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SENTENCIA:
Not. 9-5-12
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al
margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 107/2012
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DOÑA TANIA GARCÍA SEDANO
En la ciudad de Ávila, a cuatro de mayo de dos mil doce.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1188/2010, seguidos en el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 101/2012, entre
partes, de una como recurrente la mercantil BANKINTER S.A., representada por la
Procuradora XXXXXXXXX, dirigida por el Letrado XXXXXXXXXXXXXX, y de otra parte,
adherida al recurso, XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, representada por la Procuradora
XXXXXXXXXXXXXXXXXy dirigida por la Letrada XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ÁVILA, se
dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva dice:
"FALLO: que, estimando parcialmente la demanda presentada por
XXXXXXXXXXXXXXXX, representada por la Procuradora XXXXXXXXX y defendida por
la Letrada XXXXXXXXXXXXXX, contra Bankinter S.A., representada por la Procuradora
XXXXXXXXXXXX y defendida por el Letrado XXXXXXXXXXXXXXX:
A) Declaro la nulidad de pleno derecho del contrato de gestión de riesgos
financieros “Clip Bankinter 07-3.3” suscrito entre las partes con fecha 7 de marzo de
2007 y, en consecuencia, condeno a la parte demandada, la mercantil Bankinter
S.A., a pagar a la parte actora, XXXXXXXXXXXXXXX, la suma de seis mil setenta y
tres euros con seis céntimos (6.073,06 euros), así como el interés legal del dinero de
la citada suma desde la fecha de presentación de la demanda, 10 de diciembre de
2010, hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero
incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente
sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.
B) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas".
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el
presente recurso de apelación e impugnó la sentencia la parte actora, recursos
sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y
siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a
este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no
habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento
para deliberación, votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas
las prescripciones de carácter legal.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se
opongan a los siguientes.
SEGUNDO.- La demanda origen de la litis, interpuesta por XXXXXXXXXXXXXX
contra Bankinter S.A., postulaba sentencia que declarase la nulidad de pleno derecho
del contrato de Gestión de Riesgos Financieros “Clip Bankinter 07-3.3” suscrito inter
partes el día 7 de marzo de 2007, y la condena a la entidad demandada a pagar a la
actora la suma de 6.073,06 euros (diferencia entre los pagos hechos por la
demandante al banco y los efectuados por la entidad a la actora, en virtud de
liquidaciones trimestrales correspondientes al negocio jurídico litigioso) e intereses
desde la suscripción del contrato, y al abono de las costas. Dicha demanda
entrañaba el ejercicio de acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento,
al amparo del artículo 1300 del Código Civil, a fin de que se declare la invalidez del
susodicho negocio, denominado contrato de gestión de riesgos financieros “Clip
Bankinter 07-3.3”, alegando en esencia error y dolo afectantes al consentimiento por
falta de información bancaria acerca de su verdadera naturaleza e indeterminación
del objeto en relación a ciertas cláusulas contractuales, en particular las referentes a
la cancelación y existencia de cláusulas abusivas –distinto tratamiento respecto a la
facultad resolutoria, oscuridad en cuanto al sistema de cálculo de las liquidaciones y
valores del mercado utilizados, omisión del concepto como permuta financiera, e
imprecisión en la delimitación del riesgo- y como fundamento legal se invocaba los
artículos 1262 y siguientes, 1300 y concordantes del Código Civil, Ley 26/1988, de 29
de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, artículo 48.2,
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, artículos 2, 78 bis y 79 bis, Real
Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de
Valores y Registros obligatorios, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, artículos 1.2 y 3 y 10 bis, y Ley 7/1998, de
13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, artículos 1 y 8.1.
La sentencia de primer grado jurisdiccional dijo estimar parcialmente la
demanda, declaró la nulidad de pleno derecho del contrato en cuestión, y condenó a
la mercantil Bankinter S.A. a pagar a la actora la suma de 6.073,06 euros e interés
legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda hasta la data de la
sentencia, y el interés legal incrementado en dos puntos desde esta última hasta que
sea totalmente ejecutada, sin especial pronunciamiento sobre las costas.
Frente a dicha resolución se alza la demandada en procura de sentencia que
desestime la demanda, absuelva de la pretensión, y declare la validez del referido
contrato, con imposición de costas a la parte contraria, que impugna la resolución en
el solo particular de las costas, interesando sean impuestas a Bankinter S.A.
TERCERO.- El primer motivo del recurso principal denuncia falta de claridad,
exhaustividad, congruencia y motivación en la sentencia recurrida, defectos
causantes de indefensión, y ello porque la resolución de instancia tiene una
estructura confusa, haciendo propios los argumentos de otra sentencia, que trata sin
permitir una distinción diáfana entre ambas, mezclándolas en forma tal que se ignora
dónde alberga la ratio de la decisión, incurriendo a la vez en falta de motivación por
cuanto no aborda las cuestiones litigiosas ni contiene razonamientos que respalden el
fallo, y tampoco valora las pruebas practicadas, por lo que, en suma, no reúne los
requisitos exigibles conforme a los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
La mera lectura de la resolución pone de manifiesto, ciertamente, una
estructura equívoca y el desarrollo confuso de las cuestiones suscitadas, en tanto la
inserción de otras resoluciones judiciales recaídas en diferentes procedimientos, en
que se trataba materias semejantes a la litigiosa en este proceso, es difícilmente
deslindable, pues la tipografía, utilización de ordinales etc coincide y el
entrecomillado no es exacto, generando todo ello confusión, como también algunas
frases intercaladas que sugieren el traslado de bloques.
Sin embargo hemos de disentir sobre las consecuencias de ese defecto, pues
resulta claro que el Juzgador hace suyos los razonamientos de las sentencias
invocadas como precedente, asumiendo su ratio, y, se refiere al caso concreto objeto
de enjuiciamiento en distintos pasajes, evalúa la prueba practicada y resuelve todos
los aspectos sometidos a consideración judicial.
En suma, la sentencia agota la materia controvertida, no incurre en desajuste
respecto a las pretensiones formuladas por las partes, pues el juicio sobre
congruencia de la resolución precisa la confrontación entre su parte dispositiva
-dictum- y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos -litigantes-
y objetivos -causa de pedir y petitum- marco que respeta la resolución, ostentando
además la precisa exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones
racionales que justifican el fallo, y la falta de nitidez no comporta per se una tara
relevante si con esfuerzo exegético se alcanza a comprender su sentido y estructura.
CUARTO.- El siguiente motivo del recurso, desarrollado en varias alegaciones,
aborda la materia litigiosa tachando de contraria a Derecho la sentencia estimatoria
de la acción de nulidad, por faltar prueba que acredite el vicio del consentimiento
que se dice afectó a la demandante, existiendo por el contrario prueba que
demuestra su conocimiento de las características y riesgo asumido, y , añade, si
existió error no sería excusable ni invalidante, antes bien negligencia de la actora,
para terminar combatiendo la argumentación relativa al carácter oscuro y abusivo de
determinadas cláusulas del contrato.
Previo a cualquier otra consideración es recordar que, con un enfoque u otro
en función del casus datus, la cuestión litigiosa planteada ha sido objeto de
numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales, y también por esta
Sala, a propósito de contratos signados por la misma entidad bancaria ahora
recurrente, o por otras, en operaciones denominadas swap o permuta financiera,
tratándose por regla general de precedentes relativos a swaps de intereses. En
concreto, podemos citar como casos en que se ha declarado la nulidad del contrato,
o de sus cláusulas, principalmente por error en el consentimiento, en referencia al
producto denominado Clip Bankinter, las sentencias de la Audiencia Provincial de
Cáceres, de fecha 26 de marzo de 2012, Audiencia Provincial de La Coruña, 24 de
enero de 2012, 30 de diciembre y 7 de noviembre de 2011, Audiencia Provincial de
Cádiz, 23 de enero de 2012, Audiencia Provincial de Jaén, 13 de enero de 2012,
Audiencia Provincial de Badajoz, 26 y 10 de enero de 2012, Audiencia Provincial de
Burgos, 7 de febrero de 2012, 21 de diciembre de 2011 y 10 de noviembre de 2010,
Audiencia Provincial de Barcelona, 13 de diciembre de 2011, Audiencia Provincial de
Valladolid, 24 de mayo, 15 de julio y 29 de septiembre de 2011, Audiencia Provincial
de Navarra, 5 de diciembre de 2011, Audiencia Provincial de Toledo, de 2 de
noviembre de 2011, Audiencia Provincial de Sevilla, de 28 de noviembre de 2011,
Audiencia Provincial de Zamora, 22 de diciembre de 2011, Audiencia Provincial de
Pontevedra, 23 de diciembre de 2011 y 7 de abril de 2010, Audiencia Provincial de
Las Palmas, 16 de diciembre de 2011, Audiencia Provincial de Lugo, 26 de mayo de
2011, Audiencia Provincial de Salamanca, 31 de enero y 17 de octubre de 2011,
Audiencia Provincial de Asturias, 16 de diciembre de 2010, Audiencia Provincial de
León, 21 de enero de 2011, Audiencia Provincial de Palencia, 28 de septiembre de
2011, Audiencia Provincial de Álava, 7 de abril de 2009; en cambio otras resoluciones
han desestimado las acciones de nulidad, de contratos de permuta financiera, como
son las de la Audiencia Provincial de Madrid, 5 de marzo de 2012, Audiencia
Provincial de Barcelona, 22 de marzo de 2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, 7
de diciembre y 13 de enero de 2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, 6 de enero
de 2012 y 14 de enero de 2011, Audiencia Provincial de Valencia, 21 de octubre de
2011, Audiencia Provincial de Oviedo, de 14 de febrero de 2012, Audiencia Provincial
de Ávila, 9 de septiembre de 2010.
QUINTO.- Esta misma Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre
contratos de permuta financiera, además de en la sentencia que se acaba de citar,
en las de 12 de enero de 2012 y 27 de enero de 2011, relativas a distinta entidad
bancaria.
En la sentencia de 12 de enero decíamos que “para el correcto análisis de la
cuestión, conviene recordar que, consistiendo la operación de SWAP en una
transacción financiera en virtud de la cual dos agentes económicos acuerdan el
intercambio de flujos de pagos en el tiempo, y, en concreto, tratándose de swap de
interés, el intercambio sobre un capital nominal de referencia de los importes
resultantes de aplicar un coeficiente distinto sobre dicho nominal, a un plazo
determinado, y ello al objeto de posibilitar a las empresas la mejora de su
financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer por
fluctuaciones de los tipos de interés, buscando un endeudamiento más favorable en
función del previsible comportamiento del mercado de dinero, no está regulado en
nuestro ordenamiento, no obstante lo cual es unánime la doctrina en considerar que
nada impide que al amparo de lo dispuesto en los artículos 1255 del Código Civil, 50
y siguientes del Código de Comercio, sea admitida esta modalidad negocial, siempre
que su clausulado respete los principios y normas generales de contratación, y es
identificado por los tratadistas como contrato de permuta financiera, cuyas
características son las de un contrato único, principal, atípico aunque mencionado en
algunos cuerpos legales -v.gr. Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre
el Valor Añadido, Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre etc-, consensual,
bilateral, sinalagmático, de duración continuada etc; además, el swap de tipos de
interés tiene un innegable carácter aleatorio, que alguna resolución judicial ha tildado
de especulativo, y parte de la doctrina lo considera intuitu personae.
Desde luego, entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el
consentimiento de los contratantes, vid. artículo 1261 del Código Civil, que se
manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que
han de constituir el negocio, conforme al artículo 1262 del mismo texto, y que será
nulo –artículo 1265- prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Por ello la
formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y
eficaz exige plena conciencia de lo que significa el contrato y de los derechos y
obligaciones derivados, lo cual otorga importancia a la negociación previa y a la fase
precontractual, en que los negociantes merecen toda la información necesaria para
valorar cuál es su interés en el contrato y actuar en consecuencia, postulado que
alcanza especial intensidad si cabe en el ámbito de la contratación bancaria y con las
entidades financieras en general, lo que ha motivado en los últimos años una
especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de
conducta para dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, y
desde esta perspectiva importa destacar aquí la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores, que en su redacción vigente al tiempo de suscribirse los pactos
litigiosos y anterior a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre,
tras declarar en su artículo 2b incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los
contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés, ya establecía en
el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de
conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de
Economía, y en el art. 79.1 apartados a), c) y e), que debían comportarse con
diligencia y transparencia en interés de sus clientes y, entre otros pormenores,
asegurarse de que disponen de toda la información necesaria, y en desarrollo de
esas previsiones legislativas el R. D. 629/1993, de 3 de mayo, establecía en sus
artículos 4, 5 y 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes
determinada documentación, y el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a
propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, estableció el criterio
que expresan sus Memorias de los años 2007 y 2008, exigiendo que las entidades
financieras estén en condiciones de acreditar que antes de formalizar la operación se
ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento, en el que se
indiquen sus características principales, considerándose en caso contrario que su
actuación se opone a los principios de claridad y transparencia.
Sin embargo para que el error -nacido de falta de información- implique vicio
del consentimiento, conforme a los postulados generales, ha de recaer sobre la
sustancia de la cosa que fuese objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la
misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la doctrina legal
señala p.e. STS de 10 de abril de 1999, que ha de ser esencial y excusable, requisito
este último que el Código Civil no menciona pero se deduce del principio de buena fe
consagrado en su artículo 7, a valorar en atención a las circunstancias del caso, y se
erige en una medida de protección para la otra parte contratante; el error es
inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular (STS
de 4 de enero de 1982, 3 y 29 de marzo de 1994), de acuerdo con los postulados de
la buena fe, diligencia que ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda
índole que concurran en el supuesto, incluso las personales, no sólo las de quien ha
padecido el error, y se ha de atender a lo exigible, mayor cuando se trata de un
profesional, y menor cuando se trata de persona inexperta; igualmente la STS de 23
de julio de 2001 señala que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo
padece; y, no merece el calificativo de excusable el que obedece a la falta de
diligencia exigible a las partes contratantes, que implica cada una deba informarse
de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los
casos en que tal información le resulta fácilmente accesible (STS de 6 de febrero de
1996); en parecidos términos reiteran la misma doctrina las posteriores sentencias
de 24 de enero de 2003, 12 de noviembre de 2004, 17 de febrero de 2005, 22 de
mayo y 11 de diciembre de 2006. Por último es resaltable que la apreciación del
error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo, pues tal vicio
ha de ser apreciado con extraordinaria cautela y con carácter excepcional, en aras de
la seguridad jurídica, y necesidad de fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo
que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente
probado (SSTS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990)”.
SEXTO.- El “Contrato de gestión de riesgos financieros” concertado entre
XXXXXXXXXXXXXXXX y la entidad Bankinter S.A. en fecha 7 de marzo de 2007, cuya
copia aportan ambas litigantes, en sus Condiciones Generales expone con carácter
previo:
“I.- Que el cliente se ve expuesto a una serie de riesgos financieros diversos
cuya gestión pretende optimizar. Para ello y con el objeto de establecer un marco
general que le permita gestionar la totalidad o una parte de ese riesgo financiero, el
cliente pretende firmar con el banco el presente contrato marco de gestión de
riesgos financieros.
II.- El cliente conoce y acepta que los instrumentos financieros que suscribe,
conllevan un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento
de los mismos, como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés de manera
que, en caso de que la evolución de esos tipos de interés sea contraria a la esperada
o se produzca cualquier supuesto extraordinario que afecte a los mercados, se podría
reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el Cliente en el presente
contrato”.
Y más adelante, como cláusulas de las referidas Condiciones Generales, cabe
destacar las siguientes:
“1.- El presente contrato tiene por objeto fijar el marco de condiciones
aplicables al conjunto de instrumentos financieros de gestión del riesgo (en adelante
-los Productos-) que el Banco ofrecerá al Cliente con la finalidad de que éste pueda
gestionar la totalidad o parte de los riesgos financieros asumidos”.
“3.- El producto de Gestión del Riesgo implicará que periódicamente se
realicen una serie de liquidaciones, que generarán un resultado positivo o negativo
para el Cliente. En las Condiciones Particulares de cada Producto se establecerá la
periodicidad de las liquidaciones asociadas al mismo. En cada una de dichas
liquidaciones, se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del Cliente
correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el Cliente y el abono
por la parte a pagar por el Banco, de tal modo que el resultado neto será el que
resulte de la aplicación de la fórmula de Gestión del Riesgo que se haya pactado en
las correspondientes condiciones particulares”.
“6.- Una vez firmadas las Condiciones Particulares y transcurrido el Período de
Comercialización, de tal modo que el producto haya comenzado a desplegar sus
efectos, el Cliente podrá cancelar anticipadamente el Producto en cualquiera de las
fechas especificadas en las Condiciones Particulares del Producto, denominadas
-ventanas de cancelación-. En este caso, el resultado económico de la cancelación
vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la
cancelación y por el importe nominal contratado por el Cliente”.
“No obstante, si el Cliente solicitara la cancelación anticipada del Producto en
una fecha no incluida entre las -ventanas de cancelación-, el resultado económico de
la misma, que vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento
de la solicitud, podrá verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación
anticipada haya ocasionado al Banco y que éste podrá repercutirle”.
“…En los casos descritos en esta cláusula, se procederá a la correspondiente
liquidación positiva o negativa en la cuenta del Cliente, en función de las condiciones
existentes en el mercado en el momento en que se produzca la mencionada
resolución”.
En las Condiciones Particulares, con referencia a la práctica de las
liquidaciones trimestrales, se establece que: “En la cuenta corriente asociada se
producirá una única liquidación en cada periodo, resultante del neto de los dos
siguientes conceptos:
- Cliente paga
Primer Período (Trimestre 1 a 2): 3,80%
Segundo Período (Trimestre 3 a 4): 3,95% si Euríbor 3 meses (*) es
menor o igual a 4,45%, o (Euríbor 3 meses (*) - 0,10%) si Euríbor 3
meses (*) es mayor al 4,45%.
Tercer Período (Trimestres 5 a 14): 4,35% si Euribor 3 meses (*) es
menor o igual al 4,75%, o (Euríbor 3 meses (*) - 0,10%) si Euríbor 3
meses (*) es mayor al 4,75%.
- Cliente recibe
Trimestralmente: Euríbor 3 meses (*)”.
Pues bien, importa ahora destacar que es hecho controvertido y no
suficientemente aclarado, la entrega a la actora de otro documento, cuya copia obra
al folio 156 de los autos y constituye el Nº 4 de los aportados con el escrito de
contestación a la demanda, en que se explica las características del producto Clip
Bankinter 07-3.3, según expresa “Diseñado para mitigar el riesgo derivado de los
movimientos de los tipos de interés de una parte o del total del endeudamiento de la
empresa referenciado a tipo de interés variable, independientemente de la entidad
donde lo tenga financiado” y a continuación indica “A través de Clip Bankinter 07-3.3
el Cliente obtiene trimestralmente y durante el periodo de cobertura, un tipo de
interés variable referenciado a la evolución del Euríbor 3 meses, a cambio de pagar
un tipo de interés para cada trimestre, según el siguiente esquema de liquidaciones”;
y tras un cuadro esquemático y otros datos se indica como “ventajas del producto”:
- Durante el primer trimestre la estructura ofrece un tipo de interés fijo del
3,80%, por debajo de los niveles actuales de mercado.
- Durante los tres años y medio, la estructura ofrece un tipo de interés medio
del 4,21%, si no se alcanzan las barreras.
- Durante cada trimestre, la estructura ofrece una subvención del 0,10%, si se
traspasan las barreras fijadas.
SÉPTIMO.- Partiendo de estas premisas, la cuestión litigiosa se centra
primeramente en determinar si, en este caso concreto, la actora cuando firmó el
contrato tenía información suficiente para formar su voluntad sin error, o, de existir
ese error, si puede considerarse excusable o inexcusable por falta de diligencia;
igualmente, si de adverso existió alguna maquinación insidiosa, teniendo presente la
obligación de informar que recaía sobre la entidad bancaria, conforme a la legislación
aplicable en aquel momento -mes de marzo de 2007- y significadamente la Ley
26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito,
y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, al venir considerada por el
Banco de España y la Comisión del Mercado de Valores incursa la operación litigiosa
dentro de su ámbito.
Entiende la Sala que la firma del contrato se produjo en unas circunstancias
peculiares de premura, reconocidas por la empleada de la entidad bancaria Sra.
Herranz Arribas en el juicio, pues a la demandante, que carece de formación alguna
en materia financiera o bursátil, pues es graduado escolar y funcionaria de grado
medio, se le ofreció el Producto a última hora de la mañana del día en que finalizaba
la promoción y la posibilidad de concertarlo, y esto impidió un estudio pormenorizado
de las cláusulas negociales y un cálculo sosegado sobre la conveniencia de asumirlo;
además, la información proporcionada sobre la trascendencia del Producto fue
incompleta, y esta deficiencia ahonda el problema en tanto el contrato no está
redactado en un lenguaje llano y asequible para cualquier persona. En efecto, la
comercial XXXXXXXXXX explicó en el juicio la información proporcionada en torno al
Producto, y aunque sostiene haberlo presentado como una cobertura para mitigar el
riesgo de subida de los tipos de interés, en concreto el Euríbor, asociada a un
endeudamiento a tipo variable, ante la preocupación de la actora por las continuas
subidas del Euríbor afectantes a su crédito hipotecario, lo cierto es que reconoce que
al explicar su contenido nada dijo sobre las llamadas “ventanas de cancelación”, ni,
claro está, sobre el coste que implicara la cancelación anticipada, dato que estimó
innecesario dada la presumible vocación de cumplimiento contractual, ni tampoco
hizo simulaciones o escenarios que pudieran ilustrar a la clienta sobre las
consecuencias. Respecto a la entrega de información escrita complementaria
sostiene XXXXXXXXXXXXX haber proporcionado copia del documento o ficha obrante
al folio 156 de los autos, lo que niega la Sra.XXXXXXXXXX; en cualquier caso este
documento sólo contempla las ventajas anudadas al producto litigioso, sin referencia
concreta alguna a los riesgos en el supuesto de cambio en la evolución de los tipos
de interés: se dibuja como un artículo destinado a “mitigar” el riesgo derivado de los
movimientos de los tipos de interés, se habla de periodo de “cobertura” y de las
“ventajas”, y en el esquema de liquidaciones sólo se contempla situación de subida
de los intereses y en tesitura siempre favorable al cliente; en definitiva, comporta
una información incompleta, sin consignar referencia al riesgo o desventaja venidera
en el supuesto de bajada del tipo de interés en algún momento, y en nada concreta
los eufemismos con que las condiciones generales mencionan el riesgo de una
evolución adversa de los réditos.
OCTAVO.- Decíamos antes que, además, el tenor del contrato no es claro, y
significadamente es confuso y oscuro en lo atinente a la cancelación anticipada, a
que se refiere la condición general sexta, con remisión a las condiciones particulares
del producto, pues en este caso “…el resultado económico de la cancelación vendrá
determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación y por
el importe nominal contratado por el cliente”, para contemplar después, difusamente,
la solicitud de cancelación anticipada en fecha no incluida entre las ventanas de
cancelación, en cuyo supuesto “el resultado económico de la misma, que vendrá
determinado por las condiciones de mercado en el momento de la solicitud, podrá
verse minorado por el coste o perjuicio que esta cancelación anticipada haya
ocasionado al Banco y que éste podrá repercutirle”.
En parecidos términos se expresa el condicionado particular con el título
“ventanas de cancelación” que puede utilizar el cliente a voluntad ofreciendo
Bankinter “…un precio de cancelación acorde con la situación de mercado en cada
una de esas fechas” y “…podrá suponer, por parte de Bankinter, deshacer a precios
de mercado la cobertura del producto, por lo que Bankinter podrá repercutir al
cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la
cancelación anticipada del producto”.
Esta cláusula contractual resulta parca e insuficiente en orden a que el cliente
tenga total conocimiento del alcance que pueda tener la cancelación, y deja al mismo
al albur de lo que determine la entidad bancaria; bien pudo el contrato incluir una
pormenorización de conceptos sin perjuicio del carácter aleatorio determinado por las
condiciones del mercado existentes en cada momento; en efecto, aun sin definir una
cantidad de antemano a cargar en caso de cancelación anticipada, cosa imposible
por desconocimiento a priori de las fluctuaciones del Euríbor, esto no impedía que
con claridad se indicase lo que implicaría, el método para determinar el coste
asociado, ofreciendo, p.e., simulaciones o escenarios, o indicando los criterios de
cálculo. Aunque entendemos que de esa cláusula no forma parte propiamente la
advertencia “Durante toda la vigencia del periodo de comercialización y cuando
concurran circunstancias sobrevenidas en el mercado que, a juicio del Banco, alteren
sustancialmente la situación existente cuando se realizó la oferta del producto, el
Banco podrá revocar la oferta respecto del producto si bien en este caso el Banco
ofrecerá a los clientes un producto alternativo y de características similares al que se
les ofreció inicialmente”, pues esta indicación se refiere a la comercialización del
producto -su posible retirada del mercado tras la oferta- pero no atañe, obviamente,
a los negocios ya concertados, ni deja a merced de la entidad bancaria apartarse de
su cumplimiento, en todo caso la cláusula de cancelación anticipada no reviste el
mínimo de datos imprescindibles y adolece de vaguedad e imprecisión.
En definitiva, la contratante no tuvo conocimiento de las consecuencias de la
cancelación, y esto, sin comportar maquinaciones insidiosas por parte de la entidad
bancaria ni una conducta torticera que justifique sea declarada la existencia de dolo
afectante al consentimiento, sí implica tal falta de información error en un elemento
esencial, pues hurtaba un extremo fundamental atinente al motivo que justificó el
contrato -estabilizar los costes financieros ante el riesgo de subida de los tipos de
interés-, entrando por ello en consideración la disciplina de los artículos 1261, 1262,
1265 y concordantes del Código Civil, y la doctrina legal referente a la excusabilidad
del error, que ya apuntábamos ut supra, pues, en efecto, sobre ese aspecto, el
Tribunal Supremo ha indicado que para que el error invalide el consentimiento, se ha
de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se puede atribuir a negligencia
de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a
la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento (vid. SSTS de 14 y 18 de
febrero de 1994, 6 de noviembre de 1996, 30 de septiembre de 1999, 24 de enero
de 2003, 12 de noviembre de 2004 y 13 de febrero de 2007), y la sentencia de 18 de
febrero de 1994 indica que “la Jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del
error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada
parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o
relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y
que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las
personas: así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un
experto…la diligencia es por el contrario, menor, cuando se trata de persona
inexperta que entre en negociaciones con un experto (STS de 4 de enero de 1982)”,
admoniciones plenamente aplicables ahora.
NOVENO.- A la formación de la voluntad y excusabilidad del error no es
ajena la necesidad de estricto cumplimiento de la legislación relativa a la actuación
bancaria y protección del consumidor y además estamos en presencia de un contrato
de adhesión, en que el banco goza de posición predominante, pues diseña las
cláusulas a conveniencia, y aunque los derroteros que tomen acontecimientos
económicos como la fluctuación del Euribor no están al alcance de las entidades
bancarias, éstas tienen asesoramiento y medios para conocer con exactitud la
situación del mercado y previsiones de evolución a corto y medio plazo, y ello les
permite, si no eludir, sí minimizar el riesgo, lo que exige como contrapartida un
escrupuloso acatamiento de la normativa nacida en protección de sus clientes, y en
el caso de méritos la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios -hoy derogada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre- cuyo artículo 1, apartados 2 y 3, delimita el ámbito subjetivo de la
misma atribuyendo la condición de consumidor al destinatario final del producto o
servicio, y cuyo artículo 10 exige para las cláusulas no negociadas individualmente
concreción, claridad y sencillez en la redacción, predicando el artículo 10 bis la
nulidad de las cláusulas abusivas, que se tendrán por no puestas, y exigiendo
también buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo
que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
Igualmente la normativa que regula las relaciones contractuales entre bancos
y clientes, Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito, cuyo artículo 48.2 sienta como una de las bases que deben
presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los contratos
se formalicen por escrito y reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los
compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas
ante las eventualidades propias de cada clase de operación; también la Ley 7/1998,
de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuyo artículo 7
rechaza todas aquellas condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles al extremo de que puede ser decretada su nulidad de pleno derecho
si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato, y la Ley 24/1988, de 28
de julio, del Mercado de Valores, que ya con anterioridad a su reforma por Ley
47/2007, de 19 de diciembre, vino a establecer como comprendidos en su ámbito
una serie de instrumentos financieros, y entre los mismos los de permuta financiera
de tipo de interés, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no
sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no, y sus artículos 78
y siguientes exigen a cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o
indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores -incluidas entidades
de crédito- una serie de normas de conducta, tales como comportarse con diligencia
y transparencia en interés de sus clientes y mantenerlos adecuadamente informados,
y el Real Decreto 629/1993, de 15 de febrero, sobre Normas de actuación en los
Mercados de Valores, y Registros Obligatorios, dictado en desarrollo de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción original atañe a la
regulación de los mercados primarios y secundarios de valores, estableciendo a tal
fin los principios de su organización y funcionamiento, las normas rectoras de la
actividad de cuantos sujetos y entidades intervienen en ellos y su régimen de
supervisión, y la Ley reposa sobre el concepto de “valores negociables”,
representados por medio de anotaciones en cuenta o por medio de títulos, alude a
entidades relacionadas con el mercado de valores, incluyendo a los bancos, y fija
unas normas de conducta a respetar por cuantas personas o entidades ejerzan
actividades relacionadas, incluso antes de la reforma introducida por Ley 47/2007, de
19 de diciembre, significando la necesidad de que la información a la clientela debe
ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta
interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.
DÉCIMO.- Llegados a este punto recuérdese que la carga de la prueba sobre
la corrección y suficiencia del asesoramiento o información incumbe a la entidad
bancaria -respecto a la cual la diligencia exigible no es la propia de un buen padre de
familia, sino la específica del ordenado empresario-, conforme a las previsiones
generales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque, ciertamente,
satisfecha esa impensa corresponda a la parte adversa justificar la existencia de un
vicio invalidante del consentimiento, pues éste se presume válidamente prestado,
conforme a inconcusa doctrina legal de la que son ejemplo las SSTS de 23 de julio de
2001, 12 de julio de 2002, 12 de noviembre de 2004 y 17 de julio de 2006.
Como ya anticipábamos, la parquedad de las explicaciones ofrecidas a la
Sra.XXXXXXXXXXX, oscuridad de las cláusulas, en concreto la relativa a cancelación
anticipada, aunque otras no sean tampoco un modelo de claridad, -y sobre esto es
ilustrativo el tenor de la cláusula relativa a liquidaciones y el reproche que ha
merecido por parte del Servicio de Reclamaciones del Banco de España la falta de
transparencia en la información facilitada con motivo de las liquidaciones practicadas,
al no acreditar la procedencia del tipo aplicado, lo que supone una actuación
contraria a las buenas prácticas bancarias-, todo ello exige aceptar que existió vicio
en el consentimiento por error excusable, sin perjuicio de la nulidad de la cláusula
relativa a la cancelación anticipada, nulidad que conlleva la del contrato, por ser un
elemento determinante en la formación del consentimiento la posibilidad de resolver
de forma anticipada el contrato, y sus condiciones en cuanto ese aspecto se
relacionan directamente con el riesgo asumido.
Por último, saliendo al paso de la tesis, expresada por la recurrente, de que el
Juzgado a quo carece de competencia para conocer de algunas vertientes de la litis y
“la Ley General de Condiciones de Contratación… ni siquiera es invocable ante un
Juzgado de Primera Instancia ni es aplicable por el mismo para resolver las
cuestiones que le puedan ser planteadas en este tipo de acción” hemos de aclarar,
parafraseando el auto de fecha 2 de febrero de 2012 de la Audiencia Provincial de
Madrid, que los Juzgados de Primera Instancia tienen competencia genérica, residual
y subsidiaria, y conocen de aquellas materias conexas no atribuidas a los Juzgados
de lo Mercantil con carácter exclusivo y excluyente, y la mera formulación de una
pretensión con fundamento en un contrato que contenga Condiciones Generales de
la contratación no determina la competencia de los Juzgados de lo Mercantil.
En los términos de la demanda no es posible sostener que la demandante esté
ejercitando una acción individual de nulidad de las cláusulas del contrato al amparo
del artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino que
pretende la declaración de nulidad de las cláusulas por abusivas, y no solicita
declaración de nulidad de pleno derecho de los contratos denominados Clip
Bankinter, de gestión de riesgos financieros, sino que la información dada fue
confusa e insuficiente provocando con ello un vicio del consentimiento, materia
claramente civil.
UNDÉCIMO.- El recurso adhesivo deducido por Doña XXXXXXXXXXX impugna
el particular relativo a las costas, pues el Juzgador no las impuso argumentando que
la estimación de la demanda fue parcial, y aun cuando se considerase sustancial, las
dudas jurídicas que suscita la materia litigiosa, como ponen de manifiesto las
sentencias contradictorias existentes sobre el tema, desaconsejaría la condena.
El artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que lo dispuesto en
el artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de
apelación en que se impugne la condena o la falta de condena en las costas de
primera instancia, y en estricta aplicación de los postulados de dicho precepto hemos
de indicar, en primer termino, que uno de los pedimentos formulados, relativo a los
intereses, fue significativamente matizado por la sentencia, pues se pretendía su
pago, por el total de la cantidad reclamada, desde la fecha de la suscripción del
contrato (día 7 de marzo de 2007), a pesar de que las repercusiones económicas del
contrato fueron paulatinas mediante sucesivos cargos o liquidaciones negativas a lo
largo de varios años, y retrotraer el devengo de intereses al momento inicial
supondría un enriquecimiento sin causa pues, además, durante casi dos años las
liquidaciones fueron favorables.
En otro orden de cosas, hacemos nuestro el acertado razonamiento del Juez a
quo en torno a la existencia de dudas de derecho que hacen inoportuna la
imposición.
DUODÉCIMO.- Procede desestimar los recursos principal y adhesivo,
confirmando la resolución de instancia, sin especial pronunciamiento sobre las costas
de esta alzada, ex artículo 398 de la Ley procesal civil.
Vistos los preceptos citados y demás aplicables.
FALLAMOS: que desestimando el recurso de apelación interpuesto por
Bankinter S.A., y la adhesión formulada por DoñaXXXXXXXXXXXXX, contra la
sentencia de fecha 21 de diciembre de 2011, dictada por el Titular del Juzgado de
Primera Instancia Nº 4 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 1188/2010, de que este
rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus
particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos
que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido
con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.