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IMPLICANCIAS ÉTICAS DE LA TÉCNICA AUTORIZATORIA Y EL LLAMADO “PODER DE

POLICÍA”

Carlos E. DELPIAZZO (*)

SUMARIO: I. cuestiones terminológicas y conceptua-les, II. Alcance y límites de la técnica autorizatoria, III.

Implicancias éticas, IV. Conclusión.

I. CUESTIONES TERMINOLOGICAS Y CONCEPTUALES

Como bien se ha destacado, las palabras no son

más que rótulos de las cosas: ponemos rótulos a las cosas para hablar de ellas, y por ende las palabras no tienen más relación con las cosas, que la que (*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Profesor de Derecho Administrativo, Profesor de Informática Jurídica y de Derecho Telemático, y Director del Instituto de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de dicha Universidad. Profesor de Derecho Administrativo, Director del Programa Master de Derecho Administrativo Económico (PMDAE), y Profesor de Derecho Informático en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Autor de 61 libros y más de 350 trabajos publicados en el país y en el exterior. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España). Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Asociación Andrés Bello de juristas franco latino americanos, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, y de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.

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tienen los rótulos de las botellas con las botellas mismas. Cualquier rótulo es conveniente en la medida en que nos pongamos de acuerdo acerca de él y lo usemos de manera consecuente. La botella contendrá exactamente la misma sustancia aunque peguemos en ella un rótulo distinto, así como la cosa sería la misma aunque usemos una palabra distinta para designarla (1).

Por eso, el uso del lenguaje -también en el campo científico- requiere de algunos acuerdos acerca de cómo designamos cada cosa para definirla y, en su caso, clasificarla (2).

Tal es lo que corresponde hacer respecto a los términos involucrados en el tema planteado: las nociones de autorización y de poder de policía en el Derecho Administrativo del siglo XXI. 1 - Noción de autorización

Siendo los actos administrativos la forma más frecuente de expresión de voluntad de las Adminis-traciones públicas, no puede extrañar que exista una enorme variedad de ellos. Precisamente, la autorización es un tipo de acto administrativo, cuya caracterización se alcanza a partir de su contenido, distinguiéndola de la aprobación, la admisión y la concesión (3).

En efecto, mientras que el acto de autorización es aquel que habilita a una persona física o jurídica, privada o pública, para ejercer un poder jurídico o (1) John HOSPERS - “Introducción al análisis filosófico” (Macchi, Buenos Aires, 1965), tomo I, pág. 22 y sigtes. (2) Agustín GORDILLO - “Tratado de Derecho Administrativo” (F.D.A., Buenos Aires, 1997), tomo 1, 4ª edición, pág. I-3 y sigtes. (3) Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo General” (A.M.F., Montevideo, 2011), volumen 1, pág. 355 y sigtes.




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un derecho preexistente, la aprobación puede definirse como la declaración de voluntad adminis-trativa que acepta como bueno un acto de otro órgano [o de un particular], completando así su eficacia jurídica.

Al respecto, se ha sostenido que el órgano ac-tuante tiene, por regla general, competencia para examinar tanto la legalidad como la oportunidad o conveniencia.

No obstante, dicha afirmación debe ser relativiza-da respecto al ámbito de la libertad de trabajo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita reconocida por la Constitución, donde es preciso concluir que la actuación de los particulares no puede ser coartada por razones de mérito sino exclusivamente de juridicidad, por lo que la Administración no podrá negar la autoriza-ción en función de aquellas sino únicamente en atención a éstas.

En tanto que la legitimidad implica el ajuste a la regla de Derecho, el mérito supone el ajuste a máximas de orientación política no cristalizadas en normas de Derecho. Por lo tanto, la diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate sino de la circunstan-cia, variable en el tiempo y de una parcela a otra del ordenamiento administrativo, de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad de la Administración.

Significa que si el gestionante de una autoriza-ción se ajusta a los requisitos legalmente exigibles, la autorización será un acto debido.

Así, en materia de autorización para la instala-ción de entidades bancarias, por resolución de de 26 de mayo de l960, el Poder Ejecutivo entendió, bajo la normativa entonces vigente, que "El principio que en




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la materia anima nuestro sistema institucional es la libertad que todo interesado tiene de instalar cualquier industria o comercio lícito, siempre que no contraríe expresas leyes dictadas en razón de interés general. El Poder Ejecutivo es respetuoso de este principio, y por ello en la especie, antes de aprobar el estatuto sometido a su consideración, se limita sólo a efectuar los debidos controles para la verificación de un estricto acatamiento de la ley. No puede por tanto, entrar a examinar si en el momento existe o no conveniencia económica en el otorgamiento de la autorización para instalar un nuevo Banco".

La posterior inclusión a partir del art. 6º del decreto ley Nº 15.322 de 17 de diciembre de 1982 de la frase según la cual en los actos de autorización “se tendrán en cuenta razones de legalidad, de oportunidad y de conveniencia” ha suscitado la cuestión de la regularidad constitucional de la norma frente al principio constitucional de libertad que preside la actividad privada siempre que no existan limitaciones cuantitativas, naturales o jurídicas, que obliguen a optar cuando existe mayor número de solicitantes que de posibles autorizacio-nes a otorgar (en cuyo caso deben objetivarse los criterios de elección y, por supuesto, explicitarse en la motivación del acto respectivo).

Respecto al acto de admisión, nuestra doctrina ampliamente mayoritaria postula que es el acto administrativo que tiene por objeto introducir a una persona en un servicio, institución o categoría especial, atribuyéndole los derechos y obligaciones que establece el régimen jurídico propio de aquéllas.

En cambio, lo propio de cualquier acto de conce-sión es crear un derecho en cabeza de alguien que no lo disponía hasta ese momento, con lo que se





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diferencia radicalmente de la autorización. En tal sentido, Enrique SAYAGUES LASO ha definido a la concesión "como el acto de Derecho público que confiere a una persona (física o jurídica, privada o pública) un derecho o un poder que antes no tenía, mediante la trasmisión de un derecho o del ejercicio de un poder propio de la Administración", mientras que, coincidentemente, Aparicio MENDEZ afirma que "la concesión entrega una potestad jurídica incorporando un derecho al patrimonio jurídico del individuo, aumentando su capacidad".

A pesar de dicho punto de partida común, es posible advertir multiplicidad de diferencias específicas entre distintos tipos de concesiones, atendiendo a diversos criterios, de entre los cuales se destacan el que atiende a la forma, el que atiende al objeto, y el que atiende a la estabilidad de los derechos concedidos:

a) según su forma, la concesión puede ser unilate-ral o bilateral, siendo actos unilaterales de conce-sión los de usos privativos de bienes del dominio público, los de uso de aguas y álveos y los de explotación de determinados tipos de yacimientos, en tanto que son contratos de concesión el de obra pública, y los de servicios en general y de servicios públicos en particular;

b) según su objeto, la concesión puede conferir el derecho al uso de un bien (como ocurre en las concesiones de usos privativos aludidos preceden-temente), al ejercicio de una determinada actividad (la más conocida de las cuales es la de servicio público), o a la realización de una obra pública (como modalidad de ejecución a través de la cual la Administración comete a una persona la construc-ción de una obra pública y la faculta temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la




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utilizan, como medio de financiar el costo de aquélla); y

c) según la estabilidad de los derechos concedi-dos, es posible distinguir entre las concesiones propiamente dichas y los llamados permisos, que suelen ser concesiones sin plazo, no en el sentido de que sean a perpetuidad sino de que son con plazo indeterminado, es decir, de carácter precario y revocable, por lo que no confieren un derecho subjetivo perfecto sino debilitado, siendo una concesión menos estable.

De cuanto viene de decirse se desprende como rasgo distintivo de la autorización, que la distingue de la concesión, que mientras aquélla supone remover un obstáculo para el ejercicio de un derecho preexistente, ésta confiere un derecho del que se carecía hasta ese momento. 2 - Superación de la potestad de policía

Siendo así, la técnica autorizatoria es frecuente-mente usada en el Derecho Administrativo para habilitar que alguien desarrolle determinada actividad o realice cierto acto si cumple con los requisitos que el ordenamiento jurídico tiene previstos para el caso.

A mi juicio, dicha técnica no se asocia necesaria-mente con la noción de “poder de policía”, que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales propia del Estado constitucional de Derecho, la moderna doctrina administrativista tiende a eliminar por los abusos y equívocos a que ha dado lugar (4).

(4) Agustín GORDILLO - “Tratado de Derecho Administrativo” cit., tomo 2, 4ª edición, pág. V-1 y sigtes., y Celso Antonio BANDEIRA





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En efecto, el concepto de policía, si bien puede guardar utilidad desde el punto de vista orgánico, carece de precisión desde el punto de vista material como consecuencia de su inacabada evolución y de las importantes divergencias doctrinarias existentes respecto a su alcance (5).

En efecto, la evolución histórica de la noción de policía reconoce una gran amplitud de origen, vinculada a su etimología (deriva del griego “politeia” y del latín “politia”) y que designaba al total de las actividades estatales (como consecuencia de que en Grecia la “polis” era la ciudad - Estado). Así, en la Edad Media, la palabra “police” aparece en la ciencia jurídica de Francia para designar la actividad total del Estado, y a fines del siglo XV pasa a Alemania con un sentido igualmente amplio, como lo demuestra la definición de LOTZ: “policía es el conjunto de la actividad del Gobierno para conseguir los fines del Estado en toda su extensión”. De similar modo, en el Renacimiento, el vocablo “polizei” equivale al “buen orden de la cosa común”.

Después de la Reforma protestante, se opera una primera exclusión en el concepto de policía, en virtud de la cual éste sólo comprenderá los asuntos civiles y ya no más los morales y religiosos.

A mediados del siglo XVII se opera una segunda exclusión al separarse del concepto de policía todo lo relacionado con la política exterior, las finanzas, la guerra y la justicia. Consecuentemente, el concepto de policía pasa a identificarse con lo que en la Ciencia de la Administración se suele llamar

DE MELLO - “Curso de Derecho Administrativo” (Porrúa - UNAM, México, 2006), pág. 688. (5) Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Especial” (A.M.F., Montevideo, 2009), volumen 1, segunda edición actualizada y ampliada, pág. 311 y sigtes.




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genéricamente “Administración interna”, consistente en la facultad estatal de reglar todo lo que se encuentra en los límites del Estado sin excepción, acudiendo a la coacción de ser necesario o conve-niente. De ahí que en el llamado Estado policía o absolutista, la policía como actividad no apareciera limitada ni en su objeto ni en cuanto a sus medios, siendo un rasgo común acudir a la coacción: el incumplimiento de las medidas de policía se conminaba con sanciones.

A fines del siglo XVII, Juan Esteban PÜTTER sostuvo que la policía “es la suprema potestad que se ejerce para evitar los males futuros de la cosa pública interna” y que “la promoción del bien común no pertenece a la esfera de la policía”. Ello permite señalar una tercera exclusión: la de la llamada “policía del bienestar”, lo que restringe el concepto a la “policía de la seguridad”. De este modo, se limita su objeto, aún cuando permanecen prácticamente ilimitados sus medios. Con el posterior advenimien-to del Estado de Derecho, se tratará de una actividad desarrollada íntegramente bajo ley con el objeto de luchar contra los peligros que amenazan la libertad y la seguridad, con exclusión de la promo-ción del bienestar general.

De la reseña precedente se desprende que el concepto de policía se ha venido acuñando por exclusión y, por tanto, con un criterio negativo, lo que ha motivado severas divergencias doctrinarias para alcanzar una definición con criterio positivo, siendo tan significativas las diferencias entre los autores que el resultado puede considerarse prácticamente un fracaso.

A simple título enunciativo, cabe señalar que la doctrina francesa ha puesto el acento para definir a la actividad de policía en el fin que ella persigue,





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consistente en el mantenimiento del orden público, considerado como un estado de hecho opuesto al desorden, en el que se realizan los valores de seguridad, tranquilidad y salubridad públicas.

Por su parte, la doctrina italiana ha elegido como criterio definidor el de las limitaciones a la libertad que conlleva la actividad de policía, caracterizándola como aquella que limita o regula la actuación de los particulares, eventualmente por medio de la coacción, con el objeto de garantizar el todo social y sus partes contra los daños contra los daños que puedan provenir de la actividad humana o aún de las fuerzas naturales.

La doctrina alemana, con variantes metodológicas y de sistematización (y con resabios de la noción de policía propia del Estado absolutista) también atiende al fin. A vía de ejemplo, Otto MAYER define la policía como la actividad estatal que tiene por objeto, por los medios del poder de autoridad, el “buen orden de la cosa pública” contra las turbacio-nes que las existencias individuales puedan causarle; parte de la existencia de un deber que incumbe a los particulares respecto de la sociedad, cual es el de no perturbar con sus actividades ese buen orden de la cosa pública.

La doctrina norteamericana del “police power” es el resultado de un desarrollo jurisprudencial que conduce a una notable ampliación del concepto respecto a la doctrina continental europea, englo-bando no sólo las restricciones a la libertad y la propiedad individual en resguardo de la seguridad, moralidad y salubridad, sino también la procura del bien común. Consecuentemente, la noción de “poder de policía” se confunde con el ejercicio del poder público e implica un retorno a los orígenes del concepto en lo que refiere a su extensión.




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En la doctrina argentina, se advierte una diversi-dad de opiniones, que van desde enfoques de máxima amplitud hasta la negación del concepto. Tal es el caso, por ejemplo, de Agustín GORDILLO, para quien no existe hoy en día una noción autónoma y suficiente del poder de policía porque el mismo se ha distribuido dentro de toda la actividad estatal. Por eso, considera errado fundar limitacio-nes a los derechos individuales en el concepto de policía, debiendo apoyarse las mismas en las disposiciones constitucionales y legales aplicables. A su juicio, las definiciones de policía fundadas en la aplicación de la coacción estatal, actual o potencial, sobre los derechos individuales en procura del bien común, son erróneas en cuanto no la diferencian en nada del resto de la actividad estatal.

Ante tal caos doctrinario, es preciso coincidir en que para saber si una limitación de derechos es válida no corresponde invocar el poder de policía sino que debe buscarse su concreto fundamento normativo ya que la policía no tiene un régimen jurídico propio.

Consecuentemente, superada la tripartición de la actividad administrativa en de policía (caracterizada por el uso de la coacción), de servicio público (singularizada por la asunción directa por la Administración de tareas prestacionales), y de fomento (abarcativa del resto de la actuación administrativa tendiente a canalizar las iniciativas de los particulares en función de una mayor utilidad general), la técnica autorizatoria se vincula a cometidos de control en las más diversas áreas del quehacer administrativo.





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II. ALCANCE Y LIMITES DE LA TECNICA AUTORIZATORIA

Cuando el Derecho positivo somete el ejercicio de

una actividad o el cumplimiento de un acto a la previa autorización de un órgano estatal actuando en ejercicio de función administrativa, ordinaria-mente lo hace imponiéndole la conducta a seguir. No obstante lo cual la mayor o menor intensidad de dicha vinculación permite distinguir entre actividad reglada y actividad discrecional de la Administración (6). 1 - Distinción entre potestades regladas y discrecio-nales

La actividad administrativa es reglada cuando la norma jurídica determina el momento, contenido y forma de la misma, o sea, cuando la regla de Derecho predetermina en forma concreta la conducta que la Administración debe adoptar.

En cambio, la actividad es discrecional cuando cabe la posibilidad de apreciar la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos límites. Quiere decir que hay discrecionali-dad cuando la Administración puede decidir, según su leal saber y entender, si debe o no debe actuar y, en caso afirmativo, que medidas adoptará.

Como enseña con acierto Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, “El órgano que se aboca al dictado de un acto creador de una norma abstracta o concreta puede encontrarse con que la cuestión del fin coherente con el supuesto de hecho y del contenido dispositivo adecuado a ese supuesto e (6) Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo General” cit. volumen 1, pág. 264 y sigtes.




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idóneo para el fin, ya ha sido decidida con anteriori-dad por una regla de Derecho vinculante para ese órgano ahora actuante, dictada por ese mismo u otro órgano, regla que prevé abstractamente esa circunstancia de hecho y le imputa una consecuen-cia para un fin elegido. En tal caso, la actividad de aquel órgano será producto del ejercicio de una potestad reglada, y la adecuación, idoneidad y coherencia de su actividad son cuestiones de legitimidad de esa actividad. Por el contrario, puede ocurrir que el supuesto de hecho no esté expresa-mente previsto, o que la consecuencia jurídica o el fin debido no estén precisamente predeterminados por una regla de Derecho vinculante para el órgano actuante; entonces, al dictar su propio acto creador de la norma abstracta o concreta, ese órgano, ejerciendo potestades discrecionales, deberá apreciar por sí la adecuación del contenido dispositivo al supuesto y su idoneidad al fin, así como la coheren-cia entre supuesto de hecho y fin perseguido. La adecuación de la disposición al supuesto, su idoneidad para el fin y la coherencia entre supuesto y fin, en cuanto no pueden valorarse jurídicamente por no existir una regla de Derecho que le sea aplicable, constituyen el mérito de la actividad pública” (7).

En similar sentido, ha dicho el Tribunal de lo Contencioso Administrativo que “en la discrecionali-dad los motivos deben ser directamente apreciados por la Administración; que toda discrecionalidad se reduce a la apreciación de los motivos del acto en relación con el fin que debe satisfacer; que los motivos del acto tienden a modelar y dar contenido

(7) Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - “Sobre Derecho Administrativo” (F.C.U., Montevideo, 2008), tomo II, 2ª edición ampliada, pág. 49 y sigtes.





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al objeto jurídico que crean; que la discrecionalidad se reduce a buscar la justa medida que corresponde a la realización de los intereses secundarios conjuntamente con el interés esencial” (así: sentencia Nº 172 de 26 de abril de 1989).

Definida la discrecionalidad por la aptitud de apreciación del cuándo y el cómo del obrar adminis-trativo, es preciso coincidir con Mariano BRITO en el sentido de que su operación cesa cuando la Administración elige entre los comportamientos legales posibles. De ello se deriva lógicamente la negación de la categoría “acto discrecional”, subsistiendo la actividad discrecional caracterizada por una operación intelectiva del agente público que, antes de decidir, examina varios comportamientos posibles en orden al interés público que debe alcanzar. Una vez adoptada la decisión, el acto administrativo no difiere por naturaleza de otros y el control jurisdiccional lo alcanza en toda su extensión (8).

En palabras del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, “la discrecionalidad consiste en un margen de apreciación del interés público concreto, a fin de decidir sobre la oportunidad de actuar o sobre el contenido de la actividad; margen que tiene la Administración en el caso de que los límites establecidos por la ley a la potestad de actuar a ella conferida sean imprecisos, es decir señalados por determinaciones imprecisas del interés público. Se trata pues de un margen de libertad más o menos restringida, de apreciar cuál es el interés público concreto suficiente para justificar la acción, de

(8) Mariano R. BRITO - “La aptitud del acto administrativo para el fin debido”, en Estudios de Derecho Administrativo. Publicación en homenaje al centenario de la Cátedra de Derecho Administra-tivo (Montevideo, 1979), tomo II, pág. 29 y sigtes.




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conformidad con un criterio de oportunidad práctica dentro de los límites del mínimo determinado por la ley” (así: sentencia Nº 474 de 15 de setiembre de 2003).

En el orden existencial, la partición absoluta entre actividad reglada y actividad discrecional es teórica ya que normalmente las atribuciones conferidas a un órgano no son totalmente regladas ni totalmente discrecionales. En la realidad, no hay actividad absolutamente reglada ni absolutamente discrecional sino que siempre hay algo normado y algo que queda librado a la apreciación del funcio-nario actuante. B) Límites de la discrecionalidad

Como toda actividad administrativa, la actividad discrecional debe desarrollarse conforme a la regla de Derecho, la cual le impone, entre otros, los siguientes límites (9): a) de razonabilidad; b) de desviación de poder; c) de buena fe; y d) de carácter técnico.

A dichos límites, deben agregarse los impuestos por los principios generales de Derecho que, en nuestro ordenamiento jurídico, integran el concepto de “regla de Derecho” según lo explicita el art. 23, lit. a) del decreto ley orgánico del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 15.524 de 9 de enero de 1984.

(9) Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo General” cit. volumen 1, pág. 266 y sigtes.





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En primer lugar, como lo señalara Eduardo J. COUTURE, la idea de razonabilidad es uno de los más valiosos estándares jurídicos de nuestro tiempo, que constituye un límite infranqueable a toda actividad del Estado.

La razonabilidad del comportamiento se debe apreciar en primer lugar según las reglas de la lógica.

Además, la razonabilidad debe apreciarse según las reglas técnicas de la materia de que se trate.

Aún desde la valoración jurídica, la razonabilidad implica ponderar adecuadamente los intereses contenidos en el sector del ordenamiento jurídico que vincula la actuación respectiva. Es que la actividad administrativa, en cuanto medio para la obtención de un fin, debe ser apta o idónea para obtenerlo y ésta es una cuestión de legitimidad y no de mérito porque la vinculación de la Administración al fin debido es cuestión de legitimidad y no de oportunidad o conveniencia.

En definitiva, el principio de razonabilidad impo-ne que toda intervención pública sobre la actividad de los ciudadanos sea idónea, indispensable y proporcionada, es decir, adecuada en relación al fin debido, necesaria respecto a los demás medios igualmente eficaces, y proporcionada en la ecuación costo beneficio y en el respeto de los derechos involucrados.

En opinión del Tribunal de lo Contencioso Admi-nistrativo, la jurisprudencia debe siempre controlar si las potestades discrecionales se ejercieron razonablemente, pues el ámbito de actuación de la Administración no autoriza un ejercicio arbitrario de sus atribuciones (así: sentencia Nº 205 de 15 de mayo de 1989).




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En segundo lugar, cabe señalar que la incorpora-ción de la desviación de poder al ordenamiento significó la afirmación positiva de que la actividad administrativa tiene un fin debido y la consagración también positiva de la regla según la cual la no coincidencia del fin querido (designio o intención) con aquél, vicia y hace anulable al acto dictado con violación de este límite de la discrecionalidad.

Al respecto, ha dicho el Tribunal de lo Contencio-so Administrativo que “La desviación de poder se particulariza por trasuntar un contenido o elemento subjetivo, psicológico, caracterizado por la voluntad -generalmente encubierta o disimulada- de lograr determinado fin” (así: sentencia Nº 846 de 6 de noviembre de 1991).

El señalamiento de fines puede hacerse expresa-mente o no en las disposiciones legales de compe-tencia, pero en todo caso esos fines se imponen al órgano público y, por ende, se configura la desvia-ción de poder cuando dicho órgano público se aparta de la finalidad respectiva.

En tercer lugar, la buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, o sea, los mismos que ordinaria y normal-mente ha producido en casos iguales. Quiere decir que la confianza que los administrados depositan en la Administración debe ser honrada por ésta a través de la estabilidad de sus propias normas y criterios, la modificación de los cuales en perjuicio de aquellos es siempre causal de ilegitimidad y supuesto de responsabilidad.

En cuarto lugar, la discrecionalidad que las normas jurídicas otorgan a la Administración no significa que ésta pueda actuar en contra de las reglas técnicas correspondientes, siendo valor





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pacíficamente aceptado que los vicios sobre la operación técnica inciden en la legitimidad del acto.

III. IMPLICANCIAS ETICAS

La actividad discrecional se opone a la reglada (siendo ambas legítimas) y no se confunde con la arbitrariedad (siempre contraria a la regla de Derecho). Al actuar arbitrariamente, el funcionario público está agrediendo al orden jurídico, actuando por fuera de él. En cambio, al obrar discrecional-mente, el funcionario está cumpliendo con su deber de elegir el medio más adecuado para dar satisfac-ción al interés público por fuerza de una indetermi-nación normativa.

A partir de la definición contenida en el Dicciona-rio de la Lengua Española, resulta que arbitraria es la actuación o proceder contrarios a la justicia, a la razón o a las leyes, guiados sólo por la voluntad o el capricho, de modo que confluyen dos elementos: uno objetivo (la contrariedad a la justicia, la razón o la ley) y otro subjetivo (que esa contrariedad se funde exclusivamente en la pura voluntad o capricho del agente).

Con duras palabras, Héctor FRUGONE SCHIAVONE dice que la acción arbitraria “se nos presenta como fruto de una voluntad débil o desfalleciente. Es una voluntad que desoye los dictados de la razón que la impulsan en dirección a su verdadero bien y que se deja arrastrar por las inclinaciones de los apetitos inferiores que la conducen al desorden. Por ello, se dice que la arbitrariedad es la voluntad no gobernada por la




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razón, sino por el apetito o por el capricho o antojo” (10).

En gráfica expresión de Luis RECASENS SICHES, “se dice de alguien que es arbitrario cuando no sigue en su obrar ninguna regla -ni acertada ni errónea- cuando no sabemos a qué atenernos respecto de él” (11).

Para Agustín GORDILLO, la arbitrariedad en cuanto vicio que hace antijurídico a un acto, tiene que ver con la exigencia de razonabilidad: vicia el objeto en caso de actos contradictorios, despropor-cionados, absurdos o ilógicos en su contenido, y vicia la voluntad cuando el administrador prescinde de la sujeción a la ley o a la prueba, o razona falsamente, con lo cual el acto se funda en su sola voluntad, en su capricho o veleidad personal (12).

Por eso, el Tribunal de lo Contencioso Adminis-trativo ha sido reiterativo en afirmar la importancia de la “apreciación (que debe ser exacta) de los antecedentes pertinentes, de donde precisamente surge el deber de exponer (motivar) los hechos y circunstancias que concretamente conducen a una determinada decisión y la fundamentan” (así: sentencias Nº 65 de 10 de marzo de 1986 y de 23 diciembre de 2008).

Es que un clarísimo síntoma de la arbitrariedad en sentido subjetivo lo constituye la ausencia de motivación; donde se actúa a impulso personal, no puede haber explicitación de fundamentos que no existen o son oblicuos. También traduce arbitrarie- (10) Héctor FRUGONE SCHIAVONE - "La discrecionalidad administrativa", en Rev. de la Facultad de Derecho y C.S., Año XXVI, Nº 1, pág. 79 y sigtes. (11) Luis RECASENS SICHES - “Tratado General de Filosofía del Derecho” (México, 1970), pág. 216. (12) Agustín GORDILLO - “Tratado de Derecho Administrativo” cit., tomo 3, 4ª edición, pág. IX-25 y sigtes.





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dad el prescindir de valorar antecedentes ya que la misma menoscaba y eventualmente destruye los valores de orden y seguridad, como pilares de los valores superiores encarnados en la justicia.

Sobre el particular, la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sido clara en sostener que donde no hay motivación o la motiva-ción es insuficiente por fundarse tan sólo en facultades discrecionales, se incurre en arbitrarie-dad (así: sentencia Nº 385 de 8 de junio de 2010).

De lo que viene de decirse se desprende con nitidez que la Etica actúa como un límite calificado del obrar discrecional, impidiendo a la Administra-ción caer en la arbitrariedad.

En efecto, en la medida que “administrar” quiere decir etimológicamente “servir a” y que, por tanto, la función administrativa es función de servicio, la dimensión ética de la misma tiene su eje central en la idea de servicio a la sociedad en orden a la consecución del bien común (13).

Cuando se trata del quehacer de la Administra-ción, la idea de servicio debe presidir la actuación de cualquiera que realiza una función pública; autoridad o funcionario, político o empleado, debe hacer siempre lo que sea mejor para el bien común.

En tal sentido, merece destacarse el acápite del art. 2º del Reglamento de Procedimiento Administra-tivo uruguayo aprobado por el Decreto Nº 550/991 de 27 de setiembre de 1991, a cuyo tenor "La Administración pública debe servir con objetividad los intereses generales con sometimiento pleno al Derecho". Precisamente, la corrupción se caracteriza como la irrupción del interés privado, actuando por fuera de las normas, en el recinto de lo público, (13) Carlos E. DELPIAZZO - “Derecho Administrativo Uruguayo” (Porrúa - UNAM, México, 2005), pág. 31 y sigtes.




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como la conducta de quienes, en lugar de servir al bien común, se sirven de su ejercicio para su provecho.

Al respecto, debe tenerse presente que el bien común no es la mera suma de los bienes particula-res, por lo que la función administrativa debe compaginar todas y cada una de las esferas jurídicas involucradas.

En palabras de José Luis MEILAN GIL, “el ejerci-cio del poder público se justifica por y para la procura del bien común, el vivere bene de los miembros de la sociedad política en expresiones clásicas de Aristóteles y Tomás de Aquino, la felicidad de los súbditos y el bienestar en la época de la ilustración y el despotismo ilustrado, el reconocimiento de los derechos individuales de los ciudadanos en la onda de la revolución francesa, y la conservación del orden público en la concepción liberal burguesa, en garantizar los derechos fundamentales de la persona, servicios esenciales y la calidad de vida en el constitucionalismo contem-poráneo” (14).

Por su parte, señala Augusto DURAN MARTINEZ que el “bien común, fin del Estado, es un estado de hecho. Es el estado de hecho propicio para el desarrollo de la persona humana. Es algo objetivo, no depende de los agentes de su realización y no coincide exactamente con el fin específico de cada una de las entidades estatales, aunque dichos fines específicos naturalmente se encuentran subordina-dos a ese bien común... No consiste en la simple suma de los bienes particulares de cada sujeto del

(14) José Luis MEILAN GIL - “Intereses generales e interés público desde la perspectiva del Derecho público español”, en Rev. de Direito Administrativo & Constitucional (Belo Horizonte, 2010), Año 10, Nº 40, pág. 171 y sigtes.





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cuerpo social. Siendo de todos y de cada uno es y permanece común, porque es indivisible y porque sólo juntos es posible alcanzarlo, acrecentarlo y custodiarlo, también en vistas al futuro” (15).

IV. CONCLUSION

De cuanto viene de decirse se desprende clara-mente que el ajuste a la Etica del obrar de los funcionarios públicos no es una cuestión ajena al Derecho sino que tiene trascendencia jurídica ya que la servicialidad inherente al obrar administrati-vo no es una mera expresión literaria carente de efectos prácticos sino que constituye un auténtico deber jurídico, con el significado de ya sea de actuación, ya sea de abstención, y cuya infracción (de actuación o de abstención) conlleva efectos de sanción y, si origina daños, de reparación integral de los mismos (16).

Pero el comportamiento debido de los servidores del Estado no se agota en actuar éticamente sino que debe manifestarse en trabajar bien, cultivando las virtudes y luchando contra los defectos (17).

Según se ha destacado, una de las formas de corrupción que afecta el ejercicio de la función pública en nuestros días es “la falta de conciencia del agente estatal respecto de la significación axiológica del servicio público, un déficit derivado de

(15) Augusto DURAN MARTINEZ - “Derechos prestacionales e interés público”, en Rev. de Derecho Administrativo (Buenos Aires, 2010), Nº 73, pág. 629 y sigtes. (16) Carlos E. DELPIAZZO - “El Derecho Administrativo como garante de la ética pública”, en Suplemento de Derecho Administrativo de Rev. El Derecho (Buenos Aires, 27 de abril de 2011), Año XLIX, Nº 12.737, pág. 1 y sigtes. (17) Carlos E. DELPIAZZO - “Etica en la función pública”, en “Etica y Función Pública” (Quito, 2005), pág. 10 y sigtes.




CARLOS E. DELPIAZZO

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la incomprensión previa y genérica del sentido del trabajo bien hecho como filosofía de vida… Llegado el funcionario honesto al ocaso de su existencia, en su fuero interno, la conciencia, juzgadora insobornable de la intimidad, no dejará de proyectar un análisis retrospectivo de su trayectoria. Y ese balance final, de cuya evaluación ninguna criatura escapa, le dará, ya que ha obrado con justicia, la templanza de espíritu necesaria para culminar con serenidad su tránsito por la vida temporal, porque lo habrá coronado con fe y convicción; ahí donde el crepúscu-lo se confunde con el amanecer” (18).

Adhiriendo a dichas expresiones del gran admi-nistrativista y querido amigo prematuramente fallecido -que seguramente sorteó con éxito tal postrer examen- formulo votos por un amanecer de nuestros países latinoamericanos a vivir las virtudes, cada uno en donde le toca estar, con la convicción firme de que si todos hiciéramos lo debido día tras día, el mundo sería diferente.

(18) Julio Rodolfo COMADIRA - “Prólogo” a la obra de Jaime RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ - “Etica, Poder y Estado” (Ediciones RAP, Buenos Aires, 2004), págs. 19 y 20.




implicancias Éticas de la tÉcnica autorizatoria y...

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