fins simultà-niament mitjançant tres mesures interdependents; la desaparició de la normativa marc, l’augment de les competències exclusives dels Län-der i la regulació del dret a divergir (Abweichungsrecht).

La normativa marc va començar a ser considerada un problema per a la correcta transposició de les directives, en particular després de la reforma de 1994 i la jurisprudència del Bundesverfasssungsge-richt sobre això85. Ja no podia esgotar-se pel Bund tota la matèria, com havia estat el costum anteriorment cada vegada que ens trobés-sim davant d’una directiva. Certament l’art. 75. 2 GG establia la pos-

83. Aquestes diferències també són visibles en quant a la visió més o menys europeista dels Länder. Així mentre alguns Länder es confessen incapaços d’ atendre les demandes de la UE, d’altres com Baden-Wüttemberg, Bayern, Nordrheim-Westfalen han reforçat les seves administracions als últims anys precisament per poder respondre a les exigències UE. Grobe Hüttmann, M, ”Wie europafähig ist der deutschen Föderalismus?”, APuZ, 2005, p. 30.

84. En aquest sentit posava Rupert Scholz de relleu en la Comissió Paritària per la Moder-nització de l’Ordre Federal que, conforme als Informes de la Comissió Europea de 21.1.2004, Alemanya era el tercer Estat que més incomplia amb l’obligació de transposició de les directives comunitàries. Scholz, R, Kommissionsdrucksache 40. Si bé, como afirmà Arthur Benz la causa podia ser aliena a l’Estat federal ja que França era un país més infractor que Alemanya de l’obligació de transposar conforme a l’esmentat Informe. Benz, A.,“ Zur Reform der Kompetenzverteilung im Bundesstaat“, Kommissionsdrucksache 007. www.bundesrat.de.

85. Nierhaus, M. und Rademacher, S., ob. cit., p. 387.


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sibilitat que la norma marc del Bund contingués regles immediatament aplicables en casos excepcionals i singulars i, paral·lelament, el seu apartat tercer fixava l’obligació dels Länder de desenvolupar la nor-mativa marc dins del termini fixat per la llei. Una lectura conjunta podria haver permès contemplar com a cas excepcional de regulació detallada la inacció dels Länder davant de la transposició d’una di-rectiva86.

Lògicament això derivava en la necessitat de dos procediments legislatius, cosa que implicava un problema de temps, a més dels problemes per diferenciar “marc” de “detall” i, en conseqüència, adjudicar les competències a un o un altre. Aquests problemes van anar en augment en acudir la UE cada vegada amb major freqüèn-cia a procediments de coordinació que comportaven una “escom-brada horitzontal” en matèries que a Alemanya estaven sotmeses a aquest règim de normativa marc87, amb el medi ambient com a exemple88.

En aquest sentit el sistema competencial alemany no resultava prou apte per a la transposició de les directives comunitàries, perquè no semblava sensat que hi hagués dues normes marc seguides89. Més encara si es té en compte que en moltes ocasions les directives pràc-ticament esgoten la matèria, sent en ocasions més un problema de densitat normativa que de títols competencials90. Precisament en aquests supòsits, en els quals l’espai a repartir entre el Bund i els Län-der és nul o poc significatiu, serien els únics en els quals clarament podria utilitzar-se la possibilitat excepcional d’aprovar una normativa marc detallada per part del Bund91.

86. Müller, M. D., Auswirkungen der Grundgesetzrevision von 1994 auf die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Länder, Juristische Schriftenreihe, Mün-ster, 1995, p. 163, JARASS, H., “Allgemeine Probleme der Gesetzgebungskompetenz des Bundes“, NVwZ, 2000, p. 1093.

87. Rehbinder, E und Wahl, R., ob. cit., pp. 21-22. En sentit semblant, Pechstein, M. / Weber, A, ob. cit., p. 91.

88. Sobre això, Sendler, H., “Deutsche Schwierigkeiten mit dem EG-Recht–Zur Misere der Umsetzung von EG-Umweltschutz-Richtlinien”, NJW, 2000, pp. 2871 i ss.

89. Rehbinder, E. und Wahl, R., ob. cit., p. 23.

90. Bogdandy, A., / Bast, J., ob. cit., p. 53.

91. Jarass, H., ob. cit, pp. 1095-1096.


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Tanmateix, ja que el Bund no feia distinció, i emprava com a coartada la seva potestat marc per traslladar les directives, amb inde-pendència del seu contingut i amb una clara tendència a esgotar la matèria92, usar la possibilitat excepcional de l’art. 75.2 GG podria ha-ver frustrat els objectius de la reforma del 94 cada vegada que es tractés de dret comunitari93. Aquest fet s’ha de posar en connexió amb la pròpia importància qualitativa i quantitativa de la normativa co-munitària per a la legislació dels Estats membres. No en va, s’ha cal-culat que més d’un 30% de les normes que s’aproven pel Bund tenen el seu origen en normativa comunitària94.

Es van postular diverses alternatives per reformar la normativa marc en la Comissió Paritària per a la Modernització de l’Ordre Fede-ral, que anaven des de la transformació en normes de principi d’abast, per tant, més limitat, fins a la seva dràstica reducció o eliminació. Aquesta era última l’opció que es va prendre en el 2006. La lògica conseqüència va ser que les matèries que abans formaven part de la normativa marc havien de ser “repartides” entre el Bund i els Länder. Aquest repartiment es va fer conforme diversos criteris.

Algunes matèries que abans queien en l’àmbit d’aplicació de la normativa marc passen a ser competència exclusiva dels Länder95, altres del Bund96, però la majoria serà inclosa en la legislació concurrent, que, al seu torn, es regirà per nous criteris.

92. Bartelt, S., “Die Europafähigkeit des Grundgesetzes und die Föderalismuskommission”, DöV, 2005, p. 900.

93. Sobre els perills d’una interpretació àmplia de les excepcions de l’art. 75 advertia el mateix Bundesverfassungsgericht en la citada sentència Juniorprofessur, (Absätze 92-94). Sobre això, Hufen, F., “Unvereinbarkeit der Juniorprofessur mit dem Grundgesetz– Gren-zen der Rahmengesetzgebung des Bundes”, JuS, 2005, p. 68.

94. Tietje, Ch. “Autonomie und Bindung der Rechtsetzung in gestuften Rechtsordnungen”, Bundesstaat und Europäische Union zwischen, ob. cit., p. 53.

95. És el cas de la carrera professional, retribució i previsió social dels funcionaris dels Land. No obstant això, després de la reforma els Land també guanyaran com a compe-tències exclusives l’execució de les penes i de la presó preventiva, la protecció a ancians i discapacitats, la fixació dels horaris dels centres comercials, així com tot el relatiu a hotels, restaurants, casinos, fires, mercats, prevenció del soroll, trànsit immobiliari rústic i ajuts socials a l’habitatge. Sobre això, Schneider, H. P., “Gestaltungsföderalismus statt Verwaltungsföderalismus: Chancen und Risiken der Landesparlamente“, ZEuW, vol 6, n. 2, 2008, p. 331-332.

96. Es tracta de les matèries de cens i expedició de documents nacionals d’identitat, i protecció del patrimoni cultural nacional contra l’exportació.


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Després de la reforma la legislació concurrent es divideix, al seu torn, en tres categories: dret de la Federació a legislar sense cap con-dició addicional; necessitat que es presenti la indispensabilitat de la mesura, i matèries en les quals els Länder tenen dret a “apartar-se”.

Així, el Bund guanyarà certs espais perquè matèries abans sotme-ses a la necessitat de complir les premisses de l’art. 72.2 GG, particu-larment estrictes després de la reforma de 1994, queden fora de l’àmbit d’aplicació de les mateixes. Indubtablement això implica un augment de l’espai de decisió del Bund en matèries com a dret de la competèn-cia, dret de reunió, seguretat social o dret laboral, per esmentar-ne algunes de les més rellevants. No en va aquestes matèries passen a ser competència pràcticament exclusiva del Bund97. No obstant això con-tinuen havent de complir les esmentades premisses matèries particu-larment sensibles per als Länder com a estrangeria, seguretat social, dret de l’economia (indústria, energia, comerç, banca i borsa, activitats professionals i artesanals) o investigació científica entre d’altres. En aquest sentit s’ha afirmat que el criteri seguit seria el de les matèries políticament més rellevants per al Bund o els Länder98.

Ara bé, la novetat principal de la reforma és el dret dels Länder a diferenciar-se en algunes matèries reservades a la legislació concu-rrent. En aquesta categoria s’inclouran la major part de les matèries que abans de la reforma s’englobaven sota la normativa marc: caça, protecció de la naturalesa i el paisatge, ordenació territorial, distri-bució del terra, aigües, admissió i obtenció del títol en els centres d’Ensenyament Superior. Conforme al nou art. 72.3 GG en aquestes matèries els Länder poden aprovar una norma que desplaci la norma del Bund, de manera que s’obre la possibilitat no només de diferents normes entre els Länder, sinó que en alguns Länder sigui d’aplicació una norma del Bund però d’altres s’aprovin les seves pròpies normes. I per això s’hagi denominat “el dret a divergir”.

En aquestes matèries guanyen espais clarament nous els Länder perquè ja no s’han d’ajustar a la normativa marc del Bund. En cas de no ser d’acord amb la norma federal en podran aprovar una de diferent.

97. Sobre les competències que “guanya” amb la reforma el Bund, Heintzen, “Die ausschließliche Bundesgesetzgebung”, Föderalismusreform, ob. cit., pp. 41 i ss.

98. Oeter, ob. cit., p. 13.


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D’aquesta manera, a més, tenen un major camp d’influència sobre la legislació federal que tendirà a evitar les normes divergents i serà més procliu el Bund a aproximar la seva posició a la dels Länder. A més, per primera vegada s’introdueix en el sistema alemany un tret clar de federalisme competitiu asimètric99. Model que per a alguns autors és més ajustada a la realitat actual de l’Estat federal alemany que l’establiment forçós d’una uniformitat des del Bund o la transferència uniforme a tots els Länder amb independència del seu propi interès o capacitat100.

El possible conflicte entre successives normes del Bund i dels Länder es resoldrà conforme el criteri cronològic, establint-se una concurrència perfecta101, ja que ambdues normes poden desplaçar-se entre si. Ara bé, la norma federal no podrà entrar en vigor fins a 6 mesos després de la seva aprovació, donant-li temps als Länder per reaccionar. Aquest termini sols podrà ser escurçat mitjançant l’aprovació pel Bundesrat, el qual no solament està conformat per representants dels Länder sinó que pren les seves decisions per majoria absoluta. D’aquesta manera per a aquestes matèries es trenca la clàusula gene-ral de la prevalença del dret federal continguda a l’Art. 31 GG102.

Aquest nou repartiment de les competències legislatives perme-tria un compliment més adequat de les exigències del dret comunita-ri, ja que tots els supòsits que passen a ser competència exclusiva del Bund o del Land situen sota el camp d’acció d’un únic legislador la transposició o execució de la norma comunitària.

Pel que fa als supòsits de concurrència perfecta, quan el Bund pot aprovar normes exhaustives pot complir en temps amb les exigèn-cies de la UE, evitant els problemes de dos legisladors103. Però en per-

99. Oeter, ob. cit. pp. 15-16.

100. Scharpf, F. W., Anmerkungen zum “asymmetrischen und lernfähigen Föderalismus”, Kommissionsdrucksache 0080 www.bundesrat.de.

101. Ipsen, J., ob. cit., p. 2804.

102. Degenhart, Ch., “Die Neuregelung”, ob. cit., p. 1212. Oeter, ob. cit., pp. 18-19.

103. En aquest sentit, donada la complexitat a la qual ha arribat la normativa comunitària mediambiental el nou Art. 125 b I 3 GG no permet entrar la concurrència perfecta en la matèria de medi ambient fins el 2010 per permetre a la RFA complir amb les últimes obli-gacions sobre el tema i no frustrar les reformes que el Bund ja havia començat. Nierhaus, M. und Rademacher, S., ob. cit., p. 390.


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metre als Länder apartar-se de la norma federal, s’aconsegueix simul-tàniament el màxim d’autonomia, de manera que queda a la voluntat de cada Land aprovar una norma diferent sempre en els marges que atorgui la norma comunitària104. Així mateix, la diversitat de normes també dóna compliment d’aquest altre fi de tot sistema federal de permetre experimentar solucions diferents que faran possible trobar-hi la solució més adequada.

D’aquesta manera, el fi d’atorgar un espai major de decisió als Länder s’assoleix sense que sofreixi el compliment de les obligacions comunitàries. La possible necessitat d’un mínim denominador comú nor-matiu en algunes matèries per tal d’assolir un cert nivell d’igualtat entre els ciutadans, o la unitat econòmica o jurídica necessària per a l’adequat desenvolupament de la vida economicosocial del conjunt, ja es compleix amb la normativa comunitària. Els esmentats valors no estan en joc normalment si hi ha una directiva comunitària, de manera que la seva concreció cau en l’esfera de l’autonomia dels Länder. La norma federal perd el seu sentit105. En definitiva, l’existència d’un sistema jurídic mul-tinivell també precisa noves respostes en matèria competencial106.

4.3. La responsabilitat derivada de l’incompliment.

Dins de la reforma federal, com ja s’ha afirmat, un altre dels fins principals era el repartiment adequat de la responsabilitat. En aquest sentit, la indeterminació i la falta de transparència del titular de cada potestat comporta que la responsabilitat del poder públic es difumini, motiu pel qual és desitjable una certa transparència en qualsevol sis-tema de repartiment de competències107.

Pel que fa a la UE , si bé els Estats membres són lliures de “re-partir les competències en el pla intern i d’executar els actes de dret comunitari que no siguin directament aplicables per mitjà de mesures adoptades per les autoritats regionals o locals, sempre que l’esmentat

104. Huber, Kommissionsdrucksache 0008, p. 9. www.bundesrat.de.

105. Sobre això, Benz, A. “Zur Reform“, ob. cit., p. 11 i Pernice, I., “Föderalismus im Um-bruch”, Kommissionsdrucksache 044, p. 7 www.bundesrat.de.

106. Mayer, F. C., “Die drei Dimensionen“, ob. cit., p. 606.

107. Mayer, F. C., “Die drei Dimensionen“, ob. cit., p. 583.


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repartiment de competències permeti una correcta execució dels re-ferits actes de dret comunitari”108, el responsable últim per l’incom-pliment de les obligacions que imposa és sempre l’Estat. Així, davant d’una eventual transposició d’una directiva contrària a l’ordenació comunitària l’Estat respon davant de la Unió Europea independen-tment de l’òrgan que va prendre la decisió109.

Lògicament són múltiples les decisions que corresponen als Län-der però que són susceptibles d’inferir en l’esfera comunitària, de la qual es deriva una eventual responsabilitat del Bund110. En aquest sentit, el Bundesverfassungsgericht va assenyalar que tant el Bund com els Länder han d’actuar així d’acord amb el principi de lleialtat federal en tot el que fa referència al compliment de les obligacions comunitàries111. Tanmateix, en tant que l’obligació dels Länder se cen-yeixi al camp de l’execució, el Bund té les facultats derivades de l’alta inspecció per assegurar-se del correcte compliment de les obligacions comunitàries112. No obstant això, li manca algun control davant d’una competència legislativa. Aquest fet era més urgent davant de la pos-sible ratificació del Tractat de Lisboa, ja que agilita el procés per exigir davant del TJCE una suma a tant alçat o una multa en el seu cas per incompliment de l’obligació d’informar sobre la transposició de les directives al nou Art. 260 TCE113.

Encara que alguns autors han intentat al·ludir a la possibilitat d’una inspecció federal “independent”114, aquesta possibilitat ha estat

108. TJCE Sentència de 9.9.1999 Feyrer c. Landkreis Rottal-Inn (C-374/97), fund. 34.

109. TJCE Sentència de 22.6.1989. Costanzo c. Ayuntamiento de Milán (C-103/88) fund. 30-32.

110. Isensee, J., ob. cit., pp. 754 i ss.

111. BVerfGE 92, 203 (230).

112. Isensee, J., ob. cit., p. 759.

113. Bartelt, S., ob. cit., p. 901.

114. Sobre la possibilitat de la facultat esmentada segueix sent imprescindible l’obra de Frowein, J., Die selbständige Bundesaufsicht nach dem Grundgesetz, Ludwig Rührscheid, Bonn, 1961. Sobre la seva possible aplicació a les obligacions derivades del dret comuni-tari, entre d’altres, Pechstein, M. / Weber, A., ob. cit., p. 91 Vogel, K., “Selbständige Bun-desaufsicht nach dem Grundgesetz, besonders bei der Anwendung europäischen Rechts”, Verfassungsstaatlichkeit. Festschrift für Klaus Stern zum 65 Geburtstag, Burmeister, J. (Hrsg), C. H. Beck’sche, München, 1997, pp. 824 i ss.


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majoritàriament rebutjada115. I pel que es refereix a la lleialtat federal, confiar aquest problema a un principi tan eteri va arribar a ser quali-ficat d’”ingenuïtat platònica”116.

En perdre el Bund la seva capacitat d’aprovar normes tant per l’increment de les competències exclusives cap als Länder com pel dret d’aquests a aprovar normes divergents en algunes matèries, podia quedar inerme davant d’eventuals incompliments d’obligacions co-munitàries pels Länder. I si bé res no permet considerar que els Länder n’incompleixin més amb el dret comunitari que el Bund, aquesta pos-sibilitat sempre és esgrimida a favor del poder federal117. Així mateix, dins de la definició de competència s’ha d’englobar la responsabilitat derivada del seu correcte exercici118.

Per això no és d’estranyar que la doctrina unànimement consi-derés que s’havia d’arbitrar algun mecanisme per fer els Länder res-ponsables del seu propi incompliment119. Ja que els Länder quan in-compleixen no tenen una relació directa amb la UE, no preveure la seva responsabilitat implicava que la Grundgesetz era impermeable a la realitat d’una relació a tres nivells120.

En aquest sentit, el nou Art. 104. a. 6 GG estableix en el seu pri-mer paràgraf que “el Bund i els Länder responen de les violacions de les obligacions de caràcter supranacional o internacional de la Repú-blica Federal Alemanya conforme el repartiment intern de competèn-cies i tasques”.

115. Lerche, P., “Artikel 84. Landesverwaltung und Bundesaufsicht”, Grundgesetz Kommen-tar. Band IV, Maunz, T. und Dürig, C. H. Beck, München, 2003, p. 105, BROb, S., “Art. 84. “Landesverwaltung und Bundesaufsicht”, Grundgesetz– Kommentar, Band 3, Art. 70– 146, von Münch/ Kunig (Hrsg.), C.H. Beck, München, 2003, pp. 355-356. Pel que fa al Bundesver-fasungsgericht considera que la possibilitat d’una inspecció “independent” pertany a l’època de Triepel, i no ha estat prevista per la Grundgesetz. La seva funció és parcialment substi-tuïda per la possibilitat que el Bund es dirigeixi al Tribunal, per tal de determinar si el Land ha executat les lleis federals d’acord amb la Constitució. BVerfGE 8, 122 (131, 132).

116. Schmidt-Jortzig, E. Kommissionsdrucksache 0037, p. 13. www.bundesrat.de

117. Bartelt, S., ob. cit., p. 101.

118. Nettesheim, M., “Wettbewerbsföderalismus”, ob. cit., p. 372.

119. Kirchhof, F., “Klarere Verantwortungsteilung von Bund, Ländern und Kommunen?”, DVBl, 2004, p. 984, Benz, A., “Zur Reform“, ob. cit., p. 13, Pernice, I., “Föderalismus“, ob. cit., p. 7, Scholz, R., Kommissionsdrucksache, ob. cit., pp. 12-13.

120. Isensee, J., ob. cit., p. 758.


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D’aquesta manera la responsabilitat davant de la UE deixa de ser una excusa per ampliar les competències de la Federació, el sis-tema aconsegueix una major transparència i cada nivell és respon-sable de les seves pròpies decisions. Paral·lelament, quan el Land respon en última instància de l’incompliment en tots els procediments que siguin iniciats davant del TJCE que puguin implicar la responsa-bilitat d’un o més Länder davant del Bund conforme al nou Art. 104. a. 6, és necessari fixar mecanismes d’accés dels Länder al propi Tri-bunal. Amb aquesta finalitat, l’Acord de 12 de Juny de 2008 firmat pel Bund i els Länder sobre el treball conjunt en matèries relatives a la UE, estableix que en els esmentats supòsits la defensa serà duta a terme pel Bund però amb la necessària aprovació del Land al llarg de tot el procés.

Evidentment aquests canvis necessiten que s’aprovi la segona fase de la reforma federal que afecta la Constitució financera i el repartiment d’ingressos i càrregues entre el Bund i els Länder, que continua sent discutida en el Bundestag. El resultat final de l’esmentada negociació marcarà el futur del sistema federal ale-many.

En els sistemes multinivell s’està caient en una dinàmica confor-me a la qual els nivells superiors aproven normativa que ha de ser executada i sufragada pels inferiors, en l’administració dels quals es recolzen. Per ajudar a costejar aquesta execució el mecanisme són les subvencions, però aquestes sempre comporten un cert arrossegament de competències, una ingerència en les potestats alienes. Un federa-lisme funcional exigeix tanmateix que l’aprovació de la norma i l’assegurament de les tasques estiguin a les mateixes mans, a més, la política de les subvencions hauria de desaparèixer. L’ideal del fede-ralisme fiscal, és a dir, la unitat de tasques, despeses i ingressos s’assoliria. Cada nivell seria responsable de les seves pròpies decisions i es faria càrrec de les conseqüències, sent aquesta la regla bàsica de la democràcia121 que batega darrere de qualsevol sistema de descen-tralització política.

121. Kirchhof, F., “Klarere Verantwortungsteilung“, ob. cit., pp. 978-979.


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5. un sistema competencial multinivell: els límits de la reforma

La reforma del 2006 ha fet front a la realitat d’un sistema compe-tencial que s’ha d’integrar amb un altre sistema competencial, el comu-nitari. La idea que batega darrere d’aquest ha estat augmentar la trans-parència, la responsabilitat per les decisions i simplificar, des del sistema constitucional nacional, les relacions entre sistemes jurídics. En aquest sentit s’ha buscat una relació el més directa possible entre les compe-tències dels Länder i les de la UE, apartant el Bund com a mitjancer quant a la normativa marc com a gran reforma. L’èxit d’aquesta depen-drà de l’evolució de múltiples variables que van des del manteniment d’una cooperació lleial dins de la RFA al futur de la reforma financera, passant pels mateixos avatars del sistema competencial comunitari.

En aquest sentit s’han apuntat els seus límits pels mateixos con-dicionants de les competències de la UE122. No en va els Länder no només han pretès reformar el sistema competencial previst en la Grund-gesetz sinó també el comunitari123, fent especial recalcament en una major transparència en el repartiment de competències que respongui al sistema de separació davant el sistema finalista, i en el principi de subsidiarietat.

Els tractats no estableixen matèries competencials sinó polítiques comunitàries, en aquest sentit s’estableixen les competències confor-me als objectius de la UE124, sent especialment destacat el cas de l’art. 308125 i, en particular, de l’art. 95 TCE126. Aquesta definició finalista de

122. Si bé alguns autors destaquen que el nou sistema competencial alemany és excessi-vament complex i això impedirà qualsevol possible adaptació al comunitari. Degenhart, Ch., ob. cit., p. 1215, Häde, U., ob. cit., pp. 936-937.

123. Schwarze, J , “Kompetenzverteilung in der Europäischen Union und föderales Gleich-gewicht”, DVBl, 1995, p. 1265, Mayer, F. C., “Die drei”, ob. cit. 614, Breuer, R, “Bundesstaatli-che“, ob. cit., p. 170.

124. Diez Hochleitner, J. “El futuro del sistema competencial comunitario: algunas pro-puestas de reforma”, La encrucijada , ob. cit., p. 86, Chitti, M. P., ob. cit., p. 78.

125. Des dels 90 l’ús de l’art. 308 ha decaigut bastant tant perquè exigeix unanimitat com pel fet que la UE no precisa tant d’acudir al mateix en ostentar més competències. Netteshe-im M. “Die Kompetenzordnung”, ob. cit., p. 521, Craig, P. EU Administrative Law, Oxford, 2006, p. 410.

126. No en va han estat qualificades de competències finalistes transversals, ja que no li-miten la seva actuació a un àmbit material prèviament acotat sinó que els seus objectius


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les competències unida al seu continu augment, tant per la reforma dels Tractats com per la pràctica de les mateixes institucions comuni-tàries127, ha portat que es reclami pels Länder una clara delimitació de les competències així com un reforçament del principi de subsidiarie-tat, en un intent de compatibilitzar els sistemes. En definitiva, analit-zar, comprendre i fixar el sistema competencial comunitari de mane-ra simultània al federal intern, com a via apta per garantir les competències dels Länder128.

Tanmateix, tot sistema competencial ha de respondre a les ca-racterístiques centrals de l’ordre jurídic que intenta ordenar129. No s’ha d’oblidar que la UE depèn de les administracions dels Estats membres130, que pren les seves decisions després d’un complicat procés de recerca del consens, té un caràcter evolutiu i ha d’adaptar-se a exigències molt diverses131. La flexibilitat és un valor en si mateix en un sistema d’interdependència i cooperació entre múltiples actors132.

Si la separació neta de competències és qüestionable com a prin-cipi funcional en els mateixos Estats, com a paràmetre per regir el repartiment de competències a la UE es descarta de manera gairebé unànime133. Caldria una modificació substancial del mateix substrat del procés comunitari134. Més enllà d’una major transparència en el

abasten una multitud de possibles matèries, Bogdandy, A., / Bast, J., ob. cit., p. 33. Sobre l’ús d’aquestes clàusules, entre d’altres, Breuer, R.

127. Craig, P., “Le competenze”, ob. cit., p. 309.

128. Breuer, R, “Bundesstaatliche“, ob. cit., p. 185.

129. Nettesheim, M, “Die Kompetenzordnung”, ob. cit., p. 511, Schwarze, J., ob. cit., pp. 1268-1269.

130. Temple Lang, J., Article 10 CE– “The most important General Principle of Community Law”, General Principles in a process of development, Kluwer, 2008, p. 76, Bogdandy, A., / Bast, J., ob. cit., p. 29, Mayer, F. C., “Competences-reloaded?”, ob. cit., p. 504.

131. Di Fabio, U., “Some remarks on the allocation of competences between the Euro-pean Union and its member states”, CMLR, 2002, pp. 1289 i ss.

132. Craig, P., “Le competenze“, ob. cit., p. 333.

133. Sobre aquest tema segueix sent imprescindible Lenaerts, K.,”Constitutionalism and the many faces of Federalism”, The American Journal of Comparative Law 1990, pp. 205 i ss. Resulten també d’interès, entre d’altres, Dehousse, R., ob. cit., pp. 124-125, Schütze. R., “Dual federalism constitutionalised: the emergence of exclusive competence in the EC legal order”, ELRev, 32, 2007, p. 28.

134. Bogdandy, A., / Bast, J., ob. cit., p. 50.


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repartiment de les competències135, no es perfila en la doctrina cap altra proposta de reforma que es consideri respectuosa amb la idio-sincràsia de la UE.

Pel que respecta al principi de subsidiarietat, pot ser considerat una resposta a la sensibilitat legítima de la diversitat regional i local, així com a la pròpia autonomia. En aquest sentit pretén assistir a la implementació i elaboració de les polítiques europees en un nivell local i regional davant la centralització136. L’esmentat principi exigeix que la Comunitat acrediti que “el pot realitzar millor que els Estats membres separadament (test de l’eficàcia comparativa), que l’acció de la Comunitat resulta necessària per ser insuficient la dels Estats membres (test de suficiència) i que l’acció necessita d’actuació co-munitària per la seva dimensió no merament estatal (test de di men-sió)”137.

No obstant això el seu èxit ha estat escàs. El TJCE ha estat bastant poc inclinat a tractar el principi de subsidiarietat com a principi sobre la base del qual es revisi l’acció comunitària, i quan ho ha fet no ha seguit un estàndard particularment rigorós138. Referent a això s’ha afirmat que la justiciabilitat d’aquest principi és més que qüestiona-ble139, de manera que és improbable que pugui significar un canvi profund del sistema140, tret que pretengui modificar-se la mateixa essència del repartiment finalista de competències141 o la posició del

135. Nettesheim, M., “Die Kompetenzordnung”, ob. cit., p. 525. Bogdandy, A., / Bast, J., ob. cit., p. 49, Pernice. I., “Kompetenzabgrenzung im Europäischen Verfassungsverbund“, JZ, 2008, p. 75.

136. De Burca, G. “Legal principles as an instrument of differentiation? The principles of proportionality and subsidiarity”, The Many Faces of Differentiation in EU Law, DE Witte, B, Hanf, D. and Vos, E. (Ed.), Intersentia, NY 2001, p. 133.

137. Martin y Perez de Nanclares, J. “La flexibilidad como instrumento básico del futuro modelo competencial de la Unión Europea”, La reforma de la delimitación competencial en la futura Unión Europea, Liñan Nogueras, D. (Dir.), Comares, Granada 2003, p. 91, nota 14.

138. De Burca, G., “Proportionality and Subsidiarity as General Principles of Law”, Gen-eral Principles of European Community Law, Bernitz, U. and Nergelius, J. (Ed.) Kluwer Law, 2000, pp. 104-105.

139. Diez Hochleitner, J., ob. cit., p. 90.

140. Nettesheim, M., “Die Kompetenzordnung”, ob. cit., p. 534.

141. Dehousse, R., “Community Competences”, ob. cit., p. 117.


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TJCE142. No és d’estranyar que la precaució del mateix TJCE davant d’aquest principi sigui aplaudida143, ja que normalment la seva eficà-cia es considera limitada a compel·lir les institucions comunitàries a explicitar que han complert144, però hi ha pocs autors que defensin la seva justiciabilitat145.

Tanmateix, possiblement en renunciar a una remodelació de les competències s’emfatitza la importància del principi de subsidiarietat. Com ja s’ha comentat, el Tractat de Lisboa reprèn la idea del Tractat pel qual s’estableix una Constitució per a Europa de reforçar l’esmentat principi, tant establint un control institucional com ampliant les pos-sibilitats de reclamació de compliment d’aquest davant del TJCE.

Paradoxalment respecte a les reformes previstes a la República Federal Alemanya per donar compliment al protocol sobre l’aplicació dels principis de proporcionalitat i subsidiarietat, es limiten a perme-tre la intervenció dels Länder per mitjà del Bundesrat tant pel que fa al control institucional146 com en la possibilitat de compel·lir el Govern federal a interposar un recurs de nul·litat147. En espera que s’aclareixi la possible ratificació per part d’Irlanda del Tractat de Lisboa, així com que dicti sentència el Bundesverfassungsgericht sobre la seva compa-

142. Koopmans, T. ·”Subsidiarity, Politics and the Judiciary”, EuConst, 1, 2005, pp. 114 i ss. Schwarze, J., ob. cit., p. 1267. Barber, N. W., “Subsidiarity in the Draft Constitution”, Eu-ropean Public Law, 2005, p. 199.


144. Bogdandy, A., / Bast, J., ob. cit., p. 58, De Burca, G., “The principle of Subsidiarity and the Court of Justice as an Institutional Actor”, JCMS, 1998, pp. 224-225.

145. En aquest sentit s’ha defensat l’aplicació dels paràmetres desenvolupats pel Bundes-verfassungsgericht per a la delimitació de l’art. 72.2 GG. Callies, Ch., “Kontrolle”, ob. cit. En contra del trasllat d’aquests principios al sistema comunitari, De Witte, B., “Institutional Principles: A Special Category of General Principles of EC Law”, General Principles, ob. cit., pp. 149-150.

146. Sobre això es pot consultar el Projecte de llei sobre l’ampliació i reforçament dels drets del Bundestag i del Bundesrat en qüestions relatives a la Unió Europea. Al seu Art. 1.3 GG estableix l’obligació del Govern Federal d’aportar-los tota la informació que ne-cessitin per dur a terme la pertinent anàlisi del compliment del principi de subsidiarietat. Projecte aprovat l’11.03.2008.

147. En aquest sentit s’ha redactat un Projecte de reforma de la Grundgesetz que inclou al seu art. 23 la possibilitat que tant el Bundestag per un quart dels seus membres com el Bundesrat per la majoria que decideixi una futura reforma del Reglament puguin obligar el Govern Federal a interposar un recurs de nul·litat davant del TJCE per incompliment del principi de subsidiarietat. Projecte aprovat l’11.03.2008.


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tibilitat amb la Grundgesetz, ambdós projectes no han estat presentats al Ple per a la seva aprovació però gaudeixen del suport tant del SPD com de la CDU en el marc de la “Gran Coalició”.

Al marge de la funcionalitat del principi de subsidiarietat davant les institucions comunitàries o en la jurisprudència, respecte als Länder la seva capacitat d’actuació queda reduïda al paper del Bundesrat. No apareixen en els projectes els Parlaments dels Länder com a subjectes actius en el control del principi de subsidiarietat. L’esmentat fet fa necessari preguntar-se si aquest paper del Bundesrat no incideix en les estructures constitucionals148.

En la concepció originària de la Grundgesetz el Bundesrat era un òrgan federal sense competències en matèries que correspongues-sin en exclusiva als Länder. Però mitjançant les reformes relatives a la participació en la UE s’ha erigit en representant dels Länder i re-duint-los a un únic subjecte, de manera que perden la seva capacitat exclusiva de decisió a canvi d’una regla majoritària149. Els Länder ja no actuen com a categoria individual amb una responsabilitat parla-mentària. Es torna a substituir competència per participació en el Bundesrat. No deixa de resultar paradoxal que després d’una reforma que renunciava a la compensació mitjançant la participació, lluny d’arbitrar-se mecanismes de consulta als Parlaments dels Länder, es recorri al Bundesrat.

Tanmateix, el procés comunitari exigeix una celeritat i unitat d’acció difícil d’aconseguir si participen setze Länder. El mecanisme del federalisme alemany per unir les voluntats dels Länder ha estat tradicionalment el Bundesrat. El recurs a aquest es considera una so-lució plausible per ajudar la descentralització política en el marc del procés europeu d’integració, un mal menor que s’ha d’assumir150.

La reforma assumiria l’escassa capacitat d’actuació que els Länder tenen de manera directa i individual a la UE i continua articulant la

148. El paper del Bundesrat fou particularment discutit quan, a propòsit del Tractat de Ma-astricht, es reformà l’art. 23 GG. Per tots in totum Pernice, I., “Europäische Union”, ob. cit.

149. Callies, CH. “Innerstaatliche Mitwirkungsrechte der deutschen Bundesländer nach Art. 23 GG und ihre Sicherung auf europäischer Ebene“. Europapolitik und Bundesstaat-sprinzip, Hrbek, R. (Hrsg.) Nomos, Baden, 2000, p. 26.

150. Oberländer, S., ob. cit., p. 78.


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seva participació de manera conjunta, renunciant als espais últims de decisió a favor d’un consens. Tanmateix, no pot oblidar-se que bene-ficiar el Bundesrat implica beneficiar els Executius dels Länder. I el model federal alemany sempre ha tendit cap a la unificació d’interessos i la unitat en la presa de decisions151 i els seus grans artífexs i valedors són, precisament, els Executius dels Länder152. No en va, la devaluació dels Parlaments en detriment dels Executius en el model federal ale-many havia estat posada en relleu per la doctrina153. La integració en el procés comunitari hauria aguditzat aquesta tendència.

Des d’aquesta perspectiva no resulta contradictòria la solució adoptada a l’interior de la República Federal Alemanya: ampliació de la separació entre ens que, davant la UE, participen consensuadament mitjançant un únic òrgan. Els Länder haurien optat per continuar una estratègia diferent a cada terreny de joc, compel·lits per les opcions que les estructures de cada sistema obren davant d’ells. De fet l’enginyera institucional de qualsevol sistema determina en última instància la capacitat d’influència dels diferents actors, guiant les seves decisions154. A un actor polític pot compensar-lo tenir una estratègia diferent en diferents terrenys de joc: per exemple entre l’europea i la nacional155.

En aquest sentit, si en el marc de la Grundgesetz l’aposta per una més clara delimitació de potestats i responsabilitats pot permetre als Länder ampliar la seva autonomia, al si de la UE l’instrument pre-ferit és la participació via Bundesrat. El repartiment de poders a di-versos nivells és un mal endèmic de qualsevol sistema de repartiment de competències, així com els problemes perquè no s’expandeixi el

151. Wieland, J., ob. cit., p. 86 i ss. Nettesheim, M., “Wettbwerbsföderalismus“, ob. cit., pp. 363 i ss.

152. Scharpf, F. W., Optionen des Föderalismus in Deutschland und Europa, Campus, Frank-furt, 1994, p. 46.

153. Böckenförde, E-W, “Sozialer Bundesstaat und parlamentarischer Demokratie. Zum Verhältnis von Parlamentarismus und Föderalismus unter den Bedingungen des Sozial-staats”, Politik als gelebte Verfassung. Aktuelle Probleme des modernen Verfassungsstaats. Festschrift für Friedrich Schäfer, Jekewitz, J., Melzer, M. und Zeh, W. (Hrsg.), Westdeuscher Verlag, Opladen, 1980.

154. Börzel, T. A., ob. cit., p. 8.

155. Goetz, K. H. and Hix, S., ob. cit., p. 13.


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poder central156. A l’hora de delimitar les competències, resulta inevi-table una certa imprecisió quant a la fixació dels espais i el primer que regula acaba ostentant una certa primacia que el porta a apropiar-se dels espais dels altres ordres157.

I la clau per resoldre els problemes derivats de les competències no és buscar una formula lingüística sinó comprendre les relacions competencials, els processos decisoris i la legitimació de cada òrgan concurrent, per comprendre com aquestes relacions poden configurar-se158. En sistemes multinivell cal entendre aquest conjunt de variables dins de cada sistema per a després relacionar-los entre si, acceptant que la solució vàlida en un pot no ser-ho en un altre, perquè respon-gui a compromisos, a fins i a principis molt diferents. Ara bé, aquesta dificultat no és excusa per continuar buscant aquesta integració dels sistemes. El federalisme alemany ha donat un pas important i un exem-ple a continuar integrant al seu sistema competencial la realitat del procés comunitari amb totes les seves conseqüències.

156. Craig, P., “Le competenze”, ob. cit., p. 333.


158. Weiler, J. H., ob. cit., p. 101.


200


RESuM

El treball estudia com la reforma federal alemanya de 2006 té l’objectiu de respondre a les demandes del sistema competencial de la Unió Europea. L’increment de les competències comunitàries ha impactat particularment en el sistema competencial dels lands, i es mostra insuficient la participació d’aquests en les institucions i òrgans de la Unió Europea. Per aquest motiu, la reforma federal considera el procés comunitari per configurar un sistema eficient de competències multinivell. Partint d’aquesta premissa, s’analitza la desaparició de la normativa marc i el repartiment de la responsabilitat per l’incompliment de les obligacions comunitàries, i es posa en relleu la neces-sitat de tenir en compte els imponderables del procés comunitari també en la definició dels sistemes competencials.

Paraules clau: reforma federal; sistema de competències multinivell; repar-timent de la responsabilitat.

RESuMEn

El trabajo estudia cómo la reforma federal alemana del 2006 busca responder a las demandas del sistema competencial de la Unión Europea. El incremen-to de las competencias comunitarias ha impactado particularmente en el sistema competencial de los Länder, mostrándose insuficiente la participación de los mismos en las instituciones y los órganos de la UE. Por este motivo, la reforma federal toma en consideración el proceso comunitario para confi-gurar un eficiente sistema de competencias multinivel. Partiendo de esta premisa se analiza la desaparición de la normativa marco y el reparto de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones comunitarias, po-niendo de relieve la necesidad de tomar en consideración los imponderables del proceso comunitario también en la definición de los sistemas competen-ciales.

Palabras clave: reforma federal; sistema de competencias multinivel; reparto de la responsabilidad.

ABSTRACT

The piece studies how the German federal reform of 2006 seeks to respond to the demands of the system of powers in the European Union. The increase in community powers has had a particular impact on the system of powers of the Länder, whose role in EU institutions and bodies has proved to be


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insufficient. For this reason the federal reform took the community process into account in setting up an efficient multi-level system of powers. On the basis of this premise the disappearance of the framework regulations and the division of responsibility for non-compliance with community obligations is considered, making clear the need to take into account the imponderables of the community process once more in defining systems of powers.

Key words: federal reform; multi-level system of powers; division of respon-sibility.

SObRE REFERÉNDUM y COMUNIDADES AUTóNOMAS. LA LEy VASCA DE LA ‘CONSULTA’ ANTE EL TRIbUNAL CONSTITU-CIONAL (CONSIDERACIONES CON MOTIVO DE LA STC 103/2008)

Alberto López basagurenCatedrático de Derecho Constitucional de la Universidad del País Vasco

SUMARIO: I. La Ley vasca de la consulta y su impugnación ante el Tribunal Constitu-cional. – II. Sobre la competencia de la Comunidad Autónoma entre ‘consulta’ y ‘re-feréndum’: 1. ¿Es la ‘consulta’ un referéndum? 2. ¿Tiene el País Vasco competencia para establecer y convocar una consulta como la que se pretende? 3. Comunidades Autónomas y referéndum: el requisito de la autorización del Estado. – III. ¿Problemas sustantivos en la ‘consulta’ prevista en la Ley vasca? – IV. Sobre las infracciones en el procedimiento de elaboración de la Ley de la consulta. – V. ¿Podrían las Comunidades Autónomas tener competencia para la convocatoria de referéndum consultivo? – Resumen-Resum-Abstract.

I. La Ley vasca de la consulta y su impugnación ante el Tribunal Constitucional

La Ley vasca de la consulta es el punto final de un largo recorri-do en la estrategia del nacionalismo vasco por la soberanía; estrategia que ha sido comúnmente conocida como plan Ibarretxe, por el nom-bre de su proponente, el entonces Presidente –Lehendakari– del Go-bierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Se podría decir que la Ley de la consulta es el ‘canto del cisne’ del mencionado plan1, pues


1. Sobre el desarrollo del plan Ibarretxe, concretado en la aprobación de la Propuesta de nuevo Estatuto Político para el País Vasco y su desarrollo posterior, vid. Alberto López 202


Sobre referéndum y Comunidades Autónomas

203


con ella ha concluido –de momento, cuando menos– esa estrategia al haber perdido el PNV y sus aliados el Gobierno de la Comunidad Au-tónoma.

Tras el rechazo por el Congreso de los Diputados, en febrero de 20052, de la Propuesta de nuevo Estatuto Político para el País Vasco, aprobada por el Parlamento de la Comunidad Autónoma en diciem-bre de 20043, el Lehendakari disolvió la Cámara de forma anticipada y procedió a la convocatoria de elecciones. Tras ellas, reeditó un Gobierno tripartito de muy precaria mayoría4, retomando su estra-tegia en el debate de política general de septiembre de 2007 en el Parlamento Vasco. En él expuso lo que dio en llamar “la hoja de ruta” del inmediato futuro –conocido como plan Ibarretxe II–, que giraba, fundamentalmente, en torno a la realización de una ‘consulta’ en octubre de 2008 y un ‘referéndum resolutivo’ en el segundo semes-tre de 20105.

Realizadas las elecciones generales en marzo de 2008, la estra-tegia podía seguir adelante, aunque en un contexto de creciente de-

Basaguren: «Trasformazioni dello Stato autonomico e riforma dello Statuto del Paese basco: tra rottura e ‘accomodamento a volontà’», en Silvio Gambino (ed.): Regionalismi e Statuti. Le riforme in Spagna e in Italia, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 171-217.

2. Vid. Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, núm. 65, de 01/02/2005.

3. Vid. Parlamento Vasco. Diario de Sesiones. VII.ª Legislatura, n.º 114, de 30 de diciembre de 2004. La Propuesta fue publicada en el Boletín Oficial del Parlamento Vasco. VII Legis-latura, n.º 115, de 7 de noviembre de 2003.

4. En las elecciones autonómicas de 2005 el Partido Nacionalista Vasco –PNV– perdió casi 140.000 votos respecto a las elecciones autonómicas de 2001, pasando de un 42’72% de los votos a un 38’67%.

5. Las previsiones del Lehendakari eran las siguientes: primero, la realización de una “ofer-ta de pacto político al Presidente del Gobierno español”, hasta junio de 2008; segundo, realización de un pleno del Parlamento Vasco, en junio de 2008, para “refrendar el pacto político alcanzado con el Estado y autorizar una consulta jurídicamente vinculante para su ratificación”, o, en caso de ausencia de acuerdo con el Estado, para “autorizar la cele-bración de una consulta habilitadora que abra un proceso de solución”; tercero, la reali-zación de la “consulta”, en cualquiera de las dos modalidades –con acuerdo o sin acuerdo–, según las circunstancias, el 25 de octubre de 2008. Finalmente, en el segundo semestre de 2010 se abriría el conclusivo proceso de negociación, con realización del “referéndum resolutivo”. En palabras del Lehendakari, éste constituiría, tanto en el supuesto de acuer-do con el Estado como de desacuerdo, la plasmación del “ejercicio del derecho a decidir libremente nuestro futuro”: cfr. Parlamento Vasco. Diario de Sesiones. VIII Legislatura, n.º 68, sesión de 28 de septiembre de 2007, pp. 38 y siguientes.


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bilidad política del Gobierno vasco6. Frente al rechazo por el nuevo Gobierno central del acuerdo propuesto por el ejecutivo vasco, éste presentó el Proyecto de Ley de la consulta, que fue aprobado por el Parlamento Vasco en el verano de 20087.

La Ley de la consulta tiene un artículo único en el que se esta-blece, por una parte, la autorización del Parlamento al Presidente del Gobierno para someter a consulta de todos los ciudadanos con dere-cho de sufragio activo, y con carácter no vinculante, dos preguntas, simultáneas, en una misma papeleta. Y dispone que la consulta se celebre el 25 de octubre de 2008. Las preguntas eran las siguientes: “a) ¿Está Usted de acuerdo en apoyar un proceso de final dialogado de la violencia si previamente ETA manifiesta de forma inequívoca su voluntad de poner fin a la misma de una vez y para siempre?; b) ¿Está Usted de acuerdo en que los partidos vascos, sin exclusiones, inicien un proceso de negociación para alcanzar un Acuerdo Democrático sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco, y que dicho Acuerdo sea sometido a referéndum antes de que finalice el año 2010?”

Finalmente, la Ley tiene una extensa Disposición Adicional en la que se regula el procedimiento de realización de la consulta –y las subvenciones a recibir por los grupos políticos para la campaña–, esta-bleciendo una reconducción completa a la legislación electoral general

6. Las elecciones a Cortes Generales celebradas en 2008 revalidaron la mayoría parlamen-taria del Partido Socialista (PS), aún sin obtener mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados. En la CA del País Vasco el PS obtuvo un notable triunfo electoral, con el 38’14% de los votos y 9 Diputados, frente al 27’11% de los votos y 6 Diputados del PNV y el 18’53% de los votos y 3 Diputados del Partido Popular –PP–. Los pequeños partidos que integran o apoyan la coalición de gobierno en la CA del País Vasco obtuvieron resultados modestos, sin lograr representación parlamentaria: Eusko Alkartasuna –EA– el 4’46% de lo votos, Izquierda Unida –IU– el 4’46% y Aralar el 2’66%. Con ello, el bloque nacionalista (PNV-EA) confirmaba una fuerte pérdida de votos, que ya se había manifestado en las elecciones locales celebradas en 2007.

7. Cfr. Ley vasca 9/2008, de 27 de junio, de convocatoria y regulación de una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para alcanzar la paz y la normali-zación política (Boletín Oficial del País Vasco, n.º 134, de 15 de julio de 2008). La Ley re-sultó aprobada por 34 votos a favor y 33 en contra, además de 7 abstenciones. El Grupo Parlamentario Ezker Abertzalea, cobertura política de la organización terrorista ETA, apor-tó el voto necesario para que la Ley saliera adelante, a pesar de que su intervención en el Pleno fue en contra de la aprobación de la misma; los 7 miembros restantes se abstuvieron: vid. Parlamento Vasco. Diario de Sesiones. VIII Legislatura, n. 98, de 27 de junio de 2008.


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y previendo la utilización de la administración electoral y del procedi-miento electoral en toda su extensión, en las mismas condiciones que en una convocatoria de referéndum o de un proceso electoral.

Contra la Ley vasca de la consulta se interpusieron sendos re-cursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, tanto por el Presidente del Gobierno como por un grupo de Diputados del Partido Popular8. En el recurso interpuesto por el Presidente del Go-bierno, el Abogado del Estado planteó tres tipos diferentes de mo-tivos que aquejarían de inconstitucionalidad a la Ley vasca9. El pri-mero es de carácter competencial, en la medida en que se considera que la ‘consulta’, a pesar de su nombre, no es otra cosa que un refe-réndum, para cuya convocatoria la Comunidad Autónoma carecería de competencia. Además, al no prever la solicitud de autorización al Estado para su realización, vulneraría lo previsto en el artículo 149.1.32ª de la Constitución. Por otra parte, se impugna el propio contenido sustantivo de la consulta, en la medida en que se considera que tra-ta de configurar al electorado vasco como cuerpo soberano, rompien-do la unidad del pueblo español como sujeto de la soberanía de acuerdo con la Constitución. Y ello, porque la consulta pretendería reformar la Constitución al margen de los procedimientos en ella expresamente previstos para ese fin, en la medida en que se preten-de consultar a esa fracción del pueblo soberano sobre el modo de articular un supuesto derecho de autodeterminación, identificado como “derecho a decidir”. Por último, un problema de procedimien-to, por la utilización para su aprobación del procedimiento de “lec-tura única”, sin que concurriesen los presupuestos requeridos para ello en el Reglamento del Parlamento Vasco.

Vamos a tratar de analizar estas cuestiones detenidamente, a la luz de las alegaciones del recurrente y de la respuesta que ha dado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 103/2008, de 11 de septiembre,

8. Cfr. Recurso de Inconstitucionalidad n.º 5707-2008, promovido por el Presidente del Gobierno, quien ha invocado el artículo 161.2 de la Constitución, quedando suspendida la vigencia de la Ley; y Recurso de Inconstitucionalidad 5748-2008, promovido por más de cincuenta Diputados del Grupo Popular del Congreso: vid. Boletín Oficial del Estado, n.º 173, de 18 de julio de 2008.

9. Sobre los posibles motivos de inconstitucionalidad de la Ley vasca de la consulta, vid. Consejo de Estado. Dictamen n.º 1.119/2008, de 3 de julio de 2008, relativo a la pretensión del Presidente del Gobierno de interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Ley vasca de la consulta.


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en la que ha acogido cada uno de los tres motivos de inconstitucio-nalidad planteados por el Abogado del Estado10.

II. Sobre la competencia de la Comunidad Autónoma entre ‘consulta’ y ‘referéndum’

1. ¿Es la ‘consulta’ un referéndum?

En relación con el análisis de la constitucionalidad de la Ley vasca de la consulta es necesario aclarar, en primer lugar, la naturale-za de la denominada ‘consulta’; es decir, si se trata, pura y simplemen-te, de un referéndum al que se ha atribuido un nomen diferente o si se trata de un instituto distinto11. De ello dependerá la clarificación de la cuestión de la competencia de la Comunidad Autónoma para establecer por Ley un instrumento semejante de participación de los ciudadanos y, muy especialmente, el requisito de previa autorización del Estado para su convocatoria.

La Ley, en consonancia con lo que venía sosteniendo el Lehen-dakari12, pretende que la “consulta” regulada en ella no es un refe-

10. El recurso planteado por los Diputados del Partido Popular fue declarado extinguido por desaparición sobrevenida de su objeto, al haber dictado el Tribunal Constitucional Sentencia declarando la inconstitucionalidad de la Ley recurrida en resolución del recurso interpuesto por el Presidente del Gobierno: vid. ATC 269/2008, de 11 de septiembre.

11. Ciertamente, el debate suscitado en torno a la naturaleza de la consulta prevista en la Ley vasca parece sorprendente a la luz de la claridad sobre el significado del “referén-dum” como instituto jurídico que parecía existir a juicio de la doctrina. Así, Giangiulio Ambrosini: Referendum, Bollati Boringhieri ed, Torino, 1993, p. 13, comienza su pequeño estudio con una afirmación tajante: “Il referendum è istituto tanto noto da non essere necessarie parole per chiarirne il significato”.

12. Sobre los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la Ley vid. el Informe de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad Autónoma del País Vasco que forma parte del Expediente remitido por el Gobierno al Parlamento al presentar el Proyecto de Ley: cfr. Parlamento Vasco. VIII Legislatura, ref. doc. 08\09\01\00\0028. El expediente está acce-sible en el sitio web del Parlamento Vasco (http://parlamento.euskadi.net/fr_iniciac). Los argumentos en defensa de la constitucionalidad de la Ley vasca se han tratado de funda-mentar, in extenso, por Iñaki Lasagabaster Herrarte: Consulta o referéndum. La necesidad de una nueva reflexión jurídica sobre la idea de democracia, Lete, Bilbao, 2008. Sobre este trabajo véase el comentario crítico de Antonio Bueno Armijo: «La discutida aceptación de los referéndums autonómicos: el caso vasco», en El Cronista del Estado Social y Democrá-tico de Derecho, n.º 6, 2009, pp. 72 ss.


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réndum, aunque sí lo sería la consulta cuya realización se preveía realizar en 2010. En el Preámbulo de la Ley se utilizan dos tipos de argumentos para sostener que la consulta no es un referéndum. En primer lugar, que no constituye una de las modalidades de referéndum previstas en la Constitución; en segundo lugar, el hecho de que la consulta no tenga carácter vinculante desde el punto de vista jurídico13. Estas dos condiciones son, por tanto, las que, a juicio del legislador vasco, definen el referéndum como forma de participación popular.

En las alegaciones de la representación procesal del Gobierno vasco ante el Tribunal Constitucional en defensa de la constituciona-lidad de la Ley impugnada –según se recogen en los antecedentes de la Sentencia– se incorpora, junto a los indicados, un nuevo argumen-to por el que se niega, igualmente, que la ‘consulta’ sea un referéndum. De acuerdo con estas alegaciones, sobre la base de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución, no se trataría de un referéndum por el hecho de que el objeto de estos es la ratificación de una decisión previamente adoptada, en cuyo iter se encuadraría la participación popular a través del referéndum. En la consulta prevista en la Ley vasca no concurriría ninguna de estas características: no hay decisión sobre la que se apele al pueblo para que manifieste su opinión. De acuerdo con esta reconstrucción, solo se pretendería recabar el “es-tado de opinión” sobre dos cuestiones presentes en el debate político autonómico, sin que el resultado de la consulta pueda, por su propia naturaleza, vincular jurídica ni políticamente a nadie14.

13. Según la Exposición de Motivos, sin embargo, dicha “consulta habilitadora, aun no siendo jurídicamente vinculante, tiene plena validez política y social para abordar e im-pulsar el fin definitivo de la violencia, así como para conocer el estado de opinión de la sociedad vasca al objeto de abrir un proceso de resolución definitiva del conflicto político, entre todas las partes implicadas y sin exclusiones”.

14. Cfr. STC 103/2008, cit., núm 6.B. 1 y 2 de los Antecedentes. Las palabras que utilizó el Lehendakari en su exposición parlamentaria en septiembre de 2007 eran radicalmente distintas. Tras hablar de que la ‘consulta habilitadora’ enviaría un “mandato imperativo” a todas las partes, afirmó: “De esta forma, una vez celebrada la consulta de ratificación del pacto alcanzado con el Estado o, en su caso, la consulta habilitadora, y si esta es posi-tiva, la siguiente fase natural es que todas las partes implicadas se sientan obligadas de-mocráticamente a dar los pasos correspondientes para iniciar un proceso de solución. Por un lado, ETA estaría obligada por decisión popular a realizar una manifestación inequívo-ca, creíble y demostrable, de su voluntad para poner fin a la lucha armada y, en conse-cuencia, el Gobierno español y ETA abrirían una mesa de diálogo para dilucidar todos los aspectos relacionados con el fin definitivo de la violencia. Por otro lado, todas las fuerzas políticas vascas, sin exclusiones, estarían comprometidas a poner en marcha una mesa de negociación política para alcanzar, en un plazo fijado de antemano, un Acuerdo de Nor-


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El TC, ciertamente, considera que para abordar la cuestión de la alegada falta de competencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco para establecer y celebrar la ‘consulta’ establecida en la Ley es determinante aclarar si la consulta prevista es o no un referéndum; y considera, a la luz de las alegaciones procesales de las partes, que es pacífico entre ellas que “la Ley sería inconstitucional si su objeto fue-ra la celebración de una consulta referendaria”15. De esta forma, el TC afronta la tarea de establecer, en primer lugar, “lo que constitu-cionalmente deba ser considerado referéndum”, para precisar, poste-riormente, si lo que la Ley impugnada califica como consulta “consti-tuye en realidad un auténtico referéndum aunque se eluda tal denominación”, en cuyo caso la Ley impugnada incurriría en incons-titucionalidad16.

En este sentido, el TC –siguiendo la doctrina sentada en la STC 119/1995– distingue la participación política de la participación en general, y precisa que el referéndum es un instrumento de participa-ción directa de los ciudadanos de naturaleza estrictamente política, manifestación del derecho fundamental de participación política con-tenido en el artículo 23.1 de la Constitución; es decir, es “una forma de democracia directa” y no una mera manifestación de la participa-ción, en general, de las que difiere tanto en su justificación u origen como en su eficacia jurídica. Las formas de participación política di-recta son modalidades de la democracia política, manifestación de una voluntad general –y no particular o colectiva, como las otras formas de participación–, en la medida en que son imputables al cuerpo electoral. Su función, por tanto, señala el TC, no es recabar “la opinión de cualquier colectivo sobre cualesquiera asuntos de in-terés público a través de cualesquiera procedimientos, sino aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral”, es decir, expresivo de la voluntad del pueblo –tal y como se recogía en la STC 12/2008–. Por ello, el TC considera que el refe-réndum, en cuanto instrumento de participación política directa del cuerpo electoral, aparece “conformado y exteriorizado a través de

malización Política sobre el derecho a decidir del Pueblo Vasco, las relaciones de territo-rialidad y, por supuesto, todas aquellas cuestiones que los partidos consideren de interés, que a continuación sería sometido a referéndum resolutivo”: cfr. Parlamento Vasco. Diario de Sesiones. VIII Legislatura, n.º 68, sesión de 28 de septiembre de 2007, pp. 40-41.

15. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 2.º

16. Ibídem.


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un procedimiento electoral, esto es, basado en el censo, gestionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccio-nales específicas, siempre en relación con los asuntos públicos cuya gestión, directa o indirecta, mediante el ejercicio del poder político por parte de los ciudadanos constituye el ejercicio del derecho fun-damental reconocido por la Constitución en el artículo 23”. Sobre estas bases, el TC concluye que para determinar si una consulta po-pular se realiza a través de referéndum “ha de atenderse a la iden-tidad del sujeto consultado, de manera que siempre que este sea el cuerpo electoral, cuya vía de manifestación propia es la de los distin-tos procedimientos electorales, con sus correspondientes garantías, estaremos ante una consulta referendaria”17.

Para el TC, por tanto, no hay duda; la consulta establecida en la Ley vasca es un referéndum.

La firmeza de las posiciones que, en el campo político y en el jurídico, han tratado de defender una interpretación contraria a la finalmente sostenida por el TC hace conveniente, a mi juicio, que se realice una indagación doctrinal más amplia para tratar de precisar el grado de solidez o debilidad de la decisión del juez de la constitucio-nalidad.

En torno al referéndum existe una práctica relativamente amplia en los ordenamientos de nuestro entorno, de la que se extrae la con-clusión de que no siempre existe –ni ha existido– una identidad abso-luta en su caracterización general o en sus diferentes modalidades, así como en la identificación de este instituto frente a otras figuras próximas. Formas similares pueden recibir, en ocasiones, denomina-ciones diferentes, considerándose en unos países como referéndum en sentido estricto lo que en otros países se identifica como otro tipo de figuras similares o afines (especialmente, el plebiscito).

Estas diferencias, sin embargo, no impiden la existencia de una coincidencia sustancial en la caracterización de la figura del referén-dum. Por encima de las diferencias, a partir de la forma que el refe-réndum asume en Suiza –cuando reaparece como forma moderna, tras pasar por el tamiz de la Revolución Francesa–, como forma nece-

17. Ibídem.


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saria de ratificación de las leyes aprobadas por las Asambleas Parla-mentarias18, el referéndum se caracteriza por ser una forma de parti-cipación directa en la que el electorado se pronuncia en vía electoral, de forma afirmativa o negativa, sobre una cuestión sometida a su consideración19. Mayoritariamente, el referéndum ha tenido carácter deliberativo –o, mejor, decisorio–, vinculado siempre a un acto cuya validez requiere de la decisión mayoritaria del cuerpo electoral expre-sada a través de esta forma de participación directa. Esta característi-ca concurre en la forma tradicional de referéndum aprobatorio de leyes ya debatidas –y aprobadas– en sede parlamentaria, que se co-rresponde con la figura originaria suiza, y concurre, igualmente, en los típicos referéndum destinados a sancionar la aprobación o reforma de los textos constitucionales u otros de carácter institucional básico o fundamental –como los Estatutos de Autonomía, p. e.–, o en el refe-réndum de tipo abrogatorio característico del sistema constitucional italiano.

La configuración tradicionalmente deliberativa –o decisoria– del referéndum no ha impedido la proliferación de otras formas de refe-réndum, especialmente, por contraposición a esta última, de la forma consultiva de referéndum. En este caso, el pueblo –el cuerpo electo-ral– es también llamado a pronunciarse, a través del voto, de forma afirmativa o negativa, pero con carácter no directamente decisorio o ratificatorio de un acto; acto que si, inicialmente, era de carácter le-gislativo –o, genéricamente, normativo–, pasa a incorporar, igualmen-

18. Vid. Julián Santamaría: «Participación política y democracia directa», en Estudios de Ciencia Política y Sociología. Homenaje al Profesor Carlos Ollero, Madrid, 1972, pp. 743-783; Eugenio De Marco: Contributo allo studio del referendum nel diritto pubblico italiano,Giuffrè, Milano, 1974, esp. pp. 19 ss.; Giulio M. Salerno: Il referendum, CEDAM, Padova, 1992, pp. 1 ss.; Giulio M. Salerno: «Referendum», voz en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè, Milano, 1988, pp. 200 ss.; Aldo Loiodice – Alberto Brighina: «Referen-dum», voz en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI; Mauro Volpi: «Referendum», voz en Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. XII, UTET, Torino, 1977, pp. 494 ss. Resulta de interés ver el análisis del referéndum en diferentes países contenido en Francis Delpérée (dir.): Référendums, CRISP, Bruxelles, 1985 y, especialmente, por lo que ahora interesa, el referido a Suiza, realizado por Luzius Wildhaber, Bernhard Schmid y Marco Sassòli, pp. 357 ss. Sobre la evolución del concepto en Francia, desde la Revolución a la V.ª República, tiene gran interés Jean-Marie Denquin: Référendum et plébiscite, LGDJ, Paris, 1976.

19. En este sentido, G. Ambrosini: Referendum, cit., p. 13, afirma: “In senso latissimo si puè definire (el referéndum) (como) una consultazione elettorale avente per oggetto uno specifico tema, su cui il «popolo» è chiamato directamente a esprimersi, in forma delibe-rativa o in forma consultiva”.


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te, actos de naturaleza directamente política. Mientras que en el caso del referéndum deliberativo o decisorio el pronunciamiento del elec-torado tiene efectos jurídicos inmediatos y vinculantes en el proceso aprobatorio de la Ley –o en su abrogación–, en el referéndum consul-tivo parece que no debiera tenerlos, por su propia naturaleza, aunque se trata de una cuestión que algunos discuten y que políticamente es muy comprometida20.

El referéndum, en definitiva, consiste en “hacer aflorar la volun-tad deliberativa popular mayoritaria (positiva o negativa), en orden a una cuestión relativa a una determinada decisión pública”21. El re-feréndum, así, “constituye una forma de consulta popular en la que el cuerpo electoral se expresa a través del voto al objeto de realizar el pronunciamiento popular relativo a una determinada decisión pública”22. Y esa manifestación de voluntad se realiza a través del voto directo, con todas las garantías del proceso electoral.

En la Ley vasca la ‘consulta’, como se ha visto, se configura como una forma directa de manifestación de la voluntad del cuerpo elec-toral, rodeada de todas las garantías propias del proceso electoral. Sustancialmente, desde este punto de vista, nos encontramos ante una figura en la que concurren las características que definen o que identifican al referéndum como tal instituto jurídico. Es decir, se trata de un referéndum, con independencia del nomen que el legislador le haya atribuido.

Hechas estas precisiones, los argumentos utilizados para negar que la ‘consulta’ tenga la condición sustancial de referéndum tienen poco fundamento. Respecto al argumento del carácter jurídicamente no vinculante de la consulta como elemento que negaría su carácter

20. Sobre el referéndum consultivo, frente al deliberativo, vid. G. M. Salerno: Il referendum, cit., pp. 50 ss. y sobre la cuestión controvertida de los efectos del referéndum consultivo, Ibíd., pp. 77 ss. En el mismo sentido, vid. M. Volpi, op. cit., p. 503, quien sostiene que pa-rece aproximarse más a la realidad la opinión de quien pone en duda la falta de efectos jurídicos vinculantes del referéndum consultivo, especialmente a la luz de la práctica lle-vada a cabo. Ciertamente, aunque jurídicamente no tenga un carácter directamente vin-culante, políticamente resulta muy difícil actuar contra la voluntad manifestada por el pueblo, directamente, a través del referéndum.

21. Cfr. G. M. Salerno: Il referendum, cit., p. 84.

22. Cfr. G. M. Salerno: Il referendum, cit., p. 85.


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de referéndum, se acaba de ver que el referéndum consultivo es una forma ya plenamente asentada y aceptada de referéndum, sin que ese carácter consultivo impida su calificación como tal. Por lo demás, se trata de un argumento que, en cualquier caso, tendría que ser re-chazado de plano en el ordenamiento constitucional español como quiera que la propia Constitución establece expresamente una forma de referéndum de carácter consultivo en el artículo 9223; lo que cons-tituye una prueba irrefutable de que en nuestro ordenamiento la naturaleza consultiva de la participación directa al cuerpo electoral para responder en sentido afirmativo o negativo, a través de un pro-ceso formal de votación, a la cuestión planteada no es, en ningún caso, un elemento que impida la consideración de esa consulta como referéndum. Tiene, así, pleno fundamento la afirmación del TC en el sentido de que la circunstancia de que la consulta de la Ley vasca no sea jurídicamente vinculante “resulta de todo punto irrelevante, pues es obvio que el referéndum no se define frente a otras consultas po-pulares por el carácter vinculante de su resultado”24.

Junto a este argumento, como ya se ha dicho, la defensa proce-sal del Gobierno vasco en el proceso de inconstitucionalidad utilizó un argumento suplementario, que no había aparecido en el debate político en torno a la elaboración de la Ley. Según se recoge en los Antecedentes de la STC 103/200825, la ‘consulta’ prevista en la Ley vasca no constituiría un referéndum de los contemplados en el artí-culo 92 de la Constitución porque, en estos casos, el referéndum tiene como objeto la ratificación de una decisión previamente adoptada, en cuyo iter aprobatorio el referéndum se sitúa en algún momento anterior a su aprobación definitiva. Y ninguna de estas dos caracte-rísticas concurriría en la ‘consulta’ prevista en la Ley vasca.

Como se ha visto, el referéndum, tradicionalmente, es un ele-mento del iter aprobatorio de un acto –generalmente normativo, pero

23. En efecto, el artículo 92 de la Constitución establece: “1. Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciuda-danos. 2. El referéndum será convocado por el Rey, mediante propuesta del Presidente del Gobierno, previamente autorizada por el Congreso de los Diputados. 3. Una ley orgá-nica regulará las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en esta Constitución”.

24. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 3.º.

25. Cfr. STC 103/2008, cit., epígrafe 6.B,2 de los Antecedentes.


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también político–, de carácter obligatorio o voluntario, según los ca-sos, que se integra en el proceso de formalización de aquél. La repre-sentación procesal del Gobierno vasco considera que el establecimien-to de una convocatoria al cuerpo electoral para que manifieste su voluntad a través del voto –afirmativo o negativo– sobre la cuestión –o cuestiones – que se someten a su consideración pierde la condición de referéndum si queda desvinculada del iter formativo de un acto determinado. Pero, contrariamente a lo que pretende el representan-te procesal del Gobierno vasco, la ausencia de esa vinculación a un acto determinado no atenúa el significado de la ‘consulta’, haciendo de ella una figura menos significativa, menos trascendental, desde el punto de vista de la configuración del sistema democrático, sino que lo agrava, porque altera la limitada funcionalidad que en las demo-cracias representativas corresponde al referéndum, incluso en aquellas que acogen este instrumento de participación con mayor profusión. El referéndum, en los sistemas democráticos representativos, se arti-cula como un elemento vinculado al proceso de decisión del sistema institucional representativo y se contempla con gran desconfianza la participación directa del cuerpo electoral si se desvincula de aquel proceso de toma de decisiones, porque corre el peligro de asumir connotaciones plebiscitarias.

Aunque se trata de una categoría discutida, cuando menos en su autonomía respecto al referéndum, el plebiscito es objeto de pro-fundas críticas desde la óptica democrática, en la medida en que al-tera los principios de funcionamiento del sistema democrático, y lo dota de un fuerte significado personalista que lo convierte en un instrumento con grandes riesgos de degeneración autoritaria26. Es lo que ha hecho que ‘plebiscito’ y ‘plebiscitario’ hayan adquirido unas connotaciones tan fuertemente negativas en el lenguaje común.

La doctrina que ha tratado de clarificar la hipótesis de una rea-lidad binaria en las consultas al cuerpo electoral a través de la votación formal, tratando de identificar las características que distinguirían al

26. Vid. A. Chiappetti, op. cit., quien precisa que, la ausencia de “previsión” del plebiscito significa que solo es aceptable en situaciones que actúan fuera del ordenamiento: “essa non può, in altre parole, che riguardare ‘rotture dell’ordinamento’, ossia fatti o, meglio, atti costituenti interruzioni della continuità legale posta in essere dall’ordinamento la rotura stessa”. Vid., igualmente, J.-M. Denquin: Référendum et plébiscite, cit., especial-mente, pp. 289 ss.


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referéndum del plebiscito, ha puesto de relieve que una y otra figura comparten el elemento sustancial –la convocatoria al cuerpo electoral para que se pronuncie, afirmativa o negativamente, a través del voto–; y ha puesto de relieve, igualmente, que una de las teorías tradiciona-les de diferenciación entre una y otra figura radica en la vinculación o desvinculación a la adopción de un acto –jurídico o político– por parte del sistema institucional de la democracia representativa, así como la existencia o ausencia de una regulación previa de la misma por parte de las normas sobre la constitución del ordenamiento27. En consecuencia, si la ‘consulta’ establecida en la Ley vasca se aleja en algún aspecto de la caracterización tradicional del referéndum no lo hace para perder esta condición, sino para asumir características que lo desvinculan del proceso decisorio institucional con grave riesgo de derivación plebiscitaria.

En un ordenamiento como el español, en el que no se acoge esa caracterización binaria de la participación directa del cuerpo electoral, nos encontraríamos ante formas de referéndum con distintas conno-taciones políticas, por lo que la ausencia de su inserción en el proce-dimiento decisorio institucional-representativo nunca supondría la pérdida de su condición de referéndum.

La argumentación de la representación procesal del Gobierno vasco nos ha llevado a abrir una vía de reflexión que es profunda-mente clarificadora del significado político de la ‘consulta’ prevista en la Ley vasca. Porque uno de los grandes problemas de la ‘consulta’ pretendida por el entonces Lehendakari, y la mayoría parlamentaria que la respaldó, no radica en la falta de concurrencia de las caracte-rísticas que identifican el referéndum, sino en las connotaciones ple-biscitarias que adquiere.

En la Ley vasca, la consulta que se preveía realizar el 25 de oc-tubre de 2008 no aparece como elemento del iter de ningún acto jurídico; pero sí está vinculada a una acción política de gran trascen-dencia. Aún más, se trata de un intento por parte del entonces Lehen-

27. Vid. Achille Chiappetti: «Plebiscito», voz en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIII, Giuffrè, Milano, 1983, pp. 945 ss. así como J.-M. Denquin: Référendum et plébiscite, cit., especial-mente, pp.139 ss. pone de relieve que la teoría tradicional francesa venía a establecer la distinción entre una y otra figura en el hecho de que el referéndum consiste en el ‘voto a un texto’, mientras que el plebiscito consiste en el ‘voto a una persona’.


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dakari de forzar a los partidos políticos que no formaban parte de la mayoría del Gobierno tripartito, a través de un hipotético voto ma-yoritario del cuerpo electoral, a participar en una estrategia política que rechazaban, a aceptar una estrategia de tratamiento del terro-rismo a la que se oponían. Una estrategia en la que la solución al problema del terrorismo vendría garantizada, en la pretensión del entonces Lehendakari, por la aceptación de la estrategia política por la soberanía –o derecho a decidir– identificada estrechamente con su persona28. La consulta, de esta forma, aparece, en toda su extensión como un instrumento con relevantes características “plebiscitarias”. No se trata de un fin en sí mismo29, sino de un medio para imponer a los partidos externos al Gobierno la aceptación de una estrategia política que no comparten. Se trata de utilizar la manifestación de voluntad del cuerpo electoral, del pueblo, para imponer una vía de actuación política al sistema democrático-representativo, que se vinculaba directamente a la persona del entonces Lehendakari.

2. ¿Tiene el País Vasco competencia para establecer y convocar una ‘consulta’ como la que se pretende?

Una vez establecida la naturaleza de la ‘consulta’ como referén-dum hay que aclarar si el País Vasco tiene competencia para establecer y convocar una ‘consulta’ que, formal y materialmente, constituye un referéndum. Ya se ha señalado que el TC consideraba pacífico entre las partes que esta conclusión significaría la aceptación de la incons-titucionalidad de la Ley. La cuestión no es, sin embargo, tan simple.

28. Hay que tener en cuenta que la estrategia conocida como plan Ibarretxe ha creado importantes tensiones en el seno del propio PNV, especialmente en la segunda mitad temporal de su desarrollo, hasta llegar a producirse un enfrentamiento, soterrado pero intenso, entre el entonces Lehendakari y la mayoría de la dirección de su propio partido, lo que llevó a este partido a una de sus mayores crisis, visualizada en la dimisión del en-tonces presidente de su ejecutiva (Euskadi Buru Batzar –EBB–), Josu Jon Imaz, y la más que evidente tensión entre el Lehendakari Ibarretxe y la nueva dirección, encabezada por Iñigo Urkullu, durante la formulación y el desarrollo del conocido como plan Ibarretxe II, que concluyó con la pérdida del Gobierno por el PNV tras las elecciones autonómicas. Sobre los riesgos –y las consecuencias– de la personalización en la diferenciación entre referéndum y plebiscito, vid. J.-M. Denquin: Référendum et plébiscite, cit., pp. 309 ss.

29. J.-M. Denquin: Référendum et plébiscite, cit., pp. 289 ss., pone de relieve la impor-tancia de que el referéndum –y, en general, todos los institutos de democracia semidirec-ta– sea un fin en sí mismo y no un medio, lo que alteraría su función en sentido antide-mocrático.


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Porque la negación por parte de los defensores de la Ley de que la consulta allí establecida sea un referéndum está vinculada a la defen-sa de que solo lo son los expresamente previstos en la Constitución con esa denominación. Pero quienes eso sostienen consideran que ello no impide a las Comunidades Autónomas establecer otros insti-tutos de participación política directa en los que concurran los ele-mentos que identifican el referéndum, aunque no recibirían esa de-nominación. Lo que significa que no basta con aclarar que la consulta prevista en la Ley vasca sea un referéndum, sino que es necesario, además, precisar si el País Vasco tiene competencia para establecer un instrumento de participación directa como el señalado.

En efecto, uno de los argumentos que se han utilizado de forma más recurrente, tanto en la fase estrictamente política como en la defensa procesal del Gobierno vasco, para defender la capacidad de la Comunidad Autónoma para establecer la ‘consulta’ consiste en la consideración de que únicamente tienen la condición de referéndum aquellos supuestos expresamente previstos en la Constitución con tal carácter. Sobre esta base se sostiene que es posible establecer otras figuras, fuera de las expresamente previstas en la Constitución con la denominación de referéndum, idénticas al referéndum en su configu-ración sustancial, pero que ya no se configurarían como ‘referéndum’ en sentido constitucional. El fundamento de esta competencia estaría en la capacidad de autoorganización de la Comunidad Autónoma en vinculación con el principio democrático, el artículo 9 y el artículo 23 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto de Autonomía.

El TC rechaza esta pretensión con rotundidad. Precisa, en primer lugar, que la Comunidad Autónoma carece de título competencial expreso para establecer esa forma de participación directa del cuerpo electoral. Y añade que una tal convocatoria “tampoco puede basarse en inexistentes títulos implícitos”30. La pretensión de utilizar el prin-cipio democrático como fundamento del que derivarían potestades implícitas para el establecimiento de un instrumento semejante es rechazada de plano por el TC, por considerar –retomando la doctrina establecida en la STC 25/1981, de 14 de julio– que las disposiciones del Estatuto vasco sobre las que se pretenden asentar –el artículo 9.2

30. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 3.º.


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del Estatuto–, relativas a la obligación de los poderes públicos de facilitar la participación de los ciudadanos, no constituye un título competencial sino una obligación de aquellos en el ámbito de sus competencias. Y concluye el TC que en nuestro ordenamiento no cabe, en materia de referéndum, ninguna competencia implícita.

En este sentido, hay que decir, en primer lugar, que la pretensión de que solo constituyan supuestos de referéndum los así previstos expresamente en la Constitución siendo posible el establecimiento de otros instrumentos idénticos sin esa denominación aboca a una dife-renciación puramente nominal que es insostenible. Constituirá un supuesto de referéndum todo instrumento de participación directa que reúna los elementos que identifican al referéndum como institu-to y que ya se han señalado. Lo que habrá que precisar, a partir de ahí, es si el País Vasco tiene competencia para establecer y convocar referéndum consultivo en su ámbito territorial.

El referéndum está contemplado en la Constitución de forma muy restrictiva, y con una serie de requisitos formales muy estrictos, que hacen de este instituto de participación directa una figura real-mente excepcional en nuestro sistema político. El debate constituyen-te puso de relieve la existencia de una actitud mayoritaria de descon-fianza respecto a la recepción del referéndum en nuestro sistema constitucional31. Ello llevó a que, a lo largo del proceso de elaboración del texto constitucional, se produjera una progresiva restricción de los supuestos en que se preveía la inclusión de esta figura, desde las iniciales previsiones del Anteproyecto de Constitución elaborado por la Ponencia hasta el texto finalmente aprobado por las Cortes y so-metido a referéndum32. Los debates y la solución finalmente adopta-

31. Una visión desmitificadora de la importancia del referéndum como instrumento nece-sario de la democracia se había expresado en un importante trabajo de Julián Santamaría: «Participación política y democracia directa», en Estudios de Ciencia Política y Sociología. Homenaje al Profesor Carlos Ollero, Madrid, 1972, especialmente pp. 776 ss., en el que, tras mostrar lo endeble de los argumentos en apoyo de la participación popular directa a través de referéndum en función de su relación con la naturaleza, el fin o el funciona-miento de la democracia, concluye planteando la duda de si la comunicación directa del poder con el pueblo tiene por sí misma una significación democrática. La influencia de este trabajo pudo ser muy importante en el debate constituyente, en combinación con al experiencia del uso del referéndum durante el franquismo.

32. Vid., sobre el debate constituyente y la evolución de la regulación del referéndum, Nicolás Pérez Sola: La regulación constitucional del referéndum, Universidad de Jaén, 1994, especialmente pp. 28 ss.; Enrique Linde Paniagua: «Artículo 92. Referéndum», en Oscar


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da son expresivos de que el constituyente entendió que las formas de referéndum previstas en la Constitución constituían un numerus clau-sus, y no una relación meramente indicativa, abierta a la incorporación de otras formas de referéndum por parte del legislador, tanto estatal como autonómico, al margen de las expresamente previstas en la Constitución. Esto es lo que se pone de relieve en el inciso final del artículo 92.3 de la Constitución cuando remite a una ley orgánica para la regulación de “las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstas en la Constitución”. El consti-tuyente no se imaginaba otros supuestos de referéndum que los ex-presamente previstos en la Constitución.

Esta óptica restrictiva no es en absoluto sorprendente. En los sistemas democráticos representativos el referéndum es una figura auténticamente excepcional, lo que se refleja en la mayoría de los sistemas constitucionales de nuestro entorno en una recepción cier-tamente limitada33. En estas condiciones no es posible sostener la exis-tencia de una capacidad implícita para la creación de otros supuestos de referéndum que los que expresamente prevean las normas consti-tutivas del ordenamiento. Tal y como indica el propio Tribunal Cons-titucional “no cabe en nuestro ordenamiento constitucional, en ma-teria de referéndum, ninguna competencia implícita, puesto que en un sistema, como el español, cuya regla general es la democracia re-presentativa, sólo pueden convocarse y celebrarse los referendos que expresamente estén previstos en las normas del Estado, incluidos los Estatutos de Autonomía, de conformidad con la Constitución”34.

Ciertamente, en una cuestión tan sensible y significativa como el referéndum, que ha sido acogida con tan desconfiada cautela por el constituyente, no es posible sostener la posibilidad de una compe-tencia implícita para el establecimiento y la convocatoria de referén-dum. Lo que ocurre, como trataré de precisar más abajo, es que en un sistema como el nuestro esas normas constitutivas del ordenamien-

Alzaga Villamil (dir.): Comentarios a la Constitución de 1978, Tomo VII, Cortes Generales-Edersa, Madrid, pp. 460 ss. Únicamente Manuel Fraga y su partido (Alianza Popular) y algunos Senadores del Grupo Mixto (destacadamente Bandrés, de Euskadiko Ezkerra) mantuvieron una decidida actitud a favor de una amplia recepción de la figura del refe-réndum en la Constitución.

33. Vid., en este sentido, M. Volpi, op. cit., pp. 497 ss.

34. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 3.º.


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to, en lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, no siempre quedan limitadas a la Constitución. Y la exigencia de la “conformidad con la Constitución” a que se refiere el juez de la constitucionalidad no necesariamente, y en todo supuesto, quedará restringida a lo ex-presamente previsto en ella. Volveré sobre ello en el epígrafe final.

En lo que ahora interesa, la evidencia es que el Estatuto de Au-tonomía del País Vasco no atribuye a la Comunidad Autónoma com-petencia para establecer otras formas de referéndum ni para convocar otros referéndum que los expresamente previstos para la reforma estatutaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 152.2 de la Cons-titución, o para las modificaciones territoriales establecido en el artí-culo 8, sobre el que se volverá más adelante.

Por parte de los defensores de la capacidad de la Comunidad Autónoma del País Vasco para regular –y convocar– la consulta pre-vista en la Ley vasca 9/2008, por no tratarse de un referéndum, se han utilizado dos argumentos finales: la referencia, por una parte, a los supuestos de ‘referéndum’ en el ámbito local o municipal y, por otra, la inclusión en algunas de las recientes reformas de los Estatutos de disposiciones en las que se prevé la capacidad autonómica para con-vocar “consultas populares”35.

Hay que recordar que, la Ley Orgánica sobre distintas modali-dades de Referéndum hace referencia a las ‘consultas populares’ en el ámbito municipal para establecer que no les son aplicables las dis-posiciones contenidas en la Ley36. Pero, aunque tradicionalmente se ha hablado de ‘referéndum’ municipal es sintomático que ni en la Ley Orgánica ni en la Ley de Bases de Régimen Local (artículo 71) se hable de ‘referéndum’, sino de ‘consultas populares’37. Y ello se debe, lo

35. Vid. lo dispuesto en los artículos 29 y 122 del Estatuto de Cataluña, reproducidos en los artículos 30 y 78 del Estatuto de Andalucía y, de forma menos literal en otros Estatutos.

36. La Ley Orgánica 2/1980, sobre las distintas modalidades de referéndum, excluye en su Disposición Adicional los supuestos de las “consultas populares que puedan celebrar-se por los Ayuntamientos, relativas a asuntos relevantes de índole municipal, en sus res-pectivos territorios, de acuerdo con la legislación de régimen local”; pero, incluso en estos supuestos, queda “a salvo, en todo caso, la competencia exclusiva del Estado para su autorización”.

37. Sobre el ‘referéndum’ municipal, puede verse Antonio Ibañez Macías: El referéndum local en España: régimen jurídico, Universidad de Cádiz, 2005, especialmente pp. 103 ss.


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mismo que ocurre en otros ordenamientos38, a la falta de claridad sobre las formas de estas ‘consultas populares’, que tradicionalmente han asumido formas mucho más laxas que las del referéndum, por lo que no necesariamente asumirían esa forma. Pero, sobre todo, es la reducción de la trascendencia política que deriva de la limitación de su ámbito geográfico la que ha llevado, tradicionalmente, en diferen-tes países, a acoger una regulación más laxa de las consultas popula-res –incluso del referéndum– en el ámbito local o municipal; laxitud que no es exportable a otros ámbitos territoriales más amplios cuan-do la trascendencia política de la manifestación de voluntad del elec-torado trasciende lo puramente local39. Esto es lo que pone de mani-fiesto la consulta prevista en la Ley vasca; y lo que pone de relieve la debilidad de las pretensiones de construir una defensa de la factibili-dad del referéndum regional, más allá de los supuestos estrictamente previstos, sobre la base del reconocimiento del referéndum local a pesar de carecer de previsión constitucional.

En segundo lugar, por lo que se refiere a las ‘consultas populares’ contempladas en algunos Estatutos, nos encontramos con un primer problema: el Estatuto del País Vasco no contempla tales figuras, por lo que es dudoso que la Comunidad Autónoma sea titular de una competencia similar, a la luz de lo dispuesto en el artículo 149.3 de la Constitución. Aunque no parece que habría problemas para deducir esta capacidad de las competencias de autoorganización de la propia Comunidad Autónoma, siempre y cuando se interprete su contenido en sentido estricto y no se pretenda interpretarlas de forma expansi-va, incluyendo también el referéndum. Porque el problema funda-mental estriba en el contenido de esta competencia, que no puede ser, si se interpreta de forma sistemática con lo previsto en la Consti-tución, la pretendida por quienes recurren a este argumento; que no es otra que la de sostener la capacidad de la Comunidad Autónoma

38. Vid. G. M. Salerno: Il referéndum, cit., p. 240 ss., que se refiere a las formas muchas veces ‘oficiosas’ que han caracterizado a los llamados ‘referéndum’ locales en el sistema italiano.

39. En este sentido, J.-M. Denquin: Référendum et plébiscite, cit., pp. 327-328 expone las razones de que la previsión de convocatoria de referéndum sea más laxa a nivel local, por ejemplo en países como Alemania o Estados Unidos, que excluyen la posibilidad de refe-réndum a nivel nacional; si bien los fenómenos degenerativos “peuvent certes se mani-fester sur le plan local, mais le fair qu’ils soient circonscrits a priori dans un espace restrein leur enlève toute chance de (...) servir de levier puissant pour une volonté subjective agis-sant sur le plan national”.


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para establecer ’consultas’ que reúnan las condiciones materiales y formales del referéndum, pero sin esa denominación. En este sentido, la propia regulación establecida en los Estatutos es profundamente clarificadora del ámbito posible, en el marco de la Constitución, de estas ‘consultas populares’ en la medida en que recurre a una relación de los supuestos en que pueden consistir aquellas ‘consultas populares’: “encuestas, audiencias públicas y cualquier otro instrumento de con-sulta popular, con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32 de la Constitución”.

Ciertamente, las disposiciones estatutarias no están establecien-do la competencia para la convocatoria de ‘consultas’ con caracterís-ticas de referéndum. Por la trascendencia de la figura, si hubiesen pretendido tal cosa, se hubiese recogido expresamente ese supuesto. En este contexto, no es sostenible la pretensión de utilizar el carácter abierto del inciso final para incluir un contenido que trascendería sustancialmente de la naturaleza de aquellos a los que la norma hace expresa referencia; la forma implícita no puede tener una naturaleza y una trascendencia significativamente distinta a la de las formas con-templadas de forma explícita.

De esta forma parece que la conclusión del TC afirmando que el País Vasco carece de competencia para establecer un instrumento de participación política directa del cuerpo electoral como el previsto en la Ley de la consulta tiene un sólido fundamento.

3. Comunidades Autónomas y referéndum: el requisito de la autorización del Estado

La utilización por parte de los defensores de la Ley de la consul-ta de los argumentos dirigidos a sostener que la ‘consulta’ no consti-tuye una forma de referéndum tenía un primer objetivo, relativo a la competencia de la Comunidad Autónoma para su establecimiento. Pero existía un segundo objetivo directamente vinculado a aquél: la pretensión de eludir la aplicabilidad del artículo 149.1.32.ª de la Cons-titución, que reserva al Estado la competencia exclusiva sobre la “au-torización para la convocatoria de consultas populares por vía de re-feréndum”. Dado el carácter general de esta reserva competencial solo era posible eludir su aplicabilidad si se negaba que la ‘consulta’ tuviera la condición de referéndum. Y ello obligaba a sostener, implí-


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cita o explícitamente, que solo tienen la naturaleza de referéndum los expresamente previstos en la Constitución con tal naturaleza, sin que ello supusiese limitación alguna para establecer otras figuras si-milares, siempre que no recibiesen la denominación de referéndum.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el número 1 del artículo único de la Ley vasca, esta contiene tanto la autorización al Lehendakari para que proceda a la convocatoria de la consulta como la convocatoria de ésta40. Y según se expresa en su Exposición de mo-tivos, la celebración de la consulta allí prevista no requeriría de la autorización del Estado, por no tratarse de un referéndum ni ser ju-rídicamente vinculante.

El TC establece, como se ha visto, que la consulta es un referén-dum y que, por ello, requeriría, en cualquier caso, la autorización del Estado, por tener competencia exclusiva para ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 149.1.32. de la Constitución. Por ello, la Ley vasca vulnera la Constitución al establecer la celebración de la consul-ta sin autorización del Estado.

Ciertamente, una vez determinado que la ‘consulta’ establecida en la Ley vasca tiene la condición de referéndum, no solo hay que concluir que la Comunidad Autónoma del País Vasco carece de la competencia para establecer tal modalidad de referéndum sino que, si la tuviera, en todo caso le sería de aplicación la exigencia de auto-rización para su convocatoria por parte del Estado, por haberle reser-vado la Constitución tal competencia de autorización. Y esa autoriza-ción no puede corresponder al Parlamento Vasco, como se prevé en la Ley que es objeto del recurso de inconstitucionalidad.

En este sentido, los defensores de la constitucionalidad de la Ley vasca han sostenido que la exigencia de autorización del Estado no sería contradictoria con la Ley, pues la autorización podría pedirse, en todo caso, antes de la efectiva realización de la consulta. Pero ese

40. En el apartado 1 del artículo único de la Ley se establece: “En virtud de la presente autorización del Parlamento Vasco, el Lehendakari somete a consulta de todos los ciuda-danos y ciudadanas del País Vasco con derecho de sufragio activo, y con carácter no vin-culante (…)”; y en el apartado 2 del mismo: “La Consulta se celebrará el sábado 25 de octubre de 2008 en la Comunidad Autónoma del País Vasco y se tendrá por convocada por el Lehendakari el día 15 de septiembre de 2008”.


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argumento choca con la expresa previsión de la Ley, ya que es esta misma la que contiene la autorización del Parlamento Vasco y la con-vocatoria de la consulta por el Lehendakari y con la explicita afirmación contenida en la Exposición de motivos en el sentido de que la consul-ta no requiere la autorización del Estado.

III. ¿Problemas sustantivos en la consulta prevista en la Ley vasca?

El Tribunal Constitucional ha declarado que existe, además, un motivo de inconstitucionalidad de carácter sustancial, en razón del propio contenido de la Ley vasca de la consulta, por haberse infringi-do, tal y como sostenía el Abogado del Estado, los artículos 1 y 2 de la Constitución, en relación con el artículo 168 de la misma.

El TC realiza un largo excursus sobre este motivo de inconstitu-cionalidad, hasta el punto de constituir, formalmente cuando menos, uno de los argumentos más llamativos y, aparentemente, trascenden-tales de la Sentencia41. En síntesis, el TC entiende que la segunda pregunta que habría de ser objeto de la consulta contemplada en la ley presupone el “reconocimiento inicial de la existencia del ‘derecho a decidir del Pueblo Vasco’ en relación a la apertura de negociaciones (…) (dirigidas a) la consecución de un acuerdo en el que se establezcan ‘las bases de una nueva relación entre la Comunidad Autónoma del País Vasco y el Estado español’”. Considera el TC que, por esta vía, la Ley pretende constituir al pueblo vasco como sujeto soberano, lo que supondría una transformación del sistema constitucional, en la medi-da en que plantearía “una cuestión que afecta al orden constituido y también al fundamento mismo del orden constitucional”, que es con-traria al artículo 2 del texto constitucional en la medida en que supon-dría la “reconsideración de la identidad y unidad del sujeto soberano o, cuando menos, de la relación que únicamente la voluntad de éste puede establecer entre el Estado y las Comunidades Autónomas”. Fun-damento del sistema constitucional que la Ley vasca pretendería mo-dificar eludiendo los procedimientos expresamente previstos en la Constitución –artículo 168–. El TC considera que la consulta no es sino un primer paso en un proceso que está dirigido a modificar el orden

41. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 4.º.


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constitucional, para el que el electorado de la Comunidad Autónoma carece de identidad y de capacidad. Concluye, así, afirmando que el procedimiento que se pretende abrir con la consulta “no puede dejar de afectar al conjunto de los ciudadanos españoles, pues en el mismo se abordaría la redefinición del orden constituido por la voluntad soberana de la Nación”. El TC concluye que también por este motivo la Ley vasca es contraria a la Constitución.

Las consideraciones realizadas por el TC en el FJ 4.º plantean, a mi juicio, algunos problemas. No hay objeción alguna que realizar a la reconstrucción que realiza el juez de la constitucionalidad de la unidad del sujeto de la soberanía en nuestro sistema constitucional –el pueblo español–, ni a la imposibilidad de configurar sujetos de la soberanía que se correspondan con una parte de aquél, como es el caso del pueblo vasco; y es incontestable que la unidad del pueblo español como sujeto de la soberanía es uno de los fundamentos esen-ciales de nuestro sistema constitucional, cuya modificación solo podría realizarse a través del procedimiento agravado de reforma de la Cons-titución establecido en el artículo 168 de aquella.

El problema radica en la conexión entre estas consideraciones y el contenido de la Ley cuya constitucionalidad se enjuicia en el pro-ceso que le ocupa. El recurso de inconstitucionalidad –como ya esta-bleció el TC en la STC 86/198242– no es una vía de impugnación indis-criminada de bloques normativos, sino un procedimiento que “se dirige al enjuiciamiento de textos legales y de fórmulas legislativas determinadas”, lo que impone que la decisión del juez de la consti-tucionalidad haya de “circunscribirse (…) a la valoración de constitu-cionalidad de la Ley impugnada”. Si ello impide, como afirma el TC, que el enjuiciamiento pueda extenderse sobre otras normas anterio-res a la impugnada lo mismo cabe decir respecto a hipotéticas normas futuras que se encuentren en la intención del legislador que dictó la norma impugnada, en una previsión estratégica de la que ésta es solo un primer paso.

Ciertamente, la pretensión de realizar la consulta establecida en la Ley impugnada se inscribía en un proceso –el plan Ibarretxe– que

42. Cfr. STC 86/1982, de 23 de diciembre, sobre la supresión del organismo autónomo “Medios de Comunicación Social del Estado”.


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pretendía llevarse a cabo por las fuerzas políticas que integraban el Gobierno vasco. Pero el desarrollo de esta estrategia requería que las previsiones de sus impulsores acabasen materializándose de forma efectiva en los actos normativos correspondientes. En la Ley de la consulta puede estar pretendiéndose imponer la aceptación del “de-recho a decidir”; pero es una mera pretensión de sus autores que carece de materialización efectiva en la Ley y que tendría que hacer-se realidad normativa en el futuro. Un futuro que, como ha puesto de manifiesto la realidad, era puramente hipotético y dependía de muchas circunstancias que escapaban a la mera voluntad de los im-pulsores de la Ley o del propio legislador vasco del momento de apro-bación de la Ley.

La Ley contiene un mero amago del “derecho a decidir”, un intento de darlo por sentado, pero carente de consecuencias prácticas como tal. Su materialización se realizaría –si llegasen a cumplirse aque-llas previsiones– en 2010; pero exigiría nuevos actos normativos que tratasen de hacerlo realidad. Ese elemento solo está en la Ley como una previsión futurible externa a sus concretos efectos. Lo que con-tiene efectivamente la Ley es la decisión de establecer una consulta y su convocatoria para una fecha determinada y con unas preguntas determinadas, para ser realizada de acuerdo a unas normas de pro-cedimiento que se especifican. En el supuesto de que la consulta pre-vista en la Ley impugnada se hubiese realizado efectivamente –en el caso de que el País Vasco hubiese tenido competencia para ello– su realización en nada hubiese afectado a la unidad del sujeto de la soberanía pues con su realización no se hubiese procedido a modificar en ningún sentido nuestro sistema constitucional.

El TC, por tanto, tendría que haberse limitado a enjuiciar la constitucionalidad del contenido efectivo de la Ley y, muy especial-mente, la cuestión de la incompetencia de la Comunidad Autónoma del País Vasco para establecer y convocar una consulta como la refe-rida. Pero no tendría que haberse adentrado en las pretensiones de futuro de los impulsores de la Ley, en cuyo conjunto se inscribía la consulta allí regulada. Ese enjuiciamiento solo puede realizarse en el momento futuro en el que aquellas pretensiones se materializasen a través de los correspondientes actos susceptibles de control de cons-titucionalidad, cuando esos actos se materializasen y si el TC fuese requerido para ello a través del oportuno recurso.


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IV. Sobre las infracciones en el procedimiento de elaboración de la Ley de la consulta

Finalmente, se ha objetado a la Ley de la consulta la concurren-cia de vicios en el procedimiento de aprobación, al haber utilizado el procedimiento de “lectura única”, regulado en el artículo 119 del Reglamento del Parlamento Vasco, sin que concurriesen los requisitos allí establecidos43.

Este artículo prevé dos vías por las que se puede recurrir al cita-do procedimiento. En primer lugar, cuando “la naturaleza del Proyec-to de Ley lo aconseje o su simplicidad de formulación lo permita”. Al margen, por el momento, del problema relativo a la concurrencia, o no, de las circunstancias mencionadas, hay que tener en cuenta que, en este supuesto, el Reglamento exige acuerdo del Pleno de la Cáma-ra “a propuesta unánime de la Mesa, oída la Junta de Portavoces”. Acuerdo unánime de la Mesa que, dada la fractura de la Cámara sobre esta cuestión, resultaba imposible. La segunda vía que abre el Regla-mento de la Cámara para la utilización de este procedimiento requie-re que lo exijan “circunstancias de carácter extraordinario y razones de urgente necesidad”, en cuyo caso el Gobierno podrá hacer uso del referido procedimiento “sin requerir para ello la previa autorización de la Cámara”.

En el Acuerdo del Gobierno por el que se remite al Parlamento el Proyecto de Ley44 se justifica el recurso al procedimiento de “lectu-ra única”, en primer lugar, en la “simplicidad” en la enunciación y el contenido del Proyecto de Ley “dado que se limita a convocar la con-sulta, recogiendo el texto de la decisión objeto de la misma, las pre-guntas que se van a realizar a los electores, y la fecha para su celebra-ción”. A ello se añaden otras dos razones de carácter extraordinario a juicio del Gobierno: “el hastío de la sociedad vasca que ve cómo día tras día se impide la utilización de las vías exclusivamente políticas y

43. Hay que tener en cuenta que se trata del texto del Reglamento del Parlamento Vasco de 26 de febrero de 1983 (Boletín Oficial del País Vasco, nº. 25, de 26 de febrero de 1983). Este texto ha sido sustituido por el nuevo Reglamento del Parlamento, de 23 de diciembre de 2008 (Boletín Oficial del País Vasco, nº. 34, de 18 de febrero de 2009), en el que el procedimiento de “lectura única” ha pasado a regularse en el artículo 162.

44. Vid. Memoria justificativa del Proyecto de Ley remitido por el Gobierno, que forma parte del Expediente citado en nota 12.


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democráticas para alcanzar la normalización política o la actual situa-ción de bloqueo que preside la relación entre la Comunidad Autóno-ma del País Vasco y el Estado español, un contexto que sólo puede ser desbloqueado de manera inmediata y sin mayor dilación a través del recurso, con carácter extraordinario, a un instrumento democrático como es recabar la opinión de la ciudadanía y poner en manos de la sociedad vasca la apertura de un proceso para abordar el fin definiti-vo de la violencia y la solución del conflicto político”45.

Si el desarrollo del plan Ibarretxe llevaba dilatándose más de un lustro –en gran parte, por la cadencia temporal establecida por sus promotores–, no se entiende cuáles puedan ser las circunstancias ex-traordinarias y las razones de urgente necesidad que justificasen el recurso al procedimiento de ‘lectura única’. Y, ciertamente, los motivos aducidos por el Gobierno son, más que de oportunidad política, de pura conveniencia, recurriendo a un procedimiento con el que podían lograr más fácilmente su objetivo de aprobación de la Ley en los es-trictos términos que convenían al Gobierno.

La opción por el procedimiento de lectura única tiene importan-tes consecuencias: la limitación de la capacidad de intervención par-lamentaria en el debate y contenido del Proyecto de Ley. El debate y votación quedará sujeto al procedimiento de los debates y votaciones de totalidad, regulados en los artículos 102 y siguientes del Reglamen-to, que, entre otras cuestiones, impiden introducir enmiendas al tex-to del proyecto.

El procedimiento tenía mucha importancia, pues estaba vincu-lado con el contenido de la consulta; es decir, tanto la inclusión de dos preguntas, de forma simultánea, como, muy especialmente, la redacción literal de las mismas. El Proyecto de Ley no podía prosperar en el Parlamento sin el apoyo de, al menos, un voto del grupo parla-mentario que daba cobertura política a la organización terrorista ETA, como así sucedió. Y ese voto no era posible si la redacción de la pri-mera pregunta no se realizaba de una forma cuando menos aceptable

45. Sin embargo, el Gobierno reconoce en su Memoria justificativa que el Proyecto de Ley “tiene una naturaleza ciertamente singular y novedosa, tanto por su contenido como por el fundamento último y único de la intervención parlamentaria que no es otro sino auto-rizar o desautorizar la convocatoria que propone el Lehendakari o, por extensión, el Gobierno”.


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para el mundo político que se agrupa en torno a ETA46. Lejos de la “simplicidad” alegada por el Gobierno, se trataba de una cuestión políticamente muy compleja.

Sorprende, en este sentido, que los defensores de la democracia directa y de la apelación directa al pueblo para que manifieste su voluntad, como expresión de la auténtica democracia, no tengan, sin embargo, problema alguno en limitar y coartar el debate parlamen-tario sobre una cuestión de tanta trascendencia para la sociedad y para el sistema político vasco y español, en su conjunto, dificultando la formación cabal de la voluntad del órgano de representación polí-tica de los ciudadanos47.

Las características que adoptó el procedimiento de debate y aprobación de la Ley de la consulta, la marginación de los miembros de la institución parlamentaria representativa de los ciudadanos, conecta directamente con los elementos plebiscitarios que asumía la pretendida consulta. Si se permitía participar a los miembros de la Cámara, dada la precaria –y por sí misma insuficiente– mayoría parlamentaria del Gobierno, se corría un grave riesgo de que se produjesen alteraciones en la alambicada ingeniería de las pregun-tas, con lo que la consulta ya no serviría a las pretensiones del Go-bierno de avalar una peculiar estrategia en la que la solución al problema del terrorismo quedaba vinculada al respaldo a la propues-ta política del Gobierno que, básicamente, giraba en torno al Pro-yecto de nuevo Estatuto Político para el País Vasco, o cualquier otro texto que lo sustituyese negociado por el Gobierno vasco con el Gobierno central.

46. En este sentido, se ha criticado, en primer lugar, que, en contra de lo que expresamen-te había afirmado el Lehendakari Ibarretxe, de forma reiterada, en sus comparecencias parlamentarias en las que expuso su plan, en el sentido de que la ‘consulta’ solo se cele-braría “en ausencia de violencia” y tras lograr un “amplio acuerdo en la sociedad vasca”, siguió adelante con su plan a pesar de la persistencia de la actividad terrorista de ETA –que persigue directamente, de forma muy especial, a los integrantes de los partidos que se oponen a su plan–, y sin consenso sobre sus pretensiones. Y, en segundo lugar, el conte-nido de la pregunta, que, en contra de lo que reiteradamente venía afirmando el Lehen-dakari Ibarretxe, no condena la actividad terrorista de ETA, lo que hubiese dificultado que la iniciativa prosperase.

47. Como ya advirtió Alexander Hamilton en el número 1 de The Federalist Papers –que cito por la edición de Cosimo, New York, 2006– “the noble enthusiasm of liberty is apt to be infected with a spirit of narrow and illiberal distrust” (p. 5).


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Sobre esta cuestión, el TC recurre a su jurisprudencia anterior –STC 99/1987, de 11 junio– según la cual la vulneración de las dispo-siciones contenidas en los Reglamentos Parlamentarios en el procedi-miento de aprobación de la Ley podría viciarla de inconstitucionalidad “cuando esa inobservancia altere de modo sustancial el proceso de formación de la voluntad en el seno de las Cámaras”48.

El TC no considera necesario entrar en el control de la concu-rrencia o no de las “circunstancias de carácter extraordinario y razones de urgente necesidad” que exige el Reglamento de la Cámara, siguien-do una actitud de self-restraint que es habitual en este tipo de cues-tiones49. Pero considera que la Ley se refiere a una cuestión que está excluida de las materias que pueden ser objeto de recurso al mencio-nado procedimiento. En efecto, el artículo 119.3 del Reglamento del Parlamento Vasco excluye el recurso al procedimiento de “lectura única” cuando se trate de leyes que afecten “al ordenamiento de las Instituciones de la Comunidad Autónoma, al Régimen Jurídico de las Instituciones Forales, Régimen Electoral, ni derechos, deberes, o liber-tades de los ciudadanos”. El TC considera que “es evidente la inciden-cia de la Ley sobre el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos garantizado a los ciudadanos vascos por el art. 23 CE. La misma Exposición de Motivos de la Ley 9/2008 subraya que la consul-ta que pretende celebrarse «constituye un instrumento legal y demo-crático para que el Pueblo Vasco pueda ejercer libremente el derecho fundamental de participación ciudadana en los asuntos de trascen-dencia que son de su incumbencia»”50. Y de esta forma, el procedi-miento de elaboración de la Ley ha limitado notablemente las posi-

48. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 5.º.

49. Esta actitud de self-restraint ha sido tradicional en el TC en el ámbito del control de la concurrencia de las circunstancias de “extraordinaria y urgente necesidad” a que hace referencia el artículo 86 de la Constitución como requisito necesario para la aprobación de Decretos-Ley: vid., por todas, la STC 111/1983, de 2 de diciembre, en la que la concu-rrencia de semejantes circunstancias acaba configurándose como una cuestión casi de pura oportunidad política, en manos del Gobierno, cuyo control jurisdiccional el TC se siente prácticamente incapaz de realizar. Recientemente, sin embargo, la STC 68/2007, de 28 de marzo, ha abierto la vía a un control sobre la concurrencia o no de semejantes circunstan-cias, lo que puede impedir que una exigencia tan trascendental como la establecida en la Constitución termine siendo una pura cláusula de estilo.

50. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 5.º El TC considera, en todo caso, que no es el artículo 9.2 del Estatuto el afectado sino, directamente, el artículo 23 de la Constitución –el derecho de participación–.


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bilidades de participación de las minorías en el proceso de elaboración de la norma.

A mi juicio, no concurrían las “circunstancias de carácter extraor-dinario y razones de urgente necesidad” aducidas por el Gobierno siendo inadmisible que para ello se recurra al “hastío” de la sociedad vasca o al bloqueo de la situación política. La Ley afectaba directa-mente a la configuración del derecho fundamental a la participación de los ciudadanos vascos, de una forma trascendental, como corres-ponde a la significación de la participación directa a través de la vo-tación formal por el cuerpo electoral sobre la aceptación o rechazo de una cuestión de tanta trascendencia en el País Vasco como la del terrorismo y el acuerdo sobre su futuro estatus político. Pero, sobre todo, más coherentemente con los requisitos establecidos en la juris-prudencia constitucional sobre los supuestos en que la infracción del Reglamento de la Cámara puede ser motivo de inconstitucionalidad de una Ley, el recurso al procedimiento de “lectura única” impidió a los miembros de la Cámara incidir de forma sustancial, cuando menos, en el contenido de la consulta misma, es decir, de las preguntas a someter al electorado, alterando de forma sustancial el proceso de formación de la voluntad de la Cámara.

V. ¿Podrían las Comunidades Autónomas tener competencia para la convocatoria de referéndum consultivo?

En este punto hay que plantearse si en nuestro sistema consti-tucional son posibles otras modalidades de referéndum distintas de las expresamente previstas en la Constitución; más concretamente, si los Estatutos de Autonomía podrían establecer otros supuestos de referéndum distintos de los expresamente previstos en el texto fun-damental.

En la STC 103/2008 el juez de la constitucionalidad realiza una reconstrucción que lleva a limitar los supuestos posibles de referén-dum a los expresamente previstos en la Constitución, identificando aquellos con éstos. En efecto, el TC realiza una reconstrucción del sistema democrático como sistema sustancialmente representativo, en el que las instituciones de democracia directa (o mejor, semi-di-recta) tienen una función complementaria de las instituciones de


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democracia representativa. El TC señala que “el referéndum es, jun-to con el instituto de la representación política, uno de los cauces de conformación y expresión de la voluntad general”; pero se trata de un “cauce especial o extraordinario, por oposición al ordinario o común de la representación política”. La Constitución ha establecido, por tanto, un sistema de democracia representativa en el que la voluntad soberana del pueblo se expresa, de forma ordinaria, en las Asambleas parlamentarias, tanto del Estado como de las Comunida-des Autónomas, en el que “los mecanismos de participación directa en los asuntos públicos quedan restringidos a aquellos supuestos en los que la Constitución expresamente los impone (…) o a aquellos que, también expresamente contemplados, supedita a la pertinente autorización del representante del pueblo soberano (Cortes Gene-rales) o de una de sus Cámaras”. Institutos de democracia directa que, en nuestra democracia constitucional –“uno de los sistemas democráticos más plenos que cabe encontrar en el derecho consti-tucional comparado”, en afirmación del TC–, “han de operar (…) no como minusvaloración o sustitución sino como reforzamiento de esa democracia representativa”51.

Se ha señalado más arriba que, en algún momento, el Tribunal Constitucional parece establecer una fórmula que podría ser relati-vamente abierta cuando señala que solo son posibles en nuestro sistema los refrendos “que expresamente estén previstos en las nor-mas del Estado, incluidos los Estatutos de Autonomía, de conformi-dad con la Constitución”52. ¿Significa esto que los Estatutos de Au-tonomía pueden establecer otros supuestos de referéndum distintos de los expresamente previstos en la Constitución? Creo que ello no es así, a juicio del Tribunal Constitucional. Su afirmación es plena-mente compatible con la señalada más arriba, pues los supuestos de referéndum establecidos en los Estatutos parecen ser aquellos ex-presamente requeridos por la Constitución –iniciativa autonómica y aprobación estatutaria– o habilitados por ella –aprobación de las reformas estatutarias–.

Como ya se ha señalado, esta parece que fue, igualmente, la voluntad del constituyente, que no vislumbraba la posibilidad de más

51. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 2.º.

52. Cfr. STC 103/2008, cit., FJ 3.º.


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supuestos de referéndum que los expresamente previstos en la Cons-titución.

Creo que, a pesar de estos importantes elementos, habría que preguntarse si esto se corresponde con los parámetros de nuestro Estado autonómico. Sabemos que la voluntas legislatoris puede, ocasionalmente cuando menos, no expresar adecuadamente la vo-luntas legis o el sentido de la ley, especialmente cuando un orde-namiento ha conocido, en un largo proceso, una evolución que no estaba en la mente del legislador, llegando a una configuración del ordenamiento jurídico que el legislador no imaginó. Es ya un lugar común que mucho de esto ha ocurrido en relación con nuestro sis-tema autonómico. No porque, en lo que ahora interesa, se hayan traspasado los límites constitucionales, sino porque, dentro de lo que la Constitución permite en su estructura abierta, el desarrollo de nuestro sistema autonómico ha ido mucho más allá de lo que el constituyente imaginó en 1978. En este contexto, la voluntad cons-tituyente es un elemento que debe tenerse en cuenta, necesaria-mente, en la interpretación de la Constitución. Pero debe pasar por el rasero de la interpretación sistemática de las disposiciones cons-titucionales y, también, estatutarias, en cuanto parte del bloque de constitucionalidad.

En este sentido, creo, con el Tribunal Constitucional, que, a la vista de la posición del constituyente respecto al referéndum –de una desconfianza que le llevó a incorporar el instituto de forma radical-mente restringida–, no es aceptable tratar de deducir de forma implí-cita la hipotética competencia de las Comunidades Autónomas –o del legislador estatal, igualmente– para establecer nuevos supuestos de referéndum. Y esto es lo que ocurre con las nuevas disposiciones es-tatutarias que se refieren a las “consultas populares”, de las que ya se ha tratado. Solo son admisibles, por las razones señaladas, supues-tos de referéndum cuando están expresamente previstos en normas idóneas para ello. Pero, ¿es la Constitución la única norma con capa-cidad para establecer supuestos de referéndum?

El Estatuto de Autonomía, en su condición de norma institucio-nal básica de la Comunidad Autónoma no tiene más límites que los establecidos en el artículo 152 y los que se derivan de la propia lógica interna del sistema establecido en la Constitución. Al regular el siste-ma institucional y de gobierno de la Comunidad Autónoma el Esta-


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tuto puede incorporar aquellas instituciones e institutos que, cohe-rentemente con el sistema político diseñado en la Constitución53, se consideren convenientes para el mejor funcionamiento del sistema político. En este sentido, distintos Estatutos de Autonomía han in-corporado instituciones que la Constitución preveía expresamente para el Estado y no para las Comunidades Autónomas, sin que ello haya podido ser límite para su inserción en el sistema institucional de la Comunidad Autónoma de que se tratase. Este es el caso, de forma muy relevante, de los Defensores del Pueblo en las Comuni-dades Autónomas, a pesar de lo dispuesto en el artículo 54 de la Constitución.

En los mismos términos, nada impide en la Constitución la incor-poración de supuestos de referéndum que, aún no estando expresa-mente previstos en la Constitución para las Comunidades Autónomas se establezcan en el correspondiente Estatuto de Autonomía. Cierta-mente, no se trata de una capacidad carente de límites. Los supuestos de referéndum que podrían establecerse en los Estatutos de Autono-mía serían aquellos que, aún no previstos expresamente en la Consti-tución para las Comunidades Autónomas, sean coherentes con las opciones realizadas por el constituyente.

El constituyente optó por incorporar un único supuesto general de referéndum, al margen del previsto para la ratificación de la re-forma constitucional, el referéndum consultivo establecido en el ar-tículo 92.1 y 2 de la Constitución. La regulación de este supuesto de referéndum pone de relieve su inserción en la lógica del funciona-miento de las instituciones del Estado, en sentido estricto; más con-cretamente, en las relaciones Gobierno-Parlamento. Y se trata de un modelo que puede trasladarse a los sistemas de gobierno de las Co-munidades Autónomas, sin que pueda encontrarse en la Constitución nada que lo impida. La Constitución regula en detalle el sistema ins-titucional del Estado como sistema parlamentario de Gobierno; pero deja al Estatuto de Autonomía, en el genérico marco del artículo 152 de la Constitución, la concreta regulación del sistema institucional de la Comunidad Autónoma. En esta tarea, el Estatuto puede incorporar al sistema institucional de la Comunidad Autónoma instituciones que

53. Lo que el artículo 147 de la Constitución expresa con la expresión “(d)entro de los términos de la presente Constitución”.


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el constituyente incorporó al sistema institucional del Estado y que, por ello, son coherentes con el sistema parlamentario de gobierno y con el modelo constitucional.

Y en este ámbito no es aplicable la reserva de Ley Orgánica es-tablecida en el artículo 92.3 de la Constitución. Sobre esta cuestión ha habido un malentendido, provocado por la mala técnica legislati-va utilizada al insertar esta previsión en el mismo artículo 92, a pesar de ser una disposición que trasciende el supuesto de referéndum con-sultivo regulado en los dos números anteriores del mismo artículo. La reserva de Ley Orgánica afecta a la regulación de “las condiciones y el procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previs-tas en la Constitución”. No solo del referéndum consultivo; pero solo de las modalidades previstas en la Constitución.

Pueden, por tanto, existir otras modalidades de referéndum ade-más de las expresamente previstas en la Constitución. Pero solo pue-den ser establecidas por la norma idónea para ello, que no es otra que el Estatuto como norma institucional básica de la Comunidad Autónoma. Y no puede establecer cualquier modalidad de referéndum, sino solo aquel que sea coherente con la opción restrictiva adoptada por el constituyente, adaptada al sistema institucional de la Comuni-dad Autónoma pero salvaguardando las características que identifican el supuesto expresamente establecido en la Constitución. Es decir, los Estatutos de Autonomía podrían establecer el referéndum consultivo en las respectivas Comunidades Autónomas, a semejanza del referén-dum consultivo general del Estado previsto en el artículo 92 de la Constitución. Es decir, un referéndum consultivo acerca de las “deci-siones políticas de especial trascendencia”, dentro del ámbito compe-tencial de la propia Comunidad Autónoma y sometido a un sistema de autorización parlamentaria.

En este contexto adquiere toda su importancia el peculiar pro-cedimiento de aprobación del Estatuto de Autonomía y la participa-ción del Estado en la determinación de su contenido, de forma que se articulará como un momento de control de la idoneidad política de una previsión en ese sentido. Y así adquieren importancia las distintas regulaciones contenidas en el artículo 92.3 –“modalidades previstas en la Constitución”– y en el artículo 149.1.32.ª, en el que establece la reserva de competencia al Estado para la “autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum”.


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En cualquier caso, si un Estatuto de autonomía incorporase el refe-réndum consultivo, su convocatoria requeriría la autorización del Estado.

En este sentido, hay que tener en cuenta que en el propio Esta-tuto de Autonomía del País Vasco se prevé un supuesto de referéndum no previsto en la Constitución, lo que abona la tesis defendida en el texto. En efecto, en el artículo 8 del Estatuto se regula la posibilidad de agregación al territorio de la Comunidad Autónoma de los “encla-ves” territoriales, estableciendo un procedimiento en cuyo seno se inserta un referéndum de los habitantes del municipio o territorio afectado, previa la correspondiente autorización54. El hecho de que se trate de un supuesto establecido en el Estatuto de Autonomía sin estar previsto expresamente en la Constitución no ha planteado nin-gún problema para que el TC se refiera a él en la propia STC 103/2008, como un supuesto pacíficamente aceptable, a pesar de las tajantes afirmaciones genéricas realizadas en la misma Sentencia. Ni planteó ningún problema al TC en la STC 99/1986, de 11 de julio, en la que se enjuició la constitucionalidad de la previsión contenida en el Estatuto de Autonomía de Castilla-León sobre esta misma cuestión.

En cualquier caso, hay que salir al paso de una concepción que es ya muy antigua pero que, en torno al desarrollo del plan Ibarre-txe, se ha tratado de imponer obsesivamente en los últimos tiempos, especialmente en el País Vasco. Se trata de la pretensión de que la auténtica democracia solo es aquella que acoge de la forma más amplia las formas de participación directa y, en concreto, el refe-

54. El artículo 8 del Estatuto de Autonomía del País Vasco establece: “Podrán agregarse a la Comunidad Autónoma del País Vasco otros territorios o municipios que estuvieran en-clavados en su totalidad dentro del territorio de la misma, mediante el cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Que soliciten la incorporación el Ayuntamiento o la mayoría de los Ayuntamientos interesados, y que se oiga a la Comunidad o provincia a la que pertenezcan los Territorios o Municipios a agregar. b) Que lo acuerden los habitantes de dicho Municipio o Territorio mediante referéndum expresamente convocado, previa la autorización competente al efecto y aprobado por mayoría de los votos válidos emitidos. c) Que los aprueben el Parlamento del País Vasco y, posteriormente, las Cortes Generales del Estado, mediante Ley Orgánica”. Por lo demás, el Estatuto de Autonomía de Castilla-León (aprobado por Ley Orgánica 4/1983, de 25 de febrero) establecía un supuesto similar de referéndum para el supuesto de propuesta de desagregación del enclave territorial del Condado de Teviño: vid. Disposición Transitoria séptima, apartado 3, que ha pasado a ser Disposición Transitoria tercera en la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de refor-ma del Estatuto de Castilla-León.


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réndum, la participación directa del cuerpo electoral a través del voto55. Se trata de una visión simplista del sistema democrático que hay que rechazar de forma radical. La participación directa del elec-torado puede ser productiva para el sistema democrático si concurren las condiciones que lo hagan posible y si su uso se dirige en esa dirección. Pero los riesgos del uso de los instrumentos de democra-cia directa son muy graves como para aceptar interpretaciones tan candorosas como las que se han intentado imponer entre nosotros. La historia de las democracias representativas y, aún más, del uso de los instrumentos de democracia directa en contra del propio sistema democrático, son suficientes, lo que hace innecesario insis-tir en ello56.

La Constitución española tiene desconfianza, recela de los ins-trumentos de democracia directa, especialmente del referéndum. Y ello no hace menos profunda ni más imperfecta la democracia espa-ñola. Los riesgos de desviación plebiscitaria de estos instrumentos son muy graves como para no ser tomados en serio. Baste recordar, por todos, la advertencia que hacía Alexander Hamilton cuando se refería, por una parte, a lo que denominaba “the rights of the people” y, por otra, a la “firmness and efficiency of government” y recordaba que la historia demuestra que, en los sistemas democráticos, el fervor por los primeros ha constituido un camino más firme para la introducción del despotismo que el fervor por los segundos; para acabar senten-ciando que “that of those men who have overturned the liberties of republics, the greatest number have begun their career by paying an obsequious court to the people, commencing demagogues, and ending tyrants”57.

En este sentido, se ha simplificado en exceso esta cuestión, hasta trivializarla, sin tener en cuenta los riesgos que surgen en tor-no al referéndum. Y ello justifica, sobradamente, la incorporación de cautelas y de límites a la libertad de uso del referéndum, exigien-do una previsión expresa en las normas constitutivas del ordena-

55. Algunos llegan a extremos como el de la defensa procesal del Gobierno vasco, que sostiene no ya la conveniencia de incorporar instrumentos de democracia directa para fortalecer el sistema democrático, como hacen muchos, sino que considera su incorporación una obligación: vid. STC 103/2008, cit., Apartado 6.B.1 de los Antecedentes.

56. Vid. bibliografía citada en nota 15.

57. Cfr. The Federalist Papers, cit., pp. 5-6.


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miento (Constitución y, limitadamente, Estatuto de Autonomía). Y justifica, igualmente, la incorporación de cautelas y límites en el supuesto de incorporación de precisiones expresas en los Estatutos de Autonomía.

Esto es lo que explica que, incluso en sistemas como el del Qué-bec canadiense, en el que se ha realizado ya en dos ocasiones un re-feréndum –inserto en una estrategia en la que se inspiró el plan Iba-rretxe58–, se haya tratado de introducir cautelas que eviten la transformación del referéndum, convirtiendo la manifestación de vo-luntad del electorado en meramente instrumental, así como los riesgos de su degeneración plebiscitaria59. Aunque en Canadá se trate de una cuestión controvertida, en la que está sin resolver la confrontación entre la legislación federal y la provincial de Québec sobre esta cues-tión60, esta experiencia pone de relieve que la aceptación del referén-dum provincial puede estar supeditada a importantes condiciones en su realización. Esta experiencia puede ayudar a entender mejor las cautelas adoptadas en el sistema constitucional español, frente a lo que, mayoritariamente, se ha venido relatando de la experiencia ca-nadiense.

En este sentido, las formas utilizadas en los intentos de mate-rialización del plan Ibarretxe, que ha tenido su última manifestación en la aprobación de la Ley de la consulta y la pretensión de realizar-la, han sacado a flote los más peligrosos aspectos del referéndum, especialmente los riesgos de degeneración plebiscitaria. Es muy pro-

58. Sobre la estrategia por la soberanía en el País Vasco y su condición deudora de la estrategia del soberanismo en Québec, vid. Alberto López Basaguren: «Les nouveaux détours du principe des nationalités? Autour de la proposition de ‘nouveau statut politique’ pour le Pays basque», en Civitas Europa, n.º 12, 2004, pp. 79 ss., así como, del mismo autor, «Stéphane Dion y las verdades silenciadas de la experiencia canadien-se», estudio introductorio a la edición española de la obra de Stéphane Dion: La polí-tica de la claridad. Discursos y escritos sobre la unidad canadiense, Alianza, Madrid, 2005, pp. 11 ss.

59. Vid. la Ley federal Clarity Act, de 29 de junio de 2000 (2000 c 26), dictada a partir del pronunciamiento de la Supreme Court en el asunto Reference re secession of Québec [1998] 2 S.C.R. 217, de 20 de agosto de 1998.

60. Vid. la Ley provincial de Québec Loi sur l’exercice des droits fondamentaux et des prérogatives du peuple québécois et de l’État du Québec (L.R.Q., chapitre E-20.2), de 13 de diciembre de 2000, con la que los soberanistas de Québec trataron de enfrentarse a la interpretación del pronunciamiento de la Supreme Court realizada por el Parlamento federal a través de la Clarity Act.


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bable, por ello, que esta experiencia tenga más un efecto negativo que positivo en la pretensión de incorporar la posibilidad de refe-réndum consultivo en los Estatutos de Autonomía, y actúe más como antídoto contra esas pretensiones que como primer intento de des-broce de un camino que podría ser posible e, incluso, en determina-das ocasiones y con determinadas garantías, saludable para el siste-ma democrático.


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RESuMEn

El trabajo analiza los problemas de constitucionalidad que concurren en la Ley vasca de la Consulta, con la que el Gobierno presidido por el lehendaka-ri Ibarretxe pretendió materializar el llamado “derecho a decidir” del pue-blo vasco, aprovechando la ocasión que brinda la publicación de la Senten-cia del Tribunal Constitucional 103/2008, de 11 de septiembre, por la que se declara aquella Ley contraria a la Constitución. El autor trata de fundamen-tar la corrección de lagunas de las posiciones sostenidas por el juez de la constitucionalidad al tiempo que discrepa de algunas de las argumentacio-nes utilizadas en la Sentencia. Finalmente, se analiza la viabilidad en nues-tro ordenamiento constitucional de la incorporación de la figura del refe-réndum consultivo en los Estatutos de autonomía, y considera que la Constitución hace posible esta incorporación, dentro de los límites con que el referéndum fue recogido por el constituyente, al mismo tiempo que se trata de justificar las cautelas con las que semejante figura debiera, razona-blemente, incorporarse, en el caso de que así se hiciese, lejos de las posturas que sostienen el carácter esencial del referéndum como expresión suprema de democracia.

Palabras clave: País Vasco; consulta popular; referéndum autonómico; dere-cho a decidir; procedimiento legislativo de lectura única; soberanía y reforma constitucional.

RESuM

El treball analitza els problemes de constitucionalitat que concorren en la Llei basca de la consulta, amb la qual el Govern presidit pel lehendakari Ibarretxe va pretendre materialitzar l’anomenat “dret a decidir” del poble basc, aprofitant l’ocasió que ofereix la publicació de la Sentència del Tri-bunal Constitucional 103/2008, d’11 de setembre, per la qual la Llei es declara contrària a la Constitució. L’autor intenta fonamentar la correcció de llacunes de les posicions que sosté el jutge sobre la constitucionalitat mentre discrepa d’algunes de les argumentacions que s’utilitzen en la Sen-tència. Finalment, analitza la viabilitat en la nostra ordenació constitucio-nal de la incorporació de la figura del referèndum consultiu als estatuts d’autonomia, tenint en compte que la Constitució fa possible aquesta in-corporació, dins dels límits en què el constituent va recollir el referèndum, alhora que tracta de justificar les cauteles amb què s’hauria d’incorporar raonablement una figura semblant; si es fes així, lluny de les actituds que sostenen el caràcter essencial del referèndum com a expressió suprema de democràcia.


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Paraules clau: País Basc; consulta popular; referèndum autonòmic; dret a decidir; procediment legislatiu de lectura única; sobirania i reforma consti-tucional.

ABSTRACT

This paper analyses the problems of constitutionality involved in the Basque Referendum Act through which the government led by Lehendakari Ibarretxe attempted to implement the Basque people’s so-called “right to decide”. It took advantage of the occasion provided by the publication of the Spanish Constitutional Court Ruling 103/2008, of 11th September 2008, whereby the said act was declared to be contrary to the Constitution. The author sets out to provide grounds for the correctness of the positions taken by the judge on its constitutionality while at the same time disagreeing with some of the arguments used in the Ruling. Finally, the paper discusses the viability with-in our constitutional order of incorporating the figure of the referendum in the statutes of autonomy. It is considered that the Constitution allows such incorporation, limited by the concept of referendum established by the con-stituent. It attempts, at the same time, to justify the cautionary measures with which a similar figure might reasonably be incorporated.

Key words: Basque Country; plebiscite; autonomous-community referendum; self-determination; only-one reading legislative process; sovereignty and contitutional reform.

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COMPETENCIAS DEL ESTADO y LEALTAD CONSTITUCIONAL: UN EjEMPLO POCO ALENTADOR (LA RESPONSAbILIDAD CIVIL POR DAñOS PROVOCADOS POR ANIMALES DE CAzA)

Amelia Pascual MedranoProfesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad de La Rioja

RESUMEN: I. Introducción. – II. La distribución competencial en materia de caza. – III. Las normas de responsabilidad en accidentes causados por piezas de caza. – 1. La si-tuación de partida: la Ley de Caza de 1970. – 2. La regulación autonómica. – 3. La legitimidad competencial de las normas autonómicas. – 4 Recapitulando. – IV. La recuperación estatal de competencias: la nueva disposición adicional novena del Texto Articulado de la Ley de Tráfico. – V. A modo de conclusión: la necesidad inelu-dible de lealtad y colaboración en el sistema de distribución de competencias. – Re-sumen-Resum-Abstract.

I. Introducción

Hasta la saciedad se ha comentado la imperfección inherente a todo sistema de distribución o reparto competencial. Va de suyo que la compleja realidad sobre la que se proyecta hace imposible hallar un modelo, por acabado y meditado que este sea, cuya apli-cación a la realidad no esté cuajada de dudas, inseguridades y con-flictos, a la vez que de un grado notabilísimo, quizás el más alto dentro de las disposiciones constitucionales, de reinterpretación y adaptación.



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Es evidente que nuestro TC, como el resto de altos tribunales en estructuras territoriales descentralizadas, ha tenido que lidiar –y mu-cho– con todo ello. Es además juicio coincidente en el caso español el reconocimiento –al margen de pronunciamientos discutidos y polé-micos– de su esencial papel en el extraordinario –aunque sólo sea si reparamos un momento en su punto de partida y en los años trans-curridos– desarrollo de nuestro “Estado Autonómico”. Descendiendo un poco más, si nos ceñimos al reparto de competencias entre el Es-tado y las CCAA, a partir de un diseño constitucional en este terreno tan abierto como el nuestro, a él le ha tocado aclarar muchas cuestio-nes y, por qué no decirlo, sentar principios o pautas que, al margen de su mayor o menor respaldo constitucional, permitían avances que de otra forma hubieran resultado imposibles.

Muchos son los problemas que aquejan a nuestro sufrido mo-delo de distribución territorial de competencias. Algunos, como se-ñalábamos hace un momento, son consustanciales a la dificultad propia de articular jurídicamente y de modo estable una materia como la que nos ocupa; pero otros, sin embargo, tienen más que ver con ese concepto indeterminado pero capital de la lealtad constitu-cional.

Lealtad y, por ende, cooperación entre todos los entes políticos parece la única forma viable de avanzar en un sistema “federal”, “federalizante” o, cuando menos, en uno donde conviven una plura-lidad de entes dotados de autonomía política. Ello, obviamente, no constituye ningún descubrimiento. Bien al contrario, puede calificar-se más bien de lugar común en nuestra doctrina, así como en la juris-prudencia constitucional.

Sin embargo, como también ha sido puesto de manifiesto en innumerables ocasiones, en este punto nuestro Estado de las Auto-nomías, quizás más que en ningún otro, tiene por delante todavía mucho camino que recorrer. Con demasiada frecuencia se norma sin tener en cuenta las competencias de los demás e incluso sin tener presente la propia normativa que está en vigor, dejando al operador jurídico y al propio ciudadano la ardua tarea de lidiar con un orde-namiento jurídico con demasiada frecuencia contradictorio e insegu-ro, y cuya depuración por la jurisdicción constitucional se ve abortada muchas veces por un uso fundamentalmente político del desistimien-to procesal.

Competencias del Estado y lealtad constitucional

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Además, no parece demasiado aventurado afirmar que, si no se avanza considerablemente en esa leal cooperación, la actual reforma de los Estatutos de Autonomía no hará sino agravar esta situación.

Son muchos los ejemplos concretos que sustentan esa idea de deslealtad competencial que han sido puestos de manifiesto en repe-tidas ocasiones por la doctrina especializada: por un lado, el entendi-miento exacerbado de las bases estatales, la búsqueda de títulos com-petenciales genéricos para ordenar una materia para la que se carece de competencia específica, el recurso a las subvenciones como modo de frenar la capacidad autonómica…; por el otro, el soslayamiento absoluto de normativa en vigor del Estado de obligada aplicación en tanto no recaiga el oportuno pronunciamiento jurisdiccional y la in-terpretación de las competencias exclusivas como absolutas e ilimita-das. Y todo ello aderezado, tal y como apuntábamos más arriba, con un juego perverso de recurso-desistimiento habitualmente muy ale-jado de criterios jurídicos más o menos objetivos.

En este orden de cosas, el examen de la regulación en nuestro ordenamiento de la responsabilidad civil por daños provocados por especies cinegéticas evidencia muy bien la caótica situación normati-va provocada por lo que cabe calificar de falta de sujeción leal al sistema competencial.

Los hechos pueden resumirse de la siguiente forma: en un primer momento, las CCAA entienden que su competencia exclusiva en ma-teria de caza les permite –no es momento todavía de entrar a la valoración de si es así– proceder a una ordenación completa de esta materia o, dicho de otra forma, a regular todo el contenido de la Ley estatal de Caza de 1970. Dicha opción lleva a la aprobación de diver-sas leyes autonómicas que no son recurridas por el Estado, al menos, en lo que atañe a la posible invasión de títulos competenciales esta-tales de carácter general claramente involucrados. Ahora bien, tras ello y años después, el Estado parece querer recuperar un ámbito de competencia y decisión que había dejado en manos de las CCAA y, al margen de sus Leyes, en vigor desde hacía tiempo, y sólo en relación con un aspecto parcial de esa previa y aparente dejación de compe-tencias, a saber, la responsabilidad por daños en accidentes de tráfi-co ocasionados por especies cinegéticas, introduce, casi de modo subrepticio, su regulación a través de la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos


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y se modifica el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, que añade una disposición adicional novena regulando dicha cuestión, al RD Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el se aprueba el Texto Arti-culado de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Segu-ridad Vial.

II. La distribución competencial en materia de caza

Las competencias en materia de caza fueron desde un principio puestas a disposición de las CCAA por el texto constitucional. Todas ellas, a la vista del artículo 148.1.11 de la Constitución, podían asu-mir en sus respectivos Estatutos competencias en materia de pesca en aguas interiores, marisqueo, acuicultura, caza y pesca fluvial. Como en tantas otras materias, las entonces llamadas Comunidades «de vía lenta» asumieron dichas competencias en bloque y al máxi-mo nivel posible, quedando así la caza, desde la primera versión estatutaria, incluida dentro del capítulo de competencias exclusivas de cada Comunidad. De esta forma, además, en lo que se circuns-cribe a la caza, estas Comunidades equiparaban su capacidad polí-tica a las Comunidades de primer grado que, por supuesto, también incluyeron en sus estatutos esta competencia exclusiva desde un principio.

En el momento de aprobación de los diversos Estatutos de Au-tonomía, la materia de caza venía regulada por la Ley estatal 1/1970, de 4 de abril, de Caza. Su carácter preconstitucional lógicamente despejaba la cuestión de su legitimidad competencial y, por ende, quedaba clara la posibilidad de su aplicación supletoria, aun cuando, a la vista del bloque de constitucionalidad, el Estado hubiera queda-do privado de la posibilidad de modificar, completar o desarrollar dicha norma (salvo que le habilitase un título competencial del art. 149.1)1. A principios de los años 90 las CCAA comienzan, no obstante, a aprobar su propia legislación al respecto. Se introducen así en el ordenamiento las primeras leyes autonómicas específicas de caza, o bien ésta queda regulada, al menos en parte, dentro de leyes más

1. Baste recordar, a este respecto, la interpretación fijada por el TC de la cláusula de su-pletoriedad del artículo 149.3 de la Constitución, en su célebre sentencia sobre la Ley del Suelo (STC 61/1997, de 20 de marzo), o la igualmente significativa, por más que pasara más desapercibida, sobre transportes (STC 118/1996, de 27 de junio).


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genéricas de protección de la fauna silvestre, la naturaleza o los ani-males en general2.

Con carácter previo a dicha generalización de normativa legal autonómica, la aprobación por parte del Estado de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre, y de su desarrollo reglamentario, origina ya las pri-meras fricciones competenciales. Las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Baleares, Canarias, Cantabria, Cataluña, Castilla y León y el País Vasco plantean frente a dichas normas seis recursos de inconstitucionalidad y ocho conflictos competenciales (STC 102/1995, de 26 de junio).

El debate que ahí se residencia es esencialmente la delimitación de las competencias estatales en materia de medio ambiente (art. 149.1.23) y por ende, la discrepancia respecto al carácter básico atri-buido a diversas disposiciones de esta normativa. Ahora bien, son justamente las competencias autonómicas en materia de caza las que finalmente fundamentan la nulidad de dicha calificación en buena parte de los preceptos respecto de los que el TC estima los recursos y conflictos.

También la normativa legal autonómica de caza ha dado lugar a la interposición de varios recursos de índole competencial ante el TC. Lo cierto es, sin embargo, que si exceptuamos el resuelto por la

2. Ley de Asturias 2/1989, de 6 de junio, de Caza; Ley de Extremadura 8/1990, de 21 de diciembre, de Caza; Ley de Castilla-La Mancha 2/1993, de 15 de julio, de Caza; Ley de Cas-tilla y León 4/1996, de 12 de julio, de Caza; Ley de Galicia 4/1997, de 25 de juniso, de Caza; Ley de Canarias 7/1998, de 6 de julio, de Caza; Ley de La Rioja 9/1998, de 2 de julio, de Caza; Ley de Aragón 5/2002, de 4 de abril, de Caza; Ley de Valencia 13/2004, de 27 de diciembre, de Caza; Ley de Baleares 6/2006, de 12 de abril, de Caza y Pesca; Ley de Madrid 2/1991, de 14 de febrero, de Protección y Regulación de la Flora y Fauna Silvestres; Ley de Andalucía 2/1992, de 15 de junio, Forestal, derogada en parte por la Ley 8/2003, de 28 de octubre, de Flora y Fauna Silvestres; Ley Foral de Navarra 2/1993, de 5 de marzo, de Protección y Gestión de la Fauna Silvestre y sus Hábitats, derogada en parte por la Ley Foral 17/2005, de 22 de diciembre, de Caza y Pesca; Ley del País Vasco 16/1994, de 30 de junio, de Conservación de la Naturaleza; Ley de Murcia 7/1995, de 21 de abril, de Fauna Silvestre, Caza y Pesca Fluvial, derogada en parte por la Ley 7/2003, de 12 de noviembre, de Caza y Pesca Fluvial; Ley de Cataluña 3/1988, de 4 de marzo, de Protección de Animales, derogada por el Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Protección de Animales; y Ley de Cantabria 3/1992, de 18 de mar-zo, de Protección de los Animales, derogada en parte por la Ley 12/2006, de 17 de julio de Caza.


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STC 14/1998, de 22 de enero, planteado por un grupo de senadores de la oposición, el Gobierno central, en esencia, se limitó a recurrir algunas disposiciones autonómicas que contenían infracciones y san-ciones diversas a las establecidas a nivel estatal3. Ha sido pues el referido recurso parlamentario el que ha dado ocasión al TC a aden-trarse de forma más profunda en la distribución competencial en este terreno.

Los senadores recurrentes impugnan diversos aspectos de la Ley 8/1990 de Caza de la Comunidad Autónoma de Extremadura: el régi-men tributario (por conculcar la reserva de ley, la prohibición de que los tributos tengan alcance confiscatorio, la doble imposición y la igualdad de todos los españoles); una disposición sancionatoria (por infracción de los principios de legalidad penal y de seguridad jurídica); la creación de los llamados “Guardias de Caza” (por invadir las com-petencias exclusivas del Estado en relación con las Fuerzas de Seguri-dad, así como las competencias en materia de legislación laboral y legislación mercantil); la clasificación de los terrenos cinegéticos (por vulnerar el principio de seguridad jurídica); la aparente demanializa-ción operada y, por ende, la privación de los propietarios de sus de-rechos dominicales sobre las piezas de caza sin mediar indemnización (por infracción del artículo 33 CE) y, en lo que a efectos de este tra-bajo interesa más, la vulneración por varias de sus disposiciones de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil.

El TC únicamente atiende el recurso en relación a la atribución de los derechos relacionados con los terrenos cinegéticos a la Ad-ministración autonómica y a cuantos obtuvieran la correspondiente concesión administrativa4, y somete la constitucionalidad de los pre-

3. Es el caso de las SSTC 196/1996, de 28 de noviembre; 16/1997, de 30 de enero; y 166/2002, de 18 de septiembre. En las mismas, a la vista del régimen sancionador básico previsto por la ya derogada Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Natura-les y de la Flora y Fauna Silvestre, el TC declara inconstitucionales disposiciones a este respecto de las CCAA del País Vasco (Ley 1/1989, de 13 de abril, por la que se modifica la calificación de determinadas infracciones en materia de caza y pesca fluvial), Asturias (Ley 2/1989, de 6 de junio, de Caza) y Murcia (Ley 7/1995, de 21 de abril, de la Fauna Silvestre, Caza y Pesca Fluvial), toda vez que la diversidad con dicho régimen no supone una am-pliación o mejora de la protección medioambiental, sino su restricción o disminución.

4. Art. 6: “Los derechos y obligaciones establecidos en la presente Ley, en cuanto se rela-cionan con los terrenos cinegéticos, corresponderán a la Administración Regional y a cuantas entidades o particulares obtuvieran la concesión administrativa correspondiente para el aprovechamiento cinegético privado”.


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ceptos impugnados a una interpretación que obliga a entender que, pese a la desafortunada redacción, no se trata de una concesión, sino de una “autorización administrativa de carácter reglado que se exige para el aprovechamiento cinegético privado de la caza” (F 4). Ello, de otra parte, descarta la invasión de la competencia esta-tal del art. 149.1.8, en cuanto hay que diferenciar la cuestión del aprovechamiento, del derecho a cazar y del derecho a la propiedad de las piezas cazadas que se adquieren por ocupación, tal y como dispone el art. 610 del Código Civil y el art. 53.1 de la propia ley extremeña.

Dejando lo anterior al margen, la vulneración de la competencia en materia de legislación civil se pone directamente de relieve por los recurrentes respecto a la previsión autonómica de formalización por escrito y visado por la Agencia de Medio Ambiente de la Junta de los contratos de arrendamiento y cesión de terrenos cinegéticos, así como de los denominados contratos de caza (art. 26), que desconocería la libertad de forma y condiciones de validez de las obligaciones con-tractuales. Para el TC en este punto deben distinguirse dos planos jurídicos diversos:

“por una parte, el de la validez y eficacia inter privatos de las relaciones jurídicas derivadas de aquellos contratos; por otra, el de los requisitos de obligado cumplimiento para la obtención de los pertinentes permisos y autorizaciones en relación con el ejercicio de la caza y su aprovechamiento. El primero de los apuntados aspectos pertenece materialmente al ámbito propio de la legislación civil –más concretamente, al de las bases de las obligaciones contractuales– y que, por ende, su regulación compete en exclusiva al Estado (art. 149.1.8 de la CE). En cam-bio, no puede decirse lo mismo respecto del segundo de ellos. En efecto, no es dudosa una interpretación del mencionado art. 26 de la Ley de Caza de Extremadura limitada a la esfera de las relaciones entre Administración y administrados, de suer-te que la exigencia de formalización escrita de los contratos y su visado por la Agencia tiene únicamente efectos en las rela-ciones con la Administración autonómica, desplegando su efi-cacia jurídica única y exclusivamente en lo que atañe a la ob-tención de los correspondientes permisos y autorizaciones para la constitución de acotados o para la práctica de la caza. Esta interpretación del citado art. 26 de la Ley, acorde con la com-


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petencia exclusiva que en materia de caza ostenta la Comuni-dad Autónoma de Extremadura, en modo alguno contraviene lo dispuesto en el art. 149.1.8 de la Constitución, ni supone una invasión de la competencia del Estado en materia de legislación civil” (F 6).

En definitiva se aplica aquí una doctrina, que cabe ya inferir de otros pronunciamientos (SSTC 37/1987 y 67/1997) y sobre la que vol-veremos más adelante, a tenor de la cual la regulación autonómica puede, en suma, incidir en la posición jurídica de los particulares en las relaciones de Derecho privado, siempre y cuando dicha incidencia circunscriba su trascendencia a las relaciones de éstos con los poderes públicos. Ello además sirve también al Alto Tribunal para determinar la corrección de las medidas administrativas que el art. 29 de la Ley establece para el caso de engaño, ocultación o fraude que se realice en los contratos.

Más dudoso, en cambio, parece el razonamiento empleado para afirmar la constitucionalidad del artículo 27 (“Los arrendamientos de terrenos cinegéticos, o cualquier otra forma de cesión de los mismos, deberán tener una duración mínima de seis años prorrogables, de común acuerdo entre el propietario o titular del terreno cinegético y los arrendatarios o cesionarios de aquellos terrenos”), dado que justamente en este supuesto la antes excluida “dimensión horizontal” o de relación entre particulares parece ciertamente presente. El TC salva la constitucionalidad del citado precepto en tanto vendría am-parado en la competencia autonómica de protección medioambien-tal, si bien ello supone dejar abierta la posibilidad de justificar la determinación por parte de las CCAA de las relaciones entre los par-ticulares –ámbito característico y reconocido del Derecho civil– sobre la base de una competencia material, por lo demás, de claro acento transversal y expansivo5.

5. “El art. 27 de la Ley –dice el TC– establece una duración mínima de seis años prorro-gables para todos los contratos de cesión o arriendo de terrenos destinados al aprove-chamiento cinegético. Estiman los recurrentes que esta determinación legal del plazo mínimo de duración del contrato supone una nueva restricción de la libertad de contra-tación reconocida en la legislación civil del Estado. Ciertamente esta disposición legal condiciona la validez de los contratos de esa naturaleza que se celebren, al ser una norma de ius cogens, limitativa de la duración temporal del vínculo contractual y su renovación. Ahora bien, al disponerse un período mínimo de duración de dichos contra-tos, lo que se pretende es dotarlos de cierta estabilidad temporal con la finalidad de


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Así las cosas, de forma –entendemos– muy significativa, en los recursos examinados en ningún momento se ponen en cuestión algu-nas normas autonómicas que vienen lisa y llanamente a regular las relaciones entre privados y, por ende, a ocupar espacios que razona-blemente cabe entender copados por la competencia que en materia de legislación civil se atribuye “en todo caso” al Estado por el artícu-lo 149.1.8.

Dejando aparte ahora otros supuestos similares, la duda sobre la corrección competencial se hace evidente en las normas autonómi-cas que determinan la responsabilidad por daños en este ámbito, no ya de la propia Administración autonómica, sino exclusivamente de los particulares, propietarios o titulares de los aprovechamientos ci-negéticos. En este sentido, por ejemplo, la Ley extremeña de 1990, objeto como hemos visto de un amplio recurso, no se cuestiona, sin embargo, en relación con su artículo 74.3, según el cual “todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamen-te a culpa o negligencia del perjudicado. En la práctica de la caza, si no consta el autor del daño causado a las personas o sus bienes, son responsables civilmente y de forma solidaria de tales daños todos los miembros de la partida de caza”.

En definitiva, la habitual regulación por las leyes de caza auto-nómicas de la responsabilidad de los particulares en este terreno, o bien resultaba correcta para los legitimados en la interposición del oportuno recurso, o bien no existía interés alguno por reivindicar esta competencia estatal.

impedir que el cambio continuado de titulares o la variación en el destino y aprovecha-miento de tales terrenos perjudique la fauna silvestre existente en los mismos, y aún más, que dificulte la actividad de conservación, ordenación y planificación de ese recur-so natural dentro de la competencia que corresponde a la Administración Pública auto-nómica. Esta medida legislativa se justifica, pues, en atención a las peculiaridades propias de los referidos contratos de arriendo o cesión de terrenos en vista de su explotación cinegética y con los aludidos fines de defensa de la caza. Por ello mismo, no puede considerarse que el citado art. 27 invada la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación civil. Más bien, se trata de una medida indirecta de protección medioam-biental destinada a defender, mediante la garantía de dicha limitación legal, una cierta estabilidad temporal en los contratos cinegéticos en beneficio de la preservación de las especies naturales objeto de caza.” (F 6)


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III. Las normas de responsabilidad en accidentes causados por piezas de caza

1. La situación de partida: la Ley de Caza de 1970

Al margen de la responsabilidad civil general derivada del artí-culo 1902 del Código Civil, la específica por daños causados por ani-males venía regulada por los artículos 1905 y 1906 del mismo. No obstante, dichas disposiciones, claramente insuficientes y fragmenta-rias, quedaron desplazadas –o incluso cabe entender que derogadas6– por el régimen específico de responsabilidad previsto en el artículo 33 (“Responsabilidad por daños”) de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, desarrollado luego por el Decreto 506/1971, de 25 de marzo de 1971, por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de la Ley de Caza:

“Los titulares de aprovechamientos cinegéticos, definidos en el artículo 6 de esta Ley, serán responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de los terrenos acotados. Subsidiariamente, serán responsables los propietarios de los te-rrenos.

2. La exacción de estas responsabilidades se ajustará a las pres-cripciones de la legislación civil ordinaria, así como la repetición de responsabilidad en los casos de solidaridad derivados de aco-tados constituidos por asociación.

3. De los daños producidos por la caza procedente de Refugios, Reservas Nacionales y Parques Nacionales y de los que ocasione la procedente de terrenos de caza controlada responderán los titulares de los aprovechamientos de caza y subsidiariamente el Servicio de Pesca Continental, Caza y Parques Nacionales.

4. En aquellos casos en que la producción agrícola forestal o ganadera de determinados predios sea perjudicada por la caza, el Ministerio de Agricultura, a instancia de parte, podrá autori-

6. El examen de los diversos criterios que el TS ha manejado a este respecto puede verse en J.L. Díaz Roldan, “La responsabilidad civil derivada de los daños causados por los ani-males de caza”, Cuadernos de Derecho Judicial, 1993, pp. 429 y ss.


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zar a los dueños de las fincas dañadas, y precisamente dentro de éstas, a tomar medidas extraordinarias de carácter cinegético para proteger sus cultivos.

5. Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negligencia del per-judicado o a fuerza mayor. En la caza con armas, si no consta el autor del daño causado a las personas, responderán solidaria-mente todos los miembros de la partida de caza”.

En lo que atañe directamente a los daños provocados por las piezas de caza, la ley estatal de 1970 vino básicamente a establecer un régimen de responsabilidad objetiva: los titulares de los aprove-chamientos cinegéticos y subsidiariamente los propietarios serán los responsables de los daños originados por las piezas de caza proceden-tes de los terrenos acotados, sin perjuicio de que, en conexión con la previsión del apartado 5º del precepto, si los daños fueran causados por la acción de cazar, serían los cazadores los responsables objetivos, salvo fuerza mayor, culpa o negligencia del propio perjudicado. Sal-vedad ésta que, aun cuando no se explicita en la atribución de res-ponsabilidad a propietarios y titulares de aprovechamientos cinegé-ticos, por lógica excluiría también la responsabilidad de los mismos.

A partir de ello, no resulta difícil deducir que, en el ámbito hoy de proyección esencial de estas normas, esto es, los accidentes de tráfico causados por piezas de caza, los responsables acabaran siendo inexorablemente los titulares de los aprovechamientos y los propie-tarios (privados o públicos). Del lado del conductor, hasta 2001, la normativa de tráfico, al margen de las reglas generales de velocidad, se limitaba a exigir moderación de velocidad cuando pueda racional-mente preverse la irrupción en la vía de animales (art. 46 del Real Decreto 13/1992, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamen-to General de Circulación). Por su parte, la Ley 19/2001, de 19 de di-ciembre, de reforma del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Cir-culación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, pese a concretar más esta cuestión y disponer en su Disposición Adicional Sexta que, “en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas, será cau-sa legal que permita atribuir la responsabilidad al conductor del ve-hículo por los daños producidos en un accidente de circulación el hecho de que se le pueda imputar un incumplimiento de las normas


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de circulación que pueda ser causa suficiente de los daños ocasionados; ello sin perjuicio de la responsabilidad que sea exigible a quien co-rresponda conforme a la normativa específica y de que sean probadas debidamente las circunstancias del accidente”, no alteraba la eviden-te dificultad probatoria de acreditar la concurrencia de responsabilidad del conductor que, por lo demás, no cerraba el ámbito de las posibles en liza, dado que, al menos en teoría, podía también concurrir la responsabilidad de la Administración cuando el daño fuese imputable al funcionamiento normal o anormal de un servicio público (art. 106.2 CE y 139 de la Ley 30/1992).

Quedémonos, por tanto, con la idea de la insatisfacción gene-rada por este régimen en propietarios y titulares de aprovechamien-tos cinegéticos, teniendo en cuenta además el constante incremento en la práctica de este tipo de accidentes y, por ende, su notable re-percusión económica.

2. La regulación autonómica

En el momento en que las CCAA comienzan a dictar sus propias normas legales en materia de caza no dudan en general en incluir previsiones relativas a la responsabilidad civil de los cazadores, así como a la derivada de los daños ocasionados por las especies cinegé-ticas, relegando la regulación establecida a este respecto en la legis-lación estatal de caza a una eventual aplicación supletoria.

El contenido de las normas autonómicas a este respecto, aun cuando ciertamente no se separó demasiado de los criterios estable-cidos en la legislación estatal, no es, sobre todo en materia de respon-sabilidad de titulares de aprovechamientos y propietarios, una mera reiteración de los mismos7, de manera que la ausencia de recursos del Estado frente a estas normas no podría justificarse, al menos en su totalidad, en el entendimiento de que se trataba sólo de un fenóme-no de leges repetitae (que, sabido es, tampoco excluye en todo caso

7. El examen concreto del contenido de las previsiones autonómicas en materia de res-ponsabilidad civil derivada de la caza puede verse en C. Ortuño Navalón y R. Manzana Laguarda, Régimen de Responsabilidades dimanantes de la caza, Tirant Lo Blanch, Valen-cia, 2007, pp. 83 y ss.


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la inconstitucionalidad)8 y no de la invasión de un espacio competen-cial vedado a las CCAA.

De este modo, la responsabilidad del cazador, al margen de que la regulación autonómica resultase análoga o incluso idéntica a lo prescrito por el art. 33.5 de la ley estatal, quedaba sometida al régimen previsto por las diversas leyes autonómicas (véanse, por ejemplo, los arts. 74.3 de la Ley 8/1990 de Extremadura9, 29.3 de la Ley 2/1993 de Castilla-La Mancha10, 17.1 de la Ley 4/1996 de Castilla-León11, 18.1 y 2 de la Ley 9/1998 de La Rioja12, o 32.4 de la Ley 7/1998 de Canarias13).

8. Al margen de que no resulte sencillo extraer de la jurisprudencia constitucional una doctrina acabada a este respecto, el TC ha venido advirtiendo de la peligrosidad de esta técnica legislativa y de su potencial inconstitucionalidad (SSTC 162/1996, de 17 de octubre; 150/1998, de 2 de julio; o 47/2004, de 29 de marzo, entre otras). En la STC 341/2005, de 12 de diciembre, el Alto Tribunal concluye en la inconstitucionalidad del art. 24.3 de la Ley 1/1988, de 2 de marzo, de Fundaciones de la Comunidad de Madrid en tanto reproducía el art. 27.1 de la Ley estatal 30/1994, a la que ésta atribuía la condición de “Legislación civil”. “Como quiera –señala el fundamento 10º– que la Comunidad Autónoma de Madrid no ostenta competencias sobre Derecho civil foral o especial, la regulación de este extre-mo contenida en el artículo 24.3 en cuestión se sitúa extramuros de su facultades legisla-tivas, por lo que la reproducción del precepto estatal incurre en el segundo supuesto de nuestro canon sobre las leges repetitae, debiendo considerarse inconstitucional por tal motivo”.

9. “Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negli-gencia del perjudicado. En la práctica de la caza, si no consta el autor del daño causado a las personas o sus bienes, son responsables civilmente y de forma solidaria de tales daños todos los miembros de la partida de caza”.

10. “Todo cazador estará obligado a indemnizar por los daños y perjuicios que ocasione con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido a culpa o ne-gligencia del perjudicado o por causas de fuerza mayor”.

11. “Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que cause cazando, excepto cuando el hecho sea debido a culpa o negligencia del perjudicado. En la práctica de la caza, si no consta el autor del daño causado, responderán solidariamente todos los miem-bros de la partida”.

12. “1. Todo cazador está obligado a indemnizar los daños que cause con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho sea debido a culpa o negligencia del perju-dicado. 2. En la práctica de la caza, si no consta el autor del daño causado, responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza”.

13. “Todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negli-gencia del perjudicado o a fuerza mayor. En la caza con armas, si no consta el autor del daño causado a las personas, responderán solidariamente todos los miembros de la cua-drilla de caza”.


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Igualmente y con un indudable mayor grado de complejidad, la responsabilidad por los daños ocasionados por las especies cinegéticas de titulares de aprovechamientos y propietarios se articula de forma global por las normas autonómicas que se van aprobando, en conexión con la clasificación de terrenos de caza prevista por las mismas.

Así, por ejemplo, la Ley 4/1996 de Castilla y León (art. 12.1), en los terrenos cinegéticos, atribuye la responsabilidad de los daños pro-ducidos por las piezas de caza a quienes ostenten la titularidad cine-gética de aquéllos. En terrenos vedados, la responsabilidad correspon-de a los propietarios de los mismos, ya se derive el vedado del terreno de un acto voluntario de éstos, o a la Junta14. La Ley 9/1998 de La Rioja (art. 13), antes de su reforma en 2007, establece que los titulares de terrenos cinegéticos, los propietarios de terrenos cercados y los propietarios de zonas no cinegéticas voluntarias serán responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de los mismos, correspondiendo a la Comunidad Autónoma responder de los daños producidos por las piezas de caza procedentes de los veda-dos no voluntarios y de las zonas no cinegéticas15. Y para la Ley 5/2002

14. Art. 12: ”1. La responsabilidad de los daños producidos por la pieza de caza, excepto cuando el daño sea debido a culpa o negligencia del perjudicado o de un tercero, corres-ponderá a: a) En los terrenos cinegéticos, a quien ostente la titularidad cinegética de dichos terrenos, independientemente de que las piezas de caza pertenezcan a una especie incluida o no en el correspondiente plan de aprovechamiento cinegético, salvo lo dispuesto en el artí-culo 57 de la presente Ley sobre palomares industriales. A tales efectos, tendrá la consi-deración de titular cinegético de las zonas de caza controlada, la Junta o la sociedad de cazadores concesionaria, en su caso. b) En los terrenos vedados, a los propietarios de los mismos, cuando la condición de ve-dado se derive de un acto voluntario de éstos o a la Junta. c) En los refugios de fauna, a la Junta. d) En las zonas de Seguridad, a los titulares cinegéticos de los terrenos, a los propietarios de los vedados de carácter voluntario o a la Junta en el resto de terrenos vedados y en el de los refugios de fauna”.

15. “Los titulares de terrenos cinegéticos, los propietarios de terrenos cercados y los pro-pietarios de zonas no cinegéticas voluntarias serán responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de los mismos, salvo que el daño causado sea debido a culpa o negligencia del perjudicado o de un tercero. Corresponderá a la Comunidad Autónoma responder de los daños producidos por las piezas de caza procedentes de los vedados no voluntarios y de las zonas no cinegéticas. Cuando no se pueda precisar la procedencia de las piezas de caza respecto a uno de los varios terrenos cinegéticos de los que pudieran proceder, la responsabilidad por los daños originados en ella por las piezas de caza será exigible mancomunadamente a los titulares de todos ellos. La responsabilidad por los daños producidos por las piezas de caza conforme a lo establecido en esta Ley, será exigible por el procedimiento determinado en la legislación civil o en la administrativa,


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(art. 71) de Aragón, antes de su reforma en 2006, los titulares de te-rrenos cinegéticos serán los responsables de los daños de naturaleza agraria ocasionados por las especies cinegéticas procedentes de los mismos, quedando atribuida la responsabilidad a la Comunidad cuan-do dichas especies procedan de los refugios de fauna silvestre, de los vedados y de las zonas no cinegéticas que no tengan la condición de voluntarias. En daños de cualquier otra naturaleza, responden los propietarios de terrenos clasificados como zonas no cinegéticas vo-luntarias. En el resto de supuestos, la Comunidad asume el pago de las indemnizaciones a que haya lugar a favor de los perjudicados, por los daños de naturaleza distinta de la agraria causados por especies cinegéticas16.

según la naturaleza jurídica del titular del terreno cinegético al que se exija. Los titulares de los terrenos cinegéticos, en colaboración con los propietarios afectados, deberán adop-tar medidas precautorias para evitar el riesgo de daños. En aquellos casos en que la producción agrícola, forestal o ganadera sea perjudicada por la caza, la consejería com-petente podrá imponer a los titulares de los terrenos de procedencia de las piezas de caza la adopción de medidas extraordinarias de carácter cinegético para protegerlos”.

16. “1. Los titulares de terrenos cinegéticos serán responsables de los daños de naturaleza agraria ocasionados por las especies cinegéticas procedentes de los mismos, salvo que el daño causado sea debido a culpa o negligencia del perjudicado o de un tercero ajeno al titular de la explotación. 2. La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón será responsable de los daños de naturaleza agraria producidos por las especies cinegéticas procedentes de los refugios de fauna silvestre, de los vedados y de las zonas no cinegéticas que no ten-gan la condición de voluntarias, salvo que el daño causado sea debido a culpa o negli-gencia del perjudicado o de un tercero ajeno al titular de la explotación. 3. Los propietarios de terrenos clasificados como zonas no cinegéticas voluntarias, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley, serán responsables de los daños de cualquier naturaleza ocasionados por las especies cinegéticas procedentes de los mismos, salvo que el daño causado sea debido a culpa o negligencia del perjudicado o de un tercero ajeno al titular de la explotación. 4. De los daños de naturaleza agraria causados por especies cinegéticas cuya procedencia no sea susceptible de determinación respecto de uno de ellos responderán solidariamen-te los titulares de los terrenos cinegéticos colindantes a la finca del perjudicado, sin per-juicio del derecho de repetición que les pueda asistir entre ellos en proporción a la super-ficie colindante con el predio del perjudicado. 5. La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón asumirá el pago de las in-demnizaciones a que haya lugar a favor de los perjudicados, por los daños de naturaleza distinta de la agraria causados por especies cinegéticas, salvo que los propios perjudicados, por culpa o negligencia, hayan contribuido a la producción del daño. Para ello se estable-cerán los mecanismos aseguradores oportunos y se regulará un procedimiento de recla-mación administrativa ante la Diputación General de Aragón. 6. Los titulares de los terrenos cinegéticos, en colaboración con los propietarios afectados por los daños, deberán adoptar medidas precautorias para evitar el riesgo de que estos daños se produzcan”.


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3. La legitimidad competencial de las normas autonómicas

No parece difícil colegir que las aludidas normas previstas en las diversas leyes autonómicas de caza, aun cuando aparentemente pa-sasen desapercibidas para el Estado, planteaban serios interrogantes desde la perspectiva competencial. Veámoslo.

En primer lugar, ponían en evidencia una práctica –observada ya en otras materias– según la cual las CCAA en ocasiones han enten-dido que su competencia en un determinado ámbito cubre todo el contenido de la anterior legislación estatal aplicable. Dicho de otra forma, todo lo que la Ley estatal de Caza de 1970 regulaba puede ser ordenado ahora, de acuerdo con la competencia exclusiva estatutaria sobre dicho sector, por las CCAA.

Ello, por más que en ocasiones haya sido una realidad no cues-tionada en nuestro marco competencial, parece indudable que carece o debe carecer de efectos en orden a la atribución de un juicio de corrección competencial. De hecho, así lo ha advertido el propio TC cuando ha tenido oportunidad de manifestarse a este respecto17.

En segundo lugar, a pesar del carácter exclusivo de la compe-tencia autonómica en juego, cabía recordar aquí la doctrina del TC en

17. En la emblemática Sentencia 61/1997, de 20 de marzo, sobre el Texto Refundido de la Ley del Suelo, el TC, de modo ciertamente preciso, afirma: “La primera cuestión consiste en determinar si los preceptos impugnados encuentran cobijo en el art. 149.1.8º CE. Im-porta comenzar por el motivo de impugnación aducido por el Letrado de la Generalidad de Cataluña acerca de la tradicional regulación en el marco del urbanismo del derecho de superficie, porque pone de manifiesto de forma explícita un argumento recurrente que ha estado presente en muchas de las impugnaciones deducidas contra el TRLS y que con-siste en sostener que el “contenido tradicional” –de los últimos decenios– del Derecho urbanístico constituiría una suerte de “título atributivo de competencias”, de modo que al corresponderle a las Comunidades Autónomas el urbanismo, según el bloque de la constitucionalidad, se le habrían atribuido también todos los contenidos que esa legislación venía regulando.Una tal concepción, además de “petrificar” o “congelar” el contenido, por definición cambiante en cada tiempo y lugar, del Derecho urbanístico, desconocería el entero orden constitucional de competencias al otorgarle a la regla del art. 148.1.3º CE, en relación con la legislación urbanística entonces vigente, un valor absoluto susceptible de desplazar y anular los restantes criterios y títulos competenciales que integran el sistema Desde una perspectiva sistemática, sin embargo, es evidente que la regulación del derecho de superficie, al margen de que, en efecto, se haya convertido en una institución típica-mente urbanística, se enmarca en la legislación civil que, en virtud del art. 149.1.8º CE, corresponde al Estado establecer”.


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relación con el sentido marcadamente equívoco del adjetivo “exclu-sivo”, empleado tanto en la Constitución cuanto en los Estatutos de Autonomía, cuando hablamos de competencias (así ya, por ejemplo, SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, F 1 y 5/1982, de 5 de febrero, F 1). Consecuentemente con ello nuestra jurisdicción constitucional –recor-demos– se desvincula de este tipo de clasificaciones, para examinar cada competencia de forma específica en el marco del bloque de constitucionalidad, partiendo de la evidencia de que la exclusividad, en el caso ahora de las competencias autonómicas, no exime de la obligación de respetar los ámbitos reservados al Estado –potencial-mente coincidentes– en el artículo 149.1.

“…, a pesar del carácter exclusivo de esta competencia, debe tenerse en cuenta que la misma se halla acotada en cuanto a la titularidad y condicionada en cuanto a su ejercicio por los di-versos preceptos constitucionales. En efecto, es doctrina reite-rada de este Tribunal que «la calificación jurídica que las com-petencias de las Comunidades Autónomas deben merecer, no deriva de una lectura aislada de la denominación que tales com-petencias reciban en los textos estatutarios, sino de una inter-pretación sistemática de todo el bloque de la constitucionalidad, dentro del cual, como es evidente, la Constitución conserva in-tacta su fuerza normativa dominante como lex superior de todo el ordenamiento; fuerza normativa que no se agota ni dismi-nuye con la promulgación de los Estatutos de Autonomía, cuyos preceptos, por más que se califiquen como exclusiva competen-cia asumida ratione materiae , nada pueden frente a las normas constitucionales que, en su caso, reconozcan al Estado títulos competenciales sobre esa misma materia (SSTC 20/1988, funda-mento jurídico 3º y 178/1994, fundamento jurídico 4º)”18.

Son muchos los ejemplos que cabe aportar en este mismo sen-tido. En la STC 71/1982, de 30 de noviembre (F 19), planteada la cues-tión precisamente sobre normas autonómicas de responsabilidad civil, en este caso del País Vasco en el ámbito de los consumidores, señala: “la verdad es que cualquiera que sean las opciones a las que pudiera entenderse está abierto el artículo 31, la inclusión de la norma en el sector de la legislación civil no es cuestionable”. Podrá argüirse que

18. STC 173/1998, de 23 de julio, F 6.


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el artículo 31 configura en sus líneas capitales, susceptibles de inter-pretación o integración, un sistema de responsabilidad que no es el plasmado en el Código Civil (artículos 1.089, 1.093 y 1.902, etc.) y po-drá decirse, desde planteamientos que no estarían en la línea de las actuales demandas sociales, que el precepto tendrá que integrarse en cuanto a los aludidos presupuestos de la responsabilidad, acudiendo a lo que el Derecho común actual preceptúa, mas, en todo caso, la norma es civil, de las atribuidas al legislador común, tal como previe-ne el artículo 149.1.8 de la Constitución”.

En materia también de consumo, la STC 15/1989, de 26 de ene-ro (FJ 1), afirma que la misma nos sitúa “ante cuestiones propias de la legislación civil y mercantil, de la protección de la salud (sanidad) y seguridad física, de los intereses económicos […]; es decir, ante materias que la Constitución toma como punto de referencia para fijar las competencias mínimas que, por corresponder al Estado, que-dan al margen del ámbito de disponibilidad de los Estatutos de Au-tonomía”.

En la STC 62/1991, de 22 de marzo (F 2), sobre la Ley del Parla-mento de Galicia 12/1984, de 28 de diciembre, del Estatuto Gallego del Consumidor y Usuario, ello vuelve a ser reiterado, llegando inclu-so a negar la legitimidad de una mera reproducción de la normativa estatal en el ámbito del Derecho de obligaciones19.

Por su parte, la STC 173/1998, de 23 de julio (F 6), con ocasión del examen de la Ley vasca 3/1988, de Asociaciones, afirma que “al precisar el alcance de la competencia autonómica, debe tenerse en

19. “No requiere de mayores disquisiciones afirmar que la determinación del contenido de los contratos y de las acciones por incumplimiento, saneamiento o resolución se insertan dentro de la competencia estatal exclusiva atribuida al Estado por los arts. 149.1.6ª y 8ª CE. Ahora bien, lo que se cuestiona no es, evidentemente, el contenido del precepto, sino la posibilidad de que el legislador autonómico reproduzca un precepto estatal que, aun cuan-do tenga por finalidad la defensa del consumidor incide claramente en el derecho de obli-gaciones, con respecto al cual ningún titulo competencial ostenta la Comunidad Autónoma. La determinación del contenido de los contratos, aunque su finalidad sea como en el presen-te caso la protección del consumidor y del usuario, no puede ser entendida, como pretende el representante de la Junta, como una «declaración de objetivos generales». Se trata, por el contrario, de un reforzamiento de las obligaciones del vendedor sobre cuya determinación tiene competencia exclusiva el Estado (art. 149.1.6ª CE), en tanto que la Comunidad Autóno-ma no disponga de competencia en virtud de su derecho foral. Como éste no es el caso, el precepto de la Ley gallega incurre en inconstitucionalidad” (F 4).


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cuenta que en las asociaciones objeto de la competencia autonómica existen elementos de muy diversa índole, civiles, administrativos, pro-cesales, fiscales e incluso penales, sobre los que el Estado tiene títulos competenciales que deben hacerse compatibles con el título exclusivo atribuido a la Comunidad Autónoma”.

Más recientemente, la STC 341/2005, de 21 de diciembre (F 4), al enjuiciar la Ley 1/1988, de Fundaciones, de la Comunidad de Madrid, señala también que “en todo caso, al establecer el régimen jurídico de esos entes fundacionales es evidente que la regulación autonómi-ca habrá de respetar las competencias del Estado en las materias de legislación civil y procesal (art. 149.1. 8 y 6 CE, respectivamente), sin olvidar que el art. 149.1.1 CE atribuye al Estado la competencia exclu-siva para establecer «las condiciones básicas…”.

Y más aún, en un sector de contornos competenciales equiva-lentes al de caza como es el de la pesca fluvial, la STC 15/1998, de 22 de enero (F 3), al enjuiciar la Ley 1/1992, de 7 de mayo, de Pesca Flu-vial, de Castilla-La Mancha, afirma que, “como se señaló en las SSTC 113/1983 (RTC 1983\113) (fundamento jurídico 1) y 77/1984 (funda-mento jurídico 2), la atribución de una competencia sobre un ámbito físico determinado no impide necesariamente que se ejerzan otras competencias en ese espacio, siempre que ambas tengan distinto objeto jurídico, y que el ejercicio de las competencias autonómicas no interfieran o perturben el ejercicio de las estatales…” (la cursiva es nuestra).

En definitiva, pues, todo ello avalaba seriamente la tesis de que la competencia exclusiva autonómica en materia de caza no permi-tía la regulación de aquellos aspectos que vienen reservados o se hallan incluidos en la competencia estatal sobre legislación civil –sin entrar de momento en cuáles son dichos aspectos– y, por ende, abría la puerta al debate sobre la corrección constitucional de las previsio-nes de responsabilidad contenidas en las normas autonómicas.

Cabría decir, en tercer lugar, que no obstante lo anterior, en el supuesto que nos ocupa las CCAA se hallarían plenamente legitimadas para establecer su propias normas de responsabilidad, trayendo aquí a colación el llamado principio de especialidad que el TC ha manejado en ocasiones. Según éste, en un caso como el que ahora nos ocupa, en el que como hemos visto se pone en liza, de un lado, un título


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competencial estatal sobre un sector normativo genérico –la legislación civil– y del otro un título autonómico específico –la caza– prevalecería éste dada su especialidad. En definitiva, toda vez que las normas de responsabilidad civil insertadas en la normativa autonómica se ligan a una actividad especial cuya ordenación completa es competencia de las CCAA, no existiría vulneración de la competencia estatal general en materia de legislación civil.

Lo cierto es sin embargo que, a pesar de la aparente sencillez de dicho principio, si se observan los diversos pronunciamientos del TC al respecto se deduce –sin mucho esfuerzo– la dificultad de deli-mitar y fundamentar tal principio en esos términos, resultando en definitiva muy insegura su aplicación como regla general.

El origen del llamado principio de especialidad suele situarse en la resolución del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento Vasco 10/1981, de 18 de noviembre, del Estatuto del Con-sumidor. La STC 71/1982, de 30 de noviembre, en efecto, usa la “es-pecificidad” para, en materia de disciplina sanitaria de productos ali-menticios, decantarse por el título competencial de sanidad y no por el más amplio de defensa del consumidor. Ahora bien, se trataba ahí de elegir entre dos títulos competenciales autonómicos20. El TC en la misma Sentencia, en su fundamento segundo, advierte, en cambio, como esta regulación destinada a la defensa del consumidor no pue-de prevalecer en todo caso sobre la derivada de competencias estata-les sobre diversos sectores del ordenamiento (civil, procesal…), mate-rias éstas que por fuerza son de carácter más genérico que la específica sobre consumidores21. De hecho, además, el TC, en los fun-

20. “De todo ello resulta que la disciplina sanitaria de los productos alimenticios puede ser comprendida en los títulos competenciales sobre sanidad (en el Estatuto Vasco, artícu-lo 18.1) y en los títulos competenciales sobre defensa del consumidor (también en el Es-tatuto, el artículo 10.28). El carácter específico de la sanidad, respecto del plural de la defensa del consumidor, determina que la inclusión en regla de más amplio alcance debe ceder ante la regla más especial, y, por tanto, la de preferente aplicación debe ser aquí la del artículo 18.1 del Estatuto” (F 6).

21. “La defensa del consumidor y, por pareja razón, el mercado interior es, sin embargo, un concepto de tal amplitud y de contornos imprecisos que, con ser dificultosa en ocasio-nes la operación calificadora de una norma cuyo designio pudiera entenderse que es la protección del consumidor, la operación no resolvería el problema, pues la norma pudie-ra estar comprendida en más de una de las reglas definidoras de competencias. Y esto podrá ocurrir –y como veremos, ocurre en el caso que enjuiciamos– cuando una regla que tiene por fin la protección del consumidor pertenece también a conjuntos normativos


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damentos 17, 18 y 19, determina la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Ley vasca precisamente por vulneración de la compe-tencia estatal del 149.1.8.

En el supuesto de la STC 48/1988, de 22 de marzo, la especialidad, en este caso de las cajas de ahorro, sirve también únicamente al Alto Tribunal para establecer el título autonómico en juego. Otro tanto ocurre en las SSTC 87/1989, de 11 de mayo (FJ 3), y 113/1997, de 16 de julio, (FJ 13). En las mismas la alegación de la doctrina de la STC 71/1982, según la cual la “inclusión de una competencia en regla de más amplio alcance […] debe ceder ante al regla más especial”, sirve al TC para desplazar la competencia sobre colegios profesionales del articulo 9. 23 del Estatuto de Autonomía de Cataluña en favor de las más espe-ciales de dicho Estatuto relativas, en el primer pronunciamiento, al nombramiento de notarios en Cataluña y la participación de la Gene-ralidad en la fijación de las demarcaciones notariales y el número de notarios y, en el segundo, al nombramiento de Agentes de Cambio y Bolsa y Corredores de Comercio y la intervención en la delimitación de demarcaciones. Finalmente también, en el asunto planteado en la STC 21/1999, de 25 de febrero, (FJ 4), la doctrina sobre la competencia específica justifica para el TC relegar, en relación con los materiales de reproducción (semillas y plantas) de naturaleza forestal, la compe-tencia autonómica más amplia sobre agricultura en favor de la ejer-cida sobre “montes” y “aprovechamientos forestales”.

Pero es que además, y en línea con lo que venimos diciendo, el propio TC relativiza expresamente la operatividad de este principio, puesto en cuestión también doctrinalmente:

“De un lado, es cierto que en ocasiones este Tribunal ha señala-do como criterio general a tener en cuenta en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales el de la prevalencia de la regla competencial específica sobre el de la más genérica (así, en SSTC 87/1987, fundamento jurídico 2º y 69/1988, fundamen-to jurídico 4º). Aunque también se ha dicho que «a este criterio no se le puede atribuir un valor absoluto» (STC 213/1988, fun-damento jurídico 3º). Pues bien, respecto al supuesto aquí con-

configurados según un criterio de clasificación de disciplinas jurídicas presente, de algún modo, en el artículo 149, 1, de la Constitución (nos referimos a la legislación civil, a la legislación procesal, etc.)”.


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siderado no podría afirmarse con carácter general, y menos aun absoluto, que en un sector tan importante para el desarrollo de la actividad económica en general como el del petróleo –de ahí sin duda la concurrencia de una pluralidad de títulos competen-ciales–, las competencias específicas, por ejemplo, en materia energética, hayan de prevalecer necesariamente y en todo caso sobre las relativas a la planificación económica; y mucho menos que las primeras hayan de desplazar totalmente a las segundas. Las competencias de ordenación o dirección general de la eco-nomía –entre las que han de encuadrarse las relativas a planifi-cación, de un lado, y, de otro, las de ordenación de concretos sectores económicos, entre los que se cuenta el energético y, dentro de éste, el subsector del petróleo– han de ejercerse con-junta y armónicamente, cada cual dentro de su respectivo ám-bito material de actuación, que será preciso delimitar en cada caso”22.

En definitiva, pues, por más que en ocasiones esta supuesta es-pecialidad se alegue a modo de justificación de la legitimidad com-petencial de algunas normas autonómicas23, su virtualidad se limita más bien a la elección, dentro del ámbito competencial de cada ins-tancia, del título que en cada caso resulte más específico en relación con la norma en discusión. De la jurisprudencia constitucional no cabe así a nuestro juicio inferir, en cambio, que la especificidad o especia-

22. STC 197/1996, de 28 de noviembre, F 4. En este mismo sentido, G. Fernández Farreres, La Contribución del Tribunal Constitucional al Estado Autonómico, Isutel, Madrid, 2005, p. 170, afirma que la seguridad jurídica del criterio de la preferencia del título competencial especial sobre el general “no pasa de ser muy relativa, como bien prueba la misma juris-prudencia”, señalando más adelante (p. 175), la necesidad de relativizar el juego de dicha regla. Igualmente, en el ámbito del Derecho privado, P. V. De Pablo Contreras, “Derecho privado y competencias de la Comunidad Autónoma de La Rioja”, en Repertorio 2003 del Consejo Consultivo de La Rioja, vol. I, Gobierno de La Rioja, Logroño, 2005, p. 73, señala que “no cabe encontrar en la jurisprudencia constitucional […] ese supuesto ‘principio de especialidad’ con menoscabo del alcance de la competencia estatal sobre la legislación civil y mercantil”. Del mismo autor, véase “Legislación civil en el Derecho agrario de las Comu-nidades Autónomas”, en Derecho agrario autonómico (coord. Ballarín y Bello), Escola Ga-lega de Administración Pública, Santiago de Compostela, 2003, pp. 629 a 649, y en Revista Galega de Administración Pública, 32 (setembro-decembro 2002), págs. 73 a 90.

23. Es el caso, por ejemplo, de la STC 173/1998, de 23 de julio, relativa a la Ley vasca 3/1988, de Asociaciones. El letrado del Gobierno vasco, sobre la base de las SSTC 71/1982 y 48/1988 examinadas considera que “debe descartarse la entrada en juego del art. 149.1.8, pues el derecho de asociación es una materia más específica que el derecho civil, por lo que debe ser preferido en virtud del criterio de la especialidad”.


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lidad del título competencial autonómico justifique invasión o el des-conocimiento de los ámbitos reservados al Estado por el artículo 149.1, por genéricos e indeterminados que estos resulten en ocasiones. A ello, por lo demás, parece referirse el propio TC, en la reciente y po-lémica Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el Estatuto de Autonomía de Valencia (FJ 0), al advertir finalmente que, pese al pa-pel delimitador de competencias atribuido a los Estatutos, éstos no pueden llegar a cercenar el “despliegue completo” de las competen-cias estatales:

“El Estatuto de Autonomía, en cuanto que es norma estatal, puede realizar su función atributiva de competencias a la Co-munidad Autónoma, con la consiguiente delimitación entre las competencias estatales y autonómicas, incidiendo en el alcance de las primeras, lo que hemos reconocido al legislador estatal en los FFJJ 7 y 8. Sin embargo, es obvio que esa posible regulación normativa estatutaria no puede en ningún caso quebrantar el marco del art. 149.1 CE, desnaturalizando el contenido que sea propio de cada materia y que permite su recognoscibilidad como institución. Lo importante, en este sentido, es que el Estatuto de Autonomía, por ser norma de eficacia territorial limitada, si en ocasiones hubiere de realizar alguna precisión sobre el alcan-ce de las materias de competencia estatal, lo haga para favore-cer la mayor concreción de las competencias autonómicas que se correlacionan con ella y que, al hacerlo, no impida el desplie-gue completo de las funciones propias de la competencia estatal regulada en el art. 149.1 CE de que se trate. Sólo si se satisfacen estas exigencias, tal modo de proceder resultará acorde a la Constitución” (el subrayado es nuestro).

En cuarto lugar, aceptada la tesis de que la especificidad y ex-clusividad de la competencia autonómica sobre caza no permitiría ocupar el ámbito reservado al Estado ex constitutione en el artículo 149.1.8, quedaría por determinar si las concretas previsiones autonó-micas sobre responsabilidad civil en este sector efectivamente inciden en el contorno reservado por el citado título estatal24.

24. El fenómeno no es, por lo demás, un hecho aislado. Como señala, P. V. De Pablo Con-treras, “Derecho privado...”, ob. cit., el artículo 149.1.8ª, “no ha impedido que las normas de las CCAA, entre otros muchos ejemplos que podrían ponerse, limiten y delimiten el derecho de propiedad, especialmente en los ámbitos urbano y agrario, se ocupen de la


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Respecto al mismo, de nuevo no es posible partir sino de la constatación de la dificultad de establecer fronteras generales precisas que encuadren la pertenencia o no de normas jurídicas a este sector del ordenamiento reservado en exclusiva al Estado. A ello se une, como es sabido, el hecho que esta competencia exija una adaptación específica para el caso de los derechos civiles, forales o especiales existentes en algunas CCAA, cuestión ésta a la que ha acompañado la polémica tanto a la hora de determinar cuáles son esas CCAA, como a la de precisar el alcance de su Derecho civil, foral o especial, en co-nexión, con lo que en este sector se reserva “en todo caso” al Estado central25.

Obviamente, se halla lejos de la intención de este estudio abor-dar toda esta problemática, que, por lo demás, mantiene grandes dosis de casuismo26. Baste decir así, en general, que, en este tipo de competencias, el propio TC parece haber sido consciente de ello desde un principio y ha evitado realizar conceptuaciones o defini-ciones globales. “El contorno de los grandes sectores sistemáticos del ordenamiento –dijo ya en la Sentencia 37/1981, de 16 de noviem-bre, FJ3– no es en modo alguno preciso y la referencia a estos sec-tores como criterio de delimitación competencial hace depender tal delimitación de la opción que se tome dentro de una polémica doc-trinal siembre viva”27. Y muy expresivamente también, en la Senten-

adquisición de la propiedad de las piezas de caza o pesca, regulen la responsabilidad civil por daños causados por el cazador y por los animales cazables, se atrevan a afirmar la validez o nulidad de los actos dispositivos de los que resulten fincas de extensión inferior a las unidades mínimas de cultivo o de los que tienen por objeto la transmisión entre particulares de los llamados derechos de producción, como las cuotas lecheras o los dere-chos de replantación de viñedo, o den reglas sobre el contenido, la eficacia o el incum-pliendo de determinados contratos”.

25. Sobre el tema, en general, véase por todos, C. Gómez de la Escalera, Las competencias legislativas en materia de Derecho civil (Art. 149.1.8ª CE), Iustel, Madrid, 2007.

26. Tal y como acertará a expresar M. Pasquau Liaño, “Sobre la interpretación de los tér-minos ‘Legislación civil’ del artículo 149.1.8ª de la Constitución”, en Competencia en mate-ria civil de las Comunidades Autónomas, Parlamento de Andalucía-Tecnos, Madrid, 1989, p. 223, “cualquier esfuerzo de interpretación de los términos ‘legislación civil’ utilizados por el artículo 149.1.8º está condenado al fracaso si se quiere hacer con rigor conceptual, histórico o sistemático. No cabe acudir a un concepto incontrovertido de Derecho civil, sencillamente, porque no existe ni puede existir […], más allá de su significado estrictamen-te académico, como área de conocimiento o disciplina que integra un plan de estudios”.

27. Sobre esa misma base, en la STC 35/1982, de 14 de junio, F 2, el Tribunal afirma en consecuencia que, en la tarea de precisar el valor que ha de darse a la expresión “legisla-ción laboral”, “es de escasa ayuda el análisis de las definiciones doctrinales”.


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cia 39/1982, de 30 de junio (F 9), señala, respecto a la determinación en ese caso del ámbito de “legislación laboral”, que “sería aquí arries-gado y, previsiblemente, sujeto a ulteriores matizaciones, que inten-táramos la formulación de alguna regla con vocación de mayores generalizaciones”.

Con todo, de la jurisprudencia constitucional emanada a lo lar-go de estos años, a nuestro juicio cabría inferir sin demasiado margen de dudas que las normas autonómicas de responsabilidad de los par-ticulares en materia cinegética que ahora examinamos son, a efectos competenciales, “legislación civil”. Más aún, atendiendo a dicha ju-risprudencia, las mismas se emplazarían dentro del ámbito reservado “en todo caso” al Estado, quedando en consecuencia excluidas también –al menos en una ordenación independiente– de la competencia de las Comunidades con Derecho civil foral o especial.

Así, aun cuando luego su aplicación concreta en cada caso no haya estado exenta de polémica y discrepancia, la inclusión de una norma en el apartado de “Legislación civil” se ha realizado por la ju-risprudencia constitucional a partir de una premisa básica que ya hemos apuntado con anterioridad, pero que merece la pena reiterar.

Normas civiles serían así aquéllas que dan lugar a pretensiones entre particulares, que vienen a ordenar y regular las relaciones inter privatos, quedando en consecuencia excluida la intervención norma-tiva autonómica, a salvo de los supuestos de “conservación, modifi-cación y desarrollo” de un preexistente Derecho civil foral o especial.

De forma muy ilustrativa, la STC 37/1997, de 27 de febrero (F 2) señala así que

“…el Tribunal ha delimitado el alcance de la legislación contrac-tual, civil y mercantil, en relación con otras materias competen-ciales como el comercio interior, la defensa de consumidores y usuarios (SSTC 71/1982, 88/1986 y 61/1991, los Centros de Con-tratación de Mercancías (STC 37/1981), la ordenación de los se-guros (STC 86/1989) y las cooperativas (STC 72/1983). El punto de partida argumental de todas las resoluciones ha sido siempre el de la distinción cuidadosa entre, de un lado, lo que es regu-lación de las relaciones inter privatos y, de otro lado, la regulación de la intervención de los poderes públicos en estas relaciones


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contractuales –mediante, por ejemplo, actividades de policía administrativa (STC 71/1982, fundamento jurídico 16) o de esta-blecimiento de servicios de vigilancia, inspección o régimen dis-ciplinario (STC 62/1991, fundamento jurídico 4º)–. El primer tipo de regulaciones se ha encuadrado en la materia de legislación civil o mercantil –afirmando que «sólo las reglas de Derecho privado quedarán comprendidas en la reserva al Estado de la legislación mercantil» (SSTC 37/1981 y 14/1986) e incluyendo en ellas el establecimiento de las condiciones generales de contra-tación, las modalidades de contratos (STC 71/1982), la delimita-ción de su contenido típico (STC 37/1981), de los derechos y obli-gaciones en el marco de relaciones contractuales privadas (SSTC 88/1986 y 62/1991), la forma en la que nacen y se extinguen los derechos y las obligaciones de los empresarios (SSTC 37/1981, 88/1986) o las condiciones de validez de los contratos privados (STC 62/1991)–, en tanto que las actividades públicas del segun-do grupo se han incluido en las materias de comercio, defensa de los consumidores, seguros o cooperativas”.

La misma doctrina además se repite, tal y como dábamos cuen-ta anteriormente, con ocasión del examen del Alto Tribunal de la Ley de Caza de Extremadura (STC 14/1998, F 6). Para la jurisdicción cons-titucional, de una parte, lo referente a la validez y eficacia inter pri-vatos de las relaciones jurídicas de los contratos pertenece material-mente al ámbito propio de la legislación civil; la ordenación, en cambio, de medidas administrativas, ceñidas en sus efectos a las rela-ciones del particular con la Administración autonómica, entraría even-tualmente en el ámbito de la competencia autonómica28.

Además, si nos atenemos nuevamente a la jurisprudencia cons-titucional, y como ya hemos apuntado, cuando ésta examina, en con-creto, normas sobre régimen de responsabilidad civil –contractual o extracontractual–, junto al hecho aludido de que las mismas desplie-

28. El planteamiento apuntado se reitera por el TC a la hora de delimitar competencias en el proceloso ámbito urbanístico. Dentro de su ámbito material de competencias, las CCAA pueden incidir en el derecho de propiedad, si bien dicha intervención quedaría li-mitada a las relaciones de derecho público, a la llamada “dimensión vertical”: “no es, en efecto, la perspectiva de la intervención pública sobre el dominio para asegurar la igualdad la que aquí impera (art. 149.1.1ª), sino, más bien, la dimensión horizontal, esto es, la de las relaciones jurídico-privadas (art. 149.1.8ª)”. STC 61/1997, de 20 de marzo, F 16.


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gan sus efectos en las relaciones entre particulares, asume su perte-nencia “en todo caso” al ámbito estatal, insistiendo en la idea de que el régimen de responsabilidad deber ser “uno y el mismo para todo el territorio del Estado”.

En este sentido, en el examen del artículo 31 del Estatuto vasco del Consumidor, referido al ámbito de la responsabilidad por daños ocasionados a éste que tengan su origen en la adquisición, utilización o disfrute de bienes, medios o servicios, para su uso personal, el Tri-bunal (STC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 19) señala: “la norma es civil, de las atribuidas al legislador común, tal como previene el artí-culo 149.1.8 de la Constitución”. Y a continuación añade:

“El alcance meramente recordatorio, sistemático e informador y de remisión a las normas estatales, que atribuye a este precep-to la defensa del Parlamento Vasco, que es alegato común a los artículos 31 y 32, como veremos en el fundamento siguiente, no es bastante para justificar desde títulos competenciales el pre-cepto cuyo análisis ahora estamos haciendo, pues a la razón del contenido del precepto que le sitúa, inequívocamente, en el sector de la legislación civil, se añade que no se comprendería que restringiéramos con difíciles y comprometidas interpreta-ciones el sistema del derecho de daños en este área de la defen-sa del consumidor. Si el precepto sólo respondiera a una preocu-pación sistemática –que no es así– en nada se dañaría el dispositivo legal, pues la responsabilidad tiene su regulación actual según lo que la Ley y, como complementaria del ordena-miento jurídico, la jurisprudencia dicen. Si introduce un novum –y así puede entenderse el precepto– tendrá que hacerse me-diante una Ley de Estado, pues el régimen de la responsabilidad debe ser uno y el mismo para todo el territorio del Estado. De donde resulta que el precepto en cuestión –no por conculcación de los principios constitucionales que deben informar la legisla-ción positiva, que no los conculca–, pero si por emanar del legis-lador autonómico, excediéndose de su competencia, tiene que ser declarado nulo (artículo 149.1.8 de la Constitución)” (el su-brayado es nuestro).

La misma idea se inserta, por lo demás, en las SSTC 264/1993, de 22 de julio (FJ 5), referida a la Ley aragonesa 9/1998, de Ordena-ción de la Actividad Comercial, o en la 157/2004, de 21 de septiembre


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(F 11), en donde resuelve el recurso estatal frente a la Ley Foral na-varra 17/2001, reguladora del comercio.

Es significativo que todas estas sentencias afirman la competen-cia estatal en relación con leyes dictadas por Comunidades Autónomas –el País Vasco, Aragón y Navarra– que tienen un Derecho civil propio y competencia para su “conservación, modificación y desarrollo”, la cual, en el pensamiento del TC, no ampararía la regulación de la res-ponsabilidad civil.

Aun sin hacerse referencia explícita a ello, el TC parece situar la determinación de la responsabilidad civil –contractual o extra-contractual– dentro del apartado de “las bases de las obligaciones contractuales” del artículo 149.1.8, cuyo establecimiento correspon-de “en todo caso” al Estado. Ello, ciertamente, podría llevar a de-fender, en el caso de las CCAA con Derecho civil propio, su capacidad –en el marco de la conservación, modificación y desarrollo de su Derecho privativo– de regular la responsabilidad civil en materia de caza, respetando el marco básico estatal común (art. 1902 del Có-digo Civil y artículo 33 de la Ley de Caza de 1970). El debate se trasladaría, en estos supuestos, a la valoración de si dichas normas se apartan o no de dicho régimen general. Ahora bien, conviene tener en cuenta al respecto que si hablamos de responsabilidad civil resulta muy difícil cohonestar dicho esquema bases-desarrollo, con la premisa jurisprudencial aludida de unicidad o igualdad del régimen de la responsabilidad civil en todo el Estado, afirmación ésta del TC que, más que fundada en el tenor del artículo 149.1.8 CE, parece estarlo en la convicción –por lo demás, poco o nada de-sarrollada en dicha jurisprudencia–de tratarse de un límite material o sustantivo inherente a la unidad de mercado. En cualquier caso, las consecuencias prácticas de optar por una u otra explicación serían muy similares: las Comunidades que pueden regular su propio De-recho civil y, dentro de él, dictar normas sobre responsabilidad29, no

29. Esto depende de la interpretación que se sustente de las posibilidades que abre al Derecho autonómico el artículo 149.1.8ª CE. En la que parece acogida por el Tribunal Constitucional de exigir que exista un enlace con el Derecho propio preexistente (sobre todo, sentencias 88/1993, de 12 de marzo, y 156/1993, de 6 de mayo) y en lo que se refie-re a la responsabilidad extracontractual, podría pensarse que –hic et nunc– sólo Navarra tiene algo que “conservar, modificar y desarrollar”, pues sólo su Derecho regula aquélla (cfr. Ley 488 de su Compilación). En la hoy explícitamente recogida en el artículo 129 del nuevo Estatuto catalán (LO 6/2006, de 19 de julio), en cambio, el contenido del Derecho


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podrían apartarse de las soluciones sustantivas previstas en el De-recho del Estado.

4. Recapitulando

Desde nuestro punto de vista, teniendo en cuenta lo examina-do hasta aquí, muchas de las normas autonómicas de responsabilidad civil en materia cinegética pueden merecer un juicio doctrinal de inconstitucionalidad por incompetencia de las CCAA, las cuales, al albur de su competencia exclusiva en materia de caza, habrían dic-tado normas de las que nacen exclusivamente pretensiones entre particulares, civiles por tanto, e ignorado de ese modo la competen-cia estatal del art. 149.1.8. Esta conclusión, que habría que matizar tratándose de las Comunidades con un preexistente Derecho civil propio, resulta evidente en el caso de todas aquellas Comunidades que carecen de competencia alguna para dictar normas de Derecho privado.

De acuerdo con lo que hemos visto, nada cabría objetar res-pecto de la habitual inclusión, en las diversas leyes de caza autonó-micas, de prescripiciones destinadas a la determinación de las res-ponsabilidades administrativas en estos supuestos. Aun cuando las mismas, obviamente, inciden sobre los particulares, lo que primaria-mente hacen es concretar las relaciones de éstos con la Administra-ción desde la perspectiva del Derecho público (sirva como ejemplo, el artículo 13 de la Ley riojana 9/1998, que, en su redacción original, establecía que “corresponderá a la Comunidad Autónoma responder de los daños producidos por las piezas de caza procedentes de los vedados no voluntarios y de las zonas no cinegéticas”). Ahora bien, cuando de lo que se trata es de determinar o delimitar la responsa-bilidad de los particulares, estaríamos entrando en el ámbito de la legislación civil (siguiendo con el artículo 13 de la Ley riojana, en tal caso se hallaría su prescripción de que “los titulares de terrenos ci-

propio preexistente no condiciona el alcance de la competencia autonómica, que se ex-tendería a todo el Derecho civil con el único límite de las competencias que el artículo 149.1.8ª reserva “en todo caso” al Estado y, por supuesto, los sustantivos que derivan di-rectamente de la unidad constitucional. Como hemos ya indicado, no es el objeto de este trabajo terciar en esta polémica, que no afecta a los problemas de fondo que nos hemos propuesto denunciar.


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negéticos, los propietarios de terrenos cercados y los propietarios de zonas no cinegéticas voluntarias serán responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de los mismos, salvo que el daño causado sea debido a culpa o negligencia del perjudi-cado o de un tercero”).

Justo es, sin embargo, reconocer que dicha conclusión podría ser rebatida. Aun cuando por las razones expuestas no lo comparti-mos, cabría defender también que, en este caso, las normas autonó-micas examinadas aquí no alteran el sistema general de responsabi-lidad civil previsto por el Derecho común. Por otra parte, están ligadas a un ámbito o sector específico cuya ordenación global –ello es indiscutible– corresponde en exclusiva a las CCAA30. Y no cabe además ocultar el hecho de la dificultad práctica de establecer un sistema de responsabilidad civil por daños estatal y, por ende, único que, no obstante, debe ser aplicado en el seno de la diversa tipolo-gía y régimen jurídico de terrenos a efectos cinegéticos prevista por cada CA.

Sea como fuere, cualquiera que sea la tesis que se defienda, lo que resulta más censurable –y lo que queremos destacar en este tra-bajo– es proceder de espaldas y al margen de todo ello, para, en un momento determinado, proceder a recuperar competencias e intro-ducir un régimen diverso en una determinada cuestión al derivado hasta la fecha de las diversas leyes autonómicas.

30. Es esta, por ejemplo, la línea adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de Gali-cia en su Sentencia de 13 de marzo de 2003. Con ocasión ahí, de la resolución de una propuesta del recurrente de planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la base de que el art. 23 de la Ley gallega 4/1997, de Caza, regulaba la responsa-bilidad extracontractual de los daños producidos por las especies de caza, siendo ésta una materia reservada al Estado por el art. 149.1.8ª, el Tribunal señala: “la competencia exclusiva que dichas CCAA tienen en materia de caza propicia que la legislación auto-nómica pueda regular ciertas especificidades del orden civil derivadas de la particula-ridad que la Ley contenga en relación a la Ley Estatal de Caza de 1970, por ser insepa-rables de la caza ciertos conceptos e instituciones civiles por muy administrativizada que en la actualidad se encuentre dicha materia, siempre, claro está, que no invada, dentro de este marco tan específico y delimitado, la competencia reservada en exclusi-va al Estado en materia de legislación civil […]. Las CCAA pueden legislar sobre respon-sabilidad civil, cuando lo exigen las particularidades de su legislación en materia de caza, siempre que no se extralimiten regulando de manera distinta al esquema básico común para el Estado”.


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V. La recuperación estatal de competencias: la nueva Disposición Adicional novena del Texto Articulado de la Ley de Tráfico

Sin entrar en mayores matices, la legislación autonómica man-tuvo con carácter general el principio de responsabilidad objetiva previsto ya por la Ley estatal de Caza de 1970 de los titulares de los aprovechamientos cinegéticos o, eventualmente, de los propietarios de los terrenos de tal carácter.

Ello nos pone sobre la pista de un dato material de capital importancia para entender la, digamos, “sorprendente” aparición en escena de una norma estatal, la Disposición Adicional Novena del RD Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, introducida por la reforma operada por la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se regula el permiso y la li-cencia de conducción por puntos y se modifica el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, que vino a alterar el marco normativo apli-cable en este sector.

Efectivamente, el notable crecimiento en el número de acciden-tes de tráfico originados por piezas de caza, en conexión con el citado marco general de atribución de responsabilidad objetiva a los titula-res de los aprovechamientos cinegéticos, estaba poniendo serias trabas a la viabilidad económica de dichos aprovechamientos. A partir de ello, haciéndose eco de la demanda pública de los afectados de una reforma a este respecto, a través de la norma citada más arriba el Estado, que había adoptado hasta ese momento una postura comple-tamente pasiva respecto a la ordenación jurídica autonómica de esta cuestión, establece, de espaldas a la misma e ignorando la situación jurídica establecida en la práctica, una nueva regulación de la respon-sabilidad, ceñida –eso sí– a los daños consecuencia del atropello de especies cinegéticas. La referida Disposición Adicional Novena dice ahora que:

“En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos


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o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como consecuencia de su responsa-bilidad en el estado de conservación de la misma y en su seña-lización».

Como puede comprobarse, en esencia, el legislador estatal (sobre la base de la competencia exclusiva del Estado en materia de tráfico y de circulación de vehículos a motor del artículo 149.1.21, ya que a ninguna más se alude pese al tenor de esta nueva norma) se limita a solventar la referida situación polémica existente sobre este parti-cular. Los titulares de aprovechamientos y propietarios únicamente asumirían ahora una responsabilidad objetiva cuando “el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar”, en el resto de supues-tos –los más habituales– su responsabilidad queda ligada a la acredi-tación de culpa o negligencia, dándose paso así, en suma, a un sistema de responsabilidad subjetiva. Poco importa a nuestro fin aquí la valo-ración material de esta modificación. Lo relevante es que ello es a todas luces, al menos a nuestro juicio, de dudosa lealtad para con el sistema de distribución competencial.

Por supuesto, tal y como de forma detallada hemos ido viendo, a nuestro entender la nueva norma estatal vendría avalada por la competencia del artículo 149.1.8; pero, toda vez que se había dejado que las CCAA procediesen a regular el régimen de responsabilidades en este sector, resulta ciertamente paradójico que el Estado decida luego volver a asumir su competencia para ordenar un aspecto parcial del mismo que ha entendido de interés, desentendiéndose aparente-mente de la compleja situación creada ahora para los operadores jurídicos y los tribunales ordinarios. Por más complicada que pueda resultar su determinación en los casos concretos, las competencias se tienen o no se tienen; y si la regulación de la responsabilidad civil por daños causados por especies cinegéticas –como cualquier otra– corres-ponde al Estado, lo único razonable es que la defienda y la ejerza por entero, no que la mantenga en estado latente para actuarla parcial-mente y de forma coyuntural, dejando inalterado en lo demás un régimen autonómico cuya legitimidad constitucional está implícita-mente negando con su propio y ulterior actuar normativo.


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Así pues, aun cuando, como hemos visto, fuese más que proba-ble su incorrección competencial, la legislación autonómica que venía siendo aplicada hasta ese momento se ve, sin ninguna explicación, alterada de forma sustancial por la citada norma de la Ley 17/2005. A partir de ahí, o bien se reformaba en consonancia con la nueva regulación estatal la correspondiente normativa autonómica –tal y como han hecho algunas CCAA31–, o bien quedaba en manos de los órganos consultivos autonómicos y de los tribunales resolver las evi-dentes antinomias generadas recurriendo a principios nada favorece-dores de la certeza y seguridad jurídica32.

31. Es el caso, por ejemplo, de Castilla y León. La Ley 13/2005, modificó el artículo 12 de la Ley 4/1996, de 12 de julio, de Caza, que queda a partir de la misma redactado en los siguientes términos: “1. La responsabilidad por los daños producidos por las piezas de caza en los terrenos cinegéticos, en los refugios de fauna y en las zonas de seguridad se deter-minará conforme a lo establecido en la legislación estatal que resulte de aplicación. 2. La responsabilidad por los daños producidos por las piezas de caza, excepto cuando el daño sea debido a culpa o negligencia del perjudicado o de un tercero, corresponderá en los terrenos vedados a sus propietarios”. En la misma línea, la Ley riojana 6/2007, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, reforma el artículo 13 de la Ley 9/1998, de 2 de julio, de Caza, remitiéndose con carácter general a la legislación estatal aplicable: “1. La responsabilidad por los daños producidos por las especies cinegéticas en todo tipo de terrenos se determinará conforme a lo establecido en la legislación estatal, civil o ad-ministrativa, que resulte de aplicación”. En Aragón, La Ley 15/2006, de 28 de diciembre, de Montes, reforma el artículo 71 de la Ley 5/2002, de 4 de abril, de Caza y añade un ar-tículo 71 bis: “1. La Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón asumirá el pago de las indemnizaciones a que haya lugar a favor de los perjudicados por daños de naturaleza distinta de la agraria causados por especies cinegéticas, a reserva de la posibi-lidad de ejercitar su derecho de repetición frente a los responsables y titulares de los acotados en los casos en que se hubiera dado lugar a ello”. En la CA gallega, en fin, la Ley 6/2006, de 23 de octubre, de modificación de la Ley 4/1997, de 25 de junio, de Caza de Galicia, modifica también su artículo 23 –tal y como alude su propia exposición de motivos dada la nueva regulación estatal– e incluye una remisión específica a la normativa estatal: “1. En accidentes de tráfico ocasionados por el atropello de especies cinegéticas los daños personales y patrimoniales se atendrán a lo dispuesto en la normativa estatal en materia de seguridad vial existente al respecto”.

32. Así, el Consejo Consultivo de La Rioja, en su Dictamen 111/2005, de 1 de diciembre, entendió que, siendo el precepto aprobado por la Ley 17/2005 “una norma inequívo-camente perteneciente a la legislación civil, no hay términos hábiles para negar la competencia del Estado para dictarla, por lo que, en el mejor de los casos –esto es, admitiendo la validez tanto de la norma autonómica como de la estatal, por ser ambos legisladores competentes–, estaríamos ante uno de los supuestos excepcionalísimos en que resultaría de aplicación el principio constitucional de prevalencia del Derecho es-tatal sobre el autonómico (artículo 149.3 CE)”. El Dictamen, sin embargo, entiende aplicable la ley autonómica y no la estatal cuando sea la Administración de la Comuni-dad Autónoma la titular del terreno cinegético de procedencia del animal con el argu-mento de que “la competencia específica de la Comunidad Autónoma en materia de caza (artículo 8.1.21 EALR) lo que sí ampara es la posibilidad de reforzar o ampliar su


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No parece pues superfluo recordar aquí algo que con frecuen-cia ha reiterado también nuestro TC: “la exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operado-res jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provo-car situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso dado el complicadísimo juego de remisiones entre normas que aquí se ha producido. Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respec-to a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes e incluso cuáles sean éstas. La vulneración de la seguridad jurídica es patente y debe ser declarada la inconstitucionalidad también por este motivo” (STC 46/1990, de 15 de marzo, F 4).

Desde otro punto de vista, especialmente relevante resulta tam-bién recoger en esta línea el sentido del Informe de la vicepresidenta del Gobierno y la ministra de Administraciones Públicas, que se dio a conocer en noviembre de 2008, cuyo objetivo general no es otro que recordar a todos los Departamentos Ministeriales la necesidad de sal-vaguardar las competencias de las CCAA y de evitar invasiones de las mismas desde la Administración General del Estado. A estos efectos, y entre otras cosas, el Gobierno central se compromete a incorporar en todos sus proyectos normativos “un informe de impacto autonó-mico para ponderar desde la más absoluta objetividad y fiabilidad cómo se ven afectadas las autonomías por cada norma estatal”. En el

propia responsabilidad por los daños causados por las piezas de caza como parte del coste que supone el mantenimiento de las específicas políticas públicas, libremente asu-midas por el legislador autonómico, sobre las especies cazables y la actividad cinegética. En este sentido y con este alcance, nos parece indudable que no pueden ponerse obstá-culos a la aplicación en este punto de la Ley 9/1998, que sin duda respeta el sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas cuyo establecimiento es compe-tencia exclusiva del Estado (artículos 149.1.18 CE y 29 EALR), aunque mejore la cobertu-ra que, en relación con la específica responsabilidad de los titulares de los aprovecha-mientos cinegéticos o de los dueños de los terrenos por daños causados por las piezas de caza, ha venido a establecer este último de manera horizontal, esto es, sin conside-ración a la naturaleza jurídico-pública de los eventuales responsables ni, sobre todo, a su condición de autores en la determinación del alcance, modalidades e intensidad de la intervención pública en relación con la actividad cinegética”.


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caso que nos ocupa, esta razonable medida quizás hubiera sido de gran utilidad.

VI. A modo de conclusión: la necesidad ineludible de lealtad y cooperación en el sistema de distribución de competencias

A la vista de todo lo anterior, la conclusión es fácilmente extraí-ble. Si exceptuamos los casos –por fuerza, minoritarios– enjuiciados directamente por el TC, la armonía, seguridad y racionalidad norma-tiva queda al final en manos de la responsabilidad de los diversos intervinientes, de su consideración o respeto, más o menos escrupu-loso, de las competencias ajenas y del grado de leal colaboración asumido entre ellos.

Resulta superfluo insistir en la obvia complejidad de articular y fijar en muchas materias un marco estable y operativo de distribución competencial. Son ya así lugares comunes en doctrina y jurisprudencia la afirmación de universalidad, interdisciplinariedad o pluridisciplina-riedad de las materias, de concurrencia y entrecruzamiento de diver-sos títulos competenciales, de suma de actuaciones normativas de los distintos poderes públicos… Y es que, en efecto, la viabilidad práctica de la distribución competencial, como del propio Estado Autonómico, pasa necesariamente por la efectiva asunción colectiva de un principio básico de colaboración o, en terminología alemana, de lealtad federal, por difusa y compleja que resulte su concreta determinación y por más que no quepa, lógicamente, alterar a su albur la distribución competencial derivada del bloque de constitucionalidad. En palabras de Tornos Mas, la colaboración institucional se plantearía como una alternativa a la indeterminación competencial33.

En cualquier estructura descentralizada es inherente mantener, al margen del respeto de las competencias de cada instancia, un principio básico de colaboración, entendido éste ahora en su sentido más amplio, como principio global y marco de relación, cuya exigen-cia primaria es el mantenimiento de la lealtad institucional y la so-lidaridad (art. 2 CE). Ello se evidencia aún más cuando se trata de

33. Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, R. Ber-covitz Rodríguez-Cano y J. Salas Hernández, coords., Civitas, Madrid, 1992, p. 1066.


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materias, como la que nos ocupa, en la que es especialmente difícil establecer ámbitos o sectores propios de intervención exclusiva de cada instancia.

La vigencia y el sentido –al menos en su aspecto nuclear– de este deber general de colaboración entre las diversas administracio-nes públicas que, como bien señala el TC, “se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Constitución”, no siendo por ello preciso si-quiera justificarlo en preceptos constitucionales concretos (STC 18/1982, de 4 de mayo, FJ 14; en el mismo sentido y entre otras SSTC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 7, 141/1993, de 22 de abril. FJ 6, 132/1996, de 22 de julio, FJ 4, 109/1998, de 21 de mayo, FJ 14, 194/2004 de 10 de noviembre, FJ 9, y 13/2007, de 18 de enero, FJ 7, 8 y 9), es algo aceptado y en teoría asumido por todos.

La práctica, sin embargo y como hemos visto, evidencia con frecuencia lo contrario y exige recodar, al menos en sede académica, la necesidad de “aunar esfuerzos” (STC 102/1995, de 26 de junio, FJ 31), “de garantizar la participación de todos los entes involucrados en la toma de decisiones cuando el sistema de distribución compe-tencial conduce a una actuación conjunta del Estado y de las Comu-nidades Autónomas” (SSTC 68/1996, de 4 de abril, FJ 10, y 13/2007, de 18 de enero, FJ 7). Mediante las diversas técnicas cooperativas, las distintos entes “coadyuvan a la consecución de un objetivo común que ninguno de ellos podría satisfacer, con igual eficacia, actuando por separado” (SSTC 68/1996, de 4 de abril, FJ 10, y 13/2007, de 18 de enero, FJ 7).

Como acertadamente recoge la siguiente cita de la STC 15/1998, de 22 de enero (FJ 3): “frecuentemente, resultará imprescindible el establecimiento de mecanismos de colaboración que permitan la necesaria coordinación y cooperación entre las Administraciones Pú-blicas implicadas (en este último sentido, SSTC 149/1991, 13/1992 y 36/1994, entre otras muchas)”. “La concurrencia competencial –con-tinua la Sentencia– no puede resolverse en términos de exclusión, sino que ha de acudirse a un expediente de acomodación e integra-ción de los títulos competenciales –estatal y autonómico– que con-vergen sobre un mismo espacio y que, por ello mismo, están llama-dos a cohonestarse”.


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La obligación de todos los poderes públicos de acatar la Consti-tución y el resto del ordenamiento jurídico implica –como también advierte el TC– “un deber de lealtad de todos ellos en el ejercicio de sus propias competencias de modo que no obstaculice el ejercicio de las ajenas” (STC 46/1990, de 15 de marzo, FJ 4). En suma, a nuestro juicio y por lo que respecta al caso estudiado aquí, hubiera exigido otro proceder bien diverso al finalmente acaecido, sin duda poco alen-tador.


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RESuMEn

Resulta superfluo insistir en la obvia complejidad de articular y fijar en muchas materias un marco estable y operativo de distribución competencial. La via-bilidad práctica del mismo, como del propio Estado autonómico, pasa nece-sariamente por la efectiva asunción colectiva de un principio básico de cola-boración. Si exceptuamos los casos —por fuerza, minoritarios— enjuiciados directamente por el Tribunal Constitucional, la armonía, seguridad y racio-nalidad del sistema de distribución de competencias queda al final en manos de la responsabilidad de los diversos intervinientes, de su consideración de las competencias ajenas y del grado de leal colaboración asumido entre ellos. El examen de la regulación en nuestro ordenamiento de la responsabilidad civil por daños provocados por especies cinegéticas, evidencia muy bien la caótica situación normativa provocada por lo que cabe calificar de falta de sujeción leal al sistema competencial.

Palabras clave: competencias; caza; responsabilidad; accidentes de tráfico; lealtad.

RESuM

És superflu insistir en l’òbvia complexitat d’articular i fixar en moltes matèries un marc estable i operatiu de distribució competencial. La viabilitat pràctica d’aquest, com del mateix Estat autonòmic, inclou necessàriament l’efectiva assumpció col·lectiva d’un principi bàsic de col·laboració. Si exceptuem els casos –per força, minoritaris– enjudiciats directament pel Tribunal Constitu-cional, l’harmonia, la seguretat i la racionalitat del sistema de distribució de competències queda al final a les mans de la responsabilitat dels diversos intervinents, de la seva consideració de les competències alienes i del grau de col·laboració lleial assumit entre aquests. L’examen de la regulació en la nostra ordenació de la responsabilitat civil per danys provocats per espècies cinegètiques evidencia molt bé la caòtica situació normativa provocada pel que es pot qualificar de manca de subjecció lleial al sistema competencial.

Paraules clau: competències; caça; responsabilitat; accidents de trànsit; lleialtat.

ABSTRACT

It is superfluous to insist on the obvious complexity of constructing and setting in place a stable, functional framework for the distribution of powers


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in many areas. The practical viability of this distribution of powers, and of the state of the autonomies itself, necessarily involve collective acceptance of cooperation as a basic principle. If the cases judged directly by the cons-titutional court – necessarily a minority – are excepted, the harmony, secu-rity and rationality of the system for the distribution of powers must in the end be the responsibility of the various parties concerned, through their respect for other entities’ powers and the level of cooperation in good faith accepted by all of them. An examination of the regulation in our legal system of civil liability for damages caused by game species clearly demons-trates the chaotic regulatory situation brought about by what can reaso-nably be described as a lack of adherence to the system of distribution of powers.

Key words: powers; hunting; liability; traffic accidents; good faith.

LAS LEyES DE DESARROLLO bÁSICO DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA. EL CASO DE LA LEy DE GObIERNOS LOCALES DE CATALUñA

Alfredo Galán GalánProfesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona

SUMARIO: I. Introducción. – II. La configuración estatutaria de la ley de desarrollo básico del Estatuto. 1. Marco normativo de la ley de desarrollo básico en Cataluña. 1.1. Origen de la figura: el Reglamento del Parlamento de Cataluña de 1980. 1.2. Recepción en la legislación institucional autonómica: de la Ley 3/1982 a la Ley 13/2008. 1.3. Las reformas del Reglamento del Parlamento de Cataluña de 1980: la aprobación del texto refundido de 1987. 1.4. Dos reformas paralelas: el nuevo Reglamento del Parlamento de Cataluña de 2005 y el nuevo Estatuto de Autonomía de 2006. 1.5. La regulación de la ley de desarrollo básico en el nuevo Reglamento del Parlamento de Cataluña de 2005. 1.6. La regulación de la ley de desarrollo básico en el nuevo Esta-tuto de Autonomía de Cataluña. 2. Definición de la ley de desarrollo básico: elemen-

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El autor quiere mostrar su agradecimiento por las sugerencias formuladas durante el proceso de evaluación confidencial al que ha sido sometido este estudio.Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación SEJ2006-15616-C02-01, cuyo in-vestigador principal es el Dr. Alfredo Galán Galán.Las abreviaturas utilizadas son las siguientes:– CE: Constitución Española de 1978.– EAC 1979: Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre, del Estatuto de Autonomía de Ca-taluña.– EAC 2006: Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña.– LDBE: ley de desarrollo básico del Estatuto.– LGLC: ley de gobiernos locales de Cataluña.– LPG: Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalitat y del Gobierno.– LPPCE: Ley 3/1982, de 23 de marzo, del Parlamento, del Presidente y del Consejo Ejecu-tivo de la Generalitat.– RPC 1980: Reglamento del Parlamento de Cataluña, de 24 de julio de 1980.– RPC 1987: texto refundido del Reglamento del Parlamento de Cataluña, de 23 de octu-bre de 1987.– RPC 2005: Reglamento del Parlamento de Cataluña, de 22 de diciembre de 2005.– RPCa: Reglamento del Parlamento de Canarias, de 17 de abril de 1991.– RPG: Reglamento del Parlamento de Galicia, de 1 de septiembre de 1983.– RPIB: Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares, de 23 de junio de 1986.– STC: Sentencia del Tribunal Constitucional.

Las leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía

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tos distintivos y diferenciadores. 3. Denominación de la ley de desarrollo básico: confusión terminológica. 3.1. Primera denominación: ley institucional. 3.2. Segunda denominación: ley estatutaria. 3.3. Tercera denominación: ley orgánica autonómica. 3.4. Cuarta denominación: ley de desarrollo básico del Estatuto. 4. Naturaleza de la ley de desarrollo básico: tipo especial de ley autonómica. 5. Elemento material de la ley de desarrollo básico: las materias reservadas. 5.1. Determinación de las materias objeto de ley de desarrollo básico. 5.1.1. Materias objeto de ley de desarrollo básico antes de la aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía. 5.1.2. Materias objeto de ley de desarrollo básico tras la aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía. 5.2. Reserva material estatutaria: significado y notas características. 5.2.1. Reserva estatu-taria. 5.2.2. Reserva material. 5.2.3. Reserva relativa. 5.3. Alcance de la reserva mate-rial estatutaria: necesidad de interpretación restrictiva. 5.3.1. Excepción a la regla democrática de la mayoría simple: peligro de petrificación del ordenamiento jurídico. 5.3.2. La reserva estatutaria es solamente del “desarrollo básico”. 5.3.3. La reserva estatutaria es solamente de la “regulación directa”. 6. Elemento formal de la ley de desarrollo básico: modalidad especial de iniciativa legislativa y quórum reforzado. 6.1. Modalidad especial de iniciativa legislativa. 6.2. Quórum reforzado de aprobación, modificación y derogación. 7. Las cautelas estatutarias: límites que operan como garantías de la ley de desarrollo básico. 7.1. Prohibición de delegación por el Pleno en las Comisiones Parlamentarias. 7.2. Prohibición de delegación por el Parlamento en el Gobierno. 7.3. Prohibición de decretos-leyes. 8. La relación de la ley de desarro-llo básico con la ley autonómica ordinaria. – III. Los problemas que plantea la califi-cación de la Ley de Gobiernos Locales de Cataluña como ley de desarrollo básico del Estatuto. 1. Posibilidad de calificar la Ley de Gobiernos Locales como ley de desarro-llo básico. 2. Determinación del contenido de la ley de desarrollo básico. 3. Posibilidad de varias leyes de desarrollo básico en materia local. 4. Posibilidad de una ley sólo parcialmente de desarrollo básico en materia local. 5. Efectos de la aprobación de la Ley de Gobiernos Locales como ley de desarrollo básico. 6. Posibilidad de desarrollo reglamentario de la Ley de Gobiernos Locales. – Resumen-Resum-Abstract.

I. Introducción

El nuevo Estatuto de Autonomía catalán (en adelante, EAC)1 contiene, como novedad, una detallada regulación de los gobiernos locales. Regulación que precisa del oportuno desarrollo legislativo. Dentro de este desarrollo estatutario está llamada a ocupar un lugar central la futura ley reguladora de los gobiernos locales de Cataluña (en adelante, LGLC). El objeto último de este estudio es analizar los

1. Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Ca-taluña.


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problemas que plantea la calificación de esta ley como ley de desa-rrollo básico del Estatuto.

Las leyes de desarrollo básico del Estatuto (en adelante, LDBE) son un tipo especial de ley presentes en algunos ordenamientos autonómicos, entre ellos el catalán. Creadas por el Reglamento del Parlamento de Cataluña de 1980, encuentran ahora expreso reco-nocimiento estatutario (art. 62.2 EAC). A pesar de sus años de exis-tencia y de su relevancia, se trata de un tipo normativo falto de una elaboración dogmática suficiente. La primera parte del presente tra-bajo debe entenderse como una contribución dirigida a paliar esa carencia2.

II. La configuración estatutaria de la ley de desarrollo básico del Estatuto

1. Marco normativo de la ley de desarrollo básico en Cataluña

La LDBE es un tipo de ley autonómica que no está previsto en la Constitución Española (en adelante, CE) ni tampoco lo estaba en el antiguo Estatuto de Autonomía catalán (en adelante, EAC 1979). Fue creado a través del Reglamento del Parlamento de Cataluña de 1980 y, posteriormente, recogido y regulado en la Ley 3/1982, de 23 de marzo, del Parlamento, del Presidente y del Consejo Ejecutivo de la Generalitat (en adelante, LPPCE). En la actualidad, cuenta con expre-so reconocimiento estatutario en el art. 62.2 EAC.

2. A inicios de los años ochenta, Ramón Máiz ponía ya “en un primer plano la necesidad perentoria de un acercamiento inicial” a este tipo de ley autonómica; en Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, en Los procesos de formación de las comunidades autónomas. Aspectos jurídicos y perspectivas políticas (AA.VV), vol. 1, ed. Parlamento Vasco, Parlamento de Cataluña, Parlamento de Galicia y Parlamento de Andalucia, 1984, p. 93. Recientemente, José María Porras sigue sostenien-do que se trata de unas normas “hoy precisadas de categorización dogmática”; en Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ed. Civitas, 2007, p. 92. Entre ambos trabajos han transcurrido más de vein-te años y pocas son las aportaciones doctrinales en la materia realizadas en ese tiempo. Es de esperar que la recepción estatutaria de este tipo normativo autonómico sirva de estímulo a su estudio.


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1.1. Origen de la figura: el Reglamento del Parlamento de Cataluña de 1980

La versión primera del Reglamento del Parlamento de Cataluña, aprobada por el Parlamento de Cataluña en sesión tenida el día 24 de julio de 1980 (en adelante, RPC 1980)3, crea un nuevo tipo norma-tivo que bautiza con el nombre de “Ley de desarrollo básico del Esta-tuto de Cataluña”.

La regulación de este tipo normativo se ubica dentro de la sección “De las especialidades en el procedimiento legislativo” (arts. 108 y 109 RPC 1980). Las LDBE, en consecuencia, son tratadas como una espe-cialidad procedimental. En resumen, son dos las especialidades que se prevén en relación con el procedimiento legislativo ordinario: la existencia de una modalidad especial de iniciativa legislativa (inicia-tiva parlamentaria ejercida por el conjunto de los grupos parlamen-tarios, mediante el nombramiento de una ponencia conjunta) y la exigencia de un quórum reforzado de aprobación (voto favorable de la mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto del texto). Además, el propio Reglamento ya determina las materias que son objeto de LDBE: las enumeradas en el art. 108.1 RPC 1980 y que se corresponde con un listado de artículos del EAC 1979.

1.2. Recepción en la legislación institucional autonómica: de la Ley 3/1982 a la Ley 13/2008

Después de su creación en el Reglamento parlamentario, las LDBE son recogidas y reguladas expresamente en la principal ley institucional catalana: la LPPCE. En concreto, su art. 33 se preocupa de determinar las materias que son objeto de este tipo especial de ley (mediante un listado idéntico al contenido en el art. 108.1 RPC 1980) y de establecer un quórum reforzado para su aprobación (el mismo previsto en el art. 109.1 RPC 1980). A diferencia del RPC 1980, el art. 33 LPPCE no contempla la modalidad especial de iniciativa legislativa y, en cambio, añade la advertencia de que las LDBE “sólo pueden ser modificadas o derogadas por el mismo quórum y proce-dimiento”.

3. DOGC núm. 114, de 4 de marzo de 1981.


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La regulación de la LPPCE sobre este tipo especial de ley auto-nómica se completa con el establecimiento de dos cautelas que tienen la finalidad de garantizar que serán discutidas y aprobadas por el Pleno del Parlamento: la prohibición de delegación del Pleno del Par-lamento a las Comisiones (art. 32.2 LPPCE) y la prohibición de delega-ción del Parlamento al Gobierno (art. 34.2 LPPCE).

Queremos destacar, en este punto, el hecho de que la propia LPPCE regula una materia objeto de LDBE, según lo dispuesto en el art. 108.1 RPC 19804. Por lo tanto, la LPPCE es una LDBE5. No deja de ser sorprendente que una ley regule la categoría normativa a la que ella misma pertenece.

Recientemente, la LPPCE ha sido derogada por la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalitat y del Gobier-no (en adelante, LPG). Así lo dispone de manera expresa en su dispo-sición derogatoria primera: “Se deroga la Ley 3/1982, de 23 de marzo, del Parlamento, del Presidente y del Consejo Ejecutivo de la Ge-

4. Como su propio nombre indica, la LPPCE regula las tres principales instituciones auto-nómicas: Parlamento, Presidente de la Generalitat y Consejo Ejecutivo o Gobierno. Pues bien, son materias reservadas por el art. 108.1 RPC 1980 a la LDBE: la competencia exclu-siva de la Generalitat sobre la materia “organización de sus instituciones de autogobierno, en el marco del presente Estatuto” (art. 9.1 EAC 1979); las leyes de Cataluña que ordenen el funcionamiento de “estas instituciones” (Parlamento, Presidente de la Generalitat y Consejo Ejecutivo o Gobierno), de acuerdo con la Constitución (art. 29.2 EAC 1979); el régimen electoral del Parlamento (art. 31.1 EAC 1979); la iniciativa legislativa (art. 32.6 EAC 1979); el Presidente de la Generalitat (art. 36.5 EAC 1979); y el Consejo Ejecutivo o Gobierno (art. 37.1 EAC 1979).

5. Así lo ha destacado el Consell Consultiu: “La Ley 3/1982 ha sido considerada doctrinal-mente como de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía por el hecho de regular, entre otros aspectos, el contenido esencial del artículo 36.5 EAC [de 1979]”. De esta cali-ficación deriva el Consell la exigencia de que la modificación de esta ley debe cumplir los requisitos procedimentales propios de las LDBE, incluido el quórum reforzado: “Corrobo-ra la anterior afirmación el hecho de que en el procedimiento legislativo de aprobación de la Ley 3/1982 (y en todas sus modificaciones, excepto en un caso) consta expresamente la mayoría absoluta para la aprobación, requerida por el artículo 111.1 del Reglamento del Parlamento. En efecto, las leyes que han modificado la Ley 3/1982 se han hecho eco de la mencionada exigencia, unas veces antes de la votación final (como en el caso de la Ley 11/1983), otras veces como observación del Presidente del Parlamento durante el debate (Ley 8/1985) y finalmente antes de proceder a la discusión en el Pleno (Ley 4/1995). Sólo en el caso de la Ley 1/2000 no se hizo una mención expresa. Respecto al resultado final de la votación, hay que decir que las Leyes 3/1982, 11/1983, 8/1985 y 4/1995 fueron aprobadas por mayoría absoluta, mientras que la Ley 1/2000 lo fue por unanimidad” (F 3º, Dictamen del Consell Consultiu núm. 266, de 3 de enero de 2005).


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neralitat”6. Ahora bien, en rigor, podemos entender que esa derogación ya había tenido lugar antes, producida directamente por la aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña. Como luego analiza-remos con detalle, el artículo 62.2 contiene una regulación de las LDBE (que difiere sustancialmente de la establecida en la LPPCE, así, en la enumeración de materias reservadas). Regulación que se completa, en los términos que también veremos después, con la contenida en el nuevo Reglamento del Parlamento de Cataluña de 2005.

Esta nueva ley –la Ley 13/2008–, como su nombre ya indica, re-gula las instituciones de la Presidencia de la Generalitat y del Gobier-no. No obstante, “la nueva ley se abstiene de regular la institución parlamentaria, puesto que el Estatuto vigente elimina la reserva de ley en esta materia, que queda atribuida íntegra y exclusivamente al Reglamento del Parlamento” (párrafo tercero del preámbulo LPG).

La consecuencia de que la LPG no regule el Parlamento es que no regula tampoco las LDBE. En ella no se contiene, por lo tanto, un listado de materias reservadas, ni tampoco especialidades procedi-mentales (modalidad especial de iniciativa legislativa y quórum refor-zado de aprobación, modificación o derogación). Es más, a pesar de que es un imperativo estatutario –como tendremos ocasión de indicar más adelante– no recoge la prohibición de delegación del Parlamen-to en el Gobierno (cuando regula los decretos legislativos: art. 37 LPG) ni la prohibición de que los decretos-leyes versen sobre materias ob-jeto de desarrollo básico del Estatuto (cuando regula los decretos-leyes: art. 38 LPG).

En definitiva, la LPG no regula las LDBE porque ya no constituyen su objeto. Esta cuestión queda ahora reservada al reglamento parla-mentario autonómico7.

Por lo demás, queda claro que la LPG es una ley de desarrollo básico del Estatuto. Aunque no toda ella: su disposición final primera

6. No obstante, y según se establece en la coletilla final de esa misma disposición deroga-toria primera LPG, los apartados 1 y 2 del art. 11 LPPCE (causas de inelegibilidad y de in-compatibilidad) mantienen su vigencia, como regulación transitoria, mientras no entre en vigor la ley electoral (disposición transitoria primera LPG).

7. De la misma manera que la regulación de las leyes orgánicas se encuentra en el Regla-mento del Congreso y no en la Ley estatal 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.


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advierte, de manera expresa, que parte de su contenido no tiene ese carácter. En este sentido, puede afirmarse que es una ley sólo parcial-mente de desarrollo básico.

1.3. Las reformas del Reglamento del Parlamento de Cataluña de 1980: la aprobación del texto refundido de 1987

Tras sufrir algunas reformas, el Parlamento de Cataluña aprobó, el 23 de octubre de 1987, el texto refundido de su propio Reglamen-to (en adelante, RPC 1987)8. En lo que ahora nos interesa –es decir, en lo relativo a la LDBE– la única modificación introducida es el cambio en el número de los dos artículos dedicados a regular este tipo espe-cial de ley: los arts. 108 y 109 RPC 1980 pasan ahora a ser los arts. 110 y 111 del texto refundido. Cambio puramente formal que tiene su origen en la reordenación general de la numeración del articulado del Reglamento.

En consecuencia, no se recoge en el Reglamento parlamentario la novedad que había introducido, años atrás, el art. 33 LPPCE, a saber: la exigencia de que las LDBE solamente puedan ser modificadas o derogadas no sólo por el mismo quórum, sino, además, por el mismo procedimiento.

1.4. Dos reformas paralelas: el nuevo Reglamento del Parlamento de Cataluña de 2005 y el nuevo Estatuto de Autonomía de 2006

Para entender la regulación sobre la LDBE contenida en el nuevo Reglamento del Parlamento de Cataluña, de 22 de diciembre de 2005 (en adelante, RPC 2005), debe saberse que se tuvo en cuenta la regu-lación que sobre ese mismo tipo especial de ley se contenía ya en la propuesta de nuevo EAC aprobada por el Parlamento de Cataluña.

La propuesta de reforma del Reglamento parlamentario tuvo una tramitación muy larga. Pero lo que queremos destacar es que,

8. DOGC núm. 918, de 23 de noviembre de 1987.


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aunque no todos los trámites9, sí los principales tuvieron lugar después de que el Parlamento catalán hubiera ya aprobado y enviado a las Cortes Generales su propuesta de nuevo Estatuto de Autonomía (sesión del Pleno del Parlamento de 30 de septiembre de 2005)10. Como es sabido, el nuevo Reglamento se aprobó finalmente antes de la apro-bación del nuevo Estatuto11. Debemos advertir, sin embargo, que la tramitación de la propuesta de Estatuto en el Congreso no introdujo ninguna modificación en relación con la regulación de la LDBE. Pode-mos afirmar, por consiguiente, que los parlamentarios catalanes re-formaron su reglamento teniendo en mente la regulación estatutaria definitiva sobre ese tipo especial de ley autonómica.

1.5. La regulación de la ley de desarrollo básico en el nuevo Reglamento del Parlamento de Cataluña de 2005

El nuevo RPC 2005 regula la LDBE de manera muy similar a cómo se venía haciendo en el anterior Reglamento. Ya tendremos ocasión de señalar más adelante los cambios introducidos. Lo que destacamos ahora es la continuidad con la línea anterior. Incluidos dentro de la sección dedicada a las “Especialidades del procedimiento legislativo”, el nuevo Reglamento le dedica sus arts. 117 y 118 (que vienen a sus-tituir a los arts. 110 y 111 RPC 1987, que, a su vez, se correspondían con los arts. 108 y 109 RPC 1980).

Art. 117 RPC 2005. Ponencia redactora

1. Con relación al desarrollo básico de lo establecido por el Es-tatuto de Autonomía de Cataluña, la Mesa del Parlamento, sin perjuicio del régimen general de la iniciativa legislativa estable-cido por el artículo 100, de acuerdo con la Junta de Portavoces

9. El nombramiento de la Ponencia encargada de preparar la propuesta de reforma del Reglamento parlamentario tuvo lugar el 24 de mayo de 2005.

10. Así, por ejemplo, la Ponencia mencionada en la nota anterior se reunió los días 17 y 21 de noviembre de 2005, publicándose su Informe en el BOPC núm. 251, de 29 de novi-embre de 2005.

11. El Reglamento parlamentario se aprobó el 22 de diciembre de 2005 (publicándose en el DOGC núm. 4553, de 18 de enero de 2006), mientras que el nuevo Estatuto se aprobó mediante la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio (publicándose en el BOE núm. 172, de 29 de julio de 2006).


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y con la previa iniciativa de dos grupos parlamentarios o de una quinta parte de los diputados, puede decidir que en estas ma-terias la iniciativa parlamentaria sea ejercida por el conjunto de grupos parlamentarios. A tal fin, la Comisión que designe la Mesa del Parlamento debe constituir una ponencia, con repre-sentación de todos los grupos parlamentarios, para que elabore el texto de la proposición de ley en el plazo de tres meses, al término del cual se entiende que decae el encargo, salvo en caso de una prórroga otorgada expresamente. Para publicar la pro-posición, se sigue lo dispuesto por el artículo 103.

2. El texto elaborado por la ponencia a que se refiere el aparta-do 1 se tramita por el procedimiento legislativo común. Las pro-posiciones de ley elaboradas siguiendo este procedimiento deben someterse al debate establecido por el artículo 105 y, si están firmadas por todos los grupos parlamentarios, no pueden ser objeto de enmiendas a la totalidad. La presentación de la pro-posición de ley debe efectuarse por el diputado o diputada de-signado por la ponencia.

Art. 118 RPC 2005. Aprobación

1. La aprobación de los proyectos y las proposiciones de ley de desarrollo básico de los preceptos del Estatuto, si éste no esta-blece lo contrario, requiere el voto favorable de la mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto del texto. La votación ha de ser anunciada por el presidente o presidenta del Parlamento. Si no se consigue la mayoría absoluta, el proyecto ha de ser devuelto a la Comisión. La Mesa del Parlamento ha de abrir un plazo de siete días para que los grupos parlamen-tarios puedan presentar nuevas enmiendas al conjunto del tex-to. La Comisión ha de emitir un nuevo dictamen en el plazo de un mes.

2. El debate sobre el nuevo Dictamen de la Comisión ha de ajus-tarse a las normas que regulan los debates de totalidad. Si en la votación se consigue el voto favorable de la mayoría absoluta, se considera aprobado y, si no, definitivamente rechazado.

3. La modificación y la derogación de las leyes a que se refiere el artículo 117.1 pueden ser tramitadas siguiendo el procedi-


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miento especial indicado por este precepto y, en todos los casos, los proyectos y las proposiciones de ley de modificación y dero-gación requieren la aprobación por mayoría absoluta en una votación final.

En relación con estos dos artículos, durante la tramitación de la reforma del Reglamento parlamentario solamente se introdujeron dos modificaciones al texto inicial propuesto por la Ponencia. Ambas se refieren al apartado primero del art. 118.

La primera modificación es de carácter formal y de importancia menor. Nos referimos a la manera como se identifican los proyectos y las proposiciones de ley de desarrollo básico de los preceptos del Estatuto en ese apartado primero del art. 118. En el texto inicialmen-te presentado por la Ponencia, se aclaraba que se trataba de los proyectos y proposiciones “mencionados por el art. 117.1” del propio Reglamento12. Pues bien, sin ninguna explicación, esta aclaración des-aparece en la publicación del Informe de la Ponencia13. Pero vuelve a aparecer en el primer Dictamen de la Comisión del Reglamento14. A partir de este momento desaparece otra vez y de manera ya defi-nitiva15.

Una explicación de este fenómeno guadianesco quizá pueda encontrarse en el hecho de que los diputados han tomado como mo-delo la regulación ya contenida en el anterior Reglamento parlamen-tario. En el precepto equivalente de las anteriores versiones reglamen-tarias (arts. 109.1 RPC 1980 y 111.1 RPC 1987) se identificaban también las leyes objeto de la disposición mediante la remisión al apartado primero del artículo precedente (al art. 108.1 en el caso del RPC 1980 y al art. 110.1 en el caso del RPC 1987). Pero esta remisión podía in-ducir a confusión.

En las anteriores versiones, el precepto remitido (arts. 108.1 RPC 1980 y 110.1 RPC 1987) establecía que cabían las modalidades ordina-

12. BOPC núm. 230, de 17 de octubre de 2005.

13. BOPC núm. 251, de 29 de noviembre de 2005.

14. BOPC núm. 258 D, de 10 de diciembre de 2005.

15. Así, no aparece en la versión finalmente aprobada por el Pleno del Parlamento el 22 de diciembre de 2005 (DOGC núm. 4553, de 18 de enero de 2006).


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rias de iniciativa legislativa en los casos de desarrollo básico del Esta-tuto. Era en el apartado siguiente que se reconocía la posibilidad de ejercer la modalidad especial de iniciativa conjunta de los grupos par-lamentarios (arts. 108.2 RPC 1980 y 110.2 RPC 1987). Aunque es evi-dente que no era éste el sentido del precepto remitente (arts. 109.1 RPC 1980 y 111.1 RPC 1987), sí cabía interpretar –por obra de la remi-sión– que únicamente era exigible el quórum reforzado de aprobación a los proyectos y proposiciones de LDBE que fuesen fruto del ejercicio de las modalidades ordinarias de iniciativa legislativa. Como digo, está claro que no era esta la voluntad del Reglamento. Pues bien, este problema interpretativo se habría solucionado con la eliminación de la remisión al apartado primero del artículo anterior para identificar las leyes objeto de la disposición. Remisión, por lo demás, innecesaria. Y así lo hace finamente el actual RPC 2005. Su art. 118.1, en efecto, no contiene remisión ni referencia alguna al art. 117.1. Se identifica el objeto de esa disposición con la expresión genérica de “los proyec-tos y las proposiciones de ley de desarrollo básico de los preceptos del Estatuto”16.

La segunda modificación introducida al texto inicial propuesto por la Ponencia tiene un mayor calado. Se trata de la adición de un inciso al apartado primero del art. 118. Este inciso presupone que no se ha conseguido el quórum necesario para la aprobación del texto presentado, de manera que el proyecto debe volver a la Comisión para que emita un segundo dictamen. Pues bien, en este supuesto, lo que se añade al precepto es lo siguiente: “La Mesa del Parlamento ha de abrir un plazo de siete días para que los grupos parlamentarios puedan presentar nuevas enmiendas al conjunto del texto”.

Esta modificación tiene su origen en la enmienda núm. 1 (de modificación) presentada por el Grupo Parlamentario del Partido Po-pular de Cataluña después de que no se aprobara la primera propues-ta de reforma del Reglamento parlamentario y en relación con el nuevo dictamen que debía emitir la Comisión del Reglamento17. En la defensa de esta enmienda en el Pleno del Parlamento, el diputado

16. Por lo demás, y a diferencia de las versiones anteriores, el RPC 2005 contempla en un sólo precepto la posibilidad de que las LDBE sean el resultado del ejercicio de las modali-dades ordinarias de iniciativa legislativa, pero también de la iniciativa conjunta de los grupos parlamentarios (art. 117.1 RPC 2005).

17. BOPC núm. 266, de 19 de diciembre de 2005.


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popular Daniel Sirera justificó su oportunidad en tanto que venía “a llenar un vacío que el artículo 118 tenía”. Vacío que se había puesto de manifiesto, precisamente, durante la tramitación de la reforma del Reglamento parlamentario. En efecto, tras la devolución de la pro-puesta no aprobada a la Comisión del Reglamento, para la emisión de un segundo dictamen, se abrió “un interrogante sobre qué es lo que debía pasar, si los grupos [parlamentarios] podían presentar nue-vas enmiendas al conjunto del texto o no”. Pues bien, según concluye el citado diputado: “Nosotros hemos tratado de hacer una enmienda que resolviese esta situación” a la que “el resto de grupos parlamen-tarios han dado apoyo”18.

Para terminar, dejamos constancia que, además de la regulación sustantiva contenida en los arts. 117 y 118, el RPC 2005 hace referen-cia a las LDBE en otros dos preceptos.

De entrada, el art. 124.1 RPC 2005 establece la prohibición de que el Pleno del Parlamento pueda delegar en las Comisiones la apro-bación de los proyectos y proposiciones de ley “a los que se refiere el art. 117.1”, es decir, de desarrollo básico del Estatuto. Se trata de una cautela que tiene como finalidad garantizar que el debate y votación de estas leyes tenga lugar en el Pleno. Junto a la ley de presupuestos y a las leyes de delegación legislativa, las LDBE son objeto de una reserva de Pleno19.

La segunda referencia la encontramos en la disposición final primera RPC 2005. Esta disposición tiene como objeto la regulación de las reformas del propio Reglamento: “Las reformas de este Regla-mento deben tramitarse por el procedimiento establecido por los arts. 117 y 118, sin la intervención del Gobierno”. Queda claro que no se refiere a las LDBE sino al Reglamento parlamentario mismo. Lo que hace esta disposición es someter la reforma del Reglamento al proce-dimiento previsto para las LDBE, con la importante matización de que se excluye la intervención del Gobierno autonómico20.

18. DSPC, serie P – núm. 67, de 22 de diciembre de 2005, p. 24. La traducción de las citas entrecomilladas es nuestra.

19. Esta prohibición se contenía ya en el art. 116.1 RPC 1987.

20. Este precepto no supone ninguna novedad. Con un contenido igual, se recoge en la disposición final segunda RPC 1980 y en la disposición final primera RPC 1987. La única diferencia –terminológica– es que estas versiones anteriores excluyen la intervención “del


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1.6. La regulación de la ley de desarrollo básico en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña

A diferencia del EAC 1979, el nuevo EAC 2006 contempla de manera expresa la categoría –y con este nombre– de “leyes de desa-rrollo básico del Estatuto”. La definición de este tipo de ley autonó-mica, así como la determinación de sus especialidades, se contienen en el art. 62.2 EAC.

Art. 62.2 EAC 2006

Son leyes de desarrollo básico del Estatuto las que regulen di-rectamente las materias mencionadas por los artículos 2.3, 6, 37.2, 56.2, 67.5, 68.3, 77.3, 79.3, 81.2 y 94.1. La aprobación, la modificación y la derogación de dichas leyes requieren el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno del Parlamento en una votación final sobre el conjunto del texto, salvo que el Es-tatuto establezca otra cosa.

La regulación estatutaria sobre las LDBE se completa con el establecimiento de tres cautelas, que tienen la finalidad común de garantizar que será el Parlamento (no el Gobierno) y, en su interior, el Pleno (no las Comisiones), quien se encargue de la deliberación y aprobación de estas leyes. Aunque nos ocuparemos más adelante de ellas, avanzamos ya que estas tres cautelas son las siguientes: la prohibición de delegación por el Pleno en las Comisiones Parlamen-tarias (art. 62.3 EAC), la prohibición de delegación por el Parlamen-to en el Gobierno (art. 63.1 EAC) y la prohibición de decretos-leyes (art. 64.1 EAC).

La regulación de las LDBE no fue objeto de particular debate durante la tramitación del Estatuto. Ningún cambio se introdujo durante la discusión del texto estatutario en las Cortes Generales. Es más, nada se dijo sobre ellas. Y antes, durante su fase autonó-

Consejo Ejecutivo” y no “del Gobierno”. Cambio terminológico coherente con el también operado en los textos estatutarios: mientras que el EAC 1979 se refiere al “Consejo Ejecu-tivo o Gobierno”, el nuevo EAC 2006 lo hace al “Gobierno”. El mismo cambio que se ob-serva también en el paso de la LPPCE a la actual LPG. Por lo demás, dejamos constancia de que, para llevar a cabo la última reforma del Reglamento parlamentario, siguiendo lo dipuesto en la disposición final primera RPC 1987, se creó una ponencia conjunta y se siguió el procedimiento previsto en sus arts. 110 y 111.


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mica, solamente cabe señalar dos vicisitudes que afectaron al art. 62.2 EAC.

La primera es la introducción de una enmienda técnica al men-cionado apartado 2 del art. 62 EAC. Su adopción fue recomendada en el Informe de la Ponencia de la Comisión de Organización y Adminis-tración de la Generalitat y Gobierno Local21. Con ella se cambiaba la redacción que del precepto en cuestión había propuesto la Ponencia conjunta de todos los grupos parlamentarios22 por otra sugerida por los letrados del Parlamento. Esta redacción alternativa, que no cam-biaba el fondo de la regulación, fue aceptada y se mantuvo ya como la definitiva23.

Y la segunda es la presentación, por el Grupo Parlamentario del Partido Popular de Cataluña, de una enmienda de supresión del apar-tado 2 del art. 62. EAC. Enmienda que no fue aceptada24.

El Estatuto catalán es el que contiene una regulación más com-pleta y detallada de las LDBE. Sin embargo, algunos de los nuevos Estatutos también las contemplan, aunque de manera variada y, en general, bastante imprecisa. Se trata de los nuevos Estatutos balear y aragonés. En un sentido distinto, también cabe hacer mención al Es-

21. BOPC núm. 211, de 28 de julio de 2005.

22. BOPC núm. 208, de 11 de julio de 2005. La redacción inicial de este precepto (art. 60.2 en la numeración de ese momento) era la siguiente: “La aprobación, la modificación y la derogación de los proyectos y las proposiciones de ley de desarrollo básico de lo que es-tablecen los artículos 2.3, 9, 36.2, 54.2, 66.3, 74.3, 76.4, 78.2 y 89.1 de este Estatuto requi-eren el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno del Parlamento en una votación final sobre el conjunto del texto, salvo que el Estatuto establezca otra”.

23. Así, aparece ya recogida en el Dictamen de la Comisión de Organización y Administra-ción de la Generalitat y Gobierno Local (BOPC núm. 213, de 1 de agosto de 2005).

24. Se trata de la enmienda núm. 37 de las presentadas por el Partido Popular a la propu-esta de la Ponencia conjunta de todos los grupos parlamentarios (que se corresponde con la enmienda núm. 198 en la ordenación de todas las presentadas por todos los grupos parlamentarios). Enmienda que se mantuvo tras la aprobación del Dictamen de la Comi-sión de Organización y Administración de la Generalitat y Gobierno Local, sin que sobre ella hiciera ninguna recomendación el Grupo de Trabajo creado a los efectos de ordenar y formular recomendaciones sobre las enmiendas y textos transaccionales (BOPC núm. 223, de 30 de septiembre de 2005). La enmienda, como ha quedado dicho, no fue aceptada finalmente por el Pleno del Parlamento, que aprobó la propuesta de reformar del Estatu-to en la sesión tenida el 30 de septiembre de 2005 (BOPC núm. 224, de 3 de octubre de 2005).


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tatuto de Castilla y León y a las propuestas de Canarias y de Castilla-La Mancha.

Solamente el Estatuto de las Islas Baleares25 utiliza expresamen-te la denominación de “leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía”. Lo hace en su art. 49.1, al establecer que los decretos-leyes no pueden afectar “a las materias objeto de leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía”. Además, ya de manera no nomi-nativa, el art. 48.1 dispone que “no podrán ser objeto de delegación [en el Gobierno autonómico] la aprobación de las leyes que necesitan, para ser aprobadas, una mayoría especial”.

El Estatuto de Aragón26, aunque no utiliza la expresión “ley de desarrollo básico del Estatuto”, sí que se refiere específicamente a las leyes reguladoras de las instituciones autonómicas e, incluso, al desa-rrollo básico de dichas instituciones. Su art. 43.1, en efecto, dispone que las Cortes de Aragón no pueden delegar en el Gobierno de Ara-gón “el desarrollo básico de sus instituciones”, esto es, de las institu-ciones contempladas en el Estatuto. Y su art. 44.1 establece que no pueden ser objeto de decreto-ley “el desarrollo (...) de las instituciones reguladas en el título II” del texto estatutario.

Finalmente, el art. 25.3 del Estatuto de Castilla y León27, el art. 24.1.b) de la propuesta de Estatuto de Canarias28 y el art. 32.2 de la propuesta de Estatuto de Castilla-La Mancha29 coinciden al prohibir al Parlamento la delegación al Gobierno autonómico de aquellas leyes que requieran mayorías cualificadas para su aprobación.

En definitiva, ninguno de estos otros Estatutos (incluidas las pro-puestas) contiene una definición de LDBE ni una determinación de sus elementos materiales y procedimentales. Son contempladas,

25. Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares.

26. Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.

27. Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León.

28. BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 261-1, de 22 de septiembre de 2006. Propuesta rechazada en el Congreso de los Diputados.

29. BOCG, Congreso de los Diputados, Serie B, núm. 276-1, de 9 de febrero de 2007. La pro-puesta está actualmente en la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados.


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de manera específica o, más habitualmente, como parte de la cate-goría más amplia de las leyes que requieren una mayoría cualificada para su aprobación, únicamente para establecer la prohibición de delegación al Gobierno o bien de que su objeto pueda verse afectado por decretos-leyes. En consecuencia, la regulación sustantiva y proce-dimental deberá buscarse en otro lado: en los respectivos Reglamen-tos parlamentarios30.

2. Definición de la ley de desarrollo básico: elementos distintivos y diferenciadores

El art. 62.2 EAC contiene una definición de LDBE. Según esta definición estatutaria, en efecto, “son leyes de desarrollo básico del Estatuto las que regulan directamente las materias” que se enumeran en el precepto y, además, cuya aprobación, modificación y derogación “requieren el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno del Parlamento en una votación final sobre el conjunto del texto, salvo que el Estatuto establezca otra”.

Se trata de una definición que, en su estructura, se asemeja mucho a la que ya proporcionaba el art. 33 LPPCE: “Son leyes de de-sarrollo básico del Estatuto de Cataluña las que regulan el contenido esencial de las materias” enumeradas en ese precepto (apartado pri-mero del artículo), cuya aprobación requiere “en todos los casos” una “votación final sobre el conjunto del texto por mayoría absoluta y sólo pueden ser modificadas o derogadas por el mismo quórum y procedimiento” (apartado segundo del artículo).

De la definición del art. 62.2 EAC31 resulta que el concepto de LDBE se formula con base en dos notas características. Una nota ma-terial: regula determinadas materias reservadas. Y otra nota formal: requiere un quórum reforzado su aprobación, modificación y dero-

30. Salvo error por nuestra parte, solamente contemplan expresamente la figura de las LDBE, además del catalán, el Reglamento del Parlamento de Galicia, de 1 de septi-embre de 1983 (en adelante, RPG) y el Reglamento del Parlamento de las Illes Balears, de 23 de junio de 1986 (en adelante, RPIB). Por su parte, se regula la categoría de las “leyes de desarrollo institucional” en el Reglamento del Parlamento de Canarias, de 17 de abril de 1991 (en adelante, RPCa).

31. Lo mismo puede afirmarse de la definición contenida en el art. 33 LPPCE.


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gación. Estas dos notas pueden entenderse como elementos definito-rios de este tipo específico de ley y, simultáneamente, como elemen-tos diferenciadores respecto al tipo ordinario de ley autonómica.

3. Denominación de la ley de desarrollo básico: confusión terminológica

Los problemas que plantean las LDBE comienzan por su deno-minación32. En efecto, son diversas las denominaciones que se han utilizado en el pasado –y todavía hoy– para referirse a este tipo de ley autonómica. Hagamos un breve repaso de las principales, con la finalidad última de evitar confusiones terminológicas33.

3.1. Primera denominación: ley institucional

Se trata de una denominación propuesta por la doctrina34, aun-que se ha difundido esta calificación en el ámbito parlamentario. Además, en una formulación similar ha sido recogida en algún regla-

32. Así de contundente es Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalunya”, en Manual de Dret Públic de Catalunya, (E. Albertí, E. Aja, T. Font, X. Padrós y J. Tornos), 3ª ed., Institut d’Estudis Autonòmics-Marcial Pons, p. 154.

33. Un amplio estudio sobre la denominación de este tipo de ley en Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, en Comentarios sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, vol. III, Instituto de Estudios Autonómicos-Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona-Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1990, pp. 205-208. Además de las explicadas en el texto, este autor apunta –y analiza– otras denominaciones: “leyes interiores” (en concordancia con el Estatuto interior o Constitución interior de Cataluña de 1933 y, a la vez, en contraposición al Estatuto de Autonomía o Estatuto exterior), “leyes de exigencia estatutaria”, “leyes de existencia debida” o bien “leyes de desarrollo necesario”.

34. Se destaca el origen doctrinal de esta denominación en el F 3º del Dictamen del Con-sell Consultiu núm. 266, de 3 de enero de 2005. Así, por ejemplo, Ramón Máiz tituló su trabajo de 1983 con el expresivo título de “La legislación autonómica de naturaleza ins-titucional” (en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, núm. 69, 1983). También se decanta por esta denominación, en lugar del “término oficial” que es “ley de desarrollo básico del Estatuto”, Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalunya”, ob. cit., p. 154. En este mismo sentido, se califican como “leyes institucionales básicas de Cataluña” en Bayona Rocamora, Antoni, “Algunes consideracions sobre la re-serva de Reglament en el Dret parlamentari de Catalunya”, en Autonomies, núm. 4, 1986, p. Añadimos, por último, que ha sido utilizada esta expresión, respecto a las leyes institu-cionales vascas, por Lasagabaster Herrarte, Iñaki, “La función legislativa”, en Primeras jornadas de estudio del Estatuto de Autonomía del País Vasco, colección “Instituciones”, núm. 4, tomo II, Instituto Vasco de Administración Pública, 1983, p. 682.


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mento parlamentario35. Se fundamenta esta propuesta en el hecho de que este tipo de ley autonómica regula materias de carácter insti-tucional: las instituciones autonómicas o bien otras materias que les afectan directamente (por ejemplo: organización territorial). Además, esta terminología resulta coherente con la calificación constitucional de los Estatutos como la “norma institucional básica” de la comunidad autónoma (art. 147.1 CE).

A esta denominación pueden formularse, no obstante, dos ob-jeciones. La primera es que, como tendremos ocasión de apuntar más adelante, algunas de las materias reservadas a este tipo de ley no tienen que ver, salvo en un modo muy genérico o colateral, con las instituciones autonómicas36. Y, en segundo lugar, no debe descono-cerse la existencia de una polémica doctrinal acerca de si la LDBE y la ley institucional constituyen o no una diferente categoría de ley au-tonómica37.

3.2. Segunda denominación: ley estatutaria

Se trata igualmente de una denominación doctrinal38, aunque fue propuesta –y no aceptada finalmente– durante la tramitación parlamentaria de la primera versión del Reglamento parlamentario catalán39. Su propuesta obedece a que, en la medida en que se dictan

35. Nos referimos al Reglamento del Parlamento de Canarias. Este texto normativo, efec-tivamente, regula la “Ley de Desarrollo Institucional” (arts. 142-144 RPCa).

36. Piénsese, por ejemplo, dentro de la enumeración de materias reservadas por el art. 62.2 EAC, la relativa a la carta de derechos y deberes de los ciudadanos de Cataluña (art. 37.2 EAC). Esta objeción ya ha sido destacada por Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 207.

37. Por todos, Aguado Renero, César, El Estatuto de Autonomía y su posición en el orde-namiento jurídico, ed. CEC, 1996, pp. 290 y 291; y Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., pp. 92-94.

38. La sostiene Viver Pi-Sunyer, Carles, “Naturalesa jurídica, organització i funcionament del Parlament de Catalunya”, en Administració Pública, núm. 4, 1981, pp. 85 y 86; y, de este mismo autor, “El procediment legislatiu en l’ordenament jurídic català”, en Revista Jurídica de Cataluña, núm. 4, 1981, p. 108.

39. El Informe de la Ponencia de la comisión encargada de la redacción del reglamento parlamentario encabezó los artículos dedicados a este tipo especial de ley autonómica con la siguiente rúbrica: “De los proyectos y proposiciones de leyes estatutarias” (BOPC núm. 1, de 12 de junio de 1980). Con ello, se quería indicar la relevancia de las cuestiones reser-vadas a su regulación. No obstante, el Grupo Parlamentario de Convergència i Unió se


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en desarrollo de preceptos estatutarios –además, los más relevantes–, pueden ser calificadas acertadamente de “estatutarias”.

Nada que objetar a esta propuesta terminológica, siempre y cuando esta denominación no induzca a error respecto a la posición que corresponde a este tipo de ley dentro del sistema de fuentes. Por supuesto, no están equiparadas al Estatuto que desarrollan40. Es más, como luego veremos, no gozan de superioridad jerárquica con relación a la ley autonómica ordinaria.

3.3. Tercera denominación: ley orgánica autonómica

De nuevo, estamos ante una denominación doctrinal41. El fun-damento de esta propuesta se encuentra en las claras similitudes exis-tentes entre ambos tipos de ley: la LDBE, en el caso de la ley autonó-mica, y la ley orgánica, en el caso de la ley estatal.

No nos cabe duda de que los reglamentos parlamentarios auto-nómicos se inspiraron en la regulación constitucional de la ley orgá-nica a la hora de crear este tipo especial de ley autonómica42. Ahora

opuso a esta terminología, defendiendo la sustitución de la palabra “estatutarias” por “básicas”, con el argumento de que podría producirse una asimilación errónea entre la ley estatutaria y la ley prevista en el Estatuto (BOPC núm. 2, de 3 de julio de 1980, p. 53). Sobre estas vicisitudes, Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 205.

40. En este sentido, y salvando las diferencias, con ellas no sucede algo similar a lo que acontece en el caso de las “leyes constitucionales” italianas.

41. Gráficamente, Carlos Sánchez-Runde titula su trabajo de 1987 del siguiente modo: “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”. De todas maneras, este autor matiza que utiliza esta terminología por el “gran paralelismo” que guardan ambos tipos de leyes, pero “sólo para entendernos”; en Sánchez-Runde Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonó-micas»”, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 235-236, 1987, p. 632.

42. Así se destaca en Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalunya”, ob. cit., p. 154; y Sánchez-Runde Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Esta-tuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., p. 636. La propia Comisión Jurídica Asesora de Cataluña sostiene la proximidad entre LDBE y ley orgánica, al afirmar que la primera “se acerca al régimen” de la segunda (FJ 4º Dic-tamen de la Comisión Jurídica Asesora 117/03, aprobado en la sesión del Pleno del día 28 de abril de 2003, sobre el proyecto de decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña; y FJ 4º de su Dictamen 346/03, aprobado en la sesión del Pleno del día 16 de octubre de 2003, sobre el proyecto


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bien, consideramos que esta denominación no es acertada, en tanto que puede inducir al error de pensar que es posible una equiparación entre ambos tipos legislativos43. De ello nos ocuparemos más adelan-te, al examinar la naturaleza de la LDBE.

3.4. Cuarta denominación: ley de desarrollo básico del Estatuto

Esta es la denominación acogida en aquellos ordenamientos autonómicos (catalán, gallego y balear) que reconocen este tipo es-pecial de ley. Su empleo obedece, seguramente, al hecho de que esta ley está llamada a regular las cuestiones “básicas”, en el sentido de más relevantes, del Estatuto de Autonomía.

Aunque más adelante nos ocuparemos con detenimiento de esta cuestión, avanzamos ya la ambigüedad que caracteriza el empleo del criterio de lo “básico” utilizado para la calificación de este tipo de ley. Este término –“básico”– tiene, al menos, las dos siguientes acepciones. La primera refiere lo básico a las materias más importantes del Esta-tuto. Por consiguiente, ley de desarrollo “básico” es aquella que tiene como objeto la regulación de las materias “básicas” –más relevantes– del Estatuto. La segunda acepción, en cambio, liga lo básico a la par-te esencial de las materias reservadas a este tipo de ley. Desde esta perspectiva, pues, la ley de desarrollo “básico” es aquella que contie-ne la regulación esencial de las materias básicas (sin agotar necesaria-mente su contenido)44.

Nada que objetar tampoco a esta denominación, a pesar de que la utilización del término “básico” no resulte muy afortunada. Adver-tido el riesgo, sin duda se evitará la confusión con las leyes básicas

de decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Organiza-ción Comarcal de Cataluña).

43. La imposibilidad de equiparar la LDBE con la ley orgánica, a pesar de las similitudes que pueden encontrarse entre la materias reservadas a estos tipos de ley, se subraya en el FJ 3º del Dictamen del Consell Consultiu núm. 239, de 10 de abril de 2003.

44. Sobre estas dos acepciones, decantándose por la segunda de ellas, esto es, entendien-do las LDBE como “leyes medulares” que desarrollan el “núcleo esencial” de las materias reservadas, Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 205.


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estatales o con las leyes autonómicas de desarrollo de esas bases45. En lo sucesivo, será esta la terminología que vamos a emplear.

4. naturaleza de la ley de desarrollo básico: tipo especial de ley autonómica

La LDBE es un tipo especial –o, si se prefiere, un tipo específico– de ley autonómica46. Los tipos especiales de ley, en general, se carac-terizan por presentar elementos diferenciados respecto al tipo ordi-nario de ley. Elementos que pueden ser de carácter material (objetivo o funcional) o bien de carácter formal (procedimental). Desde luego, cabe la posibilidad de que concurran simultáneamente ambos tipos de elemento. Esto es lo que sucede en el caso de la LDBE. Como ya hemos indicado, su definición estatutaria (art. 62.2 EAC) se construye sobre la base de una nota distintiva material (materias reservadas) y otra formal (quórum reforzado).

La práctica totalidad de los autores que han analizado la LDBE coinciden en destacar el gran paralelismo que existe entre este tipo de ley y la ley orgánica estatal. Es habitual, en este sentido, afirmar que la LDBE es “una suerte de ley orgánica de la comunidad autónoma”47,

45. De manera igualmente desafortunada, en nuestra opinión, el nuevo Estatuto catalán emplea en otras ocasiones, dentro del ámbito local, la expresión “básica”. Así, cuando determina que los municipios y las veguerías integran la “organización territorial básica” de Cataluña (art. 83.1 EAC) y al calificar al municipio como el “ente local básico” de la organización territorial catalana (art. 86.1 EAC).

46. Destaca que es un tipo específico de ley autonómica, Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalunya”, ob. cit., p. 153. En este mismo sentido, insisten en su condición de tipo especial de ley, entre otros, Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Esta-tutos de Autonomía”, ob. cit., p. 92; del mismo autor, “La legislación autonómica de natu-raleza institucional”, ob. cit., p. 189; y Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutari-as y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., pp. 90 y 91. Además de subrayar esta misma idea, se reflexiona sobre los requisitos que debe cumplir una ley para constituir una categoría jurídica autónoma, en Sánchez-Rude Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., p. 632-634. Por último, el Consell Consultiu afirma que “el legislador catalán, en el momento de elaborar la Ley 3/1982, ha querido establecer una categoría especial de leyes, claramente inspirada en las leyes orgánicas” (FJ 3º Dictamen del Consell Consultiu núm. 174, de 14 de enero de 1992) (la traducción es nuestra).

47. Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 92; y, del mismo autor, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., p. 192.


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“una especie de equivalente a las leyes orgánicas de la Constitución”48, “un trasunto” de la ley orgánica49 o bien que se “identifica grosso modo” con ella50. Es más, como ya hemos señalado, no falta quien, directamente, las califica como “leyes orgánicas autonómicas”, aun-que sea “sólo para entendernos”51. En cualquier caso, estas distin-tas afirmaciones rápidamente se matizan al sostener que, a pesar de las coincidencias, no es posible una total equiparación entre ambas52.

Lo cierto es que son muchas las similitudes entre la LDBE y la ley orgánica. Entre las principales se encuentran las siguientes. Pri-mera: son tipos especiales de ley (autonómica, en el caso de la LDBE, y estatal, en el caso de la ley orgánica). Segunda: tienen reservada la regulación de determinadas materias (reserva de LDBE –art. 62.2 EAC– y reserva de ley orgánica –art. 81.2 CE-). Tercera: su aprobación, modificación y derogación se somete a un mismo quórum reforzado, a saber, mayoría absoluta en votación final sobre el conjunto del texto (arts. 62.2 EAC y 81.2 CE). Cuarta: se prohíbe al Pleno que de-legue en las Comisiones la aprobación de estas leyes (arts. 62.3 EAC y 75.3 CE). Quinta: se prohíbe la delegación del Parlamento al Go-bierno (arts. 63.1 EAC y 82.1 CE). Sexta: se prohíbe la posibilidad de decretos-leyes en estas materias (arts. 64.1 EAC y 86.1 CE). Y séptima: se relacionan de la misma forma con la ley ordinaria respectiva, esto es, con base en el principio de competencia y no en el de jerarquía normativa.

48. Gerpe, Manuel, “Las funciones del Parlamento de Cataluña”, en El Parlamento de Cataluña (I. Molas, M. Gerpe, J. Botela, J. Marcet e I.E. Pitarch), ed. Ariel, 1981, p. 193.

49. Aguado Renedo, César, El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico, ob. cit., p. 293; y Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., p. 95.

50. López Portas, María Begoña, El sistema institucional de Galicia: autonomia y federa-lismo, ed. Escola Galega de Administración Pública – Xunta de Galicia, 2008, p. 128.

51. Sánchez-Runde Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., pp. 632 y 636.

52. El Consell Consultiu, como ha quedado dicho, sostiene que el legislador catalán creó la categoría de la LDBE “claramente inspirada en las leyes orgánicas”, llegando a referir-se al tipo especial de ley autonómica como una “especie de «leyes orgánicas» de Cataluña” (FJ 3º Dictamen del Consell Consultiu núm. 174, de 14 de enero de 1992) (la traducción es nuestra).


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Pero no es menos verdad que, a partir de aquí, las diferencias son determinantes de la imposibilidad de equiparación. Es diferente la norma de cobertura: la Constitución, en el caso de la ley orgánica, y el Estatuto de Autonomía de Cataluña, en el caso de la LDBE53. Son también distintas las materias concretamente reservadas a cada tipo de ley. Como también lo es el procedimiento a través del cual se tra-mitan hasta su aprobación54.

53. La diferencia relativa a la norma de cobertura tenía una mayor importancia antes de la aprobación del nuevo Estatuto. En ese momento, en efecto, se afirmaba que la ley or-gánica estaba prevista en una norma con capacidad para ello (la Constitución), mientras que tal cosa no sucedía respecto a la LDBE (prevista en el reglamento parlamentario y, en el caso catalán, además en la LPPCE). No cabe duda, en cambio, de que el Estatuto, al igual que la Constitución, es una norma sobre la producción jurídica. De esta manera, ahora se da un “paralelismo ideal” entre ambos tipos especiales de ley: la ley orgánica está previs-ta en la máxima norma del ordenamiento estatal (Constitución), mientras que la LDBE lo está en la máxima norma propia del ordenamiento autonómico (Estatuto de Autonomía). Sobre las semejanzas y diferencias entre LDBE y ley orgánica, con la afirmación del men-cionado “paralelismo ideal”, Sánchez-Runde Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desar-rollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., p. 636.

54. Más dudosa resulta, como diferencia entre estos dos tipos de ley, la posibilidad de iniciativa legislativa popular. Esta modalidad de iniciativa está expresamente excluida, en el caso de la ley orgánica, por el art. 87.3 CE. Exclusión que no parece tener lugar, en cambio, en el caso de la LDBE catalana. Así, el art. 117.1 RPC 2005 admite que, junto a la modalidad especial de iniciativa conjunta, caben el resto de modalidades ordinarias previstas en el art. 100 del mismo texto reglamentario, entre las que se encuentra la iniciativa de los ciudadanos, ejercida “en la forma establecida por la ley de la iniciativa legislativa popular”. Esta última remisión debe entenderse hecha a la Ley 1/2006, de 16 de febrero, de la Iniciativa Legislativa Popular. En su art. 1 fija como objeto de esta modalidad de iniciativa, en general, “las materias sobre las que la Generalitat tiene reconocida competencia y el Parlamento puede legislar”. Ese mismo precepto, sin em-bargo, señala seguidamente una serie de excepciones: los presupuestos de la Generalitat, las materias tributarias y “las materias que el Estatuto de Autonomía reserva a la inici-ativa legislativa exclusiva de los diputados, los grupos parlamentarios o el Gobierno”. No es el caso, pues, de las materias objeto de LDBE. Hay que señalar, no obstante, que a una solución distinta se ha llegado en otros ordenamientos autonómicos. Así, la Ley 1/1988, de 19 de enero, de Iniciativa Legislativa Popular ante el Parlamento de Galicia, en su art. 3.2 excluye expresamente de la iniciativa legislativa popular las materias “de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía” a las que suma, “en todo caso”, aquellas que “requieran para su aprobación el voto favorable de una mayoría cualificada”. Por su parte, la Ley 4/1991, de 13 de marzo, Reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular en las Islas Baleares, en su art. 2, aunque sin mencionar expresamente la LDBE, excluye de esta modalidad de iniciativa las materias más características de este tipo especial de ley autonómica, como son las relativas a las instituciones autonómicas, la organización teritorial o el régimen electoral.


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5. Elemento material de la ley de desarrollo básico: las materias reservadas

El elemento material es la primera pieza que utiliza el nuevo Estatuto para definir la LDBE: son aquellas leyes autonómicas que regulan las materias enumeradas en el art. 62.2 EAC. Esta misma téc-nica, por lo demás, ya se utilizaba en el art. 33.1 LPPCE, al ligar igual-mente el concepto de LDBE a la concreta enumeración de materias que contenía el precepto legal.

5.1. Determinación de las materias objeto de ley de desarrollo básico

Antes de entrar a examinar las materias que actualmente son objeto de LDBE, en atención a la enumeración contenida en el art. 62.2 EAC, es interesante, especialmente a efectos compa-rativos, averiguar que materias lo fueron al amparo de la norma-tiva vigente antes de la entrada en vigor del nuevo Estatuto de Autonomía.

5.1.1. Materias objeto de ley de desarrollo básico antes de la aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía

La enumeración de materias cuya regulación se reserva a la LDBE se contuvo, por primera vez, en el art. 108.1 RPC 1980 (luego, art. 110.1 RPC 1987). Esa misma enumeración pasó posteriormente al art. 33.1 LPPCE.

En ambos textos, la determinación de las materias se hace por referencia a algunos artículos del EAC 1979. A pesar de esta identidad, pueden observarse dos diferencias entre ellos.

La primera tiene que ver con el marco en el que se realiza la enumeración de las materias. El Reglamento parlamentario (art. 108 RPC 1980) las determina a los efectos de establecer que, en estos casos, cabe una modalidad especial de iniciativa legislativa: la con-junta de todos los grupos parlamentarios. El art. 33.1 LPPCE, en cambio, realiza esa misma labor como elemento de la definición de la LDBE.


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La segunda diferencia, y más relevante, se observa en la forma en que se realiza la remisión a los artículos del EAC 1979 que se enumeran. El Reglamento parlamentario (art. 108 RPC 1980) esta-blece que la modalidad especial de iniciativa legislativa será posible “en relación con el desarrollo básico de lo que se prevé en los artí-culos (...) del Estatuto de Cataluña”. Por lo tanto, el objeto de este tipo especial de ley autonómica será “el desarrollo básico de lo que se prevé”, esto es, directamente del contenido, de los artículos es-tatutarios enumerados. El art. 33.1 LPPCE, en cambio, define como LDBE aquellas que regulan “el contenido esencial de las materias de que tratan los artículos (...) del Estatuto”. El objeto de la LDBE, por consiguiente, es únicamente “el contenido esencial” no directamen-te del contenido de los artículos enumerados, sino “de las materias de que tratan” dichos artículos estatutarios.

Dejando de lado estas diferencias, lo cierto es que los dos textos normativos coinciden plenamente en la enumeración de artículos estatutarios remitidos. Según esta enumeración, las ma-terias objeto de LDBE eran las siguientes: a) lengua (art. 3); orga-nización territorial de Cataluña (art. 5.3); organización de las ins-tituciones de autogobierno de la Generalitat (art. 9.1); régimen local, alteraciones de los términos municipales y denominación oficial de los municipios y topónimos (art. 9.8); régimen jurídico y sistema de responsabilidad de la Administración de la Generalitat y de los entes públicos dependientes de ella, así como el régimen estatutario de sus funcionarios (art. 10.1.1); consultas populares municipales en el ámbito de Cataluña (art. 10.2); policía autónoma (art. 13.1); enseñanza (art. 15); medios de comunicación social (art. 16); transferencia o delegación de nuevas competencias del Estado a la Generalitat (art. 28); ordenación del funcionamiento de las instituciones autonómicas que integran la Generalitat: Parlamen-to, Presidente de la Generalitat y Consejo Ejecutivo o Gobierno (art. 29.2); régimen electoral del Parlamento catalán (art. 31.1); iniciativa legislativa (art. 32.6); Síndic de Greuges (art. 35); forma de elección, estatuto personal y atribuciones del Presidente de la Generalitat (art. 36.5); composición del Consejo Ejecutivo o Go-bierno, estatuto, forma de nombramiento y cese y atribuciones de sus miembros (art. 37.1); máximo órgano consultivo de la Genera-litat: Consell Consultiu (art. 41); y Sindicatura de Cuentas de Cata-luña (art. 42).


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No es fácil encontrar un criterio objetivo que permita explicar la razón de la selección de estas materias y no de otras55. Se ha desta-cado como posible criterio la relevancia de las materias seleccionadas56. Opinión que compartimos, con la matización de que habrán sido es-cogidas, en rigor, más que por su relevancia, por su especial relevancia, habida cuenta de que hemos de presuponer que todas las materias estatutarias son relevantes, sean o no objeto de LDBE, hecho precisa-mente que justifica su recepción en el texto del Estatuto.

Según otro parecer, compatible con el que acabamos de exponer, el denominador común de estas materias es su carácter “institucional”, en la medida en que la mayoría de ellas se refieren a las instituciones autonómicas57. Incluso aquellas materias que versan sobre otras cues-

55. Como acertadamente observa Carlos Sánchez-Runde, “dada la variedad temàtica, sería difícil encontrar un hilo conductor de las materias relacionadas”; en Sánchez-Rude Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., p. 635. Igual de claro es Jaume Vernet, al afirmar que nos encontramos ante “una larga lista sin hilo conductor claro”; Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 205. En las pp. 208 y 209 de esta última obra se lleva a cabo un intento de sistematización mediante la agrupación de materias, con lo que se consigue una mayor claridad, pero también, como reconoce el propio autor, una pérdida de precisión.

56. Esto es lo que defiende, por ejemplo, Ramón Máiz: la creación de la figura de la LDBE “se destina a la regulación de materias que, por su relevancia para la arquitectura central de la Comunidad Autónoma, se trata de asegurar por encima de las usuales cotas proce-dimentales de la ley ordinaria”; en Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 92. En efecto, según este mismo autor: “La natura-leza de las materias [reservadas a LDBE] (...) revela con claridad el área de protección y reforzamiento jurídico-procedimental en la génesis institucional de la Comunidad Autó-noma. (...) En conjunto, el listado [de materias reservadas] se mantiene en los límites de materias centrales para la edificación de la Comunidad Autónoma”; en Máiz, Ramon, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., p. 193. Que el ámbito mate-rial de las LDBE “conciernen a materias de una importancia discutible” se subraya en Pitarch, Ismael E., Folchi, Imma y Vintró, Joan, “Algunas aportaciones del Reglamento del Parla-mento de Cataluña de 1980 al Derecho Parlamentario”, en Los procesos de formación de las comunidades autónomas. Aspectos jurídicos y perspectivas políticas, vol. II, 1984, p. 745. Por su parte, que se trata de “materias de una trascendencia social relevante” se pone de relieve en Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 210. Una idea si-milar se sostiene al afirmarse que la LDBE es una ley reservada “a desenvolupar els aspec-tes bàsics o institucionals de l’Estatut d’Autonomia; aspectes estructurals, per tant, de l’ordre autonòmic que se sostrauen al legislador ordinari”; en Barceló, Mercé y Vintró, Joan (coords), Dret Públic de Catalunya, Atelier, 2008, p. 225.

57. Ramón Máiz ya puso de relieve esta nota común de las materias reservadas a la LDBE: “Destaca en el conjunto de las materias reseñadas el carácter predominantemente insti-tucional de las mismas como principio informador de la confección de la reserva material que se centra fundamentalmente en la organización política de la Comunidad Autónoma


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tiones, tienen una notable conexión con aquellas instituciones58. Tesis ésta, a nuestro juicio, sostenible si se mantiene una interpretación amplia de lo que sea institucional. Porque, si bien es cierto que algu-nas de esas otras materias pueden conectarse fácilmente con las ins-tituciones autonómicas (por ejemplo, la organización territorial de Cataluña), en otros casos esa ligazón, aunque posible, resulta mucho más débil (piénsese, a título de ejemplo, en las materias relativas a lengua o bien a enseñanza)59. En cualquier caso, y como ha detectado la doctrina, del listado llama la atención, por su diferencia sustancial con las demás, la materia que hace referencia a la transferencia o delegación de nuevas competencias del Estado a la Generalitat60.

5.1.2. Materias objeto de ley de desarrollo básico tras la aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía

En la actualidad, el listado de materias objeto de LDBE está re-cogido únicamente en el nuevo Estatuto de Autonomía. Ya no lo re-coge el RPC 2005, puesto que se limita a contener una remisión “al desarrollo básico de lo que establece el Estatuto de Autonomía” (art. 117.1). Y tampoco la LPG 2008, que ha derogado la LPPCE, incluido el listado de materias de su art. 33.1.

El art. 62.2 EAC determina el objeto de la LDBE, siguiendo el modelo precedente, por referencia a determinados artículos del pro-pio texto estatutario. En efecto, establece que son LDBE aquellas que “regulan directamente las materias mencionadas por los artículos (...)”. Subrayamos que el objeto estatutariamente delimitado es sólo la “re-

en sus diferentes niveles”; Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 94. Se subraya igualmente este carácter, defendiendo, incluso, denominar estas leyes como “leyes institucionales”, Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalunya”, ob. cit., p. 154.

58. Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalunya”, ob. cit., p. 154.

59. Se afirma que no todas las materias enumeradas guardan una relación directa con lo institucional, puesto que “el concepto de institución (...), por muy amplio que se le con-sidere, parece inadecuado para abordar la variedad de materias que caben ser desarro-lladas en este tipo de leyes”, en Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., pp. 207 y 209.

60. De “inclusión problemàtica” habla Ramón Máiz, quien realiza una concienzuda crítica a dicha inclusión en el listado de materias reservadas a la LDBE; en “La legislación auto-nómica de naturaleza institucional”, ob. cit., p. 193.


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gulación directa” de “las materias mencionadas” en determinados artículos del texto del Estatuto.

A tenor de la enumeración de artículos estatutarios contenida en el art. 62.2 EAC, las materias objeto de LDBE al día de hoy son las siguientes: a) integración de los entes locales catalanes en el sistema institucional de la Generalitat (art. 2.3); b) lengua (art. 6); c) carta de derechos y deberes de los ciudadanos de Cataluña (art. 37.2); d) régi-men electoral del Parlamento catalán (art. 56.2); e) estatuto personal del Presidente de la Generalitat (art. 67.5); f) organización, funciona-miento y atribuciones del Gobierno (art. 68.3); g) Consejo de Garantías Estatutarias (art. 77.3); h) Síndic de Greuges (art. 79.3); i) Sindicatura de Cuentas de Cataluña (art. 81.2); y j) régimen jurídico especial de Aran (art. 94.1).

En comparación con las materias reservadas con anterioridad (arts. 108.1 RPC 2005 y 33.1 LPPCE), el art. 62.2 EAC contiene una enumeración bastante más corta. Además, es más fácil encontrar el común denominador a ellas: su carácter marcadamente institucional. En efecto, la práctica totalidad de los artículos incluidos en el listado se ubican en el título II del texto estatutario (“De las instituciones”). Algún otro queda fuera, pero puede conectarse con lo institucional. Nos referimos, en concreto, al art. 2.3 EAC y su posible ligazón con la regulación de los gobiernos locales. No obstante, el resto de artículos solamente de una manera más lejana o colateral puede ligarse con las instituciones (lengua y la carta de derechos y deberes).

5.2. Reserva material estatutaria: significado y notas características

El art. 62.2 EAC establece lo que puede denominarse una “re-serva de LDBE”: reserva la regulación de determinadas materias a ese concreto tipo de ley autonómica.

Esta reserva puede caracterizarse a través de las siguientes notas: es una reserva estatutaria, material y relativa61.

61. Además de las que se analizan en el texto, Carlos Sánchez-Runde añade dos notas características más. La primera es que se trata de una “reserva reforzada”, en tanto que la regulación de las materias reservadas exige un quórum reforzado (mayoría absoluta).


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5.2.1. Reserva estatutaria

Es el propio Estatuto quien reserva la regulación de estas mate-rias a la LDBE. De esta manera, el legislador estatutario ha querido zanjar la tradicional polémica existente en torno a la cobertura nor-mativa necesaria para poder reservar materias a la LDBE y, más en general, para prever la propia existencia de ese tipo especial de ley autonómica. Como es sabido, la discusión se centraba en decidir si el Reglamento parlamentario y, en su caso, una ley institucional auto-nómica (en el caso de Cataluña, la LPPCE) constituía cobertura sufi-ciente o si, por el contrario, era preciso una reforma del correspon-diente Estatuto de Autonomía.

Según la opinión doctrinal mayoritaria, solamente aquellas nor-mas que tengan la condición de fuente de producción de normas o, si se prefiere, normas sobre producción jurídica, están habilitadas para crear nuevos tipos normativos. Pues bien, dentro de esta categoría de fuentes de producción cabe situar únicamente a la Constitución y a los Estatutos de Autonomía. En ningún caso –se afirmará– a los regla-mentos parlamentarios. Ni tampoco a leyes institucionales autonómi-cas (en alusión a la LPPCE). Es éste un pecado original de que padecen las LDBE62.

Y, en segundo lugar, “también es característico de este tipo de reservas su carácter irre-troactivo”; en Sánchez-Runde Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., p. 635. Lo cierto es que el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente la ir-retroactividad de la reserva de ley orgánica, de manera que “no es posible exigir la reser-va de ley de manera retroactiva para anular disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales tal reserva no existía de acuerdo con el Derecho anteri-or, especialmente cuando la fuente de Derecho que se cuestiona se produjo respetando el sistema de creación jurídica vigente en el momento de su promulgación”, lo que no quiere decir, sin embargo, que el texto normativo preconstitucional “pueda en lo sucesivo considerarse plenamente asimilado a una ley orgánica, o investido del carácter de ley orgánica, ni tampoco que pueda cumplir el papel de la norma de integración a la que la Constitución se remite, pues ésta tendrá que ser siempre una ley orgánica y el legislador, para dar cima al desarrollo de la Constitución, habrá de confeccionar y elaborar esa ley orgánica”; afirmaciones éstas contenidas en el FJ 5º de la STC 1981\11, de 8 de abril (Po-nente: D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León) (RTC 1981\11). Esta misma doctrina se reitera en posteriores sentencias, así: en FJ 4º de la STC 36/1982, de 16 de junio (Ponente: D. An-gel Escudero del Corral) (RTC 1982\36) y en FJ 5º de la STC 72/1984, de 14 de junio (Ponen-te: D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León) (RTC 1984\72).

62. Ramón Máiz estudia con detenimiento los “problemas relativos a la norma portadora de la reserva material”, en Máiz, Ramón, “La legislación autonómica de naturaleza insti-tucional”, ob. cit., pp. 205-210; y también, del mismo autor, en “Las leyes de desarrollo


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En Cataluña, ante la falta de previsión expresa en el EAC 1979 de este tipo especial de ley, y con la finalidad de superar el obstáculo que representaban estas críticas, se intentó buscar un fundamento indirecto en el texto estatutario. En concreto, se alegó el art. 32.5 EAC 1979 como cobertura estatutaria. Según este precepto, los acuerdos adoptados por el Parlamento catalán requieren el voto favorable de la mayoría de los diputados presentes, “salvo los casos en que el re-glamento o la ley exijan un quórum más alto”. Pues bien –se argu-mentará– , esto es justamente lo que hacen el RPC y la LPPCE63.

Esta interpretación del art. 32.5 EAC 1979 como habilitación estatutaria para el establecimiento de tipos especiales de ley autonó-mica no fue pacífica en la doctrina. De todos modos, y como hemos avanzado, la polémica debe entenderse hoy zanjada, en tanto que se ha acogido la tesis defendida por el sector crítico, esto es: el ofreci-miento de cobertura estatutaria expresa a la LDBE (art. 62.2 EAC). La reserva de LDBE es ya una reserva estatutaria.

5.2.2. Reserva material

El art. 62.2 EAC reserva a la LDBE la regulación de materias con-cretas. Estamos, pues, ante una reserva material y no formal64.

La consecuencia de la existencia de esta reserva material es que dichas materias deben ser reguladas por este tipo especial de ley au-

básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., pp. 100-103. En la misma dirección, un análisis del “problema de la forma de introducción” de la LDBE, en Sánchez-Runde Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., p. 636-650. La afirmación de la “imposibilidad de que se conciba al reglamento parlamentario como fuente de la produc-ción jurídica”, también en Aguado Renedo, César, El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico, ob. cit., pp. 294 y 295. Sostiene igualmente la “disconformi-dad con la teoría general de fuentes del derecho, según la cual toda fuente debe tener su origen en una norma de producción competente”, Porras Ramírez, José María, Las re-formas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., pp. 96-100. Finalmente, se suma a estas críticas Ruíz Miguel, Carlos, O Dereito Público de Galicia, ed. Universidade de Santiago de Compostela, 1997, pp. 103 y 104.

63. En este sentido, Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 214.

64. Destaca el carácter de reserva material Máiz, Ramón, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., p. 192; y también, del mismo autor, en “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 93.


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tonómica. Lo que supone excluir de ese ámbito material a las normas con rango de ley del Gobierno, tanto las dictadas en situación de normalidad (prohibición de delegación del Parlamento al Gobierno) como en situaciones de urgente necesidad (prohibición de decretos-leyes), pero también al resto de leyes parlamentarias. En particular, aquello que se ha reservado a la LDBE no puede ser objeto de una ley autonómica ordinaria. En caso de que así suceda, se estaría vulneran-do el Estatuto.

Cabe preguntarse si, como contrapartida, la LDBE debe limitar o no su objeto únicamente a las materias estatutariamente reservadas. Nuestra opinión es que sí debe hacerlo. Dicho de otro modo: el art. 62.2 EAC contiene una enumeración cerrada de materias65. Las mate-rias reservadas a la LDBE deben venir establecidas de manera expresa y, además, en una norma con capacidad para hacerlo. Esta norma, dejando aparte obviamente la Constitución, es el Estatuto de Auto-nomía. Ambas exigencias son manifestación de la necesaria interpre-tación restrictiva de que debe ser objeto cualquier reserva de ley cua-lificada, dada su naturaleza excepcional. Como veremos después, la imposición de una mayoría reforzada debe ser entendida siempre como una excepción a la regla general de la adopción de decisiones por mayoría simple que deriva del propio principio democrático.

La consecuencia de lo afirmado en el párrafo anterior es que, en nuestra opinión, no cabe una extensión de la LDBE más allá del ámbito de su reserva material, cosa que parece ponerse en cuestión en algunos de los reglamentos parlamentarios autonómicos. Veamos algún ejemplo.

El Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares contempla expresamente la categoría de las LDBE. Pues bien, el art. 131 RPIB establece que: “Por acuerdo de la mayoría absoluta del Pleno se po-drán tramitar por el procedimiento establecido en este capítulo [el procedimiento de la LDBE] otras leyes que no sean de desarrollo bá-sico”. En rigor, lo que hace este precepto no es ampliar la reserva de LDBE, esto es, las materias objeto de este tipo especial de ley autonó-mica, sino ampliar el ámbito de aplicación de su procedimiento: se

65. Se sostiene también la existencia de un numerus clausus en el art. 62.2 EAC en Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., p. 105.


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aplicará, en todo caso, por decisión del reglamento parlamentario, a las LDBE, pero, además, a otras leyes diferentes, siempre y cuando exista un previo acuerdo en este sentido, adoptado por mayoría ab-soluta del Pleno del Parlamento. Una “extensión procedimental” pa-recida se contiene en otros reglamentos parlamentarios, como el ca-talán. Con una remisión al procedimiento de la LDBE que puede ser en su totalidad o solamente a una parte de él66 y que puede ser en su literalidad o con alguna modificación67. Debe notarse, sin embargo, que, en el caso catalán, la extensión está ya decidida, para casos pre-viamente concretados, por el propio reglamento parlamentario, sin dejarse a la libre decisión, caso por caso, del Pleno del Parlamento68.

Otro caso peculiar es el representado por el Reglamento del Parlamento de Canarias. Este texto contempla de manera expresa las “leyes de desarrollo institucional”, que serán aquellas dictadas en “desarrollo del título I del Estatuto de Autonomía de Canarias” (art. 142.1 RPCa). El título estatutario mencionado, como es de es-perar, lleva por rúbrica “De las instituciones de la Comunidad Au-tónoma”. El objeto de este tipo de ley es, por lo tanto, las materias de carácter institucional. Ahora bien, el último inciso del art. 142.1 RPCa admite que: “Excepcionalmente, dicha iniciativa [la iniciativa conjunta de todos los grupos parlamentarios, peculiar de las leyes de desarrollo institucional] podrá afectar a otras materias que de-manden un amplio acuerdo parlamentario”. En este caso, como puede observarse, la extensión se prevé sin indicación del órgano competente para acordarlo ni las exigencias que rodean la toma de esa decisión. De todos modos, también en este supuesto, lo que se extiende no son las materias objeto de “ley de desarrollo institucio-

66. Respecto a la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, el art. 123.1 RPC 2005 dispone: “Las iniciativas de reforma estatutarias promovidas por la Generalitat se tramitan de conformidad con las normas establecidas por el artículo 117 [iniciativa legislativa y ponencia redactora de LDBE]”. En cambio, las promovidas por las Cortes Generales se tramitan por el procedimiento legislativo ordinario.

67. En relación con la reforma del propio reglamento parlamentario, la disposición final primera RPC 2005 establece lo siguiente: “Las reformas del presente reglamento deben tramitarse por el procedimiento establecido por los artículos 117 y 118 [el procedimiento de la LDBE]”, aunque añade seguidamente: “pero sin la intervención del Gobierno”.

68. Aunque es cierto que el RPIB impone un quórum reforzado al Pleno del Parlamento para la toma de esa decisión. Por lo demás, ese quórum –mayoría absoluta– es el mismo que se exige para la aprobación de las LDBE (art. 130 RPIB) y también para la reforma del reglamento parlamentario (art. 183.3 RPIB).


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nal”, sino el ámbito de aplicación de la modalidad especial de ini-ciativa legislativa69.

La doctrina ha elogiado, con acierto, el hecho de que, desde el inicio, el ordenamiento catalán haya determinado con claridad, deta-lle y precisión las materias que integran la reserva de LDBE70. Labor realizada a través de su enumeración en las sucesivas versiones del RPC, en la LPPCE y, actualmente, en el art. 62.2 EAC. Muy distinta es la situación en aquellos otros ordenamientos comunitarios que prevén también la categoría de la LDBE: el gallego y el balear.

Con idéntica redacción, tanto el Reglamento del Parlamento de Galicia como el Reglamento del Parlamento de las Islas Baleares con-templan de modo expreso la existencia de unas “leyes de desarrollo básico”, que –según la literalidad de los artículos correspondientes– “prevé el Estatuto de Autonomía” de la respectiva Comunidad Autó-noma (arts. 126.1 RPG y 129.1 RPIB). Esta remisión, sin embargo, es en buena parte al vacío. El Estatuto de Autonomía de Galicia –que, re-cuérdese, no ha sido modificado– ni siquiera menciona este tipo es-pecial de ley autonómica. Y el nuevo Estatuto balear solamente alude a ellas al establecer, como límite a los decretos-leyes, que no pueden afectar “a las materias objeto de leyes de desarrollo básico del Esta-tuto de Autonomía”71.

En lo que ahora nos interesa, ninguno de estos dos reglamentos parlamentarios concreta las materias objeto de la reserva de LDBE. En ninguno de ellos, en efecto, se contiene una enumeración de mate-

69. Debe observarse, no obstante, que, salvo error por nuestra parte, la única peculiaridad formal o procedimental de la “Ley de Desarrollo Institucional” canaria es, precisamente, la modalidad especial de iniciativa y la posterior ponencia. El reglamento parlamentario, en cambio, no prevé un quórum reforzado para la aprobación de este tipo de ley. Si esto es así, resulta que lo que se extiende a otras materias es lo que constituye el elemento definitorio de la “Ley de Desarrollo Institucional”.

70. Máiz, Ramón, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., pp. 192 y 194; y del mismo autor, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 94.

71. Téngase presente que el nuevo Estatuto balear es de 2007, mientras que el reglamen-to parlamentario data de 1986. Por lo tanto, en el momento en que fue redactada esta regulación reglamentaria, del mismo modo que en el caso gallego, la remisión al antiguo texto estatutario era igualmente al vacío, puesto que no contenía alusión alguna a este tipo especial de ley autonómica.


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rias72. Lo único que se afirma, en ambos textos, es que la Mesa del Parlamento, de acuerdo con la Junta de Portavoces y a iniciativa de un número mínimo de grupos parlamentarios o de diputados, “pueda decidir que en estas materias” quepa la modalidad especial de inicia-tiva legislativa (iniciativa conjunta por los grupos parlamentarios) (arts. 126.2 RPG y 129.2 RPIB). La referencia hecha a “en estas materias” queda sin mayor concreción. La consecuencia es que se traslada la de-cisión acerca de los contenidos reservados a ese tipo de ley a la decisión que, en cada caso y con un criterio político, adopte la Mesa, de acuer-do con la Junta de Portavoces, sin posibilidad de impugnación alguna. Situación de indeterminación jurídica que ha sido blanco de fuertes críticas doctrinales. En este sentido, se ha llegado a afirmar que, dada la importancia del elemento material en la definición de la LDBE, la decisión política y coyuntural de cuándo procede seguir estas especia-lidades procedimentales, dejada al albur de la correlación de fuerzas políticas existentes en la cámara y de los pactos que puedan producir-se para la regulación de las diferentes materias, supone un vaciamien-to o quiebra fundamental de la categoría misma de LDBE. En última instancia, lo que se está trasladando a la Mesa, en las condiciones in-dicadas, es la decisión acerca de la forma de regulación de la materia: ley autonómica ordinaria o bien ley reforzada de desarrollo básico73.

5.2.3. Reserva relativa

La cuestión que aquí se plantea es si la LDBE es susceptible o no de desarrollo reglamentario. Esto es, si es posible dictar reglamentos ejecutivos de una LDBE: en definitiva, si la reserva de LDBE debe en-tenderse como relativa o, por el contrario, es absoluta.

Es de utilidad traer a colación, en este punto, la doctrina esta-blecida por el Tribunal Constitucional en relación con la ley orgánica.

72. Ni tampoco en ninguna ley autonómica. Esto es, no hay un equivalente al art. 33 LPPCE.

73. Una crítica demoledora de esta situación, centrada en el caso gallego y vasco, en Máiz, Ramón, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., pp. 194-198; y del mismo autor, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., pp. 94-96. Se suman a esta crítica, añadiendo el caso balear, Aguado Renedo, César, El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico, ob. cit., p. 294 y Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., p. 97-98.


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El punto de partida de su razonamiento es que “la introducción en nuestro ordenamiento constitucional de la categoría de ley orgánica, a la cual se reserva la regulación de determinadas materias, no alte-ra las relaciones tradicionalmente establecidas entre la ley y el regla-mento” (STC 101/1991, FJ 3º)74. En efecto: “las peculiaridades de la ley orgánica –en especial la delimitación positiva de su ámbito de normación–, en modo alguno justifican el que respecto de este tipo de fuente se hayan de considerar alteradas las relaciones entre ley y reglamento ejecutivo, relaciones que pueden darse en todos aquellos casos en los que la Constitución reserva a la ley –a la ley orgánica también– la regulación de una materia determinada” (STC 77/1985, FJ 14º)75.

La consecuencia que de ello extrae el Tribunal es que: “la po-sibilidad de una tal relación, en la que el reglamento es llamado por la ley para integrar de diverso modo sus mandatos, no queda exclui-da en el caso de las reservas a ley orgánica presentes en el art. 84, núm. 1, y en otros preceptos de la Constitución” (STC 77/1985, FJ 14º). Por ello, es “constitucionalmente legítimo que el legislador orgánico remita al reglamento para completar el desarrollo norma-tivo de las materias reservadas al mismo” (STC 101/1991, FJ 3º). Aún más, esta remisión al reglamento “no será, sólo por ello, inconstitu-cional” sino que “esa misma remisión resultará, en muchos casos, debida u obligada por la naturaleza de las cosas, pues no hay ley en la que se pueda dar entrada a todos los problemas imaginables, muchos de los cuales podrán tener solución particular y derivada en normas reglamentarias” (STC 77/1985, FJ 14º, reproducido en STC 101/1991, FJ 3º).

Ahora bien, admitida la constitucionalidad de la colaboración reglamentaria en materias objeto de reserva de ley orgánica, la re-misión al reglamento tiene sus límites: “como es claro y exigible para cualquier caso de reserva” es necesario “que la remisión al regla-mento no suponga deferir a la normación del Gobierno el objeto mismo reservado” (STC 77/1985, FJ 14º). En otras palabras, para que la remisión sea “constitucionalmente legítima, abstracción hecha de

74. STC 101/1991, de 13 de mayo. Ponente: D. Eugenio Díaz Eimil (RTC 1991\101).

75. STC 77/1985, de 27 de junio. Ponente: D. Manuel Díez de Velasco Vallejo (RTC 1985\77).


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los términos en que se realice (...) es preciso que la delegación se formule en condiciones que no contraríen materialmente la finalidad de la reserva, de la cual se derivan (...) ciertas exigencias en cuanto al alcance de las remisiones o habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, que pueden resumirse en el criterio de que las mismas sean tales que restrinjan efectivamente el ejercicio de esta potestad a un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley” (STC 101/1991, FJ 3º).

En conclusión: es posible el desarrollo reglamentario de leyes orgánicas. Y así ha sucedido, puesto que se han dictado reglamentos que las desarrollan. Doctrina ésta que parece puede ser trasladada a las LDBE. Por lo demás, la realidad normativa demuestra que, a día de hoy, se han aceptado sin polémica los reglamentos ejecutivos de LDBE. Reglamentos cuyo contenido no podrá ser modificado por una ley autonómica ordinaria. La razón es que, en ese caso, la ley ordina-ria estaría entrando ilegítimamente en el ámbito material reservado estatutariamente al tipo especial de ley autonómica. De la misma manera que una ley estatal tampoco puede modificar el contenido de un reglamento que, dentro del ámbito constitucionalmente reser-vado, esté desarrollando una previa ley orgánica.

Terminamos este apartado con una observación. La interpretación restrictiva del contenido de la LDBE entorpece admitir con normalidad la posibilidad de su desarrollo reglamentario. Cuanto más se reduzca el ámbito de regulación que se considere propio de este tipo especial de ley autonómica, menos espacio quedará para la llamada al regla-mento ejecutivo. Así, en el caso de que se aceptase la concepción de la LDBE como una ley de principios, poco –o nulo– papel podrá co-rresponder a la colaboración reglamentaria76.

76. Esta afirmación, sin embargo, no parece acomodarse a nuestra experiencia en relación con la legislación básica estatal. Además de no identificarse realmente las bases con meros principios, la concepción material de lo básico sostenida por nuestro Tribunal Constituci-onal ha permitido que la regulación básica se contuviera no sólo en leyes, sino también en reglamentos. Precisamente, como reacción a ello debe entenderse la definición que de las bases hace el art. 111 EAC, como “principios o mínimo común normativo” que, además, deben establecerse “en normas con rango de ley, excepto en los supuestos que se deter-minen de acuerdo con la Constitución y el presente Estatuto”.


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5.3. Alcance de la reserva material estatutaria: necesidad de una interpretación restrictiva

La determinación del alcance de la reserva de LDBE debe tener en cuenta la necesidad de interpretar restrictivamente su objeto, esto es, aquello que efectivamente queda reservado a ese tipo especial de ley autonómica77. Interpretación restrictiva que se proyecta en una doble dirección: respecto a la extensión regulatoria y en relación con la intensidad de la regulación.

De entrada, es precisa una interpretación restrictiva a la hora de determinar la extensión del ámbito material reservado a la regulación de la LDBE. Ya ha quedado dicho que los contenidos regulatorios reservados son, según el tenor literal del art. 62.2 EAC, las “materias mencionadas por los artículos” que allí se enumeran. En realidad, al-gunos de los artículos citados no se refieren a una materia o, al me nos, no lo hacen claramente. Hecho que introduce un notable grado de complejidad. Esto sucede, por ejemplo, con la remisión que se hace al art. 2.3 EAC y que luego analizaremos.

En segundo lugar, es también necesaria una interpretación res-trictiva de la intensidad con la que la LDBE puede regular las materias reservadas. El propio art. 62.2 EAC se encarga de fijar la intensidad de regulación reservada. Este tipo de ley, efectivamente, no necesaria-mente debe agotar toda la regulación posible sobre las materias enu-meradas78. Debe limitarse, en cambio, por imperativo expreso del le-gislador estatutario, a aquella normación que sea un “desarrollo básico” y “regulación directa” de dichas materias.

Parece responder a la idea contenida en el párrafo anterior la afirmación de que las LDBE deben ser entendidas más bien como normas de principios. Sin embargo, parece que no en todos los casos

77. Así lo destaca, entre otros, Sánchez-Runde Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desar-rollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., p. 635.

78. De manera gráfica, así lo sostiene Jaume Vernet, al afirmar que este tipo de ley debe limitarse a regular “las cuestiones más esenciales dentro de las materias” reservadas, en tanto que “la palabra básica hace referencia únicamente a la esencia de la regulación”; en Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., pp. 209 y 210, idea que ya se avanzaba en la p. 205.


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ello será posible. Piénsese, por ejemplo, en aquellas LDBE llamadas a regular instituciones autonómicas (la mayoría de las materias reser-vadas tienen este carácter institucional). Pues bien, la “regulación directa” de la institución de que se trate difícilmente se limitará al establecimiento de “principios”, entendidos en sentido estricto. Se-guramente dicha regulación requerirá la inclusión de normas que bajen a un mayor grado de detalle. Así ha sucedido con las aprobadas tras la entra en vigor del nuevo Estatuto: las LDBE reguladoras del Presidente de la Generalitat, del Gobierno y del Consejo de Garantías Estatutarias. En definitiva, la densidad regulatoria de las LDBE puede variar en función del ámbito material que tenga como objeto. En cualquier caso, aunque no se reduzca a meros principios, la determi-nación del contenido de su regulación es una labor que debe estar presidida por la necesidad de interpretar restrictivamente la intensidad regulatoria.

La necesidad de llevar a cabo una interpretación restrictiva del contenido de la LDBE, en el doble sentido apuntado, encuentra sólido fundamento en los argumentos que se exponen a continuación.

5.3.1. Excepción a la regla democrática de la mayoría simple: peligro de petrificación del ordenamiento jurídico

La primera y principal razón que puede aducirse, en favor de una interpretación restrictiva, es que la existencia de un quórum re-forzado tiende a producir un efecto de petrificación de la regulación que se contenga en la ley79, sustrayéndola, de este modo, del juego ordinario de las mayorías simples80. No debe olvidarse que, en demo-

79. Se trata de “una clásica congelación material establecida en favor de una determina-da forma normativa”, según sostiene Máiz, Ramón, con idénticas palabras, en “La legis-lación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., p. 193, y en “Las leyes de desar-rollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 93.

80. César Aguado, en referencia a la LDBE, afirma tajantemente que “la incorrección de esta figura es palmaria”. Uno de los motivos que fundamentan esta opinión es el hecho de que “en este caso concreto se quebranta uno de los principios fundamentales de nu-estro sistema, el principio democrático”; en Aguado Renedo, César, El Estatuto de Auto-nomía y su posición en el ordenamiento jurídico, ob. cit., p. 294. Este mismo autor, en la obra citada, pp. 295-301, analiza con detalle esa denunciada quiebra del principio demo-crático. Crítica que, en los mismos términos, es asumida posterioremente en Porras Ramí-rez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., en especial pp. 100-101.


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cracia, la toma de decisiones por mayoría simple constituye la regla general. La imposición de mayorías reforzadas, por consiguiente, ten-drá siempre un carácter excepcional81. Y la naturaleza excepcional debe aparejarse siempre a una interpretación restrictiva82. Al igual que sucede, por ejemplo, con las materias objeto reserva de ley orgá-nica, el riesgo indicado justifica por si sólo una interpretación muy estricta de aquello que pueda ser su contenido. Así lo ha afirmado de manera expresa el Tribunal Constitucional: “nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayorías, pre-viendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales una democra-cia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas” (STC 5/1981, FJ 21º)83.

5.3.2. La reserva estatutaria es solamente del “desarrollo básico”

La propia denominación que el art. 62.2 EAC da a este tipo es-pecial de ley –“ley de desarrollo básico del Estatuto”– ya pone de manifiesto la voluntad del legislador estatutario de reservarle única-mente lo que pueda ser calificado como “desarrollo básico”. Expresión

81. Así se dispone, para las Cortes Generales, en el art. 79.2 CE. Y para el Parlamento de Cataluña en los arts. 60.3 EAC y 81.1 RPC 2005. En todos estos textos normativos se es-tablece que, como regla general, para la válida adopción de un acuerdo basta con la mayoría simple de los votos, sin perjuicio de las mayorías especiales que puedan esta-blecerse.

82. Entre otras exigencias, será preciso que las excepciones a la regla de la mayoría simple vengan establecidas siempre de manera expresa y, además, por una norma que tenga la potestad de establecer dichas excepciones. En relación con esta última afirmación, el art. 79.2 CE prevé la posibilidad de que se establezcan mayorías especiales en “la Constitución o las leyes orgánicas y las que para elección de personas establezcan los reglamentos de las Cámaras”. Por su parte, el art. 60.3 EAC admite que esas mayorías especiales puedan ser “establecidas por el presente Estatuto, por las leyes o por el Reglamento del Parlamen-to”. Por último, el art. 81.1 RPC 2005 admite que las mayorías especiales se establezcan en “el Estatuto de Autonomía de Cataluña, las leyes y el presente Reglamento”.

83. STC 5/1981, de 13 de febrero. Ponente: D. Francisco Tomás y Valiente (RTC 1981\5). La afirmación transcrita en el texto se realiza tras sostener el Tribunal que la reserva de ley orgánica “no puede interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reser-va, por el hecho de estar incluida en una ley orgánica, haya de gozar definitivamente del efecto de congelación de rango y de la necesidad de una mayoría cualificada para su ul-terior modificación (...) Llevada a su extremo, la concepción formal de la ley orgánica podría producir una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado” (FJ 21º).


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esta que, siempre con un carácter restrictivo, puede ser interpretado de dos maneras distintas84.

De entrada, la dicción del art. 62.2 EAC permite entender que lo reservado a la LDBE es el desarrollo únicamente de aquellas cues-tiones que puedan ser consideradas “básicas” del Estatuto. En otras palabras, tan sólo aquellas cuestiones de mayor relevancia. Cosa coherente con la imposición de un quórum reforzado. Este criterio interpretativo debe ser tenido en cuenta a la hora de determinar las concretas materias que componen el contenido de la reserva. Como ya hemos avanzado, no siempre está clara cuál es la “materia mencionada” por los artículos a los que se remite el art. 62.2 EAC. Pues bien, en caso de duda, y en aplicación de la interpretación restrictiva que estamos sosteniendo, habremos de concluir que dicha remisión tiene como destinatario solamente las cuestiones “básicas”, esto es, de mayor importancia, contempladas en el artículo corres-pondiente.

En un segundo sentido, la calificación estatutaria del tipo espe-cial de ley como de “desarrollo básico” permite entender que lo re-servado a la LDBE, sobre la materia objeto de la reserva, es únicamen-te la regulación “básica”. De esta manera, esa calificación limita el contenido de la LDBE no solamente respecto a las cuestiones que puede regular, sino también en relación con la intensidad de la regu-lación posible. La LDBE debe limitarse a establecer la regulación mí-nima que considere imprescindible: la normación “básica” sobre la cuestión reservada. En consecuencia, es perfectamente posible que no agote la regulación de la materia. Lo que hace posible que pueda ser completada mediante la entrada de la ley ordinaria y de la cola-boración del reglamento.

Aunque las dos acepciones expuestas tienen cabida en la litera-lidad del precepto estatutario, nos decantamos por atribuirle el se-gundo de los significados: que la ley sea de “desarrollo básico” supo-ne, al menos de manera principal, que debe limitarse a contener la regulación de aquella parte de la materia reservada que se considere esencial. Queremos subrayar, no obstante, que estas dos tesis inter-

84. Sobre esta doble acepción del término “básico”, Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 205.


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pretativas no son incompatibles, antes al contrario, pueden ser enten-didas como complementarias.

5.3.3. La reserva estatutaria es solamente de la “regulación directa”

El art. 62.2 EAC define las LDBE como aquellas leyes que “regu-lan directamente” las materias reservadas. De la exigencia estatutaria de que contengan la “regulación directa” de la materia cabe deducir una triple consecuencia.

La primera es que una ley autonómica solamente se podrá cali-ficar como LDBE cuando su contenido constituya una regulación di-recta de alguna de las materias reservadas a este tipo especial de ley. No basta, pues, con el hecho de que la ley incida de alguna manera, aunque sea colateralmente, en alguna de dichas materias, sino que, por el contrario, es exigencia estatutaria que su regulación sea objeto directo de la ley.

En segundo lugar, la exigencia estatutaria de “regulación di-recta” da pié a entender que no cabe aquí el recurso a la analogía ni a las interpretaciones extensivas. En otras palabras, no pueden utilizarse estos mecanismos para extender el objeto de la LDBE más allá de las materias reservadas, so pretexto de cercanía, similitud o conexión de otros ámbitos materiales. La LDBE tiene un objeto es-pecífico constituido estrictamente por las materias estatutariamente reservadas a este tipo especial de ley.

La tercera consecuencia es que la LDBE no debe agotar toda la regulación posible sobre las materias reservadas. Debe limitarse, por imperativo estatutario, a aquella normación que sea una “re-gulación directa” de ellas. Probablemente no sea muy afortunada la expresión “directa” que usa el art. 62.2 EAC. Pero queda clara la voluntad que está detrás de su utilización: limitar el alcance de la regulación contenida en este tipo de leyes. Su contenido, en efec-to, queda constreñido al desarrollo directo de determinadas cues-tiones del Estatuto.

Esta misma idea de limitación se contenía en el art. 33.1 LPPCE. Aunque con una redacción distinta al actual art. 62.2 EAC, el citado


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precepto legal delimitaba el objeto de la LDBE como el “contenido esencial” de las materias reservadas. En consecuencia, el objeto de la LDBE no puede ser la regulación de todo el contenido de la materia, sino únicamente de aquella parte que pueda calificarse de “esencial”. En realidad, a este mismo resultado hemos llegado a través de la in-terpretación de la expresión “desarrollo básico” que utiliza el nuevo Estatuto de Autonomía85.

6. Elemento formal de la ley de desarrollo básico: modalidad especial de iniciativa legislativa y quórum reforzado

El elemento formal es la segunda pieza que utiliza el nuevo Estatuto para definir la LDBE: son aquellas leyes cuya aprobación, modificación y derogación requieren el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno del Parlamento en una votación final sobre el con-junto del texto. Este requisito ya era exigido por el art. 33.2 LPPCE e, incluso antes, por el Reglamento del Parlamento de Cataluña (arts. 109.1 RPC 1980, 111.1 RPC 1987 y 118.1 RPC 2005).

El Reglamento parlamentario catalán establece una segunda peculiaridad formal de este tipo especial de ley autonómica, no reco-gida por el nuevo texto estatutario: una modalidad especial de inicia-tiva legislativa, consistente en la posibilidad de que dicha iniciativa sea ejercitada conjuntamente por todos los grupos parlamentarios (arts. 108.2 RPC 1980, 110.2 RPC 1987 y 117.1 RPC 2005).

En definitiva, el elemento formal de la LDBE se compone, en realidad, de una doble especialidad de carácter procedimental: la exis-tencia de una modalidad especial de iniciativa legislativa y el estable-cimiento de un quórum reforzado de aprobación, modificación y de-rogación86.

85. Hacemos notar que el art. 37.3 EAC, en relación con la regulación de los derechos es-tatutarios, reserva a la ley parlamentaria “la regulación esencial y el desarrollo directo”. Ambas expresiones, alusivas a una regulación limitada únicamente a lo que sea “esencial” y “directo”, aparecen yuxtapuestas en un mismo precepto.

86. El RPC 2005 las regula como “especialidades del procedimiento legislativo” (arts. 117 y 118).


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6.1. Modalidad especial de iniciativa legislativa

La primera especialidad procedimental que vamos a analizar se refiere a la iniciativa legislativa. El art. 117 RPC 2005 prevé expresa-mente la posibilidad de que, en el caso de las LDBE, esta iniciativa sea ejercitada conjuntamente por todos los grupos parlamentarios87. La toma de esta decisión corresponde a la Mesa del Parlamento, de acuer-do con la Junta de Portavoces y con la iniciativa previa de un número mínimo de grupos parlamentarios (dos) o de diputados (una quinta parte). Una vez tomada la decisión, la Mesa designará una comisión que, a su vez, debe constituir una ponencia conjunta, esto es, con representación de todos los grupos parlamentarios88.

El Reglamento parlamentario califica esta ponencia como “re-dactora”, puesto que tiene encomendada la elaboración del texto de la proposición de ley89. Esta labor debe realizarla en el plazo de tres

87. De manera muy expresiva, habla de “iniciativa conjunta de integración” Máiz, Ra-món, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 96; y del mismo autor, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., p. 199. Retoma esta misma terminología, Aguado Renedo, César, El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico, ob. cit., p. 293. Por su parte, se califica esta iniciativa como extraordinaria en Embid Irujo, Anonio, Los Parlamentos territoriales, ed. Tecnos, 1987, p. 175; y del mismo autor “Introducción al régimen jurídico de los parlamentos territoriales”, en Las Cortes Generales (AA.VV), vol. I, ed. Dirección Gene-ral del Servicio Jurídico del Estado – Instituto de Estudios Fiscales, 1987, p. 171.

88. No nos detenemos ahora en la discusión acerca de si, en rigor, la titularidad de esta modalidad especial de iniciativa corresponde a los grupos parlamentarios o bien a la comisión. Que corresponde, en realidad, a la comisión es sostenido de manera bien argumentada en Viver Pi-Sunyer, Carles, “El procediment legislatiu en l’ordena-ment jurídic català”, ob. cit., pp. 105-107; argumentación que es compartida en Máiz, Ramón, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., pp. 201-203. Discrepa de esta tesis, sosteniendo que la titularidad corresponde a los grupos parla-mentarios, Pitarch Segura, Ismael E., “Procedimiento legislativo”, en Comentarios sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, vol. III, Instituto de Estudios Autonómi-cos-Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona-Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Barcelona, 1990, pp. 231-232. Se mantiene la necesidad de hacer “algunas matizaciones” a la tesis de Carles Viver Pi-Sunyer en Rallo Lombarte, Artemi, La iniciativa legislativa en el Derecho autonómico, ed. Universitat Jaume I, 1993, pp. 113-114.

89. La ponencia conjunta elabora una proposición de ley. En consecuencia, la modalidad especial de iniciativa se traduce siempre en proposiciones de ley. Ahora bien, en tanto que son posibles también las modalides ordinarias de iniciativa, cabe que una LDBE ten-ga su origen en un proyecto de ley. Ramón Máiz advierte que la ponencia elaborará ex novo la proposición de ley de que se trate, “eludiéndose así la elaboración por la ponen-cia en base a la proposición de ley de, por ejemplo, un grupo parlamentario y las poste-


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meses, expirado el cual se entiende que decae el encargo, salvo que se otorgue expresamente una prórroga (art. 117.1 RPC 2005). El texto que finalmente elabore la ponencia se tramitará por el procedimien-to legislativo común, debe someterse a un debate de totalidad en el Pleno y, si está firmada por todos los grupos parlamentarios, no pue-de ser objeto de enmiendas a la totalidad (art. 117.2 RPC 2005).

Como ya hemos avanzado, la base normativa de esta especialidad procedimental de la LDBE es únicamente el Reglamento parlamenta-rio catalán. Eso sí, es una especialidad presente en todas sus sucesivas versiones90 y, además, en los reglamentos de otros parlamentos auto-nómicos91. No aparecía, en cambio, en la LPPCE ni ahora en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña. Por supuesto que el texto esta-tutario podía haberla recogido. Es más, este tipo especial de ley au-tonómica se regula, precisamente, en el artículo que el Estatuto de-dica al tratamiento de la “iniciativa legislativa y ejercicio de la función legislativa”. De todas maneras, el silencio del Estatuto en este punto no debe interpretarse como una prohibición. Puede establecerse –y así se ha hecho– en la normativa catalana infraestatutaria92.

El fundamento de esta especialidad procedimental no es ajeno a la existencia de la segunda especialidad: la exigencia de un quórum reforzado de aprobación, modificación y derogación de las LDBE. La consecución de esa mayoría cualificada se verá facilitada si la propues-ta normativa tiene un origen ya consensuado. Consenso que se facili-ta mediante la modalidad de iniciativa conjunta y la presencia de todos los grupos en la ponencia redactora. Se trata, en definitiva, de hacer nacer la iniciativa con el mayor apoyo parlamentario posible93.

riores enmiendas”; en Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 97.

90. Arts. 108 RPC 1980 y 110 RPC 1987.

91. Así, arts. 126 RPG y 129 RPIB. Esta misma especialidad de iniciativa conjunta se recoge, para las denominadas leyes de desarrollo institucional, en el art. 142 RPCa.

92. Un análisis sobre las dudas de estatutariedad de la modalidad especial de iniciativa, a la luz del antiguo Estatuto catalán, en Viver Pi-Sunyer, Carles, “El procediment legislatiu en l’ordenament jurídic català”, ob. cit., p. 107.

93. Sobre este fundamento, Pitarch Segura, Ismael E., “Procedimiento legislativo”, ob. cit, pp. 231-232. En la misma dirección, Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 96; y del mismo autor, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., pp. 199 y 203.


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Debemos advertir que no existe una suerte de “reserva de ini-ciativa” a favor de los grupos parlamentarios. En otras palabras, que solamente quepa, en el caso de las LDBE, la modalidad especial de iniciativa94. Antes al contrario, esta modalidad especial coexiste –no es excluyente– con las modalidades ordinarias. Así lo establece de manera expresa el art. 117.1 RPC 2005 al regular la iniciativa conjun-ta “sin perjuicio del régimen general de la iniciativa legislativa esta-blecida por el artículo 100” del mismo Reglamento parlamentario. En este último precepto se establece que la iniciativa legislativa corres-ponde, cumpliéndose las condiciones allí establecidas, al Gobierno, a los grupos parlamentarios, a los diputados, a los municipios y demar-caciones supramunicipales y a los ciudadanos a través de la iniciativa legislativa popular.

De lo afirmado en el párrafo precedente cabe deducir que esta especialidad procedimental no tiene carácter necesario, sino potesta-tivo: el ordenamiento jurídico no impone que, en todo caso, deba utilizarse la modalidad de iniciativa conjunta. Diferencia ésta con la segunda especialidad procedimental que ahora veremos: el quórum reforzado es una exigencia siempre presente95.

6.2. Quórum reforzado de aprobación, modificación y derogación

La segunda especialidad procedimental de las LDBE consiste en el establecimiento de un quórum reforzado para su aprobación: se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del Pleno del Par-lamento en una votación final sobre el conjunto del texto96. Esta es-

94. Sobre la posibilidad de esta reserva, con un pronunciamiento contrario, véase Viver Pi-Sunyer, Carles, “El procediment legislatiu en l’ordenament jurídic català”, ob. cit., pp. 107-109. Asimismo, Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Au-tonomía”, ob. cit., p. 96; y del mismo autor, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., pp. 199-201.

95. Gerpe, Manuel, “Las funciones del Parlamento de Cataluña”, ob. cit., p. 194; Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., pp. 211 y 213; Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 96; y del mismo autor, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., pp. 199, 200 y 201.

96. Una triple exigencia: votación por mayoría absoluta, final y sobre el conjunto del texto. Así lo subraya Máiz, Ramón, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., p. 203.


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pecialidad cuenta con expresa base estatutaria (art. 62.2 EAC) y del reglamento parlamentario catalán (art. 118 RPC 2005)97.

El quórum reforzado exigido es, por lo tanto, la mayoría abso-luta. Este concreto quórum, sin embargo, puede ser exceptuado por el propio Estatuto. Dicho de otra manera: el Estatuto puede estable-cer, para casos concretos de LDBE, una mayoría diferente (arts 62.2 EAC y 118.1 RPC 2005). Este es el caso de la Ley Reguladora del Ré-gimen Electoral. No cabe duda de que se trata de una LDBE: el art. 62.2 EAC incluye en su listado el art. 56.2 EAC. Ahora bien, este último precepto dispone que la ley electoral será “aprobada en una votación final sobre el conjunto del texto por mayoría de dos terceras partes de los diputados”. Se refuerza todavía más la mayoría requerida.

Está claro que para la modificación y la derogación de una LDBE se requiere el mismo quórum reforzado que para su aprobación. En realidad, esta idea siempre ha estado clara, aunque las primeras versiones del Reglamento del Parlamento de Cataluña (1980 y 1987) no lo establecían de manera expresa. Fundamento de ella es el prin-cipio del contrarius actus procedimental98. Sí que lo estableció ex-presamente, en cambio, el art. 33.2 LPPCE al afirmar que este tipo de leyes “sólo pueden ser modificadas o derogadas por el mismo quórum”. Y así lo hacen ahora tanto el art. 62.2 EAC99 como el art. 118.3 RPC 2005100.

Más dudas plantea saber si la modificación o derogación de una LDBE exige o no respetar el mismo procedimiento –en su con-

97. Este quórum reforzado estaba ya presente en las versiones anteriores del Reglamen-to del Parlamento de Cataluña: arts. 109 RPC 1980 y 111 RPC 1987. Se trata del mismo quórum que se exige en los otros reglamentos parlamentarios que estamos examinando: arts. 127 RPG y 130 RPIB. Salvo error por nuestra parte, el Reglamento parlamentario canario no exige ninguna mayoría especial en relación con las “leyes de desarrollo ins-titucional”.

98. Así lo sostienen Aguado Renedo, César, El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico, ob. cit., pp. 298 y 299; y Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., p. 94.

99. Según el art. 62.2 EAC, “la aprobación, la modificación y la derogación de dichas leyes” (LDBE) requieren el quórum reforzado indicado en el texto.

100. Según el art. 118.3 RPC 2005, “en todos los casos, los proyectos y las proposiciones de ley de modificación y derogación [de las LDBE] requieren la aprobación por mayoría ab-soluta en una votación final”.


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junto– seguido para su aprobación. La discusión tiene su origen en una sutil innovación introducida en la redacción del art. 33.2 LPPCE. Este precepto, efectivamente, condiciona la modificación y la dero-gación de este tipo de leyes a que se haga “por el mismo quórum y procedimiento”. Esta expresión “y procedimiento”, no presente en la versión por entonces vigente del Reglamento parlamentario ca-talán, induce a pensar que, para llevar a cabo las operaciones indi-cadas se requiere no sólo el quórum reforzado visto, sino que, ade-más, se añade ahora, la exigencia de que se siga exactamente el mismo procedimiento observado para la aprobación de la ley. Con la consecuencia, por tanto, de que si el proceso partió de una inicia-tiva legislativa conjunta, con ponencia redactora incluida, también por ellas deberán pasar las propuestas de reforma101.

Planteada así la cuestión, queda por saber si actualmente está vigente la exigencia de que la modificación o derogación de una LDBE siga el mismo procedimiento de aprobación, incluido, en su caso, la modalidad especial de iniciativa conjunta. Como ya sabemos, el art. 62.2 EAC se limita a condicionar dicha modificación o dero-gación al mismo quórum requerido para su aprobación102. Y nada más. Por otro lado, la LPPCE, incluido su art. 33.2, ha quedado de-rogada por la reciente LPG. Parece, por lo tanto, que debemos buscar la solución en el actual RPC 2005. En este sentido, su art. 118.3 afirma, de manera un tanto críptica, lo siguiente: “La modi-ficación y la derogación de las leyes a que se refiere el artículo 117.1 pueden ser tramitadas siguiendo el procedimiento especial indica-do por este precepto”. La expresión “por este precepto” debe en-tenderse referida no al art. 118.3, sino al mencionado art. 117.1 RPC 2005.

Desconcierta, al menos en una primera lectura, el empleo que se hace de la palabra “pueden”: la modificación y la derogación de las LDBE (que son las referidas por el art. 117.1 RPC 2005) “pueden” –por lo tanto, no necesariamente “deben”– ser tramitadas siguiendo el procedimiento iniciado con una iniciativa conjunta de todos los

101. Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalunya”, ob. cit., p. 155.

102. Este quórum será la mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto del texto, salvo que, como hemos visto, para la aprobación se haya establecido uno mayor. Esta observación se subraya en Barceló, Mercé y Vintró, Joan (coords), Dret Públic de Ca-talunya, ob. cit., p. 233.


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grupos parlamentarios (que es el procedimiento especial indicado en el art. 117.1 RPC 2005). El Reglamento parlamentario, en consecuen-cia, parece admitir la posibilidad de que una LDBE aprobada median-te una iniciativa conjunta pueda ser modificada o derogada sin que la propuesta de reforma parta igualmente de una iniciativa conjunta. No es ésta, en nuestra opinión, la interpretación que mejor se ajusta a la voluntad del Reglamento parlamentario. Aunque con una redac-ción mejorable, lo que el art. 118.3 quiere decir es que la modificación o derogación de una LDBE se tramitará siguiendo el procedimiento especial (iniciativa conjunta) solamente en el caso de que esa ley haya sido aprobada ajustándose a dicho procedimiento. Téngase en cuen-ta que las LDBE pueden tener su origen también en las modalidades ordinarias de iniciativa legislativa. Es en este sentido, pues, que debe interpretarse la expresión “puede” empleada en el precepto que aca-bamos de examinar.

Es relevante preguntarse por el fundamento de la exigencia de una mayoría cualificada para la aprobación, modificación o derogación de las LDBE. Debe ser un fundamento sólido, puesto que, como hemos visto, estas mayorías cualificadas constituyen una excepción a la regla del principio democrático de que las decisiones se adoptan por ma-yoría simple.

La averiguación del fundamento del quórum reforzado supone indagar acerca de la justificación de la existencia misma de este tipo especial de ley autonómica. La doctrina ha destacado acertadamente que, con la imposición de esta cualificación procedimental o iter difi-cultado, se pretende conseguir un doble objetivo.

En primer término, se quiere garantizar el protagonismo del Parlamento. En otras palabras, asegurar su centralidad y dirección en el diseño de las líneas maestras de la organización política de la co-munidad autónoma. La reserva de LDBE debe entenderse como una reserva de este papel a la cámara parlamentaria. Con exclusión, por lo tanto, del Gobierno: directamente (prohibición de normas con ran-go de ley gubernativas sobre las materias reservadas) o bien indirec-tamente, utilizando como instrumento ejecutor de su voluntad a la mayoría minoritaria gubernamental. La LDBE es, de este modo, un mecanismo de defensa de las minorías parlamentarias frente a la im-posición de la voluntad gubernamental a través de la mayoría mino-ritaria que le brinde su apoyo.


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En segundo lugar, y ligado con la idea final del párrafo anterior, se persigue potenciar una amplia participación de las minorías parla-mentarias. El objetivo es conseguir el mayor acuerdo posible. Sobre determinadas materias, cuya especial relevancia justifica que sean ob-jeto de reserva a la LDBE, se ha considerado imprescindible que la re-gulación se base en un amplio consenso de las fuerzas políticas con representación parlamentaria. El consenso dotará a esa regulación de una especial estabilidad y de un amplio apoyo político. La voluntad es, en definitiva, sustraer esa normación del debate partidista y situarla más allá de las mayorías coyunturales de cada momento político con-creto103.

La búsqueda del consenso es un propósito loable, que comparte la LDBE con la ley orgánica. Ello no debe ocultar, sin embargo, los pe-ligros del consenso. En particular, los graves inconvenientes que surgen cuando ese consenso no se alcanza: la dificultad procedimental, efec-tivamente, puede conducir a una ralentización o, incluso, a un bloqueo. Ante una urgencia regulatoria, la adopción de decisiones por mayoría simple puede verse como un mal menor frente al riesgo de paralización de la labor normativa. Y recuérdese que en estas materias no cabe la normación de urgencia del Gobierno (prohibición de decretos-leyes)104.

103. Destacan este doble objetivo, Viver Pi-Sunyer, Carles, “Naturalesa jurídica, organit-zació i funcionament del Parlament de Catalunya”, ob. cit., pp. 85 y 86; de este mismo autor, “El procediment legislatiu en l’ordenament jurídic català”, ob. cit., p. 108; Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 92; y del mismo autor, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., pp. 190 y 191. De manera más breve, coinciden esencialmente con estos argumentos, entre otros: Pitarch Segura, Ismael E., “Procedimiento legislativo”, ob. cit., p. 237; Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalunya”, ob. cit., p. 154; Gerpe, Manuel, “Las funciones del Parlamento de Cataluña”, ob. cit., p. 194; Sánchez-Runde Sánchez, Carlos, “Sobre las «leyes de desarrollo básico del Estatuto de Autonomía» de Cataluña y Galícia como «leyes orgánicas autonómicas»”, ob. cit., p. 635; Aguado Renedo, César, El Estatuto de Autono-mía y su posición en el ordenamiento jurídico, ob. cit., p. 296; y Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., pp. 96 y 97.

104. Advierten sobre los riesgos de la imposición de una mayoría cualificada: Máiz, Ramón, “La legislación autonómica de naturaleza institucional”, ob. cit., p. 191; y Aguado Renedo, César, El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico, ob. cit., p. 296.


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7. Las cautelas estatutarias: límites que operan como garantías de la ley de desarrollo básico

Como hemos ya avanzado, la regulación estatutaria sobre las LDBE se completa con el establecimiento de ciertas cautelas. Todas ellas comparten una misma finalidad: garantizar que será el Pleno del Parlamento quien se encargue de la deliberación y de la aprobación de estas leyes. Ello significa excluir de esta labor a cualquier otro sujeto que no sea el Parlamento: en concreto, al Go-bierno. Y supone también la exclusión, dentro del Parlamento, de cualquier otro órgano que no sea el Pleno: en concreto, las Comisio-nes Legislativas. Del examen de estas cautelas nos ocupamos a con-tinuación.

7.1. Prohibición de delegación por el Pleno en las Comisiones Parlamentarias

La regla general es que el Pleno del Parlamento puede delegar la tramitación y la aprobación de iniciativas legislativas en las Comi-siones Legislativas Permanentes. Como excepción, no pueden ser ob-jeto de delegación a las Comisiones “las leyes de desarrollo básico” (art. 62.3 EAC)105.

En definitiva, como ya hace el RPC 2005 (art. 124.1)106, el Estatu-to también establece una reserva de Pleno107. Dada la importancia de las materias que son objeto de LDBE, el legislador estatutario impone que el debate tenga lugar en la sede parlamentaria de mayor solem-nidad y publicidad, esto es, en su órgano plenario.

105. También están excluidos de la posibilidad de delegación en las comisiones la reforma del Estatuto, el presupuesto de la Generalitat y las leyes de delegación legislativa al Go-bierno (art. 62.3 EAC).

106. Lo hacía también el art. 32.2 LPPCE: “No pueden ser objeto de delegación a las co-misiones que actúen en sede legislativa plena: a) Las leyes de desarrollo básico del Esta-tuto de Cataluña”. Esta disposición no se recoge, en cambio, en la LPG 2008, por la razón de que no regula la institución parlamentaria. Esta exclusión estaba igualmente recogida en el art. 116.1 RPC 1987.

107. De “reserva de pleno” se habla, por ejemplo, en Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 212.


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7.2. Prohibición de delegación por el Parlamento en el Gobierno

La regla general es que el Parlamento puede delegar en el Go-bierno la potestad de dictar normas con rango de ley (decretos legis-lativos). Como excepción, no pueden ser objeto de delegación “las leyes de desarrollo básico, salvo que se delegue el establecimiento de un texto refundido” (art. 63.1 EAC)108.

Con esta cautela, el Estatuto establece una reserva de Parlamen-to109. Desde un punto de vista subjetivo, pues, solamente el Parlamen-to –y no el Gobierno– tiene competencia para dictar normas con ran-go de ley en las materias objeto de LDBE110.

Llamamos la atención acerca de que esta prohibición estatutaria no es absoluta. El Estatuto, en efecto, no prohíbe todo tipo de dele-gación en el Gobierno, puesto que expresamente exceptúa aquella que tenga como objeto “el establecimiento de un texto refundido”. Detengámonos un momento en este punto.

Siguiendo lo que es tradicional, el art. 63 EAC engloba en una misma categoría –“delegación en el Gobierno de la potestad legisla-tiva” o bien “delegación legislativa”– dos supuestos distintos de dele-gación: aquella que tiene como objeto “autorizar al Gobierno para

108. También están excluidos de la posibilidad de delegación en el Gobierno la reforma del Estatuto, la regulación esencial y el desarrollo directo de los derechos reconocidos por el Estatuto y por la Carta de los derechos y deberes de los ciudadanos de Cataluña y el presupuesto de la Generalitat (art. 63.1 EAC).

109. También lo establecía el art. 34.2 LPPCE: “No puede ser objeto de delegación la po-testad de legislar sobre las materias enumeradas en el apartado 2 del artículo 32”. A pesar de que es una imposición estatutaria, esta prohibición de delegación del Parlamento al Gobierno no se recoge en la actual LPG. Así, no aparece recogida en el art. 37 que se encarga de regular los decretos legislativos. Esta ley, en cambio, sí establece como un lí-mite expreso que el Gobierno en funciones no puede dictar decretos legislativos (art. 27.2 LPG), reiterando posteriormente que la delegación legislativa efectuada por el Parlamen-to caduca cuando el Gobierno se encuentra en funciones (art. 37.6 LPG). El hecho de que no se recoja obedece, en los términos ya expuestos, a que la regulación de las LDBE no constituye el objeto de la LPG.

110. Se afirma la exclusión de la posibilidad de delegación de todas las leyes que exijan procedimientos cualificados, en Duque Villanueva, Juan Carlos, “Los decretos legisla-tivos de las comunidades autónomas”, en Revista de las Cortes Generales, núm. 7, 1986, p. 74.


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formular un nuevo texto articulado” y aquella otra cuyo objeto es “autorizar al Gobierno para refundir textos legales” (apartado tercero del artículo estatutario citado). Como es sabido, es bien distinta la capacidad normativa reconocida al Gobierno en uno y en otro caso. En el supuesto de la formulación de un nuevo texto articulado, el Go-bierno puede innovar efectivamente el ordenamiento jurídico. Preci-samente por ello, se exige que la ley de delegación fije “las bases a las que debe ajustarse el Gobierno en el ejercicio de la delegación legis-lativa” (art. 63.3, primer párrafo, EAC). En cambio, cuando se trata de refundir textos legales, el Gobierno no está facultado para introducir innovaciones sustantivas en el ordenamiento. Por esta razón, solamen-te se impone a la ley el deber de “determinar el alcance y los criterios de la refundición” (art. 63.3, párrafo segundo, EAC). La falta de capa-cidad del Gobierno de modificar la legislación que se refunde es lo que justifica que este supuesto quede excluido de la prohibición de dele-gación. En otras palabras, el Parlamento puede autorizar al Gobierno a refundir leyes que sean de desarrollo básico del Estatuto.

Esta salvedad estatutaria es la respuesta a un problema que se planteó en la práctica catalana. Problema sobre el que tuvo que pro-nunciarse la Comisión Jurídica Asesora y, en menor grado, el Consell Consultiu.

La Comisión Jurídica Asesora ha tenido que dictaminar proyec-tos de decretos legislativos por los que se aprobaban textos refun-didos de leyes de desarrollo básico del Estatuto111. En todos estos casos, la Comisión se planteó dudas acerca de la validez de la delega-ción legislativa efectuada por el Parlamento catalán en favor del Go-bierno. Dudas que se suscitan “en vista de los límites que el ordena-miento jurídico catalán establece respecto de la posibilidad de delegar la función legislativa”. Estos límites, fijados por el Reglamento del Parlamento y por la LPPCE, se traducen, en lo que ahora nos interesa, en la prohibición de delegación de la potestad de legislar sobre las materias que son objeto de LDBE. En otras palabras, la razón de ser

111. Dictámenes de la Comisión Jurídica Asesora 117/03, aprobado en la sesión del Pleno del día 28 de abril de 2003, sobre el proyecto de decreto legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña; y 346/03, aproba-do en la sesión del Pleno del día 16 de octubre de 2003, sobre el Proyecto de Decreto Legislativo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Organización Comar-cal de Cataluña.


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de estas dudas es que los textos legales que se refundían tenían la condición de leyes de desarrollo básico del Estatuto.

En su argumentación, la Comisión admite que las dos respuestas –la desfavorable y la favorable a la validez de la delegación– tienen cabida en el ordenamiento catalán por entonces vigente.

La primera respuesta posible niega la validez de la delegación del Parlamento. Invalidez que se transmitiría al decreto legislativo aprobado por el Gobierno. Esta posición se fundamenta en que se está vulnerando el límite fijado a la posibilidad de delegación legis-lativa: en concreto, la prohibición de delegación sobre materias obje-to de LDBE. El presupuesto que no se discute es que las leyes que se refunden son efectivamente LDBE (la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña y sus modificaciones; y la Ley de la Organización Comarcal de Cataluña y sus modificaciones). Esta limitación a la posi-bilidad de delegación, por lo demás, a juicio de la Comisión, “es con-gruente con la exigencia de que dichas leyes de desarrollo básico del Estatuto se deban aprobar por mayoría absoluta del Parlamento, en una votación final sobre el conjunto del texto, y sólo puedan ser mo-dificadas o derogadas cumpliendo los mismos requisitos”. Aceptar lo contrario –se entenderá– supone admitir que se pueda modificar la regulación contenida en las LDBE sin respetar las especialidades pro-cedimentales propias de este tipo de ley (entre las que está la exigen-cia de un quórum reforzado).

De todas maneras, la misma Comisión acepta seguidamente que otra “posición más matizada” es también posible. Posición que con-duce a sostener la validez de la delegación legislativa realizada. En efecto, “una consideración matizada del significado de las limitacio-nes de la delegación legislativa permitiría aplicarlas con mayor rigor a la delegación para formular textos articulados y con menos énfasis en la autorización para elaborar textos refundidos”. La Comisión re-conoce que la normativa vigente no “subraya claramente esta distin-ción”, pero entiende que “se puede efectuar una interpretación di-ferenciada en vista de la expresión empleada por el art. 34.2 de la Ley 3/1982”. Este precepto –recuérdese– establece que no puede ser objeto de delegación “la potestad de legislar”. Pues bien, puede admitirse –argumenta la Comisión– que cuando se habla de “potestad de legislar”, en realidad “lo que se quiere prohibir es que se habilite al Gobierno para innovar, modificar o derogar regulaciones materia-


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les que, por razón de su trascendencia, deberían de ser aprobadas por mayoría absoluta del Pleno del Parlamento, para reflejar con mayor énfasis el pluralismo político”. De esta manera, “en la delegación para elaborar un texto refundido no se prevé ningún tipo de inno-vación sustantiva del ordenamiento, mientras que en la autorización para elaborar un texto articulado a partir de unas bases sí que habría delegación efectiva al Gobierno de la potestad de legislar e innovar el ordenamiento legal”. La conclusión es que “esta prohibición co-braría todo su sentido en este último caso”.

La admisión de que las dos interpretaciones son posibles condu-ce a la Comisión a formular una observación al Gobierno pero sin dotarla del carácter de esencial (Dictamen 117/03) o bien a no formu-lar ninguna observación acerca de la validez de la delegación (Dicta-men 346/03)112.

La que hemos denominado “posición más matizada”, que salva la validez de la delegación que afecta a las materias objeto de LDBE cuando se trata únicamente de refundir textos legales, ha sido expre-samente defendida por el Consell Consultiu. Defensa realizada en su Dictamen núm. 239, de 10 de abril de 2003, emitido en relación con la Proposición de Ley de tercera modificación de la Ley de la Organi-zación Comarcal de Cataluña, cuya disposición final autoriza al Go-bierno a promulgar un decreto legislativo a través del cual se apruebe un texto refundido de la citada ley de comarcas y sus modificaciones. En el FJ 3º del citado Dictamen, el máximo órgano consultivo entra a examinar si la prohibición de delegación, contenida en el Reglamen-to parlamentario y en la LPPCE, “alcanza cualquier tipo de delegación legislativa o con la expresión «potestad de legislar» se refiere, sola-mente, a la delegación que se otorga mediante una ley de bases y que faculta al Gobierno para aprobar un texto articulado, con toda la eficacia innovadora en el ordenamiento jurídico que ello supone. Cier-tamente, el texto legal [art. 34.2 LPPCE] no distingue, pero si se tiene en cuenta que presumiblemente el objetivo de la prohibición del ar-tículo 34.2 de la Ley que comentamos es que el Gobierno no pueda regular (ni modificar ni derogar) una materia que, por su trascenden-cia, está sometida a un procedimiento legislativo específico que re-

112. Las citas reproducidas en el texto están tomadas del FJ IV del Dictamen 117/03 y del FJ IV del Dictamen 346/03. La traducción es nuestra.


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quiere un quórum de aprobación cualificado (mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto del texto), también podemos concluir que no producen los mismos efectos la delegación mediante una ley de bases, que tiene por objeto la formación de textos articu-lados, y la delegación mediante una ley ordinaria, que tiene por ob-jeto autorizar una refundición de textos legales. En la primera, como se ha dicho, se otorga al Gobierno una verdadera potestad de legislar; en la segunda, a pesar de que se puede entender que hacer una re-fundición, con la posibilidad de armonizar y aclarar, es también, de alguna manera, una labor innovadora, está claro que el Gobierno no innova ningún aspecto sustantivo de la ley, ya que, en su caso, la in-novación es meramente técnica, para precisar el sentido, conseguir la coherencia y la sistemática del texto refundido –como dice el Tribunal Constitucional–, lo que no comporta ningún peligro de que el Ejecu-tivo se arrogue competencias que no le corresponden. En definitiva, la autorización al Gobierno para hacer un texto refundido de las leyes que menciona la disposición final de la Proposición de Ley no es –a los efectos del artículo 34.2 de la Ley 3/1982– una autorización para legislar prohibida por este precepto legal”113.

Concluimos este apartado de la misma manera que lo hemos empezado: con la afirmación estatutaria de que las LDBE no pueden ser objeto de delegación en el Gobierno, con la expresa excepción de que aquello que se delegue sea el establecimiento de un texto refun-dido (art. 63.1 EAC). De este modo, parece hoy zanjada la controver-sia que hemos expuesto y en la que han participado activamente, aunque en modo desigual, los órganos consultivos catalanes.

7.3. Prohibición de decretos-leyes

La regla general es que el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales (decretos-leyes) en caso de una necesidad extraordinaria y urgente. Como excepción, no pueden ser objeto de decreto-ley “las materias objeto de leyes de desarrollo básico” (art. 64.1 EAC)114.

113. La traducción es nuestra.

114. También están excluidos de la posibilidad de decreto-ley la reforma del Estatuto, la regulación esencial y el desarrollo directo de los derechos reconocidos por el Estatuto y


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Esta prohibición viene a reforzar la reserva de Parlamento. O, si prefiere, la reserva de ley parlamentaria115. Reserva impuesta estatu-tariamente en todo caso: tanto en supuestos de normalidad (prohibi-ción de decretos legislativos) como en los de extraordinaria y urgente necesidad (prohibición de decretos-leyes).

8. La relación de la ley de desarrollo básico con la ley autonómica ordinaria

Los tipos especiales de ley, en general, tienen el mismo rango normativo que la ley ordinaria116. La LDBE no supone ninguna excep-ción a esta regla. Su relación con la ley autonómica ordinaria no se rige por el principio de jerarquía normativa.

Según la opinión mayoritaria, esta relación está regida por el principio de competencia. Ninguna posee un rango o posición superior a la otra, sino que se produce una distribución de esferas competen-ciales: regulan cuestiones distintas por procedimientos diferenciados. Como ya hemos afirmado, corresponde a la LDBE la regulación de las materias que le reserva el Estatuto, con exclusión de la ley ordinaria, pero, al mismo tiempo, ese tipo especial de ley debe limitar su objeto a dichas materias, sin extralimitarse117.

Según otra opinión doctrinal, en cambio, tampoco juega el prin-cipio de competencia, en la medida en que la ley ordinaria y la ley especial emanan de un mismo órgano y se sitúan en una posición de

por la Carta de los Derechos y Deberes de los Ciudadanos de Cataluña y el presupuesto de la Generalitat (art. 64.1 EAC).

115. A pesar de ser una imposición estatutaria, no se recoge en la actual LPG la prohibici-ón de que los decretos-leyes versen sobre materias objeto de desarrollo estatutario. No aparece, en efecto, en su art. 38, dedicado específicamente a los decretos-leyes.

116. Así se sostiene, entre otros, por Aja Fernández, Eliseo, “Les fonts del Dret de Catalu-nya”, ob. cit., p. 153; Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 204; y Barceló, Mercé y Vintró, Joan (coords), Dret Públic de Catalunya, ob. cit., p. 225.

117. Sostienen, entre otros autores, que ambos tipos legislativos tienen el mismo rango y que, en consecuencia, rige el principio de competencia y no el de jerarquía normativa, Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 99 y 100; Vernet Llobet, Jaume, “Las leyes de Cataluña”, ob. cit., p. 216; y Porras Ramírez, José María, Las reformas estatutarias y el nuevo sistema autonómico de fuentes del derecho, ob. cit., 92.


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paridad ordinamental. La regla que se aplicará en caso de conflicto entre ambos tipos normativos es el principio que deriva de la reserva material y procedimental establecida estatutariamente118.

Podemos concluir, por tanto, que la relación entre la LDBE y la ley ordinaria se basa en la existencia de materias reservadas. De ahí la importancia, ya destacada, de que se haya llevado a cabo una de-limitación precisa de las materias objeto de reserva de LDBE. Esta delimitación, por lo demás, puede realizarse de manera concentrada (por ejemplo, art. 62.2 EAC), pero no cabe descartar la posibilidad, aunque no sea aconsejable, de que se realice de manera dispersa119.

III. Los problemas que plantea la calificación de la ley de gobiernos locales de Cataluña como ley de desarrollo básico del Estatuto

Una vez examinada la configuración estatutaria de este tipo especial de ley autonómica, nos planteamos ahora, concretamente, los problemas que suscita la calificación de la futura LGLC como LDBE.

1. Posibilidad de calificar la Ley de Gobiernos Locales como ley de desarrollo básico

El primer problema que hemos de resolver, puesto que condi-ciona todo lo demás, es si la LGLC puede ser calificada o no como LDBE. En otras palabras, si estamos o no en presencia del tipo especial de ley contemplado en el art. 62.2 EAC.

La respuesta a este interrogante pasa por averiguar si la materia objeto de la LGLC –en general: el Gobierno local– está incluida dentro de la reserva de LDBE. Esto es, si se trata de alguna de las materias mencionadas en los artículos enumerados en el art. 62.2 EAC.

118. Sobre este principio, y su distinción del principio de competencia, en Barceló, Mercé y Vintró, Joan (coords), Dret Públic de Catalunya, ob. cit., p. 225.

119. Máiz, Ramón, “Las leyes de desarrollo básico de los Estatutos de Autonomía”, ob. cit., p. 95.


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Como regla general, se incluyen dentro del listado de materias reservadas las instituciones reguladas en el título II del nuevo Estatu-to. Así, son objeto de este tipo especial de ley las instituciones de nivel autonómico. En concreto, lo son las materias relativas al régimen electoral parlamentario (art. 56.2 EAC, dentro del capítulo I), el Pre-sidente de la Generalitat (art. 67.5 EAC, dentro del capítulo II), el Gobierno (art. 68.3 EAC, dentro del capítulo III), el Consejo de Garan-tías Estatutarias (art. 77.3 EAC, dentro del capítulo V), el Síndic de Greuges (art. 79.3 EAC, dentro del capítulo V) y la Sindicatura de Cuentas de Cataluña (art. 81.2 EAC, dentro también del capítulo V).

Llama la atención, sin embargo, el hecho de que no se incluya en el listado de materias del art. 62.2 EAC ninguno de los artículos estatutarios relativos al Gobierno local (capítulo VI). Y ello a pesar de que están ubicados dentro de ese mismo título II: “De las institucio-nes”. Dicho de otra manera: no se incluyen en ese listado a pesar de que el nuevo Estatuto ha llevado a cabo una mayor interiorización autonómica de los gobiernos locales catalanes. Hasta el punto de que expresamente los considera parte integrante del sistema institucional de la Generalitat (art. 2 EAC). En cambio, sí que aparece dentro de las materias reservadas a LDBE el régimen especial de Aran (art. 94.1 EAC, dentro del capítulo VII del título II).

Lo afirmado hasta ahora no supone necesariamente que ningu-na ley catalana relativa a los gobiernos locales deba tener la condición de LDBE. Sí que deberá tenerla, en nuestra opinión, aquella ley local que se dicte en conexión con lo establecido en el art. 2.3 EAC. Y ello por la razón de que este precepto estatutario está incluido en la enu-meración del art. 62.2 EAC.

El art. 2.3 EAC, sin embargo, no regula una materia concreta. En esta disposición se establece que los gobiernos locales catalanes inte-gran también el sistema institucional de la Generalitat, como entes en los que ésta se organiza territorialmente, todo ello sin perjuicio del respeto a la autonomía local. Afirmación que debe ser entendida en un contexto un poco mayor.

El legislador estatutario define la Generalitat como “el sistema institucional en que se organiza políticamente el autogobierno de Cataluña” (art. 2.1 EAC). Una vez hecha esta definición, pasa segui-damente a determinar las instituciones que integran ese sistema en


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que consiste la Generalitat. Determinación que se realiza en dos pasos. De entrada, se afirma que forman parte del sistema las instituciones de nivel autonómico: “el Parlamento, la Presidencia de la Generalitat, el Gobierno y las demás instituciones que establece el capítulo V del título II” (art. 2.2 EAC). Y en segundo lugar, de manera novedosa, añade que también lo integran los gobiernos locales catalanes: “Los municipios, las veguerías, las comarcas y los demás entes locales que las leyes determinen, también integran el sistema institucional de la Generalitat, como entes en los que ésta se organiza territorialmente, sin perjuicio de su autonomía” (art. 2.3 EAC).

En conclusión, será LDBE aquella ley que apruebe el Parlamento de Cataluña con el objeto de regular los entes locales en tanto que partes integrantes del sistema institucional de la Generalitat. El alcan-ce de esta afirmación constituye un nuevo problema del que nos ocu-pamos en el apartado siguiente.

Queremos dejar constancia de que, en este punto, el nuevo Es-tatuto ha sido continuista con la situación ya existente. El art. 33 LPPCE, en efecto, calificaba de LDBE aquella ley que regulase la ma-teria tratada en el art. 5.3 EAC 1979. Pues bien, en este precepto se establecía lo siguiente: “Una ley del Parlamento regulará la organi-zación territorial de Cataluña de acuerdo con el presente Estatuto, garantizando la autonomía de las diferentes entidades territoriales”. Como puede comprobarse, a pesar de las diferencias, es una redacción bastante similar al actual art. 2.3 EAC.

De manera coherente con lo previsto en el citado art. 33 LPPCE, la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cata-luña se aprobó con el carácter de LDBE. Así se destaca en el párrafo sexto de su propio preámbulo: “El carácter de norma de desarrollo básico que tiene esta ley servirá para reforzar la garantía institucional del municipio. Desde la perspectiva competencial, la legislación que en el futuro apruebe el Parlamento en los diferentes campos de la actuación pública debe quedar necesariamente sujeta a esta ley”.

2. Determinación del contenido de la Ley de Gobiernos Locales

Una vez admitido que la LGLC debe ser calificada como LDBE, se plantea ahora el problema de determinar cuál debe ser su contenido.


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La premisa a esta labor de determinación es la necesidad de realizar una interpretación restrictiva del contenido posible de la LGLC. En el doble sentido ya indicado de la extensión del ámbito material regulado y, además, de la intensidad de la regulación efectuada.

Justifican esta necesidad de interpretación restrictiva los argu-mentos ya expuestos con anterioridad, en relación con todo tipo de LDBE: el carácter excepcional de las mayorías cualificadas y el riesgo de petrificación del ordenamiento jurídico; la referencia del art. 62.2 EAC al “desarrollo básico”; y la también referencia de ese mismo pre-cepto estatutario a la “regulación directa”. A ellos cabe sumar ahora dos argumentos específicos para el caso de la LGLC.

El primero es la falta de una reserva clara y directa de la materia local en el art. 62.2 EAC. En realidad, este argumento supone subrayar una obviedad. A diferencia de lo hecho con las instituciones de nivel autonómico e, incluso, con el régimen especial del Aran, el Estatuto no ha querido reservar a la LDBE ninguno de los artículos del capítu-lo relativo a los gobiernos locales. Y podía haberlo hecho. La conexión entre este tipo especial de ley y la materia local, en consecuencia, hemos debido trabarla a través de la complicada operación de la re-misión que el citado art. 62.2 EAC realiza al art. 2.3 EAC. Todo ello demuestra inequívocamente, en nuestra opinión, que la voluntad del legislador estatutario no es reservar a ese tipo especial de ley todo lo relativo a los gobiernos locales, sino únicamente algunos aspectos. En concreto, aquellos que puedan ligarse a la condición de los entes lo-cales como elementos integrantes del sistema institucional de la Ge-neralitat.

El segundo argumento consiste en comparar la situación actual con la existente antes de la aprobación del nuevo Estatuto. El art. 33 LPPCE reservaba a la LDBE materias relacionadas con el Gobierno local. Le reservaba, como hemos avanzado, la materia regulada en el art. 5.3 EAC 1979: la organización territorial de Cataluña, con respecto a la autonomía local. Pero –y esto es lo que queremos destacar– le re-servaba también las materias contempladas en el art. 9.8 EAC 1979: la competencia exclusiva de la Generalitat sobre régimen local; y en el art. 10.2 EAC 1979: las consultas populares municipales. En compa-ración, podemos afirmar que la reserva efectuada en el art. 62.2 del nuevo Estatuto no sólo no ha ampliado, sino que ha reducido la re-serva realizada en el ámbito local.


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En definitiva, la interpretación restrictiva que estamos defen-diendo, aplicado al caso de la LDBE que regule directamente la ma-teria del art. 2.3 EAC, conduce a entender que debe tener como ob-jeto solamente aquello que haga referencia a los entes locales en su condición de elementos de la organización territorial de Cataluña. Conclusión que puede flexibilizarse, a lo sumo, utilizando como fun-damento el inciso final del precepto estatutario mencionado (“sin perjuicio de su autonomía”), en el sentido de que la regulación con-tenida en la LGLC puede extenderse también a los mecanismos de garantía de la autonomía local.

Apuntamos, por lo demás, que complica la cuestión el hecho de que el nuevo Estatuto haya diferenciado, como materias competen-ciales distintas, la “organización territorial” (art. 151 EAC) y el “régi-men local” (art. 160 EAC). A pesar de ello, y a título de contribución al necesario debate que debe tenerse en este punto, formulamos la siguiente propuesta de contenido de la futura LGLC. De entrada, pue-de regular los aspectos esenciales de las cuestiones que el art. 151 EAC enumera como parte de la materia “organización territorial”. Ello se justifica, precisamente, porque el art. 62.2 EAC se remite al art. 2.3 EAC, precepto éste que contempla los entes locales en su condición de elementos de la organización territorial. Pero la LGLC puede ir todavía más allá y regular, aunque de manera contenida, otras cues-tiones que el Estatuto ha ligado con la materia “régimen local” (art. 160 EAC), en la medida en que esta regulación pueda conectarse con la garantía de la autonomía local. En concreto, consideramos razona-ble que la LGLC limite su objeto a la regulación de las siguientes cuestiones: la fijación del mapa local, los aspectos esenciales de la ti-pología de los entes locales, así como la regulación principial de sus competencias y relaciones120.

3. Posibilidad de varias leyes de desarrollo básico en materia local

La materia local reservada a la LDBE, según la interpretación que hemos realizado del art. 62.2 EAC, puede ser regulada en una o bien

120. Este contenido, como puede observarse, es bastante más reducido que los incluidos en las versiones elaboradas a día de hoy de anteproyecto de LGLC.


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en varias de estas leyes. Dicho de otra manera: no existe obstáculo estatutario a la posibilidad de regular a través de varias leyes refor-zadas las cuestiones locales reservadas. Es una decisión que correspon-de tomar al legislador catalán.

Siendo cierto lo afirmado en el párrafo anterior, sin embargo, conviene hacer la siguiente matización. No cabe duda que facilita el acceso y el manejo de la regulación el hecho de que toda ella se con-tenga en un solo texto legal. Esta opción, además, evita los problemas que puedan derivarse de la relación entre diversas leyes reforzadas. En consecuencia, la aprobación de varias de estas leyes, en materia local, debería responder a una razón suficiente, debidamente expli-citada por el legislador. El Parlamento, en definitiva, debe reflexionar sobre esta cuestión y planificar previamente la forma como quiere regular –a través de ley reforzada– la materia local.

4. Posibilidad de una ley sólo parcialmente de desarrollo básico en materia local

El desarrollo estatutario en materia local exigirá la aprobación de varias leyes autonómicas. Al menos una de ellas será reforzada (de desarrollo básico), centrada en los aspectos indicados de organización territorial y de garantía de la autonomía local. Pero habrá otra (u otras) ordinaria, cuyo objeto será el resto de cuestiones relativas a los gobiernos locales y que se considere oportuno regular por ley. La coexistencia de leyes reforzadas y leyes ordinarias en un mismo ám-bito material –el local– obliga a plantearse los problemas que puedan derivarse de las relaciones entre ellas. De ello nos ocuparemos más adelante.

Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo precedente, es también posible que toda la regulación local se contenga en una única ley121. Ahora bien, se trataría de un texto legal de naturaleza mixta: en par-te reforzada (de desarrollo básico) y en parte ordinaria. Es ésta una

121. Dejando fuera, en su caso, aquellos casos en los que el Estatuto parece preferir que una cuestión local concreta sea objeto de una ley específica. Piénsese, por ejemplo, en la llamada que hace el art. 85 EAC a una ley reguladora del Consejo de los Gobiernos Loca-les o bien en las leyes de creación de las correspondientes áreas metropolitanas (art. 93 EAC).


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opción estatutariamente no vetada y que puede resultar aconsejada por razones de tipo diverso, por ejemplo, sistemáticas o de simple oportunidad política. La única exigencia al respecto es que, si el Par-lamento toma esta decisión, necesariamente debe indicar en una dis-posición final qué parte de su articulado tiene el carácter de desarro-llo básico y qué preceptos, en cambio, carecen de él. Puede servir de ejemplo –incluidos sus problemas– el caso de las leyes estatales que contienen simultáneamente preceptos orgánicos y ordinarios122.

5. Efectos de la aprobación de la Ley de Gobiernos Locales como ley de desarrollo básico

La regulación de la materia local reservada a la LGLC, por obra de la remisión del art. 62.2 EAC al art. 2.3 EAC, en una ley autonómica ordinaria supondría la vulneración del Estatuto. Su regulación a través de una LGLC, en cambio, plantea el problema de determinar la relación existente entre esta ley reforzada y el resto de leyes ordinarias auto-nómicas que incidan sobre la materia local. Dentro de estas otras leyes cabe incluir, además de las sectoriales, aquella o aquellas que regulen aspectos no esenciales de los gobiernos locales y que, por consiguien-te, no tengan el carácter de desarrollo básico del Estatuto.

Aplicando a este caso concreto los razonamientos hechos, con carácter general, respecto a la relación entre la LDBE y la ley autonó-mica ordinaria, queda claro que la LGLC no gozará de superioridad jerárquica respecto a las leyes autonómicas ordinarias. De forma simi-lar a cuanto sucede en la relación entre la ley orgánica y la ley ordi-naria, el principio rector no es el de jerarquía normativa, sino el de competencia: la LGLC debe regular –sin extralimitarse– aquellas ma-terias reservadas a LDBE, mientras que las leyes autonómicas ordina-rias deberán regular –también sin extralimitarse– el resto de cuestio-nes locales. Todo ello sin perjuicio de lo dicho más arriba acerca de la posibilidad de que se apruebe una ley cuyo contenido sea sólo par-cialmente de desarrollo básico.

122. Esta es la solución adoptada en la reciente LPG, que ha sido aprobada como LDBE. Bajo la rúbrica de “Disposiciones que no tienen la consideración de desarrollo básico del Estatuto”, su disposición final primera establece lo siguiente: “Las disposiciones adiciona-les, las disposiciones modificativas y la disposición transitoria segunda no regulan materi-as de desarrollo básico del Estatuto”.


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En cualquier caso, al haber sido aprobada con un quórum refor-zado, la LGLC tendrá fuerza pasiva respecto a las leyes posteriores. En consecuencia, su contenido no podrá ser modificado por una ley or-dinaria. Cualquier reforma de la LGLC requiere el mismo procedimien-to seguido para su aprobación123.

6. Posibilidad de desarrollo reglamentario de la Ley de Gobiernos Locales

Hemos argumentado, haciendo referencia a las LDBE en general, que es posible su desarrollo reglamentario. Es más, estando ya vigen-te el nuevo Estatuto, esta posibilidad se ha recogido de manera ex-presa en una concreta LDBE, sin que tal cosa haya generado polémica124. No parece que la materia local vaya a ser una excepción. En conse-cuencia, al igual que sucede con la vigente Ley Municipal125, cabrán también reglamentos ejecutivos de la futura LGLC.

Hemos advertido ya lo difícil que puede resultar conciliar la po-sibilidad de desarrollo reglamentario con una interpretación restric-tiva del contenido de la LDBE. Especialmente si esa restricción llega al grado de configurarla –al menos, en algunos casos– como una ley de mínimos o principios. Pues bien, en el caso concreto de la LGLC otro argumento refuerza la necesidad de contención en vista a su desarro-

123. Este es el sentido que debe darse, en nuestra opinión, a la “necesaria sujeción” de la que ya habla el preámbulo de la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña. En su párrafo sexto, en efecto, tras afirmar que se trata de una LDBE, añade que: “La legislación que en el futuro apruebe el Parlamento en los diferentes campos de la actuación pública debe quedar necesariamente sujeta a esta ley”.

124. Nos referimos a la disposición final segunda de la LPG. Bajo la rúbrica “Desarrollo de la ley”, establece lo siguiente: “Se autoriza al Gobierno para que dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para aplicar y desarrollar esta ley”.

125. El apartado primero de la disposición final segunda de la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña, establece lo siguiente: “Sin perjuicio de las remisiones expresamente establecidas, se autoriza al Gobierno de la Generalitat para que dicte las disposiciones necesarias para desarrollar reglamentariamente la presente ley”. Precepto que debe completarse con el apartado tercero de esa misma disposición final: “Corresponderá, sin embargo, a la potestad reglamentaria de los entes locales el desarro-llo de los aspectos relativos a la organización, al funcionamiento de los órganos de go-bierno, al estatuto de sus miembros y a la participación ciudadana, de conformidad con el marco general establecido por la presente Ley y las normas básicas del Estado. El Go-bierno de la Generalitat podrá elaborar disposiciones reglamentarias sobre dichas materias, que serán de aplicación supletoria en defecto de las de las corporaciones locales”.


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llo por reglamentos gubernativos. Se trata del imperativo constitucio-nal, y ahora también estatutario, de garantizar un espacio de norma-ción propio suficiente a los propios gobiernos locales. Nuestra experiencia demuestra que la suma de dos densas capas normativas autonómicas, legal y reglamentaria, reduce en exceso el campo dis-ponible de la potestad normativa local, con el consiguiente menosca-bo de la autonomía de la que dicha potestad constituye un contenido inherente y necesario. Más allá de recoger buenas declaraciones de intenciones, demostradas ineficaces en la práctica126, la futura LGLC debería esforzarse en encontrar mecanismos que garanticen adecua-damente el espacio de normación local. Suprimir el escalón intermedio representado por el reglamento autonómico, su confinamiento sólo a determinadas materias concretas o bien el reconocimiento general de su carácter supletorio frente a la norma local son, entre otras, so-luciones a valorar. La relevancia de esta cuestión, sin duda, la hace merecedora de constituir el objeto de otro trabajo independiente.

126. Sirva de ejemplo el art. 6.2 del texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (aprobado por Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril): “La legislación sobre régimen local de la Generalitat de Cataluña garantiza a los entes locales los ámbitos normativos necesarios para hacer efectivo el principio de autonomía organizativa”.


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RESuMEn

El nuevo Estatuto catalán contiene, como novedad, una detallada regulación de los gobiernos locales. Regulación que precisa del oportuno desarrollo legislativo. Dentro de este desarrollo estatutario está llamada a ocupar un lugar central la futura ley reguladora de los gobiernos locales catalanes. El objeto último de este artículo es analizar los problemas que plantea la cali-ficación de esta ley como ley de desarrollo básico del Estatuto. Las leyes de desarrollo básico del Estatuto son un tipo especial de ley presente en algunos ordenamientos autonómicos, entre ellos el catalán, que cuenta, ahora, con un expreso reconocimiento estatutario. A pesar de sus años de existencia y de su relevancia, se trata de un tipo normativo falto de una elaboración dogmática suficiente. La primera parte del artículo debe entenderse como una contribución dirigida a paliar esa carencia. Se analizan con detalle las principales cuestiones que plantea este tipo especial de ley autonómica: su denominación, naturaleza, concepto, elemento material (materias reservadas), elementos formales (iniciativa conjunta y quórum reforzado), relación con el resto de leyes y límites estatutarios que la rodean.

Palabras clave: fuentes del derecho; ley autonómica; ley de desarrollo básico del estatuto; Estatuto de Autonomía; gobierno local.

RESuM

El nou Estatut català conté, com a novetat, una regulació detallada dels governs locals; regulació que necessita el desenvolupament legislatiu oportú. Dins d’aquest desenvolupament estatutari la futura Llei reguladora dels go-verns locals catalans està cridada a ocupar un lloc central. L’objecte final d’aquest article és analitzar els problemes que planteja la qualificació d’aquesta Llei com a Llei de desenvolupament bàsic de l’Estatut. Les lleis de desenvo-lupament bàsic de l’Estatut són un tipus especial de llei presents en algunes ordenacions autonòmiques, entre les quals hi ha el català, que té, ara, un reconeixement estatutari exprés. Malgrat els anys d’existència i la seva relle-vància, es tracta d’un tipus normatiu mancat d’una elaboració dogmàtica suficient. La primera part de l’article s’ha d’entendre com una contribució dirigida a pal·liar aquesta manca. S’analitzen amb detall les qüestions prin-cipals que planteja aquest tipus especial de llei autonòmica: la denominació, naturalesa, concepte, element material (matèries reservades), elements for-mals (iniciativa conjunta i quòrum reforçat), relació amb les altres lleis i límits estatutaris que l’envolten.

Paraules clau: fonts del dret; llei autonòmica; Llei de desenvolupament bàsic de l’estatut; Estatut d’autonomia; Govern local.


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ABSTRACT

The new Catalan Statute of Autonomy contains a novelty: detailed regula-tions for local government. These regulations require the appropriate legis-lative implementation. Within this implementation of the Statute the future act regulating Catalan local authorities is of central importance. The ultimate aim of this paper is to analyse the problems raised by describing this act as a law for basic implementation of the Statute. Such laws for basic implemen-tation of the Statute are a special type of law which exist in some autonomous structures, among them that of Catalonia, and now enjoy explicit statutory recognition. Despite having existed for so many years and being of such importance, it is a type of law which lacks sufficient categorical definition. The first part of the paper should be seen as a contribution to remedying this gap. The main issues raised by this special type of autonomous law are examined in detail: its name, nature, concept, material component (reserved areas), formal features (joint initiative and reinforced quorum), relationship with other laws and the statutory limits surrounding it.

Key words: sources of law; autonomous law; law for basic implementation of the statute; Statute of Autonomy; local government.

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LA PARTICIPACIóN DE LOS MUNICIPIOS ALEMANES EN EL IMPUESTO SObRE LA RENTA

Andrés García MartínezProfesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: 1. Introducción. – 2. La finalidad de la participación de los municipios en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. – 3. La determinación de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. 3.1. El reparto de la recaudación del impuesto entre los distintos Länder. 3.2. El reparto entre los municipios del respectivo Land de los recursos de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta. 3.2.1. La determinación del coeficiente de reparto que corresponde a cada municipio (Schlüsselzahl). 3.2.1.1. El criterio de reparto: la contribución en el Impuesto sobre la Renta realizada por los residentes en cada municipio. 3.2.1.2. El sistema de límites máximos de renta gravada determinantes de la contribución o carga tributaria por el impuesto a tomar en consideración (Sockelbeträge). 3.2.1.3. Las estadísticas del impuesto correspondientes a un determinado año-base de recaudación. 3.2.1.4. La fi-jación del valor del coeficiente de reparto (Schlüsselzahl). 3.2.2. La determinación del volumen de recursos que corresponde percibir a cada municipio de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta. 3.2.3. Ejemplo del cálculo de los recursos que corresponde percibir a un municipio de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta. 3.2.4. Los plazos y el procedimiento para el pago de la participación en el Impuesto sobre la Renta. – 4. Importancia para la Hacienda local de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta. – 5. Valoración de la participación en el Im-puesto sobre la Renta para la Hacienda municipal. – Resumen-Resum-Abstract.

1. Introducción

En Alemania el Impuesto sobre la Renta (Einkommensteuer) es, junto con el Impuesto sobre Sociedades y con el IVA, un impuesto


Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación “Gobiernos Locales en Estados fede-rales y descentralizados”, financiado por el Institut d’Estudis Autonòmics de Catalunya, de-sarrollado en el Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid por un grupo multidisciplinar de profesores, pertenecientes a distintas Universidades, bajo la direc-ción del profesor Francisco Velasco Caballero, Director de dicho Instituto de Derecho Local.


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común o compartido (Gemeinschaftsteuer), en cuyo rendimiento o recaudación participan los tres Entes político-territoriales en que se estructura el Estado, la Federación (Bund), los Estados federados (Län-der) y los municipios (Gemeinden)1. Bajo esa denominación de Impues-to sobre la Renta se engloba también el llamado impuesto sobre el salario (Lohnsteuer).

Fue la reforma del sistema de financiación municipal acometida en Alemania en el año 1969, que supuso la reforma de la Constitución financiera y la aprobación de la Ley de Reforma Financiera Municipal (Gemeindefinanzreformgesetz)2, la que introdujo por primera vez la participación de los municipios en el rendimiento de determinados impuestos comunes o compartidos entre la Federación y los Estados3. Así lo prescribe, respecto al Impuesto sobre la Renta, el artículo 106.3.1) en conexión con el 106.5.1), ambos de la Constitución alemana (Grundgesetz)4. El porcentaje de la participación de los municipios en el rendimiento del Impuesto sobre la Renta tiene que ser determina-do por el Legislador federal mediante una ley que requiere de la aprobación del Senado federal (Bundesrat)5. Inicialmente, a partir del 1 de enero de 1970, el porcentaje de participación de los municipios en el rendimiento del Impuesto sobre los Salarios y del Impuesto sobre la Renta Liquidable se fijó por la Gemeindefinanzreformgesetz en el

1. Sobre la caracterización de los impuestos comunes o compartidos en Alemania, desde la perspectiva de las tres competencias que pueden ejercerse sobre los mismos, la nor-mativa, la administrativa o de gestión y la competencia sobre el rendimiento, puede verse en español, Ramallo Massanet, Juan, El sistema financiero de las Corporaciones Locales en el Derecho alemán, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1976, pp. 64 y ss., y García Frías, Ángeles, “Análisis de la financiación de los municipios en Alemania desde la reforma de 1969 a la de 2004”, en Casado Ollero, Gabriel, (Coor-dinador), La financiación de los municipios. Experiencias comparadas, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 27 y ss.

2. Se trata de la Gesetz zur Neuordnung der Gemeindefinanzen (Gemeindefinanzreform-gesetz), de 8 de septiembre de 1969, que ha sufrido numerosas reformas parciales con posterioridad. Actualmente se cita atendiendo a la redacción de la publicación oficial de 4 de abril de 2001 (BGBl. I, p. 482), cuya última modificación se ha producido a través del artículo 11 de la Ley de 14 de agosto de 2007 (BGBl. I, p. 1912). En este trabajo identifica-remos a la Ley de Reforma Financiera Municipal con sus siglas en alemán, GFRG.

3. Cfr. Schwarting, Gunnar, Kommunale Steuern, 2ª edición, Erich Schmidt, Berlin, 2007, p. 141.

4. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, de 23 de mayo de 1949.

5. Cfr., Henneke, Hans-Günter, Die Kommunen in der Finanzverfassung des Bundes und der Länder, 3ª edición, Kommunal und Schul, Wiesbaden, 1998, p. 110.

La participación de los municipios alemanes en el impuesto sobre la renta

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14%. En 1980 este porcentaje aumentó al 15% como consecuencia de la derogación en el Impuesto Municipal sobre Actividades Económicas (Gewerbesteuer) del gravamen que recaía sobre la suma total de los salarios pagados por el contribuyente de este Impuesto sobre Activi-dades Económicas. Se trataba, por tanto, con el aumento en un 1% del porcentaje de participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, de compensar la pérdida de recursos económicos procedentes del Impuesto sobre Actividades Económicas que experimentarían los municipios con la derogación del gravamen que el mismo hacía de-pender de la suma total de salarios satisfechos por el titular de la actividad económica6. Actualmente, por tanto, se mantiene como por-centaje de la participación municipal en el Impuesto sobre los Salarios y en el Impuesto sobre la Renta el 15%, según prescribe el artículo 1 de la GFRG.

Desde el 1 de enero de 1994, además, se ha establecido un porcentaje de participación del 12% en la recaudación procedente de las retenciones que se practican en la fuente sobre los intereses (Zinsabschlag). Estas retenciones sobre los intereses constituyen una parte de los rendimientos del capital, en concreto, los derivados de la cesión a terceros de capitales propios, bien por cesión de tales capitales a Entes públicos, bien por cesión de capitales a las entida-des financieras a través de depósitos de dinero a la vista, depósitos a plazo o depósitos en cuentas de ahorro7. Según el Derecho aplica-ble hasta esa fecha la recaudación por las retenciones practicadas en la fuente sobre los intereses se repartían por mitad entre el Bund y los Länder. Si no se hubiese modificado la Gemeindefinanzrefor-mgesetz, otorgando específicamente un porcentaje de participación del 12% a los municipios en la recaudación de las retenciones sobre los intereses, lo establecido en la Ley de Retenciones sobre los Inte-reses (Zinsabschlagsgesetzes), por cuanto implica una minoración de los ingresos procedentes del Impuesto sobre la Renta, habría provo-cado consecuentemente una minoración de los ingresos que los mu-

6. Cfr. Schwarting, Günnar, Kommunale Steuern, cit., p. 141.

7. Cfr. BMF-Dokumentation, Der Gemeindeanteil an der Einkommensteuer in der Gemein-definanzreform, (Hrsg.) Bundesministerium der Finanzen, Referat Presse, Bonn, 2007, p. 5. (Documento accesible en Internet: http://www.bundesfinanzministerium.de/nn_4310/DE/Wirtschaft__und__Verwaltung/Finanz__und__Wirtschaftspolitik/Foederale__Finanzbez-iehungen/Kommunalfinanzen/NeuGemeindeanteil_20der_20ESt,templateId=raw,property=publicationFile.pdf).


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nicipios perciben de su participación en el rendimiento del Impues-to sobre la Renta8.

La razón por la cual el porcentaje de participación en la recau-dación de las retenciones sobre los intereses es inferior al porcentaje de participación en el Impuesto sobre el Salario y en el Impuesto sobre la Renta Liquidable estriba en que también son obligados tributarios que soportan las mencionadas retenciones en la fuente las personas jurídicas, esto es, las sociedades mercantiles y demás entidades. Como, según lo señalado en el artículo 106.5) de la GG, la participación de los municipios lo es en el rendimiento o recaudación del Impuesto sobre la Renta, del cual sólo son contribuyentes las personas físicas, habría que descontar de la recaudación total procedente de las reten-ciones sobre los intereses la parte que corresponda a las retenciones practicadas a las personas jurídicas, sobre la cual los municipios no tendrían derecho a participación alguna. El Ministerio Federal de Ha-cienda ha estimado, a tal efecto, que sólo el 80 por 100 de la recau-dación procedente de las retenciones sobre los intereses corresponde a retenciones practicadas a personas físicas, por lo que se ha estable-cido un porcentaje de participación de los municipios en la recaudación total procedente de las retenciones sobre los intereses de sólo el 12 por 100 en vez del 15 por 100 que, como hemos explicado, se estable-ce respecto a la recaudación del Impuesto sobre el Salario y el Impues-to sobre la Renta Liquidable9.

La Ley de Reforma de la Imposición Empresarial de 2008 (Un-ternehmensteuerreformgesetz 2008), de 14 de agosto de 200710, ha introducido una modificación en este punto en el artículo 1 de la GFRG. Si bien, esta modificación, a tenor de lo señalado en el artí-culo 14 de la mencionada Ley de Reforma de la Imposición Empre-sarial, entrará en vigor el 1 de enero de 2009. La modificación con-siste en que en vez de hacerse referencia a la participación en las retenciones practicadas en la fuente sobre los intereses (Zinsabschlag), se introduce en el artículo 1.1) de la GFRG la referencia a la partici-pación del 12% en la recaudación del Impuesto sobre el Beneficio del Capital (Kapitalertragsteuer), según lo señalado en el artículo 43,

8. En este sentido, BMF-Dokumentation, Der Gemeindeanteil…, cit., p. 5.

9. Cfr., BMF-Dokumentation, Der Gemeindeanteil…, cit., p. 5.

10. Bundesgesetzblatt, I, página 1912, de 17 de agosto de 2007.


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apartado 1.1) números 6, 7, y 8-12, así como el apartado 2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (Einkommensteuergesetzes)11. En reali-dad, bajo esa denominación de Impuesto sobre el Beneficio del Ca-pital (Kapitalertragsteuer) lo que contempla el artículo 43 y siguien-tes de la Ley del Impuesto sobre la Renta son las retenciones sobre el beneficio o rendimiento del capital (Steuerabzug vom Kapitaler-trag). No obstante, como hemos indicado, esta modificación entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2009, por lo que a lo largo de este trabajo seguiremos haciendo referencia a la participación en las re-tenciones sobre los intereses (Zinsabschlag) en vez de a las retencio-nes sobre determinados rendimientos del capital o, más exactamen-te, como hace la ley, al Impuesto sobre el Rendimiento del Capital (Kapitalertragsteuer).

De acuerdo con lo establecido en el artículo 106.5.3) de la GG una ley federal puede autorizar a los municipios a fijar tipos o tarifas (Hebesätze) sobre la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta. Estos tipos de recaudación o de gravamen entendemos que pueden funcionar, bien como una especie de recargo municipal sobre la cuota del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, bien, más propiamente, como una auténtica tarifa municipal del Impuesto sobre la Renta. En ambos casos cabría diferenciarlos de lo que constituye en sentido estricto la participación en el rendimiento del impuesto, dado que implicarían ya un ejercicio de poder tributario para establecer y exigir impuestos, que respondería a la propia política fiscal del muni-cipio y entrañaría, lógicamente, un amplio grado de corresponsabili-dad fiscal12. Sin embargo, hasta la fecha no se ha hecho uso de esta posibilidad que ofrece la Constitución, pues la Ley federal llamada a efectuar esa autorización, que sería la Ley de Reforma Financiera Mu-nicipal (Gemeindefinanzreformgesetz) no ha articulado tal posibilidad,

11. El artículo 11.1) de la Unternehmensteuerreformgesetz 2008 es el que ha introducido esta modificación en la Gemeindefinanzreformgesetz.

12. Como señala Ramallo Massanet, Juan, El sistema financiero…, cit., pp. 141 y 142, “la Ley de Reforma Financiera Municipal, al no recoger la posibilidad del artículo 106, V, úl-timo inciso, de la Constitución reformada, dejó en suspenso la existencia de un verdadero Impuesto Municipal sobre la Renta, convirtiéndose dicha participación en una pura trans-ferencia de ingresos, obtenidos en la recaudación del impuesto, calculada en base a la capacidad tributaria local. La verdadera corrección cualitativa del sistema financiero mu-nicipal depende de que sea real el derecho de los municipios a establecer sus tarifas, con lo cual estaríamos ante un impuesto municipal en lugar de lo que es hoy, una asignación de ingresos del estado a la comunidad local.”


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introduciendo la horquilla de tipos o la tarifa (Hebesätze) que podrían establecer los municipios que así lo considerasen oportuno13.

En España, como es sabido, constituye actualmente un recurso de la Hacienda local la cesión de un pequeño porcentaje (1,6875 por 100) de la recaudación del IRPF que corresponde al Estado, si bien, el ámbito subjetivo de esta cesión se restringe a los municipios que sean capitales de provincia o de Comunidad Autónoma o que, sin serlo, tengan una población de derecho igual o superior a 75.000 habitan-tes14. El proceso de reforma de los Estatutos de Autonomía que aca-bamos de vivir en nuestro país supone un reforzamiento del papel de las Comunidades Autónomas en la configuración de la Hacienda mu-nicipal, al tiempo que implica, respecto al IRPF, un aumento en el porcentaje de cesión del IRPF del que gozarán las Comunidades Au-tónomas, que se iguala con el del Estado, al haberse previsto en los nuevos Estatutos la cesión a las mismas del 50 por 100 de la recauda-ción del Impuesto. Las reformas estatutarias conducirán, por tanto, en fechas próximas a la apertura de un proceso de reforma tanto de la financiación autonómica como de la financiación local y, en este último ámbito, consideramos de gran interés analizar las experiencias comparadas, como es el caso de la alemana, en las que distintos nive-les de Hacienda, incluido el local, comparten unos mismos impuestos y, especialmente, un impuesto central del sistema tributario como es el impuesto que grava la renta de las personas físicas.

2. La finalidad de la participación de los municipios en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

La finalidad perseguida con la reforma de la Constitución finan-ciera y con la Ley de Reforma Financiera Municipal (Gemeindefinan-zreformgesetz), de 8 de septiembre de 1969, a través de la introducción de la participación de los municipios en el rendimiento del Impuesto sobre la Renta ha sido la de mejorar tanto desde un punto de vista cuantitativo como cualitativo el sistema de recursos impositivos per-

13. Cfr., BMF-Dokumentation, Der Gemeindeanteil…, cit., pp. 5 y 6.

14. Así se establece en los artículos 111 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.


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cibidos por los municipios15. Ello ha supuesto también, como otra pie-za del mismo mecanismo, la introducción de una cuota o contribución (Umlage) que los municipios tienen que atribuir al Bund y a los Länder en el Impuesto sobre Actividades Económicas, como compensación por la pérdida recaudatoria que para éstos implica la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta16.

Antes de la reforma de la financiación municipal de 1969 el Impuesto sobre Actividades Económicas constituía la principal fuente de ingresos del sistema impositivo municipal, representando la recau-dación por este impuesto en muchos municipios aproximadamente un 80 por 100 del conjunto de los ingresos impositivos17. Esto impli-caba una casi total dependencia del volumen de ingresos impositivos municipales respecto a la recaudación obtenida del Impuesto sobre Actividades Económicas, lo cual era perjudicial, por la influencia tan grande que en la recaudación de este impuesto tenía y tiene la co-yuntura económica18. El Impuesto sobre Actividades Económicas, en consecuencia, cumple mal el postulado o exigencia de que los impues-tos locales tengan una alta continuidad o solidez en cuanto a la re-caudación que proporcionan, esto es, que la reacción de los mismos, en términos de rendimiento, a la coyuntura económica deba ser pe-queña19. Además, el Impuesto sobre Actividades Económicas no con-tribuye demasiado al logro de uno de los objetivos del sistema impo-sitivo local, cual es el que no se produzcan grandes diferencias o disparidades en la recaudación derivada del mismo entre los distintos municipios, esto es, que la recaudación procedente del sistema impo-sitivo municipal esté repartida de forma proporcionada entre los dis-tintos municipios. Y ello porque el Impuesto sobre Actividades Eco-nómicas produce, ciertamente, grandes disparidades en cuanto a su

15. Cfr., Trogër, Michael, Reform der Gewerbesteuer und Finanzausgleich, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2007, p. 43.

16. Cfr., Schwarting, Gunnar, Kommunale…, cit., p. 141.


18. Como destaca Trogër, Michael, Reform der Gewerbesteuer…, cit., p. 22, el Impuesto sobre Actividades Económicas, al gravar el beneficio empresarial, depende mucho en cuanto a su rendimiento de la coyuntura económica, de forma que, por ejemplo, en mu-chos municipios los ingresos procedentes de este impuesto tienen una fatal dependencia de la situación económica que atraviese una gran empresa instalada en el municipio.

19. Sobre dicha exigencia, cfr., Trogër, Michael, Reform der Gewerbesteuer…, cit., pp. 18 y 19.


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rendimiento desde el punto de vista territorial, dado que la recauda-ción que perciba cada municipio va a depender del número de em-presas que estén asentadas en el mismo y del beneficio que las mismas puedan obtener. A ello contribuye, además, el que en virtud de las exenciones y beneficios fiscales contemplados en la normativa del impuesto, lo paguen en realidad sólo las medianas y grandes empre-sas20. Lo cual puede conducir también a una gran competencia entre los municipios para atraer el asentamiento de nuevas empresas que sean contribuyentes efectivos del impuesto21.

Por ello, con la introducción de la cuota o participación del Bund y de los Länder en el Impuesto sobre Actividades Económicas en co-nexión con la introducción de la participación de los municipios en el Impuesto sobre la Renta se ha pretendido una mejora estructural de la distribución territorial entre los distintos municipios de la re-caudación impositiva22. Al efectuarse el reparto de la participación en el Impuesto sobre la Renta entre los distintos municipios en función del número de contribuyentes del impuesto que tengan su residencia en el respectivo municipio y de la contribución por el impuesto rea-lizada por los mismos, lógicamente, la distribución intermunicipal de los recursos procedentes de la participación en el Impuesto sobre la Renta es mucho más uniforme que la recaudación que los distintos municipios obtienen del Impuesto sobre Actividades Económicas, ade-más de que, como tendremos ocasión de analizar posteriormente, en la distribución de la participación del Impuesto sobre la Renta entre los distintos municipios existe también un mecanismo de nivelación que intenta corregir las grandes diferencias que pudiesen generarse en el reparto entre los distintos municipios23. A ello se une, como

20. En este sentido, Tröger, Michael, Reform der Gewerbesteuer…, cit., p. 21. Explica este autor que en Alemania hubo en el año 1998 cerca de 2.400.000 empresas contribuyentes por el Impuesto sobre Actividades Económicas. De las mismas, para cerca de 1.400.000, esto es, para un 60 por 100 de contribuyentes, importó la deuda tributaria cero, porque no presentaron una base liquidable positiva.

21. Este efecto de la dependencia del sistema impositivo municipal respecto al Impuesto sobre Actividades Económicas ha sido destacado por Zimmermann, Franz, Das System der Kommunalen Einnahmen und die Finanzierung der Kommunalen Aufgaben in der Bun-desrepublik Deutschland: ein Grundriss, Köln, 1988, p. 71.

22. Cfr., Tröger, Michael, Reform der Gewerbesteuer…, cit., pp. 33 y 34.

23. Como concluye el Arbeitgruppe Kommunalpolitik de la Friedrich Ebert Stiftung, “Der Gemeindeanteil an der Einkommnensteuer”, Wegbeschreibung für die Kommunale Praxis, Fi-30, 2003, p. 1, con la reforma de la financiación municipal de 1969 se han reducido las


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hemos señalado más atrás, que desde un punto de vista cuantitativo la participación en el Impuesto sobre la Renta supone un aumento importante de los ingresos de fuente impositiva para muchos muni-cipios respecto a la recaudación obtenida por el Impuesto sobre Ac-tividades Económicas.

3. La determinación de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

3.1. El reparto de la recaudación del impuesto entre los distintos Länder

Para la determinación o cómputo del importe de la participación en el Impuesto sobre la Renta que corresponde a cada municipio ha de partirse, en primer lugar, del rendimiento total que el impuesto ha proporcionado en el conjunto del Estado federal. Como primera me-dida se realiza un reparto de esta recaudación total entre los distintos Estados federados, esto es, se produce un reparto en el plano estatal entre los distintos Länder, que estará en función de la recaudación del impuesto obtenida en cada uno de ellos. A tal efecto, se utiliza como criterio de reparto el principio de la residencia habitual o do-micilio del contribuyente (Wohnsitzprinzip), considerándose produci-da en el territorio de un Land la recaudación del impuesto proceden-te de los contribuyentes que tengan su residencia habitual en ese Land. Se ha descartado, por tanto, la utilización del principio del lugar del cobro del impuesto (Vereinnahmungsprinzip) como criterio de reparto de la recaudación entre los distintos Länder, pues este criterio podría producir importantes distorsiones en dicha distribución, dado que muchas grandes empresas satisfacen en el lugar en el que radica su sede central el Impuesto sobre los Salarios de todas sus sucursales24. Esta última circunstancia puede producirse porque aunque el deudor del impuesto es el trabajador o perceptor del salario, al empleador le corresponde la obligación legal de practicar una retención en concep-to de Impuesto sobre el Salario respecto a cada pago que realice al

diferencias de potencia impositiva existentes entre los distintos municipios. (Documento accesible en Internet: http://www.fes-kommunalakademie.de/_data/Fi_Gemeindeanteil_an_Einkommenssteuer.pdf).



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trabajador y queda obligado frente a la Administración Tributaria a cumplir con la obligación de efectuar el pago del impuesto a cuenta del trabajador. Esto es, la obligación de pago del impuesto correspon-de a cada empresa pagadora de los rendimientos sujetos situada en el territorio alemán, tanto en relación con empleados que tengan su residencia habitual en el mismo como en relación con los empleados que no la tengan.

Hay que tener presente que la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta no se descuenta de la participación que co-rresponde al Bund ni de la participación que corresponde a los Länder, sino que de la recaudación total del impuesto se descuenta en primer lugar la participación que corresponde a los municipios y la cantidad restante se distribuye por mitad entre el Bund y los Länder25. Esto supone, en definitiva, que a los municipios se atribuye el 15% de la recaudación total del Impuesto sobre el Salario y del Impuesto sobre la Renta Liquidable y que el Bund y los Länder perciben cada uno el 42,5% de la recaudación total del impuesto por esos conceptos. En el caso de la recaudación procedente de las retenciones sobre los inte-reses, el porcentaje que perciben los municipios es del 12% de la misma, distribuyéndose el resto por mitad entre el Bund y los Länder. En el caso de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta no se produce ningún descuento previo de la recaudación total a favor del Bund, como sí sucede, en cambio, en el caso de la participa-ción municipal en el IVA, respecto a la cual el Bund percibe unos porcentajes como compensación por el pago de las pensiones y por el pago de las prestaciones por desempleo, que se descuentan del importe de la recaudación total del impuesto antes de aplicar las reglas de reparto entre los tres entes político-territoriales que participan en el rendimiento del IVA26.

25. Como se señala en Statistiches Landesamt Baden-Würtembertg, , “Anteil aus der Einkom-mensteuer für die Gemeinden”, Statistik Aktuell, Stuttgart, 2006, p. 1, (disponible en www.statistik.bw.de), “los municipios reciben de cada euro del Impuesto sobre el Salario y del Impuesto sobre la Renta 15 céntimos, el resto de ese impuesto compartido se reparte por mitad entre el Bund y los Länder.”

26. Sobre estos descuentos previos en la determinación de la participación de los mu-nicipios en el IVA y sobre la configuración de la misma nos permitimos remitir al lector interesado a García Martínez, Andrés, “La participación en el IVA como recurso de la Hacienda municipal en Alemania”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 18, 2008, pp. 110 y ss.


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Asimismo, respecto al reparto del rendimiento del impuesto en el plano estatal entre los distintos Länder a fin de determinar el im-porte de la participación municipal en el impuesto, se lleva a cabo, como hemos señalado, en función del criterio de la residencia habitual de los contribuyentes del impuesto y, consecuentemente, del pago o contribución que los mismos han realizado por este impuesto, pero no existen respecto a tal reparto medidas de compensación entre los distintos Länder que tiendan a nivelar territorialmente el rendimien-to o recaudación asignado a cada uno de ellos27.

Con lo cual, el volumen financiero procedente de la recaudación del impuesto obtenida en cada uno de los Länder, que constituye la magnitud de partida para la determinación del importe de la partici-pación en el rendimiento del impuesto que corresponde a cada mu-nicipio, va a depender en cierta medida de cuál sea el nivel de renta en el respectivo Land, así como del número de contribuyentes del impuesto que tengan su residencia habitual en el mismo. Ello puede determinar, en definitiva, la existencia de diferencias interestatales en el reparto o territorialización de la recaudación del Impuesto sobre la Renta y estas diferencias, lógicamente, van a tener influencia en la determinación del importe de la participación en el impuesto que corresponda a cada municipio, pues el 15 por 100 de la recaudación del Impuesto sobre el Salario y del Impuesto sobre la Renta Liquidable y el 12 por 100 de la recaudación de las retenciones sobre los intereses, en ambos casos, producida en cada uno de los Länder, constituye la magnitud que ha de repartirse entre todos los municipios del respec-tivo Land.

Resumiendo, el primer paso para la determinación del importe de la participación de cada municipio en el Impuesto sobre la Renta está constituido por la determinación de la recaudación del impuesto producida en el respectivo Land. El 15 por 100 de la recaudación pro-ducida en cada Land correspondiente al Impuesto sobre el Salario y al Impuesto sobre la Renta Liquidable y el 12 por 100 de la recaudación correspondiente a las retenciones sobre los intereses constituye la

27. Como señala Schwarting, Gunnar, Kommunale…, cit., p. 142, a efectos de hacer el reparto de la recaudación del Impuesto sobre la Renta entre los distintos Länder para la determinación del importe de la participación municipal en el impuesto no se efectúa una compensación de las diferencias de potencia impositiva (Steuerkraftdifferenzen) entre los Bundesländer.


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masa financiera que ha de distribuirse entre los municipios del respec-tivo Land.

3.2. El reparto entre los municipios del respectivo Land de los recursos de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta

3.2.1. La determinación del coeficiente de reparto que corresponde a cada municipio (Schlüsselzahl)

La distribución entre los distintos municipios de esa masa fi-nanciera que constituye la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta se realiza a través de la determinación de la cuota o importe que de la misma corresponde percibir a cada municipio específicamente. Para la fijación de esa cuota ha de calcularse o de-terminarse un tipo o coeficiente (Schlüsselzahl), que expresa la pro-porción en que cada uno de los municipios va a participar de la re-ferida masa financiera y que, en última instancia, va a determinar el importe de la cuota o cantidad financiera que en concepto de par-ticipación en el Impuesto sobre la Renta se va a atribuir a cada mu-nicipio.

La fijación del respectivo coeficiente que determina la cuota de cada municipio en el importe global de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta (Schlüsselzahl) entraña un complejo pro-cedimiento en el que, básicamente, hay que proceder a la territoria-lización o reparto entre los distintos municipios de la recaudación del Impuesto sobre la Renta28. Si bien, en este caso, sí que se aplica, como veremos seguidamente, un mecanismo de nivelación tendente a com-pensar las diferencias más grandes que puedan existir entre los dis-tintos municipios.

28. Aludimos con ello al Impuesto sobre el Salario (Lohnsteuer) y al Impuesto sobre la Renta Liquidable (veranlagte Einkommensteuer), que son los que se tienen en cuenta para la determinación del coeficiente de reparto (Schlüsselzahl). Una vez determinado dicho coeficiente de reparto también se aplicará el mismo sobre los recursos procedentes de las retenciones sobre los intereses para determinar el volumen de recursos que corresponde percibir a cada municipio.


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3.2.1.1. El criterio de reparto: la contribución en el Impuesto sobre la Renta realizada por los residentes en cada municipio

El primer paso para la determinación del respectivo Schlüsselza-hl está constituido, por tanto, por el reparto de la recaudación total del Impuesto sobre la Renta obtenida en el respectivo Land entre todos los municipios del mismo. A tal fin, el criterio para proceder al reparto o territorialización municipal de la recaudación del Impuesto sobre la Renta va a ser nuevamente el principio de la residencia ha-bitual o domicilio del contribuyente, efectuándose dicho reparto en función de la contribución o pago del impuesto realizado por los habitantes del respectivo municipio29. Ello constituye una exigencia constitucional, pues el artículo 106.5) de la GG establece que los Län-der deben distribuir la participación en el Impuesto sobre la Renta a sus municipios sobre la base de la contribución efectuada por sus habitantes en concepto de Impuesto sobre la Renta.

3.2.1.2. El sistema de límites máximos de renta gravada determinantes de la contribución o carga tributaria por el impuesto a tomar en consideración (Sockelbeträge)

Ahora bien, a tal efecto, se establece un mecanismo nivelador para evitar que las mayores diferencias de renta existentes entre los habitantes de los distintos municipios tengan influencia en la deter-minación del coeficiente que indica la proporción en que cada muni-cipio participa en el importe global que es objeto de reparto, esto es, en la masa financiera constituida por la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta. Consiste tal mecanismo, de acuerdo con lo señalado en el artículo 3.1) de la GFRG, en que no se va a tomar en cuenta la carga tributaria total soportada por cada contribuyente en el Impuesto sobre la Renta, sino sólo la carga tributaria soportada por el impuesto que derive, como máximo, de unos determinados límites de renta gravada, cuya cuantía está fijada según que los contribuyen-tes tributen individual o conjuntamente30 (en este último caso para


30. Para referirse a esos límites máximos de renta gravada determinantes de la con-tribución o pago del impuesto realizada por cada contribuyente residente en el municipio a tener en cuenta para la determinación del coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta que corresponde a cada uno de los municipios


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los cónyuges)31. Esta carga tributaria básica que como máximo se va a tomar en cuenta respecto a cada contribuyente del impuesto resi-dente en el municipio (Sockelaufkommen) viene representada actual-mente por la carga tributaria que corresponda a una renta gravada de 30.000 euros, en el caso de tributación individual, o a una renta gravada de 60.000 euros, en el caso de tributación conjunta. Esto es, dichos límites máximos de renta gravada (Sockelbeträge o Höchstbe-träge) determinarían la carga tributaria que derive de aplicar la tari-fa prevista para la tributación individual a una base liquidable de 30.000 euros o la carga tributaria que derive de aplicar la tarifa pre-vista para la tributación conjunta a una base liquidable de 60.000 euros32.

Con la aplicación de estos límites máximos de renta gravada en el cómputo de la carga tributaria soportada en el Impuesto sobre la Renta por los habitantes del municipio no se tiene en cuenta la carga tributaria correspondiente a los niveles de renta más altos percibidos por los habitantes del respectivo municipio, esto es, la carga tributaria que se corresponda con niveles de renta que se sitúen por encima de los 30.000 euros en tributación individual o de los 60.000 euros en tributación conjunta. Con ello se evita, lógicamente, que las rentas más altas percibidas por los habitantes de cada uno de los municipios tengan influencia en la determinación del coeficiente de participación de cada municipio en la recaudación del Impuesto sobre la Renta que

de un Land, se suelen utilizar los términos Sockelbeträge, (cantidades básicas), Höchst-beträge (cantidades máximas) o Kappungsgrenze, que cabría traducir literalmente como “límites de corte”.

31. En realidad, según que el contribuyente se vea sujeto a la Grundtabelle o tarifa básica, a lo que nos referimos como tributación individual, o a que el contribuyente se vea some-tido a la Splittingtabelle, prevista en la normativa del Impuesto para la tributación de los cónyuges, a lo que nos referimos como tributación conjunta.

32. Explica Gutsche, Jens-Martin, Fiskalische Gesamtbilanz für Kommunen bei der Auswei-sung von Neubaugebiten, European Centre for Transportation und Logistics, Technische Universität Hamburg, Hamburg, 2003, (disponible en http:/www.vsl.tu-hamburg.de), que la contribución básica (Sockelaufkommen) a tener en cuenta como límite máximo en la determinación del Schlüsselzahl estaba fijada en 2003 en la contribución correspondien-te a una renta gravable de 30.000 euros según la tarifa prevista para la tributación indi-vidual (Grundtabelle) y a una renta gravable de 60.000 euros según la tarifa prevista para la tributación conjunta (Splittingtabelle), lo cual determinaba que el valor máximo de la carga tributaria soportada por cada contribuyente que se podía tomar en cuenta a tal efecto era de 7.136 euros en los casos de aplicación de la tarifa básica (tributación indi-vidual) y de 14.271 euros en los casos de tributación conjunta.


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es objeto de reparto entre todos ellos33. Lo cual lleva aparejado un efecto nivelador o de compensación en el reparto de la masa total de recursos procedentes de la participación en el Impuesto sobre la Ren-ta. Lógicamente, la compensación o nivelación se producirá a favor de aquellos municipios que cuenten con una menor potencia recau-datoria en el impuesto, atendiendo al nivel de renta y a la carga tri-butaria soportada por los contribuyentes del mismo que sean residen-tes en el municipio. Dicha compensación o nivelación se realiza a costa de los municipios con mayor potencia recaudatoria en el Impues-to sobre la Renta, esto es, de aquellos municipios cuyos habitantes como término medio cuenten con un mayor nivel de renta34.

El efecto nivelador es mayor cuanto más bajo se fijen los límites máximos de renta gravada determinantes de la carga tributaria so-portada por los contribuyentes en el Impuesto sobre la Renta que es tomada en consideración para la determinación del coeficiente de participación de cada municipio en la recaudación del impuesto que es objeto de reparto. En el caso extremo podría llegar a producirse un reparto del importe de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta no en función de la potencia impositiva de cada mu-nicipio, esto es, de la recaudación del impuesto producida en cada municipio, sino en función del número de contribuyentes residentes en cada municipio. Sin embargo, si esto llegase a producirse sería con-trario a la Constitución, cuyo artículo 106 ordena expresamente que el reparto de la participación en el Impuesto sobre la Renta entre los distintos municipios se realice atendiendo a la carga tributaria que por el impuesto soporten los residentes de cada municipio. Por ello, esos límites (Sockelbeträge) son, normalmente, incrementados de tiempo en tiempo35.

En el caso contrario, cuanto más alto se fijen los referidos límites (Sockelbeträge), menor es el efecto nivelador en el reparto de los


34. Respecto a las diferencias en los niveles de renta que puedan existir entre unos muni-cipios y otros, por ejemplo, señala Statistisches Landesamt Baden-Würtembert, “Anteil aus der Einkommensteuer…”, cit., p. 2, que en el Estado de Baden-Würtemberg se observa un mayor nivel de renta en los centros de mayor actividad económica –región de Stuttgart, Karlsruhe y Mannheim– en los que la recaudación por contribuyente supera la media es-tatal, así como en las áreas de gran concentración urbana.

35. Cfr., BFM-Dokumentation, Der Gemeindeanteil…, cit., p. 10.


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recursos procedentes de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta y, lógicamente, a efectos de tal reparto resulta mucho más determinante el nivel de renta y, consecuentemente, la carga fiscal soportada por los residentes de cada municipio. Lo cual, además, podría producir un fortalecimiento del nivel de renta de los residentes en los municipios que soportan una mayor carga tributaria en el Im-puesto sobre la Renta, dado que estos municipios obtendrían un alto nivel de financiación procedente de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, lo que, aparte del efecto redistributivo que podría producirse a través del gasto público, podría permitir a estos municipios reducir otros tributos que exigen de sus ciudadanos.

Los límites máximos de renta gravada que dan lugar a la carga tributaria tomada en consideración para el reparto intermunicipal de la participación en el Impuesto Personal sobre la Renta (Sockelbeträ-ge) han de ser establecidos por la Gemeindefinanreformgesetz y, lógicamente, como hemos señalado, suelen ir aumentando con el paso del tiempo. En la actualidad esos límites han quedado estable-cidos en 30.000 y 60.000 euros, según la tributación sea individual o conjunta, y, además, se han igualado los límites aplicables tanto en los antiguos Bundesländer como en los nuevos Bundesländer, esto es, en los Länder que formaban parte de la extinguida República Democrática de Alemania antes de la reunificación36. Respecto a los nuevos Länder el procedimiento para la determinación del coeficien-te de participación de cada municipio en los ingresos procedentes del Impuesto sobre la Renta se basó inicialmente en el número de habi-tantes de cada municipio y fue aplicado hasta el 31 de diciembre de 1996, puesto que hasta esa fecha no se disponían respecto a estos Länder de las estadísticas elaboradas por el Ministerio Federal de Hacienda sobre la recaudación del Impuesto Personal sobre la Renta que habían de servir de base para el reparto de la recaudación entre los distintos municipios37. A partir de esa fecha se utilizó también en

36. El artículo 1 de la Séptima Ley de Modificacion de la Ley de Reforma Financiera Mu-nicipal, de 26 de abril de 2006, (Siebentes Gesetz zur Änderung des Gemeindefinanzre-formgesetzes), ha modificado el artículo 3 de la Gemeindefinanzreformgesetz, fijando los límites determinantes de las Sockelbeträge en 30.000 y 60.000 euros tanto en los antiguos como en los nuevos Bundesländer.

37. Como se observa en BMF-Dokumentation, Gemeindeanteil…, cit., p. 18, el año base respecto a las estadísticas de recaudación en el Impuesto Personal sobre la Renta que regía la determinación del coeficiente de participación de cada municipio en los ingresos pro-cedentes del impuesto que eran objeto de reparto para los años 1994-96 eran las del año


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estos nuevos Länder el mismo procedimiento que se venía utilizando en los antiguos Länder, pero debido al menor nivel de renta que de media presentaban los habitantes de los nuevos Bundesländer, los límites de renta gravada determinantes de la contribución máxima por el impuesto a tomar en consideración se establecieron por deba-jo de los límites aplicables en los antiguos Bundesländer. Así, en el período inicial en el que se aplicó el procedimiento basado en los Sockelbeträge a los nuevos Länder, de 1997 a 1999, esos límites se fijaron para los nuevos Länder en 25.000 y 50.000 euros, según se tribute individual o conjuntamente, respectivamente, frente a los 40.000 y 80.000 euros fijados para los antiguos Länder. El último pe-ríodo en el que ha existido una diferenciación al respecto entre los antiguos y los nuevos Länder ha sido el comprendido entre los años 2003-2005, en el que los límites aplicables en los nuevos Länder eran de 25.000/50.000 euros frente a los 30.000/60.000 aplicables en los antiguos Länder. A partir del 1 de enero de 2006 esos límites se han unificado para los nuevos y los antiguos Länder, estando vigentes en principio hasta 2008 los indicados límites de 30.000 y 60.000 euros según la declaración sea individual o conjunta38.

3.2.1.3. Las estadísticas del impuesto correspondientes a un determinado año-base de recaudación

Para la territorialización o reparto de la recaudación del Im-puesto sobre la Renta entre los distintos municipios de un Land se utilizan las estadísticas del Impuesto sobre la Renta que son aproba-das por el Ministerio Federal de Hacienda. Estas estadísticas consti-tuyen, por tanto, el instrumento fundamental para la determinación del coeficiente (Schlüsselzahl) que corresponde a cada municipio para la cuantificación de su cuota en los ingresos procedentes de la parti-cipación municipal en el Impuesto sobre la Renta. A tal efecto, se tiene que fijar por parte del Ministerio Federal de Hacienda un año-base de recaudación y las estadísticas del Impuesto sobre la Renta correspondientes a este año-base se van a aplicar durante un período de tres años en el procedimiento de determinación del referido coefi-ciente o Schlüsselzahl. Quiere esto decir que los datos relevantes para

1989 y para el período 1997-1999, las del año 1992, respecto al cual ya sí se contaba con la información referente a los nuevos Länder.

38. Cfr. BMF-Dokumentation, Der Gemeindeanteil…, cit., pp. 18 y 21.


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la determinación del respectivo coeficiente de participación municipal, esto es, los contribuyentes del impuesto residentes en el muni cipio y la carga tributaria que soportan por el mismo, serán los que refleje la estadística del Impuesto sobre la Renta correspondiente al año-base de recaudación y que, una vez fijado el coeficiente en función de esos datos, el mismo permanecerá constante durante los tres años de apli-cación de la estadística correspondiente al año-base de recaudación considerado, a salvo de que se pudiese producir en ese intervalo una modificación de las Sockelbeträge, lo cual no suele suceder, pues, en su caso, la modificación de estos límites máximos de carga tributaria a tomar en consideración para la determinación del coeficiente de participación de cada municipio en los ingresos procedentes del Im-puesto sobre la Renta se hace coincidir con la adopción de la esta-dística del impuesto correspondiente a un nuevo año-base de recau-dación.

Para el período comprendido entre los años 2006-2008 el año-base de recaudación que se ha establecido es el 2001, por lo que los datos relativos al Impuesto sobre la Renta necesarios para la determi-nación del coeficiente de participación de cada municipio en los años 2006, 2007 y 2008 son los derivados de las estadísticas del impuesto correspondientes al año 200139.

A tal efecto, señala el artículo 3.1) in fine de la GFRG que para el cálculo de la carga tributaria soportada en el Impuesto sobre la Renta por cada municipio se tendrá en cuenta la residencia de los obligados tributarios que figure en las estadísticas elaboradas por el Ministerio Federal de Hacienda correspondientes al año-base que se tome en cuenta. El artículo 3.3) de la GFRG autoriza al Ministerio Federal de Hacienda a establecer otras disposiciones complementarias para la determinación de los coeficientes de participación municipales en los ingresos procedentes del Impuesto sobre la Renta que son ob-jeto de reparto. Tal complemento o desarrollo de lo señalado en la

39. Este nuevo año-base de recaudación ha sido fijado por el Ministerio Federal de Ha-cienda mediante un Reglamento de 27 de septiembre de 2005 (Verordnung über die Er-mittlung der Schlüsselzahlen für die Aufteilung des Gemeindeanteils an der Einkommens-teuer für die Jahre 2006, 2007 und 2008), cuya entrada en vigor se ha producido el 1 de enero de 2006 y que, tal y como prescribe el artículo 3.3) de la GFRG, que es el precepto legal que habilita al Ministerio Federal de Hacienda para aprobar esta norma, ha necesi-tado de la aprobación o consentimiento del Senado Federal (Bundesrat).


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GFRG ha de efectuarse mediante una norma de rango reglamentario (Rechtsverordnung) cuya aprobación requiere el consentimiento del Senado federal (Bundesrat).

El Ministerio Federal de Hacienda ha establecido una serie de criterios que desarrollan o complementan lo establecido al respecto por la GFRG. Para la determinación de la residencia habitual o domi-cilio del contribuyente en un determinado municipio y, consecuente-mente, de la carga fiscal que por el impuesto soportan los residentes en el mismo, la norma reglamentaria aprobada por el Ministerio es-tablece una serie de criterios. El criterio fundamental que se toma en cuenta es que el obligado tributario disponga de una casa o vivienda que constituya su residencia o domicilio en el municipio a 31 de di-ciembre del año-base de recaudación o bien se tendrá en cuenta el domicilio que se haya señalado en la declaración del impuesto corres-pondiente al año-base de recaudación40. Si el obligado tributario dis-pusiera de más de una vivienda o residencia, el criterio que se esta-blece es que se tomará en cuenta el lugar de la vivienda que constituya la residencia principal. En aquellos casos en los que el obli-gado tributario careciese de una vivienda, el criterio que se adopta atiende a la permanencia física del obligado tributario, señalando la norma que se tomará en cuenta el lugar de su estancia habitual. Fi-nalmente, en aquellos casos en los que el trabajador no venga obli-gado a presentar una declaración por el Impuesto sobre la Renta se tomará como municipio de residencia del trabajador a estos efectos el municipio que figure en la tarjeta del Impuesto sobre el Salario (Lohnsteuerkarte) correspondiente al año-base de recaudación toma-do como referencia a efectos del reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta41.

40. Así, para el período 2006-2008, establece el art. 2 del Reglamento aprobado por el Ministerio Federal de Hacienda sobre el cálculo de los coeficientes para el reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta para los años 2006, 2007 y 2008, de 27 de septiembre de 2005, que para el cálculo de la carga tributaria en el impuesto sobre la renta de los municipios se tendrá en cuenta la residencia o vivienda de los obligados tributarios a 31 de diciembre de 2001 o la que figure en la declaración del Impuesto co-rrespondiente a 2001.

41. Así, en el artículo 2 del Reglamento aprobado por el Ministerio Federal de Hacienda sobre el cálculo de los coeficientes para el reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta para los años 2006, 2007 y 2008, de 27 de septiembre de 2005, se establecen junto al criterio principal de la existencia en el municipio de una vivienda o residencia del contribuyente, el criterio de la vivienda o residencia principal para el caso en el que el obligado tributario tenga más de una residencia, el de la estancia habitual


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Las estadísticas sobre el impuesto correspondientes al año-base de recaudación tienen aplicación, por tanto, durante tres años. Ade-más, el año base no es nunca el inmediatamente anterior al primero de esos años en los que las estadísticas van a tener virtualidad para la determinación del coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta. Ello es debido a que ha de contarse con el plazo de que dispone el contribuyente para presentar la decla-ración del impuesto y con el tiempo de que dispone la Administración para la liquidación del impuesto. Actualmente es posible aplicar las estadísticas del impuesto correspondientes a un determinado año adoptado como año-base de recaudación como muy pronto al cabo de cinco años42.

Este plazo tan amplio redunda en la calidad del resultado de las estadísticas, pues habrá permitido integrar correctamente la deuda tributaria del Impuesto sobre la Renta43. Sin embargo, ese plazo tan amplio supone que los cambios en el número de habitantes o en la estructura económica y nivel de renta de un determinado municipio no van a tener un inmediato o pronto reflejo en los recursos que procedentes de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta va a recibir el municipio44. Ello va a suponer una clara desven-taja para los municipios que experimenten un aumento de población o en los que se aprecie una sustancial mejora de la estructura econó-mica que redunde en un mayor nivel de renta de sus habitantes por término medio, pues la clara incidencia que ello tiene en la determi-nación del coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta y, por tanto, en el volumen de recursos que

del obligado tributario cuando carezca de una vivienda o residencia, y el del domicilio que figure en la tarjeta del Impuesto sobre el Salario (Lohnsteuerkarte) correspondiente al año 2001, cuando el obligado tributario no venga obligado a presentar declaración por el impuesto.

42. Así lo destaca BFM-Dokumentation, Der Gemeindeanteil…, cit., p. 9, y, en efecto, las estadísticas del Impuesto sobre la Renta correspondientes al último año-base de recauda-ción adoptado a estos efectos, que ha sido el 2001, han encontrado su primer año de aplicación para la determinación del coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta en el año 2006, justamente, cinco años más tarde.

43. BFM-Dokumentation, Der Gemeindeanteil…, cit., p. 9, destaca especialmente la calidad de las estadísticas a la que contribuye el amplio plazo de elaboración.

44. Estima Gutsche, Jens-Martin, Fiskalische Gesamtbilanz…, cit., p. 4, que los cambios en el número de habitantes del municipio van a tener incidencia entre 5 y 7 años después de haberse producido en la determinación del coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta.


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van a recibir procedentes de dicho impuesto, sólo va a tener virtuali-dad al cabo como mínimo de cinco años desde que tales circunstancias se hayan puesto de manifiesto. En sentido contrario, ello va a suponer una ventaja para aquellos municipios que experimenten descensos de población o en los que el nivel de renta de sus ciudadanos experimen-te un retroceso por término medio, por ejemplo, porque aumente la tasa de personas desempleadas residentes en el municipio. Y ello, como hemos indicado, porque tales circunstancias no van a tener una incidencia inmediata en los recursos que recibe el municipio en cues-tión procedentes del Impuesto sobre la Renta, sino que tal incidencia se difiere en el tiempo como mínimo cinco años45.

El valor del coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta (Schlüsselzahl) sólo va a cambiar cuan-do se adopte un nuevo año-base de recaudación, por cuanto regirán para la determinación de dicho coeficiente las estadísticas del Impues-to sobre la Renta correspondientes a ese año-base, o cuando se esta-blezcan unos nuevos límites máximos de carga tributaria soportada por los contribuyentes a tomar en cuenta para la determinación del referido coeficiente (Sockelbeträge)46.

Mientras que alguna de estas variables no se modifique el coeficiente de reparto permanecerá invariable y hasta la fecha sólo se ha introducido un cambio en los Sockelbeträge conjuntamente con la adopción de las estadísticas de un nuevo año-base de recau-dación47.

3.2.1.4. La fijación del valor del coeficiente de reparto (Schlüsselzahl)

El coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta que corresponde a cada municipio es el re-sultado del cociente entre la carga tributaria por el impuesto sopor-tada en el municipio en cuestión, computada teniendo en cuenta los límites máximos o Sockelbeträge, es decir, la carga tributaria sopor-





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tada por los contribuyentes residentes en el municipio por la renta gravada que no supere esos límites máximos representados por los Sockelbeträge, y la carga total por el impuesto soportada por el con-junto de municipios del correspondiente Land entre los que se lleva a cabo el reparto de la participación, computada también respecto a la renta gravada que no supere los límites representados por los Sockelbeträge.

Recaudación del Impuesto sobre la Renta obtenida en el municipio correspondiente a la renta grava-da situada dentro de los límites máximos estable-cidos (Sockelbeträge), según las estadísticas del año-base de recaudación.

Schlüsselzahl = —————————————————————————Recaudación total del impuesto obtenida en el respectivo Land correspondiente a la renta grava-da situada dentro de los límites máximos estable-cidos (Sockelbeträge) según las estadísticas del año-base de recaudación.

El coeficiente de reparto de la participación municipal en el Im-puesto sobre la Renta que corresponde a cada municipio (Schlüssel-zahl) resultante de ese cociente se determina extrayendo los ocho decimales situados tras la coma y el séptimo decimal se redondea, quedando finalmente expresado el coeficiente de reparto con siete números decimales situados tras la coma48. La suma de los coeficientes de reparto correspondientes a cada uno de los municipios del Land es igual a la unidad49.

El coeficiente de reparto de la participación municipal en el Im-puesto sobre la Renta representa la posición relativa que cada muni-cipio tiene en el procedimiento de reparto de los recursos que integran dicha participación, por lo que el valor de dicho coeficiente para cada municipio está en relación con la posición que al respecto ocupan el

48. Así viene establecido en el artículo 2 in fine del Reglamento aprobado por el Ministe-rio Federal de Hacienda sobre el cálculo de los coeficientes para el reparto de la partici-pación municipal en el Impuesto sobre la Renta para los años 2006, 2007 y 2008 de 27 de septiembre de 2005.

49. Cfr., BMF-Dokumentation, Der gemeindeanteil…, cit., p. 15.


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resto de municipios entre los que se lleva a cabo el reparto de la par-ticipación50.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 2 de la GFRG, el coefi-ciente de reparto que corresponde a cada municipio ha de ser deter-minado por el correspondiente Land, siguiendo el procedimiento descrito, y ha de ser aprobado mediante una norma reglamentaria del Gobierno del Land51.

La fijación de un nuevo coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, sea como consecuencia de la adopción de las estadísticas del impuesto correspondientes a un nuevo año-base de recaudación, –como ha sucedido a partir de 2006–, sea como consecuencia de la modificación de los límites de renta de-terminantes de la carga tributaria máxima a tomar en consideración, o sea como consecuencia de la modificación de ambos factores, suele tener un efecto claramente apreciable en la financiación de los mu-nicipios52. Además, ese efecto, sea positivo o negativo, va a tener in-


51. Así por ejemplo, a raíz de la adopción del nuevo año-base de recaudación (2001), cuyas estadísticas del Impuesto sobre la Renta se tendrán en cuenta para el reparto de la participación municipal en el impuesto de los años 2006-2008, el Gobierno de Baden-Württemberg ha aprobado una disposición reglamentaria con fecha 20 de abril de 2006, estableciendo los nuevos coeficientes de reparto de cada municipio en los ingresos de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta. Se trata del Reglamento del Mi-nisterio de Hacienda del Land Baden-Württemberg sobre modificación del Reglamento sobre la aplicación de la Ley de Reforma Financiera Municipal, de 20 de abril de 2006, (GBl de 12 de mayo de 2006, página número 160). (Verordnung des Finanzministeriums zur Änderung der Verordnung zur Durchführung des Gemeindefinanzreformgesetzes). El objeto de esta disposición es establecer los coeficientes (Schlüsselzahlen) para el reparto de la participación en el Impuesto sobre la Renta a partir del año 2006 y, así, por ejemplo, se fija el coeficiente que corresponde a la ciudad de Stuttgart, que es la capital del Estado federado, en 0,0598470.

52. Statistiches Landesamt Baden-Württemberg, “Anteil aus der Einkommensteuer…”, cit., p. 3, señala que en este Land los efectos de los nuevos coeficientes de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, aplicables a partir del 1 de enero de 2006, son muy diferentes de unos municipios a otros. Así, mientras que para 188 mu-nicipios (el 17% del total) el coeficiente, con un pequeño aumento o con una pequeña bajada, ha permanecido prácticamente constante, 426 municipios han experimentado una apreciable bajada o pérdida en el coeficiente, mientras que 497 municipios disfrutan de una estimable subida del mismo. Para cerca de la mitad de los municipios las diferencias al alza o a la baja del nuevo coeficiente de reparto en comparación con el anterior (el aplicable en 2003-2005), se sitúan por debajo del 3 por 100, para dos tercios de los muni-cipios la diferencia no supera el 5 por 100 y, finalmente, en el caso extremo, con aumentos


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fluencia también en otro mecanismo de gran importancia en la finan-ciación de los municipios, cual es el sistema de compensación financiera local (kommunalen Finanzausgleich), por cuanto los recur-sos procedentes de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta se tienen en cuenta para determinar la potencia impositiva (Steuerkraft) de los distintos municipios, que constituye un elemento esencial en el sistema de compensación financiera local53.

3.2.2. La determinación del volumen de recursos que corresponde percibir a cada municipio de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta

Una vez que ha sido establecido por el Ministerio de Hacienda del correspondiente Land el coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta que corresponde a cada uno de los municipios, la determinación para cada uno de ellos del volu-men de recursos que le han de ser transferidos en concepto de parti-cipación en la recaudación del Impuesto sobre la Renta se efectúa me diante una sencilla multiplicación. El importe de la participación mu nicipal en el Impuesto sobre la Renta, determinado, como hemos visto, en función de la recaudación total del impuesto producida en el correspondiente año en el respectivo Land, que equivale al 15 por 100 de esa recaudación total obtenida en el Land por el Impuesto sobre el Salario y por el Impuesto sobre la Renta Liquidable y al 12 por 100 de la recaudación procedente de las retenciones en la fuente sobre los intereses, se multiplica por el coeficiente de reparto de dicha partici-pación que corresponde a cada municipio. Con ello se obtiene la cuo-ta o parte de cada concreto municipio en el volumen de recursos que integra la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta.

o reducciones de más del 17 por 100 se encuentran sólo 20 municipios, esto es, el 1,8 por 100 de los mismos. Lo más interesante, sin embargo, es efectuar un análisis del tipo de municipio al que afectan las subidas o bajadas del coeficiente, según el número de habi-tantes del mismo. Como puede observarse en Gemeindetag Baden-Württemberg, “Neue Schlüsselzahlen für den Gemeindeanteil an der Einkommensteuer – Sockelbeträge werden beibehalten”, Baden-Württemberg Gemeinde Zeitung (BWGZ), núm. 1/2006, p. 28, los municipios que obtienen las mayores subidas en el nuevo coeficiente en relación con el aplicable anteriormente son aquellos que cuentan con menos de 3.000 habitantes, esto es, los pequeños municipios, mientras que los que acusan una mayor pérdida son los mu-nicipios de más de 100.000 habitantes, esto es, los grandes municipios.

53. Cfr., Gemeindetag Baden-Württemberg, “Neue Schlüsselzahlen…”, cit., p. 28.


371


Coeficiente (Schlüsselzahl) x (15% de la recaudación del corres-pondiente año en el Impuesto sobre la Renta + 12% de la recaudación de las retenciones en la fuente sobre los intereses producidas en am-bos casos en el respectivo Land) = cuota anual de cada municipio en la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta.

3.2.3. Ejemplo del cálculo de los recursos que corresponde percibir a un municipio de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta

A continuación, para dar una mayor claridad al complejo proce-dimiento de determinación de los recursos que corresponden a cada municipio de la participación municipal en el Impuesto sobre la Ren-ta, pondremos un ejemplo referido a los recursos que por dicho con-cepto percibe un municipio en el año 200654.

A) Determinación del coeficiente de reparto (Schlüsselzahl). (Se toman como base las estadísticas del impuesto correspondientes a 2001)

Recaudación del impuesto en el Land correspondiente a rentas gravadas que están dentro de los límites máximos de renta gravable (Sockelbeträge): 28.600.000.000 euros.

Recaudación del impuesto en el municipio correspondiente a rentas gravadas que están dentro de los límites máximos de renta gravable (Sockelbeträge): 11.400.000 euros.

Coeficiente de reparto del municipio: 28.600.000.000 / 11.400.000 = 0,0003980

B) Determinación de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta:

B.1) Recaudación total producida en el Land en 2006:

54. Nos basamos, al respecto, en el ejemplo recogido en Finanziministerium Baden-Würt-temberg, (Hrsg.), Die Gemeinden und ihre Finanzen, Merkur-Druck Mayer, Stuttgart, 2006, p. 16. (Documento accesible en Internet: http://www.voeb.de/download/de/themen/publi-cfinance/oeffentliche_kunden/kommunalfinanzierung_links/kf_bw_01.pdf.)


372


Impuesto sobre el salario e impuesto sobre la renta con deducción de las devoluciones: 21.200.000.0000 euros.

Participación municipal en la recaudación obtenida en el Land (15%): 3.200.000.000 euros.

Retenciones sobre la fuente practicadas sobre los intereses (Zin-sabschlag): 1.300.000.000 euros.

Participación municipal en las retenciones sobre los intereses (12 %): 200.000.000 euros.

B.2) Importe total de la participación municipal en el impuesto:

3.400.000.000 euros.

C) Cuota del municipio en la recaudación del Impuesto sobre la Renta producida en el Land:

3.400.000.000 euros x 0,0003980 = 1.400.000 euros.

3.2.4. Los plazos y el procedimiento para el pago de la participación en el Impuesto sobre la Renta

De acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la GFRG los go-biernos de los Länder regularán a través de una norma de rango re-glamentario los plazos y el procedimiento para la transferencia a los municipios de los recursos que les corresponden de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta55. Normalmente se establecen pagos trimestrales que tienen la consideración de pagos anticipados o a cuenta de la liquidación definitiva que se produce una vez con-cluido el año, generalmente hasta febrero del año siguiente56.

55. Señalan Arbeitsgruppe Kommunalpolitik de la Friedrich Ebert Stiftung, “Der Gemein-deanteil…”, cit., p. 2, en relación con el Estado de Rheinland-Pfalz, que en la práctica los representantes de las agrupaciones de municipios y el representante del Ministerio de Hacienda del Land suelen fijar el calendario de la liquidación de la participación de los municipios en el Impuesto sobre la Renta.

56. Cfr., Arbeitsgruppe Kommunalpolitik de la Friedrich Ebert Stiftung, “Der Gemeindeanteil…”, cit., p. 2, donde se explica sucintamente el procedimiento establecido por Rheinland-Pfalz.


373


4. Importancia para la Hacienda local de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta

La participación municipal en el Impuesto sobre la Renta se ha convertido desde su introducción en 1970 en la segunda fuente de recursos impositivos más importante de la Hacienda local, tras el Im-puesto sobre Actividades Económicas57. La misma ha ido cobrando importancia a lo largo de los años, experimentando anualmente un aumento hasta el año 1996, en el que se observa un claro retroceso debido a la nueva regulación de la compensación de las cargas fami-liares (Familienlastenausgleich), especialmente de los pagos a las fa-milias por los hijos (Kindergeldzahlungen), que ha supuesto una re-ducción de la recaudación del Impuesto sobre la Renta58. A partir del año 1998 la evolución de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta vuelve a ser positiva, acercándose en el año 2000 a niveles próximos a los existentes en 1995, para volver a experimentar un cierto retroceso a partir del año 2000 que se revela especialmente acusado en los años 2004 y 2005, debido a las bajadas o reducciones del impuesto59. En 2006 se observa un ligero incremento de la parti-cipación respecto al año anterior, rompiendo la tendencia al retroce-so que se venía observando desde el año 200360. Esta tendencia alcis-


58. La compensación a los municipios por esta pérdida de recaudación no se ha articulado a través de un aumento del porcentaje de participación en el Impuesto sobre la Renta, sino que se ha efectuado a través de un mecanismo específico que, en definitiva, supone una participación indirecta en la recaudación del IVA que se asigna a los Länder. En efec-to, para compensar a los Länder y a los municipios por la pérdida de recaudación en el Impuesto sobre la Renta derivada de la nueva regulación de la compensación de las cargas familiares, especialmente, de los pagos a las familias por los niños, la Ley de Modificación de la Ley de Compensación Financiera de 13 de noviembre de 1995 incrementó la par-ticipación de los Länder en el IVA en un 5,5%. Pues bien, una parte de estos nuevos recur-sos ha de ser distribuido por los Länder a los municipios como compensación por la refe rida pérdida recaudatoria.


60. Como se recoge en Statistiches Bundesamt, Finanzen und Steuern. Realsteuervergleich. Realsteuer, kommunale Einkommen– und Umsatzsteuerbeteilungen– 2006, (Fachserie 14, Reihe 10.1), Wiesbaden, 2007, en el año 2006 el importe de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta de las personas físicas en el conjunto de Alemania, expresado en millones de euros, ascendió a 21.898,2, frente a los 20.096,5 que importó en 2005 y a los 20.187,7 que alcanzó en 2004, iniciándose, por tanto, en 2006 una clara tendencia alcista de este recurso financiero de los municipios. (Documento accesible en Internet: https://www-ec.destatis.de/csp/shop/sfg/bpm.html.cms.cBroker.cls?CSPCHD=00400001000


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ta claramente se confirma en 2007, con un incremento respecto al año anterior en los antiguos Länder del 11% y del 21,9% en los nuevos Länder61. A ello ha contribuido la elevación del tipo marginal máximo previsto para los niveles más altos de renta del 42 al 45 por 100 lleva-do a cabo por la Ley de modificaciones impositivas para 2007 (Steuerän-derungsgesetz 2007), así como otras disposiciones de dicha ley que han ampliado la base imponible del impuesto62. El pronóstico para el año 2008 es que continúa el incremento de los ingresos procedentes de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, si bien a un ritmo más lento que en 2007, estimándose un crecimiento del 6,5% en los antiguos Länder y del 12,3% en los nuevos Länder63.

Hay que tener en cuenta, no obstante, que en los nuevos Länder el volumen de recursos procedentes de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta es muy inferior al de los antiguos Län-der, debido a que el nivel de renta en los Länder de la Alemania oriental es por término medio más bajo que en los Länder de la Ale-mania occidental64.

03vyejUl5000000o9mBj9QSlhazMwee3vYnJQ--&cmspath=struktur,vollanzeige.csp&ID=1020815).

61. Así se señala en Deutscher Städte und Gemeindebund, Öffentliche Finanzen im Jahr 2007, abril de 2008, p. 5. (Disponible en www.dstgb.de).

62. Como se señala en Deutscher Städte und Gemeindebund, BFM-Papier zu den Massna-hmen des Bundes zugunsten der Kommunen, 18 de enero de 2008, p. 5, (disponible en www.dstgb.de), las medidas adoptadas por la Steueränderungsgesetz 2007 en el Impues-to sobre la Renta estima el Ministerio Federal de Hacienda que supondrán mayores ingre-sos para los municipios, que en el año 2007 rondarán los 300 millones de euros, previén-dose un aumento de esa cifra hasta los 800 millones de euros a partir de 2010.

63. Cfr., el Informe de Rossbach, Christine, Kommunalfinanzen 2007 und 2008 para la Deutscher Stadte und Gemeindebund, de 20 de febrero de 2008, p. 2, (disponible en www.dstgb.de).

64. Así se destaca en Deutscher Städte und Gemeindebund, Datenreport Kommunalfinan-zen 2005, DStGb-Dokumentation, núm. 48, 2005, p. 9, donde se apuntan como causas de ello que la situación patrimonial es peor en el este que en el oeste, por lo que las rentas procedentes del capital o de los arrendamientos de bienes juegan en el este un papel menos importante que en el oeste. Asimismo, se apunta que los salarios en el este se encuentran una quinta parte por debajo que en el oeste, por lo que el nivel de renta es inferior. Para la corrección de las diferencias estructurales entre el este y el oeste tiene gran importancia el mecanismo de la compensación financiera entre los Estados federados (Länderfinanzausgleich). (Documento accesible en Internet: http://www.dstgb.de/home-page/artikel/dokumentationen/nr_48_kommunalfinanzen_in_struktureller_schieflage/doku48_kommunalfinanzen_gesamt.pdf).


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La participación municipal en el Impuesto sobre la Renta ha representado hasta el año 2000 un porcentaje superior al 40% de los ingresos totales del sistema impositivo municipal65. En el caso de los nuevos Länder ese porcentaje se eleva al 60%, constituyendo la par-ticipación municipal en el Impuesto sobre la Renta la principal fuente de ingresos de los municipios66. A partir del año 2000, como hemos señalado, se observa un descenso en los ingresos procedentes de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, situándose el porcentaje de los mismos en el 25% del total de ingresos impositivos. No obstante, en los últimos años se observa un claro incremento de los ingresos procedentes de la participación municipal por lo que este recurso financiero ha recuperado parte de la importancia que estaba perdiendo.

Para valorar adecuadamente la importancia que para la Hacien-da local tiene la participación municipal en el Impuesto sobre la Ren-ta conviene efectuar un análisis atendiendo al tamaño de los munici-pios según el número de sus habitantes. Desde esta perspectiva la conclusión es muy clara, la participación en el Impuesto sobre la Ren-ta constituye la primera fuente de ingresos para la Hacienda de los pequeños municipios, representando en el año 1996 más del 60% de los ingresos totales del sistema impositivo de los mismos, mientras que en los grandes municipios ese porcentaje no supera el 35% de los ingresos totales del sistema impositivo municipal, cobrando mayor relevancia en éstos últimos, al respecto, los ingresos procedentes del Impuesto sobre Actividades Económicas67.

En 2006 y con datos referidos al conjunto de Alemania esos porcentajes se sitúan en un nivel más bajo que en 1996, pero la ten-dencia se mantiene inalterada, esto es, la participación en el Impues-to sobre la Renta de las Personas Físicas tiene más importancia cuan-titativa respecto al conjunto de los ingresos municipales de naturaleza impositiva, en términos relativos, en los pequeños muni-cipios que en los grandes.



67. Así lo indica Schwarting , Gunnar, Kommunalen…, cit., pp. 146 y 147, respecto a los datos del año 1996, señalando que en 2005 esos porcentajes se han reducido como media 10 puntos porcentuales.


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Tabla 1. Porcentaje que representa la participación municipal en el impuesto sobre la renta respecto al conjunto de ingresos impositivos de los municipios según el tamaño de éstos atendiendo al número de habitantes. Año 200668

50%

45%

40%

35%

30%

25%

20%

15%

10%

5%

0<1.000 1,000- 3.000- 5.000- 10.000- 20.000- 50.000- 100.000- 200.000- >500.000

3.000 5.000 10.000 20.000 50.000 100.000 200.000 500.000

43%

46%44%

42% 41%39%

33%30%

27%

23%

5. Valoración de la participación en el Impuesto sobre la Renta para la Hacienda municipal

En cuanto a la valoración que merece la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, resulta evidente que desde el punto de vista de la autonomía tributaria municipal, tal participación equi-vale materialmente a una transferencia, por lo que los municipios no tienen poder de decisión para influir en el rendimiento del Impuesto sobre la Renta, esto es, no pueden incidir sobre los elementos que determinan la deuda tributaria que los contribuyentes deben satisfa-cer por este impuesto, lo cual queda totalmente en manos del Estado federal, mientras que a los Länder corresponde básicamente la gestión del impuesto. Evidentemente, las decisiones adoptadas por el Estado federal sobre la bajada del impuesto o sobre los beneficios fiscales aplicables en el mismo van a tener una traducción inmediata en su rendimiento, lo que supondrá una minoración de los ingresos muni-cipales por este concepto, sin que los municipios tengan un poder de decisión al respecto.

68. Elaboración propia a partir de los datos y gráficos recogidos en Statistiches Bundesamt, Finanzen und Steuern…, (Fachserie 14, Reihe 10.1), de 2006, cit.


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Todo ello supone, por tanto, una ausencia de corresponsabilidad fiscal de los municipios en la percepción de los recursos procedentes del Impuesto sobre la Renta. Para los contribuyentes del impuesto no resulta claro o evidente que una parte significativa de lo que pagan por el Impuesto sobre la Renta se destina a la financiación del res-pectivo municipio y, con ello, tampoco resulta clara la equivalencia entre el impuesto pagado y los bienes y servicios públicos que pro-porciona el municipio69.

En consecuencia, la participación entraña un claro déficit de au-tonomía tributaria municipal. De ahí que se hayan realizado propues-tas encaminadas a sustituir la participación en el impuesto por un verdadero impuesto municipal sobre la renta de las personas físicas70. El fundamento constitucional para ello lo proporciona el artículo 106.5.3) de la GG que, como hemos señalado más atrás, establece la posibilidad de que los municipios puedan establecer tipos o tarifas (Hebesatze) sobre la participación que la Constitución les reconoce en el Impuesto sobre la Renta. Con ello se abren básicamente dos posibi-lidades, la de establecer un recargo sobre la cuota estatal del impues-to, cuyo tipo sería fijado por cada municipio, o la de establecer una auténtica tarifa municipal aplicable sobre la misma base liquidable definida por la normativa estatal71. Esta última opción, lógicamente, tendría que estar sometida a una serie de límites, por cuanto, en primer lugar, debería abatirse la tarifa estatal hasta el grado que represente la parte del rendimiento del impuesto que la Constitución alemana reconoce a los municipios, lo cual dejaría un espacio para que los mu-nicipios pudiesen ejercer su autonomía tributaria aprobando una ver-dadera tarifa municipal del impuesto que, entendemos, debería tener la misma estructura en cuanto a sus tramos que la tarifa estatal72. Sería

69. En este sentido, Schwarting, Gunnar, Kommunale…, cit., p. 148, critica la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta desde la perspectiva de la autonomía local por su inadecuación a la idea de equivalencia y por la “opacidad” de la misma como recurso impositivo de los municipios para los contribuyentes, lo que implica un déficit de corres-ponsabilidad fiscal.

70. En esta línea, por ejemplo, se manifiesta Schwarting, Gunnar, Kommunale…, cit., pp. 148 y ss.


72. Sobre las distintas posibilidades para establecer un impuesto municipal sobre la renta, vid., Sander, Matthias, Gemeindeeinkommensteuer. Theoretische Beurteilung und Ausge-staltungsmöglichkeiten, Shaker Verlag, Aachen, 2004, pp. 54 y ss.


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algo similar a lo que en nuestro sistema de financiación autonómi-co sucede con la cesión a las Comunidades Autónomas del Impues-to sobre la Renta de las Personas Físicas, donde, como es sabido, éstas cuentan con la posibilidad de establecer una tarifa autonó-mica del impuesto posibilitada porque la propia tarifa estatal se ha abatido dando lugar a dos tramos, el propiamente estatal y el au-tonómico.

En el proceso de reforma del sistema de financiación municipal iniciado en 2002, con el nombramiento por parte del Gobierno Fede-ral de una Comisión encargada de abordar la cuestión, una de las propuestas más debatidas fue la supresión del Impuesto sobre Activi-dades Económicas y su sustitución por recargos municipales tanto en el Impuesto sobre la Renta como en el Impuesto de Sociedades, sin que, finalmente, tales propuestas llegasen a tener una concreción normativa73.

La sustitución de la actual participación municipal en el Impues-to sobre la Renta por un recargo municipal en dicho impuesto o por un auténtico tramo municipal del impuesto, si bien supondría un gran reforzamiento de la autonomía tributaria municipal, implicaría tam-bién una evidente pérdida de solidaridad financiera intermunicipal en el territorio de cada Land, objetivo perseguido especialmente por la GFRG, y que actualmente cumple la participación municipal del impuesto a través del sistema de los Sockelbeträge, que hemos ana-lizado74.

Desde el punto de vista de la suficiencia financiera de los muni-cipios es evidente el importante papel que cumple la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, tal y como hemos analizado, especialmente destacado respecto a los pequeños municipios75. Es cier-

73. Sobre la posibilidad de establecer recargos sobre el Impuesto de la Renta y sobre el Impuesto de Sociedades vid., Broer, Michael, “Wirkungen des kommunalen Zuschlags zur Einkommen– und Körperschaftsteuer”, Wirtchaftsdienst, núm. 9/2003, p. 599 y ss.

74. En este sentido, Schwarting, Gunnar, Kommunale…, cit., p. 157, que apunta como solución de este problema a un reforzamiento del papel nivelador del sistema de com-pensación financiera local (Kommunalen Finanzausgleich).

75. No es de extrañar que en nuestro país, de cara a la anunciada reforma del sistema de financiación de la Hacienda local, existan posicionamientos claramente favorables a po-tenciar la participación local en los tributos del Estado y también de las Comunidades


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to que desde esta perspectiva los municipios de los Länder más ricos van a percibir sustancialmente más recursos por este concepto que aquellos municipios pertenecientes a los Länder menos ricos, lo cual es especialmente destacado en la comparación entre los antiguos y los nuevos Bundesländer76. Ello es debido, como hemos analizado, a que el reparto o territorialización del rendimiento del impuesto entre los distintos Länder se hace en función del principio de la residencia del contribuyente sin que se adopten medidas de compensación o nivelación entre los distintos Länder. Sin embargo, ello no resta im-portancia al papel que desde el punto de vista del principio de sufi-ciencia financiera municipal tiene este recurso.

Junto a la suficiencia financiera la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta cobra una importancia capital desde el punto de vista del principio de solidaridad financiera interterritorial en el ámbito propio de cada uno de los Länder. Como hemos ana-lizado, el sistema de los Sockelbeträge supone un importante me-canismo de compensación o nivelación en el reparto de los recursos que integran la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta entre los municipios del respectivo Land. Lo cual, lógicamen-te, va encaminado a reducir las diferencias de potencia impositiva existentes entre los municipios más fuertes y los más débiles desde el punto de vista de la recaudación por el impuesto. Ello ha resul-tado absolutamente esencial en la financiación de los municipios más pequeños frente a los grandes municipios. Pero, justamente, no puede olvidarse que los grandes municipios cuentan con la po-sibilidad de extraer un mayor rendimiento de otras fuentes impo-sitivas municipales, destacadamente del impuesto sobre actividades económicas, por lo que la función niveladora de la participación en el Impuesto sobre la Renta, que ha beneficiado sobre todo a los municipios pequeños, adquiere un gran valor.

Autónomas, como el sistema propuesto por Marín-Barnuevo Fabo, Diego, “La financiación de las Haciendas locales a través de la participación en tributos estatales”, Anuario de Derecho Municipal 2007, Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Ma-drid, Madrid, 2008, pp. 136 y ss.

76. Ello es valorado críticamente por Schwarting, Gunnar, Kommunale…, cit., pp. 150-151, que pone de manifiesto que incluso entre los antiguos Bundesländer las diferencias pue-den ser notables, pues el volumen de recursos de la participación municipal en el impues-to sobre la renta del Estado de entre éstos que menos recursos recibe, que es Saarland sólo representa un 60% respecto al volumen de recursos del Estado que más percibe que es Hessen.


380


Con todo, hay que insistir en la idea de que la nivelación inter-municipal que se produce a través de los criterios de reparto de los recursos proporcionados por la participación municipal en el impuesto personal sobre la renta operan en el ámbito de cada uno de los estados federados. Esto es, el punto de partida, como hemos explicado a lo largo de este trabajo, está constituido por la recaudación del impues-to producida en el territorio de cada Land atendiendo al criterio de la residencia o domicilio fiscal del contribuyente. La masa financiera pro-cedente de esa recaudación que integra la participación municipal en el impuesto personal sobre la renta es la que se distribuye entre los municipios del respectivo Land, sin que existan en tal reparto mecanis-mos de compensación entre municipios pertenecientes a distintos Län-der. No obstante, no puede perderse la perspectiva, atendiendo al conjunto del edificio federal alemán, de que la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta es una pieza, –ciertamente importante–, del sistema de financiación, pero que éste cuenta con otros mecanismos, especialmente con los sistemas de compensación financiera entre el Bund y los Länder (Bund-Länder Finanzausgleich) y con los sistemas específicos de compensación financiera municipal (kommunaler Finan-zausgleich), que articulan un entramado de relaciones financieras en-tre los distintos entes político-territoriales, tanto en sentido vertical como horizontal, encaminadas, en último término, a asegurar un nivel de financiación que posibilite un mínimo en cuanto a la prestación de los bienes y servicios públicos.

Volviendo a la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, hay que reconocer que el sistema no es perfecto y a la hora de aplicar el criterio de reparto de la participación pueden aparecer dis-funciones, por ejemplo, las que se producen entre las grandes ciuda-des y los municipios de carácter residencial que las rodean, pues es significativo que el sector de población con mayores niveles de renta suele fijar su domicilio en este tipo de municipios con barrios residen-ciales, lo cual va a tener un efecto importante sobre el volumen de recursos que por la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta va a percibir la gran ciudad y el municipio residencial77.

77. Resulta ilustrativo, al respecto, el ejemplo recogido por Schwarting, Gunnar, Kommu-nale…, cit., pp. 152-153, referido a la región de München, en el que entre los años 1979-1997 la ciudad de München ha experimentado una variación a la baja de su coeficiente de reparto de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta del -29,0%, mien-tras que, por ejemplo, las ciudades y municipios pertenecientes al distrito (Landkreis) de


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Asimismo, el sistema de reparto puede perjudicar financiera-mente a los municipios que tengan una tasa más alta de población desempleada, pues el nivel de renta y la contribución global del mu-nicipio por el Impuesto sobre la Renta serán más bajos, lo que reper-cutirá negativamente en los recursos que el municipio obtiene de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta, justamente en una situación en la que los gastos por ayudas y programas sociales motivados por el desempleo deben ser mayores78. No obstante, en-tendemos que este tipo de situaciones pueden encontrar la corres-pondiente respuesta financiera a través de los mecanismos específicos del sistema de compensación financiera local, donde pueden estable-cerse subvenciones o dotaciones encaminadas a mejorar la situación financiera de los municipios en los que se registren niveles de desem-pleo superiores a la media.

Finalmente, habría que tener en cuenta también las distorsiones que en el justo reparto de los recursos procedentes de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta produciría la existencia de trabajadores desplazados, esto es, de trabajadores que tienen su do-micilio o residencia en un municipio y que cada día se desplazan a otro municipio que es donde desarrollan su trabajo o actividad pro-ductiva. Sin embargo, entendemos que este tipo de situaciones, aún debiendo merecer consideración, no desvirtúan la importancia de la participación municipal en el Impuesto sobre la Renta como recurso financiero de la Hacienda local ni la solidaridad financiera intermuni-cipal que supone el sistema de reparto de estos recursos entre los distintos municipios de un Land. Lo cual resulta clave para lograr un cierto equilibrio de la Hacienda local que permita, en el plano del gasto público municipal, que los distintos municipios cumplan satis-factoriamente la dotación de un mínimo de bienes y servicios públicos a sus ciudadanos79.

München han experimentado una variación al alza de +23,4 % y las pertenecientes al Lankreis de Erding han experimentado un alza de +64,0%.

78. En este sentido, Schwarting, Gunnar, Kommunale…, cit., p. 152.

79. Destaca Werner, Jan, “Local Governement Organization and Finance: Germany”, en Shah, Anwar, (Editor), Local Governance in industrial Countries, The World Bank, Washing-ton D. C., 2006, p. 143, que una de las más grandes ventajas del sistema de financiación local alemán es la participación en el rendimiento de impuestos comunes o compartidos porque las autoridades locales reciben una base estable de rentas y los municipios no dependen de la actividad económica local y de los impuestos que la gravan.


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RESuMEn

El impuesto sobre la renta de las personas físicas se cuenta en Alemania, junto con el IVA y con el impuesto sobre sociedades, entre los impuestos compartidos o comunes a dos o más entes político-territoriales, atendiendo a que dichos entes participan en el rendimiento del impuesto. En el impues-to sobre la renta participan la Federación, los Estados federados y los Muni-cipios. Éstos últimos tienen una participación del 15 por ciento en el rendi-miento de dicho impuesto. En este trabajo se analizan los criterios para el reparto de los recursos procedentes de esta participación municipal en el impuesto sobre la renta, tanto en el plano estatal como en el plano munici-pal. Asimismo, se hace un análisis del papel que juega este recurso impositi-vo para la hacienda municipal, pues en los grandes municipios constituye la segunda fuente más importante de recursos mientras que en los pequeños municipios es la más importante. Dicho análisis, lógicamente, tiene en cuen-ta la perspectiva de la autonomía municipal, de la suficiencia financiera y de la solidaridad intermunicipal.

Palabras clave: federalismo fiscal; participación en impuestos estatales; au-tonomía tributaria; impuesto sobre la renta; suficiencia financiera; hacienda local.

RESuM

L’impost sobre la renda de les persones físiques a Alemanya, juntament amb l’IVA i l’impost sobre societats, es troba entre els impostos compartits o co-muns en dos o més ens polítics territorials, ja que aquests ens participen en el rendiment de l’impost. En l’impost sobre la renda, hi participen la federa-ció, els estats federats i els municipis. Aquests últims tenen una participació del 15% en el rendiment de l’impost esmentat. En aquest treball s’analitzen els criteris per repartir els recursos procedents d’aquesta participació muni-cipal en l’impost sobre la renda, tant en el pla estatal com en el pla munici-pal. Així mateix, es fa una anàlisi del paper que té aquest recurs impositiu per a la hisenda municipal, ja que en els grans municipis constitueix la sego-na font més important de recursos, mentre que en els petits municipis és la més important. Aquesta anàlisi, lògicament, té en compte la perspectiva de l’autonomia municipal, de la suficiència financera i de la solidaritat intermu-nicipal.

Paraules clau: federalisme fiscal; participació en impostos estatals; autonomia tributària; impost sobre la renda; suficiència financera; hisenda local.


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ABSTRACT

Income tax on individuals in Germany is counted, along with VAT and cor-poration tax, among the taxes which are shared by or common to two or more political/territorial entities in the sense that the said entities take a share of the tax revenue. The federation, the federal states and the munici-palities all take a share of income tax. The latter have a 15% share in the revenue from the said tax. This paper analyses the criteria used to divide up the resources resulting from this municipal share in income tax, at both sta-te and municipal level. Moreover, it discusses the role played by this tax re-source in municipal revenue, given that in large municipalities it represents the second most important source of resources, while in small municipalities it is the most important. Logically, this discussion takes into account the perspective of municipal autonomy, financial self-sufficiency and inter-mu-nicipal solidarity.

Key words: fiscal federalism; share in state taxes; fiscal autonomy; income tax; financial self-sufficiency; local taxation.

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REAF, núm. 9, octubre 2009

1. Objectius i contingut de la REAF

La Revista d’Estudis Autonòmics i Federals (REAF) publica treballs sobre autonomies polítiques territorials, de caire pluridisci-plinari, però amb predomini del vessant juridicopolític.

2. Tramesa d’originals

Els treballs que es publicaran a la REAF seran originals inèdits, llevat d’acord en un altre sentit entre l’IEA i l’autor d’un treball determinat.

Els originals s’acceptaran escrits en cata-là, espanyol, anglès, francès i italià, i es publicaran en l’idioma de recepció. Una vegada acceptats per publicar, tindran el copyright de l’Institut d’Estudis Auto-nòmics i no es podran reproduir sense la seva autorització.

Els articles s’enviaran, preferiblement, per correu electrònic a [email protected]. També es poden enviar per correu pos-tal, en paper i en suport informàtic, a la seu de l’IEA: Palau Centelles, Bda. de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.

3. Selecció dels articles i avaluació

Els textos rebuts se sotmetran a avalua-ció anònima (sistema de doble cec) per part de dos especialistes en el tema trac-tat (i, si escau, un tercer en cas de diver-gència entre els anteriors sobre la publi-cabilitat de l’article), els quals seran externs a la revista o pertanyents als seus consells de redacció i científic. La REAF farà arribar a l’autor les avaluacions.

Els informes d’avaluació tindran en comp-te, entre altres factors: – la solidesa i coherència metodolò-

gica– l’originalitat i les novetats que apor-

ti l’article en el seu camp– la coherència i estructuració de l’ar-

ticle– l’argumentació de les tesis que es

defensin– la correcció i completud de les fonts

i la bibliografia utilitzades

Si les avaluacions aconsellen la introduc-ció de canvis en l’original, l’acceptació de-finitiva de l’article restarà condicionada a l’acceptació per part de l’autor dels can-vis que calgui introduir.

El formulari d’avaluació es pot consultar al web de la REAF, dintre del web de l’IEA (www.gencat.cat/iea).

4. Criteris generals de presentació d’originals

Un cop avaluat i acceptat, l’IEA es reser-va el dret de modificar qualsevol element formal del treball per tal de donar cohe-rència global a la revista, atesa la seva condició de publicació periòdica, ade-quant el text a aquestes normes de re-dacció d’originals.

Es pot demanar a l’autor/a una correcció (limitada a errors respecte de l’original acceptat) de proves d’impremta, les quals haurà de retornar a l’IEA en el termini de 72 hores.

ObjECTIUS DE LA REAF, PROCEDIMENT DE SELECCIó D’ARTICLES I CRITERIS PER A LA PRESENTACIó D’ORIGINALS

Objectius de la REAF, procediment de selecció d’articles i criteris...

385


a) Extensió i format

El treball haurà d’estar escrit en Word i tindrà un mínim de 20 i un màxim de 35 pàgines de 30 línies de 70 espais (uns 45.000-75.000 caràcters amb espais, aprox.), amb tipografia Arial (o similar) de cos 12 per al text principal (amb inter-lineat 1,5) i de cos 10 per a les notes (amb interlineat 1).

Juntament amb el treball, caldrà enviar:– Un currículum breu (350-400 caràc-

ters amb espais) i les dades personals següents: adreça professional, telè-fon i e-mail.

– Un resum (1.000-1.300 caràcters amb espais) de l’article, en l’idioma origi-nal i en anglès. El resum haurà de contenir, en tot cas, el tema general i l’objecte concret de l’article; l’es-tructura del desenvolupament d’a-quest objecte a l’article i les conclu-sions principals.

– Una relació d’entre quatre i vuit pa-raules clau.

b) Títol, apartats i sumari

El títol ha d’indicar de manera concisa el contingut del treball, el qual es pot com-pletar amb un subtítol d’informació com-plementària. Si el treball es divideix en apartats i subapartats, aquests s’assenya-laran amb números aràbics, fins a un mà-xim de dos nivells (p. ex., 1.2).

L’article anirà precedit d’un sumari dels di ferents apartats en què s’estructura.

c) Acrònims, sigles i citacions

Quan s’escrigui per primera vegada un acrònim o una sigla caldrà posar entre parèntesis el seu significat complet.

Les citacions literals inserides dins el text aniran entre cometes, i mai en cursiva

(encara que siguin en una llengua dife-rent de la del treball). En general, una citació de més de cinc línies caldrà fer-la en paràgraf a part, sagnat i sense come-tes. Qualsevol canvi que s’introduexi en una citació original s’indicarà entre clau-dàtors.

Els recursos per ressaltar paraules o ex-pressions són la cursiva o les cometes, per tant, s’evitarà l’ús de les majúscules o de la negreta.

d) Notes

És convenient fer un ús limitat de les no-tes, totes les quals seran a peu de pàgina, numerades amb caràcters aràbics i en superíndex.

Les referències en nota a peu de pàgina tindran el format següent: – Quan se citi una obra per primera

vegada: Nom, cognom/s de l’autor, “títol del

capítol” o “títol de l’article”, títol del llibre o títol de la revista, volum, núm, lloc d’edició, editorial, any de publi-cació, paginació.

Exemples: Antoni Castells, Les subvencions d’a-

nivellament en el finançament de les comunitats autònomes, Barcelona, IEA, 2004, p. 27-31.

Pedro Cruz Villalón, “La reforma del Estado de las autonomías”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, Bar-celona, IEA, 2, 2006, p. 13-15.

– Quan se citi una obra prèviament citada:

Cognom/s de l’autor, títol breu, any de publicació i paginació.

Exemples: Castells, Les subvencions..., 2004, p.

27-31. Cruz Villalón, “La reforma...”, 2006,

p. 13-15.

REAF 9 - Octubre 2009

386


e) Llistes de referències

Al final de cada article de la REAF es pu-blicarà la llista de referències (és a dir, exclusivament les fonts i les obres citades en el treball), ordenades alfabèticament pel cognom de l’autor. No es publicaran bibliografies generals.

La llista de referències tindrà el format que assenyalem en els exemples se-güents.

– Llibres Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les sub-

vencions d’anivellament en el finan-çament de les comunitats autònomes. Barcelona: Institut d’Estudis Autonò-mics, 2004.

– Articles de revista Calonge Velázquez, Antonio. “Los gru-

pos políticos municipales”. Revista de Estudios de la Administración Local, núm. 292, 2003, p. 123-162.

– Legislació i jurisprudència Segons la citació oficial en cada cas: Llei 8/2005, de 8 de juny, de protec-

ció, gestió i ordenació del paisatge. STC 33/2005, de 17 de febrer.– Publicació electrònica Cruz Villalón, P., “La reforma del Es-

tado de las autonomías” [en línia]. Revista d’Estudis Autonòmics i Fede-rals, núm. 2 (abril 2006). Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics. URL: http://www10.gencat.net/drep/bina-ris/reaf2%20CRUZdigi_tcm112-40009.pdf [Consulta: 10-03-2008].

387


1. Objetivos y contenido de la REAF

La Revista d’Estudis Autonòmics i Federals (REAF) publica trabajos sobre autono-mías políticas territoriales, de carácter pluridisciplinar, pero con predominio del ámbito jurídico-político.

2. Entrega de originales

Los trabajos que se publicarán en la REAF serán originales inéditos, salvo acuerdo expreso en otro sentido del IEA con el autor de un trabajo determinado.

Se aceptarán originales escritos en cata-lán, español, inglés, francés e italiano, y se publicarán en el idioma de recepción. Una vez aceptados para su publicación, pasarán a tener el copyright del Instituto de Estudios Autonómicos y en ningún caso podrán ser reproducidos sin su au-torización.

Los artículos se enviarán, preferiblemen-te, por correo electrónico a reaf@gencat. cat. También podrán remitirse por correo postal, en papel y en soporte informáti-co, a la sede del IEA: Palau Centelles, Bda. de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.

3. Selección y evaluación de los ar-tículos

Los textos recibidos se someterán a eva-luación anónima (sistema de doble cie-go) por parte de dos especialistas en el tema tratado (y, si procede, un tercero en caso de divergencia entre los anterio-res sobre la publicabilidad del artículo), los cuales serán externos a la revista o pertenecientes a sus consejos de redacción

y científico. La REAF remitirá las evalua-ciones al autor.

Los informes de evaluación tendrán en cuenta, entre otros factores: – la solidez y coherencia metodológica– la originalidad y las novedades apor-

tadas por el artículo en su campo– la coherencia y estructuración del ar-

tículo– la argumentación de las tesis defen-

didas– la corrección y completud de las fuen-

tes y la bibliografía utilizadas

Si las evaluaciones aconsejan la introduc-ción de cambios en el original, la acep-tación definitiva del artículo quedará con-dicionada a la aceptación por parte del autor de los cambios que se consideren oportunos.

El formulario de evaluación se puede consultar en el web de la REAF, dentro del web del IEA (www.gencat.cat/iea).

4. Criterios generales de presenta-ción de originales

Una vez evaluado y aceptado, el IEA se reserva el derecho de modificar cualquier elemento formal del trabajo con el fin de dar coherencia global a la revista, dada su condición de publicación periódica, adecuando el texto a estas normas de re-dacción de originales.

Se puede pedir al/la autor/a una correc-ción (limitada a errores referentes al ori-ginal aceptado) de pruebas de imprenta, las cuales deberán ser devueltas al IEA en el plazo de 72 horas.

ObjETIVOS DE LA REAF, PROCEDIMIENTO DE SELECCIóN DE ARTÍCULOS y CRITERIOS PARA LA PRESENTACIóN DE ORIGINALES


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a) Extensión y formato

El trabajo se realizará en Word y su ex-tensión tendrá un mínimo de 20 y un máximo de 35 páginas de 30 líneas a 70 espacios (unos 45.000-75.000 caracteres con espacios, aprox.), con tipografía Arial (o similar) de tamaño 12 para el texto principal (con interlineado 1,5) y 10 para las notas (con interlineado 1).

Junto con el trabajo, deberá enviarse:– Un currículum breve (350-400 carac-

teres con espacios) y los datos per-sonales siguientes: dirección profe-sional, teléfono y e-mail.

– Un resumen (1.000-1.300 caracteres con espacios) del artículo, en el idio-ma original y en inglés. El resumen deberá incluir, en cualquier caso, el tema general y el objeto concreto del artículo; la estructura del desarrollo de este objeto en el artículo y las prin-cipales conclusiones.

– Una relación de entre cuatro y ocho palabras clave.

b) Título, apartados y sumario

El título debe indicar de modo conciso el contenido del trabajo, el cual puede completarse con un subtítulo de infor-mación complementaria. Si el trabajo se divide en apartados y subapartados, és-tos deben indicarse mediante numera-ción arábica, hasta un máximo de dos niveles (p. ej., 1.2).

Al artículo le precederá un sumario con los distintos apartados de su estructura.

c) Acrónimos, siglas y citas

Cuando se escriba por primera vez un acró-nimo o una sigla debe consignarse entre paréntesis su significado completo.

Las citas literales introducidas en el tex-to deben entrecomillarse, y en ningún ca so usar la cursiva (aunque se trate de una lengua diferente a la del trabajo). En general, una cita de más de cinco lí-neas deberá reproducirse en párrafo aparte, sangrado y sin comillas. Cualquier cambio que se introduzca en una cita original se indicará entre corchetes.

Los recursos para destacar palabras o ex-presiones son la cursiva o las comillas, por lo tanto, se evitará el uso de mayúsculas o negrita.

d) Notas

Es conveniente limitar el uso de las no-tas, todas ellas irán a pie de página, nu-meradas con caracteres arábigos y en superíndice.

Las referencias consignadas en notas a pie de página tendrán el formato si-guiente: – Cuando se cite una obra por primera

vez: Nombre, apellido/s del autor, “títu-

lo del capítulo” o “título del artícu-lo”, título del libro o título de la revis ta, volumen, núm., lugar de edi-ción, edi torial, año de publicación, página/s.

Ejemplos: Antoni Castells, Les subvencions d’a-

nivellament en el finançament de les comunitats autònomes, Barcelona, IEA, 2004, p. 27-31.


– Cuando se cite una obra anteriormen-te citada:

Apellido/s del autor, título breve, año de publicación y página/s.

Objetivos de la REAF, procedimiento de selección de artículos y criterios...

389


Ejemplos: Castells, Les subvencions..., 2004, p.


p. 13-15.

e) Listas de referencias

Al final de cada artículo de la REAF se publicará la lista de referencias (es decir, exclusivamente las fuentes y las obras citadas en el trabajo), ordenadas alfabé-ticamente por el apellido del autor. No se publicarán bibliografías generales.

La lista de referencias tendrá el formato que se indica en los ejemplos siguientes. – Libros Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les sub-

vencions d’anivellament en el finan-çament de les comunitats autònomes. Barcelona: Institut d’Estudis Autonò-mics, 2004.

– Artículos de revista Calonge Velázquez, Antonio. “Los gru-


– Legislación y jurisprudencia Según la cita oficial en cada caso: Ley 8/2005, de 8 de junio, de Protec-

ción, Gestión y Ordenación del Pai-saje.

STC 33/2005, de 17 de febrero.– Publicación electrónica Cruz Villalón, P., “La reforma del

Estado de las autonomías” [en línea]. Revista d’Estudis Autonòmics i Fede-rals, núm. 2 (abril 2006). Barcelona: Institut d’Estudis Autonòmics. URL: http://www10.gencat.net/drep/bina-ris/reaf2%20CRUZdigi_tcm112-40009.pdf [Consulta: 10-03-2008].

390


1. The objectives and content of the REAF

The Revista d’Estudis Autonòmics i Federals (REAF) publishes works on de-volved regional political entities, from many disciplines but mainly from the le-gal and political fields.

2. Reception of originals

Works to be published in the REAF should be unpublished originals, other than as agreed between the IEA and the author of a particular work.

Originals are accepted in Catalan, Spanish, English, French and Italian and are pub-lished in the language they are received in. Once accepted fro publication the Institut d’Estudis Autonòmics shall have the copyright to such articles and they may not be reproduced without prior au-thorization.

Articles should be sent preferably by email to [email protected]. They can also be sent by post, in hard copy and soft copy, to the head office of the IEA: Palau Centelles, Bda. de Sant Miquel, 8 – 08002 Barcelona.

3. Selection of articles and review

The texts received shall be submitted to anonymous review (double blind system) by two specialists in the issue (and, if nec-essary, a third in the event that there is divergence on the part of the first two on the suitability of the article for pub-lication), who shall be external from the journal or may belong to its editorial and scientific boards. The REAF shall inform the author of the reviews.

The reviewer’s comments shall take into account among other factors: – Methodological solidity and coher-

ence– Originality and novel ideas provided

by the article in its field– The coherence and structure of the

article– The argumentation of the thesis de-

fended– Correction and completeness of

sources and bibliography used

If the reviewers suggest the introduction of changes to the original, final accept-ance of the article will be conditional up-on the acceptance of the author of the changes to be made.

The review form may be consulted on the web page of the REAF, on the IEA web site (www.gencat.cat/iea).

4. General criteria for the presenta-tion of originals

Once reviewed and accepted the IEA re-serves the right to modify any formal el-ement of the work in order to give glob-al coherence to the journal, given that it is a periodical, and adapted the text to these editorial rules on originals.

The author may be requested to provide a correction (limited to errors with regard to the original accepted) of the proofs, which should be returned to the IEA with-in 72 hours.

a) Extension and format

The work should be written in Word and have a minimum of 20 and a maximum of

REAF ObjECTIVES, PROCEDURE FOR THE SELECTION OF ARTICLES AND CRITERIA FOR THE PRESENTATION OF ORIGINALS

REAF objectives, procedure for the selection of articles and criteria...

391


35 pages of 30 lines of 70 spaces (45,000-75,000 characters with spaces, approx.), in Arial (or similar) size 12 for the main text (with line spacing of 1.5) and size 10 for footnotes (with single line spacing).

Along with the work the author should send:– A brief curriculum vitae (350-400 char-

acters with spaces) and the follow-ing personal details: processional ad-dress, telephone and e-mail.

– A summary (1,000-1,300 characters with spaces) of the article, in the orig-inal language and in English. In any event the summary should specify ex-plicitly the general topic and the spe-cific objective of the article; the struc-ture of the development of this objective in the article and the main conclusions.

– A list of between four and twenty key words.

b) Title, sections and summary

The title should concisely indicate the con-tent of the work, and may be complet-ed with a complementary informative subtitle. If the work is divided into sec-tions and subsections, these should be numbered with Arabic numerals, to a maximum of two levels (e.g., 1.2).

The article shall be preceded by a sum-mary of the various sections into which it is divided.

c) Acronyms, initials and quotations

When an acronym or initials are writ-ten for the first time the complete mean-ing should be included in brackets.

Literal quotations inserted in the text shall be in inverted commas, and never in italics (even if they are in a language different to that of the work itself). In

general, a quotation of more than five lines should be a separate paragraph, indented and without inverted commas. Any change made in an original quo-tation shall be indicated in square brack-ets.

The resources to highlight words or ex-pressions are italics or inverted commas, and therefore capitals and bold type should be avoided.

d) Footnotes

Footnotes should be kept to a minimum, all of which should come at the foot of the page, and be numbered with Arabic characters and in superscript.

References in footnotes shall have the following form: – When a work is cited for the first time: Name, surname/s of the author,

“chapter title” or “title of the arti-cle”, title of the book or title of the journal, volume, number, place of publication, publisher, year of pub-lication, pages.

Examples: Antoni Castells, Les subvencions d’ani-

vellament en el finançament de les comunitats autònomes, Barcelona, IEA, 2004, p. 27-31.


– When a previously cited work is cit-ed:

Surname/s of the author, short title, year of publication and pages.

Examples: Castells, Les subvencions..., 2004, p.


p. 13-15.


392


e) Lists of references

At the end of each article in the REAF a list of references (that is only the sources and the works referred to in the text), ordered alphabetically by the author’s surname. General bibliographies will not be published.

The list of references shall take the form below. – Books Castells, Antoni (dir.) (et al.). Les sub-

vencions d’anivellament en el finança-ment de les comunitats autònomes. Barcelona: Institut d’Estudis Auto-nòmics, 2004.

– Articles from journals Calonge Velázquez, Antonio. “Los gru-


– Legislation and case law According to the official citation in

each case: Llei 8/2005, de 8 de juny, de protec-

ció, gestió i ordenació del paisatge. STC 33/2005, de 17 de febrer.– Electronic publications Cruz Villalón, P., “La reforma del Es-

tado de las autonomías” [online]. Revista d’Estudis Autonòmics i Fe-derals, núm. 2 (April 2006). Barce-lona: Institut d’Estudis Autonòmics. URL: http://www10.gencat.net/ drep/binaris/reaf2%20CRUZdigi_tcm112-40009.pdf [Consulted: 10-03-2008].

NúMERoS ANtERIoRS DE lA REAF

Núm. 1 - octubre 2005. Articles de: Tania Groppi – Xavier Arbós Marín – José Luis Cascajo Castro – Jacques Ziller – Carles Viver Pi-Sunyer – José Antonio Montilla Martos – Jaume Magre Ferran.

Núm. 2 - Abril 2006. Articles de: Anna Gamper – Cesáreo R. Aguilera de Prat – Pedro Cruz Villalón – Miguel Ángel Aparicio Pérez – Paloma Requejo Rodríguez – Ricard Zapata-Barrero – Marc Vilalta Reixach.

Núm. 3 - octubre 2006. Articles de: Richard Simeon / Luc Turgeon – Ramón Maiz – Núria Bosch Roca – Ramon Galindo Caldés – Eduard Roig Molés – Marta Espasa Queralt – Alejandra Betanzo de la Rosa – Anna M. Pla Boix – Carolina Gala Durán.

Núm. 4 - Abril 2007. Articles de: Antonio D’Atena – Ferran Requejo – David Ordóñez Solís – Iñaki Lasagabaster Herrarte – Pablo Santolaya Machetti – Eva Nieto Garrido – Susana Beltrán García – Santiago Farré Tous.

Núm. 5 - octubre 2007. Articles de: Miquel Caminal Badia – Manuel Cienfuegos Mateo – Miguel Ángel Presno Linera – Enriqueta Expósito – Ignacio Villaverde Menéndez – Marcos Gómez Puente – Mercè Corretja i Torrens – Jordi Capo Giol / Joan Marcet Morera – Ángeles de Palma del Teso.

Núm. 6 - Abril 2008. Articles de: John Kincaid – Josep Mª Castellà Andreu – Manuel Medina Guerrero – María Dolores Arias Abellán – Montserrat Ballarín i Espuña – Marcos Almeida Cerreda – Xavier Padrós – Ferran Armengol i Ferrer – Xavier Bernadí Gil – Gerardo Ruiz-Rico Ruiz.

Núm. 7 - octubre 2008. Articles de: Alain Noël – Luis Pomed Sánchez – Joaquín Tornos Mas – Miguel Ángel Cabellos Espiérrez – Juli Ponce Solé – Vicenç Aguado i Cudolà – Miquel Salvador – Carlos Ruiz Miguel.

Núm. 8 - Abril 2009. Articles de: Hans-Peter Schneider – José Martín y Pérez de Nanclares – Mariola Urrea Corres – Lorena Elvira Ayuso – Luis Moreno – Eva Pons – Jaume Vernet – Tomàs Font i Llovet – Marc Vilalta Reixach – Cristina Ares Castro-Conde – Francisco Alemán Páez – Ramon J. Moles Plaza – Anna Garcia Hom

SUMARI

Generalitat de CatalunyaDepartament d’Interior,Relacions Institucionals i Participació

Núm. 9 - Octubre 2009

909HISTORIOGRAPHIES ET FÉDÉRALISME AU CANADAAlain-G. Gagnon, Xavier Dionne

THE CURRENT SITUATION OF FEDERALISM IN SWITZERLANDThomas Fleiner

EL FEDERALISMO JUDICIAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES EN LA REPÚBLICA ARGENTINAAntonio M. Hernández

EL ESTADO AUTONÓMICO UNITARIO Y EL INFORME DEL CONSEJODE ESTADO SOBRE LA INSERCIÓN DEL DERECHO EUROPEO EN ELORDENAMIENTO ESPAÑOLMiguel Azpitarte Sánchez

UN SISTEMA COMPETENCIAL MULTINIVELL: L’ADAPTACIÓ DELSISTEMA COMPETENCIAL ALEMANY AL PROCÉS COMUNITARIMaribel González Pascual

SOBRE REFERÉNDUM Y COMUNIDADES AUTÓNOMAS. LA LEYVASCA DE LA ‘CONSULTA’ ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL(CONSIDERACIONES CON MOTIVO DE LA STC 103/2008)Alberto López Basaguren

COMPETENCIAS DEL ESTADO Y LEALTAD CONSTITUCIONAL: UNEJEMPLO POCO ALENTADOR (LA RESPONSABILIDAD CIVIL PORDAÑOS PROVOCADOS POR ANIMALES DE CAZA)Amelia Pascual Medrano

LAS LEYES DE DESARROLLO BÁSICO DEL ESTATUTO DEAUTONOMÍA. EL CASO DE LA LEY DE GOBIERNOS LOCALES DECATALUÑAAlfredo Galán Galán

LA PARTICIPACIÓN DE LOS MUNICIPIOS ALEMANES EN ELIMPUESTO SOBRE LA RENTAAndrés García Martínez

UNITARIO

ISSN 1886-2632

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