desafíos jurídicos de acercar dos mundos distintos: china...
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Desafíos Jurídicos de Acercar Dos Mundos Distintos: China y Occidente
Marcos José Jaramillo, Ph.D.
Profesor de Derecho Internacional y de Derecho Chino
Pontificia Universidad Católica de Chile
Objeto
Se trata de:
Saber realmente qué piensa de derecho un chino, qué piensa de un contrato, de una ley, de un tribunal…
Y cuando hablamos de Derecho chino, tanto formal como informal.
Algo que todos conocemos…
(China) ”In 1990 it produced less than 3%
of global manufacturing output by value; its share now is nearly a quarter. China produces about 80% of the world’s air-conditioners, 70% of its mobile phones and 60% of its shoes. The white heat of China’s ascent has forged supply chains that reach deep into South-East Asia. This “Factory Asia” now makes almost half the world’s goods”. (Made in China?, The Economist, 14 March, 2015)
Esto es de 2010…
John Naisbitt, profesor de Harvard:
"El tiempo en que Occidente podía fijar los estándares económicos está llegando a su fin"
El prestigioso académico se presentará este martes como expositor principal del Congreso Expomin 2010, organizado por Seminarium.
LA TERCERA | EDICIÓN sábado 10 de abril de 2010 | PAG: 69
Se veía venir…
Ahora bien, no es necesario ser Profesor de Harvard para decir lo anterior…
En Chile lo estábamos diciendo desde mucho antes (al saber y conversar con profesores de Pekín…).
Además, basta saber un poco de historia universal…
¿Qué ha pasado anteriormente?
Concretamente en 2014…
(China must) “Vigorously participate in the formulation of international norms, …” (4ta Sesión Plenaria del 18avo Comité Central del Partido Comunista Chino, del 23 de octubre de 2014, llamado coloquialmente “el Pleno del Estado de Derecho”).
Esto es de 2015 y 2016…
“ (…) we can’t let countries like China write the rules of the global economy. We should write those rules (…)” (Presidente de USA, Barack Obama, Statement by the President
on the Trans-Pacific Partnership, 5 de octubre de 2015).
“Obama is trying to write the next generation of trade rules through the TPP and TTIP” (Norman Page, abogado en China, email del 8
de abril de 2016).
Además…
Los más ricos del planeta están en Asia
“En el siglo XXI, Occidente empieza a
perder el monopolio de la riqueza. La creencia de que el centro de poder económico se desplaza hacia Asia es cada vez más evidente”.
La Tercera Digital, por BBC Mundo - 01/03(marzo)/2013 - 10:33
Y también el país…
“Moreover, China sits on roughly $3.3 trillion in foreign-exchange reserves — much of it in dollars, but also in other major currencies — owing to its large trade surplus in recent decades”.
“Something new for China?”, Michael Boskin (professor of
economics at Stanford University), The Japan Times, Tuesday, Nov. 27, 2012.
(USD3.2 trillion, al 31 de diciembre de 2015…/ Argentina USD 28.2 billion, a diciembre de 2015)
Crecimiento de un gran mercado
“Deng Xiaoping's reforms ignited the most rapid economic improvement in human history and, with it, the emergence of a large and growing middle class”.
“Something new for China?”, Michael Boskin (professor
of economics at Stanford University), The Japan Times, Tuesday, Nov. 27, 2012.
Algunas noticias
“That makes China an important market opportunity for a broad range of foreign firms — including car producers, technology suppliers, financial institutions, energy companies and agricultural exporters”. (Y minerales…)
“Something new for China?”, Michael Boskin (professor
of economics at Stanford University), The Japan Times, Tuesday, Nov. 27, 2012.
Algunas noticias
“And Chinese firms — too often state-owned — are seeking greater investment opportunities abroad in major industries, particularly energy”.
“Something new for China?”, Michael Boskin (professor
of economics at Stanford University), The Japan Times, Tuesday, Nov. 27, 2012.
(El Mercurio, jueves 26 de mayo de 2016, p. B 4)
Temas de actualidad
Entonces China, ¿creadora de derecho?
En China, me dijeron que sí…
Banco Chino competidor del Banco Mundial…
China presta más dinero a África y América Latina que Occidente…
TPP y Obama…
Profesor del London School of Economics…
Pero ¿qué tipo de derecho?
Mar de la China meridional…
The center of a Chinese runway on Subi Reef in the South China Sea is seen in this January (2016) satellite image. | REUTERS
“Beijing says more than 40 nations back its claim on South China Sea” (The Japan Times, May 21, 2016)
O también…
Did China trash a treaty? By FRANK CHING
The fact that the Chinese closed part of the trial despite the clear terms of a bilateral agreement is worrisome…
"The China-Australia Consular Agreement should work on the premise of respect to China's sovereignty and judicial sovereignty. China's judicial authorities decide how to handle the case in light of Chinese laws and the nature of the case, and we should respect their decision.” (Chinese Foreign Ministry spokesman, Qin Gang)
The Japan Times: Saturday, April 3, 2010
Presidente Xi destaca el desarrollo de la filosofía y las ciencias sociales con características chinas Xinhua 2016:05:18 (18 de mayo de 2016)
“Western Values Banned from Classrooms, Except Marx”
(China Digital Times, March 11, 2016)
“Western Values”: democracia, derechos humanos, etc.
¿Y qué pasará, en China, con el derecho occidental nuestro?
¿Y, en Argentina? Un gran socio comercial… es China.
Entonces…
ENTONCES ES VITAL, LOGRAR PUNTOS DE UNIÓN ENTRE LOS DOS SISTEMAS DE DERECHO.
Para evitar una colisión, por incomprensión, en un futuro cercano.
En la Pontificia Universidad Católica de Chile, en Santiago, estamos tratando de hacer algo absolutamente inédito: CLARIFICAR LA BASE DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS: tratar de unir el derecho chino con el derecho occidental, a través del Verdadero Derecho Natural (VDN)y el Confucianismo.
Es clave: Prof. chino con lágrimas… (¡esta es la solución, esta es la solución!)
Como ya les he dicho, a los chinos sin los prejuicios filosóficos occidentales (que desprecian al derecho natural)les es más fácil captar el derecho natural, aunque por otro lado tienen que vencer inmensas barreras culturales.
Después de algunos años en Estados Unidos, un estudiante chino dijo:
(Zilong Wang, Confessions of a Chinese Nationalist, Huffington Post, October 26, 2012)
Pero si saltan los obstáculos culturales, que no se hacen tan difíciles por ser naturalmente confucionistas (cercanos al derecho natural)…
Sigamos con el derecho chino
Algunos les dirán que “no existe” el derecho chino…
¿Existe el “derecho chino”?
Caso de un conocido mío, chileno, en China…
Sin embargo, caso de un ex ayudante
Master en Finanzas (en China)
Doctorado en Derecho (en China)
Trabaja en una oficina de abogados china
CLARO QUE EXISTE, o sino no se habría organizado la segunda economía del mundo…(sería una anarquía).
PERO HAY QUE SABER COMPRENDERLO.
Los asiáticos SON DISTINTOS: necesidad de aprender por parte nuestra (lo que ustedes están haciendo) «En su disertación, el profesor Zhang expuso casos
jurisprudenciales ilustrativos de cómo el puro conocimiento técnico jurídico en China no basta para comprender los resultados de los tribunales
de ese país, a pesar de haber adoptado modernamente la tradición romanista en sus instituciones jurídicas y de ahí la importancia de comprender y articular el confucionismo como trasfondo filosófico de su modelo legal» (Derecho UC, agosto de 2015)
Hay una cáscara occidental…
(Ruskola, Teemu, Conceptualizing Corporations and Kinship: Comparative Law and Development Theory in a Chinese Perspective (November 8, 2011). Stanford Law Review, Vol. 52, No. 6, pp. 1599-1729, July 2000; Emory Public Law Research Paper No. 11-178; Emory Law and Economics Research Paper No. 11-119).
En los tribunales, un buen contrato EN CHINO
(Harris, Daniel, China Contracts Because China Law Does Matter, China Law Blog, February 25, 2013).
Especializarse
Por todo lo anterior y por mucho más, es importantísimo saber más de China y de Asia en general.
Saber más de China en la actualidad es un gran plus.
Necesidad de abogados ESPECIALISTAS
Verdadera falta de abogados especialistas en estos temas de derecho.
PERO PRIMERO, SER BUEN ABOGADO EN TEMAS DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
Análisis
El tema de China, y Asia en general, viene muy fuerte: y no sólo en lo económico.
Históricamente, la primacía económica trae como consecuencia la práctica de los estándares culturales del país económicamente más fuerte: Occidente ha primado en los últimos 500 años,
con un suceder de países con una misma mentalidad de fondo cristiana, de razonamiento greco-romano.
Introducción
Para COMPRENDER China, dentro de todas las disciplinas (historia, economía, biología, matemáticas, etc.) el “derecho” pareciese ser una de las más difíciles de captar para nosotros los occidentales.
Introducción
Lógicamente que no me refiero al texto de la leyes (que no es de difícil comprensión), sino que a su aplicación e interacción en la sociedad de ese país.
Introducción
China es un país que por milenios ha tenido
una gran organización,
han estado comerciando,
han estado resolviendo lo que en Occidente captamos como problemas jurídicos.
Introducción
Los chinos tienen:
Un derecho tradicional, en su mente (Ej: derecho de petición… que algo se ha normado).
Junto a un derecho estilo occidental (la cáscara).
Y una forma de pensar distinta a la nuestra.
Introducción
Una de las grandes diferencias de China con Occidente es:
La captación y/o puesta en práctica de los Derechos subjetivos.
Derecho subjetivo: prerrogativa reconocida por el orden jurídico (por el derecho) para el bien de una persona, para que despliegue una actividad útil a ella misma y al bien común.
Introducción
Mientras que en Occidente, los derechos subjetivos
Se reconocen en los textos jurídicos.
Se captan por la población. Se protege al individuo, sin
importar el lugar que ocupa en la sociedad esa persona.
Introducción
En China:
Los derechos subjetivos se leen en los textos jurídicos pero: Hay que ver la INTERPRETACIÓN DEL
CONCEPTO (Ej: derechos fundamentales)
Generalmente no son captados por la población en general, como tales.
Y cuando son captados a veces no es fácil ponerlos en práctica.
Así…
“(I am generally speaking of most Chinese businessmen over the age of 50). It is likely that due to educational and cultural issues, these people do not fully understand the true meaning of a contract”. (Randall Lewis, Seek (or provide)
balanced legal advice when entering into any China deal, China Law Blog Debates, August 2012).
Derecho tradicional… en su mente
“In my experience, this group, in a general sense, will create ways in which to rebalance the financial landscape in a manner that best fits their intrinsic vision as to which party deserves more, or less, based upon factors that have relatively nothing to do with any written agreement you may have executed.” (Randall Lewis, Seek
(or provide) balanced legal advice when entering into any China deal, China Law Blog Debates, August 2012).
Con esto no quiero decir que las cosas sean totalmente distintas a Chile o Argentina.
Lo normal, será que muchas veces sean iguales…
PERO que también BASTANTES veces van a ser distintas Y QUE NO SEAN SORPRESAS DESAGRADABLES PARA USTEDES.
Introducción
China es un país que sólo desde hace unos 30 años viene abriéndose a Occidente, y en medio de esa apertura está el “derecho estilo occidental”.
En China (salvo una mínima parte de la población): No se tiene mayor conciencia del derecho
estilo Occidental (“derechos”); sí hay conciencia de normas.
Ni su forma de razonar. Ni tampoco ven la necesidad de utilizar
los servicios de los abogados.
Introducción
Siempre en China el derecho ha sido más bien REGLAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PENAL PARA MANTENER EL ORDEN PÚBLICO.
Ver que en Occidente, gracias a la cultura grecorromana y al cristianismo tenemos lo que tenemos (respeto al ser humano en su dignidad individual: tanto del poder político como de otros), pero muchos en Occidente no lo captan y van destruyendo las bases de la civilización…
El sistema jurídico chino
Es una combinación de: El modelo soviético (especialmente
al principio de la RPC).
Mezclado con elementos del sistema jurídico Occidental (Estados Unidos y Europa).
Con la cultura china tradicional.
Y la práctica del Partido Comunista.
Tienen una Constitución, la de 1982, con enmiendas…
NO HAY SEPARACIÓN DE PODERES.
Tienen derecho civil…
Aunque todavía sin un Código Civil.
¿Derecho de propiedad?
Tienen un derecho de propiedad sui generis .
Distinción entre propiedad estatal, colectiva y privada.
¿Bienes raíces (terrenos)? Sólo propiedad estatal y propiedad colectiva.
Así, el particular
Derecho al uso sobre terrenos: por regla general son 70 años.
Propiedad privada sobre la construcción.
Aunque costó, la ley de propiedad finalmente salió gracias a la tenacidad del jurista Jiang Ping.
Tribunales
No hay división de poderes: son parte de la administración del Estado.
Una característica particular china: los Comités de Adjudicación 审判委员会 (shenpan weiyuanhui).
En la Corte Popular Suprema hay cientos de jueces.
La tasa de culpabilidad en los juicios penales de China fue de 99,92% en 2015
¿El Partido Comunista Chino?
PERO EN REALIDAD el poder se encuentra fuera de la Constitución y las leyes.
Es el Partido Comunista Chino (PCCh): su Comisión Central Político-Legal (Central Politico-Legal Commission) preside en la práctica todo el sistema jurídico.
Normalmente el Partido no se entromete, si es un asunto que no tenga relación política o de baja cuantía.
Artículo: The Party’s Leadership as a Living Constitution in China, de Xin He.
¿Cómo el PCCh realmente ejercita su liderato?
¿Cómo se comporta con los órganos del Estado, por ejemplo, los tribunales?
¿Cómo funciona la relación del poder central con el local?
¿Qué espacio deja para los derechos básicos de los ciudadanos?
Artículo: The Party’s Leadership as a Living Constitution in China, de Xin He.
Para responder a esas preguntas, sería ingenuo basarse en la Constitución y las leyes.
En vez de lo anterior, las respuestas están en
Documentos del PCCh.
Prácticas del PCCh.
Discursos de los líderes del PCCh.
Evidencia empírica.
En el ámbito empresarial
Para esta sección me basaré en un capítulo que escribí para un libro publicado en 2014 (del borrador en español):
Jaramillo, Marcos: Directors’ Duties in China, in Adolfo Paolini, (ed.) “Research Handbook on Directors Duties”, Edward Elgar, Publishing (Cheltenham, Gloucestershire, UK), pp. 154 – 174.
Sin embargo es necesario
señalar que el sector privado en China es el responsable del crecimiento de China (según Paper Tiger, Roaring Dragon, The Economist, 12 de septiembre de 2015).
Some 96% of the 60m-odd companies registered in China are private. (Paper Tiger, Roaring Dragon, The Economist, 12 de septiembre de 2015).
China has millions of successful private-sector businesses. Its internet companies are among the world’s biggest. The fortunes of its 200-plus billionaires were earned in a range of industries. (Paper Tiger, Roaring Dragon, The Economist, 12 de septiembre de 2015).
PERO es IMPORTANTE saber que “It is hard to find any reasonably sized Chinese company in which government authorities do not have input”. (Billions of Entrepreneurs in China and India,
http://hbswk.hbs.edu/item/5766.html)
Y finalmente, abogados
Ley de Abogados de China, de 1996…
En general, los chinos no los necesitan
¿Concepto de “derecho”?
Amigo empresario chino… ¿Marcos, “se necesitan en verdad los abogados”?
Se les ve sólo como “litigantes” (culturalmente opuesto a la “armonía”).
No se imaginan que un abogado lleve el negocio del cliente (sino sólo lo técnico jurídico en sentido restringido)…
Abogados
PERO para nosotros, extranjeros en China, los BUENOS abogados son importantes, PARA DEFENDER NUESTROS INTERESES en un entorno desafiante.
Recordar, buen contrato en chino, según lo que en China hace moverse a una contraparte china que no cumple…
Abogados
La mejor opción:
Un abogado chino DE CONFIANZA, de una oficina de abogados china, de la zona del problema. (Ej: no sería bueno un abogado de Beijing en Shanghai…)
Junto a un abogado extranjero, con experiencia de China, ojalá que sepa chino, que trabaje con el anterior.
En síntesis
Hay un derecho chino desafiante, por muchos motivos.
Hay que verdaderamente conocerlo, y no sólo en su aspecto técnico jurídico occidental.
Hay que saber reconocer las buenas empresas, y tratarlas en el tiempo.
Hay que saber reconocer y contratar buenos abogados.
Muchas gracias.