teoriaconstitucion sistemafuentes otto

DERECHO CONSTITUCIONALSISTEMA DE FUENTES

benitoTexto escrito a mquinaPginas extradas de la obra "Obras Completas"de Ignacio de Otto y Pardo, Universidad de Oviedo/CEPC/Tribunal Constitucional/Colegio de Registradores,Madrid, 2010(consulta autorizada para fines exclusivamentedocentes o investigadores)

815

Captulo I

EL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

1. EL CONTENIDO POLTICO DEL CONCEPTO DE CONSTITU-CIN

1. CONSTITUCIN Y CONSTITUCIONALISMO

La palabra Constitucin, y con ella la expresin Derecho Constitucio nal y cual-quier otra en que el trmino aparezca como adjetivo, se en cuentra en su origen os-tensiblemente cargada de significado poltico, evo ca de inmediato ideas tales comolibertad y democracia, garanta de los derechos de los ciudadanos, limitacin delpoder. Para los espaoles de hoy esta significacin poltica del trmino sigue siendoevidente en el lenguaje comn y tambin, lo que es ms inslito en el siglo XX, enel propio lenguaje legal: durante el franquismo un lento proceso de instituciona-lizacin del rgimen condujo a la elaboracin de un complejo siste ma de normasbsicas, de normas reguladoras del poder pblico, pero nunca se las llam Consti-tucin, sino Leyes Fundamentales del Reino, y la ltima de ellas, la que en 1967 diocierta unidad a una regulacin hasta entonces fragmentaria, tambin evit ese nom-bre y adopt el de Ley Orgnica del Estado. El posterior cambio de rgimen, sin em-bargo, no solo sustituy esas normas bsicas por otras nuevas, sino que,significativamente, promulg estas con el nombre de Constitucin Espaola, po-niendo de manifiesto con la misma denominacin el radical cambio de contenido.

Ese significado poltico del trmino responde al sentido que histrica mente hatenido en el constitucionalismo como movimiento ideolgico y poltico. En el art.16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por laAsamblea Nacional francesa en 1789 se con tiene una expresin tan clsica como la-pidaria de esta idea: Toda socie dad en la que no est asegurada la garanta de losderechos ni determi nada la separacin de los poderes no tiene Constitucin. La fi-nalidad del movimiento que histricamente se llam constitucionalismo no era,ob viamente, introducir en los ordenamientos una norma denominada Cons titu-cin, sino asegurar la garanta de la libertad frente al poder pblico. Que una so-

816

SISTEMA DE FUENTES

ciedad tenga Constitucin, que un Estado sea constitucional, significa, ante todo,que en l la organizacin de los poderes responda a un determinado fin, el asegu-ramiento y garanta de la libertad de los ciudadanos. Luchar por la libertad es, as,luchar por la Constitucin, y constitucionalismo y liberalismo aparecen como tr-minos equivalentes, porque en ese significado la palabra Constitucin designa algoms que una norma jurdica: la propia organizacin del Estado que obedece a de-terminados principios, esto es, que responde a una determinada esencia.

Por eso mismo el calificativo constitucional se utiliza tan solo cuando se cum-plen las exigencias de esa idea. Hay, as, un rgimen constitucio nal o un gobiernoo un Estado constitucionales, que son lo contrario del Antiguo Rgimen, del lla-mado absolutismo o despotismo, porque solo en el rgimen constitucional, o bajoun gobierno constitucional, est la liber tad asegurada. Por eso tambin se deno-mina Monarqua constitucional a aquella en la que el Rey tiene que compartir supoder con una Asamblea de eleccin ms o menos democrtica, esto es, a aquellaMonarqua que ya no es absoluta en el sentido habitual de este trmino. El carc-ter constitucional o no de las instituciones les viene, por tanto, de que estn confi-guradas de tal modo que el poder resulte limitado y as la libertad garantizada.

Ese valor poltico del trmino Constitucin, y de su adjetivo, se hace patente inclusoen la denominacin acadmica o cientfica del correspon diente sector del saber jurdico.El art. 368 de la Constitucin de Cdiz ordenaba que se explicase la Constitucin po-ltica de la Monarqua en todas las universidades y establecimientos literarios, dondese enseen las ciencias eclesisticas y polticas, y el Plan de Estudios de 1821 delTrienio Liberal, por tanto reintroduce en las Facultades de Derecho las Ctedras deDerecho Constitucional, que desaparecern en el Plan de 1824, en la Segunda Res-tauracin. Curiosamente, en el mbito de las ins tituciones universitarias no reaparecerhasta 1984 la expresin Derecho Constitucional para designar a las correspondientesctedras, que se lla maron hasta entonces de Derecho Pblico, inicialmente, o de De-recho Poltico, ms tarde, primero juntamente con el Derecho Administrativo y luegocomo ctedras diferenciadas. Sin embargo, esa significacin del trmino aparece en laCtedra de Derecho Poltico Constitucional que en 1836 se crea en el Ateneo de Ma-drid y en la denominacin de algunos de los primeros tratados en la materia: Las Lec-ciones de Derecho Poltico Constitucional (1843), de A. Alcal Galiano, o las delmismo ttulo de J. F. Pacheco (1845), ambas recopilaciones de las lecciones pronun-ciadas en la mencionada ctedra del Ateneo en Madrid, precisamente al reini ciarse lavida constitucional al final del reinado de Fernando VII.

2. DOS VERSIONES DEL CONSTITUCIONALISMO

El objetivo garantista se persigue en Europa fundamentalmente a tra vs de unadeterminada forma de organizar el Estado: asamblea repre sentativa con funcioneslegislativas, distincin entre estas y las funciones de aplicacin del derecho, sobretodo la jurisdiccional; en una palabra, las mltiples variantes del llamado rgimenrepresentativo o constitucional, cuyo ncleo es la separacin de poderes a que alude

817

DERECHO CONSTITUCIONAL. SISTEMA DE FUENTES

la Declaracin revo lucionaria. Con la excepcin de la Gran Bretaa, esa organiza-cin se plas ma en textos normativos que reciben el nombre de Constitucin, leyfundamental u otro similar, esto es, en una Constitucin escrita. La Revo lucinFrancesa conduce a la primera Constitucin de Europa, la de 1791, el movimientoliberal espaol se traduce en la Constitucin de Cdiz de 1812, y todos los Estadoseuropeos se suman en algn momento a esa corriente. Pero por una serie de razo-nes polticas poderossimas entre ellas la existencia de monarquas en Europano llega a afianzarse clara mente la idea de que esa Constitucin escrita es efectiva-mente una norma jurdica que obliga a los poderes del Estado y cuya infraccin re-sulta antijurdica. La finalidad garantista del constitucionalismo se per sigue por unava interna por decirlo as al aparato de poder del Estado, de modo que Estadoconstitucional significa Estado organizado con arreglo a ciertos principios, pero nonecesariamente sumisin de los poderes del Estado a normas situadas por encimade ellos. Por eso, es posible que precisamente el pas donde tiene su cuna el rgimenconsti tucional, la Gran Bretaa, ni siquiera tenga una Constitucin escrita y seasiente sobre la soberana del Parlamento, sobre su no sumisin a nor mas jurdicas;y que en la ms clsica realizacin francesa del rgimen constitucional, la III Re-pblica, la Constitucin fuera considerada una ley como cualquier otra que no vin-culaba al poder legislativo. El resultado es que la posicin suprema en elordenamiento jurdico corresponder a la ley (v. 34).

Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores con-dicionantes que se dan en Europa, resulta claro desde el principio que las normas con-tenidas en la Constitucin escrita son dere cho, el derecho supremo del pas, al que hande sujetarse los rganos del o en el ejercicio de sus poderes, con la consecuencia de quees el control de la constitucionalidad del mismo. En palabras del Juez Marshall, que ex-presan con claridad esta idea, los poderes del legis lativo son definidos y limitados y paraque tales lmites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitucin. La doctrinainglesa de la sobera na del Parlamento no encontr eco y fue sustituida por la claraconcien cia de la supremaca jerrquica de la Constitucin. Este es tambin el sistemaque se afianza en el continente europeo a partir del periodo de entreguerras.

Con ello la palabra Constitucin o constitucional ya no designa un rgimen,sino una norma a la que han de sujetarse todos los poderes del Estado. La finali-dad garantista del constitucionalismo ya no se asegura tan solo con una organiza-cin y desde la confianza en buen funcionamiento, sino que se persigue tambinnormativamente.

2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA SUPREMA

1. CONSTITUCIN Y ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO; CARCTER HISTRICO Y RE-LATIVO DEL CONCEPTO DE CONSTITUCIN

El concepto de Constitucin solo es comprensible si se parte de un dato bsicode los ordenamientos jurdicos modernos: la distincin entre creacin y aplica-

818

SISTEMA DE FUENTES

cin de normas y la atribucin de la primera funcin a uno o varios rganos queocupan una posicin de supremaca en la organizacin jurdica y que desarrollan sufuncin normadora de un modo ms o menos permanente. El presupuesto primerode la Constitucin es, por tanto, la existencia de la funcin legisladora en el sentidoamplio de este trmino, como funcin de crear normas. Esa funcin normadorapuede, a su vez, dividirse en varios planos subordinados entre s, supues to en el cualel trmino legislacin se reserva para el que ocupa una posicin superior.

Establecer en tal ordenamiento una norma suprema, una Constitucin, signi-fica que esa creacin normativa o legislacin en el sentido amplio del trmino quedaa su vez sujeta a normas que son el fundamento y lmite de su validez. Por decirloas, el plano de las normas, previamente dife renciado del de la aplicacin y con-centrado en rganos especficamente normadores, se escinde en dos, el de las nor-mas que esos rganos crean (legislacin) y el de las normas superiores a que han desujetarse (Constitucin).

El concepto de Constitucin como norma suprema presupone, por tan to, unadeterminada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sen tido, es un conceptohistrico: no todo ordenamiento tiene una Constitu cin. No hay Constitucincuando creacin y aplicacin de derecho estn an unidas, por ejemplo en los siste-mas de derecho judicial. Tampoco la hay si la creacin de derecho no est sometidaa su vez a normas, por ejemplo en el sistema de soberana del parlamento. En todosesos casos la teora jurdica puede identificar una norma bsica, una norma que fun-damenta el ordenamiento es derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistemapuramente judicial, o es derecho lo que dice el Parla mento, en el caso de la soberanaparlamentaria pero esa norma bsica, que puede incluso no estar explcitamente for-mulada, no es una Consti tucin en el sentido que este trmino tiene para la cienciajurdica, esto es, no es una Constitucin como norma de derecho positivo.

La Constitucin se identifica por una relacin y en concreto en rela cin con elplano que llamamos legislacin, entendida esta como la crea cin normativa que demodo ms o menos permanente llevan a cabo determinados rganos a los que todoslos dems estn subordinados. Y esto quiere decir que la Constitucin es el conjuntode las normas a las que est sujeta la creacin de normas por los rganos superio-res del Estado.

2. SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y CONSTITUCIN ESCRITA

Esa sujecin de la creacin de normas a otras normas superiores a ella no secumple simplemente con la existencia de una Constitucin escrita que regule la es-tructura y funcionamiento de los rganos del Estado. Ciertamente el estableci-miento de una norma suprema, por encima de los rganos superiores del Estado,se hace mediante la promulgacin de un texto escrito, la llamada Constitucin es-crita, con el nombre de Constitu cin o cualquier otro, pero solo hay Constitucincomo norma cuando el ordenamiento establece que el cumplimiento de esos pre-ceptos es obliga do y, en consecuencia, que su infraccin es antijurdica. Solo en-

819


tonces cabe decir que hay Constitucin y que la Constitucin escrita es norma, lasuprema norma. Por ello es posible decir que no tienen Constitucin Estados queson constitucionales en el sentido de que su estructura y funcionamiento obedecena las exigencias del constitucionalismo como movimiento poltico, pero en los cua-les no se utiliza la tcnica concreta de establecer una norma suprema con la quequepa enjuiciar tanto la legislacin como cualquier otra funcin del Estado.

La existencia de una Constitucin escrita, en un texto unitario o en varios, comoha ocurrido en ocasiones, es sin embargo una tcnica prc ticamente obligada parael establecimiento de una norma suprema en el ordenamiento. Cuando existe esetipo de texto, algo casi universal hoy, la diferencia entre normas sobre la que laConstitucin se basa se hace inequvoca y adquiere una certeza que no tendra si sehubiese de operar con costumbres, principios inducidos de la prctica o simple-mente textos dispersos fruto de la acumulacin histrica.

Al recurrir a esta tcnica es la simple forma constitucional la que lleva aparejadala supremaca: todo lo que est incluido en la Constitucin o se incluya en el fu-turo tiene esa cualidad.

3. OBJETO Y DESTINATARIO DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

La diferenciacin entre el plano de la creacin de normas o legislacin y otro su-perior a l, la Constitucin, no significa necesariamente que este segundo tenga porobjeto el primero, que la materia de todas las normas que integran la Constitucinsea precisamente regular la creacin norma tiva que han de llevar a cabo los rganossuperiores del Estado. Eviden temente, la pretensin de sujetar a normas la activi-dad de esos rganos llevar a que las normas constitucionales se ocupen de ellos yde su actividad, de modo que la Constitucin escrita regular la composicin delrgano legislativo, su funcionamiento, el contenido posible de las le yes, etc. Perotambin es posible que esas normas a las que se confiere un valor superior al de lalegislacin se refieran a cualquier materia como lo hace la Constitucin Espaola alocuparse de la familia o de los tribuna les consuetudinarios, o al disponer que los jue-ces y magistrados de carre ra formarn un cuerpo nico (art. 122.1). Una norma asno tiene por objeto o materia regular la creacin de normas por los rganos supe-rio res del Estado y, sin embargo, esta funcin normadora est sujeta a esa normaporque no puede infringirla. A su vez, es posible que algunas nor mas cuyo objetoes precisamente la funcin normadora de los rganos superiores del Estado no for-men parte de la Constitucin porque no se establecen como normas de rango su-perior a la legislacin misma que regulan. As la funcin legislativa se encuentraparcialmente regulada en los reglamentos parlamentarios. Solo cabe decir que laConstitucin es el conjunto de las normas que regulan la creacin de normas porlos rga nos superiores del Estado a condicin de que no entendamos la expre sinregular como indicacin del objeto de esas normas, sino como indicativa de queesa funcin normadora est subordinada a las normas de la Constitucin, cualquieraque sea la materia u objeto de que estas se ocupen.

820

SISTEMA DE FUENTES

Dado que lo definitorio de las normas constitucionales no es su objeto o mate-ria, sino la posicin que ocupan en el ordenamiento, su destina tario no es necesa-riamente el legislador, sino que pueden ser tambin inmediata y directamentevinculantes para rganos cuya funcin es apli car las normas que el legislador crea.Si dijramos que la Constitucin es el conjunto de normas cuyo objeto es la legis-lacin, los rganos cuya funcin es aplicar las leyes solo estaran mediata o indirec-tamente suje tos a la Constitucin, que nicamente les vinculara en la medida enque las leyes hubiesen cumplido los preceptos constitucionales. Dicho con otrostrminos: la Constitucin sera una norma acerca de la ley como fuente del dere-cho, pero no sera ella misma fuente del derecho. Pero si lo que caracteriza a laConstitucin es ser norma suprema, por encima de las leyes, es claro que establecedirecta e inmediatamente una vincula cin para todos los rganos del Estado, in-cluidos los de aplicacin, aun cuando tal eficacia directa e inmediata pueda mati-zarse por la Constitu cin misma para fortalecer la autoridad del legislador (v. 22).

En definitiva, el concepto de Constitucin se construye a partir de la jerarqua entrenormas. Las normas constitucionales no se diferencian de las dems por su objeto,que puede ser cualquiera, y no necesariamente la organizacin del Estado ni la fun-cin normadora de sus rganos supe riores. Tampoco se identifican por su forma,por estar incluidas en un texto aprobado como Constitucin escrita. Se identificanpor la relacin que guardan con las dems: por la superioridad respecto de la legis-lacin, de toda la creacin normativa y de todos los actos de aplicacin de la misma.

3. LA DISTINCIN ENTRE CONSTITUCIN EN SENTIDO FORMALY CONSTITUCIN EN SENTIDO MATERIAL

El hecho de que en Europa no se haya impuesto hasta bien entrado el siglo XXla idea de una norma suprema, de una Constitucin en el sentido que acaba de in-dicarse, ha conducido a hacer imposible un concepto unitario de Constitucin.Adems de fenmenos tales como la posibilidad de hablar de un Estado constitu-cional sin Constitucin, no ha sido po sible en la tradicin dogmtica del siglo XIXdeterminar qu haya de entenderse por Constitucin, y se ha impuesto una con-cepcin dualista, aun viva, que distingue entre Constitucin en sentido formal yConstitu cin en sentido material, distincin igual a la que se establece para la ley(v. 46), y que no es sino expresin dogmtica de la negacin de todo el valor nor-mativo de la Constitucin misma.

La expresin Constitucin en sentido formal alude a la Constitucin escrita,a textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre y, en su caso, por-que su aprobacin y reforma estn sujetos a especiales requisitos. La expresinConstitucin en sentido material alude, en cam bio, al conjunto de las normascuyo objeto es la organizacin del Estado, los poderes de sus rganos, las relacionesde estos entre s y sus relacio nes con los ciudadanos; en pocas palabras: las normasque regulan la creacin de normas por los rganos superiores del Estado, no en elsen tido indicado antes, sino en el de que la tienen por objeto. A partir de esa dife-

821


rencia es posible decir que algunas normas son solo formalmente constitucionales,porque estn en la Constitucin escrita pero su objeto no son los rganos superio-res del Estado, la materia constitucional; y que otras son solo materialmente consti-tucionales, porque tienen ese objeto pero no estn incluidas en la Constitucinescrita.

Esta distincin puede tener algn valor para identificar el objeto aca dmico delDerecho Constitucional, que no estudia por igual todas las normas de la Consti-tucin, algunas de las cuales inciden en el derecho civil, penal, o cualquier otro sec-tor del saber jurdico. Pero es en cambio totalmente insostenible como criterio paraidentificar las normas consti tucionales como verdaderas normas. La promulgacinde una Constitu cin escrita es prcticamente imprescindible para establecer unanorma suprema en el ordenamiento, pero no es suficiente, y no habr tal nor ma su-prema si no se establece que la infraccin de lo dispuesto en la Constitucin escritaes antijurdica. Si el ordenamiento no dispone tal cosa, es decir, si la infraccin dela Constitucin escrita es lcita, los preceptos de esa Constitucin sern constitu-cionales solo en el sentido de que estn incluidos en ella, pero en realidad no sernni siquiera normas, pues una norma que puede ser infringida lcitamente no es unanorma. Por el contrario, si el ordenamiento establece que es obligado acatar la Cons-titucin escrita, todos sus preceptos son igualmente obligatorios, sea cual sea la ma-teria de que se ocupen, y a todos les corresponde por igual la condicin de normasuprema. Lo que hace que una norma sea consti tucional es que el ordenamiento leatribuya una posicin suprema en el sentido de situarla jerrquicamente por en-cima de la legislacin.

Establecido el deber de respeto a la Constitucin escrita solo las nor mas inclui-das en ellas son normas supremas, esto es, Constitucin, y no tienen ese carcter lasque queden fuera, aunque tengan por objeto regu lar los rganos superiores del Es-tado. En efecto, el que una norma tenga por objeto regular la creacin normativa delos rganos superiores del Estado no le confiere ningn valor si el ordenamiento no prevque su infraccin es antijurdica. El ejemplo de las normas que regulan el proce -dimiento legislativo es especialmente ilustrador: si en un ordenamiento existen nor-mas que regulan la elaboracin de las leyes, por ejemplo esta bleciendo que endeterminados casos se requiere una mayora cualifica da, puede decirse que entre lasnormas que regulan el procedimiento y las leyes que se producen con este existe unarelacin lgica, en virtud de la cual estas no pueden aprobarse alterando el proce-dimiento prescrito, es decir, infringiendo las normas que lo establecen, con el re-sultado de que, de producirse esa infraccin, la ley aprobada es nula; pero esto soloocurre si el ordenamiento jurdico lo establece as disponiendo que las normas deprocedimiento han de ser siempre respetadas y que ser nula la ley que se apruebeinfringindolas. De no existir tal previsin en el ordenamiento las normas de pro-cedimiento no sern en realidad normas jurdicas, sino previsiones que posible-mente se cumplen de modo ms o menos estable pero que en cualquier momentopueden infringirse sin que ello acarree consecuencia alguna.

Para que quepa decir que esa norma lo es realmente, es preciso que el ordena-miento le confiera fuerza de obligar, y esto puede hacerlo inclu yndola en la Cons-

822

SISTEMA DE FUENTES

titucin escrita cuya obligatoriedad se declara, caso en el cual ser constitucional, peropor razones formales, no materiales. O la fuerza de obligar le puede venir de quela Constitucin se la atribu ya, caso en el cual obviamente no formar parte de la Cons-titucin mis ma. Una norma solo materialmente constitucional no es en absoluto cons-titucional, y si es norma es porque la Constitucin le atribuye tal ca rcter.

4. LA CUESTIN DE LA NEUTRALIDAD DEL CONCEPTO DE CONS-TITUCIN

Al asentar el concepto de Constitucin sobre su carcter de norma suprema po-dra pensarse que se ha prescindido enteramente de la finali dad garantista propia delconstitucionalismo y que se ha llegado a un concepto neutral, puramente tcnicoy formal. De ser as cabra un Esta do con Constitucin pero no constitucional, porejemplo una dictadura constitucional; todo Estado tendra Constitucin siempreque hubiere norma suprema, cualquiera que fuese su contenido; y las Leyes Fun-da mentales del franquismo seran una Constitucin que si no se llam as fue por-que no se quiso entender la expresin solo en su sentido tcnico, sino en el sentidopoltico que le atribuy el constitucionalismo y que se quiso rechazar.

Esta neutralizacin del concepto de Constitucin no es, sin embargo, entera-mente correcta y entra en contradiccin con la idea misma de Constitucin comonorma suprema. Si la Constitucin tiene realmente ese valor supremo, forma partede su ser mismo la imposicin de algn lmite, esto es, de prohibiciones y manda-tos, pues de otro modo difcil mente cabr hablar de norma. Una norma que con-fiere un poder absolu to es ciertamente norma, porque en virtud de ella todosquedan sujetos al titular de ese poder, pero no es norma para el poder mismo y porello no es Constitucin en el sentido de norma suprema.

Es cierto, sin embargo, que la concepcin de la constitucin como norma im-pide vincular esta indisolublemente a los concretos fines del liberalismo tal comose han formulado en la tradicin del constitucionalismo europeo, que en algunade sus versiones dudara del carcter constitucional de algunos rasgos de la demo-cracia del final del siglo XX. En tanto haya norma suprema, y por tanto sujecin ylmite, hay Constitucin, aun cuando el rgimen que en ella se establezca est muylejos de lo que en el pasado se ha venido entendiendo por constitucionalismo.

5. CONSTITUCIN Y POSITIVIDAD DEL DERECHO

1. EL CONCEPTO DE POSITIVIDAD: CREACIN DE NORMAS Y MODOS DE FUNDAMEN-TACIN DE LA VALIDEZ

La existencia de Constitucin en el sentido moderno de este trmino solo escomprensible, como ya se ha dicho, a partir de determinadas caractersticas estruc-turales de los ordenamientos modernos, a partir en concreto de lo que cabe deno-

823


minar su positividad, una caracterstica de la que antes solo se han apuntado un parde rasgos bsicos y en la que es obligado profundizar.

a) Por positividad no se entiende aqu, claro est, el hecho de que el derecho seapositivo (puesto por los hombres, creacin humana) pues esa es caracterstica comna todo derecho imaginable, salvo para quien pro fese el iusnaturalismo. La expresinpositividad alude aqu, en primer lugar, al modo de la posicin, al modo en quese pone o crea el derecho.

La creacin de derecho puede tener lugar de dos modos distintos: por repeticiny por decisin. Existe un derecho creado por la repeticin de conductas hasta darlugar a la creacin de una regla, de una normalidad, a la que la conciencia jurdicaatribuye fuerza de obligar en virtud de que siempre se ha hecho as. Esta costum-bre, este derecho consuetudinario, fue en las sociedades primitivas la forma msimportante de la creacin de derecho, previa a la existencia de un legislador, cuyaprimera funcin fue posiblemente la de codificar normas ya existentes en virtud dela costumbre. El derecho se crea tambin a travs de la decisin del legis lador, a tra-vs de las leyes y, en mayor o menor medida segn las pocas y sistemas jurdicos,a travs de las decisiones de los jueces. En la legis lacin nos hallamos ante un actode voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que est habilitado para innovarel ordenamiento jurdico, para introducir una norma en el mismo. Junto a la le-gislacin, tambin la jurisprudencia constituye una forma de creacin de derechopor decisin cuando los jueces, mediante sucesivas decisiones repetidas, sientan unadoctrina acerca de cmo deben resolverse ulteriores casos similares, es decir, sien-tan una norma general cuyo valor y posicin dentro del orde namiento vara segnlas pocas y los sistemas.

Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son dere cho posi-tivo, la expresin positividad alude a que el derecho moderno es fundamental-mente derecho decidido, y sobre todo derecho legislado. La creacin de derechomediante leyes es inicialmente un fenmeno secun dario frente a la creacin con-suetudinaria y judicial, pero su presencia crece con la complejidad social y la legis-lacin pasa a ocupar el primer puesto a partir de las revoluciones de finales del sigloXVIII. Aqu no es posible explicar, ni siquiera resumir, las razones de este fenmeno,rela cionado con la creciente complejidad y diferenciacin interna de la socie dad,pero en cualquier caso se trata de una tendencia extremadamente poderosa que seimpone incluso en pases que, como Gran Bretaa, tie nen una tradicin de dere-cho judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno para diferen-ciarlo del antiguo, la palabra se utiliza en ese sentido concreto, para sealar que elderecho moderno es creado por la decisin, y no por la costumbre, y que dentro deese modo de creacin la legislacin desempea el papel principal.

b) Esa imposicin del derecho creado por decisin sobre otras formas de crea-cin jurdica va acompaada y precedida de una alteracin en el modo de conce-bir la validez. En la conciencia jurdica moderna, tanto cientfica como vulgar, enla experiencia jurdica, se considera que lo que confiere validez a las normas es la de-cisin de crearlas por parte de quien est habilitado para ello, y que la validez noderiva de ninguna otra cua lidad. Y esto es un cambio de capital importancia res-

824

SISTEMA DE FUENTES

pecto de la concien cia jurdica premoderna, para la cual el derecho vale, es tal, noen virtud de la decisin, del respaldo del poder, sino en virtud de la justicia o de laantigedad: derecho es equivalente a justicia y no puede haber derecho all dondehay normas injustas; o el derecho vale en virtud de su antige dad, es mejor el de-recho antiguo que el nuevo, el ius vetum que el ius novum. El derecho vive antetodo en la comunidad y en su pasado, su antigedad es la demostracin de su exis-tencia y de su valor, y la idea de que es posible innovar en cualquier momento elordenamiento jurdico resulta por completo ajena a la conciencia jurdica tradicio-nal.

Este modo de concebir el derecho se corresponde evidentemente con la estruc-tura misma de los ordenamientos a los que acompaa. En ellos el derecho decididodesempea un papel mnimo frente al derecho con suetudinario, y la legislacin su-pone una lucha constante no solo frente a ese tipo de derecho, sino tambin frenteal derecho legislado ms anti guo. En el mundo medieval la prohibicin de alterarel ordenamiento tena casi una consagracin institucional y desde luego se consi-deraba que el legislador quedaba vinculado por sus propias leyes, que no poda al-terar a su voluntad. La penetracin del derecho legislado es sumamente lenta, nose consuma hasta la Revolucin francesa, e incluso posterior mente pervive la resis-tencia del derecho antiguo frente al nuevo o, para ser ms precisos, la idea de queel derecho vale por su antigedad, no por la voluntad del legislador. An Hegelpuede decir en el pargrafo 211 de la Filosofa del Derecho que en la legislacinno se trata de hacer un sistema de leyes nuevas por su contenido, sino de conocerlas leyes exis tentes en su generalidad concreta, es decir, de captarlas en el pensa -miento.

La positividad como caracterstica del derecho moderno hace referen cia al hechode que en la conciencia jurdica y en la propia estructura del ordenamiento handesaparecido todas esas limitaciones. El concepto de positividad as entendido noimplica solo que el derecho es derecho puesto, sino que significa que en la con-ciencia jurdica el derecho vale porque es puesto y no por ninguna otra razn, por-que sea justo o antiguo. El derecho puede ser cambiado en cualquier momento, ellegislador no se vincula para el futuro, sino que se institucionalizan procesos especia-les para el cambio, el proceso legislativo entre ellos, y se establece una diferenciacinestructural entre la desobediencia y el cambio, lo que no ocurra en la sociedad tradi-cional.

De los ordenamientos tradicionales se puede decir que eran estticos, o que es-taban sometidos a un principio esttico, ya que la norma fundamental de que de-rivaba la validez del conjunto determinaba tambin el contenido posible de lacreacin jurdica y reduca extraordinariamente las posibilidades de innovacin ju-rdica. El sistema es dinmico en cuanto que: 1) el derecho institucionaliza su pro-pio cambio, que puede tener lugar en cualquier momento, sin que la antigedadaada ningn valor a la norma; 2) cualquier cuestin es susceptible de normacin;3) la normacin puede afectar a un nmero ilimitado de per sonas, de modo quetodos estn en principio sometidos por igual al ordenamiento jurdico. La positivi-dad significa que lo jurdicamente posible no tiene lmite alguno, ni temporal, ni social,

825


ni material. Dicho en otros trminos: la positividad expresa para el ordenamientojurdico lo que la teora poltica conceptualiza como soberana.

2. LA CONSTITUCIN COMO FUNDAMENTO DEL ORDENAMIENTO JURDICO POSI-TIVIZADO

Esta alteracin en la estructura y dinmica del ordenamiento abre por s mismacuestiones capitales, para cuya respuesta nace la Constitucin. En un ordenamientono positivado, tradicional, el problema de la funda mentacin del ordenamiento ju-rdico no se plantea como una cuestin propiamente jurdica, pues el derecho novale porque es decidido, sino porque es antiguo y bueno. Por el contrario, en el de-recho positivizado, y en la conciencia jurdica moderna, el problema forzosamenteha de pasar a un primer plano: si el derecho no solo es decidido, sino que vale pre-cisamente porque es decidido, es necesario preguntarse ahora sobre qu reposa esepoder de decidir, ese poder de crear derecho, y la respuesta no puede hallarse msque en el propio ordenamiento, en su norma superior.

En un ordenamiento no positivizado la creacin jurdica tiene unos contenidosnormativamente determinados por la historia o la tica, en los que se da expresinnormativa a exigencias sociales. No ocurre as en un ordenamiento moderno, en elque esas exigencias no tienen otra expre sin normativa aparte, claro est, de sucapacidad de imponerse como necesidades de hecho que la que les pueda prestarel propio ordena miento jurdico, el propio derecho. No son la moral ni la historialas que prefiguran normativamente el contenido del ordenamiento jurdico, sinoque esta funcin la cumple la norma superior del mismo, la Constitucin. En unordenamiento no positivizado la escasa cuanta del derecho legis lativo hace que laposicin del legislador sea forzosamente secundaria, y por ello es de escasa entidadel problema de fijar los lmites de su activi dad; en un ordenamiento moderno, porel contrario, el legislador ocupa una posicin central y el problema de fijar los l-mites de su creacin normativa pasa a un primer plano.

La fundamentacin del poder de creacin normativa y su sumisin a lmites,un problema que no poda emerger a la conciencia jurdica pre moderna, se hace ascuestin capital en los ordenamientos modernos, primero con el concepto de leyesfundamentales esgrimidas frente al absolutismo, esto es, frente a los primeros pasosde la soberana-positividad, luego en el constitucionalismo. Se trata del problemade establecer el en interior del ordenamiento mismo una norma que cumpla lasfunciones antes asignadas al derecho natural o a la historia.

BIBLIOGRAFA

Para comprender el significado poltico del Estado constitucional es de obligada lectura la obra deKRIELE, M., Introduccin a la teora del Estado, Buenos Aires, 1980, sumamente recomendable desde todopunto de vista.

Sobre las dos versiones del constitucionalismo ver GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin comonorma y el Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, recogida en GARCA DE ENTERRA, E. y FERNNDEZ,T. R., Curso de Derecho Administrativo I, 4.a edicin, Madrid, 1983, pgs. 90 y ss. Sobre la ausencia desupremaca de la Cons titucin en Europa ver PREZ ROYO, J. La reforma de la Constitucin, en Re-vista de Derecho Poltico, Madrid, 1986, n. 22, pgs. 7 y ss.

Sobre el concepto de Constitucin ver RUBIO LLORENTE, F., La Constitucin como fuente delDerecho, en la obra colectiva La Constitucin Espaola y las fuentes del Derecho, 3 vols., Madrid, 1979,vol. I, pgs. 53 y ss. Una exposicin de los diversos conceptos de Constitucin se encuentra en GARCAPELAYO, M., Derecho constitucio nal comparado, Madrid, 1984, caps. II, III y IV. Esta obra es tambin su-mamente til para comprender la base poltica del concepto de Constitucin. La diferencia entre Cons-titucin en sentido material y Constitucin en sentido formal se encuen tra claramente expuesta enKELSEN, H., Teora pura del Derecho, Mxico, 1981. En SCHMITT, C., Teora de la Constitucin, Madrid,1982, se encontrar una variedad de conceptos de Constitucin tan extraordinaria y desorientadora quesolo puede explicarse como resultado del intento consciente de negar la supremaca de la Constitucinmisma.

Una exposicin de la historia del Derecho Constitucional en Espaa, con una crtica tan dura comojusta a su confusionismo, se contiene en RUBIO LLORENTE, F., Nota preliminar a la edicin espaola deSTEIN, E., Derecho Poltico, Madrid, 1973, pgs. XI y ss.

826

SISTEMA DE FUENTES

827

Captulo II

LA CONSTITUCIN ESPAOLA: POSICIN EN EL ORDENAMIENTO Y CONTENIDO

6. LA SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN EN EL ORDENAMIENTOJURDICO; PROBLEMAS DE TEORA JURDICA

a) La Constitucin Espaola de 1978 es la norma que en nuestro or denamientojurdico ocupa esa posicin suprema que es el contenido del concepto de Consti-tucin. Esa posicin de supremaca viene atribuida a la Constitucin Espaola porlas normas relativas a la estructura del or denamiento, y en concreto por la que enel derecho espaol se formula de manera expresa en el art. 9.1 de la Constitucin,segn el cual los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y alresto del ordenamiento jurdico.

Pero en rigor la frmula del art. 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la su-premaca de la Constitucin est implcitamente afirmada con la existencia de ju-risdiccin constitucional y, en concreto, del Tribunal Constitucional y de sucompetencia para invalidar las normas y actos que contradigan los preceptos cons-titucionales. No es que quepa afirmar que la Constitucin es norma superior por-que existe el Tribunal Constitu cional, lo que sera convertir el presupuesto enresultado, esto es, afirmar que una norma solo es norma y, por tanto, la conductacontraria es antijurdica, si existe un tribunal que sanciona esa conducta. La for-mula cin es ms bien la inversa: una conducta solo puede ser sancionada por un tri-bunal si es antijurdica, y esto solo puede afirmarse si la norma que la prohbe es unanorma jurdica. No es posible, por tanto, afirmar que la Constitucin es norma su-prema porque existe una jurisdiccin que sanciona la conducta inconstitucional,sino ms bien al contrario: la existen cia de esa jurisdiccin solo es posible porquela Constitucin Espaola es norma suprema.

b) La fundamentacin de la supremaca de la Constitucin en el pro pio orde-namiento jurdico, y en concreto en la propia Constitucin, plan tea ciertos pro-blemas de teora jurdica a los que es preciso aludir breve mente.

828

SISTEMA DE FUENTES

La posicin de una norma jurdica en el ordenamiento, e incluso su propio ca-rcter de norma, no puede lgicamente tener su fundamento en ella misma. Unaproposicin normativa pertenece al ordenamiento jurdi co y no es solo normamoral o simple imperativo sin fuerza de obligar formulado por un individuo cual-quiera si se sujeta a las normas que el ordenamiento establece para regular la cre-acin de derecho y que son, por tanto, superiores lgicamente. Del mismo modo,la posicin que ocu pe en el ordenamiento es la que resulte de las normas que el or-denamien to contiene respecto de su propia estructura. En un ejemplo concreto: lavoluntad de un grupo poltico solo se convierte en ley si se acomoda a los precep-tos constitucionales que regulan la legislacin; y esa ley es superior a otra clase denormas, a los reglamentos del Gobierno, no porque ella lo diga, sino porque laConstitucin le atribuye esa superioridad.

Si llevamos estos principios bsicos al plano de la Constitucin est claro que sucarcter de norma no se podr fundamentar invocando la Cons titucin misma, yque tampoco cabr proceder de ese modo para funda mentar la afirmacin de quela Constitucin es norma suprema. Al decir que la Constitucin es norma supremaporque as lo afirma el art. 9.1 de la Constitucin estamos pasando por alto que elpropio art. 9.1 pertenece a la Constitucin y que, por tanto, para fundamentar algoen l es preciso que previamente justifiquemos que la Constitucin es norma jur-dica. En otras palabras: el carcter supremo de la Constitucin es presupuesto dela validez del art. 9.1.

Para fundamentar el valor normativo de la Constitucin Espaola en el propioordenamiento jurdico sera preciso, por tanto, acudir a una norma superior a laConstitucin misma, norma que no existe y que, aun cuando existiera, tampoco re-solvera el problema, pues tambin entonces habra que preguntarse por su valor nor-mativo, por el fundamento de su condicin de norma superior. Del mismo modo,tampoco se resolvera la cuestin si se negase a la Constitucin Espaola el valor denorma. En tal caso estaramos afirmando que la ley es libre, que no est sometidaa ninguna norma superior a ella, esto es, que la ley es norma suprema, con lo cualhabra que plantearse respecto de la ley misma la cuestin del fundamento de su valornormativo y de la posicin suprema que le esta ramos reconociendo al negar la supre-maca de la Constitucin.

Esta imposibilidad lgica de fundamentar el carcter supremo de la Constitu-cin no es ms que la consecuencia de que la respuesta a esa pregunta deba moversenecesariamente en el interior del derecho positi vo. Para la ciencia jurdica el funda-mento de la validez de una norma jurdica ha de encontrarse en otra norma jur-dica superior a ella, lo que significa que en algn momento llegaremos a una normaque est en la cspide del ordenamiento y que ya no puede encontrar su funda-mento en ninguna otra superior a ella. La fundamentacin de la validez y supe -rioridad de esa norma ya no puede hacerse a partir del derecho positivo y, enconsecuencia, no es una cuestin propia de un saber que tenga por objeto precisa-mente ese derecho positivo. Para ese saber la validez del ordenamiento en su con-junto es algo que hay que dar por supuesto o presupuesto, pues lo que interesa essu ser, su contenido, no el fundamento meta-jurdico sobre el que se apoya.

829


Trasladado todo este razonamiento a la argumentacin que aqu se ha dado re-sulta que la supremaca de la Constitucin solo puede fundamen tarse jurdicamenteen el art. 9.1 a condicin de que supongamos que el art. 9.1 no forma parte lgica-mente de la Constitucin, sino que es nor ma superior a ella en cuanto determina suposicin en el ordenamiento, atribuyndole la supremaca y cerrando as por arribala estructura del ordenamiento jurdico espaol. Sin embargo, aun haciendo esadistincin no es posible culminar la argumentacin fundamentadora, porque no esposible fundamentar a su vez en trminos de derecho positivo la superio ridad delpropio precepto contenido en el art. 9.1. La Constitucin Espa ola es la normasuprema del ordenamiento jurdico espaol porque as lo prescribe la norma es-tructural bsica de ese ordenamiento; por qu esa norma puede prescribir tal cosaes pregunta sin respuesta en el propio derecho positivo.

7. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Y DERECHO COMUNITA-RIO EUROPEO

La supremaca de la Constitucin Espaola se ve disminuida, como ocurre conla de otros Estados europeos, como consecuencia de prescrip ciones que en ella secontienen para posibilitar la integracin europea de Espaa.

La existencia de un derecho internacional al que Espaa se vincula mediantetratados no implica en principio alteracin alguna de la supre maca constitucional,pues tales tratados solo son vlidos si se sujetan a lo que la Constitucin dispone.As se desprende claramente del art. 95.1, segn el cual la celebracin de un tratadointernacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitucin exigir la previarevisin cons titucional. La exigencia de que la Constitucin se reforme solo tienesentido, como es obvio, si se parte de la base de que no es admisible un tratado conestipulaciones contrarias a la Constitucin y que, por tanto, solo con respeto a estacabe que Espaa se sujete al derecho internacio nal (vid. 32).

Esta supremaca de la Constitucin cede, sin embargo, cuando las Cor tes Ge-nerales ejercen la potestad que les confiere el art. 93 de la Consti tucin, en virtuddel cual mediante ley orgnica se podr autorizar la celebracin de tratados por losque se atribuya a una organizacin o ins titucin internacional el ejercicio de compe-tencias derivadas de la Constitucin. Este precepto, similar a los contenidos en otrasConstitu ciones europeas, ha posibilitado la adhesin de Espaa a las Comunida desEuropeas, organizacin dotada de sus propios rganos legislativos, ejecutivos y ju-diciales, que crean derecho el llamado derecho comuni tario derivado o secunda-rio inmediatamente aplicable en los Estados con desplazamiento de las normas dederecho interno que se le opongan. La adhesin a una organizacin de este tipo su-pone, por tanto, una alte racin de las normas constitucionales de atribucin decompetencias, al teracin permitida por la propia Constitucin, que es as la fuentede validez de la ordenacin resultante y, de manera indirecta, del derecho comuni-tario derivado.

830

SISTEMA DE FUENTES

Queda en pie, sin embargo, la cuestin de si la Constitucin impone algn l-mite a la atribucin de competencia y, por tanto, sigue conservan do su condicinde norma suprema o si, por el contrario, el art. 93 es una habilitacin en blanco quepermite actuar al margen de todas las restan tes normas de la Constitucin. A esterespecto est claro que el art. 93 excepciona la exigencia del art. 95, pues permiteque por ley orgnica, esto es, sin reforma constitucional, se alteren en favor de unainstitucin internacional las competencias que la Constitucin Espaola atribuyea los rganos del Estado espaol. Pero la atribucin ha de considerarse sujeta al l-mite de que con ella no pueden alterarse los principios bsicos sobre los que seasienta el orden constitucional, como ocurrira por ejem plo si Espaa se integraseen una organizacin manifiestamente contraria a la dignidad humana. La Consti-tucin, por tanto, sigue conservando su rango de norma suprema que sujeta tam-bin a la ley orgnica de atribu cin de competencias a que se refiere el art. 93, auncuando en este caso su valor se vea sin duda disminuido. De ser as, de no aceptarseuna diferencia entre la atribucin de competencias y la modificacin constitu cionalbsica, el art. 93 supondra una va abierta a la total ruptura de la Constitucin yhara perder su sentido a la existencia de especficos pro cedimientos de reformaconstitucional.

La supremaca de la Constitucin se ve tambin alterada, aunque no supri-mida, frente al llamado derecho derivado. Este prevalece sin duda alguna, en virtuddel art. 93, cuando entra en colisin con el derecho interno, pero este principio ge-neral no opera incondicionalmente cuando la colisin se produce con una normaconstitucional. En esta materia se han producido opiniones encontradas, desde latesis del Tribunal de Jus ticia de las Comunidades Europeas de la preferencia del de-recho comu nitario tambin frente a las normas constitucionales, hasta la diame-tralmente opuesta de algunos Tribunales constitucionales de los Estados miembros;y la cuestin est muy lejos an de encontrar una respuesta clara. Parece, sin em-bargo, que en el supuesto de colisin no puede pre valecer la norma comunitariacuando con ello resultara afectada la iden tidad misma del derecho constitucionalinterno, mientras que s debe prevalecer cuando tal efecto no se produzca. Habidacuenta de que el conte nido esencial de los derechos se encuentra reconocido en losEstados miembros, de que su ncleo es respetado por el derecho comunitario y deque las competencias de la Comunidad se limitan a lo econmico, es difcil que seproduzca una colisin tan grave que afecte a la identidad misma del derecho cons-titucional espaol, por lo que hay que afirmar que en principio prevalecer el de-recho comunitario derivado frente a los preceptos constitucionales que reconocenderechos fundamentales.

La fundamentacin jurdica de ello radica en que la adhesin implica la acep-tacin del completo sistema de la organizacin internacional, acep tacin lcita encuanto que hay un ajuste bsico y de conjunto entre ese sistema y el de la Consti-tucin, aun cuando no haya una completa coin cidencia en todos los derechos fun-damentales singularmente conside rados.

831


8. EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN

1. LA DISTINCIN ENTRE NORMAS DE ORGANIZACIN Y NORMAS DE CONTENIDO YSU VALOR

En la literatura jurdica es usual distinguir dentro de la Constitucin entre lasnormas de organizacin y procedimiento y las normas de con tenido, llamadas enla doctrina espaola parte orgnica y parte dogmtica. De las primeras es un ejem-plo tpico la regulacin contenida en el Ttu lo III de la Constitucin Espaola, Delas Cortes Generales, en el que se regula la composicin de cada una de las C-maras, sus normas de funcionamiento y la elaboracin de las leyes y de los tratadosinternacio nales. La llamada parte dogmtica o material abarca las prescripcionesrelativas al contenido de las normas y actos de los rganos regulados en la parte or-gnica, y su ejemplo ms tpico son los derechos fundamenta les, cuyo reconoci-miento significa una garanta de un status jurdico de los ciudadanos que todo elordenamiento jurdico habr de respetar.

Esta distincin es en principio til a los efectos de exponer con algn orden elcontenido de una Constitucin, pero es preciso subrayar que no puede tener msalcance que el de una clasificacin acadmica y no indica nada respecto del valor delas normas constitucionales. Una nor ma orgnica es tambin norma de contenidodesde el momento en que el legislador ha de respetarla. Cuando la Constitucin Es-paola prescribe que en cada provincia se elegirn cuatro senadores (art. 69.2) estfor mulando una norma orgnica que es tambin de contenido para la ley electoral,que no podr alterar ese nmero. Dado que la Constitucin es norma suprema,todos sus preceptos predeterminan positiva o negativa mente el contenido de las nor-mas y actos de los poderes que la Constitu cin organiza. Adems, mltiples normasde la parte llamada dogmtica tienen incidencia en el plano organizativo. As, el de-recho a participar en los asuntos pblicos y acceder en condiciones de igualdad alas funcio nes y cargos pblicos (art. 23) es un principio bsico de la organizacinde todo el aparato del Estado.

Por otra parte, y tambin a los efectos de clasificacin, es obligado complemen-tar este criterio relativo al contenido de las normas constitu cionales con otro rela-tivo a su estructura, pues la evolucin poltica de dos siglos de constitucionalismoha llevado a una mayor complejidad de las Constituciones, de la cual es buen ejem-plo la espaola. Por las razones polticas que se indicarn (v. 11), las Constitu-ciones no se limitan a establecer rganos bsicos del Estado y a garantizar derechosde los ciudadanos, lo que puede considerarse su contenido tradicional, sino quepredeterminan con mayor intensidad el ordenamiento al regu lar ms in extenso laorganizacin del poder pblico y diversificar las normas de contenido ms all dela garanta de los derechos fundamen tales. Para ello no solamente se detallan mslas prescripciones constitu cionales sino que, adems, se introducen principios rela-tivos a la organi zacin del poder pblico y a su insercin en la sociedad, se sealanfines a perseguir, se imponen mandatos al legislador y, por ltimo, se garanti zan ins-tituciones. Desde el punto de vista de la estructura de las normas cabra, por tanto,

832

SISTEMA DE FUENTES

establecer una clasificacin especfica especialmente para atender a la existencia deprincipios difcilmente encuadrables en la divisin tradicional.

2. NORMAS DE ORGANIZACIN Y PROCEDIMIENTO

Entre las normas de organizacin y procedimiento de la Constitucin Espaoladestaca en primer lugar la existencia de numerosas normas de principio relativas ala estructura orgnica y territorial del Estado, a algunos de sus sistemas orgnicos eincluso acerca de su actuacin. As se proclama que Espaa es un Estado social y de-mocrtico de Derecho (art. 1.1), que la soberana nacional reside en el pueblo espa-ol, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2) y que la forma poltica delEstado espaol es la Monarqua parlamentaria (art. 1.3); se formula expresamenteel principio autonmico (art. 2), el principio de legalidad, la jerarqua normativa oel principio de irretroactividad (art. 9.3).

El objeto de las normas orgnicas es lo que puede considerarse la materia tpicade las constituciones: la regulacin de los rganos bsicos, su composicin, funcio-namiento, procedimiento y relaciones entre ellos: la Corona (Tt. II), las Cortes Ge-nerales (Tt. III), el Gobierno y la Admi nistracin (Tt. IV), las relaciones entre Cortesy Gobierno (Tt. V), el Poder Judicial (Tt. VI) y el Tribunal Constitucional (Tt.IX); la organiza cin territorial del Estado (Tt. VIII) y la regulacin de la reforma cons-ti tucional (Tt. X).

Sin embargo, la Constitucin no solo se ocupa de ese tipo de normas, sino quecontempla tambin, y por ello constitucionaliza, rganos e instituciones que, porsu rango, en modo alguno corresponden a la materia tpica de las normas consti-tucionales. Aparte de la mencin de las Fuer zas Armadas en el art. 8, que desciendea detallar que estn constituidas por el Ejrcito de Tierra, la Armada y el Ejrcitodel Aire, la Constitu cin se ocupa tambin de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad(art. 104), del Consejo de Estado (art. 107), de la integracin de jueces y magis-trados en un cuerpo nico (art. 122.1), del Ministerio Fiscal, regulado en un extensoprecepto (art. 124), del jurado y los tribunales consuetudinarios y tradicionales (art.125), de la Polica judicial (art. 126), de la eleccin de los concejales (art. 140), delas agrupaciones de municipios (art. 141.1), por no citar ms que algunos de loscasos ms llamativos.

Las normas orgnicas no siempre proceden a una regulacin directa de su ob-jeto, cosa lgica habida cuenta de la proliferancia de rganos e instituciones con-templadas, sino que en ocasiones se formula una norma tiva mnima con remisinulterior a la ley, lo que hace posible que la materia sea objeto de regulaciones lega-les diversas. Se utiliza, por tanto, la tcnica del mandato al legislador.

Sin embargo, al menos en lo que se refiere a los rganos fundamenta les del Es-tado, es frecuente una regulacin extensa en el propio texto constitucional. As seregula detenidamente el orden sucesorio en la Coro na de Espaa (art. 57), la Re-gencia (art. 59) y la tutela del Rey (art. 60), la composicin y eleccin de las Cor-

833


tes Generales (art. 67 y ss.), la compo sicin del Gobierno y la eleccin de su Presi-dente (arts. 98 y 99) y la composicin del Tribunal Constitucional. Tambin es su-mamente prolija a veces la regulacin constitucional de las competencias, porejemplo en cuanto a las del Rey (art. 62) o a las del Gobierno (art. 97), o a las delTribunal Constitucional (art. 161). Por ltimo, hay una regulacin deta llada demltiples procedimientos, como el legislativo general, el de elaboracin de los de-cretos-leyes y el de los tratados internacionales (arts. 81 a 96), la exigencia de res-ponsabilidad poltica del Gobierno por las Cortes Generales (arts. 108 y ss.).

3. NORMAS DE CONTENIDO

Lo primero a destacar en las normas dogmticas de la Constitucin Espaola esla explcita proclamacin de valores constitucionales, la libertad, la justicia, la igual-dad y el pluralismo poltico, que el art. 1.1 declara valores superiores del ordena-miento jurdico, introduciendo as en el texto un concepto, el del valor, de notabledificultad tcnica, como lo ha puesto de manifiesto su uso por la jurisdiccin cons-titucional en alguna ocasin (especialmente STC 53/85, de 11 de abril). En estamisma lnea se sita el art. 10, segn el cual la dignidad de la persona, los derechosinviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la per sonalidad, el respeto ala ley y a los derechos de los dems son funda mento del orden poltico y de la pazsocial.

Los derechos fundamentales, contenido clsico de las normas dogmti cas de laConstitucin, tienen en la nuestra algunas caractersticas a des tacar. En primer lugar,y en relacin a los derechos en el sentido propio del trmino, la Constitucin Es-paola se caracteriza por una regulacin extensa y sumamente detallada en ocasio-nes, como ocurre con la liber tad personal (art. 17), la libertad de expresin, en laque se introducen distinciones inusuales (art. 20) y el derecho a la educacin y lalibertad de enseanza (art. 27). En la regulacin se contienen tambin mandatos allegislador para que complete la norma constitucional, por ejemplo en la regulacindel habeas corpus (art. 17.4), del derecho a la clusula de conciencia y el secreto pro-fesional (art. 20.1.d), de la participacin de profesores, padres y alumnos en la ges-tin de centros de enseanza sostenidos por la Administracin con fondos pblicos(art. 27.7) o de la objecin de conciencia (art. 30.2).

Junto a los derechos en el sentido clsico del trmino la Constitucin Espaolacontiene tambin numerosas garantas institucionales, normas que fijan lmites a laautonoma del legislador en aras de una institucin, pero que no confieren encuanto tales derechos subjetivos. Casos tpicos de garanta institucional son los par-tidos polticos (art. 6), los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresaria-les (art. 7), la familia (art. 39), o la propiedad privada (art. 33). A ello habra queaadir mlti ples garantas institucionales de rganos y entes pblicos que se en-cuen tran en la detallada regulacin orgnica ya mencionada: garanta de la auto-noma universitaria (art. 27.10) de las Fuerzas Armadas (art. 8), por no citar msque algunas.

834

SISTEMA DE FUENTES

Adems la Constitucin Espaola contiene numerosas prescripciones de tipo fi-nalista en las que impone a los poderes pblicos la obligacin de perseguir deter-minados fines. Esta orientacin sumamente problem tica como veremos (v. 11) se formula en trminos generales en el art. 9.2, segn el cual corresponde alos poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad delindividuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obs-tculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos losciudadanos en la vida poltica econmica, cultural y social.

Y este criterio general se plasma en multitud de preceptos. En algunos casos estosse formulan junto al reconocimiento de derechos fundamen tales: por ejemplo la li-bertad de empresa se acompaa del mandato de que los poderes pblicos garanticeny protejan su ejercicio y la defensa de la productividad (art. 38); o tras establecer eldeber de todos de contribuir al sostenimiento del gasto pblico se prescribe que su pro-gra macin y ejecucin respondern a los criterios de eficiencia y economa (art. 31.2).Adems, el Ttulo I, aunque lleva por rbrica De los derechos y deberes fundamen-tales, contiene un Captulo Tercero que se rubrica De los principios rectores de la po-ltica social y econmica y en el que 14 artculos, algunos de notable extensin, sealanal poder pblico de beres en relacin con el progreso social y econmico (art. 40), laproteccin de la salud (art. 43), el medio ambiente (art. 45), la vivienda (art. 47), entreotras cosas. Por ltimo, y para mayor complejidad, la Constitucin contiene un hete-rogneo Ttulo VII en el que, con la rbrica Economa y Hacienda y junto a normasde tipo tributario y presupuestario o la que establece el Tribunal de Cuentas (arts. 133y ss.), se contienen otras cla ramente de poltica econmica, relativas a la riqueza delpas (art. 128) a la modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos(art. 130.1) o incluso al deber de que, con ese fin, se dispense un trata miento espe-cial a las zonas de montaa (art. 130.2).

Aun cuando la Constitucin ha de ser valorada muy positivamente en lo que serefiere al rigor y coherencia con que protege los derechos fundamentales propios delEstado democrtico-liberal terreno este en el que ocupa un lugar de honor en elconstitucionalismo moderno es criticable el extraordinario incremento de los lla-mados derechos sociales, normas finalistas de proteccin jurdica sumamente difi-cultosa, y lo es tambin la ordenacin, realmente confusa, de todas estas normas decon tenido, en parte debida precisamente a su desmesurada extensin.

En efecto, la Constitucin protege con un riguroso sistema de recursos y de re-servas de ley el ncleo bsico de los derechos de tipo democrtico-liberal clsico,pero no puede prestar igual proteccin a las dems nor mas de contenido (v. 13).Esto lleva a que a los defectos sistemticos ya sealados dispersin de los derechosen Ttulos distintos y acumulacin de normas heterogneas se aada una com-pleja estructura del Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales, en el quelas diversas normas se agrupan a los efectos de las diferentes modalidades de pro-teccin jurisdiccional y legal. El Ttulo se divide as en cinco Captulos, el segun -do subdividido a su vez en dos Secciones. En algunos casos un precepto queda sinencaje claro, como ocurre con el art. 10, previo a la divisin en Captulos, o con elart. 14, previo a la divisin del Captulo II en Seccio nes; en otros casos un derecho

835


queda desplazado de su encaje natural, como ocurre con la igualdad de los hijos antela ley (art. 39.2) que ha quedado bajo la rbrica De los principios rectores de la po-ltica social y econmica.

En general puede decirse que tanto la parte orgnica como la dogm tica tienenuna extensin notable, lo que significa que nuestra Constitu cin quiere predeter-minar fuertemente el contenido del ordenamiento jurdico. Esto se debe en partea una tendencia del constitucionalismo moderno a dejar resueltas en la Constitu-cin cuestiones tradicionalmente conflictivas, como las que ataen a la formaciny control del Gobierno en el parlamentarismo. En otros casos se pretende afrontarconstitucio nalmente viejas cuestiones abiertas de nuestra historia poltica; eso ex-plica, por ejemplo, la prolija regulacin de la Corona o del Poder Judicial. Pero aveces la explicacin del fenmeno es mucho ms inmediata y se encuentra en cir-cunstancias especficas del proceso constituyente, sobre todo en dos: en la necesi-dad de dar respuesta, para crear legitimidad, a aspiraciones y necesidades sociales,lo que explica la profusin de preceptos de este tipo, de pequea utilidad, pues noson las normas constitucio nales el instrumento ms adecuado para esos fines; y enla necesidad de satisfacer a grupos bien concretos, como ocurre con la garanta ins-titu cional de las Fuerzas Armadas nada menos que en el Ttulo Preliminar.

4. ESTRUCTURA DE LA CONSTITUCIN

La Constitucin Espaola consta de un Prembulo, un Ttulo Prelimi nar y diezTtulos, con un total de 169 artculos a los que hay que aadir 4 DisposicionesAdicionales, 9 Transitorias, 1 Derogatoria y 1 Final. En esta estructura hay algunosrasgos que es preciso destacar:

1. El establecimiento de un Ttulo Preliminar indica por s mismo la impor-tancia que se da a las normas de principio que contiene.

2. La agrupacin de los preceptos en los diversos Ttulos tiene espe cial rele-vancia, porque los procedimientos de reforma son distintos segn los Ttulos a losque afecte (v. 16).

3. Tambin es expresivo el orden de los Ttulos: el I est dedicado a los dere-chos y deberes fundamentales, pero el II, que da comienzo a las normas orgnicas,est dedicado a la Corona, y no a las Cortes Generales, en contra de lo que es ha-bitual en las constituciones democrticas y en nuestra historia constitucional.

4. En la propia distribucin de las materias hay tambin datos que han de su-brayarse. Las relaciones entre las Cortes y el Gobierno son objeto de un Ttulo es-pecficamente dedicado a ellas. El Poder Judicial y el Tribunal Constitucional seregulan en Ttulos distintos VI y IX lo que significa, entre otras cosas, subrayarclaramente la diferencia organizativa de uno y otro.

5. Por ltimo, y como suele ocurrir en las Constituciones modernas, la Espa-ola no encabeza sus ttulos orgnicos con la mencin de la fun cin por ejemplopoder legislativo o poder ejecutivo sino con el nom bre de los rganos que regula.

BIBLIOGRAFA

Como obras generales de derecho constitucional espaol, hay que sealar FERNNDEZ RODRGUEZ,T. R. (coord.), Lecturas sobre la Constitucin Espaola, 2 vols., UNED, Madrid, 1978; GONZLEZ CASA-NOVA, J. A., Teora del Estado y Derecho Constitucional, Vicens-Vives, Barcelona, 1980; SNCHEZ AGESTA,L., Sistema poltico de la Constitucin Espaola de 1978, Editora Nacional, Madrid, 1980; DE ESTEBAN,J. y LPEZ GUERRA, L. y otros, El rgimen constitucional espaol, 2 vols., Labor, Barcelona, 1982; GAR-CA DE ENTERRA Y PEDRIERI, La Constitucin Espaola de 1978, 2.a ed., Civitas, Madrid, 1984; ALVAREZCONDE, E., El rgimen poltico espaol, Tecnos, Madrid, 1985; TORRES DEL MORAL, A., Principios de De-recho Constitucional Espaol (2 vols.), tomo, Madrid, 1985/1986. Existen estos dos comentarios: GA-RRIDO FALLA, F. y otros, Comentarios a la Constitucin, Civitas, Madrid, 2. ed., 1985; ALZAGA VILLAMIL,O. (dir.), Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin Espaola de 1978, varios vols., ERDP, Madrid,1983/1985.

Una somera exposicin de la gnesis y caractersticas de la Constitucin Espaola de 1978 puedeencontrarse en RUBIO LLORENTE, F., La Constitucin Espaola de 1978, en Libro-homenaje al profesor Gar-ca Pelayo, Universidad de Venezuela, Caracas, 1980, vol. I., pgs. 139 y ss. Cfr. tambin VARELA DAZ,S., La Constitucin Espaola en el marco del derecho constitucional comparado, en la obra colectivadirigida por FERNNDEZ RODRGUEZ, T.R., Lecturas sobre la Constitucin Espaola, 2 vols., Madrid, 1978,vol. I, pgs. 11 y ss.

Sobre las relaciones entre la Constitucin y el Derecho comunitario ver SNCHEZ RODRGUEZ, L.I.,Los Tratados constitutivos y el Derecho derivado, en la obra colectiva dirigida por GARCA DE ENTERRA, E.,GONZLEZ CAMPOS, J.D., y MUOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Comunitario Europeo, 3 vols., Ma-drid, 1987, vol. I, pgs. 313 y ss., as como MUOZ MACHADO, S., Los principios de articulacin de lasrelaciones entre el Derecho comunitario y el interno y las garantas jurisdiccionales para su aplicacin efec-tiva, en la misma obra, vol. I., pgs. 503 y ss.

Para el problema que representa la fundamentacin de la supremaca de la Constitucin es obligadoacudir a estudios de teora del Derecho. Son recomenda bles al respecto, adems de la Teora pura del De-recho, de KELSEN, ya citada, las obras de ROSS, A., Sobre el Derecho y la Justicia, 4. edicin, Buenos Aires,1977 y de HART, H. L. A., El concepto de Derecho, Buenos Aires, 1963, esta segunda completamente ne-cesaria para comprender la concepcin de la Constitucin que aqu se mantiene.

836

SISTEMA DE FUENTES

837

Captulo III

LAS FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN

9. LA CONSTITUCIN COMO OBJETO DE LA TEORA POLTICA YDEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Al definir la Constitucin como norma suprema se hace una afirma cin relativaexclusivamente a su posicin en el ordenamiento, pero tanto el concepto de Cons-titucin como el contenido concreto de una cualquie ra es tambin objeto de otropunto de vista que tiene en cuenta la fun cin de las normas constitucionales. Eseera el enfoque del constituciona lismo, para el cual la Constitucin existe para ase-gurar la libertad de los ciudadanos, y es tambin el que preside el Prembulo denuestra Consti tucin cuando dice que la Nacin espaola la aprueba deseando es-table cer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integrany que proclama su voluntad de establecer una sociedad demo crtica avanzada. Enestos casos se proclama la finalidad poltica de la Constitucin, la ideologa polticaa la que esta sirve. Pero el mismo punto de vista est presente en trminos ms abs-tractos cuando se dice, por ejemplo, que la finalidad de la Constitucin es estable-cer un orden, o asegurar un elemento de estabilidad en la dinmica poltica, oregular los procesos de integracin y formacin de unidad. En un nivel ms alto deabstraccin la funcin est tambin presente cuando la Constitucin se concibecomo lmite o, en un sentido contrario, como un programa del poder pblico.

En todos estos supuestos se interpreta la sujecin a una norma supre ma y, msall del contenido jurdico que esa sujecin tiene mandar, prohibir, permitir, sepregunta por su sentido y funcin o por el de sus concretos mandatos, prohibicio-nes y permisos. Con ese punto de vista se elaboran conceptos de Constitucin porejemplo, el del constituciona lismo o se postula qu debe ser objeto de regulacinconstitucional y cul el contenido concreto de esta o, por ltimo, se interpretan lasnor mas de una Constitucin en concreto.

Este punto de vista funcional se encuentra situado, como es natural, en el cen-tro mismo del debate poltico o, dicho en otros trminos, hace de la Constitucinobjeto de una teora poltica. Puede decirse incluso que ese punto de vista es cen-

838

SISTEMA DE FUENTES

tral en el Derecho Constitucional europeo del pasado. Hasta finales del siglo XIXlas Constituciones no son objeto de un tratamiento jurdico, de un DerechoConstitucional, sino de estudios que, cualquiera que sea su nombre, son en buenamedida tratados de teora poltica en cualquiera de sus variantes. Pero incluso laulterior conside racin jurdica sigue presidida, con la relativa excepcin del po-sitivismo, por una teorizacin poltica que da a los estudios del Derecho Consti-tu cional un sesgo enteramente distinto del que aparece en las restantes ramas delderecho. La inconsistencia de la historia constitucional espa ola lleva a que entrenosotros ese fenmeno haya alcanzado sus mani festaciones ms extremas hastahacer que el Derecho Poltico aparecie se, incluso en fechas bien recientes, comoalgo cuyo parentesco con un saber jurdico resultaba en no pocas ocasiones dif-cil de adivinar.

Sin embargo, el elemento primario del constitucionalismo ms recien te y, enconcreto, del espaol, es que la Constitucin aparece como una norma jurdica,que regula jurdicamente los poderes que constituye, incluido el del legislador de-mocrtico, y que la eficacia jurdica de esa norma se concreta a travs de la juris-diccin constitucional, a travs de un tribunal que no es rgano representativo nipuede insertarse en el proceso poltico como lo hacen los que tienen tal carcter odependen de ellos. La Constitucin se juridifica y se judicializa, por decirlo as. Yese fenmeno exige que se diferencie netamente entre la teora poltica de la Cons-titucin y el Derecho Constitucional y su dogmtica. El examen jur dico de unaConstitucin que ha de hacerse valer por un tribunal frente al legislador democr-tico no puede ser el mismo que el de una Constitu cin que no tiene ms aplicacinque la que de ella hagan el legislador y el Gobierno. Cuando la Constitucin es unanorma judicialmente eficaz la actitud ante ella ya no puede ser la que pervivi hastalas ltimas teoras constitucionales de los aos veinte (Schmitt, pongamos por caso),porque una Constitucin solo puede judicializarse en el sentido en que se utilizaaqu este trmino si es objeto de una elaboracin dogmtica que predetermine suscontenidos normativos con la mayor precisin posible, y que lo haga teniendo encuenta que con ella se est determinando nada menos que el criterio que ha de uti-lizar un tribunal frente al legislador.

Ese es el punto de vista que debe presidir la interpretacin de la Constitucin yes tambin el que ha de tenerse en cuenta en cualquier intento de teorizar sobre sufuncin. La respuesta a la cuestin de para qu se establece una norma suprema estas condicionada por la cir cunstancia misma de que la limitacin se haya establecido,de modo que no podr asignarse a la Constitucin una funcin tal que su propiocarc ter normativo resulte ilusorio o, al contrario, conduzca a que el legislador sevea suplantado por el juez constitucional. El establecimiento de un Estado a la vezdemocrtico y constitucional una combinacin tan im prescindible como difcilsolo es posible si la Constitucin es considera da realmente como norma y el Tri-bunal Constitucional opera realmente como tribunal. Y esto significa que el Dere-cho Constitucional ha de per der sustancia poltica y, por decirlo as, empobrecerseen comparacin con la que la teora poltica tiene.

839


10. LA CONSTITUCIN Y LA DISTINCIN ENTRE ESTADO Y SO-CIEDAD

1. LA IDEA DE LA CONSTITUCIN COMO LMITE Y SU INSUFICIENCIA; LA CONSTI-TUCIN COMO NORMA CONSTITUTIVA DEL ESTADO

La moderna idea de Constitucin como norma jurdica suprema a la que se su-jetan todos los poderes del Estado nace inseparablemente unida a un rasgo estruc-tural bsico del sistema social moderno: la distincin entre la esfera del poderpblico y la de las relaciones privadas, esto es, entre el Estado y la sociedad, en laformulacin de la teora poltica y social clsica. Frente a lo que ocurre en el Anti-guo Rgimen, el poder pblico entendido como el poder de imponer deberes uni-laterales se con centra en el Estado, en rganos dotados de esa especfica funcin yser vidos por personas especialmente designadas para ello o por funciona rios. Solotales rganos pueden imponer deberes y prohibiciones y utilizar la coaccin jurdica.Frente a ello se constituye el mundo de las relacio nes jurdicamente libres, en las quelos individuos no estn sujetos ms que a aquello que hayan aceptado libremente.La Constitucin es la ex presin de esta dualidad, es constitutiva de la diferencia encuanto cons titutiva de la identidad del Estado. Dado que el punto de partida es la li-bertad individual, la existencia misma del poder de sujetar unilateral mente delpoder pblico deja de ser algo natural y aparece como fruto de una norma que loconstituye, de la Constitucin. Al mismo tiem po, la subsistencia de un terreno re-gido por las libres relaciones entre los individuos solo es posible si ese poder quedasujeto a lmites que le impi dan reducir ese mbito de libertad.

Esta conexin suele expresarse, de modo unilateral e imperfecto, en lo que es unrasgo dominante de la teora constitucional clsica: identificar la Constitucin conla limitacin del poder del Estado. La alusin a la separacin de poderes y al ase-guramiento de la libertad en la ya citada Declaracin de los derechos del hombre y delciudadano responde sin ninguna duda a esa concepcin, en la que Constitucinsignifica lo con trario del absolutismo o despotismo, que la teora liberal presenta(tan interesada como incorrectamente) como un poder no sometido a lmite al-guno.

Pero la afirmacin de que la Constitucin es lmite del poder del Esta do solo escomprensible en todo su alcance si se tiene en cuenta que previamente la Constitu-cin constituye los poderes que limita, esto es, crea jurdicamente rganos a los quedota de poderes y que solo existen jurdicamente porque la Constitucin los esta-blece. Es ms, la misma idea liberal la Constitucin como lmite, la garanta de lalibertad, tiene como fundamental condicin que previamente se haya constituidoel po der del Estado: solo es posible una sociedad de individuos libres e iguales por-que el Estado ostenta el monopolio del poder pblico, de modo que las relacionesentre los individuos no resultan inmediatamente politizadas.

La postergacin de este punto de vista, de capital importancia para comprendere interpretar las normas constitucionales como normas atri butivas de poder jurdico,obedece sobre todo a razones polticas. La primera Constitucin de Europa, la fran-

840

SISTEMA DE FUENTES

cesa de 1791, surge de un movi miento revolucionario cuya primera intencin no esla total edificacin del Estado ex novo, sino la limitacin de una institucin preexis-tente y cuya continuidad se quiere asegurar: la Monarqua. Aun cuando la Cons titu-cin se declare fruto de la soberana nacional, la Revolucin de la que nace no pretendeen su primera fase hacer tabla rasa, sino insertar en un nuevo sistema y dar as unanueva regulacin a la institucin que encar naba el poder estatal preexistente.

A este mismo planteamiento responde en sus rasgos bsicos el movi miento cons-titucionalista en la mayor parte de los pases de Europa y en concreto en Espaa.Salvo en las experiencias republicanas, las Constitu ciones operan sobre la Monar-qua, cuyo poder se ve sumamente merma do en ocasiones, pero es, en todo caso ysea cual sea la formacin dogm tica, un dato preexistente al nuevo orden constitu-cional. En el plano de la teora constitucional espaola esta realidad tuvo su for-mulacin ms aca bada en la doctrina de Cnovas del Castillo acerca de laConstitucin histrica: la Constitucin como norma es el fruto del pacto entre losdos sujetos de la soberana de acuerdo con la constitucin histrica o real, esto es,las Cortes con el Rey, sujetos que no son constituidos por la norma constitucional,sino anteriores a ella.

El sesgo antidemocrtico de la teora que reduce la funcin de la Constitucina lmite del poder es an ms claro si se consideran las cosas desde el punto de vistade la teora poltica que sirve de fundamen to al constitucionalismo moderno. Elpunto de partida de esa doctrina, la libertad individual, conduce necesariamente anegar el carcter natural del Estado, que se asienta sobre la obediencia, y a afirmarque aquel y esta solo pueden justificarse a partir del consentimiento de todos los In-dividuos. La libertad individual es as el punto de partida de la doctrina democr-tica y lleva a la consecuencia de que el poder pblico no puede tener msfundamento que la voluntad colectiva, que, por ello, no solo lo limita, sino que locrea. La reduccin de la Constitucin a lmite de un poder cuyo fundamento quedade ese modo sin explicacin no es ms que el reflejo en la teora constitucional deese sesgo antidemocrtico del viejo liberalismo, atrapado por la necesidad de limi-tar el poder monrqui co oponindole la voluntad de la Nacin para limitarlo y almismo tiempo contener esta oponindole un poder que no le debe su existencia.

2. LA FUNCIN SELECTIVA DE LA CONSTITUCIN Y LA GARANTA DE POSIBILIDA-DES; CONSTITUCIN Y AUTONOMA DEL SISTEMA POLTICO

a) La idea de la Constitucin como lmite, aun con su parcialidad, apunta noobstante a una funcin capital de la norma constitucional: la de operar como normade seleccin, como norma que traza la frontera entre lo polticamente posible y lojurdicamente lcito. La Constitucin, al sealar los lmites entre lo constitucionaly lo inconstitucional, seala los lmites dentro de los cuales cabe que lleguen a con-vertirse en derecho, en voluntad del Estado, las expectativas que en un momento cual-quiera pre tendan utilizar el poder pblico para imponerse. Decir que la Constitucines lmite del poder del Estado o garanta de la libertad es lo mismo que decir que

841


con ella se fijan los lmites del derecho y, por tanto, los lmites dentro de los cualesha de situarse cualquier expectativa que pretenda convertirse en derecho. Dicho deotro modo, la Constitucin reduce las posibilidades de introducir poder pblico enlas relaciones sociales.

Esta seleccin empieza con las propias normas de organizacin y pro cedimiento,en la llamada parte orgnica. Su presupuesto es que solo a travs del Estado cabetener poder pblico, y ello mismo es un criterio selectivo, pues significa que cual-quier expectativa que pretenda imponer se como norma jurdica ha de transcurrirpor el cauce del Estado, frente a lo que ocurre en el pluralismo jurdico del Anti-guo Rgimen. Por eso Estado y libertad aparecen como trminos inseparables.

La seleccin se opera tambin en la propia configuracin de los rga nos y losprocedimientos, y no solo en el monopolio de la creacin jurdi ca por el Estado. Lasreglas para la provisin de esos rganos, fundamen talmente las elecciones, implicanobviamente una seleccin, pero tambin la hay en la estructura de las relaciones in-terorgnicas y en los procedi mientos: la separacin de poderes y el principio de le-galidad significan un complejsimo proceso selectivo por el que ha de pasar todaexpectativa que pretenda convertirse en acto de poder; por ello una mayor garan-ta de la libertad frente al Estado supone tambin un incremento de la complejidady dificultad de su actuacin, hasta hacer que eficacia del poder pblico y libertadpuedan percibirse como trminos opuestos, como ocurre claramente en el problemade la seguridad pblica y la represin del delito.

Ese valor selectivo de las normas orgnicas y procedimentales se pone bien demanifiesto en el valor esencial que les confera el constituciona lismo europeo delsiglo XIX, en el cual, como ya se ha dicho, la limitacin del poder del Estado no sehaca asegurando la sumisin del poder a la norma constitucional mediante un en-juiciamiento de la constitucionali dad de sus normas, sino mediante tcnicas de or-ganizacin del poder pblico. No es en la Constitucin, sino en el sufragiocensitario, donde se encuentra la garanta de la propiedad. De ah la insistencia enver la garanta de la libertad frente al Estado no en normas de contenido, sino ennormas orgnico-procedimentales aparentemente neutras, tales como la divisinde poderes, la independencia del juez o el principio de legali dad (v. 34).

Sin embargo, donde se muestra ms claramente lo que la Constitucin tiene denorma selectiva, negadora, es en los derechos fundamentales y en el conjunto de laque se denomina parte dogmtica. Su estructura, al menos la de los derechos clsi-cos, es la de una prohibicin dirigida al Estado, que no podr prohibir ni mandaren aquello que se declara libre. El sistema de derechos y libertades no es otra cosaque la delimita cin de la posible accin del Estado y, por ello, el aseguramiento deuna esfera no poltica ni politizable, en el sentido de no susceptible de quedarsustrada a la libre accin del individuo. La funcin bsica de esas normas consti-tucionales es la de sustraer ciertas cuestiones a la decisin poltica, eliminando asde raz que pueda convertirse en derecho cual quier expectativa relativa a ellas.

b) Esa funcin selectiva de la Constitucin significa que esta no es solo lmitedel poder del Estado sino tambin base de su propia subsisten cia y condicin de su com-

842

SISTEMA DE FUENTES

patibilidad con el sistema social, porque pone lmites a la presin social sobre aquelen cuanto impide que pueda inter venir en ciertas materias y por tanto elimina laposibilidad de que la intervencin misma se reclame. Garantizar las libertades sobrelas que se asienta la vida econmica es limitar la accin del Estado en ese terreno,pero es tambin exonerarle de la correspondiente responsabilidad. Ese es el terrenoen el que el constitucionalismo moderno plantea ms dificul tades.

Tambin es ambivalente el significado poltico de la funcin selectiva que laConstitucin cumple. En la medida en que la Constitucin prohbe que el Estadohaga algo, por ejemplo que restablezca la pena de muerte o que penalice las huel-gas, la Constitucin reduce o restringe posibilidades, pues elimina la de que se im-ponga la opcin favorable a ese restablecimiento o a esa prohibicin, que solo podrtriunfar si consigue una reforma de la Constitucin misma. Sin embargo, la tcnicade la negacin sirve tambin a la ampliacin de posibilidades. Al reconocer el plu-ralismo de partidos polticos la Constitucin cierra la posibilidad de que se realicela opcin poltica favorable a un sistema de partido nico, pero con ello abre a todaslas opciones polticas la posibilidad de organizarse en partidos y competir por elpoder estatal. Todas las normas que reconocen libertades tienen ese doble signifi-cado: niegan la posibilidad de que se realice una opcin contraria a la libertad, peroal afirmar esta mantienen abiertos los cauces a mltiples posibilidades. Por ello laCons titucin es garanta de posibilidades.

c) Quiz sea esta funcin selectiva de la Constitucin y su efecto es tabilizadordel sistema poltico lo que explica que en la segunda mitad del siglo XX se haya ge-neralizado en Europa la tcnica americana de asegu rar la supremaca de la Consti-tucin y sujetar as al poder legislativo a una norma superior.

Para explicar este fenmeno suele invocarse la experiencia del periodo de entre-guerras en Alemania, de terribles consecuencias para la vida y la elemental dignidady libertad de las personas. El establecimiento de me dios para sujetar al legislador po-dra explicarse como una cautela para excluir, al menos jurdicamente, la posibili-dad de que tal fenmeno se produzca. La explicacin resulta, sin embargo,demasiado simple y parece equiparar el despus del al a causa de. En Austria laintroduccin de la justicia constitucional se produce al trmino de la Primera Gue-rra Mundial; en Italia la justicia constitucional tarda varios aos en implan tarse,desde el final de la Guerra; en Espaa no hay nada parecido al suicidio de la de-mocracia; por ltimo, la justicia constitucional se ha extendido a pases para loscuales esa experiencia no tiene significado alguno.

Posiblemente la causa est en la necesidad de aligerar la carga que pesa sobre elsistema poltico en cuanto sistema de decisin, sustrayndo le una serie de cuestio-nes que quedan congeladas en la norma constitu cional y alejadas de la disponi-bilidad del legislador ordinario. Con ello se limita el riesgo de deslegitimacin quesupone para el sistema adoptar decisiones controvertidas y siempre lesivas de algninters. Al constitu cionalizar ciertas cuestiones se hace imposible que se solicite enel futuro un nuevo pronunciamiento de las ulteriores mayoras, que quedan as des-cargadas ex ante de la responsabilidad. Lo que est constitucionaliza do ya no es de-cidible.

843


11. CONSTITUCIN Y ESTADO SOCIAL

1. NUEVOS CONTENIDOS DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Las funciones de la Constitucin sufren, un cambio significativo como conse-cuencia de las grandes crisis sociales, econmicas y polticas del siglo XX, sobre todoa partir de la Primera Guerra Mundial. En ellas se pone de manifiesto que los me-canismos de la sociedad civil no bastan por s solos para garantizar un mnimo dearmona social y bienestar econ mico ni, por tanto, las bases de las que pueda sur-gir ese mnimo acuerdo poltico sin el que no es posible el funcionamiento de lasinstituciones propias de la democracia representativa. Se hace evidente, frente a lateora clsica, que es precisa la intervencin del Estado regulando rela ciones tradi-cionalmente consideradas privadas, como las laborales, o lle vando a cabo presta-ciones en favor de individuos o grupos que los meca nismos sociales arrojan a laimpotencia. Se trata, en otras palabras, del paso del Estado liberal clsico al llamadoEstado del bienestar, Estado social o Estado intervencionista. El fenmeno se tra-duce al plano consti tucional en la incorporacin a las Constituciones de mandatosde inter vencin, de preceptos finalistas que, formulados de un modo u otro, pre-tenden sealar al Estado objetivos de poltica econmica o social. La ConstitucinEspaola de 1978 es, como ya hemos visto, un buen ejemplo de ese fenmeno.

Ese cambio de orientacin de las normas constitucionales afecta tam bin a lasdirectamente relativas a los procesos polticos. El punto de partida es aqu la con-sideracin de los datos fcticos de un rgimen po ltico, que no es identificable tansolo a partir de las normas, sino a partir de las reales y efectivas conductas y rela-ciones polticas. Un pas no tiene un rgimen democrtico por el simple hecho deque la Constitucin esta blezca las libertades y procedimientos propios de la demo-cracia, sino por que efectivamente hay una pluralidad de opiniones e intereses arti-cula dos en partidos, los ciudadanos consideran que la democracia es algo aconservar, participan en la vida pblica ejerciendo sus derechos, etc. La Constitu-cin democrtica es posible si efectivamente hay una realidad poltica democrtica,si hay un rgimen democrtico.

Si se traslada a esta faceta de la vida colectiva ese fenmeno tpico del siglo XXque es atribuir al Estado la responsabilidad de conformar el orden social, el resul-tado final es hacerle responsable tambin del mante nimiento de la realidad polticasobre la cual se sustenta la Constitucin democrtico-liberal. Dado que los com-portamientos polticos democrti cos no se producen por el simple hecho de quesean posibles, jurdica mente libres, se hace preciso que el Estado apoye positiva-mente el ejercicio de esas libertades, por ejemplo mediante un favorecimiento, eco-nmico en su caso, de la prensa y la informacin, los partidos y los sindicatos, etc.Es necesario, en otras palabras, que as como realiza una poltica social y econ-mica, realice una poltica de derechos fundamen tales para crear una sociedad efec-tivamente democrtica y libre.

Tal exigencia no suele traducirse en preceptos constitucionales expre sos, a dife-rencia de lo que ocurre con la poltica social y econmica, sino que suele hacerse me-

844

SISTEMA DE FUENTES

diante la reinterpretacin social de las normas relativas a los derechos funda-mentales, que pasan a considerarse manda tos positivos de hacer: al reconocer la li-bertad de prensa se estara orde nando apoyarla jurdicamente, o incluso consubvenciones. La Consti tucin Espaola de 1978, sin embargo, impone genrica-mente esa obligacin de realizar una poltica de derechos fundamentales en suart. 9.2, que ordena a los poderes pblicos facilitar la participacin de todos los ciu-dadanos en la vida poltica.

2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS DE PROGRAMACIN FINAL

El carcter bsico de esas normas es el de contener una programacin final y nosimplemente condicional, como ocurre con la mayor parte de las normas jurdicas.Hay programacin condicional cuando la conducta debida se condiciona a la pre-sencia de un determinado supuesto de he cho, lo que ocurre tambin en las normasque reconocen derechos funda mentales, ya que en ellas se est previendo cul ha deser la respuesta del poder pblico cuando se da

teoriaconstitucion sistemafuentes otto

Documents

rgimen constitucional

significado poltico

nombre de constitucin

contenido poltico

rgimen constitucio nal

antiguo rgimen

posterior cambio de

llam constitucionalismo