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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y

SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

Maternidad subrogada frente al principio del interés superior de los

menores en la Legislación Ecuatoriana año 2015

Proyecto de Investigación presentado como requisito previo a la

obtención del Título de:

ABOGADA

Autor: Rivera Oña Paola Alexandra

Tutor: Msc. Dr. David Oswaldo Vela Lombeida

Quito, marzo 2017

ii

DERECHOS DE AUTOR

Yo, Paola Alexandra Rivera Oña, en calidad de autora del trabajo de investigación:

“Maternidad subrogada frente al principio del interés superior de los menores en la

Legislación Ecuatoriana año 2015”, autorizo a la Universidad Central del Ecuador hacer

uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contiene esta obra, con

fines estrictamente académicos o de investigación.

Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los

artículos 5, 6, 7, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su

Reglamento.

También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización y

publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad a lo

dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.

Paola Alexandra Rivera Oña

C.C. 1716020126

iii

APROBACIÓN DEL TUTOR

DEL TRABAJO DE TITULACIÓN

Yo, Msc. Dr. David Oswaldo Vela Lombeida, en mi calidad de tutor del trabajo de

titulación, modalidad Proyecto de Investigación elaborado por PAOLA ALEXANDRA

RIVERA OÑA; cuyo título es: MATERNIDAD SUBROGADA FRENTE AL

PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES EN LA

LEGISLACIÓN ECUATORIANA AÑO 2015, previo a la obtención de Grado de

Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República; considero que el mismo reúne los

requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico y epistemológico, para ser

sometido a la evaluación por parte del tribunal examinador que se designe; por lo que lo

APRUEBO, a fin de que sea habilitado para continuar con el proceso de titulación

determinado por la Universidad Central del Ecuador.

En la ciudad de Quito, a los 07 días del mes de marzo de 2017.

--------------------------------------------------

Msc. Dr. David Oswaldo Vela Lombeida

DOCENTE-TUTOR

C.C. 0200472181

iv

DEDICATORIA

Este Proyecto se lo dedico a Dios, quien supo guiarme por el buen

camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los

problemas que se presentaron enseñándome a enfrentar sin perder nunca

la fe.

A mi familia, a mis padres por su apoyo comprensión, consejos, amor,

ayuda en los momentos difíciles y por proveerme de los recursos

necesarios para estudiar. Me han inculcado valores, y principios para

poder alcanzar mis objetivos.

v

AGRADECIMIENTO

Agradezco al Creador, por darme la oportunidad de culminar este trabajo de investigación.

Asimismo agradezco a mi Tutor señor doctor David Vela Lombeida, por brindarme su

valiosa ayuda para el éxito de este proyecto.

A mis queridos padres Pablo y Geoqui, a mi hermano Pablo, a mi tío Pedro, a mis abuelitas

mamá Pio y mamá Inesita, a mis tíos, primos, y a todas las personas que de una u otra

manera colaboraron para poder concluir este trabajo.

vi

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DERECHOS DE AUTOR ..................................................................................................... ii

APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN .................................. iii

DEDICATORIA ................................................................................................................... iv

AGRADECIMIENTO ........................................................................................................... v

ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................ vi

LISTA DE TABLAS ............................................................................................................ ix

LISTA DE GRÁFICOS ........................................................................................................ x

LISTA DE CUADROS ........................................................................................................ xi

LISTA DE ANEXOS .......................................................................................................... xii

RESUMEN ......................................................................................................................... xiii

ABSTRACT ....................................................................................................................... xiv

INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1

CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 4

DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA .............................................................................. 4

1.1. Antecedentes del problema......................................................................................... 4

1.2. Planteamiento del Problema ....................................................................................... 6

1.3. Formulación del Problema ......................................................................................... 8

1.4. Preguntas Directrices .................................................................................................. 8

1.5. Objetivos ................................................................................................................... 8

1.5.1. Objetivo general .................................................................................................. 8

1.5.2. Objetivos específicos ........................................................................................... 8

1.6. Justificación ................................................................................................................ 9

CAPÍTULO II ...................................................................................................................... 11

MARCO TEÓRICO ............................................................................................................ 11

2.1 Antecedentes de investigación .................................................................................. 11

2.2 Fundamentación teórica ............................................................................................ 13

2.2.1 Marco teórico ..................................................................................................... 13

2.2.2 Marco legal ......................................................................................................... 14

2.2.3 Marco referencial............................................................................................... 16

vii

2.3 Marco conceptual que delimita la Maternidad Subrogada y el Interés Supreior del

Niño ................................................................................................................................. 18

2.3.1 Maternidad Subrogada. Conceptualización ........................................................ 18

2.3.1.1 Maternidad Subrogada: supuesto y vinculación con las Técnicas de

Reproducción Asistida ............................................................................................ 22

2.3.1.2 Causas de la Maternidad Subrogada ........................................................... 24

2.3.2 El Principio del Interés Superior del Niño ......................................................... 26

2.3.2.1 Aproximación conceptual ............................................................................ 27

2.3.2.2 Responsabilidad del Estado, la Sociedad y la Familia en garantizar el Interés

Superior del Niño .................................................................................................... 32

2.4 Marco normativo relacionado con la Maternidad Subrogada e Interés Superior del

Niño en Ecuador ............................................................................................................. 35

2.5 Análisis comparado del proceso con otros países ..................................................... 38

2.5.1 Estados Unidos de América................................................................................ 38

2.5.2 España ................................................................................................................ 39

2.5.3 México ................................................................................................................ 40

2.5.4 Argentina ............................................................................................................ 41

2.6 Idea a defender .......................................................................................................... 42

2.7 Caracterización de las variables ................................................................................ 43

2.7.1 Variable independiente ....................................................................................... 43

2.7.2 Variables dependientes ....................................................................................... 43

CAPÍTULO III .................................................................................................................... 44

MARCO METODOLÓGICO ............................................................................................. 44

3.1 Determinación de los métodos de investigación ....................................................... 44

3.2 Diseño de la investigación ......................................................................................... 44

3.3 Operacionalización de las variables .......................................................................... 45

3.4 Población y muestra .................................................................................................. 46

3.5 Técnicas e instrumentos de la investigación ............................................................. 47

3.6 Validez y confiabilidad de los instrumentos ............................................................. 48

3.7 Técnicas de procesamiento y análisis de datos.......................................................... 48

CAPÍTULO IV .................................................................................................................... 49

PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN .......................................... 49

4.1 Análisis e interpretación de los resultados ................................................................ 49

4.1.1 Encuesta realizada a abogados, fiscales, jueces y funcionarios del MIES. ........ 49

viii

4.1.2 Encuesta realizada a la población. ...................................................................... 59

CAPÍTULO V ..................................................................................................................... 67

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................................. 67

5.1 Conclusiones ............................................................................................................. 67

5.2 Recomendaciones ...................................................................................................... 69

CAPÍTULO VI .................................................................................................................... 70

PROPUESTA ...................................................................................................................... 70

6.1 Datos informativos .................................................................................................... 70

6.1.1 Localización ....................................................................................................... 70

6.1.2 Beneficiarios ....................................................................................................... 70

6.2 Antecedentes de la propuesta .................................................................................... 71

6.3 Justificación ............................................................................................................... 71

6.4 Objetivos ................................................................................................................... 72

6.4.1 Objetivo general ................................................................................................. 72

6.4.2 Objetivos específicos .......................................................................................... 72

6.4.3 Resultados esperados .......................................................................................... 73

6.5 Desarrollo de la propuesta ........................................................................................ 73

6.5.1 Propuesta de Ley Orgánica de Maternidad Subrogada del Ecuador ................. 73

6.5.2 Planificación de actividades, tiempo y recursos ................................................. 89

6.5.3 Presupuesto y financiamiento ............................................................................. 89

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................ 91

ix

LISTA DE TABLAS

Tabla 1. Pregunta 1 .............................................................................................................. 49

Tabla 2. Pregunta 2 .............................................................................................................. 51

Tabla 3. Pregunta 3 .............................................................................................................. 52

Tabla 4. Pregunta 4 .............................................................................................................. 53

Tabla 5. Pregunta 5 .............................................................................................................. 54

Tabla 6. Pregunta 6 .............................................................................................................. 55

Tabla 7. Pregunta 7 .............................................................................................................. 56

Tabla 8. Pregunta 8 ............................................................................................................. 57

Tabla 9. Pregunta 9 .............................................................................................................. 58

Tabla 10. Pregunta 1 ............................................................................................................ 59

Tabla 11. Pregunta 2 ............................................................................................................ 60

Tabla 12. Pregunta 3 ............................................................................................................ 61

Tabla 13. Pregunta 4 ............................................................................................................ 62

Tabla 14. Pregunta 5 ............................................................................................................ 63

Tabla 15. Pregunta 6 ............................................................................................................ 64

Tabla 16. Pregunta 7 ............................................................................................................ 65

Tabla 18. Pregunta 8 ............................................................................................................ 66

x

LISTA DE GRÁFICOS

Gráfico 1. Pregunta 1. ......................................................................................................... 49

Gráfico 2. Pregunta 2 ........................................................................................................... 51

Gráfico 3. Pregunta 3. .......................................................................................................... 52


Gráfico 5.Pregunta 5 ............................................................................................................ 54




Gráfico 9.Pregunta 9 ............................................................................................................ 58

Gráfico 10. Pregunta 1 ......................................................................................................... 59








xi

LISTA DE CUADROS

Cuadro 1. Matriz de operacionalización de las variables .................................................... 45

Cuadro 2. Población y muestra. ........................................................................................... 47

Cuadro 3. Cronograma. ....................................................................................................... 89

Cuadro 4. Presupuesto ......................................................................................................... 90

xii

LISTA DE ANEXOS

Anexo 1. Encuesta aplicada a abogados, jueces, fiscales y funcionarios del MIES. .......... 96

Anexo 2. Encuesta realizada a ciudadanos. ......................................................................... 98

xiii

TEMA: “Maternidad subrogada frente al principio del interés superior de los menores en

la Legislación Ecuatoriana año 2015”

Autor: Paola Alexandra Rivera Oña


RESUMEN

La Maternidad Subrogada se ubica en la actualidad, como una institución que, pese a los

argumentos de sus detractores, no deja de ser beneficiosa. Se erige como una alternativa

eficaz, ante aquella realidad que supone la imposibilidad física de las parejas de procrear,

uniéndose a la adopción como una forma de tener descendencia. Pero se distingue de esta,

en que al menos uno de ambos miembros de la pareja, transmitirá los genes al niño, lo que

sin lugar a dudas modifica emocionalmente, el acto de tener hijos. En el Ecuador, la

práctica no es una excepción. A pesar de no estar permitido legalmente, estudios serios

demuestran el alto índice de prácticas de esta naturaleza. En este sentido, la carencia de

una legislación que regule la cuestión, implica una total violación del principio del interés

superior del menor, pues al realizarse al margen de la ley, pues la protección y garantías de

los derechos del niño concebido bajo esta modalidad, igualmente se encuentran, ajenos al

amparo jurídico. Ello hace imprescindible que la sociedad ecuatoriana en su conjunto se

ocupe y preocupe, en garantizar el interés superior del menor en este tipo de circunstancias,

lo que puede lograrse, dejando a un lado, posturas en contra de la regulación de la

Maternidad Subrogada, y promulgando la legislación correspondiente, tal como han

realizado otras naciones.

PALABRAS CLAVE: MATERNIDAD SUBROGADA / VIENTRE DE ALQUILER /

PADRES SUSTITUTOS / INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

xiv

TITLE: "Maternity surrogate against the principle of the superior interest of minors in

Ecuadorian Legislation year 2015"

Author: Paola Alexandra Rivera Oña


ABSTRACT

Surrogacy is nowadays an institution that, despite the arguments of its detractors, does not

cease to be beneficial. It arises as an effective alternative to face the reality of the physical

inability of certain couples to conceive. It joins adoption as a way of having descendants,

but it differs from adoption in that at least one of the members of the couple will transmit

its genes to the child, wich undoubtedly emotionally modifies the act of having children. In

Ecuador, this practice is not an exception despite it not being legally allowed- serious

studies demonstrate a high rate of surrogate pregnancies. In this sense, the lack of

legislation to regulate this situation constitutes a complete violation of the principle of the

minor´s highest interest, given that because this procedure occurs outside the law, the

protection and guarantees of the rights of the child conceived under this modality are

equally legally unprotected. This makes it essential for Ecuadorian society, as a whole to

care and safeguard the highest interest of the minor in this type of circumstances; this can

be achieved by setting aside postures contrary to Surrogacy and by promoting suitable

legislation, as has occurred in other countries.

KEYWORDS: SURROGACY / WOMB FOR RENT / SURROGATE FATHERS /

HIGHEST INTEREST OF THE MINOR.

1

INTRODUCCIÓN

La procreación ha sido desde tiempos antiguos, uno de los objetivos esenciales del ser

humano. La revisión de textos antiguos, posibilita obtener información suficiente sobre la

orientación, comportamientos y políticas cuya finalidad es la de dejar descendencia. Aun

hasta la actualidad, en la cultura árabe, el procrear y tener bastantes hijos constituye un

mandato religioso y una práctica acorde a la cultura oriental.

En los animales, se trata de una condición que le es inherente, y aunque se

desconoce acertadamente la razón, se vive, en esencia, para dejar descendencia, adoptando

en muchos casos, conductas agresivas hacia los hijos de otros animales machos, como es el

caso de los leones. En el ser humano, como único ser vivo con raciocinio suficiente, el

tener hijos constituye, un deseo, una necesidad, un fin mismo que va unido a la condición

de reproducirse.

No obstante ello, en muchas ocasiones, las parejas no tienen esta posibilidad.

Determinadas y diversas situaciones, generalmente físicas, les imposibilita procrear, A

veces a uno de los miembros de la pareja, otras, a ambos, pero la realidad es que no

pueden, concebir. Ante este hecho, la humanidad ha creado la institución de la adopción,

por medio de la cual, a una pareja, cumpliendo un conjunto de condiciones, se le entrega

un menor que ha quedado en estado de abandono por sus padres biológicos, y de dicho

acto, surgen derechos paterno filiales tal como si la pareja adoptante fueran los padres

biológicos.

Más reciente en la historia, con el desarrollo de la ciencia y la tecnología, las

Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), han abierto nuevas posibilidades, de lograr que

una mujer, que años atrás no podía concebir, mediante la utilización de instrumentos y

metodologías médicas, puedan hacerlo Pero esta vía, sin lugar a dudas posee no siempre

resultados favorables, sin mencionar los altos costos de los procedimientos, lo que elimina

el acceso libre y universal al mismo, de aquellas parejas que no tienen los recursos

económicos para alcanzarla.

2

Es así como la Maternidad Subrogada adquiere una posición que constituye una

alternativa viable. Se trata de la posibilidad de que la pareja imposibilitada de procrear, que

no desea adoptar y que no posee los recursos para acceder a las TRA, de utilizar un vientre

perteneciente a otra mujer, en la que se deposita el material genético necesario para

provocar la gestación, obligándose ésta a tener en su vientre al concebido durante el

tiempo, y al nacer el bebé, entregárselo a los padres subrogantes. A pesar de las posiciones

en contra, se erige como una forma que en muchos países, en los que se admite, han

resuelto un gran número de dificultades.

En Ecuador, la Maternidad Subrogada no se regula. No obstante, existen miles de

prácticas cada año, lo que ha quedado evidenciado en investigaciones nacionales que han

tenido como objetivo determinar la incidencia del fenómeno en el país. Ante esta realidad,

existe una grave situación con los menores concebidos bajo esta modalidad. Existe una

flagrante violación del principio del interés superior del menor, pues éste es fecundado a

los márgenes de la legalidad, mediante la utilización de procedimientos ajenos al sistema

de salud, bajo condiciones de seguridad mínimos o inexistentes, o en clínicas privadas de

forma ajena al imperio de la Ley. Una vez nacido el niño, bajo qué condiciones sucede, y

la documentación que establece su nacimiento y progenitores tendría que ser alterada para

que los padres subrogantes puedan tenerlo como hijo legítimo.

Estas y otras cuestiones, denotan un quebrantamiento de los derechos del menor,

quien es, el más afectado en este tipo de fenómenos. Ello constituirá el objetivo central de

la presente investigación, la determinación de la incidencia del fenómeno de la Maternidad

Subrogada en el principio del interés superior del niño, tomando como base, el año 2015.

Para ello se ha estructurado la investigación en cinco capítulos. El Capítulo I se ha

destinado al análisis del problema, haciendo referencia a los objetivos, la justificación y

cuestiones generales que sustentan la investigación. El Capítulo II, se ha dirigido a

analizar las cuestiones teóricas, relacionadas con la Maternidad Subrogada y el Interés

Superior del Menor.

3

El Capítulo III se ha destinado al planteamiento metodológico, donde se han

definido los métodos, técnicas e instrumentos que serán aplicados para la recolección y

procesamiento de la información. Un Capítulo IV donde se analizan los resultados

obtenidos de la recopilación de información, obteniendo una percepción de la muestra

seleccionada sobre la cuestión analizada. Un Capítulo V destinado a plantear la propuesta,

lo que se considera sería la posible solución al problema planteado. Se culmina con las

conclusiones y recomendaciones, con la esperanza de que, los derechos de los menores

concebidos bajo esta modalidad, sean garantizados en el Ecuador.

4

CAPÍTULO I

DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA

1.1. Antecedentes del problema

Los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes se encuentran regulados y garantizados

en la mayoría de las legislaciones del planeta. Unido a ello, la existencia de instrumentos

jurídicos internacionales refuerza la garantía y protección de los menores. Ello, ha sido la

consecuencia de dos aspectos esenciales. En un primer lugar porque se trata del sector

poblacional más vulnerable ante cualquier tipo de acción, comportamiento o circunstancias

acontecidas en la sociedad, ya sea por la incapacidad propia de la minoría de edad, o por la

ocurrencia de eventos en los cuales quedan desamparados; en segundo lugar, porque

constantemente se conocen violaciones de los derechos humanos en los que se incluyen los

niños, siendo necesaria su protección.

Ecuador no ha quedado al margen de esta protección. Desde su Constitución, y

leyes especiales como el Código Civil, Código Orgánico Integral Penal y Código de la

Niñez y la Adolescencia, constituyen sin lugar a dudas instrumentos legales nacionales que

aportan una amplia protección a los menores. No obstante los enormes esfuerzos que se

realizan en el país, para brindar una acertada protección a los menores, en el acontecer

ecuatoriano existen un conjunto de relaciones que atentan contra los derechos de los

infantes. Una de esas manifestaciones sociales que ponen en riesgo diversos derechos de

los niños, niñas y adolescentes, es la Maternidad Subrogada, la que es considerada como

aquel fenómeno en la que una pareja que se ve imposibilitada de procrear, contrata los

servicios de una madre sustituta, y mediante el pago o no de determinada cantidad de

dinero, se obliga a llevar en su vientre durante todo el periodo de gestación, al concebido,

con el deber de entregárselo a la citada pareja una vez nacido.

Se pudiera pensar que en el Ecuador, al no tener legalmente establecidos estos

procedimientos, no abundan, lo que es totalmente incorrecto. Si se realiza una búsqueda en

internet, bajo la categoría vientres de alquiler, podrían encontrarse entre 200 y 4.000

resultados solamente en el país. En el año 2013, se realizó un estudio a nivel nacional por

la Universidad de Las Américas, en el que se demostró que en Ecuador anualmente se

5

manifestaban cerca de 400 casos de Maternidad Subrogada. En la fecha actual, 26 de

octubre de 2016, la búsqueda de vientres de alquiler en el país, por los medios digitales,

asciende a 6.546 anuncios entre ofertas y solicitudes, lo que impone ciertamente, una

realidad que dista mucho de la legislación en el país. (QuéBarato, 2016)

Lo anteriormente expuesto es simplemente, la punta del iceberg, pues las

dificultades detrás de cada una de esas manifestaciones se encuentran en la oscuridad o al

margen de la legalidad. Uno de los aspectos esenciales relacionados con la presente

investigación son los menores. En este sentido, al no reconocerse en la legislación

nacional, este fenómeno, implica que todas y cada una de las fases, tendrá que ser mediante

la utilización de mecanismos ilegales para lograr llevar a vías de hecho el acontecimiento.

Por lo tanto, el acuerdo logrado para que una mujer que gestante, sea la que lleve a

cabo a un bebé por el término de nueve meses, impone desde ya, violación de los derechos

del infante, y es así, que el concebido seguramente nunca conocerá a su verdadera

progenitora, la que por lucro, lo gestó y entregó. Unido a ello, se materializan un conjunto

de situaciones como la filiación del nacido, su inscripción en el Registro Civil, entre otras

cuestiones que imponen un análisis detallado de forma tal que se logre comprender

exactamente el alcance que para el interés superior del menor posee la Maternidad

Subrogada.

Es menester que se comprenda que la investigadora del presente estudio, no está en

contra de la Maternidad Subrogada, pues ciertamente el hecho de que la tasa de fertilidad

en el Ecuador se encuentre en regresión, según datos aportados por el Banco Mundial hacia

el año 2014, siendo de 2.5, y de que el Centro de Fertilidad Nacional del Ecuador estima

que una de cada diez parejas poseen problemas para traer un hijo al mundo, o sea, que

entre el 12% y 15% de las parejas poseen algún tipo de complicación para procrear,

justifica la actitud de las parejas, de acudir a mecanismo que a su consideración sean los

mejores, para poder tener un bebé que lleve como mínimo los genes de uno de

ellos.(Banco Mundial, 2015) (El Telégrafo, 2014)

El problema esencial radica en la inexistencia de una legislación nacional que

ordene, estructure y organice el fenómeno, de forma tal que no haya que acudir a

mecanismos y vías alejados de la legalidad, porque ello incide negativamente en el interés

6

superior del menor, al no brindársele desde el momento de su concepción, la protección

debida, porque todo lo que rodea el fenómeno tiene lugar al margen de la ley. Es por esto

que se impone analizar la cuestión y proponer un proyecto de ley, pertinente que ayuden a

lograr que los infantes nacidos de esta práctica, posean igual protección que los nacidos en

condiciones normales.

1.2. Planteamiento del Problema

Ecuador es un país, cuya tasa de fertilidad, o sea, de nacimientos de niños por año, ha ido

en decrecimiento. Datos más actualizados aportados por el Director del Centro de

Reproducción Humana, Endocrinología Ginecológica y Ovario Poliquístico (Endogyn) de

Quito, expone que a nivel internacional el 10% de las parejas en edad de reproducirse,

tienen problemas de infertilidad, y que ese mismo porcentaje es el que existe en el Ecuador

(Bravo, 2016). Ello implica, que un gran número de parejas, deberán acudir a las TRA, de

forma tal que se les evalúe para intentar procrear por esa vía, y si no lo logran, y aun

desean tener un bebé, acudir a la adopción.

No obstante estas posibilidades, la realidad es que por cuestiones económicas que

impone la utilización de las TRA, a las que no todos pueden acceder, o la burocratización

que caracteriza el proceso de adopción en el Ecuador, muchas personas prefirieren acudir a

otras vías, como la Maternidad Subrogada. En así que, por vías informales como Internet,

es donde se anuncia la búsqueda de un vientre de alquiler, o la oferta del vientre y se

proponen precios, que aunque elevados, son mucho menos costosos que la utilización de

técnicas científicas, y más rápidos que la adopción.

Esta informalidad es la que caracteriza todo el proceso, de manera tal que no existe

protección alguna para los sujetos que intervienen. En el procedimiento de concepción

podrían emplearse dos métodos. Uno es el de la utilización del óvulo o espermatozoide de

la pareja que desea procrear, y depositarlos en el vientre de la mujer gestante, en cuyo caso

por la complejidad de los procedimientos, deberá ser realizado por personal calificado, en

cuyo caso, sería violando la normativa, pues ninguna clínica de fertilización está

legitimada en el territorio nacional para proceder con ello. En este evento, de conocerse el

hecho, acarrearía indudablemente consecuencias legales para los implicados.

7

La segunda opción, sería que el padre tenga relaciones sexuales con la mujer

gestante, en cuyo caso a la larga traería problemas para la familia, pues la concepción de

traición estaría siempre en el subconsciente de la mujer adoptante. Entonces como quiera

que sea, existen un conjunto de consecuencias nefastas que rodean el fenómeno.

Al interior de todas estas actuaciones que podrían catalogarse como ilegales o

ilegítimas, así como inmorales, se encuentra el bebé concebido. Este niño concebido

indudablemente enfrentará un sinnúmero de riesgos originados en la informalidad del

negocio concertado. Se trata en primer lugar de una vida humana, que no ha pedido venir

al mundo, y que sin embargo constituye la consecuencia de un negocio lucrativo, que le

concede ciertas reservas éticas a dicho fenómeno.

En otros órdenes, se trata de un bebé que ha sido concebido, y que en cualquier

momento, por la informalidad que prima en dicho negocio, la madre gestante puede decidir

tenerlo y no entregarlo, o podría que los padres sustitutos decidieran no acoger al bebé una

vez nacido, y la madre gestante decidiera abandonarlo por tampoco desearlo. Podría

igualmente acontecer que al nacer, se hiciera entrega tal y como fue convenido a los padres

sustitutos, ante lo que, ¿Cuáles serían los apellidos del menor, los de la madre biológica, o

el de los padres sustitutos? ¿Cómo se lograría inscribir al bebé en el Registro Civil con los

apellidos de los padres sustitutos?

Estas son algunas ideas que rodean el fenómeno en sí, en cuyo eje de atención

preocupa el interés superior del menor, que no constituye el centro de atención de todos los

que intervienen, sino la satisfacción propia de tener descendencia. Ante ello, se impone no

una legislación que prohíba esta práctica, pues ciertamente resuelve de forma ordenada los

problemas de esterilidad que enfrentan muchas parejas. Se hace necesario por ende,

establecer una legislación adecuadamente estructurada que permita, bajo ciertos

requerimientos esta práctica, de forma tal que desde el primer momento, el niño, niña o

adolescente esté protegido.

8

1.3. Formulación del Problema

¿El reconocimiento legal en el Ecuador, de la Maternidad Subrogada, incide en la

garantía de defensa del principio del interés superior de los menores?

1.4. Preguntas Directrices

1. ¿Cuál es la situación doctrinal y legal del Ecuador para enfrentar la Maternidad

Subrogada?

2. ¿Cuál es la situación del ordenamiento jurídico ecuatoriano para dar protección

eficaz al interés superior del menor concebido bajo esta práctica?

3. ¿Cómo el reconocimiento legal de la Maternidad Subrogada en el Ecuador,

posibilitaría una mayor protección del interés superior del menor?

4. ¿Cuáles serían las políticas a implementar en el ordenamiento jurídico

ecuatoriano, para brindar mayor protección al interés superior del menor, desde

la óptica de la regulación de la Maternidad Subrogada?

1.5. Objetivos

1.5.1. Objetivo general

Determinar las implicaciones legales de la Maternidad Subrogada en relación con los

derechos del niño para la protección del menor como interés superior.

1.5.2. Objetivos específicos

1. Determinar la incidencia que en la sociedad ecuatoriana posee la Maternidad

Subrogada en el interés superior del menor.

2. Analizar las principales concepciones doctrinales y marco jurídico nacional

sobre la Maternidad Subrogada y el interés superior del menor.

3. Presentar recomendaciones para un proyecto de ley que regule la Maternidad

Subrogada en el Ecuador como fundamento para la protección del interés

superior del menor concebido bajo dicha práctica.

9

1.6. Justificación

La importancia del presente estudio radica en que brinda un estudio actualizado sobre el

fenómeno de la Maternidad Subrogada en el Ecuador. Desde hace algunos años, no se

actualizan los datos sobre el fenómeno en el país. Aunque ciertamente no será una

investigación que trascenderá a todo el país, si mediante la obtención de la información

investigativa, se podrá lograr una percepción real de la situación en el país. Unido a ello,

establecerá los elementos que dotarán al cúmulo de investigaciones nacionales, los

elementos que vinculan este fenómeno con la violación del principio del interés superior

del menor. Este es, quizás, el aspecto más importante del presente estudio, delimitar

adecuadamente cómo las prácticas de Maternidad Subrogaba que están teniendo lugar en la

actualidad en el país, afectan los derechos de los menores, lo que es ciertamente

posibilitado en gran medida, por la ausencia de una legislación que ordene y establezca

reglas para su comportamiento.

La factibilidad de la presente investigación radica en primer momento, en que el

investigador posee la bibliografía actualizada y vigente en torno al tema, de forma tal que

permitirá consultar lo más avanzado en torno a la Maternidad Subrogada y el Interés

Superior del Menor en la doctrina y la jurisprudencia ecuatoriana y de Derecho

Comparado, posibilitando por ende, conocer las posiciones teóricas en torno al tema. En un

segundo momento, han sido delimitados de forma concreta y objetiva, los métodos,

técnicas e instrumentos a utilizar en la investigación, logrando identificar la población y

muestra a la que se le aplicará en este caso, la encuesta, de forma tal que se logrará en un

tiempo mínimo, obtener el parecer de especialistas en derecho y la ciudadanía en general.

La factibilidad se manifestará en último lugar, en el acto de la propuesta de solución, la que

se erigirá teniendo como fundamento los principales problemas demostrados durante el

estudio, de forma tal que el planteamiento de la misma, sea objetiva y posible, sin la

utilización de cuantiosos recursos ni exigencias que impidan de una u otra forma, la

realización de la propuesta.

La investigación sin lugar a dudas posee una utilidad y beneficios innegables. Sin

embargo, aunque existen algunas investigaciones en el orden nacional sobre el tema, no

abundan las que lo hacen desde un enfoque de su incidencia en el Interés Superior del

Menor, lo que proveerá a la doctrina nacional, de un proyecto de investigación novedoso,

10

que tratará lo más actualizado sobre la Maternidad Subrogada, identificando cuáles son las

principales dificultades que el Ecuador enfrenta para lograr la regulación de tal institución,

partiendo de las exigencias que el principio de legalidad establece y de la necesidad de una

verdadera garantía a los derechos de los menores concebidos bajo esta modalidad.

Asimismo, dotará al legislador nacional, de un estudio acabado, que complementa lo más

avanzado no solo de la doctrina, sino de las legislaciones foráneas que ya poseen regulado

la Maternidad Subrogada, pudiendo establecerse experiencias positivas en torno a ello,

para viabilizar un proyecto legislativo que resuelva de una vez y por todas, el problema

generado.

Al tenor de lo anteriormente expuesto, el presente trabajo impactará de forma

positiva en muchos órdenes de la vida en el Ecuador. Un primer impacto y a consideración

de esta investigación, el más importante, es el que tendrá lugar en materia de garantía de

los derechos de los menores, pues al garantizarse de forma irrestricta, el principio del

Interés Superior de los Menores concebidos bajo la modalidad de Maternidad Subrogada,

implicará un respaldo y protección mayor. Otro impacto sería en el orden social, pues, los

miembros de las familias que no puedan procrear, y que por cualquier cuestión no pueden

o no quieren adoptar, o acceder a las TRA, tendrán una alternativa más viable, de forma

legal, para enfrentarse a una Maternidad Subrogada, establecida en la Ley, bajo los

requerimiento y presupuestos que la legitimidad impone.

Unido a ello, poseerá la presente investigación un impacto legal, pues la propuesta

de legislación entorno al reconocimiento de la Maternidad Subrogada, implicará un efecto

positivo de acto de legislar, en el que será necesario la intervención de la ciudadanía y los

asambleístas, en el importante acto de velar porque a los menores en el Ecuador, se les

continúe brindando la mayor cantidad de protección y garantías a sus derechos. Un último

impacto sería en el orden de la justicia y los derechos humanos, porque todo ello se vincula

con el deber ineludible de garantizar los derechos humanos de los menores, plasmados en

el Ecuador, la legislación vigente y en los tratados de los que es parte, lográndose un

perfeccionamiento en ellos, posibilitando una repercusión positiva en el reconocimiento de

una familia cada vez más completa, y una niñez y adolescencia cada vez, más armónica y

feliz.

11

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de investigación

Hacia el año 2013, una investigación titulada Propuesta de modelo de contrato de

Maternidad Subrogada elaborado según los principios de la legislación civil ecuatoriana,

fue realizada por Andrea Carolina Yánez Morales, por la Universidad de Las Américas, en

la que la autora analiza las principales concepciones sobre la Maternidad Subrogada, y su

principal efecto como solución a los problemas de infertilidad. Analiza la factibilidad de

implementarla en el territorio nacional como un contrato, y analiza todas y cada una de las

particularidades contractuales que regirían este fenómeno, incluyendo dentro de otras

cuestiones, las referencias a la filiación. Propone dos modelos mediante los cuales se puede

abordar este tema, ya fuere mediante la concertación de un contrato o de un compromiso,

de igual valor jurídico. Concluye con el hecho de que ante la realidad de que el

ordenamiento jurídico ecuatoriano no prohíbe esta manifestación, entonces podría

interpretarse como una aceptación tácita, de forma tal que es factible incluirla dentro de la

modalidad del contrato (Yánez Morales, 2013).

En este propio año, el investigador Diego Paúl Líder Aldás, de la Pontificia

Universidad Católica del Ecuador, culminó una investigación titulada Propuesta para la

regulación jurídica de la Maternidad Subrogada a través de las Técnicas de Reproducción

Asistida en el Ecuador. Este autor analiza cada una de las TRA, y después la Maternidad

Subrogada, vinculándola como una manifestación más de estas técnicas y como solución a

los problemas graves que enfrenta la población ecuatoriana de infertilidad. En este sentido,

expone el investigador que en el caso del Ecuador, existen fundamentos jurídicos que

hacen asimilable la incorporación de la Maternidad Subrogada, de forma tal que no entre

en contradicción ni con las concepciones legales de maternidad y paternidad, así como de

los derechos del niño, proponiendo que fuere mediante la concertación de un contrato entre

las partes, y que se hace necesario un reconocimiento legal para garantizar la legalidad del

fenómeno y de las cuestiones derivadas como la filiación. (Líder Aldás, 2013)

En el año 2016, la investigadora Sofía del Pilar Padilla Páez, realizó una

investigación titulada Análisis de la maternidad subrogada para parejas heterosexuales en

12

la Legislación Ecuatoriana, por la Universidad Central del Ecuador. Esta investigadora

analiza las cuestiones relacionadas con el fenómeno de la Maternidad Subrogada y la

bioética, lo relacionado con las TRA, así como el fenómeno en sí y su análisis en el país.

Concluye esta investigadora que la legislación nacional no se pronuncia en cuanto a la

práctica de este fenómeno, y que el hecho de que no lo prohíba, entonces mediante

contrato podría legitimarse siempre que medie la voluntad de las partes intervinientes.

Aporta igualmente que no obstante ello, es inexistente la jurisprudencia nacional, por lo

que en caso de manifestase y promoverse el reconocimiento del mismo ante un juez,

habrían un conjunto de concepciones jurisprudenciales que imposibilitarían el mismo, pero

que no obstante sería válido su inclusión. (Padilla Páez, 2016)

Una interesante investigación relacionada con el interés superior del niño, lo es el

realizado por Natalia Rocío Ramón Sánchez, en el año 2015, por la Universidad Nacional

de Loja, titulado Protección del Interés Superior del niño en lo relacionado a su integridad

psicológica, por maltrato en los niveles de Educación Inicial y Básica del Ecuador. Esta

autora analiza las principales concepciones doctrinales sobre el interés superior del niño, y

los derechos relacionados o derivados del mismo. Delimita la responsabilidad compartida

que posee el Estado, la sociedad y la familia en la garantía de los derechos del niño. Estos

son los principales aportes que la citada investigación aporta al presente estudio.(Ramón

Sánchez, 2015)

En el propio año 2015, la investigadora Zoila Narcisa Sarango Saca, por la

Universidad Nacional de Loja realizó una investigación titulada Necesidad de incrementar

al Código de la Niñez y la Adolescencia una disposición que regule la Maternidad

Subrogada. Esta investigadora establece un análisis integral del fenómeno, mediante una

conceptualización y consideración que se erigen como beneficios y perjuicios del instituto.

Igualmente analiza la Maternidad Subrogada y su incidencia en el interés superior del

menor en el Ecuador, concluyendo que la inexistencia de una legislación en el país no ha

coactado a las parejas de que acudan a este tipo de manifestación, siendo necesario un

pronunciamiento legislativo en este sentido. (Sarango Saca, 2015)

13

2.2 Fundamentación teórica

2.2.1 Marco teórico

A consideración de Villagómez Romero(2007) se pueden advertir diferentes acepciones

sobre lo que se erige como Maternidad Subrogada, o la subrogación uterina o como

generalmente se le conoce, alquiler de útero; siendo una práctica mediante la cual a

consideración de Sanz(2002)“(…) se anida el embrión en el vientre de una mujer distinta a

la que quiere la maternidad, esto es, la que presta su vientre para llevar al hijo de otra” (p.

141).

Debemos tener en cuenta que el instituto familia, por lo menos su concepción está

cambiando, desde hace algunos años está sufriendo una transformación en base a la lógica

y natural evolución de cada institución social, cuestiones que han sido analizadas de forma

pormenorizada por Acosta Vargas (2005), Santos Belandro y Herrera &Lamm(2012).

La verdad es que millones de mujeres en todo el mundo que no pueden procrear,

depositan una esperanza de vida de un hijo en esta posibilidad, incluso las mujeres de edad

avanzada, pues para este procedimiento no existe limitación de edad por lo que a

consideración de Hidalgo(2002), estas posibilidades son muy ventajosas y beneficiosas.

Se considera acertada la misma, y es indudable de los estudios realizados que “(…)

los nacidos de técnicas de reproducción asistida son los niños más deseados y planeados

del mundo” (Wagmaister, 1990, pág. 211). A consideración de la Comisión de Reforma de

Leyes de Ontario, en su Reporte sobre la Reproducción Artificial Humana y asuntos

relacionados, la institución de la maternidad subrogada no hace alusión a una técnica

diferente de concepción artificial, sino a la utilización de alguna de técnicas ya existentes.

(Ontario Law Reform Commision, 1985, pág. 218)

Por su parte Alonso Pérez (1997) considera que el Interés Superior del Menor hace

referencia al desenvolvimiento libre e integral de la personalidad de los menores. Derecho

que se posee a la supremacía de todo lo que le beneficie más allá de las apetencias

personales de sus padres, tutores, curadores o administraciones públicas, en orden a su

desarrollo físico, ético y cultural. La salud corporal y mental, su perfeccionamiento

14

educativo, el sentido de la convivencia, la tolerancia y la solidaridad con los demás sin

discriminación de sexo, raza, etc., la tutela frente a las situaciones que degradan la

dignidad humana (droga, alcoholismo, fundamentalismos, sectas, etc.).

2.2.2 Marco legal

La Constitución de la República del Ecuador del año 2008 establece cuestiones

relacionadas en sus artículos 44, 45, 67 y 69, referidos a la promoción del cuidado de los

menores, y el disfrute por estos de sus derechos, expresándose lo siguiente:

Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el

desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio

pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus

derechos prevalecerán sobre los de las demás personas.

Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral,

entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su

intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno

familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno

permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y

culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.

Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del

ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y

garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica;

a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la

educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una

familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación

social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que

les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos

culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información

acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial

para su bienestar.

El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento

libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas. (Constitución de

la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008).

15

Por su parte el actual Código Civil ecuatoriano establece en su artículo 24 lo

relacionado con la filiación, y por ende, la paternidad y maternidad, expresando lo

siguiente:

Art. 24.- Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y

maternidad:

a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio

verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y

monogámica reconocida legalmente;

b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por

ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; y,

c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre.

(Código Civil Ecuatoriano, 24-jun-2005)

El Código de la Niñez y Adolescencia igualmente estipula con mayor precisión los

derechos de los menores en el país. Establece derechos como a la vida, a conocer a sus

progenitores y mantener relaciones con ellos, a tener una familia y a la convivencia

familiar, a una vida digna. En este sentido se expone que:

Art. 11.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a

satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y

41 adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y

a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y

acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará

la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de

niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de

sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de

diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de

interpretación de la presente Ley. Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y

sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado,

que esté en condiciones de expresarla.

Art. 105.- La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino

también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no

emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de

derechos y. garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.

16

(Código de la Niñez y Adolescencia, 3 de Enero de 2003. Última modificación:

07-jul.-2014)

En la Convención sobre los Derechos del Niño sefundamentan los principios

superiores sobre los derechos de los niños, para lo cual se mencionarán los principios que

guardan estrecha relación con el estudio que se realiza. En así quese reconoce el derecho

de éstos a que el Estado adopte todas las medidas pertinentes que aseguren su bienestar

general, que en sentido básico es su interés superior, señalándose lo siguiente:

Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones

públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se

atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el

cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos

y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y,

con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

(ONU, Asamblea General, 1989)

2.2.3 Marco referencial

Donación de embriones: transferencia de embriones resultantes de gametos

(espermatozoides y ovocitos) que no se originaron de la receptora y su pareja.(OMS, 2010)

Donación de óvulos: Técnica que permite que una mujer (donante) entregue sus

óvulos a otra mujer (receptora) para que esta última tenga un bebé.(American Society for

Reproductive Medicine, 2012)

Donación de semen: Acto consentido entre el donante y el Banco de semen,

mediante el cual el donante se obliga voluntaria y gratuitamente a proporcionar su semen a

favor del donatario, Banco de semen, con la finalidad de que los espermatozoides que se

obtengan de la donación puedan ser utilizados en técnicas de reproducción asistida que se

realizarán a parejas que lo necesiten, siempre que dichas técnicas se encuentren científica y

clínicamente indicadas.(Tacuri Pinos, 2009)

17

Embarazo: Los nueve meses durante los cuales el feto se desarrolla en el útero de la

mujer.(OMS, 2016)

Fecundación in vitro (FIV): Técnica de Reproducción Asistida (TRA) que

involucra fecundación extracorpórea.(OMS, 2010)

Fecundación: penetración de un ovocito por un espermatozoide y la combinación

de sus materiales genéticos, lo que resulta en la formación de un zigoto.(OMS, 2010)

Gestante subrogada: mujer que lleva adelante un embarazo habiendo acordado que

ella entregará el bebé a los padres previstos. Los gametos pueden originarse de los padres

previstos y/o de terceros.(OMS, 2010)

Infertilidad: Incapacidad de completar un embarazo después de un tiempo

razonable de relaciones sexuales sin medidas anticonceptivas.(Brugo-Olmedo, Chillik, &

Kopelman, 2003)

Interés Superior del Niño: La potenciación de los derechos a la integridad física y

psíquica de cada uno de los niños y niñas, persiguiendo la evolución y desarrollo de su

personalidad en un ambiente sano y agradable, que apremie como fin primordial el

bienestar general del niño o niña.(López-Contreras, 2015)

Maternidad Subrogada: Forma parte de la institución jurídica de la filiación, es

decir, del vínculo natural y/o jurídico que une a los descendientes con sus progenitores, en

efecto puede derivar dicha relación de la naturaleza (generación) o de la ficción de la ley

(adopción).(Arámbula Reyes, 2008)

Técnicas de Reproducción Asistida (TRA): Conjunto de métodos biomédicos, que

conducen a facilitar, o substituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan

durante la procreación humana, como la deposición del semen en la vagina, la progresión

de los espermatozoides a través de las vías genitales femeninas, la capacitación del

espermatozoide una vez eyaculado, la fertilización del óvulo por el

espermatozoide.(Santamaría Solís, 2000)

18

2.3 Marco conceptual que delimita la Maternidad Subrogada y el Interés Supreior del

Niño

Para una adecuada comprensión del tema, se hace pertinente analizar las principales

posturas doctrinales en torno a las categorías esenciales que son tratadas en el estudio. A

continuación, se hace un análisis teórico suficiente sobre las variables principales de la

presente investigación.

2.3.1 Maternidad Subrogada. Conceptualización

La tecnología y sus avances de forma indudable, fueron elementos que influyeron en la

Maternidad Subrogada, pues desde la antigüedad, nunca variaron los deseos de la parejas

de procrear, por lo que ello implicó que nunca se detuvieran los esfuerzos, en todos los

órdenes de las ciencias, para poder lograr tales fines. Es en este constante buscar de

opciones que surgen los llamados tratamientos de reproducción asistida. Fue en este

entorno donde surge la figura de la subrogación, aunque para algunos es tan antigua como

la Biblia.(Behm, 1999, pág. 560).

Este fenómeno permitió con el desarrollo de la historia, que surgiera la figura de la

maternidad subrogada. En el año 1975, en el estado de California, Estados Unidos, en una

publicación periódica de dicho estado, se divulgó un anuncio donde se solicitaba a una

mujer que residiera en la propia ciudad y que estuviera disponible y admitiera ser

inseminada artificialmente, y se exponía que la causa era que la pareja que anunciaba era

estéril, y por ende incapaz de procrear por sus propios medios, y por dicho servicio, pues

se le pagaría determinada cantidad de dinero a la fémina que estuviera de acuerdo y

aceptara el trato. Este fue el origen de determinadas organizaciones que se encargarían de

la búsqueda de estas llamadas madres gestantes, originándose desde entonces, un conjunto

de conflictos que han tenido que ser dirimidos por los sistemas de justicia y por las leyes.

La maternidad subrogada, ha sido definida por Scotti (2012) y para el:

(…) es el compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del

cual ésta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo

19

la gestación en favor de una persona o pareja comitente, llamados él o los

“subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar el niño o niños

que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la

mujer gestante, sino con el o los subrogantes. (pág. 274)

Este es un concepto bastante acabado dado por esta autora argentina, pues delimita

algunas cuestiones esenciales en el planteamiento de un concepto, que son los sujetos

intervinientes en el fenómeno, la definición del objeto central del mismo, y las

consecuencias naturales derivados de ese objeto. Es así y queda claro que los sujetos

intervinientes en este compromiso, tal y como lo denomina la autora, son la mujer gestante

y los subrogantes. La primera como aquella persona del sexo femenino que se compromete

a llevar en su vientre el embrión de otra persona y cuya obligación es mantenerlo en

óptimas condiciones hasta su nacimiento para después, sin opción alguna, entregarlo. Por

su parte los subrogantes serán aquellas personas, que pueden ser del mismo sexo o de

sexos diferentes, ello en dependencia de la legislación de cada país y lo que permita la

misma, que dispondrán del concebido una vez nacido y serán a los efectos legales sus

padres legítimos.

La autora igualmente se refiere claramente al objeto de este fenómeno. Al hacer

referencia al sometimiento de la mujer gestante a las TRA, las que a consideración de

(Santos, 2016, párraf. 3) son aquel “(…) conjunto de técnicas utilizadas para tratar la

infertilidad, lo cual implica la manipulación de los gametos” (párraf. 1) y continúa

exponiendo que:

El concepto de reproducción asistida es muy amplio, ya que incluye toda

intervención humana en cualquier parte del proceso reproductivo como por ejemplo:

- Proceso de ovulación.

- La espermiogénesis (formación de espermatozoides)

- Manipulación del óvulo y/o espermatozoides

- Unión del óvulo y el espermatozoide

- Manipulación de los embriones. (Santos, 2016, párraf. 3)

20

A través de esta definición la autora reafirma que esta fémina que lleva en su

vientre al bebé, posee el juramento de culminar el proceso de embarazo, el que a

consideración de la Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos es aquel “(…)

periodo de tiempo comprendido entre la concepción y el nacimiento. Durante este tiempo

el bebé crece y se desarrolla dentro del útero de la madre” (EE.UU., Biblioteca Nacional de

Medicina, 2013, párraf. 1), por lo que es claro el periodo aproximado de nueve meses que

es la duración tradicional de este tiempo, y una vez nacido, deberá entregarlo a los padres

subrogantes, perdiendo con el niño cualquier vínculo de filiación.

Esta es una de las cuestiones más trascendentales del fenómeno. La filiación “(…)

es el estado de familia que se deriva de la relación entre dos personas de las cuales una es

el hijo (a) y otra el padre o la madre del mismo” (Moreno, 2009, pág. 519). A

consideración de (Siles, 2012) “(…) se deriva de la relación entre el nacido y sus

progenitores que le hace ganar derechos y deberes” (pág. 129); por lo que en base a ello,

esta madre gestante tendrá el conocimiento y dominio, de que una vez nacido el bebé,

perderá todo tipo de derechos y deberes para con el mismo, y a los efectos legales se tendrá

como si ella nunca hubiere gestado al citado menor, por lo que nunca podrá reivindicar los

derechos derivados de una maternidad natural y legal.

Para Naranjo Ramírez(1994) “(…) la maternidad delegada, sustituta o por encargo

consiste en el hecho de que una mujer dé a luz y no asuma los efectos jurídicos propios de

la maternidad porque esta los ha delegado a otra mujer” (pág. 22). Este concepto es en

extremo restrictivo, por cuanto no describe con suficiencia como lo hace Scotti, las

cuestiones esenciales de un fenómeno tan complicado como es el de la maternidad

subrogada.

Al respecto, Beorlegui Loperena (2014) considera que este instituto es aquel

mediante el cual una;

(…) mujer, mediante contraprestación o sin ella, se compromete a gestar un

bebé, de forma que una u otras personas puedan ser padres, bien sea biológicos

o no. En la gestación por sustitución intervienen tres partes: a) La pareja

contratante (que pueden o no aportar el material genético); b) la mujer que

21

dispone de su útero para llevar a cabo la gestación; c) el equipo médico

encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora. (pág. 4)

En este sentido se es del criterio de considerar que a la hora de establecer una

definición de maternidad subrogada, algunos elementos esenciales que debería contener

este axioma. En primer lugar el de considerar si se trata de un compromiso como lo

estipula Scotti, un hecho como lo refiere Naranjo Ramírez, o como un contrato, como es

reconocido por la doctrina y jurisprudencia estadounidense y colombiana (Rodríguez Yong

& Martínez Muñoz, 2012). Se debe considerar que la maternidad subrogada o el nombre

que se le quiera exponer, deben consistir en un contrato, o materializarse mediante el

instituto contractual. Por lo tanto no se debe considerarlo un compromiso, pues el término

no es suficiente para darle la fuerza legal vinculante que implica las consecuencias

jurídicas posteriores del hecho en sí.

Tampoco es un hecho, si Scotti lo hubiera definido como un hecho jurídico,

entonces quizás se hubiera valido de un argumento un poco más sólido para integrar un

concepto, pero como no lo ha hecho, y lo ha dejado en un compromiso, no posee por ende

el alcance legal necesario ante lo delicado de la cuestión. Por ende se concluye que la

maternidad subrogada es un hecho jurídico materializado mediante un contrato legal, en el

cual una mujer, voluntariamente se responsabiliza por gestar un bebé, mediante la

utilización de las técnicas de reproducción asistida conocidas, con la utilización o no de

espermatozoides u óvulos propios o de la persona o personas llamadas subrogantes, y de

cuyo proceso, una vez nacido el bebé, se lo entregará a estos sujetos, perdiendo con el

mismo cualquier vínculo filiatorio derivado de la maternidad, y por cuya acción, podrá

recibir o no, contraprestación.

La mayoría de la doctrina coincide en que la Maternidad Subrogada se compone de

dos clasificaciones esenciales, “(…) la tradicional, plena o total (traditionalsurrogacy), y la

gestacional o parcial (gestationalsurrogacy)” (Farnós Amorós, 2010, pág. 5). La

subrogación tradicional sucede cuando una mujer acepta quedar embarazada con el

esperma de un hombre casado, quien junto a su esposa serán los padres del bebé una vez

que este haya nacido. En este tipo de maternidad subrogada, la madre biológica de la

criatura, también por serlo, es su madre genética, por ser ella la que aporta al embrión su

óvulo, con la carga genética que supone ello. (Morero Beltrán, 2010)

22

La subrogación gestacional se da cuando el esperma de un hombre casado se

integra con el ovocito o huevo de su esposa, y el embrión que resulta de dicho

procedimiento se implanta con posterioridad en el útero de otra mujer. (Rodríguez Yong &

Martínez Muñoz, 2012) En este caso, como el óvulo es aportado por otra mujer diferente a

la gestante, esta última no será considerada como la madre genética de la criatura. Se trata

de que los que serán los padres legales, aporten el material genético, ello es el óvulo y el

espermatozoide, y la mujer que llevará en su vientre todo el tiempo necesario a la criatura,

será la que receptará el embrión en su cavidad uterina, para llevará a cabo el desarrollo

embrionario.

Existen otros supuestos o modalidades, expresados en esencia por Beorlegui

Loperena (2014) quien expone que unido a estas dos modalidades, se encuentran aquellas

en la que:

La mujer interesada aporta su óvulo fecundado por persona ajena a su pareja, en

cuyo supuesto, existen unos padres genéticos (o madre genética) que desean al

hijo y una madre gestante que accede a engendrarlo para, posteriormente,

cuando dé a luz, entregarlo. (…) Que el material genético sea aportado por

individuos ajenos a la persona soltera contratante o a la pareja matrimonial o de

hecho de esta y en la que la madre portadora cede únicamente su útero. (pág. 6)

Es indudable que en esta situación existen varias posibilidades de manifestarse este

fenómeno. Ello implica que exista siempre una madre gestante, que será la que llevará en

su vientre el embrión; dos padres sustitutos, que podrán ser los padres genéticos, o

solamente madre genética o padre genético; y un tercer sujeto interviniente que podrá ser

una tercera madre o padre donante del espermatozoide o el óvulo, quienes de forma

voluntaria lo aportarán a la madre gestante, para que el embrión una vez nacido, sea

entregado a los padres sustitutos, quienes serán en este caso los padres legales, mientras

que estos sujetos donantes, serían los padres genéticos de la criatura.

2.3.1.1 Maternidad Subrogada: supuesto y vinculación con las Técnicas de

Reproducción Asistida

La Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) constituyen aquel:

23

(…) conjunto de métodos biomédicos, que conducen a facilitar, o substituir, a

los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación

humana, como la deposición del semen en la vagina, la progresión de los

espermatozoides a través de las vías genitales femeninas, la capacitación del

espermatozoide una vez eyaculado, la fertilización del óvulo por el

espermatozoide (…). (Santamaría Solís, 2000, pág. 37)

Estas TRA en base al origen de los gametos pueden clasificarse como homólogas o

heterólogas, cuya definición es parecida a los ya analizados supuestos de maternidad

subrogada. Se clasifican en Inseminación Artificial (IA), Inseminación Intrauterina directa

(IIUD), Inseminación Instraperitoneal (IIP), Transferencia Instraperitoneal de esperma y

ovocitos (TIPEO), y Transferencia Intratubárica de gametos o GameteIntra-

FallopianTransfert (GIFT). (Santamaría Solís, 2000)

Para el investigador Monroy (2013), la Maternidad Subrogada constituye sin lugar

a dudas una de las manifestaciones de TRA, ubicándola en iguales condiciones que las

demás. No obstante estas posiciones, se considera pertinente una análisis personal que

defina la vinculación entre la Maternidad Subrogada y las TRA, y establecer si es la

primera, un tipo de la segunda.

Las TRA constituyen un conjunto de procedimientos que mediante la utilización de

la tecnología biomédica, logran, en esencia, insertar el espermatozoide en la vagina de la

mujer, y provocar las condiciones necesarias para que logre fecundar el óvulo presente en

el útero femenino. Ello se manifiesta después de analizar un conjunto de condiciones tanto

del hombre como de la mujer, que delimitan las condiciones favorables o no para que

efectivamente dicho proceso tenga un elevado grado de éxito.

Por su parte, la Maternidad Subrogada no constituye un procedimiento, ni la

utilización de un método para procrear o fecundar un óvulo. Se trata más bien del resultado

final de la aplicación de una TRA. Mediante estas, es que se logra insertar el óvulo de la

mujer subrogante ya fecundado en el útero de la mujer gestante, o el espermatozoide del

padre subrogante para que fecunde el óvulo de la mujer gestante. Estos procedimientos

constituirían una de las formas mediante las cuales se puede llegar a la institución de la

Maternidad Subrogada.

24

No es posible confundir ambos términos. El hecho de que con la utilización de

alguna TRA pueda manifestarse en la realidad la Maternidad Subrogada, no quiere decir

que esta sea una modalidad de aquellas. En la realidad, las TRA constituyen un medio por

el cual se puede llevar a vías de hecho, la institución. Es necesario aclarar, que una de las

formas en que puede accederse a la Maternidad Subrogada, es aquella en la que el padre

subrogante, tiene relaciones sexuales consensuadas con la madre gestante, con la finalidad

de provocar el embarazo de forma natural, en cuyo caso no se estaría frente a una técnica

de reproducción, por lo que ello demuestra que la Maternidad Subrogada no constituye una

TRA.

Como es factible entender, dentro de las TRA no se encuentra la Maternidad

Subrogada ni ninguno de los términos asociados. Por ello no se debe entender a esta

institución como una TRA. Este instituto viene a ser el fenómeno derivado de la utilización

de una TRA, o como bien expone Arámbula Reyes (2008), “La maternidad subrogada

surgió a consecuencia de las técnicas de reproducción asistida” (pág. 41). Estas son el

vehículo, la vía o mecanismo por el cual se llega a materializar la Maternidad Subrogada.

Se erigen por ende como el vehículo mediante el cual tienen lugar aquel.

2.3.1.2 Causas de la Maternidad Subrogada

Es indudable que una de las principales causas de la Maternidad Subrogada es el hecho

cierto de que algunas personas, ya fueren del género femenino o masculino, no pueden

tener hijos, generalmente por motivos biológicos. La esterilidad es un fenómeno biológico

que indiscutiblemente incide en un gran grupo de sujetos a nivel internacional. Esta es la

principal causa que origina el uso o acceso a las TRA y a la maternidad subrogada como

manifestación de aquellas.

Para la autora Delgado Calva (2004) esta no es la única causa de este instituto. Para

ella existen otras causas como:

1. Cuando una mujer es estéril, pero su óvulo es apto para realizar la

fecundación;

25

2. Cuando una mujer es infértil, por lo que no puede gestar, pero su óvulo sirve

para la fecundación;

3. Cuando el óvulo de la mujer no es apto para la fecundación y por medio de

una donadora de óvulo, solicita a otra mujer, o a la donadora, que geste para que

dé a luz un bebé;

4. Cuando una mujer simplemente no quiere embarazarse, pero sí tener un hijo

propio;

5. Cuando la mujer ha muerto y, antes de morir deja un embrión congelado,

producto de unir su óvulo y el esperma de su marido mediante una fecundación

in vitro; o

6. Cuando una pareja de homosexuales, o un solo hombre, hace que se insemine

artificialmente a una mujer con esperma de uno de los hombres de la pareja o

del hombre solo. (pág. 55)

De todas estas causales, las más comunes son las de esterilidad o infertilidad,

siendo las menos acogidas las que se refieren a parejas de homosexuales (Delgado Calva,

2004, pág. 56). Indudablemente la principal causa que hace que las personas piensen en la

Maternidad Subrogada, es la infertilidad o esterilidad de ambos miembros de la pareja o

uno de ellos. La esterilidad entendida como la “(…) incapacidad definitiva e irreversible

para concebir” (Sanz, 2002, pág. 31); mientras que la infertilidad es una incapacidad

temporal, pero que mediante el uso de procedimientos médicos, puede revertirse la

condición.

Pero unido a ello, existen razones estructurales de la sociedad que igualmente

imponen como causa, que las parejas intenten acceder a este fenómeno. No solamente las

cuestiones físico-médicas han sido las principales razones por las cuales existe la

Maternidad Subrogada. Hay otro conjunto de factores que se refieren a cuestiones socio-

estructurales de los países. Sin embargo, la existencia de una legislación rígida, poco

flexible en cuanto a los procesos de adopción, así como a los altos costos de las TRA,

constituyen dos elementos esenciales que inciden directamente en que las parejas deseen

acceder a la Maternidad Subrogada.

La inflexibilidad de la legislación en muchos países para adoptar, sustentado en el

lógico y necesario rigor que debe primar, cuando de menores se trata, y sobre todo cuando

se está llevando a cabo un proceso para entregar un menor de edad a una familia,

26

constituye motivo de desencanto de muchas parejas que inician estos procesos y no los

culminan. El sometimiento a un conjunto de procedimientos, implacables, investigaciones

integrales, en los que muchos casos, las exigencias son incumplibles, provocan una

morosidad que en un número de casos importantes, resultan en el desistimiento de

continuar con este tipo de proceso.

Unido a ello, es sabido que las TRA constituyen un proceso complejo, continuo, de

varios intentos en muchos casos, en los que cada uno posee un alto costo económico, lo

que provoca que las parejas, que en su mayoría no poseen recursos suficientes como para

someterse a cada momento al procedimiento, deban o no iniciarlo y acceder a otras vías

menos costosas, como la Maternidad Subrogada, o por el contrario si lo inician, después de

varios intentos fallidos, como sus finanzas no les permite continuar, deberán abandonar la

técnica, e intentar otras técnicas.

Por ende las causales que originan esta práctica son variadas y disímiles. El grado

de permisibilidad está en concordancia del nivel de desarrollo cultural de cada nación, así

como del estado cultural de la sociedad, todo ello estipulado mediante las normas y

procedimientos legales establecido al efecto. Existen causales físicas, dictaminadas por la

medicina como elementos que impiden la procreación; mientras que por otra vía

igualmente existen factores socio-jurídicos, delimitados por la legislación nacional en lo

concerniente a otros procesos.

2.3.2 El Principio del Interés Superior del Niño

El Principio del Interés Superior del Niño, constituye sin lugar a dudas una categoría de

máxima relevancia en la presente investigación. La Maternidad Subrogada no constituye

única y exclusivamente un derecho que poseen los progenitores que no pueden tener hijos,

a tenerlos, sino que ante la existencia de dicho fenómeno, más importante es observar el

cumplimiento absoluto y sin desviación, de los derechos de los procreados. Como se ha

explicado en este tipo de fenómeno, en el Ecuador, se quebranta el principio de referencia,

porque al no estar legalmente admitidos, las parejas acuden a prácticas al margen de la ley,

y por ende, todo cuanto surge en ello, durante el proceso, es ilegal, sometiendo al niño o

niña, a un status quo marginal, y por tanto, sus derechos y su interés superior, quedan

relegados a un segundo plano. Pero se hace necesario entender un poco más, este principio.

27

2.3.2.1 Aproximación conceptual

Diversos han sido los instrumentos jurídicos internacionales que se han pronunciado sobre

el Interés Superior del Menor. A saber, la Declaración de los Derechos del Niño de 1959,

la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, así como la Convención sobre la

eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, son algunas de

las normas que hacen referencia a ello.(ONU, Asamblea General, 1989)(ONU, Asamblea

General, 1979)

Pero no solo la doctrina se ha hecho eco de qué entender por Principio del Interés

Superior del Menor. Muchas veces cuando se intenta conceptualizar esta categoría jurídica,

se hace mención a lo que los diversos autores han expuesto. Por lo que, se ha preferido

iniciar por la jurisprudencia. Aunque no es el objetivo desmeritar la postura teórica, pues

ella sienta las bases para su acogimiento por la legislación y la jurisprudencia, en el

presente estudio, se iniciará con las consideraciones de diversos órganos de justicia que se

han pronunciado en cuanto a ello. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

de Venezuela expuso en su Sentencia de 14 de julio de 2003, lo siguiente:

El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación

del Derecho de Menores estructurado bajo la forma de un concepto jurídico

indeterminado (…) conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su

enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y

correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y

razón de la norma. El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico

indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al

niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado

especiales, incluso la debida protección legal (…).(Sentencia, Acción de

Amparo, 2003)

Constituye esta consideración del alto Tribunal de justicia venezolano, un aspecto

de relevancia trascendental. Es importante el hecho de que el Tribunal Supremo de Justicia

exponga que el “interés superior del niño” hace referencia a un concepto jurídico

indeterminado, supone la imposibilidad de no tener un concepto definido de esta categoría.

En esencia, implica la consideración de que, por el espíritu que entraña la institución, no es

28

asequible contar con una definición única que delimite de forma expresa, el alcance y

sentido del interés superior del niño. Lo que refiere la Corte, es que, debido a los entornos,

ambientes en que se desarrolla un menor, y a lo complejo del conjunto de elementos que

identifican dicho ambiente, o sea, culturas, ideologías, idiosincrasia, educación, entorno

social, económicos, políticos, se podrán definir los aspectos esenciales que apoyan ese

interés en aras de garantizarle al menor sus derechos.

La Corte Constitucional colombiana también se ha planteado estas cuestiones. Al

respecto expone que:

En primer término el interés del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en

sus verdaderas necesidades y en sus particulares aptitudes físicas y psicológicas;

en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás,

y por tanto, su existencia y protección no dependen de la simple opinión

subjetiva o de la mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados

de protegerlo; en tercer lugar, dado que el interés del menor se predica frente a

la existencia de intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe

someterse a un ejercicio de ponderación guiado por la preferencia de este

principio; finalmente, debe demostrarse que la protección del interés alegado

tiende necesariamente a lograr un verdadero beneficio para el menor,

consistente en su pleno y armónico desarrollo.(Sentencia T-412, 2000)

Sin lugar a dudas lo expuesto por la Corte Constitucional de Colombia, supone un

enriquecimiento más a la categoría en análisis. Al respecto, son relevantes los momentos

en que según esta institución, podría manifestarse u observarse el interés superior del niño.

En primer lugar, según lo que expone este Tribunal, se requiere observar las necesidades

reales y objetivas del menor. En atención a ello, se hace necesario, como primer aspecto

para garantizar su interés, es evaluar y conocer, cuáles son los imperativos ineludibles que

tienen los niños, niñas y adolescentes, en los órdenes físicos y psicológicos, para que

puedan disfrutar de todos y cada uno de sus derechos.

Un segundo aspecto imperioso, es que para conocer cuáles son las necesidades

físicas o psicológicas que poseen los menores y que es obligatorio cumplir para

satisfacerlas, es olvidar cualquier otro interés que no sea el relativo a esas necesidades que

29

posee el niño. Ello, supone relegar a un segundo plano, lo relativo a los intereses, por

ejemplo, de la sociedad, o de la familia, o de la madre y el padre. Única y exclusivamente

deberán ser tenidos en cuenta, los intereses de los menores, para salvaguardar esas

necesidades en ellos. Como tercer aspecto, se hace indispensable tener en cuenta la

ponderación en el cumplimiento de los derechos atendiendo a las garantías que supone las

necesidades de esos menores. Se trata de tener en cuenta que, la satisfacción de las

necesidades de los menores, deberán regir en base a lo que realmente les es más ventajoso.

Por ello, en la adopción de cualquier política, estrategia, normativa referente a menores,

deberá atenderse a si realmente en la práctica, le beneficiará.

De manera general, el pronunciamiento de esta Corte, igualmente implica la no

conceptualización de la categoría “interés superior del niño”, acorde con la postura del

Tribunal Supremo de Justicia venezolano, al expresar la indeterminación del concepto. Su

par colombiana, se ha limitado a establecer tres principios sobre los que se debe

fundamentar cualquier consideración sobre esta categoría. De esta manera, delimita lo que

se pudiera concebir como principios integradores de un deber de observancia del interés de

los menores en cualquier aspecto de la vida.

La Corte Constitucional del Ecuador, también se ha pronunciado sobre esta

categoría. Al respecto ha expuesto que:

(...) la Corte Constitucional, en calidad de máximo órgano de interpretación

constitucional, afirma que el interés superior del niño constituye la obligación,

por parte de todas las funciones que conforman el Estado, de adoptar las

medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole, encaminadas a

privilegiar prioritariamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en

procura de alcanzar su desarrollo integral y la evolución del libre desarrollo de

su personalidad. Así pues, este grupo vulnerable de la sociedad goza de todos

los derechos y garantías que las leyes contemplan en favor de las personas,

además de aquellos específicos a su edad, motivo por el que, para asegurar, en

la mayor medida posible, la prevalencia de este principio, el preámbulo de la

Convención sobre los Derechos del Niño proclamó que la "infancia tiene

derecho a cuidados y asistencia especiales", en razón de su evidente estado de

debilidad e inexperiencia, de acuerdo a las situaciones particulares en las que se

encuentre (...).(Sentencia No. 064-15-SEP-CC, 2015, pág. 21)

30

El máximo órgano de impartición de justicia constitucional en el Ecuador, ha

expuesto un concepto que merece especial atención. Un primer elemento que se deriva de

la definición aportada, es que se trata de una obligación del Estado. Queda claro que

cualquier derecho, implica un deber del Estado y todas sus instituciones, de garantizar por

diferentes vías, el derecho reconocido. El Interés Superior del Menor constituye un

principio o derecho, como quiera denominársele, de supremacía constitucional en el

Ecuador, presente en los principales instrumentos jurídicos internacionales, y por ende,

constituye una obligación del Estado de garantizar el pleno ejercicio del mismo, en

atención a las diferentes funciones que en el mismo se ejercitan. Ello, define que en el acto

de adoptar políticas de diversa índole que vinculen a menores, deberán observar

obligatoriamente, de que las mismas sean para lograr un desarrollo integral del menor.

Así es como, éste se erige como la segunda cuestión importante. El Interés Superior

de los niños, niñas y adolescentes supone que los menores logren un desarrollo integral y

una evolución del libre desarrollo de su personalidad. Por esto, claro está, que todo cuanto

sea en el desarrollo de los menores, será para su bien y estará acorde a su interés superior.

No obstante ello, sería prudente, analizar casuísticamente lo que implica el término

“desarrollo integral”, así como “evolución del libre desarrollo de su personalidad”. A

consideración de la presente investigación, se hace referencia a todas aquellas condiciones

sociales, culturales, políticas, económicas y otras, que pudieran incidir en una buena vida

para los menores. Se trata de lograr un ambiente sano, saludable, acorde a los cánones de

justicia, moral y ética imperantes en la sociedad, donde principios como solidaridad,

compañerismo, igualdad, equidad, respeto, constituyen los aspectos sobre los que se forme

la personalidad.

No se trata a consideración de esta investigación, y haciéndose eco del sentido y

alcance que quizás tuvo en cuenta la Corte Constitucional, de permitir en un ambiente de

libertinaje, que los menores se desarrollen de forma desorganizada, poco estructurada.

Nose trata de ello. Se trata de que, ese desarrollo integral tenga que lograrse con la

dirección adecuada de los mayores, en todas las esferas, pero siempre, velando porque cada

una de las reglas y condiciones que se establezcan para permitir dicho desarrollo, sean las

que más favorezcan al menor.

31

Para el investigador Cillero Bruñol (1999), cuando se habla en cualquier entorno de

interés superior de los menores, se está haciendo referencia a la “(…) plena satisfacción de

sus derechos” (pág. 54). El autor, a tono con el carácter indeterminado que reconoce en

dicha categoría, emplea una concepción amplia de la institución para evitar delimitar de

forma expresa, el sentido y alcance de ese interés. En cinco palabras, el autor define esta

categoría, y lo asimila a la postura mayoritaria de ser indeterminado, por lo que en pocos

vocablos, delimita el contenido. Aunque ciertamente es corto el concepto, el investigador

no quiso pecar de insuficiente, al intentar dar una definición que no agotara todas y cada

una de las manifestaciones en las que dicho interés puede ser tenido en cuenta, cuestión

con la que se coincide.

Por su parte, el investigadorVergara Luque(2005), considera que:

(…) se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente todo aquello

que favorece su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural, social, en

consonancia con la evolución de sus facultades que le beneficie en su máximo

grado el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. (pág. 38)

Para García-Lozano (2016) se trata de un “(…) derecho subjetivo de los niños y un

principio inspirador y fundamental de los derechos de los que son titulares, que posee un

propósito protector (…)” (pág. 138); mientras que Ravetllat Ballesté (2012) expone que:

(…) no constituye otra cosa que la proyección en las personas menores de edad

del problema de la protección de los derechos fundamentales en general (…)la

dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre

desarrollo de su personalidad, desde un punto de vista humano, y aún más

tratándose de un niño, parece que no pueda prescindirse de alguna referencia a

la felicidad y bienestar personal de ese individuo, al equilibrio emocional y

afectivo, que tanto pueden contribuir (positiva o negativamente) a la formación

y desarrollo de su personalidad. (pág. 96)

Como ha sido posible observar, muchas han sido las consideraciones en torno al

interés superior del niño. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, se han pronunciado en

torno al tema. Es pues, teniendo en cuenta ello, un principio de derecho de los menores de

32

edad, que contempla la plena garantía de todos y cada uno de los derechos establecidos en

las leyes, así como aquellos preceptos culturales, morales y éticos, que en conjunto, logran

una plena satisfacción del menor, mediante el bienestar integral de estos, por encima de

cualquier otro criterio.

Atendiendo a la lógica que implica la dificultad para definir adecuadamente esta

categoría, se ha preferido aportar estos elementos conceptuales genéricos, con la finalidad

de considerar los aspectos esenciales que debería contener una definición sobre esta

institución, pero con la claridad de que no es suficiente, pues se está en presencia de un

fenómeno dinámico, cambiante, que depende de concepciones, situaciones jurídicas,

entornos, que imposibilitan agrupar con eficiencia en un solo marco conceptual, una figura

tan diversa como lo es, el interés superior del niño.

2.3.2.2 Responsabilidad del Estado, la Sociedad y la Familia en garantizar el Interés

Superior del Niño

La responsabilidad del Estado, la Sociedad y la Familia en garantizar el Interés Superior

del Niño, viene dada por el conjunto de acciones con un carácter integral que supone esta

garantía. En el Ecuador, son dos las normas que establecen esta garantía, la Constitución

del 2008 establece que:











(Ecuador, Constitución de la República, 2008)

Otra de las normas en las que se fundamenta esta responsabilidad, es en el Código

de la Niñez y la Adolescencia, el que expresa lo siguiente:

33

Art. 1.- Finalidad.- Este Código dispone sobre la protección integral que el

Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y

adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral

y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.

Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y

responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos

efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del interés superior

de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral. (Código de la

Niñez y Adolescencia, 3 de Enero de 2003. Última modificación: 07-jul.-2014)

En sentido general, estas dos menciones normativas en el Ecuador, obligan a la

interacción del conjunto de entes que conforman la sociedad, para en su conjunto, lograr un

verdadero cumplimiento del interés superior del menor. No se trata por ende, de la

responsabilidad del Estado, única y exclusivamente, sino que en la garantía de dicho

principio participan y de forma activa, la familia y la sociedad, dos entornos en los que se

produce el crecimiento del menor.

Sobre este aspecto, las investigadoras Alegre, Hernández & Roger (2014), la

responsabilidad por el logro del interés superior en los menores, se manifiesta

esencialmente en dos ámbitos: el privado y el público. En el privado se refiere al conjunto

de comportamiento que tienen lugar en relación con el menor y que se da en la toma de

decisiones de los adultos. Es así que, exponen que las disposiciones de los padres, tutores,

profesionales, deberán estar acorde a lo que más ventajoso sea para el desarrollo de los

niños. En esta concepción se ubica al Estado, como última instancia que se encargaría de

garantizar que esos adultos, acaten lo establecido, acorde a lo más ventajoso para los

menores.

En cuanto a lo público, estos investigadores hacen referencia a todas las decisiones

que en los entornos judicial y administrativo, sean tomadas por las instituciones

respectivas, las que deberán estar en concordancia con el espíritu de dicho principio,

esencialmente en la no afectación de los intereses de los menores, cuando se tramite

cuestiones que les atañen. Para esto, se integran las políticas que se relacionan con salud,

educación, vivienda, infraestructura, saneamiento y otras que de forma directa o indirecta

impactan en el interés de este grupo vulnerable.

34

De este modo queda claro, que la garantía del interés superior de niño, es

responsabilidad compartida entre el Estado, la sociedad y la familia. Estos constituyen los

tres ejes centrales sobre los que se sustenta la vida y crecimiento de un menor. El Estado,

al establecer las políticas públicas que impactan de forma positiva o negativa sobre el

desarrollo del menor. Mediante el ejercicio de sus funciones legislativas, ejecutivas o

judiciales, logra establecer un conjunto de estrategias y normativas que aunque ciertamente

algunas se vinculan directamente con los menores, otras lo hacen de forma indirecta. Por

ello, en cada una de las decisiones, el Estado tiene la obligación de valorar la influencia

que ella tendría en el desarrollo de la personalidad del menor, debiendo, en el caso de ser

necesario, su modificación o reforma.

Por su parte, la sociedad constituye el entorno en el que se desarrolla la vida social

del menor. Las relaciones y características que se establecen, entre este la comunidad, el

ambiente en el que se desarrolla, la escuela, los lugares a los que asisten, posibilitan un

acceso a conocimientos que definen su evolución como persona. Diversas han sido las

investigación que han vinculado el entorno en el que se educa el menor, con relación al

desarrollo posterior de características que definen su personalidad. Por ende, un ambiente

sano en todos los sentidos, alejados de delincuencia, droga, alcohol, y otras

manifestaciones que desvirtúan la personalidad del niño, son condiciones necesarias para

garantizar este principio.

La familia, por último, y no por ser la menos importante, constituye el primer

encuentro de formación del menor. Es en ella, como primera escuela, donde se transmiten

y forman valores, principios, normas éticas y morales de comportamiento, que

posteriormente serán reproducidas en la vida adulta del niño. Es en la familia, donde se

debe dar los primeros pasos en el logro de un bienestar general del menor, en todos los

ámbitos. Un cariño, amor, cuidados, atención, son algunos de los sentimiento que podrán

incorporarse para que el menor se sienta en un hogar, que le posibilite un ambiente de

armonía y felicidad.

Estos tres ámbitos, constituyen los principales actores que permiten, de forma

conjunta, el logro de un verdadero interés superior del menor. No pueden, no deben

deslindarse uno de otro, pues son los tres, los que logran en actuación unida, la

conformación de condiciones integrales en todos los ámbitos, para que el menor pueda

35

definitivamente sentirse a gusto, y desarrollarse en el pleno goce de sus derechos y

garantías.

2.4 Marco normativo relacionado con la Maternidad Subrogada e Interés Superior

del Niño en Ecuador

La Constitución de la República del Ecuador del año 2008 establece cuestiones

en sus artículos 44, 45, 67 y 69, referidos a la promoción del cuidado de los menores, y el

disfrute por estos de sus derechos, así como a las cuestiones de familia, cuando expresa

que:











Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del

ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y

garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.

Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica;

a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la

educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una

familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación

social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que

les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos

culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información

acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial

para su bienestar.

El Estado garantizará su libertad de expresión y asociación, el funcionamiento

libre de los consejos estudiantiles y demás formas asociativas.

36

Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá

como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que

favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por

vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y

oportunidades de sus integrantes.

El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre

consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,

obligaciones y capacidad legal.

Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:

1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsables; la madre y el padre

estarán obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo

integral y protección de los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se

encuentren separados de ellos por cualquier motivo. 2. Se reconoce el

patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y

limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de

heredar. 3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de

decisiones para la administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de

bienes. 4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y

jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención

a las familias disgregadas por cualquier causa. 5. El Estado promoverá la

corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento de los deberes

y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos. 6. Las hijas e hijos

tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o

adopción. 7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el

momento de la inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad

hará referencia a ella.

Art. 70.- El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad

entre mujeres y hombres, a través del mecanismo especializado de acuerdo con

la ley, e incorporará el enfoque de género en planes y programas, y brindará

asistencia técnica para su obligatoria aplicación en el sector público.

(Constitución de la República del Ecuador, 20 de octubre de 2008).

37

Por su parte el actual Código Civil ecuatoriano establece en su artículo 24 lo

relacionado con la filiación, y, por consiguiente, la paternidad y maternidad, así como a

cuestiones de familia, refiriendo lo siguiente:

Art. 24.- Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y

maternidad:

a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio

verdadero o putativo de sus padres, o dentro de una unión de hecho, estable y

monogámica reconocida legalmente;

b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por

ambos, en el caso de no existir matrimonio entre ellos; y,

c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre.

Art. 829.- (…)

La familia comprende la mujer y los hijos, tanto los que existen al momento de

la constitución, como los que sobrevienen después; y esto, aun cuando el

usuario o habitador no estén casados, ni hayan reconocido hijo alguno a la fecha

de la constitución (…). (Código Civil Ecuatoriano, 24-jun-2005)

El Código de la Niñez y la Adolescencia del Ecuador, establece en su artículo 11,

las principales consideraciones sobre el interés superior del menor, así como en su artículo

22, el derecho de los menores a vivir en una familia biológica, regulando lo siguiente:

Art. 11.- El interés superior del niño. - El interés superior del niño es un

principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades

administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de

ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.

Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un

justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en

la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías.

Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural.

El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley.

Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la

opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de

expresarla.

38

Art. 22.- Derecho a tener una familia y a la convivencia familiar. - Los

niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia

biológica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente

medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia.

Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su interés

superior, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a otra familia, de

conformidad con la ley.

En todos los casos, la familia debe proporcionarles un clima de afecto y

comprensión que permita el respeto de sus derechos y su desarrollo integral.

El acogimiento institucional, el internamiento preventivo, la privación de

libertad o cualquier otra solución que los distraiga del medio familiar, debe

aplicarse como última y excepcional medida. (Código de la Niñez y

Adolescencia, 3 de Enero de 2003. Última modificación: 07-jul.-2014)

2.5 Análisis comparado del proceso con otros países

Diversas son las naciones que podrían catalogarse como pioneras en el reconocimiento de

la Maternidad Subrogada. La historia legal de muchas naciones, ha estado caracterizada

por un reconocimiento de esta institución, las que, en mayor o menor medida, han dado

una alternativa más para la solución del caso. Las posturas son diversas, mientras unos

estados, se pronuncian favorablemente, al permitirlas, otros lo hacen con ciertas

condiciones y requisitos sine quanon para accederse a la misa. En el caso de otros, se

establece de forma expresa, la imposibilidad de acceder a este fenómeno, mientras que, la

mayoría de las legislaciones, no hacen alusión en sus ordenamientos jurídicos. A

continuación, se plantean algunas naciones, que, de una u otra forma, establecen cuestiones

relacionadas.

2.5.1 Estados Unidos de América

Aunque no es igualitario el tratamiento que los diferentes estados que conforman la unión

le dan a este fenómeno, la experiencia americana está dada por considerarlo como un

contrato que se ha erigido sobre bases legislativas y jurisprudenciales. Algunas

legislaciones estatales fueron promulgadas en relación con la maternidad subrogada para

proteger los derechos de custodia de los menores. Es así, que existe la ley de Arizona, que

establece que una madre subrogada es la madre legal del niño y tiene por lo tanto derecho a

39

la custodia del mismo. Igualmente, la Ley de Dakota establece que cualquier acuerdo en el

cual una mujer conviene convertirse en una madre subrogada o renunciar a su derecho y

deberes como madre de un niño concebido mediante una concepción asistida es nulo.

(Rodríguez Yong & Martínez Muñoz, 2012)

En otros estados, la promulgación de leyes no ha sido la posición predominante,

dejándole estas cuestiones a la jurisprudencia. O sea, se ha preferido que sea el sistema

jurisprudencial del estado, el que se encargue de establecer los elementos esenciales que

rodean el fenómeno de la maternidad subrogada. No obstante ello, uno de los estados

estandartes en donde se presume surgió la maternidad subrogada, California, su Suprema

Corte advierte que: “Nosotros somos conscientes de que el foro adecuado para la

resolución de este asunto es el legislativo, en donde datos empíricos, que faltan

ampliamente en este caso, pueden ser estudiados y reglas de aplicación general

desarrolladas”.(Rodríguez Yong & Martínez Muñoz, 2012, pág. 66)

No obstante estas posiciones, existen estados de la unión que prohíben o no regulan

este fenómeno, tales como los estados de Arizona, Distrito de Columbia, Michigan,

Nebraska, Luisiana, Kentucky, Indiana y Nueva York. Arizona establece en su(Arizona

Revised Statutes, 2011)que “A. No person mayenterinto, induce, arrange, procure

orotherwiseassist in the formation of a surrogate parentagecontract”, (Ninguna persona

podrá celebrar, inducir, organizar, adquirir o ayudar en la formación de un contrato de

paternidad subrogada (Google Traductor). Por su parte el Distrito de Columbia expone en

su (Code of the District of Columbia, 2014)que “Surrogateparenting contracts are

prohibited and renderedunenforceable in the District”, (Contratos para padres sustitutos

están prohibidas y se vuelven inaplicable en el Distrito (Google Traductor). De forma

similar se pronuncian los demás estados regulados.(Michigan Surrogate Parenting Act,

1988) (Nebraska Revised Statutes, 2014) (Louisiana Revised Statutes, 2013) (Código de

Kentucky, 2005) (Indiana Code. Surrogate Agreements, 1988) (New York Consolidated

Laws, 2012)

2.5.2 España

España es uno de los países que adopta la postura radical de la prohibición de la

Maternidad Subrogada. La legislación de este país, ha prohibido la llamada también

40

gestación por sustitución desde que se adoptó en el año 1988 la Ley 35/1988, de 22 de

noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida(España, BOE No. 282, 1988), no

siendo modificada esta posición en las reformas que le sucedieron. La última modificación

de esta ley fue la vigente Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida,

que mantiene esta posición al expresar en su artículo 10 numeral 1 que “(…) será nulo de

pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de

una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”.

(España, BOE No. 126, 2006)

No obstante esta prohibición expresa en la normativa española, es muy novedoso lo

que manifiesta la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado

(DGRN) referido a Régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por

sustitución, de fecha 5 de octubre de 2010, en la que se permite la inscripción en el

Registro Civil español, de los hijos nacidos mediante este mecanismo en los países cuya

legislación sí permita esta práctica, siempre que uno de los progenitores sea de

nacionalidad española(España, BOE No. 243, 2010). Este enfoque quizás, sea el

antecedente a un futuro cambio de parecer por la sociedad y los poderes constitucionales

españoles, quienes comiencen a analizar la cuestión, partiendo de que se trata de un

fenómeno asentado ya en la práctica de muchos países, y a pesar de las posiciones

opuestas, podría resultar en un instrumento muy eficaz ante la imposibilidad de acudir a

otras vías de procreación.

2.5.3 México

Este es uno de los países que solo la admiten cuando la finalidad es altruista y bajo ciertos

requisitos y condiciones. Fue en el año 2009 cuando se presentó el proyecto de Decreto

para expedir la Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal, proponiéndose dos

cuestiones esenciales, un procedimiento a nivel local y uno a nivel federal. La producción

de la iniciativa a nivel federal, obligaba a reformar otras leyes nacionales como el Código

Civil y el Código Penal Federal, los que hasta ese momento prohibían esta práctica y por

ende establecían normas que se contradecían no solo a las normas que se establecían en la

propuesta de Ley Federal de Subrogación Gestacional, sino al espíritu naciente en cuanto a

este mecanismo. (Ruiz Martínez, 2013)

41

Algunos de los requisitos exigidos por esta Ley, son la de acudir ante notario

público para la firma de este contrato, debe tener un carácter gratuito, por lo que

desnaturaliza el ánimo de lucro de este proceso, la esposa subrogada deberá demostrar su

imposibilidad para poder procrear. Para lo cual el Estado deberá adoptar todos los

mecanismos necesarios para evitar que se trate de una práctica derivada de la insolvencia

económica de la madre gestante. No obstante ello, recientemente existen posiciones

encontradas e intentos de reformar esta cuestión por cuanto se ha convertido en opinión de

la senadora Mely Romero Celis, del Partido Revolucionario Institucional (PRI) en “(…)

una forma de explotación, que traer consigo conflictos como la explotación de mujeres; el

tráfico de niñas, niños y órganos; y problemas legales” (NOTIMEX, 2015).

2.5.4 Argentina

Esta nación hacia el año 2013 con la propuesta de proyecto de Ley de Código Civil y

Comercial, que fue aprobado por el senado, eliminó el artículo 562 de la anterior

legislación, referida a la gestación por sustitución y que exponía según expresa Silva-Ruis

(2014):

Gestación por sustitución. El consentimiento previo, informado y libre de todas

las partes intervinientes en el proceso de gestación por sustitución debe

ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial.

La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes

mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o de los comitentes y el

consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

El juez debe homologar sólo, si además de los requisitos que prevea la ley

especial, se acredita que:

a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer;

b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica;

c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;

d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo

a término;

e) la gestante no ha aportado sus gametos;

f) la gestante no ha recibido retribución;

g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más

de DOS (2) veces:

42

h) la gestante ha dado a luz, al menos un (1) hijo propio.

Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la

gestante sin la autorización judicial.

Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las

reglas de la filiación por naturaleza. (p.12-13)

En consecuencia, el nuevo Código Civil y Comercial, prohíbe la gestación por

sustitución ( Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, 2014). No obstante, la

jurisprudencia argentina ha tratado el tema. Ello tuvo lugar hacia el año 2012 ante el

Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires, cuando en fecha

22 de marzo de 2012, una pareja gay, casada, decidieron ser padres y optaron por la

gestación por sustitución en la India. Al acudir ante la Embajada de Argentina en la India,

le expusieron la imposibilidad de la inscripción del menor, por cuanto no figuraba el

nombre de la madre. Ante esta cuestión el matrimonio presentó un Recurso de Amparo

ante el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante la citada embajada, en cuya

resolución se autorizó a proceder a la inscripción del menor en el Registro Civil, fundado

en el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual, el derecho a la

identidad, la procreación de las relaciones familiares y el principio rector del interés

superior del menor(Scotti, 2012, págs. 285-286).

2.6 Idea a defender

En el Ecuador, los índices de parejas que se ven imposibilitadas de procrear, acuden a otras

formas de tener descendencia. Ante el hecho de que, muchas de ellas quieren que el bebé

tenga al menos los genes de uno de los miembros, no se accede a la adopción, ya que, ésta

implica un trámite engorroso y lento, que desestimula este proceso. Es así como la mayoría

de las parejas buscan el llamado vientre de alquiler. Todo ello, provoca que se acceda a

métodos ilegales, ilegítimos, inmorales, poco éticos y profesionales, inmiscuyéndose un

conjunto de sujetos que provocan una flagrante violación al espíritu y cuerpo de la

normativa nacional en esta materia. Unido a ello, se provoca una total vulneración de los

derechos de los menores, pues al tratarse de un procedimiento ilícito, todo cuanto

acontezca en el mismo, se hace al margen de la ley, violándose su interés superior desde

que son concebidos.

43

Ante esta realidad, se hace necesario en el Ecuador, establecer una normativa que

reúna en sí, lo más avanzado en materia de Maternidad Subrogada en el mundo, de forma

tal que, desde su regulación, se les pueda brindar a los menores, una garantía efectiva a sus

derechos, y a su estado de bienestar. Mediante la reglamentación de este fenómeno, se

puede tener un criterio oficial sobre las parejas que deseen, los requisitos, así como las

modalidades y exigencias, de forma tal que el concebido, desde el primer momento, tenga

un marco legal que lo proteja y legitime su interés superior.

2.7 Caracterización de las variables

Como consecuencia de los objetivos planteados en la presente investigación, se han

delimitado dos variables que conforman los fundamentos investigativos del estudio,

caracterizándose a continuación.

2.7.1 Variable independiente

Maternidad Subrogada: Esta variante será desarrollada en la investigación, mediante el

estudio de las principales categorías asociadas a la institución, sus causas, así como su

implementación en determinados países y en el Ecuador. Se analizarán igualmente las

principales consideraciones que sobre la maternidad subrogada poseen determinados

grupos poblacionales del Ecuador, posibilitando criterios que permitan una futura

propuesta.

2.7.2 Variables dependientes

Principio del Interés Superior del Menor: Esta variable se desarrollará, mediante el análisis

doctrinal de los derechos que implica este interés superior, lo que ha sido considerado por

la jurisprudencia, y la doctrina más autorizada en el campo científico, esgrimiendo

igualmente lo que debe ser tenido en cuenta para una adecuada garantía del principio, caso

contrario, se vulneraría, como es el caso de los niños y niñas concebidos bajo la modalidad

de Maternidad Subrogada en el Ecuador, por la carencia de una legislación especial.

44

CAPÍTULO III

MARCO METODOLÓGICO

3.1 Determinación de los métodos de investigación

En el presente estudio se han empleado un conjunto de métodos, especialmente

seleccionados porque todos en su conjunto, conforman la plataforma que permitirá

observar cada uno de los objetivos trazados. Ante este planteamiento, se han utilizado en

esencia, tres métodos de investigación, el histórico, el analítico y el estadístico. El Método

Histórico, aportará la evolución de las instituciones estudiadas, tales como maternidad

subrogada, interés superior del menor entre otras, que permitirán obtener información

sobre la evolución que han sufrido las posturas conceptuales de ambos.

El Método Analítico, se ha empleado porque mediante los instrumentos que

permite, se logrará entender el fenómeno de la Maternidad Subrogada en el país, explicar

las causas y consecuencias de su manifestación y en esencia, la influencia que sobre el

interés superior del menor posee. El último es el Método Estadístico, porque en el presente

estudio, una de las acciones a realizar es investigación de campo, en el que se recolectarán

informaciones, datos de la aplicación de encuestas, que permitirán obtener una idea

cuantitativa del comportamiento del fenómeno y de los principales puntos de vista en torno

a ello. Toda esa información será analizada, tabulada y graficada mediante el uso de este

método.

3.2 Diseño de la investigación

La presente investigación se ha diseñado sobre una propuesta descriptiva y explicativa. La

conjunción de este diseño, permitirá obtener, analizar y concluir de mejor forma, todas y

cada una de las categorías establecidas en un inicio.

Descriptivo: El empleo de este tipo de estudio, posibilitará describir el fenómeno

de la Maternidad Subrogada en el Ecuador, la incidencia, y el impacto que tiene sobre el

45

interés superior del menor, permitiendo obtener una idea general del comportamiento de

esta manifestación en el entorno nacional.

Explicativo: La utilización de este aspecto, posibilitará determinar en el entorno

nacional, las causas del por qué se acude a este fenómeno, aún con las dificultades que

implica y en esencia, lo que ello origina para los menores. También posibilitará, obtener

una idea de las causas por las que en el Ecuador no se regula esta cuestión.

3.3 Operacionalización de las variables

Cuadro 1. Matriz de operacionalización de las variables

Elaborado por: Rivera Oña. P. A.

Variable

dependiente

Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos

Principio del Interés

Superior del Menor

.

Biológica.

Sociales.

Jurídicas.

Integridad

Situación

económica

Derechos

Humanos

Derechos

Niño

Normas

Nacionales

Salud

Enfermo

Capacidad

de brindar

un

desarrollo

adecuado

Identidad

Paternidad

Maternidad

Ambiente

Familiar

Sano

Encuestas

Variable

Independiente

Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos

Maternidad

Subrogada

Biológica.

Sociales.

Jurídicas.

Edad

Sexo

1 Encuestas

46

3.4 Población y muestra

La población de la presente investigación está conformada por dos grandes grupos de

sujetos, unidos por una característica común: conocimiento sobre la maternidad subrogada

y derechos de los niños. En por esto que un primer grupo lo conformarán Abogados

Especializados en niñez y adolescencia del Distrito Metropolitano de Quito, Jueces de los

Juzgados del Distrito Metropolitano de Quito, Fiscales de la Fiscalía Provincial de

Pichincha y funcionarios del Ministerio de Inclusión Económica y Social, especialmente

del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia del Distrito Metropolitano de Quito. Este

grupo, permitirá aportar a la investigación, con conocimientos veraces, los aciertos o

desaciertos de la inexistencia en el Ecuador de una ley que regule la maternidad subrogada,

así como la incidencia de este fenómeno en la sociedad ecuatoriana y su impacto en el

interés superior del menor, de forma tal que la experiencia y conocimientos de los

encuestados, aporten desde esta posición, datos fidedignos que aconsejen una solución.

El segundo grupo estará conformado por sujetos miembros de la sociedad civil

ecuatoriana, gente común pero que hayan estado o estén en una situación de infertilidad o

esterilidad, y que hayan intentado usar algún tratamiento de Reproducción Asistida o

Adopción y no lo hayan culminado, o aquellos que hayan practicado la Maternidad

Subrogada, en el Distrito Metropolitano de Quito. Se trata de un conjunto de personas que

aportarán las concepciones cotidianas, percepciones desde la base de la sociedad, quienes

son, en definitiva, el origen y destino de toda norma reguladora de dificultades en la

sociedad.

47

Cuadro 2. Población y muestra.

POBLACIÓN UNIVERSO MUESTRA

Abogados Especializados en

niñez y adolescencia del

Distrito Metropolitano de Quito

2000 20

Fiscales de Fiscalía Provincial

Pichincha 100 5

Jueces Juzgados del Distrito

Metropolitano de Quito 60 5

Funcionarios del MIES

Especializados en niñez y

adolescencia del Distrito

Metropolitano de Quito

30 5

Ciudadanos en situación de

infertilidad o esterilidad, que

hayan intentado usar algún

TRA o Adopción y no lo hayan

culminado, o aquellos que

hayan practicado la Maternidad

Subrogada, en el Distrito

Metropolitano de Quito

320 50

TOTAL 2510 85

Elaborado por: Rivera Oña. P. A.

3.5 Técnicas e instrumentos de la investigación

Como técnica de investigación se emplearán la encuesta y el análisis documental. La

aplicación de la Encuesta permitió obtener y elaborar datos de modo rápido y eficaz sobre

las percepciones y concepciones en la población con problemas de infertilidad, esterilidad,

o que hayan intentado iniciar algún procedimiento de adopción, o de TRA, o que hayan

accedido a la Maternidad Subrogada; así como las cuestiones que consideran sobre la

maternidad subrogada y el principio del interés superior del menor entre los especialistas y

profesionales (Ver Anexos 1 y 2). Unido a ello, se ha empleado el Análisis Documental. La

utilización de esta técnica, permitió unificar información trascendental sobre la Maternidad

48

Subrogada y el Interés Superior del Menor en el mundo y en el Ecuador, mediante la

consulta de fuentes bibliográficas diversas, como revistas científicas, informes,

investigaciones, libros, artículos científicos y otro cúmulo de documentos oficiales que

permitieron lograr obtener una información veraz, actualizada y comprobable sobre los

temas.

Como instrumentos de la investigación, han sido utilizados las fichas

bibliográficas y el cuestionario. La primera constituyó un soporte que permitió registrar y

resumir la información que es necesaria en la investigación que aporta la bibliografía en

general que ha sido identificada. Mediante las mismas, se ha podido determinar las obras,

conceptos, ideas básicas o generales, resúmenes, síntesis entre otras. Por su parte, con

respecto al tema se han elaborado un conjunto de interrogantes cuyo propósito fue el de

obtener la información necesaria de la muestra seleccionada en torno a la Maternidad

Subrogada y el Principio del Interés Superior del Menor, para tener una idea de las

consideraciones que poseen los especialistas y la ciudadanía.

3.6 Validez y confiabilidad de los instrumentos

Para la validez y confiabilidad de la encuesta, aplicada mediante la respuesta al

cuestionario, éste será confeccionado acorde a preguntas que serán respondidas por

operadores del Derecho funcionarios o personas directamente vinculados con los

fenómenos que se analizan, es decir, personas calificadas en el marco de la Maternidad

Subrogada y del principio de interés superior del niño, lo que imprimirá validez a cada una

de sus preguntas y confiabilidad.

3.7 Técnicas de procesamiento y análisis de datos

El análisis de la información se realizará mediante la utilización de hoja electrónica de

Excel año 2016. Será el resultado de un proceso de recolección, organización, delimitación

y agrupación de la información recopilada, de forma tal que, siguiendo determinadas

pautas de aporte al estudio, se logre configurar un patrón en base a los criterios planteados.

49

CAPÍTULO IV

PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN

4.1 Análisis e interpretación de los resultados

4.1.1 Encuesta realizada a abogados, fiscales, jueces y funcionarios del MIES.

Pregunta 1. ¿Cuál es su experiencia como especialista en temas de menores,

reproducción asistida, adopción, o afines?

Tabla 1. Pregunta 1

Población Hasta 5 años Más de 5 años y menos de 7 años

Más de 7 años y menos de 10

años

Más de 10 años

Abogados 4 20% 9 45% 1 5% 6 30%

Fiscales 0 0 0 0 1 20% 4 80%

Jueces 0 0 0 0 1 20% 4 80%

Funcionarios MIES 5 100% 0 0 0 0 0 0

Total 9 25.7% 9 25.7% 3 8.6% 14 40% Elaborado por: Rivera Oña, P.A.

Fuente: Investigación Directa. Gráfico 1. Pregunta 1.

Elaborado por: Rivera Oña, P.A.

Fuente: Investigación Directa.

4

9

1

6

0 0

1

4

0 0

1

4

5

0 0 0 0

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

Hasta 5 años Más de 5 años y menos de7 años

Más de 7 años y menos de10 años

Más de 10 años

Abogados Fiscales Jueces Funcionarios MIES

50

Análisis e interpretación: Teniendo en cuenta este elemento, queda claro la alta validez

que se le puede otorgar a la investigación en base a la experiencia laboral que poseen los

profesionales del Derecho que han sido encuestados. En este sentido, el 25.7% de los

profesionales poseen experiencia en estos temas, de entre 5 y 7 años; mientras que el 40%

poseen un haber laboral de especialización con este tema, en más de 10 años, lo que

evidencia sin lugar a dudas personas con conocimientos fundados en esta materia.

51

Pregunta 2. ¿Conoce usted de qué se trata el fenómeno de la Maternidad Subrogada?

Tabla 2. Pregunta 2

Población SÍ NO

Abogados 20 100% 0 0

Fiscales 5 100% 0 0

Jueces 5 100% 0 0

Funcionarios MIES 5 100% 0 0

Total 35 100% 0 0 Elaborado por: Rivera Oña, P.A.


Gráfico 2. Pregunta 2



Análisis e interpretación: Como es posible observar, el 100% de los encuestados conocen

sobre el contenido y alcance de la Maternidad Subrogada, lo que reafirma la validez y

confiabilidad de este instrumento, pues dota a cada respuesta de los encuestados, de un alto

rigor científico en base a la experiencia y conocimientos adquiridos.

20

5 5 5

0 0 0 0 0

5

10

15

20

25


SI NO

52

Pregunta 3. ¿Conoce usted casos en el Ecuador, en el año 2015, relacionados con

Maternidad Subrogada?

Tabla 3. Pregunta 3

Población SÍ NO

Abogados 16 80% 4 20%

Fiscales 4 80% 1 20%

Jueces 2 40% 3 60%

Funcionarios MIES 4 80% 1 20%

Total 26 74.3% 9 25.7% Elaborado por: Rivera Oña, P.A.


Gráfico 3. Pregunta 3.



Análisis e interpretación: La presente interrogante persigue como finalidad, obtener

información sobre si los profesionales encuestados, conocieron en el año 2015, de algún

caso que se haya presentado, por alguna de las vías que, en atención al trabajo de cada uno,

de Maternidad Subrogada. Como se puede ver, el 80% de los abogados, fiscales y

funcionarios del MIES, y el 40% de los jueces, expresaron que sí. Del total del encuestados

el 74.3% exponen que efectivamente conocieron de casos oficialmente; mientras que un

25.7% no conocieron ningún caso. Ello evidencia sin lugar a dudas, no solo la existencia

real del fenómeno en el Ecuador, sino que es sabido por funcionarios que se vinculan con

las cuestiones relacionadas. Demuestra en sentido general, un amplio conocimiento de la

maternidad subrogada en Ecuador, lo que ratifica el problema planteado.

16

4

2

4 4

1

3

1

0

2

4

6

8

10

12

14

16

18


SI NO

53

Pregunta 4. ¿Ha tramitado usted, algún proceso, pleito o asunto relacionado con la

Maternidad Subrogada en el Ecuador, en dicho periodo?

Tabla 4. Pregunta 4

Población SÍ NO

Abogados 4 20% 16 80%


Jueces 0 0 5 100%







Análisis e interpretación: Esta interrogante persigue como objetivo, establecer el grado

de vinculación directa entre los profesionales encuestados, y el fenómeno de la maternidad

subrogada. Como resultado de ésta se ha podido establecer que, el 25.7% de los

encuestados, ha tramitado ejerciendo su profesión, o conocimiento como consecuencia del

mismo, de casos en los que se ha presentado este fenómeno, mientras que en un 74.3% no

han tenido esa posibilidad. Esto delimita una cuestión importante, a pesar de la incidencia

relevante de esta manifestación en la realidad ecuatoriana, todos tienen lugar al margen de

la ley, con desconocimiento de ella, y todo se realiza de forma tal que las autoridades no

logran detectarla. Por ello es que es palpable, a consideración de esta investigación, una

baja incidencia en el conocimiento de los encuestados. Ello ratifica igualmente, un

problema con el interés superior de los menores, el que es vulnerado ante el

desconocimiento de la autoridad de su origen real.

4

1 0

4

16

4 5

1

0

2

4

6

8

10

12

14

16

18


SI NO

54

Pregunta 5. ¿Considera usted que el fenómeno de la Maternidad Subrogada existente en el

Ecuador, quebranta el interés superior de los menores concebidos bajo esta modalidad?

Tabla 5. Pregunta 5

Población SÍ NO

Abogados 19 95% 1 5%

Fiscales 5 100% 0 0

Jueces 5 100% 0 0




Gráfico 5.Pregunta 5



Análisis e interpretación: La siguiente interrogante aportará, desde la concepción de estos

profesionales del Derecho, si el fenómeno de la maternidad subrogada existente en el

Ecuador, vulnera el sentido y espíritu del principio del interés superior de los menores. Se

puede ver que, el 100% de los fiscales, jueces y funcionarios del MIES, y el 95% de los

abogados, consideran que sí, mientras que solo un 5% de los abogados encuestados

consideran que no es así. En sentido general, el 97.1% del total, cree que sí lo quebranta, y

solo un 2.9%, expuso que no. Esta amplísima cantidad de profesionales que consideran que

sí, efectivamente evidencia una consideración mayoritaria sobre lo hecho de que las

manifestaciones de maternidad subrogada que tienen lugar en el país, por la forma en que

se da, alejadas de la legalidad, por no estar reconocidas, viola los más elementales derecho

de los menores.

19

5 5 5

1 0 0 0

0

2

4

6

8

10

12

14

16

18

20


SI NO

55

Pregunta 6. ¿Considera usted que los padres que no pueden procrear, podrían tener

derechos a acceder a la Maternidad Subrogada en Ecuador?

Tabla 6. Pregunta 6

Población SÍ NO

Abogados 16 80% 4 20%


Jueces 1 20% 4 80%







Análisis e interpretación: Con esta pregunta, se busca obtener información sobre la

consideración de los profesionales encuestados, sobre la posibilidad de reconocer como

derecho, ante la imposibilidad de procreación de ciertas parejas, de acceder a este

procedimiento. Es realmente importante la concepción que poseen los profesionales en el

país. Es así que, el 80% de los abogados, el 60% de los fiscales y funcionarios del MIES, y

solo 20% de los jueces, consideran que sí sería pertinente. En este caso la postura

discordante la poseen los jueces. No obstante, el 65.7% del total, considera que si debiera

reconocérsele tal derecho. Ello denota una evolución en el pensamiento humanista en torno

a los factores relacionados con la maternidad, paternidad, procreación y reproducción.

Evidencia una postura favorable en el entorno nacional, para debatir en la legislatura, estas

cuestiones.

16

3

1

3 4

2

4

2

0

2

4

6

8

10

12

14

16

18


SI NO

56

Pregunta 7. ¿Considera usted que el fenómeno de la Maternidad Subrogada en el Ecuador,

podría implementarse mediante la concertación de un contrato, una vez que se haya

permitido por Ley?

Tabla 7. Pregunta 7

Población SÍ NO

Abogados 13 65% 7 35%


Jueces 4 80% 1 20%







Análisis e interpretación: Esta interrogante persigue el objetivo de obtener la

consideración de los profesionales en base al conocimiento que poseen de otras

legislaciones sobre la forma de implementar la maternidad subrogada. En este sentido, el

65% de los abogados, 60% de los fiscales, 80% de los jueces, y el 100% de los

funcionarios del MIES, consideran que la plataforma contractual, sería una importante

modalidad en la que pudiera concebirse la maternidad subrogada. El hecho de que la

mayoría de los encuestados, en un 71.4%, consideran que esta vía sería la correcta, debido

a la legitimidad y poder coercitivo que se da en este tipo de obligación, pudiéndose

delimitar las cuestiones trascendentales del caso.

13

3

4

5

7

2

1

0 0

2

4

6

8

10

12

14


SI NO

57

Pregunta 8. ¿Considera usted necesario, pertinente y útil en el Ecuador, promulgar una Ley

de Maternidad Subrogada?

Tabla 8. Pregunta 8

Población SÍ NO

Abogados 19 95% 1 5%


Jueces 2 40% 3 60%







Análisis e interpretación: Se trata de una interrogante conclusiva. En base a la

experiencia que poseen los profesionales, y los conocimientos sobre el fenómeno de la

maternidad subrogada, deberán valorar si es necesaria, útil y pertinente, la implementación

en el país, de una Ley de Maternidad Subrogada. Es así, que el 95% de los abogados, el

80% de los fiscales, el 40% de los jueces y el 100% de los funcionarios del MIES exponen

que, en el país, es prudente en la actualidad promulgar una ley que regule el fenómeno. De

esta manera, queda en evidencia una postura mayoritaria, con el 88.7% del total de

encuestados, que opinan la necesidad de promulgar la citada norma, como una respuesta al

fenómeno en sí, y una solución a la ilegalidad sobre la que tiene lugar en la actualidad.

19

4

2

5

1 1

3

0 0

2

4

6

8

10

12

14

16

18

20


SI NO

58

Pregunta 9. ¿Considera usted que, promulgando una Ley de Maternidad Subrogada en el

Ecuador, podrían garantizarse de mejor forma el interés superior del menor concebido bajo

esta modalidad?

Tabla 9. Pregunta 9

Población SÍ NO

Abogados 20 95% 0 0


Jueces 4 80% 1 20%




Gráfico 9.Pregunta 9



Análisis e interpretación: Esta pregunta tiene como finalidad, obtener el criterio de los

profesionales encuestados, sobre el posible impacto que tiene en el interés superior de los

menores, el hecho de regular legalmente la maternidad subrogada. Es realmente

importante, que 95% de los abogados, el 80% de los jueces y fiscales, y el 100% de los

funcionarios del MIES, consideran que sí. Ello denota una profunda preocupación del

acontecer ecuatoriano sobre los menores que son concebidos bajo esta modalidad. Ante

ello, el 94.3% del total de encuestados, consideran que para lograr un perfeccionamiento de

protección en el interés superior de los menores, se hace necesario la promulgación de esta

ley, lo que evidencia no solo una posición favorable de tal acto legislativo, sino que

evidencia que en la actualidad, este principio es vulnerado por la inexistencia de una ley

que regule este tipo de maternidad.

20

4 4 5

0 1 1

0 0

5

10

15

20

25


SI NO

59

4.1.2 Encuesta realizada a la población.

Pregunta 1. ¿Conoce usted qué es la Maternidad Subrogada, Maternidad por

Sustitución o Vientre de Alquiler?

Tabla 10. Pregunta 1

Frecuencia Porcentaje Porcentaje válido

Porcentaje acumulado

Si 46 92% 92% 92%

No 4 8% 8% 8%

TOTAL 50 100% 100% 100% Elaborado por: Rivera Oña, P.A.





Análisis e interpretación: La presente interrogante persigue la finalidad de obtener

información sobre el nivel de conocimientos que sobre las categorías conceptuales

asociadas a la Maternidad Subrogada posee la población encuestada. Se puede percibir

que, el 92% de la población seleccionada conoce el fenómeno, mediante alguna de sus

denominaciones, mientras que solo el 8% de los mismos, desconoce a qué se hace

mención. Ello evidencia dos cuestiones esenciales. Primeramente que se ha sido eficiente

en la selección de la muestra a la que se aplicó la encuesta; y segundo, demuestra un

elevado conocimiento sobre el fenómeno, lo que indudablemente impactará de forma

positiva en cada una de las preguntas que se realizarán, obteniendo a tenor de ello,

respuestas sobre la base de un conocimiento en la población sobre el tema.

46

4

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

SI NO

Población

60

Pregunta 2. ¿Considera usted justo, que las parejas que no puedan procrear, puedan acceder

a este tipo de prácticas?




Si 45 90% 90% 90%

No 5 10% 10% 10%






Análisis e interpretación: Se trata de una interrogante, para conocer el estado de opinión

entre la población encuestada, sobre su consideración en materia de maternidad subrogada

como posibilidad, alternativa ante la imposibilidad de procrear por otros medios. Es muy

gratificante la actitud que adopta la población en este sentido. El 90% de los encuestados

consideran que sí sería justo que las parejas que no pueden concebir, accedan a la

maternidad subrogada, solamente el 10% considera que no. Ello evidencia una mayoritaria

postura a favor de la consideración de la maternidad subrogada como alternativa a las

demás opciones ante la imposibilidad de tener hijos, reafirmando una posición

generalizada en el Ecuador, favorecedora de este análisis y consideración por parte de las

autoridades pertinentes y de esta investigación.

45

5

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

SI NO

Población

61

Pregunta 3. ¿Conoce usted casos en el Ecuador, en el año 2015, relacionados con





Si 43 86% 86% 86%

No 7 14% 14% 14%

TOTAL 50 100% 100% 100% Elaborado por: Rivera Oña, P.A. Fuente: Investigación Directa.




Análisis e interpretación: La presente interrogante es para conocer el grado de

vinculación que poseen los encuestados, con hechos ciertos y concretos en la realidad

ecuatoriana de Maternidad Subrogada. De esta manera se ve que el 86% de los

encuestados sí conocieron en el año 2015, casos en el país que estuvieran vinculados con el

fenómeno, mientras que un 14% no tuvo conocimiento de esta situación. Estos datos

denotan dos cosas en esencia. Primero que la mayoría de la población encuestada tuvo en

el año 2015, conocimiento por alguna vía, de la manifestación en el país de la maternidad

subrogada, lo que evidencia la existencia de la dicha situación en el país. En otro sentido,

demuestra la carencia en el país de un control sobre estos hechos, de forma tal que el

número de menores concebidos bajo esta modalidad, nunca es conocido, así como tampoco

la realidad en la que fueron procreados.

43

7

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

SI NO

Población

62

Pregunta 4. ¿Conoce usted personalmente casos de niños, niñas o adolescentes que hayan

sido concebidos bajo esta modalidad?




Si 13 26% 26% 26%

No 37 74% 74% 74%






Análisis e interpretación: Esta pregunta tiene como objetivo, saber si los encuestados

poseen conocimiento de menores que hayan sido concebidos bajo esta modalidad. Ello

posibilitaría enterarse entre la muestra, tal cuestión. Es así, que el 26% de los encuestados

sí han conocido a niños, niñas y adolescentes que han sido concebidos por maternidad

subrogada, y la mayoría para un 74% no los ha conocido. Aunque la mayoría no sabe de

menores que han sido procreados por esta modalidad, lo que es lógico, deja ver que todos

los procedimientos que se realizan son al margen de la ley, por lo que las cuestiones

relacionadas deben ser tenidas en secreto para evitar cualquier acción legal contra ello, por

las autoridades pertinentes. No obstante, existe un elevado número de encuestados, 13 en

total, que sí conocen, lo que ciertamente demuestra un fenómeno de alta incidencia en la

población ecuatoriana que no puede acceder a otras formas de reproducción.

13

37

0

5

10

15

20

25

30

35

40

SI NO

Población

63

Pregunta 5. De ser positiva su respuesta ¿Conoce usted si dichos niños, niñas o

adolescentes, poseen los apellidos de sus padres sustitutos, o de la madre biológica?


Frecuencia Porcentaje Apellidos padres

sustitutos

Apellidos madre

biológica

Si 13 100%

13 0 No 0 0

TOTAL 13 100% Elaborado por: Rivera Oña, P.A.





Análisis e interpretación: Esta interrogante, se realiza en base a los que en la pregunta

anterior, respondieron que sí conocían a niños, niñas y adolescentes que hubieren sido

concebidos bajo la modalidad de maternidad subrogada. Como los que respondieron

afirmativamente fueron 13 en total, pues sobre esta base se realizarán los cálculos

pertinentes. El objetivo de la pregunta es determinar el conocimiento positivo o negativo

sobre si se les puso a dichos menores los apellidos de los padres sustitutos o mantuvieron

los de la madre biológica. El 100% de los encuestados si conocen los apellidos que se les

puso a los menores, y el 100% respondieron que fueron los de los padres sustitutos. Ello

evidencia un cúmulo de comportamientos ilícitos relacionados con el fenómeno, ya fuere

en el hospital o registro civil, de forma tal que ha pasado desapercibido por las autoridades.

13

0

13

0 0

2

4

6

8

10

12

14

SI NO Apellidos padres sustitutos Apellidos madre biológica

Población

64

Pregunta 6. ¿Considera usted que a esos niños, niñas o adolescentes, que nacieron bajo la

modalidad de Maternidad Subrogada, se le han violado sus derechos?




Si 0 0 0 0

No 13 100% 100% 100%






Análisis e interpretación: Esta interrogante igualmente ha sido considerada sobre la base

del total de encuestados que sí conocen de los menores que han sido concebidos bajo la

modalidad de maternidad subrogada. Tiene la finalidad de obtener información sobre la

percepción de la población en materia de violación de los derechos de los menores

concebidos bajo esta modalidad. El 100% de los encuestados, consideran que no se

quebranta ningún derecho de los menores. Ello evidencia un desconocimiento objetivo por

parte de los encuestados de los derechos de los menores y sobre todo del interés superior

de los mismos, cuestiones que no necesariamente deberá conocer la población. Demuestra

una baja percepción sobre las consecuencias legales de tales actos, pero especialmente, lo

que implica para los derechos reconocidos de los menores.

0

13

0

2

4

6

8

10

12

14

SI NO

Población

65

Pregunta 7. ¿Considera usted justo que en el Ecuador, se dicte una Ley de Maternidad

Subrogada?




Si 49 98% 98% 98%

No 1 2% 2% 2%






Análisis e interpretación: Esta interrogante persigue obtener entre la población

encuestada, su consideración sobre si es necesario promulgar en el Ecuador una normativa

que regule el fenómeno. Se puede apreciar que, el 98% del total de encuestados,

consideran que sería justo, mientras que un 2% considera que no es necesario. Estas

estadísticas demuestran una posición mayoritaria entre la población, sobre la promulgación

de una norma especial que regule la maternidad subrogada y con ello se ordene los

procedimientos a llevar a cabo. El criterio mayoritario, demuestra un clamor de la

ciudadanía que se encuentra incapacitada para procrear, de tener una alternativa más, a la

adopción y a las TRA para tener descendencia, justificando de esta manera la necesidad de

que exista una ley que regule esta forma de procrear.

49

1

0

10

20

30

40

50

60

SI NO

Población

66

Pregunta 8. ¿Considera usted que dictando una Ley de Maternidad Subrogada en el

Ecuador, podrían garantizarse de mejor forma los intereses delos menores concebidos bajo

esta modalidad?




Si 46 92% 92% 92%

No 4 8% 8% 8%






Análisis e interpretación: Esta pregunta tiene como objetivo conocer el grado de

vinculación que poseen los encuestados sobre la existencia de una ley que regule la

maternidad subrogada en la garantía de los derechos de los niños, niñas, y adolescentes

concebidos bajo esta modalidad. En este sentido, el 92% de los encuestados opinan que sí,

mientras que un 8%, considera lo contrario. Estos datos revelan que existen en la población

una percepción sobre el hecho de que acceder a formas ilegales para tener descendencia no

es correcto, y coinciden en su mayoría, que la existencia de una normativa que la regule,

ayudaría en garantizar los derechos e intereses de los menores, justificando la necesidad de

la promulgación de una ley..

46

4

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

50

SI NO

Población

67

CAPÍTULO V

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1 Conclusiones

La esterilidad e infertilidad, constituyen en la contemporaneidad, un problema que aqueja a

un porcentaje trascendente de la población mundial. La imposibilidad de procrear, por

medios naturales y sin la intervencióin de la medicida y la ciencia, constituye un fenómeno

que supone la imposibilidad para muchas parejas, de procrear y dejar descendencia. Esta

cuestión, constituye desde el origen del hombre, una de sus principales metas. El

perpetuarse mediante los genes, constituye un deseo innato a todo ser vivo, en la que el

hombre, no es la excepción.

Ante ello, y con los avances de la ciencia y la técnica, el hombre ha encontrado

mecanismos para lograr ayudar que el proceso de fencundación sea exitoso. Es así como

surgen las Técnicas de Reproducción Asistida, constituyendo un conjunto de

procedimientos mediante los cuales se logra fecundar el óvulo, a partir de la utilización de

métodos científicos. No obstante ello, estas formas, no solo no siempre son efectivas, sino

que son altamente costosas, por lo que todas las parejas imposibilitadas de procrear, no

pueden acceder a ellas.

Una solución mucho más antigua, es la adopción, institución que permite que una

pareja, cumpliendo los requisitos exigidos por la legislación nacional, logran hacerse con

un menor de edad, asumiéndolo legalmente como si fuera suyo, de forma tal que a los

efectos jurídicos, es como si hubiera nacido de la pareja adoptante. No obstante esta

posibilidad, no siempre es bien acogida por las parejas, debido a lo demoroso y tedioso de

los trámites, que en muchos casos duran meses, incluso hasta más de un año, lo que

provoca el desistimiento de los futuros padres. Unido a ello, se encuentra la percepción de

los miembros, de que al final, el menor no posee los genes de ninguno de los integrantes de

la pareja.

De este modo surge, la Maternidad Subrogada, como otra alternativa mediante la

cual, una pareja imposibilitada para procrear, contrata los servicios de una mujer, y

68

mediante diversos procedimientos, aquella queda en gestación, llevando al hijo de la pareja

subrogante, de forma tal que en su interior posea el feto resultante de la unión del espera y

óvulos de la pareja sustituta, o al menos de uno de los dos componentes, y de esta forma, la

mujer encinta se obliga a gestar al bebé durante el periodo y al nacer, deberá entregárselos

a la pareja, renunciando a todo derecho sobre el mismo.

Esta modalidad, ha tenido innumerables opiniones en contra. Cuestiones éticas y

morales que atentan contra muchos de los principios de la familia, argumentos

relacionadas a lo lucrativo del acto, así como la utliización de esta modalidad para el

contrabando de órganos, constituyen sin lugar a dudas, fundamentos para sostener una

posición en contra. Pero no obstante ello, se ha evidenciado que ello se produce, cuando la

legislación en torno al fenómeno es inexistente, o insuficiente, para dar una respuesta

efectiva al mismo.

Ecuador no es la excepción a este fenómeno. A pesar de que no se encuentra

regulado en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, la Maternidad Subrogada tiene un sitio

importante al interior de la sociedad, pues investigaciones serias al respecto, así como

búsquedas en las redes sociales, aportan sin lugar a dudas datos suficientes de que el

fenómeno se está manifestando en el país, ajeno a la legalidad de lo que los procedimientos

derivados suponen.

Una de las principales consecuencia nocivas es el impacto que posee sobre el interés

superior de menor. Este, entendido como todo lo que le beneficia, se encuentra vulnerado

en la Maternidad Subrogada. La inexistencia de una normativa que ordene y regule la

cuestión, las parejas deben acudir a centros médicos o a prestadores de salud, que en

precarias condiciones deben realizar los procedimientos para lograr que la madre gestante

quede embarazada. o, al nacer el menor, se encuentra en un estado de indefensión, pues

queda la duda de cómo es que se logra cambiar los apellidos en el acta de nacimiento, con

las consecuentes repercusiones en el registro civil.

Todo ello, ubica al menor que ha sido concebido bajo esta modalidad, en un entorno

de vulneración a su interés superior, de forma tal que es concebido, gestado, nacido,

inscrito, desarrollado, al margen de la realidad que impone un respeto de los derechos de

estos menores, lo que resulta en la necesidad de ordenar mediante una norma jurídica, estas

69

cuestiones en el Ecuador para que los menores concebidos bajo la Matertnidad Subrogada,

tengan un respaldo legal que garantice su interés superior. Solo mediante la promulgación

de una ley que regule la Maternidad Subrogada, se podrán brindar verdaderamente un

ambiente de garantía y seguridad a los niños que nacen de esta alternativa, de forma que no

sea necesario realizarlas ajenas a la legalidad. La realidad impone un cambio de

pensamiento, de percepción, que posibilite más temprano que tarde, un pronunciamiento

del legislativo, sobre esta cuestión.

5.2 Recomendaciones

En el orden institucional.

Promover, por los ministerios e instituciones estatales y privados, las políticas

pertinentes que se orienten a elevar una cultura jurídica en la ciudadanía, de protección y

garantía a los menores, de forma tal, que exista un rechazo absoluto, y una comprensión

adecuada, de todos y cada uno de los comportamientos de los individuos, que atentan

contra los derechos de los menores y contra el principio del interés superior.

En el orden académico.

Generalizar la presente propuesta, sobre la base de la investigación realizada, a los

efectos de enriquecer los argumentos que podrían ser expuestos en eventos, talleres,

congresos, de derecho de familia, de menores, de forma tal que los estudiantes de derecho

del país, con el apoyo de los docentes y las universidades, logren crear en el Ecuador, un

ambiente de cultura y conocimiento sobre las cuestiones relacionadas a la Maternidad

Subrogada, al interés superior del menor, a sus derechos.

En el orden legal.

Proponer una Ley Orgánica de Maternidad Subrogada en el Ecuador, que regule las

formas, procedimientos, requisitos, concepciones, principios que deben regir para acceder

a la misma, como forma de eliminar la vulneración del principio del interés superior de los

menores concebidos bajo esta modalidad.

70

CAPÍTULO VI

PROPUESTA

6.1 Datos informativos

6.1.1 Localización

La implementación de la presente propuesta posee un alcance nacional. El fenómeno de la

Maternidad Subrogada se materializa en todo el Ecuador, por ende, es en todo el territorio,

donde se manifiesta un riesgo inminente de vulneración del principio del interés superior

de los menores. Ante ello, al tratarse de la promulgación de una Ley Orgánica de

Maternidad Subrogada, es de aplicación en todo el Ecuador, por lo que su alcance es

nacional.

6.1.2 Beneficiarios

Se podría concluir que son varios los beneficiados con la promulgación de esta normativa.

En primer lugar los menores que han sido, son y estás siendo concebidos bajo esta

modalidad en la actualidad en el país. Al establecer una alternativa para aquellas parejas

que no pueden procrear, de acceder a la Maternidad Subrogada, los menores desde el

comienzo estarán protegidos por la legitimidad que impone la presencia de una norma

especial, pudiéndose llevar un control y mediante el mismo, garantizar el interés superior

del niño.

En segundo lugar, se beneficiarían aquellas parejas que no pueden procrear

actualmente en el Ecuador, y que les ha sido imposible acceder a la adopción, o a alguna

Técnica de Reproducción Asistida, así como a la madre gestante. Esas parejas, no estarán

compelidas a ingresar al mercado negro, para de forma ilegal, acceder a este fenómeno,

con la inseguridad que implica, además, mediante el uso de mecanismos médicos no

siempre confiables, lo que podría traer trastornos para el menor.

En tercer lugar, el sistema de derechos humanos sobre menores en el Ecuador, se

estaría beneficiando, al contar con una normativa que regule lo que hasta este momento no

se encuentra establecida, y aun así, miles y miles de situaciones vinculadas se están

71

manifestando en el Ecuador. Se lograría una actualización del ordenamiento jurídico, al

reglar un fenómeno que está teniendo vida en la sociedad ecuatoriana, y que está afectando

la legalidad de actos, funcionarios, personas, y sobre todo, vulnerando el interés superior

de los menores que son objeto de esta práctica.

6.2 Antecedentes de la propuesta

El fenómeno de la Maternidad Subrogada está teniendo lugar en el Ecuador a niveles

insospechados. Basta con acceder a las redes sociales y buscar las ofertas, ofrecimientos y

demás, para conocer el alcance del problema. Unido a ello, la inexistencia en el país, de

una norma legal que la regula, y que por ende, la legitime, provoca una actuación en todo

momento ajeno a la legalidad, por lo que desde el inicio, el proceso se hace a escondidas,

de forma tal que las autoridades no puedan percatarse.

Ello provoca un estado de indefensión absoluta, de los menores que han sido

concebidos bajo dicha modalidad, pues al estar desde un inicio, controlados por las

instituciones oficiales, existe un desconocimiento de su verdadero origen, de forma tal, que

incluso el menor también desconoce su procedencia biológica. A ello se le suma, que el

menor cuando es concebido con el apoyo de medios y procedimientos médicos, éstos

tienen que realizarse en condiciones donde las autoridades no se puedan percatar de dichos

procedimientos, o en instalaciones y condiciones precarias, lo que pudiera provocar,

malformaciones futuras en el menor. Todo esto se materializa, debido a la inexistencia de

una normativa en el Ecuador que regule la cuestión.

6.3 Justificación

La sociedad ecuatoriana en los últimos años ha dado pasos de avances en el

perfeccionamiento de la institucionalidad. Como consecuencia, al tratarse de un estado

social de derechos, impone el deber de agotar todos los espacios para lograr una garantía

plena a todos y todas, de los mismos. Ello no se está manifestando en el ámbito de la

maternidad subrogada. Este fenómeno tiene una amplia y diversa ubicación dentro de las

ofertas que tienen lugar para aquellas parejas que no pueden o no quieren procrear.

72

La inexistencia de una normativa especial que ordene dicha cuestión, todas las

acciones que tienen lugar en su entorno, se hacen al margen de la ley, no pudiéndose contar

con datos oficiales al respecto, ni cuántos niños han sido concebidos bajo esta modalidad,

ni cuántos han sido abandonados por incumplirse los términos y condiciones de los

contratos orales que se realizan, ni qué medios se emplean para lograr en el territorio

nacional, que un niño nacido de una mujer, sea inscrito y lleve los apellidos de otras

personas.

Todos estos elementos son resultantes de una carencia en la legislación ecuatoriana

sobre la Maternidad Subrogada. Se supone que el derecho tenga como finalidad la

regulación de aquellas relaciones sociales relevantes, que se presentan en una sociedad

determinada, con la finalidad de establecer pautas, principios, normas de comportamientos,

y convertir cada sociedad, en una civilización estructurada y sistémica. Todo ello, justifica

la promulgación de una normativa especial que delimite los contenidos y alcances del

fenómeno de la Maternidad Subrogada en el país, para de esta forma, brindar una garantía

plena de protección al interés superior de los menores que son concebidos bajo dicha

modalidad.

6.4 Objetivos

Para el logro efectivo de la intención de esta investigadora, la propuesta a realizar tendrá

una serie de objetivos, los que la delimitarán y propenderá a su realización.

6.4.1 Objetivo general

Elaborar un Proyecto de Ley Orgánica de Maternidad Subrogada que garantice el

interés superior de los menores concebidos bajo esta modalidad en el Ecuador.

6.4.2 Objetivos específicos

Legitimar el acceso a la Maternidad Subrogada en el Ecuador.

Asegurar el respeto del interés superior de los menores en la realidad nacional.

Garantizar el pleno respeto al interés superior de los menores concebidos bajo la

modalidad de Maternidad Subrogada.

73

6.4.3 Resultados esperados

La presente propuesta impactará de forma decisiva en la realidad ecuatoriana. En primer

lugar se espera que las parejas imposibilitadas para procrear, y que por cualquier motivo no

desean o no pueden acceder a las Técnicas de Reproducción Asistida o a la Adopción, no

tengan que acudir a mecanismos ilegítimos para poder tener descendencia y que, mediante

una normativa, puedan acceder a la Maternidad Subrogada, con las garantías pertinentes y

necesarias para salvaguardar el proceso de seguridad jurídica y legitimidad.

Como consecuencia, las prácticas de Maternidad Subrogada en el país, ajenas a la ley

y los controles de salud y del gobierno, disminuirán, de forma tal que podría contarse con

un marco de información sobre el tema, que provea al Ecuador de datos suficientes para

preocuparse y ocuparse de dichas cuestiones. Unido a ello, los menores que son

concebidos bajo esta modalidad, obtendrían desde el momento de la planificación, todas

las garantías de que su interés superior está siendo asegurado, mediante la existencia de

una normativa que garantiza el mismo, y no deja a la libre voluntad de las partes todos y

cada uno de los elementos relacionados.

6.5 Desarrollo de la propuesta

6.5.1 Propuesta de Ley Orgánica de Maternidad Subrogada del Ecuador

Proyecto de Ley Orgánica

República del Ecuador

ASAMBLEA NACIONAL

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La historia de la infertilidad y la esterilidad humanas, han tenido su fundamento y

origen en la humanidad. A tenor de ello, la historia recoge soluciones que son un referente

hasta la fecha. Es así como en la antigua Mesopotamia, el hombre podía tomar una

segunda esposa, ante la realidad que implicaba la imposibilidad de procrear de la primera.

En Grecia se asociaba la esterilidad con la furia de las divinidades, y en la Biblia, muchas

son las menciones a los comportamientos de los hombres derivados de la imposibilidad de

procrear.

74

Como otra de las soluciones que encontraron los antiguos romanos, fue la adopción,

figura de derecho de familia que suplía la imposibilidad de dejar descendencia por vías

naturales, y mediante una ficción jurídica se obtenía la patria potestas sobre el menor que

había quedado abandonado y que a partir de entonces, pertenecería de pleno derecho y

hecho, a la familia adoptante.

En el siglo XX, los avances dela ciencia y la técnica, originaron una nueva

alternativa. Las Técnicas de Reproducción Asistida se erigieron como forma de llevar a

vías de hecho, la gestación para aquellas parejas que hasta el momento, les era

absolutamente imposible engendrar de forma natural. Constituyó, sin lugar a dudas, en

materia de procreación, uno de los más relevantes avances que en la historia médica se

lograron.

Pero no obstante ello, nuevos problemas se acentuaban. La morosidad y burocracia

lógicas de las exigencias de los procesos de adopción; unidas a los elevados costos de las

Técnicas de Reproducción Asistida, o el fracaso en muchos casos, después de varios

intentos, condujeron al surgimiento y materialización de la Maternidad Subrogada, como

una alternativa más que daba un ápice de esperanza a aquellas parejas que hasta el

momento no podían tener hijos propios.

El Ecuador, como parte integrante de esa historia, no es una excepción. Los índices

de esterilidad o infertilidad en el país alcanzan entre el 12% y 15% de las parejas,

erigiéndose como una alternativa de estos, acceder a la Maternidad Subrogada, ante la

imposibilidad de adoptar o de acudir a alguna TRA. Ello supone un antagonismo entre el

espíritu del Estado de Justicia Social que caracteriza al Estado y sociedad ecuatoriana, de

forma tal que se hace necesario establecer un orden que garantice de esta forma no solo, el

acceso a la Maternidad Subrogada, sino, la garantía plena al interés superior de los

menores concebidos bajo dicha modalidad.

75

República del Ecuador

ASAMBLEA NACIONAL

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador establece que

El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático,

soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma

de república y se gobierna de manera descentralizada.

Que el numeral 8 del artículo 375 de la Constitución de la República del

Ecuador establece que es deber del Estado Garantizar a sus habitantes el derecho a una

cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de

corrupción.

Que el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador

establece como principio que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer

respetar los derechos garantizados en la Constitución.

Que el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador establece el

derecho a la seguridad jurídica que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la

existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades

competentes.

Que el artículo 84 de la Constitución de la República del Ecuador dice que la

Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrán la obligación de

adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos

previstos en la Constitución y los tratados internacionales.

En uso de sus atribuciones constitucionales y legales expide la siguiente:

76

LEY ORGÁNICA DE MATERNIDAD SUBROGADA DEL ECUADOR

TÍTULO PRIMERO

CAPÍTULO ÚNICO

Artículo 1.-Objeto. La presente Ley Orgánica de Maternidad Subrogada tiene por

objeto regular las formalidades que imperarán para el acceso a la Maternidad Subrogada en

el Ecuador, delimitándose el orden público y el interés social, de su contenido y alcance.

Artículo 2.- Principios Básicos. Las disposiciones de la presente norma, se rigen por

los siguientes principios rectores:

a) Acceso a la Maternidad Subrogada: Compromiso sin ánimo de lucro, entre una

mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta acepta someterse a

técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación en favor de una

persona o pareja comitente, llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes

se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca

vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes.

b) Confidencialidad: Principio que implica que la información del proceso no

deberá ser dada a conocer a otros sin el consentimientos de los miembros de la

pareja y la madre gestante.

c) Principios del Interés Superior del Menor: Constituye la obligación, por parte de

todas las funciones que conforman el Estado, de adoptar las medidas legislativas,

judiciales, administrativas o de otra índole, encaminadas a privilegiar

prioritariamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en procura de

alcanzar su desarrollo integral y la evolución del libre desarrollo de su

personalidad.

d) Voluntariedad: Principio que supone la libertad de los participantes, llámese

padres subrogantes y madre gestante, para someterse a todos y cada uno de los

procedimientos que sean necesarios en la Maternidad Subrogada. No se extiende

este principio para que una vez iniciado el proceso, y la madre gestante quede

embarazada, desistir del mismo.

Artículo 3.- Definiciones Básicas. A los efectos de la presente Ley, además de las

definiciones expresadas en el anterior acápite, se entenderá por:

a) Código Civil: Código Civil dela República del Ecuador;

77

b) Código Orgánico Integral Penal: Código Orgânico Integral Penal de la

República del Ecuador;

c) Contrato: Instrumento jurídicos suscrito ante Notario Público, en el que se deja

constancia de la voluntad de los padres sustitutos y la madre gestante, de acceder

a la Maternidad Subrogada. Los requisitos y formalidades del contrato, son los

establecidos en la legislación ecuatoriana y los que se establecen en la presente

Ley;

d) Filiación: Calidad que el hijo tiene con respecto a su padre o madre, en relación

con las circunstancias de la concepción u otra circunstancia y el estado civil de

los progenitores, según lo disponen los artículos 32 y 233, del Código Civil

vigente, los pronunciamientos dispuestos en la presente Ley y en el

ordenamiento jurídico ecuatoriano;

e) Implantación de Mórula: Procedimiento médico que mediante la Fecundación in

Vitro con transferencia de Embriones, se implanta un huevo humano con fines

de reproducción, en el útero de una mujer;

f) Ley: Ley Orgánica de Maternidad Subrogada del Ecuador;

g) Ministerio de Salud; Ministerio de Salud Pública del Ecuador;

h) Mujer Gestante: Persona del sexo femenino que se compromete a llevar en su

vientre el embrión de otra persona y cuya obligación es mantenerlo en óptimas

condiciones hasta su nacimiento para después, sin oposición alguna, entregarlo.

i) Notario: Notario Público;

j) Padres Subrogantes: Aquellas personas, de sexos diferentes, unidos de hecho o

derecho, con capacidad legal, que dispondrán del concebido una vez nacido y

serán a los efectos legales sus padres legítimos.

k) Personal de Salud: Conjunto de especialistas, profesionales, técnicos, auxiliares

y trabajadores que prestan sus servicios de salud y que se encuentran vinculados

con el proceso de fecundación;

l) Registro Civil: Dirección Nacional del Registro Civil del Ecuador.

Artículo 4.- Aplicación. La presente Ley, será de aplicación en todo el territorio

nacional, para ciudadanos ecuatorianos, residentes permanentes o extranjeros no

residentes, cuyos requisitos serán establecidos en la presente. Asimismo, sus normas serán

de obligatoria y exclusiva aplicación, en aquellos centros del Ministerio de Salud, que

hayan recibido la autorización para efectuar esta práctica.

78

Artículo 5.- Supletoriedad. En lo no previsto en la presente norma, regirán con

carácter supletorio, las disposiciones del Código Civil y el Código Orgánico General de

Procesos, siempre que no contra vengana la Constitución e instrumentos jurídicos

internacionales.

TÍTULO SEGUNDO

DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

CAPÍTULO PRIMERO

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS PADRES SUBROGANTES,

MADRE GESTANTE Y PERSONAL DE SALUD

Artículo 6.- Derechos y deberes de los padres subrogantes:

a) Asistir al Notario para formalizar el Contrato de Maternidad Subrogada;

b) Poseer patrimonio mínimo para garantizar una vida de bienestar al menor

nacido;

c) Apoyar en toda la etapa de gestación, en los gastos médicos de la madre

gestante;

d) Asistir con la madre gestante, a las consultas y chequeos médicos necesarios

que sean menester realizar, como consecuencia de la gestación;

e) Brindar a las autoridades pertinentes, toda la información que les sea solicitada;

f) Una vez firmado el contrato, y lograda la gestación, no desistir de sus

responsabilidades futuras;

g) Cumplir con todos y cada uno de los deberes derivados de la filiación;

Artículo 7.- Derechos y deberes de la madre gestante:

a) Asistir al Notario para formalizar el Contrato de Maternidad Subrogada;

b) No exigir ningún beneficio por la prestación de su vientre;

c) Informar a los padres subrogantes, de cualquier consulta o chequeo médico que

sea pertinente como consecuencia de la gestación;

d) Brindar a las autoridades pertinentes, toda la información que les sea solicitada;

e) Una vez firmado el contrato, y lograda la gestación, no desistir de sus

responsabilidades futuras;

f) Entregar al recién nacido, a los padres sustitutos, una vez que haya sido parido;

g) Renunciar a todo derecho de filiación sobre el menor concebido;

79

h) No realizar ninguna acción destinada a expresar su condición de madre

biológica del menor concebido ante terceros, o ante el propio menor;

Artículo 8.- Derechos y deberes del personal de salud:

a) Informar con anticipación a la madre gestante y padres sustitutos, las posibles

consecuencias médicas y legales del procedimiento de implantación de mórulas

en el cuerpo;

b) Guardar estricto secreto profesional y confidencialidad, respecto a la identidad

de los intervinientes;

c) Exigir, antes de realizar el procedimiento, el Contrato, y la documentación de

identificación de los intervinientes;

d) Cumplir con las exigencias médicas, éticas y legales, que impone dicho

procedimiento.

Artículo 9.- Requisitos. El médico tratante, deberá certificar lo siguiente:

a) Que la madre subrogante o el padre subrogado, poseen alguna imposibilidad

física o contraindicación médica para gestar un feto;

b) Que el padre subrogante, expresa su consentimiento de aportar su material

genético para la implantación;

c) Que se empleará material genético de un donante anónimo, para implantar en el

útero de la madre gestante;

d) Que la madre gestante, posee una buen estado de salud físico y mental, para

someterse al procedimiento.

Dicha certificación deberán acompañarla la madre gestante y los padres sustitutos

al Notario, como requisito indispensable para formalizar el contrato.

Artículo 10.- Exigencias Previas. Antes de concertar el contrato, los padres

sustitutos deberán acudir al Ministerio de Inclusión Económica y Social, con la finalidad

de solicitar autorización para acceder a la Maternidad Subrogada. Este organismo será el

encargado de enviar un equipo de trabajadores sociales que realizarán una visita

domiciliaria al hogar de éstos, en el término de 3 días hábiles a partir de la recepción de la

solicitud, para comprobar el entorno familiar.

80

Una vez que se ha realizado la visita, se elaborará un informe en el término de 2

días hábiles, donde se establezcan valoraciones sobre la estabilidad del hogar, la ausencia

de violencia de cualquier tipo, la condición económica y social de la pareja sustituta, y

recomendarán, la autorización o no. Igualmente se realizará una visita a la madre gestante,

en la que se comprobará si se ha sometido en ocasiones anteriores, a algún procedimiento

de Maternidad Subrogada Dicho informe, se elevará al jefe inmediato superior, quien

dictaminará y resolverá el asunto en el término de 24 horas, notificándose a los padres

sustitutos en igual término.

Artículo 11.- Respeto. Los funcionarios de los diferentes organismos e

instituciones privadas o públicas, que participen en todo momento, del procedimiento, no

podrán, bajo pena de ley, discriminar por ningún motivo a la mujer gestante, ni realizarán

ninguna acción que pueda desmeritar a dicha persona, por su condición.

CAPÍTULO SEGUNDO

DEL CONTRATO

Artículo 12.- Requisitos. El contrato por medio del cual se expresa la voluntad de

la madre gestante de procrear mediante la utilización de Técnicas de Reproducción

Asistida el óvulo fecundado, o someterse a la implantación del mismo, así como a

entregarlo a los padres sustitutos una vez nacido, se denominará Contrato de Maternidad

Subrogada (Formulario). Deberá, para su validez, cumplir los requisitos exigidos por la

legislación civil, más los que a continuación se expresan:

a) Ser ciudadanos ecuatorianos, o extranjeros residentes permanentes en el

territorio nacional;

b) Ser legalmente capaces;

c) Que los padres subrogantes acrediten mediante Certificación de Médico

autorizado, la imposibilidad de por lo menos, uno de los dos, de procrear;

d) Que los padres subrogantes acrediten mediante resolución fundada del

Ministerio de Inclusión Económica y Social, que poseen un hogar con las

exigencias necesarias para encargarse del cuidado y educación de un menor;

e) Que la madre gestante acepte voluntariamente que se lleve a cabo la

implantación de la mórula en su útero, y cuidar en todo momento por el

adecuado desarrollo del feto;

81

f) Que la madre gestante se comprometa a entregar al menor una vez nacido, a los

padres subrogantes,

g) Que la madre gestante no se haya sometido con anterioridad a otro

procedimiento de Maternidad Subrogada;

h) Que una vez concebido al menor, ninguna de las partes podrá desistir del

contrato;

i) Pronunciamiento sobre el modo de proceder ante la existencia de

malformaciones o enfermedades graves del concebido.

Artículo 13.- Formalidades. El Contrato de Maternidad Subrogada deberá cumplir

con los siguientes requisitos:

a) Deberá ser redactado en idioma español;

b) Ser suscrito por los padres subrogantes y la madre gestante, estampando sus

nombres y apellidos y la firma en el mismo;

c) Deberá formalizarse ante Notario Público del territorio donde se llevará a cabo

el procedimiento médico;

d) Expresar la ausencia de ánimo de lucro delos intervinientes;

Artículo 14.- Cláusulas. El Contrato de Maternidad Subrogada no contendrá

cláusulas que limiten el acceso al sistema de salud prenatal y postnatal de la madre

gestante, así como el derecho del menor a tener un nombre propio y a su protección por

parte del Estado.

Las partes podrán incluir otros pronunciamientos que consideren necesarios para

garantizar el perfeccionamiento del procedimiento, sin que vulnere los derechos de los

padres sustitutos, la madre gestante o el menor.

Artículo 15.- Notificación. Una vez firmado el contrato, el Notario Público

notificará al Ministerio de Salud y al Registro Civil, para que a efectos del procedimiento,

desde su concepción, el menor sea considerado como hijo biológico de los padres

subrogantes.

Artículo 16.- Notario. El Notario Público deberá observar todos y cada uno de los

requisitos y formalidades establecidas en la presente Ley, velando porque no se vulnere

82

ningún derecho o principio establecido por la legislación nacional, o los instrumentos

jurídicos internacionales de los que el Ecuador es parte.

El Notario Público tendrá el deber de dar fe de la voluntad de los intervinientes

personalmente, sin la intermediación de ningún representante.

Artículo 17.- Ineficacia. El Contrato de Maternidad Subrogada será ineficaz, y por

ende dejará sin efectos el procedimiento de Maternidad Subrogada, cuando se incurra en

alguna de las causales de nulidad establecidas en la legislación civil, y cuando:

a) Una vez firmado el contrato y antes de someterse la madre gestante al

procedimiento de implantación de mórulas, alguno de los intervinientes

expresare su intención de no continuar;

b) Se determine con posterioridad a la firma del contrato, la existencia de ánimo de

lucro. En caso de que se haya producido la implantación exitosa de mórula en el

útero de la madre gestante, se notificará al Ministerio de Salud y al Registro

Civil, dejando sin efectos las consecuencias de dicho contrato, por lo que la

madre gestante será, a partir de entonces, la responsable por el bienestar del

feto, y de garantizar todos los derechos del menor, una vez que este nazca.

CAPÍTULO TERCERO

DEL CERTIFICADO DE NACIMIENTO DEL MENOR

Artículo 18.- Certificado. El Certificado de Nacimiento será el documento que

expedirá el médico autorizado que haya asistido a la madre gestante en el acto de

nacimiento del menor, utilizando la proforma establecida para ello, haciendo constar que

ha sido el resultado de la Maternidad Subrogada. En todo lo concerniente a los datos de la

madre y padres, se harán constar los datos de los padres sustitutos.

Artículo 19.- Filiación. Filiación de los hijos nacidos mediante la Maternidad

Subrogada:

a) La filiación de los nacidos con la Maternidad Subrogada se regulará por las leyes

civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en la presente Ley.

b) En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se

pueda inferir el carácter de la generación.

83

CAPÍTULO CUARTO

DEL REGISTRO Y CONTROL DE NACIMIENTO DE LOS MENORES

Artículo 19.- Registro y Control. El Ministerio de Salud Pública y el Registro

Civil, llevarán la información sobre los Contratos suscritos de Maternidad Subrogada y los

nacimientos ocurridos bajo esta modalidad, los que tendrán un carácter confidencial,

prohibiéndose cualquier revelación de información.

Dicho registro deberá contener los datos de las personas que participaron en el

procedimiento de Maternidad Subrogada, con cada uno de los documentos que se

suscribieron y emitieron para su autorización.

TÍTULO TERCERO

DE LA NULIDAD Y LAS SANCIONES DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA NULIDAD DE LA MATERNIDAD SUBROGADA

Artículo 20.- Nulidad. Es nulo el Contrato de Maternidad Subrogada, además de lo

establecido en el artículo 16, por las siguientes causas:

a) Se evidencie antes, durante o con posterioridad, algún vicio del consentimiento;

b) No cumpla con los requisitos y formalidades establecidas en la presente norma;

c) Se concierten cláusulas que atenten contra el interés superior del menor;

d) Se concierten cláusulas que atenten contra el orden social y el interés público;

Artículo 21.- Efectos. La nulidad del contrato termina con el procedimiento de

Maternidad Subrogada. Si dicho efecto tiene lugar antes de la implantación de la mórula en

el útero de la mujer gestante, se tendrá como nunca realizado. Si hubiere sido exitosa dicha

implantación, y estuviere en el período adecuado, siempre que medie la voluntad de los

intervinientes, se procederá al aborto médico consentido, siempre y cuando la vida de la

madre o del menor estén en riesgo.

CAPÍTULO SEGUNDO

DE LAS SANCIONES EN RELACIÓN CON LA MATERNIDAD SUBROGADA

Artículo 22.- Responsabilidad Médica. El personal de salud que participa en todo

el procedimiento de implantación de mórulas humanas, así como en la atención prenatal y

84

post natal, de la madre gestante, serán responsables civil y penalmente por los perjuicios

que en su actuación, provocaren.

Artículo 23.- Responsabilidad de los padres sustitutos. Los padres sustitutos

serán responsables civil y penalmente, por el incumplimiento de algunas de las

obligaciones que como consecuencia de la firma del Contrato de Maternidad Subrogada, y

que se haya provocado daños a la madre gestante o vulnerada el principio del interés

superior del menor.

Artículo 24.- Responsabilidad de la madre gestante. La madre gestante será

responsable civil y penalmente por los daños que pudiera provocar a los padres sustitutos o

al interés superior del menor, ante el incumplimiento de cualquier de las cláusulas

establecidas en la presente Ley.

DISPOSICIONES REFORMATORIAS

PRIMERO: Agréguese un numeral 3 al artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal,

que expresará lo siguiente:

“3. Si el embarazo es consecuencia de una práctica no exitosa de Maternidad

Subrogada”

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERO: El Ministerio de Salud Pública, será el órgano encargado de establecer las

normativas necesarias para una adecuada implementación de los contenidos en la presente

Ley, para lo cual cuenta con 30 días hábiles a partir de la aprobación por la Asamblea

Nacional.

SEGUNDO: Se realizarán reuniones periódicas entre el Ministerio de Salud Pública, de

Inclusión Económica y Social, de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, Fiscalía General

del Estado, Defensoría del Pueblo, cada tres meses. A las mismas podrás ser invitados

representantes de otras instituciones, así como de organizaciones de derechos humanos y

de menores.

85

TERCERO: Aprobar el formulario que deberá tenerse en cuenta como básica por los

Notarios Públicos, para la formalización del Contrato de Maternidad Subrogada, la que se

adjunta como Anexo 1.

DISPOSICIONES FINALES

PRIMERO: La presente Ley entrará en vigor a partir de su publicación en el Registro

Oficial.

SEGUNDO: A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, tendrá primacía por sobre

otras disposiciones que contravengan lo que en la presente Ley se dispone.

TERCERO: En un término de 30 días, el Ministerio de Salud, en colaboración con el

Registro Civil, realizará todas las adecuaciones necesarias para la implementación de la

presente Ley.

CUARTO: Publíquese la presente Ley, en el Registro Oficial de la República del Ecuador,

para su general conocimiento.

Dado en Quito Metropolitano, a los ____ días del mes de ________________ de 2017.

86

Formulario de Contrato de Maternidad Subrogada.

Contrato de Maternidad Subrogada Núm. _________

Que siendo el ____ del mes ___________________ del año _______, las ______ horas, en

presencia del Notario Público ____________________________________________, de la

Notaría _____________, del Cantón _______________, provincia ________________, en

el Ecuador, asisten los siguientes ciudadanos:

____________________________, ciudadana ecuatoriana o (residente permanente), de

nacionalidad ________________, mayor de edad, de estado civil _____________,

portadora de la cédula de identidad número ____________________, de grado de

escolaridad __________________, de ocupación ______________________, en

_______________________________, y con domicilio legal en ___________ y

______________, Número __________, Código Postal _____________, Parroquia

__________, Cantón _________, provincia ________________; y

____________________________, ciudadano ecuatoriano o (residente permanente), de


portador de la cédula de identidad número ____________________, de grado de




__________, Cantón _________, provincia ________________; que en lo adelante se

denominarán, PADRES SUSTITUTOS;

Y, ____________________________, ciudadana ecuatoriana o (residente permanente), de


portadora de la cédula de identidad número ____________________, de grado de




__________, Cantón _________, provincia ________________; que en lo adelante se

denominará MADRE GESTANTE; Convienen los siguiente:

PRIMERO: Que los padres subrogantes y la madre gestante, acuden ante el Notario

Público, con la intención de formalizar un Contrato de Maternidad Subrogada de forma

voluntaria.

SEGUNDO: Que el Notario Público, ha tenido en su poder, los documentos de

identificación que acreditan la identidad de cada uno de los intervinientes, observando la

inexistencia a simple vista de cualquier incapacidad mental que les impida realizar dicho

acto.

TERCERO: Que la madre gestante, expresa su conformidad con lo siguiente:

87

1. Ofrecer su vientre, para que mediante procedimientos médicos de inseminación,

conciba a un feto, que será entregado a su nacimiento, a los padres sustitutos;

2. Brindar todo tipo de cuidado durante el periodo de gestación, para que el bebé

nazca sin problemas;

3. Entregar al recién nacido a los padres sustitutos, sin objeción;

4. Renunciar a que el menor nacido de su vientre, lleve sus apellidos;

5. Renunciar a cualquier acción futura tendiente a informar a terceros o al menor,

su origen;

6. Indemnizar a los padres sustitutos, ante el incumplimiento de cualquier cláusula

contenida en el presente contrato, o en la legislación relacionada con Maternidad

Subrogada.

CUARTO: Los padres sustitutos, expresan su conformidad con lo siguiente:

1. Participar activamente en el procedimiento de implantación de embriones o

inseminación artificial necesaria para el logro del embarazo de la mujer gestante;

2. Correr con los gasto médicos en que sea necesario incurrir para ello, y en la

etapa prenatal;

3. Ofrecer cuidado y atención como los padres biológicos, al menor concebido;

4. Cumplir con cada una de las cláusulas establecidas en el presente contrato;

7. Indemnizar a la madre gestante, ante el incumplimiento de cualquier cláusula

contenida en el presente contrato, o en la legislación relacionada con Maternidad

Subrogada.

QUINTO: La madre gestante se compromete a cumplir, con lo mejor de sus habilidades, a

todas las instrucciones médicas dadas a ella por su médico u obstetra, a no participar en

actividades peligrosas o de riesgo durante el embarazo y dar a conocer toda la información

sobre el progreso del embarazo a los padres sustitutos. La madre gestante firma su acuerdo

requerido para el certificado de nacimiento en una oficina del Registro Civil indicando su

consentimiento para registrar a los padres sustitutos como los padres del niño que ella va a

entregar, de conformidad con el presente. La madre gestante y sus familiares, se

comprometen a no intentar contactar o mantener comunicación con el niño que nace en

virtud del acuerdo, posteriormente al nacimiento del niño sin la aprobación previa de los

padres sustitutos por escrito.

SEXTO: Los padres sustitutos aceptan la custodia de cualquiera y todos los niños nacidos

de conformidad con el Contrato de Maternidad Subrogada, sin importar el género, el

número, la salud, la condición física, el estado psicológico, el término prematuro o total.

Los padres sustitutos pagan los gastos reales y las remuneraciones a la madre gestante

como está previsto en el presente.

SÉPTIMO: El valor de la remuneración se determinará por las partes. No hay ninguna

restricción en el valor de la remuneración y gastos extras que se paguen a la madre

gestante. Los padres sustitutos tendrán el deber de pagar los gastos reales y remuneraciones

en que incurra la madre gestante, es decir:

88

1. Los gastos de subsistencia por comidas, ropa de maternidad, pérdida de salarios,

transporte, vivienda, y otros de la misma naturaleza;

2. Gastos medicinales recetados por los médicos, farmacéuticos, hospitalarios, de

laboratorio y;

3. Los gastos asociados con la terapia de cualquier prueba realizada a solicitud del

médico tratante como ser la transferencia de embriones, control del embarazo,

clases prenatales, parto y rehabilitación post-parto.

Los gastos médicos y de supervivencia que genere la gestante sustituta deben ser apoyados

por recibos.

OCTAVO: La terminación anticipada del contrato puede tener lugar antes de que la madre

gestante quedase embarazada (cuando la madre gestante no ha podido quedar embarazada

o a discreción y con la aprobación por escrito de todas las partes). La madre gestante tiene

derecho a desistir del contrato sólo antes de la transferencia del embrión en su cuerpo.

NOVENO: La madre gestante restituirá todos los gastos pagados a ella por los padres

sustitutos si ella incumple cualquier parte sustancial del Contrato (aborto, conducta

peligrosa, no seguir las instrucciones del médico, suministro de información falsa, el

embarazo antes de la transferencia de embriones, no renunciar a la custodia del niño).

DÉCIMO: (OTRAS CLÁUSULAS).

UNDÉCIMO: Forman parte integrante del presente contrato, la Certificación Médica que

acredita la imposibilidad de los padres sustitutos de procrear; así como las certificaciones

del Ministerio de Inclusión Económica y Social que acredita el entorno general de los

padres sustitutos y que la madre gestante no ha participado con anterioridad en ningún

procedimiento de este tipo.

Y para que así conste, se expide la presente a los _____ días del mes de ______________

del año _____, expresándose con su puño y letra, y firma, el consentimiento en todo lo

expuesto;

______________________ _____________________ ___________________

Nombre y Apellidos Nombre y Apellidos Nombre y Apellidos

Firma (Madre Subrogante) Firma (Padre Subrogante) Firma (Madre Gestante)

______________________

Nombre y Apellidos

Firma (Notario Actuante)

89

6.5.2 Planificación de actividades, tiempo y recursos

Cuadro 3. Cronograma.

N

°

ACTIVIDADE

S

Octubre

Semanas

Noviembre

Semanas

Diciembre

Semanas

Enero

Semanas

Febrero

Semanas

Tiempo en

semanas

1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4

1 Elección del

tema

X

2 Aprobación del

tema

X

3 Elaboración del

proyecto de

tesis

X

4 Correcciones al

Proyecto de

Tesis

X

5 Aprobación del

proyecto de

tesis

X X

6 Recopilación

bibliográfica

X X

7 Elaboración del

Marco Teórico

X X X

8 Recolección de

datos de campo

X X X X

9 Análisis e

interpretación

de datos

X X

10 Elaboración del

informe final

X X X

11 Presentación del

borrador

X

12 Lectoría y

correcciones

X X X X

13 Defensa oral X


6.5.3 Presupuesto y financiamiento

Para la materialización de la propuesta de ley, se hacen necesarios un conjunto de

recursos, estableciendo el mismo a continuación:

90

Cuadro 4. Presupuesto en dólares de los Estados Unidos de América.

ACTIVIDADES COSTO TOTAL

Elaboración y Aprobación del Plan de Tesis. 200.00

Elaboración de los Instrumentos de recolección

de los datos de información.

100.00

Materiales. 600.00

Elaboración de Herramientas Estadísticas.

(tablas y gráficos)

200.00

Presentación de los Resultados. 400.00

Aprobación del Informe Final. 100.00

Publicación. 200.00

TOTAL 1.800,00


91

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LIBROS:

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Sentencia No. 064-15-SEP-CC, Caso No. 0331-12-EP (Corte Constitucional del Ecuador

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Propuesta de modelo de contrato de Maternidad Subrogada elaborado según los

principios de la legislación civil ecuatoriana. Disponible en la URL:

http://dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/133/1/UDLA-EC-TAB-2013-30.pdf.


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ANEXOS

Anexo 1. Encuesta aplicada a abogados, jueces, fiscales y funcionarios del MIES.


ENCUESTA A ABOGADOS, FISCALES, JUECES Y FUNCIONARIOS DEL MIES

Objetivo: La presente encuesta persigue la finalidad de determinar en el Ecuador,

manifestaciones de la Maternidad Subrogada y su impacto en el interés superior de los


Se solicita de usted, total sinceridad en la respuesta cada interrogante. Gracias.

1. ¿Cuál es su experiencia como especialista en temas de menores, reproducción

asistida, adopción, o afines?

____ Hasta 5 años.

____ Más de 5 años y menos de 7 años.

____ Más de 7 años y menos de 10 años.

____ Más de 10 años.

2. ¿Conoce usted de qué se trata el fenómeno de la Maternidad Subrogada?

SI___ NO___

3. ¿Conoce usted casos en el Ecuador, en el año 2015, relacionados con Maternidad

Subrogada?

SI___ NO___

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4. ¿Ha tramitado usted, algún proceso, pleito o asunto relacionado con la Maternidad

Subrogada en el Ecuador, en dicho periodo?

SI___ NO___

5. ¿Considera usted que el fenómeno de la Maternidad Subrogada existente en el

Ecuador, quebranta el interés superior de los menores concebidos bajo esta

modalidad?

SI___ NO___

6. ¿Considera usted que los padres que no pueden procrear, podrían tener derechos a

acceder a la Maternidad Subrogada en Ecuador?

SI___ NO___

7. ¿Considera usted que el fenómeno de la Maternidad Subrogada en el Ecuador,

podría implementarse mediante la concertación de un contrato, una vez que se haya

permitido por Ley?

SI___ NO___

8. ¿Considera usted necesario, pertinente y útil en el Ecuador, promulgar una Ley de


SI___ NO___

9. ¿Considera usted que, promulgando una Ley de Maternidad Subrogada en el

Ecuador, podrían garantizarse de mejor forma el interés superior del menor

concebido bajo esta modalidad?

SI___ NO___

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Anexo 2. Encuesta realizada a ciudadanos.


ENCUESTA A CIUDADANOS

Objetivo: La presente encuesta persigue la finalidad de determinar en el Ecuador,

manifestaciones de la Maternidad Subrogada y su impacto en el interés superior de los


Se solicita de usted, total sinceridad en la respuesta cada interrogante. Recuerde que sus

respuestas a las preguntas, tienen el carácter de ANÓNIMAS. Gracias.

1. ¿Conoce usted qué es la Maternidad Subrogada, Maternidad por Sustitución o

Vientre de Alquiler?

SI___ NO___

2. ¿Considera usted justo, que las parejas que no puedan procrear, puedan acceder a

este tipo de prácticas?

SI___ NO___

3. ¿Conoce usted casos en el Ecuador, en el año 2015, relacionados con Maternidad

Subrogada?

SI___ NO___

4. ¿Conoce usted personalmente casos de niños, niñas o adolescentes que hayan sido

concebidos bajo esta modalidad?

SI___ NO___

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5. De ser positiva su respuesta ¿Conoce usted si dichos niños, niñas o adolescentes,

poseen los apellidos de sus padres sustitutos, o de la madre biológica?

SI___ NO___

Apellidos padres sustitutos____

Apellidos madre biológica ____

6. ¿Considera usted que, a esos niños, niñas o adolescentes, que nacieron bajo la

modalidad de Maternidad Subrogada, se le han violado sus derechos?

SI___ NO___

7. ¿Considera usted justo que, en el Ecuador, se dicte una Ley de Maternidad

Subrogada?

SI___ NO___

8. ¿Considera usted que, dictando una Ley de Maternidad Subrogada en el Ecuador,

podrían garantizarse de mejor forma los intereses delos menores concebidos bajo

esta modalidad?

SI___ NO___

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