marco legal y constitucional del rÉgimen de concesiones en perÚ

8/3/2019 MARCO LEGAL Y CONSTITUCIONAL DEL RGIMEN DE CONCESIONES EN PER

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MARCO LEGAL YMARCO LEGAL Y

CONSTITUCIONAL DELCONSTITUCIONAL DELRGIMEN DE CONCESIONESRGIMEN DE CONCESIONESEN PEREN PER

MARCO LEGAL YMARCO LEGAL Y

CONSTITUCIONAL DELCONSTITUCIONAL DELRGIMEN DE CONCESIONESRGIMEN DE CONCESIONESEN PEREN PER


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Caractersticas del contrato

de concesin (I) El concesionario percibir como compensacin porlas obras y servicios que explote: La tarifa, precio, peaje, u otro sistema de recuperacin de

la inversin establecido. Los beneficios adicionales expresamente convenidos en el

contrato, tales como concesiones para serviciostursticos, autoservicios, publicidad y otros.

El plazo de vigencia de las concesiones es aquelque se indique en el contrato, el que en ningn casoexceder de sesenta (60) aos. La vigencia secontar a partir de la fecha de celebracin delcontrato respectivo.


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de concesin (II) El Estado podr someter las controversias de carcterpatrimonial derivadas de las concesiones a arbitraje nacionalo internacional de acuerdo con lo establecido en laConstitucin Poltica del Per, aunque no se hubiera celebradoel contrato.

Asimismo, los concesionarios podrn contratar dentro o fueradel pas seguros que cubran sus inversiones contra riesgoscomerciales y no comerciales.

Los concesionarios podrn incorporar en los contratos lossiguientes beneficios: Rgimen de Recuperacin Anticipada del Impuesto General a la

Ventas. Depreciacin anual de los bienes materia de la concesin, o,

depreciacin total de dichos bienes durante el perodo que

reste para el vencimiento del plazo de la concesin.


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de concesin (III)

Cuando lo solicite el concesionario o de

oficio, el Estado podr hacerefectivos los apercibimientos y lassanciones correspondientes a losusuarios del servicio u obra materia dela concesin, dentro de lo previsto enlas normas legales correspondientes ylas disposiciones del contrato de

concesin.


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Distincin de la concesin con

otras figuras Con El Contrato de Obra Pblica:

En el Contrato de Obra Pblica la Administracin abonadirectamente al contratista el importe convenido comocontraprestacin por la ejecucin de la obra, tras lo cualqueda en poder de la Administracin, la que se encargarde modo directo de su explotacin slo crea relacionesjurdicas entre el Estado y el Constructor.

En la Concesin de Obra Pblica se otorga al concesionarioun derecho temporal para explotar la obra pblicaejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas porlos usuarios de la obra. En la Concesin las relacionesjurdicas exceden ese marco y se extienden a losadministrados que utilizan la obra una vez concluida.


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Distincin de la concesin

con otras figuras Con las Autorizaciones, Licencias y Permisos:

La Autorizacin, Licencia o Permiso consiste en la

mera remocin de limitaciones al ejercicio dederechos y facultades que el particular ya posea,pero mantenido en estado potencial por limitacionesanteriormente impuestas por la propiaAdministracin.

La Concesin delega al particular el ejerciciodirecto de facultades y potestades queoriginariamente obran dentro del mbito decompetencia del Estado, por lo que se configura

como un acto constitutivo de facultades y derechosa favor del articular.


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Incidencia del proceso dedescentralizacin en la entrega enconcesin de servicios pblicos y de

obras pblicas de infraestructura: (I) La Ley 27680, reform integralmente el Captulo XIV de la

Constitucin Poltica del Estado, sealando que dentro de unmodelo unitario, el Estado peruano se divide en instancias degobierno nacional, regional y local.

La Ley de Bases de la Descentralizacin, (aprobada mediante LeyN 27783), divide la organizacin del gobierno, en tresinstancias: gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernoslocales, mediante un sistema de reparto de competencias.

Este escenario ha sido completado con la entrada en vigencia dela Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (Ley N27867,modificada por la Ley N 27902), norma que establece de maneraespecfica la habilitacin a los gobiernos regionales para entregaren concesin servicios pblicos y obras pblicas de

infraestructura dentro del mbito de sus competenciaslegalmente establecidas.


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IV. REGMENESIV. REGMENES

ESPECIALES DEESPECIALES DECONCESIONESCONCESIONES

IV. REGMENESIV. REGMENESESPECIALES DEESPECIALES DECONCESIONESCONCESIONES


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Regmenes de Concesinexistentes en el Per

1) Rgimen General: El normado mediante el D.S. N 059-96-PCM y sus normas complementarias.

2) Rgimen Regional:

Ley de Bases de la Descentralizacin: Arts. 35 d) y 37 d). Ley Orgnica de Gobiernos Regionales: Art. 34 Los GobiernosRegionales ... otorgan concesiones y celebran cualquier otra modalidadcontractual....

3) Rgimen Municipal de entrega en concesin de ObrasPblicas y Servicios Pblicos Locales: Normado a travsde la Ley Orgnica de Municipalidades (Ley N 27972) yOrdenanzas Municipales especiales a nivel de determinadasciudades.

4) Rgimen de Sociedades de Beneficencia: Normado a

travs de la Ley N 26805 y su Reglamento.


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El Decreto de Urgencia N 054-2001y su incidencia en los regmenes

especiales de concesin (I) DU 054-2001:

1. Faculta a la COPRI (ahora PROINVERSION) a brindar, asesoraa las Municipalidades, a las Sociedades de Beneficencia y a las

dems entidades del Estado, respecto a la aplicacin delDecreto Legislativo N 674 y el D.S. 059-96-PCM, normasreglamentarias y complementarias: en materias relativas a lapromocin de la inversin privada y otorgamiento de concesionesde obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos, decompetencia de dichas entidades.

2. Rgimen de colaboracin: Artculo 18 de la Ley Marco dePromocin de la Inversin Descentralizada, la misma queestablece la obligacin de PROINVERSION de brindar asesoratcnica a los gobiernos regionales y locales para la conduccin deprocesos de promocin de la inversin privada. (DecretoLegislativo 674, D.S. 059-96-PCM y D.S. 060-96-PCM, Ley

27444, Ley 28059 ( Artculo 18)


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El Decreto de Urgencia N 054-2001y su incidencia en los regmenes

especiales de concesin (II): DU 054-2001:

Faculta a la COPRI (PROINVERSION), a tomar a su cargo(previo Acuerdo que deber ser ratificado mediante ResolucinSuprema) los procesos de promocin de la inversin privada y deotorgamiento de concesiones de obras pblicas deinfraestructura y de servicios pblicos, de competencia de lasMunicipalidades, Sociedades de Beneficencia y dems entidades

del Estado, bajo los mecanismos, procedimientos y beneficiosestablecidos en el Decreto Legislativo 674, o el D.S. 059-96-PCM, sus normas reglamentarias y complementarias, segn fuerael caso, cuando dichas entidades as lo soliciten, previo acuerdoadoptado por mayora calificada de sus respectivos Concejos,

Directorios u rganos mximos de decisin.


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Descentralizacin Y Procesos DeOtorgamiento De Concesiones De

Obras Pblicas De Infraestructura Y

De Servicios Pblicos.-

La Ley 27680, reform integralmente el Captulo XIV de laConstitucin Poltica del Estado, sealando que dentro deun modelo unitario, el Estado peruano se divide eninstancias de gobierno nacional, regional y local.

La Ley de Bases de la Descentralizacin, (aprobadamediante Ley N 27783), divide la organizacin del

gobierno, en tres instancias: gobierno nacional, gobiernosregionales y gobiernos locales, mediante un sistema dereparto de competencias.

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Incidencia del proceso dedescentralizacin en la entrega enconcesin de servicios pblicos y de

obras pblicas de infraestructura: (II)

Sistema de competencias: Artculo 13 de la Ley 27783.

Tipo de competencias: A. Competencias exclusivas; B. Competencias compartidas; y C. Competencias delegables.

La Ley 27783 establece un mbito de competenciasexclusivas a favor de cada nivel de gobierno (nacional,regional y local), competencias compartidas entre losdistintos niveles de gobierno, y finalmente competenciasdelegables entre instancias de gobierno mayores haciainstancias de gobierno menores.


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Problemas y retos pendientes.-1. La estructura y la denominacin de los distintos agentes queintervienen en los procesos de concesin, variarn enfuncin a los distintos regmenes legales que regularn los procesosde concesin correspondiente a cada nivel degobierno.(central, regional, local).

2. Cada nivel de gobierno ofrece sus propios problemas en materiade procesos de privatizacin. No existe una formula nica.

3. La Ley 27680, reform integralmente el Captulo XIV de laConstitucin Poltica del Estado, sealando que dentro de unmodelo unitario, el Estado peruano se divide en instancias degobierno nacional, regional y local.

4. La Ley de Bases de la Descentralizacin, (aprobada medianteLey N 27783), divide la organizacin del gobierno, en tresinstancias: gobierno adicional, gobiernos regionales ygobiernos locales, mediante un sistema de reparto decompetencias.


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Problemas y retos pendientes.-

5. La Ley Orgnica de Gobiernos Regionales (LeyN27867, modificada por la Ley N 27902),

habilita a los gobiernos regionales para entregaren concesin servicios pblicos y obras

pblicas de infraestructura dentro del mbito de sus

competencias legalmente establecidas.

6. Los Convenios de Asesora, que celebra PROINVERSIONcon los gobiernos regionales y locales, constituyen una

alternativa inmediata, pero no garantizan la efectividad delos procesos en el largo plazo.

7. El nuevo marco normativo implica la existencia de serviciospblicos y obras pblicas cuya titularidad puede ser delgobierno nacional, del gobierno regional o del gobierno

local.


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Incidencia del proceso de descentralizacin enla entrega en concesin de servicios pblicos yde obras pblicas de infraestructura: (II)

8. El sistema de reparto de competencias, conforme al artculo13 de la Ley 27783, se dividen en competencias exclusivas,competencias compartidas y competencias delegables.

9. La Ley 27783 establece un mbito de competencias exclusivasa favor de cada nivel de gobierno (nacional, regional y local),competencias compartidas entre los distintos niveles de

gobierno, y finalmente competencias delegables entre instanciasde gobierno mayores hacia instancias de gobierno menores.

10. La entrada en vigencia de la Ley de Bases de laDescentralizacin, la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y lainminente aprobacin de la Ley Orgnica de Municipalidades,tiene un efecto directo en la normatividad que regula los

procesos de entrega en concesin de servicios pblicos y obraspblicas de infraestructura aplicables al mbito de las regiones y

los gobiernos Municipales.


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Nuevos regmenes de concesin luegode los procesos de descentralizacin y

regionalizacin1. Es importante anotar que la estructura y ladenominacin de los distintos agentes queintervienen en los procesos de concesin, variarnen funcin a los distintos regmenes legales que

regularn los procesos de concesincorrespondiente a cada nivel de gobierno.(central,regional, local)

2. En funcin del proceso de descentralizacin,podemos hablar de los siguientes regmenes deconcesin:

Concesiones NacionalesConcesiones RegionalesConcesiones Locales

Concesiones de Beneficencias Pblicas


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regionalizacin (II)3. La reforma constitucional, as como la legal

operada a partir de la Ley de Bases de la

Descentralizacin (LBD) y la Ley Orgnica deGobiernos Regionales (LOGR), permiten constatarque existen servicios pblicos y obras pblicascuya titularidad puede ser del gobierno nacional,del gobierno regional o del gobierno local.

4. Los esquemas de entrega en concesin de serviciospblicos y obras pblicas variarn de acuerdo a lainstancia de gobierno que sea titular de los

mismos.


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regionalizacin (III)

Existenservicios pblicos y obras pblicas

cuya titularidad puede ser del gobiernonacional, del gobierno regional o delgobierno local.

Los esquemas de entrega en concesin deservicios pblicos y obras pblicas variarnde acuerdo a la instancia de gobierno que

sea titular de los mismos.


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La Ley Marco de Promocin de la

Inversin Descentralizada El 13.08.2003 se public la Ley N 28059 - Ley Marco de

Promocin de la Inversin Descentralizada.

Determina funciones del gobierno nacional, gobiernosregionales y gobiernos locales con relacin a la inversinprivada.

Constitucin de las Agencias de Fomento de la Inversin

Privada en los mbitos regional y local.

Bancos Regionales de Proyectos.

Determina las relaciones existentes entre los GobiernosRegionales y el Gobierno Nacional con relacin a los proyectosde i versi rivada.


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La Ley Marco de Promocin de la

Inversin Descentralizada El 13.08.2003 se public la Ley N 28059 - Ley Marco dePromocin de la Inversin Descentralizada.

Esta norma contiene una serie de significativas implicancias

en el desarrollo de los procesos de la inversin privada en lasregiones y en los gobiernos locales:Innovaciones:

Determina funciones del gobierno nacional, gobiernosregionales y gobiernos locales con relacin a la inversin

privada.

Constitucin de las Agencias de Fomento de la InversinPrivada en los mbitos regional y local.

Bancos Regionales de Proyectos.


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Rgimen de Concesiones del Gobierno

Nacional Los incisos j) y k) del artculo 26 de la LBD, califican comouna competencia exclusiva del gobierno nacional, la regulacinde los servicios pblicos de su responsabilidad, as como laregulacin y gestin de la infraestructura pblica de carctery alcance nacional.

El rgimen legal aplicable a las concesiones de serviciospblicos y obras pblicas a nivel del gobierno nacional, estdado por el Decreto Supremo N 059-96-PCM, su Reglamentoy dems normas complementarias.

La promocin de los procesos de concesin organizados por elGobierno Nacional estar a cargo de PROINVERSION,mientras que la regulacin de los mismos ser ejercida (en lamedida que ejercen competencia nacional) por losdenominados Organismos Reguladores de la Inversin Privada

en Servicios Pblicos, en el marco de sus competenciassectoriales.


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Rgimen de las Concesiones de los

Gobiernos Locales (I) En el caso de los gobiernos locales, se

presenta tanto un ttulo habilitanteconstitucional como legal para realizar la

entrega en concesin de los servicios yobras pblicas de su responsabilidad.

La reforma al Captulo XIV del Ttulo IV dela Constitucin Poltica de 1993, precisaque los gobiernos locales son los titularesde los servicios pblicos locales de suresponsabilidad.


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Gobiernos Locales (II) La Ley Orgnica de Municipalidades - Ley27972, seala que existen determinadosservicios pblicos locales como la

recoleccin de desperdicios, la limpiezapblica, el alcantarillado, as como obras deinfraestructura en el mbito local, entreotros.

El artculo 33 de la Nueva Ley Orgnicade Municipalidades, faculta a los gobiernoslocales a otorgar en concesin proyectos yobras de infraestructura y de servicios

pblicos dentro de las atribuciones propias


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Rgimen de las Concesiones sobre

Gobiernos Locales (III) Las Municipalidades provinciales y distritales han optado porentregar en concesin, tanto la prestacin de serviciospblicos de su responsabilidad, as como la gestin dedeterminadas obras de infraestructura.

Las normas de la LOM autorizan a las distintasmunicipalidades, a entregar en concesin la gestin de losdistintos servicios y obras pblicas. En tal sentido, algunasMunicipalidades han optado por adoptar, va Ordenanza,normas especiales que regulen el procedimientoadministrativo de seleccin de concesionarios. Uno de esosmunicipios es el de Lima, el mismo que a travs de laOrdenanza 098-96-MLM (recientemente modificada por laOrd. N 381-2002-MLM), ha adoptado una serie de normasque regulan los procesos de entrega en concesin de losservicios y obras pblicas bajo su responsabilidad.


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Gobiernos Locales (IV) A partir de la entrada en vigencia del DU 054-2001, losmunicipios pueden encargar a PROINVERSION la conduccin oasesora de los procesos de entrega en concesin de los serviciospblicos y obras pblicas. Art. 33 de la LOM: Lasmunicipalidades pueden celebrar convenios de asesora y de

apoyo para el financiamiento con las instituciones nacionalesde promocin de la inversin, conforme a ley. En el nuevo esquema de descentralizacin, queda pendiente la

pregunta que apunta a determinar, cules sern las entidadesllamadas a ejercer las actividades de supervisin, control yregulacin de los servicios pblicos locales entregados enconcesin.

Las propias municipalidades actan como entes concedentes,y asimismo como reguladores de la prestacin del servicio. Secontraviene el principio elemental que rige los procesos deconcesin, el mismo que seala que quien concede no debecontrolar.


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Rgimen de la regulacin en lasConcesiones de los Gobiernos Locales

(V) Tareas Pendientesa) Es necesario determinar quin debe ejercer la funcin regulatoria en elmbito de los servicios pblicos locales.

Alternativas:

1. Los Organismos Reguladores de Servicios Pblicos (ORSP)regulados por la Ley 27332 seran los llamados a desempear talesfunciones de regulacin. Critica: Los ORSP tienen una competenciaespecfica respecto de los servicios pblicos de responsabilidad delgobierno nacional. Vg. Supervisar la adquisicion de patrulleros.

2. Creacin on . .

b) Podran crearse Comisiones de Regulacin al interior de los propiosMunicipios, a fin de garantizar la independencia y la neutralidad detales rganos en el desempeo de la funcin regulatoria. Sin embargo,esta alternativa sera poco viable, y ms onerosa, puesto que lasmunicipalidades no cuentan con los recursos para realizar tales

funciones.


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Rgimen de la regulacin de lasConcesiones de los Gobiernos Locales

(VI) Tareas Pendientesc) Celebrar convenios de gestin y de ayuda mutua entre los

organismos reguladores de la inversin privada y los propiosmunicipios, con la finalidad de lograr que los ORSP brinden apoyomaterial y tcnico a los municipios, a fin de que stos cumplan

con la labor de ejercer acciones de regulacin y fiscalizacin dela actividad de los prestatarios privados. Esta opcin noimplicara duplicidad de funciones, ni distraera las funciones delos ORSP, sino que alentara el mejor ejercicio de las funcionesregulatorias por parte de los municipios.


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Rgimen de Concesiones de

las Beneficencias Pblicas Se mantiene el rgimen contenido en la Ley26805, por lo que sustancialmente suregulacin no tiene mayor incidencia enrelacin a los procesos dedescentralizacin. Sin embargo, semantiene la duda con respecto a quin debe

regular la gestin privada de los servicios yobras pblicas.

Caso Especial Sociedad de BeneficenciaPblica de Lima.


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Rgimen de las Concesiones Regionales

(I) La Constitucin establece que los GobiernosRegionales tienen a su cargo la gestin de losservicios pblicos de su responsabilidad.

La LBD establece en el inciso d) de su artculo35, que es competencia exclusiva de losGobiernos Regionales, promover y ejecutar lasinversiones pblicas de mbito regional en

proyectos de infraestructura vial, energtica,de comunicaciones y de servicios bsicos dembito regional, con estrategias desostenibilidad, competitividad, oportunidadesde inversin privada, dinamizar mercados y

rentabilizar actividades.


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Rgimen de las Concesiones

Regionales (II) Los Gobiernos Regionales en el mbito

de sus competencias exclusivas y de su

autonoma de gobierno, tienen lacompetencia para entregar en concesinservicios pblicos bsicos de mbitoregional, as como proyectos de obras

pblicas de infraestructura. (LOGR.Artculos 46 a 64 - Funcionesespecficas de los GobiernosRegionales).


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Regionales (III) La determinacin de stos servicios bsicos yobras pblicas de incidencia regional serrealizada a travs de la transferencia detitularidad realizada por el gobierno nacional.

Existe la posibilidad que los propios gobiernosregionales califiquen mediante normas, y parael mbito de la regin, aquellos serviciosdeterminados como bsicos, as como losproyectos de obras de infraestructura a ser

entregados en concesin. El rgano concedente en ste caso ser el

propio Gobierno Regional, quien asimismo, seencargara de la convocatoria al procedimientolicitatorio de seleccin del concesionarioestatal.


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Regionales (IV) Los procesos de concesin a cargo delos futuros gobiernos regionales,

tendrn que ser realizados siguiendo lasexperiencias del gobierno nacional.

Debera ampliarse los supuestos del DU054-2001, a fin que PROINVERSIONpreste apoyo a los gobiernos regionalesen el desarrollo de los procesos.


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Regionales (V) Es necesario aprovechar la experiencia de PROINVERSION,las tareas de conducir procesos de entrega en concesin deservicios y obras pblicas al sector privado. En esa medida,los gobiernos regionales podrn implementar sus procesosmediante Convenios de Gestin con PROINVERSION (Ej.

Ordenanza Regional N 001-2003-CR/RL del GobiernoRegional de Lima).

Es indispensable delimitar y regular los servicios y obraspblicas de mbito regional.

Existen propuestas para el ejercicio de las funciones deregulacin en el mbito regional. Por ejemplo, el Proyecto deLey N 2023-2001-CR, presentado por el Congresista LuisGuerrero, busca que en cada mbito regional exista unorganismo pblico descentralizado encargado de supervisar,fiscalizar y sancionar a las empresas prestadoras de servicios

pblicos y resolver los reclamos de los usuarios de dichosservicios.


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regionalizacin (I) Al respecto, en cuanto a la regulacin de los serviciospblicos en el mbito regional, el artculo 34 de la LOGR noresulta claro, al contener una frmula ambigua que seala:

La regulacin de los mercados de servicios pblicoscorresponde al Gobierno Nacional a travs de los organismosreguladores, en concordancia con la Constitucin, en cuanto ala capacidad de los gobiernos regionales para regular losservicios de su responsabilidad.


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regionalizacin (II) En vista de ello, resulta ms econmico yeficiente la asignacin de competenciaspara la regulacin de los servicios pblicosen el mbito regional a los organismosreguladores, a travs de la tcnica de ladesconcentracin territorial funcional.

En vez de crearse organismos (personasjurdicas de derecho pblico), se crearanrganos funcionales descentralizados alinterior de los organismos reguladores delos servicios pblicos.


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regionalizacin (III) Esta ltima opcin en cuanto a la competencia de los ORSP,asegura una unidad de criterio en el manejo de la difcillabor de regular los servicios pblicos, tanto en el mbitode ejercicio de las potestades propias de la accinregulatoria (fiscalizacin, normacin, sancin), as como en

aspectos tan controvertidos como la solucin decontroversias y la solucin de reclamos de usuarios.

Otro mecanismo posible sera que al interior de losgobiernos regionales se creen comisiones de regulacin, las

mismas que mediante la celebracin de Convenios deGestin con los OR, podran ejercer las respectivasfunciones regulatorias, con la asesora ysupervisin de los Organismos Reguladores de laInversin Privada en los Servicios Pblicos.


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V. LA REGULACIN DE LOSV. LA REGULACIN DE LOSSERVICIOS PBLICOS Y LASSERVICIOS PBLICOS Y LAS

OBRAS DEOBRAS DE

INFRAESTRUCTURAINFRAESTRUCTURA

V. LA REGULACIN DE LOSV. LA REGULACIN DE LOSSERVICIOS PBLICOS Y LASSERVICIOS PBLICOS Y LASOBRAS DEOBRAS DE

INFRAESTRUCTURAINFRAESTRUCTURA


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Por qu regular? El operador ejerce un monopolio, por lotanto existen diversos riesgos que puedenafectar el bienestar general Riesgo de tarifas excesivas

Riesgo de niveles de servicio y calidadinadecuados

Riesgo de incumplimiento de los compromisoscontractuales con y por lo usuarios y el Estado.

Riesgo de j eficiencia en la provisin de bienesy servicios.


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Cules son los objetivos de

la regulacin?1. Sostenibilidad financiera (equilibrioeconmico financiero)

2. Eficiencia asignativa

3. Eficiencia productiva

4. Equidad social


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Cmo se regula? Generando garanta para la consistenciainterna de: Todas las obligaciones contractuales asumidas

por el operador y el Estado, y cualquiermodificacin de las mismas.

La combinacin de las formas de regulacin. Los supuestos sobre la conducta futura de

diversos actores.

Cuantificando el impacto de las opciones delos diversos actores en el procesoregulatorio basado en reglas claras y

marco legal y constitucional del rÉgimen de concesiones en perÚ

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