adlibitum revista 2008 nº1

Revista de Investigación Jurídica “Ad Libitum” Nº 2, junio de 2008 Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho Dirección: Carolina Parraguez P. Comité Editorial: Carolina Parraguez P. Antonio Rivas V. José Manuel Sandoval G. Asesora de Publicación: Sra. Nelly Cornejo M. http://revistaadlibitum.blogspot.com [email protected] Impresión: Ril Editores, Alférez Real 1464, Providencia, Santiago de Chile. Teléfono (56-2) 223 8 100 - Fax (56-2) 225 42 69, E.mail: [email protected] El contenido de los artículos publicados en esta revista son de exclusiva responsabilidad de sus autores.

SSuummaarriioo

EDITORIAL……………………………………………………………………... 7 Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sistema Integrado de Protección de los Derechos Humanos……………..………

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Miriam Henríquez Viñas La Teoría de la Imprevisión y la de los Actos Propios: Consideraciones Doctrinarias…………………………………………………….

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Hans Waltemath Gutiérrez La Ley Reservada Del Cobre: Una Verdadera Excepción al Principio de Publicidad del Articulo 8º de la Constitución Política de la República de Chile...

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Oscar González Molina Inconstitucionalidad de la Práctica Profesional de los Postulantes a Abogados… 30 Carlos López Díaz Contrato Social e Intercambio …………………………………………………... 33 Antonio Rivas Vergara Contrato Social. Capitulo VI “Del Pacto Social”……………………………….. 41 Jean Jacques Rousseau

Revista de Investigación Jurídica

Ad Libitum

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II.. EEddiittoorriiaall

l relanzamiento de la revista "Ad Libitum" el año recién pasado, fue el punto de partida oficial de este gran proyecto, hoy cuando tienen en sus manos la segunda edición, es imperioso comen-zar agradeciendo el apoyo y la acogida que la totalidad de ésta Facultad otorgó al primer nume-

ro, pues fue la motivación necesaria para trabajar con mayor ahínco en nuestro propósito: crear espacios de participación para todos los intergrantes que componen nuestra Escuela. De la misma forma, la expe-riencia ganada con la anterior edición nos permite ir mejorando y entregar a ustedes un trabajo serio y de calidad.

El presente ejemplar que usted tiene en sus manos, está compuesto por artículos construidos libre y espontáneamente por alumnos, egresados y docentes, que es a quienes corresponde la autoría de los documentos, pues hemos querido ser constantes en la idea de abrir un espacio a la crítica jurídica y social, fomentando así la investigación y el espíritu científico que como estudiantes de Derecho, o ya como abogados, debemos expresar claramente. Este es un espacio para todos, por lo mismo a contar de este número queremos hacer extensiva a las sedes de Antofagasta y La Serena la invitación a participar en "Ad Libitum", acercando y fortaleciendo así el lazo entre aquellos que, perteneciendo a la misma casa de estudios, compartimos los mismos objetivos.

En el interés de fomentar el interés por la lectura, hemos querido incluir una nueva sección a nues-tras publicaciones, alejándonos levemente de lo que a textos jurídicos se refiere, con el objeto de motivar el conocimiento en general.

El segundo número "Ad Libitum" es otra demostración del espíritu pluralista y tolerante que caracte-riza a nuestra Institución Académica y que nos ha permitido elaborar esta instancia de participación, por lo que esperamos muy sinceramente que sea de vuestro agrado, para que así se sientan motivados a participar en ella.

Comité Editorial Revista Ad Libitum. Junio de 2008.

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REVISTA AD LIBITUM Nº 2, Junio 2008

II.. AAdd LLiibbiittuumm


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DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. SISTEMA INTEGRADO DE PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Miriam Lorena Henríquez Viñas∗

En este artículo se considera la relación entre el ámbito interno e internacional de promoción y protección de los derechos humanos como dos órdenes que interactúan y que forman un sistema integrado de protección de los derechos humanos. A la fecha, tal interacción se ha logrado principalmente por razón de disposiciones previstas en los tratados internacionales de derechos humanos. Se analizan principalmente las disposi-ciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se resalta lo apropiado que puede resultar que sean los ordenamientos internos de los Estados los que formulen previsiones a fin de compatibilizar su relación con el ámbito internacional.

I. Introducción.

s mi intención iniciar el presente trabajo planteando dos ideas claves: la interacción entre el derecho interno y el derecho internacional en lo relativo a la promoción y protección de los derechos huma-nos; y el desarrollo de un sistema integrado de protección de los derechos humanos.

Con respecto a la primera de las ideas, cabe decir que la doctrina tanto constitucional como interna-cional ha abordado siempre la relación entre el derecho interno y el derecho internacional desde las perspectivas extremas del dualismo y el monismo. Sin embargo hoy, más que tratar de establecer la relación entre tales aparentemente distintos ámbitos del Derecho, corresponde analizar la interacción entre aquellos. Por “interacción” ha de entenderse la acción que debe ejercer recíprocamente el Derecho Internacional y Derecho interno a fin de compatibilizar sus fines, métodos, procedimientos y mecanis-mos de promoción y protección de los derechos humanos. Todo esto con el objetivo de alcanzar la segunda de las ideas planteadas, esto es el desarrollo de un sistema integrado de protección de los dere-chos humanos. Con relación a esta última, corresponde entender que la protección de los derechos humanos no es un tema exclusivamente interno y tampoco exclusivamente internacional. Lo ideal es que ambos órdenes formen parte de una misma cosmovisión, un mismo todo: un sistema integrado de pro-tección de los derechos humanos.

A la fecha, la interacción se ha logrado principalmente por razón de disposiciones previstas en los tratados internacionales de derechos humanos, las que se detallarán a continuación, con especial men-ción del sistema interamericano. Asimismo, cabe atender lo apropiado que puede resultar que sean los ordenamientos internos de los Estados los que formulen previsiones a fin de compatibilizar su relación con el ámbito internacional.

∗ Abogado, Universidad Nacional del Comahue, Argentina. Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Ciencias Jurídicas, Universidad de Santiago de Compostela, España. Profesor Derecho Constitucional de la Universidad Central, Pontificia Universidad Católica de Chile, Andrés Bello y Universidad Alberto Hurtado.

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II. Mecanismos De Interacción Previstos En Los Tratados Internacionales. Ámbi-to Americano.

Los tratados internacionales pueden consagrar distintas normas que den cuenta de la interacción en-

tre el Derecho internacional y el Derecho interno: las de prevención de conflictos entre las jurisdicciones nacional e internacional y las de compatibilización entre dichos órdenes. Asimismo, los tratados pueden disponer, a los efectos de armonizar el ámbito internacional e interno, que la legislación de los Estados se adecue a lo dispuesto por el derecho internacional convencional de los derechos humanos. Se analiza-rán a continuación las normas de compatibilización, prevención y armonización en la Convención Ame-ricana sobre Derechos Humanos.

• Operatividad Inmediata de la Convención.

La Convención Americana de Derechos Humanos, en adelante la Convención, con el afán de com-

patibilizar sus disposiciones con las normas de Derecho Interno deja desde un primer momento estable-cido que es deber de los Estados partes en la Convención respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discri-minación alguna (artículo 1º). En relación con este deber de los Estados, cabe decir que los mismos deben prevenir, investigar y sancionar la violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.

Es con respecto a este deber del artículo 1º de la Convención que se plantea el carácter operativo de la Convención. Por regla general, los tratados de derechos humanos gozan de la presunción de la auto aplicabilidad o la auto ejecución de sus normas, lo que permite a las personas destinatarias de aquellos la posibilidad de invocarlos, sin necesidad de desarrollo legislativo previo, frente al Estado en cuestión. Lo anterior, salvo que excepcionalmente los mismos tratados contengan disposición expresa de su ejecución por medio de leyes1.

La Convención, en el artículo en comento, faculta a las personas a invocar la Convención ante los tribunales nacionales para la garantía de determinados derechos, cuando por ejemplo exista conflicto entre la legislación interna y la Convención; o cuando el derecho no estuviera previsto a nivel interno. Lo dicho, además de desprenderse del propio texto de la Convención, fue aclarado por la Corte en la Opinión Consultiva de 29 de agosto de 19862.

1 En el mismo sentido Nogueira Alcalá: “Esta norma determina la autoejecutividad de los derechos contenidos en el tratado, sin que para ello se requiera legislación interna, salvo que del propio texto del derecho asegurado en el tratado se contenga un mandato para su desarrollo por el legislador interno.” Nogueira Alcalá, Humberto. El debido proceso en la Constitución y en el sistema interame-ricano. Librotecnia. Santiago, 2007, p. 20. 2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 7, de 29 de agosto de 1986 (OC-7/86). Considerando 23: “La tesis de que la frase "en las condiciones que establezca la ley "utilizada en el artículo 14.1 solamente facultaría a los Estados Partes a crear por ley el derecho de rectificación o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurídico interno no lo regule, no se compadece ni con el "sentido corriente" de los términos empleados ni con el "contexto" de la Convención. (…) Considerando 24: “El derecho de rectificación o respuesta es un derecho al cual son aplicables las obligaciones de los Estados Partes consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Y no podría ser de otra manera, ya que el sistema mismo de la Convención, está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo.” Considerando 27: “El artículo 14.1 no indica si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lapso puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc. De acuerdo con el artículo 14.1, estas condiciones serán las "que establezca la ley", frase que implica un lenguaje que, a diferencia del utilizado en otros artículos de la Convención ("estará protegido por la ley", "conforme a la ley", "expresamente fijadas por ley", etc.), requiere el establecimiento de las condiciones para el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta por medio de la "ley", cuyo contenido podrá variar de un Estado a otro, dentro de ciertos límites razonables y en el marco de los conceptos afirmados por la Corte. No es


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Por ende, los Estados partes no pueden dejar de cumplir las obligaciones derivadas de la Conven-ción excusándose en no haber dictado la normativa interna que permita su aplicación.

El deber del artículo 1º de la Convención se complementa con el previsto en el artículo 2, de adoptar las medidas que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convención3. El mencionado artículo señala: ““Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus proce-dimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

Así los Estados partes tienen el deber de adecuar todo su ordenamiento jurídico, incluida la Consti-tución, a los deberes contraídos., si no lo hubieran hecho al momento de ratificar la Convención4.

• Deber De Los Estados De Proveer Recursos Eficaces En El Derecho Interno.

Lo lógico en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho es que frente a las violaciones de

derechos humanos las personas tengan a su disposición recursos y acciones judiciales efectivos para su protección y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, por ejemplo a través de las acciones constitucionales.

En este sentido, los tratados de derechos humanos imponen el deber a los Estados de proveer recur-sos eficaces a las personas para la defensa de sus derechos. Incluso algunos tratados imponen a los Estados el deber de desarrollar las posibilidades de un recurso judicial. Es el caso de la Convención que en el artículo 25. 2 dispone: “Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cum-plimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”

La Corte ha dicho que esta norma impone el deber a los Estados de ofrecer, a todas las personas so-metidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamen-tales. Tal obligación opera tanto respecto de los derechos consagrados en la Convención como de aquellos reconocidos por la Constitución o por la ley. Por ende, la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado parte5.

En consecuencia, gran parte del fortalecimiento de los derechos humanos depende de la vinculación de los poderes públicos nacionales, en especial el Poder Judicial, a los propios derechos humanos consa-grados en la Constitución y en los tratados internacionales, pero también a la doctrina y jurisprudencia

el momento de resolver aquí qué significa la palabra "ley". Considerando 28 “El hecho de que los Estados Partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquellos han contraído según el artículo 1.1, que establece el compromiso de los propios Estados Partes de "respetar los derechos y libertades" reconocidos en la Convención y de "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción..." En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por "toda persona" sujeta a la jurisdicción de un Estado Parte, ello constituiría una violación de la Convención, susceptible de ser denunciada ante los órganos de protección por ella previstos.” 3 En palabras de Cançado Trindade: “El propósito del artículo 2 es el de superar obstáculos y tomar las medidas pertinentes para asegurar la aplicación de todas las normas de la Convención y garantizar así la protección de los derechos en ella consignados en todas y cualesquiera circunstancias.” Cançado Trindade, Antonio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 2001, p. 284. 4 Nogueira Alcalá, Humberto, Op. Cit. nota supra Nº 1, p. 20. 5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 31 de enero de 2001, Serie C Nº 71, párrafo 89.


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interpretativa y contenciosa desarrollada por la Comisión y por la Corte6. En conformidad con esta última idea, los tribunales de justicia deben ejercer, al fallar, el llamado control de convencionalidad. Así lo ha dispuesto el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano y otros contra Chile de 26 de septiembre de 2006, considerando 124: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Conven-ción no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”

• Requisito Del Previo Agotamiento De Los Recursos De Nivel Interno.

La otra cara del deber impuesto por los tratados de derechos humanos a los Estados de proveer re-

cursos eficaces en su Derecho interno es el deber del individuo reclamante de utilizarlos como condición de admisibilidad de la protección internacional7.

En conformidad a lo afirmado, la Convención establece como requisito para recurrir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos agotar los recursos de nivel interno, en los siguientes términos: “Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos.” (Artículo 46.1.a). A su vez, establece como excepción a dicho requisito en el mismo artículo número 2 que: “Las disposicio-nes de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustifi-cado en la decisión sobre los mencionados recursos.”

Lo referido es compatible con lo dispuesto por el Reglamento de la Comisión que en su artículo 31 señala: “1. Con el fin de decidir sobre la admisibilidad del asunto la Comisión verificará si se han interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, conforme a los principios del derecho internacional generalmente reconocidos. 2. Las disposiciones del párrafo precedente no se aplicarán cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado en cuestión el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alegan han sido violados; b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos; c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. 3. Cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del requisito señalado en este artículo, corresponderá al Estado en cuestión demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del expediente.”

Claramente se observa en esta parte la recepción del principio de subsidiariedad. Esto es, en primer término es el Estado en cuestión quien deberá resolver el conflicto de derechos humanos y sólo cuando

6 Ayala Corao, Carlos. “La jerarquía constitucional de los tratados relativos a los derechos humanos y sus consecuencias”, en Vv. Aa. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ediciones Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. México, 2002, p. 90. 7 Cançado Trindade, Antonio, Op. Cit. nota supra Nº 3, p. 300.


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aquel no cuente con medios jurídicos internos de reparación, se hayan agotado sin tener éxito o no sean tales medios efectivos, corresponderá a la víctima dirigirse a la instancia de protección internacional, la cual es subsidiaria y complementaria de la nacional8. Por ende, la actuación de la Comisión no será procedente cuando los tribunales nacionales hayan aplicado debidamente las garantías judiciales y hayan actuado dentro del ámbito de sus competencias. La Comisión no es otra instancia a la que pueden acudir las personas a las que no les ha sido favorable la vía interna, salvo que se considere la posibilidad de que se haya cometido una violación a la Convención, por ejemplo a las normas del debido proceso.

Los Estados americanos que al ratificar la Convención incorporan a sus ordenamientos el derecho al amparo interamericano, previsto en su artículo 44, que contempla la acción popular en los siguientes términos: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.”

Ayala Corao define el amparo interamericano como: “Es el sistema de casos individuales que con-siste en el derecho de petición, o acción popular propia del sistema interamericano, para acudir ante la Comisión, a fin de denunciar las violaciones a los derechos humanos de las personas naturales causadas por la acción, omisión o tolerancia de agentes o entes a cualesquiera de los Estados americanos.”9

Claramente, para que una petición sea admisible es necesario que se hayan agotado los recursos de la jurisdicción interna o se encuentre en las causales de excepción previstas por la Convención.

Chile al haber ratificado la Convención y haber aceptado la competencia de la Comisión y de la Cor-te aceptó el derecho-garantía al amparo interamericano10.

• Efecto Vinculante De Las Sentencias Y Su Ejecución.

En relación con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Corte, la Convención

decide el valor vinculante, definitivo e inapelable de sus sentencias en el artículo 67, que expresa: “El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.”

Chile ha reconocido la función que ejerce la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la jurisdicción vinculante y obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos.

8 Como señala Bidart Campos: “No se trata de considerarlos como una nueva instancia de revisión con respecto a la sentencias dictada por los tribunales internos, así como tampoco la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el tribunal de apelación de la decisión dictada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. Bidart Campos, Germán y Albanese, Susana. Derecho Internacional. Derechos Humanos y Derecho Comunitario. Ediar. Buenos Aires, 1998, p. 87. 9 Ayala Corao, Carlos, Op. Cit. nota supra Nº 6, p. 13 10 Chile firmó la Convención en 22 de noviembre de 1969, lo ratificó el 10 de agosto de 1990 y aceptó la competencia de la Comi-sión y de la Corte el 21 de agosto de 1990. El Gobierno de Chile declaró que reconoce la competencia de la Comisión Interameri-cana de Derechos Humanos, por tiempo indefinido y bajo condiciones de reciprocidad, para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de derechos humanos establecidos en la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos, en los términos previstos en el artículo 45 de la mencionada Convención. A su vez, el Gobierno de Chile declaró que reconoce como obligatoria de pleno derecho la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los casos relativos a la interpretación y aplicación de esta Convención de conformidad con lo que dispone su artículo 62. Al formular las mencionadas declaraciones, el Gobierno de Chile dejó constancia que los reconocimientos de compe-tencia que ha conferido se refieren a hechos posteriores a la fecha del depósito de este Instrumento de Ratificación o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990. Igualmente el Gobierno de Chile, al conferir la compe-tencia a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, declaró que estos órganos, al aplicar lo preceptuado en el párrafo segundo del artículo 21 de la Convención, no podrán pronunciarse acerca de las razones de utilidad pública o de interés social que se hayan tenido en consideración al privar de sus bienes a una persona.


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De esta forma, los órganos y autoridades del Estado chileno deben, de buena fe, realizar los mayores esfuerzos para cumplir con las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los cuales deben servir como principios de interpretación y aplicación a los respectivos derechos funda-mentales y con las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que son vinculantes y obligatorias de cumplir para todos los órganos estatales11.

A continuación, se establece una importante norma de compatibilización, la del artículo 68, que re-envía a las normas del derecho interno de los Estados la forma en que se deben ejecutar las sentencias de la Corte: “1. Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. 2. La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.”

Se reenvía al ámbito interno para la ejecución de la sentencia del tribunal internacional. De esta for-ma y como lo dice Germán Bidart Campos: “La parte procesal interna juega un rol protagónico, que muestra una interacción entre el ámbito internacional y el ámbito interno.”12

• Criterios De Interpretación De Los Derechos Humanos.

Los tratados de derechos humanos han desarrollado un conjunto de criterios de interpretación de los

derechos humanos. Entre ellos puede mencionarse el de primacía de la norma más favorable al derecho de las personas o favor homine; el de progresividad o integralidad maximizadota; y el de retroalimenta-ción recíproca entre el derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos. Tales crite-rios se pueden derivar, en el nivel americano, principalmente del artículo 29 de la Convención, que señala: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.”

El criterio de la primacía de la norma más favorable a los derechos de las personas o favor homine, contribuye a prevenir o minimizar las posibilidades de conflictos en la aplicación de los tratados interna-cionales y la legislación interna de los Estados. El principio favor homine determina la necesidad de buscar siempre la norma más beneficiosa y favorable a los derechos de la personas, ya sea que se en-cuentren en la fuente internacional o en la fuente interna. Tal principio se deduce del articulado 29 de la Convención cuando admite que se invoquen los derechos consagrados en ella y en el plexo de derechos que pueden estar previstos en otras fuentes. Así en el inciso b) la Convención deja a salvo de limitacio-nes los derechos que tengan fuente en el Derecho de un Estado o en una convención en que sea parte ese Estado. El inciso c) impide excluir derechos inherentes a la persona o derivados de la democracia. El inciso c) prohíbe excluir o limitar el efecto que surge de los instrumentos internacionales allí menciona-dos.

Por otra parte, el criterio anterior se complementa con el criterio de progresividad o de integralidad maximizadora del sistema, que constata que los derechos humanos se encuentran en una permanente evolución desde el inicio del proceso de internacionalización de los derechos humanos, cuyo hito es la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. Tal principio se encuentra previsto en la Con-vención, en su artículo 29 b) que establece que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el

11 Nogueira Alcalá, Humberto, Op. Cit. nota supra Nº 1, p. 25. 12 Bidart Campos, Germán y Albanese, Susana, Op. Cit. nota supra Nº 9, p. 33.


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sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos Estados13. A su vez, a nivel regional, lo consagra el Protocolo Adicional a la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador” que en su artículo 4 refiere: “No podrá restringirse o menoscabarse ningu-no de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de conven-ciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado.”

Y por último e íntimamente vinculado con los anteriores, puede destacarse el criterio de retroalimen-tación recíproca entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos que de-termina que el juez nacional debe interpretar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos cuando este fije un plus sobre el derecho nacional; a su vez, el juez internacional debe considerar el derecho nacional que mejora o complementa el derecho internacional. En consecuencia, en esta parte está presente la idea de retroalimentación del derecho internacional y el derecho interno, el derecho internacional remite al derecho interno y por otro reenvía al mismo derecho internacional contractual cada vez que el derecho interno o un tratado resulten más generosos o benévolos en relación con la Convención14.

• Otras Normas De Compatibilización O Prevención De Conflictos.

Cançado Trindade señala una serie de mecanismos, además de los ya mencionados, que sirven a los

propósitos de interacción entre el derecho internacional convencional y el derecho interno, todos previs-tos en el ámbito de los tratados de derechos humanos15:

1. Las cláusulas sobre derogación y limitaciones o restricciones al ejercicio de ciertos derechos para atender las necesidades de los Estados ante situaciones fácticas de emergencias imprevi-sibles y propiciar así el fiel desempeño de los deberes públicos de los Estados en pro del Bien Común.

2. Las reservas autorizadas o permitidas por los propios tratados. 3. Las cláusulas facultativas, como alternativas abiertas a los Estados para la aceptación normal

de las obligaciones convencionales, de modo que les posibiliten medir el grado de compromi-so que se ven en condiciones de asumir y de este modo que viabilicen las ratificaciones y ad-hesiones del mayor número posible de Estados.

4. Las normas sobre la obligación de los Estados de cooperar en la comunicación de las senten-cias dictadas por la Corte.

Con relación a las reservas la Convención contempla en el artículo 75 de su articulado la posibilidad

de realizarlas. Esto, con miras a prevenir conflictos entre la Convención y el derecho de los Estados partes: “Esta Convención sólo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de la Conven-ción de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de mayo de 1969.”

13 El mismo principio está consagrado a nivel universal en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, artículo 52; en la Convención sobre la Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23 y en la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 41. 14 Bidart Campos, Germán. La interpretación del sistema de derechos humanos. Ediar. Buenos Aires, 1994, p. 84. 15 Cançado Trindade, Antonio, Op. Cit. nota supra Nº 3, pp. 279 – 280


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Las reservas, que han sido criticadas por la doctrina y la misma jurisprudencia de la Corte por no ser propias de los tratados de derechos humanos cuyos beneficiarios son las personas y no los Estados contratantes, tienen como efecto una derogación parcial del tratado respecto del Estado que la formula, de suerte que una determinada parte del tratado es inoponible al Estado16.

Por otro lado, los tratados de derechos humanos prevén la obligación de los Estados de cooperar en la comunicación de las sentencias dictadas por los tribunales internacionales. La Convención dispone que las sentencias concluyan con una orden de comunicación y ejecución firmada por el Presidente y por el Secretario y sellado por éste. En este caso y según lo dispuesto por el Reglamento de la Corte los Estados deberán cooperar en la transmisión de dicha comunicación. Así lo señala el artículo 24.1 y 2: “Cooperación de los Estados. 1. Los Estados Partes en un caso tienen el deber de cooperar para que sean debidamente cumplidas todas aquellas notificaciones, comunicaciones o citaciones dirigidas a personas que se encuentren bajo su jurisdicción, así como el de facilitar ejecución de órdenes de com-parecencia de personas residentes en su territorio o que se encuentren en el mismo. 2. La misma regla es aplicable respecto de toda diligencia que la Corte decida practicar u ordenar en el territorio del Estado Parte en el caso.”

III. Mecanismos De Interacción Previstos En El Ámbito Interno. Los mecanismos de interacción previstos en el ámbito interno indudablemente han sido menos des-

arrollados que los del ámbito internacional ya mencionados, tanto es así que cuando se reflexiona en este tema normalmente la discusión sólo se centra en la jerarquía que las Constituciones confieren a los tratados internacionales.

Sin embargo, los Estados tienen mucho camino por avanzar con miras a aportar medidas que permi-tan una mayor y mejor interacción en el ámbito del derecho interno y el derecho internacional de los derechos humanos.

Una de las normas más valiosas consagradas en algunas Constituciones a fin de armonizar el dere-cho interno con el derecho internacional de los derechos humanos es aquella que dispone la interpreta-ción de los derechos constitucionales de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos en los que el Estado sea parte. Es el caso, por ejemplo, de la Constitución Española cuyo artículo 10.2 establece: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.” También lo disponen la Constitución de Colombia de 1991, artículo 93 inciso segundo; Perú 1993, IV disposición final y transitoria; y Portugal de 1976, artículo 16, por mencionar algunas.

Por otro lado, entre las normas de interacción previstas a nivel interno se encuentran aquellas que, relacionadas con el reenvío de los tratados internacionales al ámbito interno para la ejecución de las sentencias de los tribunales internacionales, disponen que dichas sentencias tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Tal es el caso del artículo 517 del Código Procesal Civil y de Comercio de la Nación Argentina17.

16 Así lo prevé el artículo 2 letra d) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: “Se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, confirmar formalmente, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a este Estado o a esa organización.” 17 CAPITULO II - SENTENCIAS DE TRIBUNALES EXTRANJEROS. LAUDOS DE TRIBUNALES ARBITRALES EXTRANJEROS. CONVERSION EN TITULO EJECUTORIO. Art. 517. - Las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: 1) Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una


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Algunas Constituciones han ido más allá y han establecido que, cuando las violaciones a los dere-chos humanos no son reparadas por los mecanismos de derecho interno, como pueden ser en muchos casos los diversos instrumentos de amparo y hábeas corpus, la jurisdicción nacional debe considerarse agotada y, en consecuencia, se habilita la jurisdicción internacional de los derechos humanos, consa-grando lo que se ha dado en llamar el amparo internacional o interamericano, que constituye sin dudas un derecho-garantía18. Según lo define Ayala Corao: “Es el sistema de casos individuales que consiste en el derecho de petición, o acción popular propia del sistema interamericano, para acudir ante la Comisión, a fin de denunciar las violaciones a los derechos humanos de las personas naturales causadas por la acción, omisión o tolerancia de agentes o entes a cualesquiera de los Estados americanos.”19

Por amparo interamericano puede entenderse el derecho de toda persona humana, víctima de una violación a sus derechos humanos reconocidos por la Convención o la Declaración Americana de Dere-chos y Deberes del Hombre, o cualquier otro instrumento internacional sobre la materia, a interponer una petición ante la Comisión, cuando dicha violación provenga de los órganos del poder público de un Estado miembro de la OEA20.

Es el caso de la Constitución de Venezuela que establece en su artículo 31: “Toda persona tiene de-recho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos. El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo.” Por su parte, la Constitución del Perú establece en su artículo 205: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.”

Como lo expresa Humberto Nogueira: “La ventaja de establecer constitucionalmente dicha norma constituye una forma de explicitar y socializar una garantía que ya tienen todos las personas que se encuentran en Chile, como asimismo constituye un seguro contra todo intento de regresión por mayorías coyunturales que accedan al gobierno y que busquen eludir las obligaciones internacionales ya vigentes sobre la materia.”21

En Chile, y de manera incipiente, las normas de interacción entre el derecho interno y el derecho in-ternacional con miras a un sistema integrado de derechos humanos pueden encontrarse en la propia

acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero. 2) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa. 3) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. 4) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino. 5) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino. 18 Este mecanismo ha sido denominado por Mauro Cappelletti como: “un recurso de amparo individual a nivel supranacional”, en Capelletti, Mauro. Dimensiones de la Justicia en el Mundo Contemporáneo. Porrúa. México, 1993, p. 45 y ss. Gimeno Sendra emplea el término de “amparo internacional” para referirse a las reclamaciones individuales de las personas (víctimas) ante la Comisión Europea de Derechos Humanos frente a las lesiones a sus derechos humanos o libertades fundamentales provenientes de los poderes públicos de los Estados integrados al Consejo de Europa y signatarios del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos. Dicha jurisdicción la ejerce en primer lugar, la Comisión Europea de Derechos Humanos y, en segundo lugar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ambos con sede en Estrasburgo. Sin embargo, con ocasión de la entrada en vigencia del Protocolo Adicio-nal No. 12, la Comisión y la Corte Europeas se habrán fusionado a finales de 1998 en un solo órgano denominado Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos, al cual podrán acudir directamente las víctimas de violación de sus derechos humanos bajo el Convenio Europeo. Gimeno Sendra, Vicente y Garberi ll., José, Los procesos de amparo (ordinario constitucional e internacional. Madrid, 1994, pp. 237 y ss. 19 Ayala Corao, Carlos, Op. Cit. nota supra Nº 6, p. 13 20 Ver Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Documentos básicos en materia de derechos humaos en el sistema interamericano (actualizado a mayo de 2001), CIDH, p. 101. 21 Nogueira Alcalá, Humberto. “Aspectos fundamentales de la reforma constitucional de 2005 en materia de tratados internaciona-les”, en Vv. Aa. La Constitución Reformada de 2005. Librotecnia. Santiago, 2005, p. 402.


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Constitución, cuyo artículo 5 inciso segundo establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

Así puede observarse que cuando la Constitución incorpora al derecho interno el derecho interna-cional convencional de los derechos humanos, abre el sistema de derecho constitucional a un nuevo espacio. En palabras de Germán Bidart Campos: “Ya no queda total y definitivamente cerrado en la completitud de la Constitución, sino coordinado y compatibilizado en el derecho internacional.”22

A su vez, el artículo 54 Nº 1º inciso 5º de la Constitución, luego de la reforma de 2005, señala: “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.”

IV. Conclusión.

De todo lo expuesto, cabe inferir que no deben considerarse el ámbito interno y el ámbito interna-

cional como dos órdenes distintos de promoción y protección de los derechos humanos, totalmente divorciados o separados, sino, por el contrario, aquellos interactúan y forman un sistema integrado de protección de los derechos humanos. Sistema que debe interpretarse según las reglas de compatibiliza-ción previstas tanto en los tratados como en la normativa interna, pero principalmente según los criterios de interpretación de los derechos humanos, como por ejemplo el principio de la primacía de la norma más favorable a los derechos de la persona.

En América se ha consolidado constitucional y convencionalmente un estándar mínimo común en materia de protección efectiva de los derechos humanos, a través de la influencia integradora de la Convención Americana y la jurisprudencia de los órganos del sistema interamericano, con la jurispru-dencia constitucional. Ello ha llevado a la existencia de un núcleo fundamental de derechos que se impone a los Estados. Dicho fenómeno se lleva a cabo a través del amparo constitucional y los meca-nismos judiciales nacionales para la protección de los derechos constitucionales, incluidos los derechos humanos consagrados en instrumentos internacionales; y el amparo interamericano o internacional, como derecho-garantía, para la protección de los derechos humanos ante la Comisión y la Corte, en caso de que esos derechos no sean reparados o restablecidos por las jurisdicciones nacionales.

De allí la necesidad y ventaja de contemplar en Chile, a nivel legislativo e incluso constitucional, una normativa de compatibilización del orden interno con el orden internacional. Debiendo comenzarse con la consagración expresa de la jerarquía de los tratados de derechos humanos; la posibilidad de dele-gar el ejercicio de la jurisdicción a órganos supranacionales, con carácter complementario y subsidiario; del derecho de las personas a ejercer el amparo interamericano o internacional; del principio de interpre-tación favor homine; que las sentencias de los tribunales internacionales o supranacionales de derechos humanos a los que Chile les ha reconocido jurisdicción vinculante son directa e inmediatamente aplica-bles en Chile y su cumplimiento exigible en forma directa e inmediata ante todos los tribunales naciona-les. Asegurando con estas disposiciones una protección más efectiva de los derechos humanos, atendiendo siempre a su progresividad.

22 Bidart Campos, Germán, Op. Cit. nota supra Nº 15, p. 76.


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Bibliografía

1. AYALA Corao, Carlos. “La jerarquía constitucional de los tratados relativos a los derechos humanos y sus consecuencias”, en VV. AA. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ediciones Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. México, 2002.

2. BIDART Campos, Germán y Albanese, Susana. Derecho Internacional. Derechos Humanos y Dere-cho Comunitario. Buenos Aires, 1998.

Bidart Campos, Germán. La interpretación del sistema de derechos humanos. Buenos Aires, 1994.

3. CANÇADO TRINDADE, Antonio. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI. Santiago, 2001.

Capelletti, Mauro. Dimensiones de la Justicia en el Mundo Contemporáneo. México, 1993.

4. GIMENO SENDRA, Vicente y Garberi LL., José. Los procesos de amparo (ordinario constitucional e internacional), Madrid, 1994.

5. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto.:

- Los Derechos Esenciales o Humanos contenidos en los Tratados Iinternacionales y su ubicación en el Ordenamiento Jurídico Nacional: Doctrina y Jurisprudencia. Praxis, 2003.

- “Aspectos fundamentales de la reforma constitucional de 2005 en materia de tratados internacio-nales”, en VV. AA. La Constitución Reformada de 2005. Santiago, 2005.

- Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos. Santiago, 2006.

- El debido proceso en la Constitución y en el sistema interamericano. Santiago, 2007.


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LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y LA DE LOS ACTOS PROPIOS: CONSIDERACIONES DOCTRINARIAS.

Hans Waltemath Gutiérrez∗

En el siguiente trabajo veremos como la teoría de la imprevisión y la doctrina de los ac-tos propios, ambas vinculadas a uno de los principios inspiradores del código y del de-recho civil como es el de la buena fe, en su aplicación, encuentran una limitación curiosa, ya que la ejecución de una de ellas contrasta con los principios, objetivos y sustancia de la otra.

l punto de partida para explicar en que se basa y cuales son los objetivos de la teoría de la im-previsión lo conforma el principio Pacta sunt servanda1 (Lo pactado obliga) según el cual los contratos legalmente celebrados deben también ser legalmente cumplidos.

Esto, en ciertas situaciones, frente a imprevistos surgidos entre la celebración del contrato y la eje-cución del mismo podría implicar una excesiva onerosidad para alguna de las partes, que llevaría consi-go un considerable desequilibrio entre las prestaciones recíprocas existentes entre las partes. Es frente a este desequilibrio y como forma de darle solución al mismo, que surge la Teoría de la Imprevisión la cual ha sido elaborada por la doctrina con la finalidad de encontrar un remedio para los contratos en los que, siendo de ejecución continuada, periódica o diferida, una de las partes se ve sometida a una onero-sidad excesiva o anormal en virtud de que las condiciones generales tenida en cuenta al contratar, resul-tan modificadas en el momento de su ejecución. Tal y como lo hace pacta sunt servanda, esta teoría utiliza la expresión rebus sic stantibus2.

Se ha conceptualizado esta teoría como “la teoría de la imprevisión es la doctrina jurídica (conjun-to de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuan-do, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbación grave con relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace mas difícil o mas onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicción de que siendo previsible esas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas” 3.

En el mismo sentido René Abeliuk4, expone en su obra “Las Obligaciones” que la citada teoría con-siste en “la facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución posterga-da, cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes a transformado la obligación en exageradamente onerosa”.

∗ Egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile. 1 Este principio es contemplado por el Código Civil en el art. 1545. Dice la norma: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 2 Atendiendo estas razones, la pregunta debe ser si rebus sic stantibus debe ponerse en el mismo plano de pacta sunt servanda, sino aquel principio debe tener lugar en situaciones excepcionalísimas, y que sea derivada de las mismas intenciones de las partes Nicolás Stitchkin. Paper relativo al curso: Teoría de la imprevisión... https://www.ucursos.cl/derecho/2007/1/D122A0415/1/material_alumnos/previsualizar.php?id_material=3588 3 De la Maza, Lorenzo, La Teoría de la Imprevisión. Memoria de Prueba, Santiago: Universidad de Chile, 1933. 4 Véase René Abeliuk, Las Obligaciones, (3ª ed.) Santiago: Jurídica, 1993.

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La limitante a la recepción en nuestro ordenamiento jurídico de la teoría de la imprevisión lo consti-tuye el citado artículo 1545 del Código Civil, que concede fuerza de ley al contrato válidamente celebra-do pudiendo solo ser modificado por acuerdo de las partes o por causa legal, aplicándose de manera inmutable y casi perpetua el principio de que “lo pactado obliga”.

Una posibilidad, y desde un punto de vista general pareciera ser la única para lograr lo anterior, e in-cluso una aplicación efectiva de la teoría, consistiría en una reforma legal que permitiera darle cabida en nuestro ordenamiento jurídico, a la luz de las consecuencias que la situación que detona su aplicación pueda tener en la relación contractual.5

Otro punto de importancia, y que motiva las diversas posiciones que se refieren a la viabilidad o no de la imprevisión en nuestro derecho, es si es verdaderamente tan absoluta e inmutable la denominada ley del contrato contenida en nuestro código civil o no, como lo plantea el profesor Fueyo, quien además, en su obra “Algo sobre la Teoría de la Imprevisión” nos da diversas soluciones a considerar, que permi-tirían la aplicación de esta teoría terminando con el desequilibrio en la relación contractual señalado anteriormente provocado por los imprevistos.

Al investigar acerca de la Jurisprudencia en Chile, no se encuentran casos en que se trate la teoría de la Imprevisión, por el contrario, reiteradamente ha establecido la intangibilidad de los contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de que se revisen o modifiquen.

Pero también tal y como nos señala el profesor Daniel Peñailillo Arévalo “La posibilidad de refor-mar los contratos siempre ha existido en nuestro ordenamiento y esta puede ser por voluntad de las partes, por imposición de la ley o por decisión del juez”. Es en relación a esta ultima forma de modifica-ción en donde parece tener cabida la teoría de la imprevisión, otorgándole al juez la facultad de ordenar la revisión e incluso la resolución del contrato, por lo que cumpliéndose los requisitos señalados por la doctrina, y no trastocando ningún principio ni institución del derecho civil, ni del derecho en general, la aplicación de ésta doctrina sería perfectamente válida.

Utilizo el vocablo sería pues es aquí donde estimo, a la luz de lo señalado anteriormente y basándo-me en la teoría de los actos propios, también institución del derecho privado objeto de discusión doctri-naria, donde aquella permisibilidad en la aplicación de la imprevisión encuentra una nueva limitante contenida en nuestro Código Civil en su Artículo 1683 y manifestada en la expresión venire contra factum proprium non valet, según la cual nadie puede, en derecho, retractarse de sus propios actos en perjuicio de terceros.

Reafirma en parte lo anteriormente señalado, el presentarnos y tratar de responder, como parte de la doctrina lo ha hecho, si esta teoría de los actos propios constituye o no un Principio general del derecho autónomo y totalmente independiente del de la buena fe en nuestro ordenamiento jurídico.

En el campo del Derecho comparado, como señala María Francisca Eckdahl Escobar este es uno de los principios generales de mayor aplicación en la práctica forense y que no obstante no constar necesa-riamente con un reconocimiento o consagración legal expresa constituye una creación jurisprudencial.

En Chile al respecto, autores como Fernando Fueyo, señala que “La Doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente”.

5 En Chile, la doctrina mayoritaria estima que la teoría de la imprevisión no tiene cabida, basándose en que por una parte el art. 1545 establece el principio pacta sunt servanda de lo que deriva que si una persona asume una obligación no puede contradecirla luego en virtud de una causa sobreviniente. El texto de la ley es claro y ahorra mayor explicación. Seguidamente el concepto del contrato implica una distribución de riesgos, por lo que quien asume este riesgo debería racionalmente adoptar las medidas adecua-das para evitar el imprevisto. Véase el argumento en Nicolás Stitchkin. supra nota 2.


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En cambio, para un número importante de autores, no estamos frente a un principio general de Dere-cho sino más bien ante una suerte de derivación necesaria e inmediata de un principio general el de la buena fe, siendo la teoría, la que obliga a una conducta leal y honesta.6

Entendidas ambas teorías de derecho privado, es cuando puede relacionárseles y tratar de explicar lo limitante que una de ellas puede resultar para la correcta ejecución de la otra.

Pues bien, frente a una relación contractual validamente celebrada entre las partes, y a la ocurrencia de un acontecimiento imprevisto que afecte la correcta o completa ejecución de una de las obligaciones recíprocas entre las partes, dándole una excesiva onerosidad, la cual actuaría en perjuicio de una de ellas, es donde entramos al campo de aplicación de la teoría de la imprevisión, la que justamente tiene por objeto la protección de las partes frente a un imprevisto surgido en la ejecución de la prestación a la cual se obligaron, por tanto permitiéndose su aplicación, esta tendría como consecuencia o finalidad el que se solicitare7 que el juez ordene la revisión e incluso la resolución del contrato que dio origen a la obliga-ción ahora excesivamente onerosa en relación a lo convenido primitivamente.

Con todo, la aplicación de esta doctrina, que al igual que la de los actos propios tiene una aplicación reglada, manifestada en requisitos de concurrencia que harían posible su aplicación, contrastaría con el Venire contra factum proprium non valet, también señalado, pues, aquella parte que validamente cele-bro el contrato que dio origen a la obligación, transformada por el imprevisto en excesivamente onerosa para ella, estaría contradiciendo su propio actuar, no respetando la teoría de los actos propios, la cual básicamente busca evitar que se produzca tal situación.

Ahora bien, es necesario, ya señalada una primera aproximación al contraste que puede existir en la aplicación de ambas teorías, ver si el actuar limitante de una hacia la otra, es tal desde el punto de vista del análisis de sus requisitos a que deben cumplirse para la aplicación de ambas. Revisemos ahora los requisitos o elementos necesarios para que proceda aplicar el Principio o Teoría de los de los actos propios.

• Una conducta anterior relevante y eficaz; esto según lo señala el profesor Peñailillo “se trata de actos encaminados a crear, modificar o extinguir derechos en otras personas, de modo que “causan estado”, en el sentido de que fijan posición, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor”.

• El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la si-tuación litigiosa debido a la contradicción –atentatoria de la buena fe– existente entre ambas conductas;

• La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. No en relación a una identidad física, sino jurídica.

6 Para el profesor Rodríguez Grez ha existido una extensión indebida de la teoría de la imprevisión, la que con la finalidad de proteger al deudor que ha sufrido acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, a través de la modificación de los efectos de los contratos, debilita la fuerza obligatoria de los mismos. Véase La Obligación como deber de conducta típica: La Teoría de la Imprevisión en Chile. Santiago: Universidad de Chile, 1992. 7 Es uno de los puntos clave éste, pues con tal solicitud y en plena aplicación de la teoría de la imprevisión, el sujeto que resulte perjudicado en la relación contractual, estaría contrariando un acto propio realizado con anterioridad, consistente en la celebración del contrato, infringiendo el objeto de la teoría de los actos propios


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Por su parte, la Teoría de la imprevisión, según el profesor Nicolás Stitchkin L, para que opere requiere de la concurrencia de requisitos copulativos, los cuales están basados en la Buena fe, luego el profesor considera que es necesario:

• Que se trate de un contrato de tracto sucesivo o de un contrato de ejecución diferida.

Este requisito apunta a que inevitablemente la teoría de la imprevisión, debe apuntar a obligaciones que tenga una duración en el tiempo, ya que si esto no ocurre, no es posible concebir que sobrevengan acontecimientos imprevisibles.

• Que existan circunstancias sobrevivientes, las cuales no fueron Previstas y son ajenas a las partes.

• Que dichas circunstancias sobrevinientes produzcan un desequilibrio Patrimonial en ambas prestaciones.

• Que los hechos que produzcan la alteración sean tan extraordinarios y graves, que si las partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar no habrían contratado o lo habrían hecho en condiciones diferentes.8

Ambas teorías por tanto, requieren requisitos copulativos, exclusivos y se aplican a situaciones ex-cepcionales en nuestro ordenamiento jurídico, y requieren un tratamiento especial y en plena observan-cia con los principios e instituciones de los cuales emanan o se relacionan.

La función delimitadora de la teoría de los actos propios en relación a la de la imprevisión que pro-pone el presente artículo, se manifiesta claramente con la sola interpretación de una y otra doctrina, pero también, propone una situación excepcionalísima y que dadas las limitantes de aplicación de una y otra encontradas en la ley, además de las discusiones doctrinarias acerca de la verdadera naturaleza, requisi-tos, extensión, aplicación y efectos de una y otra, solo quedan en el espacio hipotético de lo que podría pasar, como tantas cosas en nuestro ordenamiento jurídico.

Bibliografía

1. DE LA MAZA, Lorenzo, La Teoría de la Imprevisión. Memoria de Prueba, Santiago: Universidad de Chile, 1933.

2. ABELIUK, René. Las Obligaciones. Editorial Jurídica, Tercera Edición, 1993.

8 Nicolás Stitchkin,. supra nota 2.


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LA LEY RESERVADA DEL COBRE: UNA VERDADERA EXCEPCIÓN AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

DEL ARTÍCULO 8º DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE

Oscar González Molina*

La Ley Nº 18.445 destina el 10% de los recursos de la venta del cobre a las Fuerzas Ar-madas, sin intervención alguna del Congreso Nacional. Su modificación o derogación solo se puede llevar a cabo mediante la iniciativa exclusiva del Presidente de la República y el consenso de todos los Senadores y Diputados en ejercicio, además su conocimiento com-pete sólo al Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores y Diputados, im-pidiendo el conocimiento de ésta Ley por parte de la ciudadanía .

I. Introducción.

l Estado es el fruto de los innumerables esfuerzos del hombre por centurias, para constituirse en sociedad y lograr satisfacer las necesidades colectivas, hablamos del denominado bien común al que tiende el hombre en sociedad, voz que al igual que el vocablo Estado ha perdido su signifi-

cado univoco, transformándose hoy en día en una palabra con múltiples acepciones , la que a su vez es usada en distintos sentidos por las personas en el lenguaje diario o por las distintas disciplinas científicas que tienen al hombre como objeto de estudio, como las Ciencias Jurídicas, la Historia o la Ciencia Polí-tica. El Estado es una formación histórica, que lo podemos ubicar por ejemplo: tempranamente en las Ciudades-Estado de la antigua Grecia o en el Renacimiento, donde se unificará y contraerá un vínculo insoslayable e indisoluble con el Derecho, dando forma al Estado Moderno tal como lo conocemos hoy.

Dentro del Estado moderno podemos mencionar varios elementos que lo forman y a su vez condi-cionan su existencia, como el grupo humano, el territorio, el poder y según algunos autores también el fin del Estado, que justifica su existencia.

Chile, un Estado moderno, cuenta dentro de su territorio con innumerables recursos naturales ,que han sido explotados a lo largo de nuestra historia, como el salitre , que le reportó grandes ganancias al Estado Chileno en el siglo XIX o el cobre, que según el lenguaje popular constituye el sueldo de Chile.

En la década de 1930 el Estado chileno decidió que era apropiado destinar recursos a las Fuerzas Armadas para la defensa del país, providencia que no es de extrañar; ya que aún estaba latente la Guerra del Pacifico (que se había librado sólo hace algunos años atrás). Éste financiamiento se materializó a través de una normativa secreta (dado el carácter de la materia que se regulaba). La Ley 6.152 de 1938, en la que se establecía el arrendamiento de algunos terrenos fiscales en Magallanes, destinando el 90% de los recursos obtenidos a satisfacer las necesidades de las Fuerzas Armadas. Asimismo en dicho año se dicta la Ley 6.159, que autoriza al Presidente de la República a realizar adquisiciones de los elementos que fueran necesarios para la defensa nacional, y aún más, se fijó un monto máximo de US$ 10. Millo-nes de la época para ésta clase de adquisiciones, por intermedio de la Ley 6.160 también de 1938.

En el año 1942, bajo la administración del Presidente de la República Juan Antonio Ríos, se instaura por medio de la Ley 7.144 el Consejo Superior de Defensa Nacional (CONSUDENA), que será el en-cargado de administrar y supervigilar los recursos que se entreguen a las Fuerzas Armadas a través de las

* Alumno de cuarto año de Derecho de la Universidad Central de Chile.

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leyes mencionadas anteriormente. En ésta nueva Ley hallaremos la primera aproximación entre el cobre y las Fuerzas Armadas; ya que los artículos 6 y 7 de ésta Ley, colocan a disposición del CONSUDENA los dólares provenientes de la diferencia de valorización, que se producía por los retornos de divisas efectuados por las empresas de la Gran Minería del Cobre. Éste envío de recursos sólo perduró hasta el año 1955 ,año en que se dicta la Ley 11.828 sobre el nuevo trato del cobre, la que dispuso que las divi-sas obtenidas de las ventas del cobre, deberían ser entregadas al Banco Central de Chile.

No obstante, ésta situación cambiaría en 1958, bajo la Presidencia de Carlos Ibáñez del Campo, ad-ministración en la cual se dicta la Ley 13.196, que destina directamente el 15% de las utilidades del cobre para el financiamiento de las Fuerzas Armadas, se cree que la dictación de ésta ley obedece a la influencia que produjo en el Congreso Nacional el incidente del Islote Snipe, en el canal Beagle con la República de Argentina.

Durante el régimen militar del General Augusto Pinochet se intentó dar un cuerpo definitivo a la Ley 13.196, mediante tres normas: el Decreto Ley 1.530 de 1976, la Ley 18.445 y la Ley 18.628.

II. Ley Reservada del Cobre. Por consiguiente, luego de comentar la historia de las leyes que han financiado a las Fuerzas Arma-

das, nos es menester adentrarnos al estudio de la Ley reservada del cobre, Nº 18.445. Deberemos mencionar, que es una Ley de Quórum Calificado, que beneficia a las Fuerzas Armadas

con un gravamen del 10% de las exportaciones del cobre y sus subproductos, realizados por la corpora-ción del cobre. Dichos fondos sólo pueden emplearse en la adquisición de material bélico e insumos asociados. El Fisco por su parte, debe contribuir con fondos de la Ley de presupuestos, para financiar gastos de menor envergadura, como por ejemplo: gastos de operación, sueldos de funcionarios, etc.

Ésta Ley tiene la particularidad de instaurar un ingreso mínimo de US$ 220 millones de dólares y en el acaso de que las ventas del cobre no cubran dicha cifra, la diferencia deberá ser aportada con recursos fiscales. Los fondos otorgados a las Fuerzas Armadas a través la Ley de Presupuesto, son aprobados por el Congreso Nacional en la discusión anual del presupuesto para el sector público y pertenecen a la contabilidad pública de la nación.

Mientras que por su parte, los recursos que entrega el impuesto del 10% de las ventas de cobre , es entregado de manera automática a las Fuerzas Armadas, sin discusión por parte del Poder Legislativo, además se registra en una contabilidad paralela a la contabilidad pública de la nación, de carácter estric-tamente reservada.

Si realizamos la operación matemática de sumar los recursos que son decretados por ésta Ley, más el aporte Fiscal por intermedio de la Ley de Presupuesto, constituyen entre el 85 y 95% del total de los recursos que perciben las Fuerzas Armadas, mientras que el resto sobrante del financiamiento proviene de los ingresos que generan ellas mismas.

III. Motivos de la Reserva. Las formas de gobierno son la República y la Monarquía. La República se caracteriza porque sus

gobernantes son elegidos por sufragio universal y directo, tienen una duración limitada en el tiempo y son responsables jurídicamente. La forma política de Estado puede clasificarse en democrática o auto-


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crática. El sistema democrático se caracteriza por el autogobierno del pueblo y el respeto y garantía de los derechos humanos.1

En este orden de ideas notamos que el Art. 4° de la Constitución Política de la República, señala que:

Chile es una república democrática. Realizando un breve análisis de la afirmación anterior, nos resulta complejo comprender que en una

república democrática como Chile, existan Leyes secretas o reservadas, que no puedan ser conocidas por los ciudadanos, y que su número ascendería a alrededor de 180 y 250 leyes. Sin embargo, para poder vislumbrar la razón del argumento que justifique la existencia de éstas Leyes de carácter reservado, deberemos remitirnos al nuevo artículo 8° de la Constitución Política de la República, que fue incorpo-rado mediante la reforma constitucional del año 2005, el cual nos indica que:

El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.

Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reser-va o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funcio-nes de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Elaborando una sencilla interpretación del tenor literal del artículo precedente, podemos colegir que todos los actos y resoluciones del Estado son públicos, pero que a contrario censu, existen Leyes que son reservadas por las distintas razones a que hace referencia el artículo 8, inciso final, que son:

1. Cuando la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del estado; 2. los derechos de las personas; 3. la seguridad Nacional o el interés nacional. Refiriéndonos a nuestro estudio, el argumento más coherente para establecer la reserva de la Ley del

cobre, es la seguridad nacional; evidentemente si ésta Ley fuera de dominio público, beneficiaría a las potencias extranjeras enemigas de Chile, afectando directamente el cumplimiento de los deberes del Estado ,que se encuentran inmersos en el art. 1, inciso final del Código Político: (…) es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortaleci-miento de esta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Conforme al artículo 8, inciso final, sólo las Leyes de quórum calificado pueden establecer la reser-va o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, por lo tanto, la Ley reservada del cobre es una Ley de Quórum Calificado, lo que obstruye notablemente su modificación o derogación por parte del Congreso Nacional; ya que según el articulo 66 de la Constitución actual, éstas Leyes para ser modificadas o derogadas necesitan de la mayoría de los Diputados y Senadores en ejercicio.

Asimismo, para derogar o modificar la ley reservada del cobre, se necesita de una iniciativa presi-dencial exclusiva, según el artículo 65, inciso tercero del Código Político: (…) Corresponderá al Presi-dente de la República la iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país, o con la administración financiera o presu-puestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la ley de presupuestos, y con las materias seña-ladas en los números 10 y 13 del articulo 63 (…)

1 Henríquez Viñas, Miriam y Núñez Leiva, José Ignacio. Manual de Estudio de Derecho Constitucional actualizado según la reforma de 2005. Editorial Metropolitana, Santiago, 2007, pp. 15 - 38.


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Y si nos atenemos a lo que se expresa en el artículo 63, que trata las materias de Ley y más específi-camente a su numeral 13, que nos dice:

Las que fijen las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempo de paz o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de la republica, como asimismo, la salida de tropas nacionales fuera de él.

Realizando un juicio critico de los expuesto anteriormente, podemos percatarnos que el Congreso Nacional queda literalmente de brazos cruzados, ya que solo se puede modificar o derogar ésta Ley, con la iniciativa exclusiva del Presidente de la República y si revisamos el programa de gobierno de la actual mandataria, cuando solamente era candidata a la Presidencia , no mostraba inclinación alguna a derogar la Ley reservada del cobre, por lo que mientras no exista la iniciativa exclusiva de su Excelencia, las mociones del Congreso Nacional, que procuren modificar o derogar ésta polémica Ley, serán irreme-diablemente repelidas.

Cabe mencionar también las condiciones bajo las cuales los Senadores y Diputados tienen acceso a ésta Ley; ya que los documentos secretos o reservados se rigen por el artículo 77 del Reglamento del Senado2, el cual reza:

Las actas de las sesiones secretas, los informes y otros documentos de que en ellas se de cuenta o se agreguen a los antecedentes de un negocio secreto, se conservarán reservados en un único ejemplar. Su consulta fuera de la sala por Senadores, Diputados o Ministros de Estado, se hará únicamente en la sala del Secretario del Senado y en su presencia o en la del funcionario que éste designe al efecto.

El Senado podrá hacer públicas las actas y documentos secretos después de diez años de reserva, pero podrá anticipar su publicidad, por mayoría de los tres cuartos de Senadores en ejercicio, siempre que el secreto no haya sido pedido en conformidad al número 17º del artículo 32 de la Constitución política del Estado.

No obstante dichas actas y documentos secretos no se pueden hacer públicos después de 10 años tal como hace referencia el artículo anterior, al encontrarse contempladas en el artículo 32, número 17 de la Constitución Política, que trata de las atribuciones del Presidente de la República:

17º. Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las necesidades de la seguridad nacional.

Por lo tanto al tener ésta Ley el carácter de reservada, erige un verdadero muro que los diputados deben intentar franquear para cumplir con una de sus atribuciones más importantes, según el artículo 52, número 1º Fiscalizar los actos del Gobierno. Labor que se torna engorrosa, ya que no es una ley a la cual se pueda acceder fácilmente.

Es igualmente difícil conseguir que todos los Senadores y Diputados en ejercicio lleguen a un con-senso para derogar o modificar ésta Ley de Quórum Calificado, porque la más simple oposición de cualquiera de ellos, no permitirá concretar ninguna de éstas dos alternativas y en el supuesto de que se lograre la mayoría requerida que exige el articulo 66, será inútil si no cuenta con la iniciativa exclusiva de su excelencia, la Presidenta de la República , porque la Constitución Política exige en éstas materias la iniciativa exclusiva del Ejecutivo.

2 Disponible en Internet: http://www.senado.cl/prontus_senado/antialone.html?page=http://www.senado.cl/prontus_senado/site/edic/base/port/portada.html


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IV. Principios Garantizados en la Constitución Política de la República que Deben ser Reformados.

Pasando a otro punto del tema en discusión, coincidimos con la opinión del Profesor Humberto No-

gueira, que precisó que los principios de transparencia y publicidad no son lo mismo en el debate de comisión del Senado (Primer informe), para aprobar el nuevo artículo 8 de la Constitución Política de la República: (…) respecto del principio de transparencia, él dice relación con el conocimiento de algo, que no es lo mismo que la publicidad. Desde este punto de vista, la publicidad se vincula más bien con la obligación del órgano que desarrolla la función de entregar al público los temas que son de relevan-cia pública. En cambio la transparencia implica que la ciudadanía tiene derecho a reclamar esa infor-mación para que la actuación del órgano sea efectivamente legitimada desde el punto de vista de lo que es una sociedad democrática.3

Por lo tanto, no nos encontraremos en una democracia plena, mientras no se cumpla con la obliga-ción de publicidad, que debe observar el Estado frente a los temas de gran relevancia pública y jurídica que deban conocer los ciudadanos, y tampoco lograremos establecer una verdadera democracia, si no entregamos las herramientas jurídicas para que los ciudadanos puedan demandar y exigir la información debida sobre los temas que competen a todos los chilenos.

Como corolario, la publicidad y transparencia son más que necesarias frente a los nuevos problemas que deberá enfrentar el país.

Bibliografía.

1. Constitución Política de la República de Chile, 11ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2006.

2. VERDUGO MARINKOVIC, Mario y GARCÍA BARZELATTO, Ana María. Manual de Derecho Político, Instituciones Políticas, Tomo I, 3ª Edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

3. HENRÍQUEZ VIÑAS, Miriam Lorena y NÚÑEZ LEIVA, José Ignacio, Manual de Estudio de Dere-cho Constitucional actualizado según la reforma de 2005, Editorial Metropolitana, Santiago, 2007.

4. RAMÍREZ ARRAYÁS, José Antonio: Reforma Constitucional. Principio de probidad y transparen-cia en el ejercicio de las funciones públicas: alcances de la nueva Constitución de 2005.1ª edición, Santiago de Chile Editorial Lexis Nexis, 2005.

5. PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005, antecedentes-debates-informes, 1ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2005.

6. PATILLO, Guillermo: El presupuesto de Defensa en Chile: Procesos Decisionales y Propuesta de indicadores de evolución.

Disponible en Internet:

http://www.ndu.edu/chds/Journal/PDF/Pattillo-final.pdf

3 PFEFFER URQUIAGA, Emilio, Reformas Constitucionales 2005, Antecedentes-Debates-Informes, Editorial Jurídica de chile, Santiago, 2005, p 30.


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INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PRÁCTICA PROFESIONAL DE LOS POSTULANTES A ABOGADOS

Carlos López Díaz ∗

En este trabajo se expone la situación jurídica y social a la cual se ven expuestos los estudiantes de Derecho en su práctica profesional para la obtención del título profe-sional de abogado que se debe prestar al Estado de modo gratuito y por un plazo de 6 meses, lo que vulnera y contradice la libertad laboral consagrada en nuestra actual Constitución Política.

I. Planteamiento del problema.

as recientes reformas al sistema procesal penal y a la judicatura de familia han dejado en entre-dicho la situación de los postulantes que realizan su práctica profesional a fin de optar al título de abogado, requisito exigido por la ley, específicamente en el artículo 523 Nº 5 del Código

Orgánico de Tribunales1. En efecto, la creación de la Defensoría Penal Pública, por la primera, y en base al artículo 527 del mismo cuerpo legal, en cuya virtud las defensas orales ante cualquier tribunal de la República sólo podrán hacerse por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, como es el caso de los Tribunales de Familia, por la segunda, han ido restringiendo la intervención de los postulan-tes en práctica por entidades más profesionales. Si añadimos que en lo futuro se agregará la reforma procesal laboral y civil, con las mismas características señaladas, podemos afirmar que la práctica profe-sional no tiene un panorama muy esperanzador, y es hora de proceder a replantearla2.

II. No hay igualdad ante las cargas públicas ni igualdad ante la ley. Los postulantes al título de abogado deben trabajar seis meses gratis para el Estado, situación inaudi-

ta pues no recordamos otra profesión que disponga la misma exigencia. Un elemental criterio de justicia impone que todos los demás profesionales dediquen también medio año de su vida al servicio del Esta-do, pero eso evidentemente no ocurre. No hay igualdad ante la ley ni ante las cargas públicas3 (lo que

∗ Profesor de Derecho Civil, Universidad Central de Chile. 1 Dispone el artículo 523 que “Para poder ser abogado se requiere: 5.- Haber cumplido satisfactoriamente una práctica profesional por seis meses en las corporaciones de asistencia judicial a que se refiere la Ley Nº 17.995, circunstancia que deberá acreditarse por el Director General de la respectiva Corporación”. El reglamento al que hace referencia el inciso siguiente, y que determina los requisitos, forma y condiciones que deban cumplirse para que dicha práctica sea aprobada, corresponde al Decreto Supremo de Justicia Nº 265, publicado en el Diario Oficial el 2 de octubre de 1985. 2 Igual sucede actualmente con la carga del abogado de turno: ante el acuerdo que la Corte Suprema, y en cuya virtud señaló que resulta apropiado que los jueces de familia designen abogados de turno en los procedimientos que tramitan, el presidente del Colegio de Abogados se manifestó en contra, en base a los mismos argumentos que indicamos a propósito de la práctica profesional: que es una carga ilegítima e ilegal, pues implica asumir la obligación de ejecutar un trabajo en forma gratuita. Por lo indicado, el oficio del colegio profesional solicitó instruir a los Tribunales de Familia de todo el país para que se abstuvieran de designar abogados de turno y, en vez de ello, derivasen a las personas calificadas por la ley para obtener asesoría gratuita, a las Corporacio-nes de Asistencia Judicial o instituciones que prestan este tipo de servicios. Véase al respecto el análisis que desarrollamos en nuestro libro “Manual de derecho de familia y tribunales de familia”, Editorial Librotecnia, Santiago, cuarta edición, tomo II, página 896 y siguientes. 3 Tal como ha señalado acertadamente el Presidente del Colegio Abogados, Enrique Barros B., “en el derecho moderno, las cargas públicas tienen que ser iguales y con especial justificación”.

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vulnera de paso la carta fundamental: artículo 19 Nº 2 y 20), pues ya existe el precedente de la Defenso-ría Penal Pública que nos demuestra palmariamente que la mejor solución, acorde con nuestro sistema económico constitucional, es la licitación. El trabajo remunerado es la base de una economía de merca-do, no la imposición unilateral del Estado. Lo que tal vez haya funcionado en otros tiempos y bajo otra ideología, es inconcebible en pleno siglo XXI.

III. La práctica profesional no se justifica. ¿Por qué se realiza la práctica profesional? A quienes les hemos planteado esta interrogante y que

están vinculados al tema jurídico invariablemente responden que es una exigencia legal, y cada vez que el tema se ha debatido, la respuesta unilateral de nuestras autoridades es fundarse en el texto expreso del Código Orgánico de Tribunales 4.

La educación gratuita de la primera mitad y mediados del siglo pasado justificaba la retribución del educando a la sociedad. Pero en la actualidad, la educación es remunerada, y no vemos que se justifique tal exigencia en tal sentido.

IV. La práctica profesional no logra lo que se pretende. ¿Para qué se realiza la práctica profesional? Si es que el practicante aprenda y ejercite habilidades, a

nuestro parecer pueden bastar dos o tres meses; la técnica procesal es relativamente sencilla, por lo que no es raro que muchas personas sin título profesional pululen por nuestros tribunales. Además, el dere-cho sustantivo ya se aprendió en la universidad. Si se desea que se aprenda, y no se quisiera un plazo tan breve como el señalado, entonces debiera implementarse una rotación entre las diversas áreas (cuando no haya una práctica común), lo que sería considerablemente más útil. Si se quisiera también poner hincapié en el aprendizaje, debiera existir un programa de capacitación sistemática para los postulantes, por medio de cursos, charlas, becas, etc. (recordemos que cuando estas charlas se dan, la abrumadora mayoría de las veces son los propios postulantes que deben improvisar algo, agregando más carga a su extensa jornada de trabajo).

Pero nada de lo anterior sucede. La única justificación entonces es que el Estado obtenga un trabaja-dor gratis, sin cobertura y sin posibilidad de reclamo alguno pues cada postulante sabe que si lo hace corre el riesgo de ser sancionado: la actitud de algunos abogados jefes impone en la práctica una morda-za a la posibilidad de defensa de los postulantes, pues no hay instancia que los defienda, ya que las que hay son meras receptoras de informes.

Al efecto el diario El Mercurio de Santiago (en su edición del domingo 18 de noviembre de 2007) señalaba que “cargar” a los postulantes “con este trabajo significa bastante ahorro para el Estado. Si un abogado en sus primeros años gana poco más de $900 mil al mes, según cifras del Ministerio de Educa-ción, se tiene que sólo en la Región Metropolitana el Estado se está ahorrando al año más de US$ 1,5 millón”. Como agrega el mismo artículo, “las universidades no creen que el tema de fondo sean los problemas técnicos, sino que ven en estas obligaciones un abuso por parte del Estado que cumple con sus deberes constitucionales de entregar justicia, a través de ‘mano de obra barata’”.

4 Con cierta regularidad el tema reflota en el debate público, e invariablemente la postura de la Corporación de Asistencia Judicial (CAJ) ha sido la de evadir el tema de fondo, esgrimiendo que la exigencia de la práctica profesional está establecida por ley, lo que tácitamente dejaría su existencia o alcances fuera de toda discusión.


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V. Los postulantes no tienen cobertura por accidentes del trabajo, y trabajan en condiciones inadecuadas.

¿En qué situación queda el postulante que registra un accidente en su traslado a un tribunal en des-

empeño de su práctica profesional? Le hemos preguntado a quienes están vinculados al tema pero nadie nos ha proporcionado una respuesta categórica. Se conocen al dedillo las obligaciones de los postulantes pero nadie –ni lo propios involucrados– conocen sus derechos. Lo más probable es que quede en la nebulosa, lo que es radicalmente distinto a las prolijas exigencias que se le imponen a los postulantes, que muchas veces tendrán que costear por su cuenta durante los seis meses de práctica (o más, pues hay que contar el tiempo de redacción de informes), los gastos de traslado y almuerzo, además de usar su propio computador personal si quieren trabajar sin contratiempos, pues la falta de medios materiales es un hecho público y notorio.

Además, es un hecho conocido que se ha producido un aumento sostenido de la matrícula de alum-nos de Derecho en jornada vespertina. ¿Es concebible que gente que trabaja, mucho de ellos profesiona-les, deban laborar medio año para el Estado corriendo el riesgo de perder sus empleos? La práctica profesional está configurada para una dedicación casi exclusiva.

VI. Soluciones. Los requerimientos ante el Tribunal Constitucional y la OIT. Proponemos las siguientes soluciones: a) que la práctica se incorpore como clínica en los cursos de

pregrado; b) que se licite la práctica profesional, al estilo de la Defensoría Penal Pública, de manera que sean privados los que asuman tal labor, sin perjuicio que se faculte que éstos puedan contratar postulan-tes; c) que se acorte si se la desea mantener: no es casual que en ciertos lugares haya exceso de postulan-tes en espera5.

La actitud obtusa de la Corporación de Asistencia Judicial no ha dejado otra alternativa que presen-tar dos requerimientos, uno ante el Tribunal Constitucional y el otro ante la Organización Internacional del Trabajo (OIT), para remover en forma definitiva un sistema absolutamente inadecuado a los princi-pios de libre mercado y de libre contratación, que no justifica en lo absoluto un mecanismo basado en planteamientos opuestos a la libertad de trabajo y la igualdad ante las cargas públicas, tan contrarios a los principios que se nos ha inculcado en la carrera de Derecho.

5 Según el indicado artículo de El Mercurio, “en la Región Metropolitana hay una lista de espera de 250 egresados para hacer la práctica obligatoria. La demora, según la Corporación de Asistencia Judicial, es de tres meses, pero los egresados dicen que la realidad es mínimo el doble”.


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CONTRATO SOCIAL E INTERCAMBIO

Antonio Rivas Vergara∗ El contractualismo define al Estado como una asociación de sujetos que acuerdan vi-vir bajo un grupo de condiciones y preceptos comunes. En este breve ensayo propon-go que esta premisa depende de la libertad y voluntad de los sujetos para participar del acuerdo en que se valen de medios legítimos para conseguir sus propósitos y de-muestro, además, que estos pactos conforman como un todo una convención social mayor que existe para dar seguridad a cada uno de estos pactos.

I. Introducción.

or definición el Estado es la denominación del conjunto de instituciones que se dan los hombres, para consolidar los esfuerzos cuando el costo de hacerlo individualmente es más elevado. La existencia del ordenamiento jurídico confirma lo señalado. Así, el Estado es la expresión nítida

del contrato social. La asociación humana nace de la voluntad como tal, en la que se revelan las preferencias individua-

les para dar vida a las instituciones sociales. La definición de Ley del señor Bello parece refrendar esta opinión. De tal modo el contrato social viene a establecer un conjunto determinado de valores, por ello se ha dicho que “el concepto de justicia, no es sino la extensión de la opción de un individuo a la socie-dad entera, la doctrina de contrato supone que los individuos racionales que pertenecen a la sociedad deben escoger juntos, en un solo acto conjunto, lo que entre ellos ha de contar como justo o injusto. Ellos tendrán que decidir, de una vez por todas, cuál ha de ser su concepto de justicia”1. Este breve ensayo está dedicado a revisar la elección de los valores sociales y exponer en sencillos términos que la construcción del Estado y del contrato que la afirma, que se denomina Constitución, nace a raíz de la carestía humana, lo que de inmediato restringe la opción contractual solamente al acuerdo de vivir en sociedad, pues la definición de conceptos más precisos, como la justicia, depende de la constante pugna entre los grupos de interés que se anidan en el contexto de la colectividad humana.

Así, este ensayo realizó la siguiente propuesta: El contrato social, como todo acuerdo, es expresión de la libertad individual y de la razón expresada en el reconocimiento de la necesidad y que ella se resuelve me-diante el intercambio, que se da en una constante lucha entre los pares en derecho de una sociedad. Propongo que invariablemente, la pugna por imponer los valores individuales en la Constitución depende siempre de medios legítimos y que el quiebre de la institucionalidad rompe el contrato social, pues el intercambio desapa-rece para ser reemplazado por la imposición autoritaria de sólo una serie de valores.

II. El nuevo contractualismo y la elección pública. La doctrina del contrato estuvo por muchas décadas en estado de hibernación. Esto cambió con los

trabajos de John Rawls, que ha dado lugar al “nuevo contractualismo”. El exponente más renombrado de esta renovada interpretación en el último tiempo, cuyas principales obras “Teoría de la Justicia” y “Libe-ralismo Político” reconoce en su obra la influencia de Kant, cuya visión del contrato social se puede

∗ Ayudante de investigación, Centro de Investigación Jurídica, Facultad de Derecho, Universidad Central de Chile. 1 John Rawls. “Justicia Distributiva”. 24 Estudios Públicos 53, p. 55. (1986)

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resumir en su conocida máxima nemimem laede2 según la cual debemos evitar causar daño a otros, incluso si con ello debemos alejarnos “de toda sociedad”. Ahora, la versión contractualista de Rawls propone, como ya se ha señalado, que las personas (racionales) deben decidir sobre sus preferencias, pero hay un velo de ignorancia que dificulta la negociación para definir las estipulaciones de la conven-ción social3. Esto puede ser explicado fácilmente. Para que las partes reconozcan objetivos comunes o que se percaten que otro sujeto cuenta con los medios para satisfacer sus necesidades, y así dar lugar al intercambio, es necesario contar con información sobre la otra parte y es claro que el velo de ignorancia es el paroxismo de su ausencia, de ahí la dificultad.

Así se explica que en algunos aspectos de la elección pública la decisión esté formada como un es-fuerzo para ubicar a las persona en la mejor posición posible, esto es, lograr su bienestar, pero en que las personas deciden de un modo muy tangencial a través del proceso político. Un impuesto, por ejemplo, puede ser definido como “el costo de vivir en sociedad”, pero las personas no participan de la confección de la norma, en otras palabras, no determinan cuanto pagarán por vivir en sociedad, en la que claramente este costo es asimétrico. Ello es así, pues los individuos no están en condiciones de convenir todos mediante un pacto el nivel adecuado de impuestos. Además, la teoría de los bienes públicos4 dice que las personas no tienen incentivo para revelar sus preferencias si el suministro de dicho bien no depende de cuanto esté dispuesto a pagar por ellos. Por este motivo los privados no se interesan en participar en el suministro de estos bienes, pero si hay un interés en influenciar la elección pública.

Un ejemplo ayudará a despejar cualquier duda: La actividad principal que le encomienda la Consti-tución al Congreso es un bien público, luego, todos participamos de los beneficios del proceso de forma-ción de Ley, pero ocurre que las leyes afectan más a unos que a otros, por lo que aquellos grupos cuyos costos de transacción sean los suficientemente bajos están interesados en que un proyecto de Ley se convierta en Ley invertirán recursos (búsqueda de renta) en orden a conseguir los beneficios que de la normativa deriven para él. Este tipo de conductas, desbordadas, expresa la necesidad de la existencia de un grupo de reglas de juego, una Constitución, en el cual estén enunciados el conjunto de valores socia-les elementales. Estas reglas de juego a la vez constituyen un límite a la búsqueda de renta de los agentes públicos y en general de todo grupo de interés.

El premio Nobel de economía (1986) James M. Buchanan señala que “vivimos juntos porque la organi-zación social provee los medios eficientes para alcanzar nuestros objetivos individuales y no porque la socie-dad nos ofrezca un medio para alcanzar algún trascendental éxtasis común”5. De esta afirmación fluye la idea que se presenta (de forma intuitiva casi) en orden a que la sociedad es un esfuerzo colectivo para alcanzar objetivos individuales y en que el Estado es su cristalización por antonomasia. Toda colectividad está caracte-rizada por la cooperación y el conflicto, pero su existencia se debe al conflicto. Habrá tiempo para explicar este concepto. Esto nos recuerda en parte los postulados de Hobbes, en lo que toca al interés propio6, pero Buchanan insiste en el hecho que las personas deben vivir en un ambiente que les permita libertad, que no es otro sino la sociedad democrática, en la que el ciudadano y en general toda persona puede expresar su opi-nión y en que los derechos humanos y de propiedad son respetados por las reglas de juego fundamentales

2 Destacable es el hecho que esta máxima es semejante en su contenido a uno de los principios de derecho de Ulpiano, alterum non laedere. Por lo demás, existe identidad perfecta con los otros dos principios de derecho. La comparación en D. 1, 2, 10, 1 contra Immanuel Kant Metafísica de las Costumbres. 2002, p. 47. 3 John Rawls. (1986), p. 55 4 Véase una excelente exposición del tema en Joseph Stiglitz. La Economía del Sector Público. 2000. 5 James Buchanan. The Limits of Liberty: Between Anarchy and Leviathan. Chicago 1975, p. 3. Este argumento es transversal en la obra de Buchanan. Véase al efecto Cost and Choice. Chicago 1999; The Calculus of Consent: Logical foundations for Constitu-tional democracy. 1962, obra escrita en conjunto a Gordon Tullock. Otro autor que podemos incluir dentro de la discusión sobre la economía del bienestar es el premio nobel de economía Kenneth Arrow conocido por su teorema de la imposibilidad, en el cual postula que una de las condiciones para que se cumpla el objetivo de crear reglas de elección social adecuadas es que la decisión sea adoptada por la comunidad y no por un tirano. Véase Social Choice and Individual Values. New York 1951. 6 Richard Epstein “El Interés Propio y La Constitución” 34 Estudios Públicos 5 (1989)


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delineadas por la Constitución7. Esto claramente es una premisa básica para toda sociedad que pretenda que sus integrantes logren el máximo bienestar individual, sea material o espiritual.

La definición de los conceptos sociales depende de un gran acuerdo, pero ello no es para lograr un con-senso sobre lo que queremos como sociedad, sino que se reduce a la noción fundamental de contrato, esto es, el reconocimiento de intereses diversos y de la posibilidad de resolver las carencias propias con los medios ajenos que están disponibles para nosotros cuando hay voluntad e interés en nuestra contraparte. Si en nuestra sociedad yo pertenezco a un grupo y tenemos dinero suficiente para comprar los bienes que usted y su grupo vende habrá un contrato cuando las condiciones den satisfacción a mi interés, luego el de mi grupo y clara-mente el suyo y el de su grupo. La masificación de estos acuerdos, revelados eficientes, señaliza y congrega a los sujetos en torno a una idea común, que consiste en reconocer que una organización social permite y sostiene la continuidad de los acuerdos. Luego, esta organización es deseable si y solo si asegura la estructura que permita el intercambio entre privados y el contacto social, por ello un Estado que extienda su participa-ción más allá de sus funciones naturales no es deseable y ciertamente no es eficiente. No hay otra forma adecuada de apreciar el contrato social a la luz de la existencia del Estado.

III. Contrato social e intercambio. En un contrato dado en un ambiente de mercado entre privados el intercambio ocurre cuando las

partes están de acuerdo “en la cosa y el precio”, pero según la teoría de los bienes públicos, incluso con costos de transacción nulos, la provisión eficiente de bienes públicos se hace imposible, el intercambio se vuelve improbable, ello es así pues algunas personas preferirán comportarse como polizones y no asumir el costo de la acción pública, participando de todos los beneficios. La teoría de los bienes públi-cos es una limitación a la doctrina del contrato, pues un bien público tiene por esencia su indivisibilidad, de lo que se sigue que por contrato las personas no pueden (o no quieren) definir cual es la cantidad óptima de bienes públicos que desean consumir, de la misma manera no pueden (o no quieren) dar conceptos amplios y bien establecidos sobre estas nociones básicas, pues puede afectar su bienestar. Esto explica porque las contribuciones sean obligatorias. Quizás todas las personas de una colectividad desean que no haya pobreza, pero ciertamente no todas están dispuestas a entregar parte de su renta voluntariamente para acabar con el problema, salvo muy raras excepciones. Este tipo de situaciones se explica cuando volvemos a considerar el fundamento real del contrato social como un ejercicio de razón y voluntad que hace comprender que los diversos contactos sociales son la aplicación del pacto, dado bajo la institucionalidad creada por aquel contrato social, al que adscribimos en virtud de nuestra con-ciencia de que las necesidades se satisfacen a través del intercambio. En este contexto, el contrato social, que llamaremos Constitución, interpreta los valores sociales y les da coercibilidad en aquella parte en que las normas sociales no tienen la capacidad de obligar a las personas. De esta forma regula conducta, asegura la libertad y establece los medios que protegen la eventual violación de estos preceptos.

Con el objeto de simplificar la explicación contenida en este ensayo supongo una sociedad que se ri-ge por un sistema bipartidista, cuyas ideas matrices se explican según la controversia fundamental entre bienestar individual y equidad. Propongo reducir estos postulados a una serie de sencillos presupuestos en que tendremos por verdadero:

S = Sociedad, en la que Sa representa cualquier S inspirada en un conjunto a de principios como rector sociales y Sb indica cualquier S inspirada en un conjunto b de principios; en que n repre-senta al agregado de los individuos, x un número indeterminado e i demuestra cualquiera de ellos.

7 James Buchanan, (1975),pp. 8-10.


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G = Grupo de interés, en que cualquier G se expresa Gx= i(x). R = principio rector de la sociedad, en la que a está alineada con ideales de bienestar individual y b

con nociones de equidad. U = Utilidad, en que Ui (x) define la utilidad de cada i, derivada de la aplicación de una función di-

señada considerando las variantes de R; Ui(a), Ui(b). C = Contrato social, o Constitución el que en condiciones de E equilibrio se da cuando a = b.

Proposición: La reputación de R que cada i en S hace respecto de a o b, suponiendo que adscribe a uno de ellos, es necesariamente precedente a C. Establecida la preferencia de cada i respecto de R tiene lugar Gx= i(x); x< n, acto seguido buscará que su R sea el que domine las estipulaciones de C.

IV. Demostración. El nacimiento de C se halla en la diferencia entre n, y en la consecuente elección que hace, R(a>b;

a<b). Esta afirmación es indudable y no merece cuestionamientos. Luego, S es conflicto puro, puesto que mediante los acuerdos que se gestan bajo la institucionalidad de C contrarrestamos nuestras caren-cias naturales mediante el intercambio, por lo que las personas dada este conflicto natural desearán vivir en armonía. Veamos la figura 1 que expresa a = b de lo que se deduce E. Notemos que la curva indica a través de ella las diversas posibilidades de acuerdo, y en sus extremos la máxima expresión de Sa y Sb, que a C concurre toda la colectividad Sx = (1, 2, 3...n) que han logrado un consenso perfecto; Esto es así pues cada i consigue idéntica utilidad tanto de a como de b, Ui(a) = Ui’(b), esto es, se da un equilibrio entre los principios sociales que inspiran las cláusulas del pacto, luego C es una distribución perfecta de los beneficios del acuerdo, por ello satisface las expectativas de ambas partes. Esto es un evento idílico, pues las personas ordenan sus preferencias de modo que una es superior a la otra.

Figura 1. Equilibrio social


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Pero supongamos que es factible decir que las personas ordenan sus preferencias de acuerdo a un equilibrio perfecto y que la comparación interpersonal de utilidad tiene algún sentido. Ahora E puede entenderse como Ui = Un, equivalencia que en este caso que se obtiene de los diversos R,, cuyo produc-to se distribuye entre todos los integrantes de la colectividad:

E = Un (Ra,b) (1)

n

Según he explicado en este ensayo un contrato se puede alcanzar con partes que poseen características diversas en las que no necesariamente siempre se beneficia el que tiene más recursos, pues quien logra mayor beneficio del contrato es el que está en mejor posición de negociar, o de congregar voluntades en torno a una causa común, es más, lo dicho resulta ser evidente ante la existencia de todo tipo de asociaciones que desean ser parte de C. Supongamos que usted es una persona altruista que desea construir una “sociedad amorosa”. Supongamos también que usted ha logrado reunir un número de personas altruistas, como usted, para concen-trar a n en una gran asamblea. En este conclave se realizará un acuerdo, un pacto social, en el que se decidirán el concepto de justicia, las libertades, derechos de las personas, etc. que configurarán esta sociedad ideal, pero ¿cual es el costo de realizarlo? Como se puede apreciar de lo expuesto anteriormente mientras más sean las partes que participen de un acuerdo mayor será el costo de transacción8, luego el beneficio neto que se obtie-ne del acuerdo es menor en la presencia de costos de transacción positivos en cuanto sea superior el número de participantes. Supongamos ahora, por simplicidad, que el grupo de “amorosos”, es decir, sólo estoy inclu-yendo a uno de los grupos sociales, es 10, que el costo que añaden al acuerdo es $30 y que el beneficio total esperado para esta sociedad es $280. Se aprecia pues que este solo acuerdo significa una pérdida social de 20. El altruismo, entonces, no siempre es una ventaja. De hecho, de este pacto social no se sigue un beneficio social neto, puesto que el costo es mayor a las ganancias que se pueden obtener de él.

Podría decirse que el ejemplo anterior es arbitrario, tendencioso, incluso. Y ello es cierto, pero no oscurece la verdad de su contenido fundamental. El costo de definir una sociedad amorosa es tan alto que en estas condiciones es una opción superior mantener el statu quo. Se observa que esta sociedad está mejor en la manera cómo está y que el esfuerzo de esta gente por mejorar la calidad de vida de todos deja a todos en una posición peor a la inicial9, pero este es un caso elemental de costos que influencian la decisión, esto es, funciones de utilidad que no expresan siempre un costo real, capaz de ser medido en términos monetarios10. Esto es absolutamente verdadero, pues una persona puede dar un valor x a cada R (de hecho, es lo que se hace) y evaluar cual de estos conjuntos de principios maximiza su utilidad, pero que no siempre maximiza su riqueza. Así, este calculo es realizado no en relación con los beneficios netos que puede lograr de C sino que al momento de expresar sus preferencias a través del proceso político, por ejemplo en un plebiscito, señaliza un R que en este modelo se identifica con a o b.

8 Véase Ronald Coase. “La Comisión Federal de Comunicaciones” en “El Mercado, la Empresa y la Ley”. Madrid: Alianza, 1991, 109. 9 Este argumento es desarrollado por Louis Kaplow y Steven Shavell en una serie de artículos en los que proponen la tesis que el principio de Pareto como rector de políticas públicas es superior a ideas de equidad, pues reglas basadas en equidad no se ocupan de mejorar la posición de las personas, en la práctica les dejan en una posición desmejorada en relación con a la inicial. Ello se comprueba tanto en el supuesto en que lo sujetos están en una situación simétrica como en una situación asimétrica. Al efecto, véase Louis Kaplow y Steven Shavell “The Conflict Between Notions of Fairness and the Pareto Principle” 1 American Law and Economics Review 63 (1999); “Notions of Fairness Versus the Pareto Principle: On the Role of Logical Consistency”. 110 Yale Law Journal 237 (2000); “Any Non-welfarist Method of Policy Assessment Violates the Pareto Principle”. 109 Journal of Politi-cal Economy 281 (2001); “Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences, and Distributive Justice” 32 Journal of Legal Studies 331 (2003) 10 Un ejemplo de lo expresado es el costo de oportunidad. Por ejemplo si usted desea comprar un producto y tiene dos opciones, A y B el costo de oportunidad de adquirir A es disfrutar de los beneficios que B le hubiese ofrecido. Es en este punto en que influye no solamente factores como su restricción presupuestaria o el excedente del consumidor. El concepto explicado en James Bucha-nan. (1969), 39.


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Figura 2. Bienestar contra equidad

En la figura 2 se explica la lógica de las funciones de utilidad de i e i’, dado R(a) en el panel A y R

(b) en el panel B. La curva Ui(a) en el panel A señala que i obtiene más utilidad con cada incremento de a, luego preferirá a b, pues de esta obtiene una utilidad marginal decreciente, como se observa en Ui(a) en el panel B. Como se propuso en la figura 1 sería deseable un equilibrio, pero ya se ha dicho que es un supuesto idílico y la figura 2 viene a corroborar tal afirmación, pues a mayor a, menor b e inversamente. La curva Ui’(b) en el panel A demuestra que i’ obtiene una utilidad marginal decreciente en tanto que en el panel B consigue un aumento de utilidad por cada b adicional, pues el criterio imperante es R(b).

El hecho que R(a) o R(b) se impongan no importa que i’o i se sustraiga del pacto social. Por el contra-

rio, buscará que su R sea el que prevalezca. Esto es así sabiendo que el costo de imponer individualmente preferencias personales es alto, luego el sujeto buscará a otros conformando un grupo de interés que pugna-rá por imponer concertadamente estas preferencia, suponiendo siempre un esfuerzo bajo el imperio de la legalidad, cualquier esfuerzo que no cumpla con esta condición implica necesariamente el quiebre de C, pues en este caso sólo hay una función de utilidad, la del dictador, o del grupo que toma el poder.

Figura 3. Opciones para la Constitución


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La lucha democrática es la que forma a C, pues resulta que la disputa que se dé entre los grupos de interés por hacer que los principios que les inspiran sean plasmados en la carta política. En una sociedad democrática esta pugna tiene su marco dentro del intercambio de ideas que conforman una noción más o menos consistente de a o b. Notemos ahora lo expresado en la figura 2 de una nueva manera en la figura 3 en que se destaca la elección social a, a la izquierda y la elección social b, a la derecha. A diferencia de lo que ocurre con la figura 1 no hallamos aquí equilibrio real, pues uno de los rectores sociales se impo-ne, el intercambio ha dado un resultado, C = R(a>b; a<b). Que C se incline hacia uno u otro extremo significa que Ga o Gb ha resultado como ganador, pero ¿qué explica que estos sujetos racionales acuer-den un contrato que en el fondo no es beneficioso para todos? Consideremos dos elementos: 1) Las reglas básicas de la teoría general positiva del contrato, y hechas extensivas a este caso dicen que el acuerdo generalmente se alcanza sin equilibrio, pues las partes están dispuestas a dar más dinero si con ello consiguen más utilidad. 2) Al ser el costo que influencia la decisión uno de carácter subjetivo es plausible pensar que las personas pueden optar por R(x) que sea capaz de maximizar su utilidad, sin que esto signifique, de nuevo, que esto maximice su riqueza, cuestión que comprueba cómo el costo que influencia la decisión es de naturaleza subjetiva.

Dado que se ha podido establecer cómo el intercambio a todo nivel, de ideas, bienes y servicios, va configurando la forma en que vivimos en sociedad estamos en condiciones de poder elaborar una expre-sión del contrato social, de la Constitución, en que es el resultado de un interés legítimo en satisfacer cierta carencia particular más el costo de asociación de los diversos grupos de interés, función de sus principios rectores que desean imponer a través del proceso político, en que todo depende que el costo de oportunidad de la acción colectiva para imponer una preferencia personal sea menor a la acción individual.

C = I + C (Ga,b); ac<di (2)

Se concluye de lo anterior que la conformación de C es un proceso costoso, pero que en el agregado resulta beneficioso para quienes deciden optar por vivir regidos según una serie de reglas de juego que asegure los derechos individuales.

V. Conclusión.

He querido demostrar en este breve ensayo que el contrato social no es algo abstracto, por el contra-rio, estamos rodeados y somos partes funcionales de él en que todo contacto social lo renueva y le da nueva vida con nuestra participación y que los intercambios privados son posibles gracias a la existencia de un conjunto de derechos que expresan los valores sociales imperantes. El proceso político es su expresión más clara y si bien no todos participamos de él contribuimos con cada acción que permite de algún u otro modo el intercambio. Ahora, si la sociedad funciona cohesionada por el interés de los diver-sos grupos que participan en ella, que es la esencia de una democracia, la teoría del contrato social entendida en una manera amplia no satisface aquel deseo de dar una concepción general sobre la justicia o lo justo o sobre otro bien público. Es por ello que, por ejemplo, la definición de Justiniano en sus Institutas subsiste aun hoy como una verdad axiomática, pues carece de un contenido que la limite. La justicia es nada más y nada menos que dar a cada uno lo suyo.

La visión común sobre la equidad, la moral o sobre la justicia suele oscurecer el juicio hecho a la asociación humana, toda vez que suele imponer criterios sobre lo qué debe ser, perdiendo valioso tiempo en analizar lo qué es. Esto es lo que propongo como correcto en este ensayo, pero claro, usted puede disentir. He ahí la ventaja de una sociedad en la que se fomenta el intercambio, en que este concepto no se reduce a una transacción comercial sino que a la más amplia noción de contacto social. De hecho, la sociedad no existe sin él.


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Bibliografía.

1. ARROW, Kenneth. Social Choice and Individual Values. New York: John Wiley & Sons, 1951.

2. BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon The Calculus of Consent: Logical foundations for Con-stitutional democracy. Indianapolis: Liberty Fund Inc, 1999

3. BUCHANAN, James. Cost and Choice. Indianapolis. Liberty Fund ,1999

4. __The Limits Of Liberty: Between Anarchy And Leviathan. Indianapolis: Liberty Fund Inc, 2000.

5. COASE, Ronald. “La Comisión Federal de Comunicaciones” en “El Mercado, la Empresa y la Ley”. Madrid: Alianza, 1991.

6. EPSTEIN, Richard “El Interés Propio y La Constitución” 34 Estudios Públicos 5, 1989

7. KANT, Immanuel Metafísica de las Costumbres. Madrid: Tecnos, 2002.

8. KAPLOW, Louis y Shavell, Steven “Any Non-welfarist Method of Policy Assessment Violates the Pareto Principle”. 109 Journal of Political Economy 281 (2001)

9. __“Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences, and Distributive Justice” 32 Journal of Legal Studies 331 (2003)

10.__“Notions of Fairness Versus the Pareto Principle: On the Role of Logical Consistency”. 110 Yale Law Journal 237 (2000)

11.__“The Conflict Between Notions of Fairness and the Pareto Principle” 1 American Law and Eco-nomics Review 63 (1999)

12. RAWLS, John. “Justicia Distributiva”. 24 Estudios Públicos. 53, 1986

13. STIGLITZ, Joseph. La Economía del Sector Público. Barcelona: A. Bosch, 2000.

REVISTA AD LIBITUM Nº 1, Junio de 2007

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CONTRATO SOCIAL CAPÍTULO VI “DEL PACTO SOCIAL” 1

upongo a los hombres llegados a un punto en que los obstáculos que perjudican a su conserva-ción en el estado de naturaleza logran vencer, mediante su resistencia, a la fuerza que cada individuo puede emplear para mantenerse en dicho estado. Desde este momento, el estado primi-

tivo no puede subsistir, y el género humano perecería si no cambiase de manera de ser. Ahora bien: como los hombres no pueden engendrar nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que

existen, no tienen otro medio de conservarse que formar por agregación una suma de fuerzas que pueda exceder a la resistencia, ponerlas en juego por un solo móvil y hacerlas obrar en armonía.

Esta suma de fuerzas no puede nacer sino del concurso de muchos; pero siendo la fuerza y la li-bertad de cada hombre los primeros instrumentos de su conservación, ¿cómo va a comprometerlos sin perjudicarse y sin olvidar los cuidados que se debe? Esta dificultad, referida a nuestro problema, puede enunciarse en estos términos:

“ Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes”. Tal es el problema fundamental, al cual da solución el Contrato Social.

Las cláusulas de este contrato se hallan determinadas hasta tal punto por la naturaleza del acto, que la menor modificación las haría vanas y de efecto nulo; de suerte que, aun cuando jamás hubie-sen podido ser formalmente enunciadas, son en todas partes las mismas, y doquiera están tácitamente admitidas y reconocidas, hasta que, una vez violado el pacto social, cada cual vuelve a la posesión de sus primitivos derechos y a recobrar su libertad natural, perdiendo la convencional, por la cual re-nunció a aquélla.

Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la humanidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás.

Es más: cuando la enajenación se hace sin reservas, la unión llega a ser lo más perfecta posible y ningún asociado tiene nada que reclamar, porque si quedasen reservas en algunos derechos, los parti-culares, como no habría ningún superior común que pudiese fallar entre ellos y el público, siendo cada cual su propio juez en algún punto, pronto pretendería serlo en todos, y el estado de naturaleza subsisti-ría y la asociación advendría necesariamente tiránica o vana.

En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiera el mismo derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene.

Por tanto, si se elimina del pacto social lo que no le es de esencia, nos encontramos con que se re-duce a los términos siguientes: “Cada uno de nosotros pone en común su persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y nosotros recibimos además a cada miembro como parte indivisible del todo”.

Este acto produce inmediatamente, en vez de la persona particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este

1 Jean Jacques Rousseau. Contrato Social. Editorial Espasa Calpe S.A. Edición Grandes Clásicos Universales, año 2003. Páginas 47-49.

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mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad. Esta persona pública que así se forma, por la unión de todos los demás, tomaba en otro tiempo el nombre de ciudad, y toma ahora el de república o de cuerpo político, que es llamado por sus miembros Estado , cuando es pasivo; soberano cuando es activo; poder, al compararlo a sus semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nom-bre de pueblo, y se llaman en particular ciudadanos, en cuanto son participantes de la autoridad sobe-rana, y súbditos , en cuanto sometidos a las leyes del Estado. Pero estos términos se confunden frecuentemente y se toman unos por otros; basta con saberlos distinguir cuando se emplean en toda su precisión.

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