CLAUDIO KIPER Director

CDIGO CIVIL COMENTADO

DOCTRINA - JURISPRUDENCIA - BIBLIOGRAFA

DERECHOS REALES

Tomo II Artculos 2611 a 2969

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Queda hecho el depsito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA

AUTORES DE ESTE TOMO

Artculos Autores

2611 a 2613 CLAUDIO KIPER

2614 JOS LUIS LPEZ CASTIEIRA

2615 a 2660 CLAUDIO KIPER

2661 a 2672 MARIANO C. OTERO

2673 a 2755 RICARDO JOS PAPAO

Ley 13.512 JORGE RAL CAUSSE

2756 a 2806 CLAUDIO KIPER

2807 a 2969 ROBERTO MALIZIA

TTULO VI DE LAS RESTRICCIONES

Y LMITES DEL DOMINIO

Bibliografa general ALONSO PREZ, M , Las relaciones de vecindad, en Anuario de Derecho

Civil, Madrid, 1983, p. 357; BONFANTE, Pietro, Las relaciones de ve-cindad, Madrid, 1929; GONZLEZ ALEGRE, Bernardo, Las relaciones de vecindad, Barcelona, 1967; HERNNDEZ GIL, F., Las relaciones de vecindad en el Cdigo Civil, Madrid, 1975; DEZ-PICAZO, Luis, Los lmites del derecho de propiedad en la legislacin urbanstica, RDU, 1971, p. 13; RUB1NO, Domnico, Modernas tendencias sobre las limitaciones del derecho de propiedad en Italia, Revista Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 185; NOVILLO CORVALN, S., El dominio en el Cdigo Civil. Hacia la verdad de su doctrina, en L.L. 3-61, sec. doct.; LPEZ MESA, Marcelo, El derecho de dominio y su status actual (de nuevo sobre las limitaciones urbansticas al derecho de dominio), en J.A. 2000-IV-1174; CIMA (h), Luis, Restricciones, lmites al dominio e inembargabilidad en la Ley de Radiodifusin, en J.A. 1986-11-744.

Art. 2611 Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el in-ters pblico, son regidas por el derecho administrativo.

Concordancias: arts. 1502, 2341, 2418, 2511 a 2513, 2542, 2549, 2621, 2637, 2639, 2640, 2645, 2796; art. 17, Const. Nac.

A) Bibliografa especial DASSEN, J., El artculo 2611 del Cdigo Civil y su fuente, en L.L. 3-78,

sec. doct.; BIELSA, Rafael, Limitaciones impuestas a la propiedad en

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inters pblico. Restricciones y servidumbres administrativas, Buenos Ai-res, 1923; MARIENHOFF, M., Tratado de Derecho Administrativo, Bue-nos Aires, 1980, t. IV, Cap. 1.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Restricciones al dominio. Concepto y caracteres. 2. Las restricciones no son

servidumbres 3. Restricciones y lmites en inters pblico, a) Restriccin del mime-rus clausus. b) Reservadas al Derecho Administrativo, c) Restricciones del Cdigo Aeronutico.

1. Restricciones al dominio. Concepto y caracteres

El Cdigo trata en este Ttulo VI del Libro Tercero la materia relativa a las restricciones y lmites del dominio, a partir del artcu-lo 2611.

Cabe recordar la ltima parte de la Ley XIII del Ttulo XXXII de la Partida III de las Leyes de Partidas que el mismo Vlez cita en la nota del artculo 2506, que expresa que "segn dijeron los sabios an-tiguos, aunque el hombre tenga poder de hacer en lo suyo lo que quisiese, dbelo hacer de manera que no haga dao ni atropello a otro". Es as que el derecho de dominio est sometido a numerosas restricciones, no slo respecto de los vecinos y fundos contiguos sino tambin en el inters pblico. Recordando tambin las palabras que tom Vlez de la obra de Demolombe y que puso como ltimo prrafo de la nota del artculo 2508: "Cuando establecemos que el dominio es exclusivo (y absoluto), es con la reserva que no existe con este carcter, sino en los lmites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideracin esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del inters general y colectivo, sobre el inters individual".

Establece el artculo 2611 que "Las restricciones impuestas al do-minio privado slo en el inters pblico, son regidas por el Derecho Administrativo", con lo cual se le reconoce al Estado un extraordinario poder de limitacin del dominio, al instituirse el numerus apertus para las restricciones impuestas en el inters pblico por el Derecho Ad-minislralivo.

Sin embargo, en el Cdigo existen algunas restricciones al dominio,

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Art. 2611

como dice nuestro artculo 2611, fundadas tambin en el inters p-blico, como sucede, por ejemplo, con el camino de sirga (art. 2639) o con las clusulas de inenajenabilidad (arts. 2612 y 2613), aunque tal vez en ellos prevalezcan connotaciones de inters pblico, como ocurre asimismo con el principio del numerus clausus (art. 2502).

Dice Vlez al respecto, en el segundo prrafo de la nota del artculo 2611, que "Las restricciones al dominio privado en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el nico objeto de este ttulo. Y si agregamos disposiciones sobre la libre transmisin de los bienes, es en el inters de esos mismos bienes". Luego, en la misma nota, dice que "Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de determinar los lmites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de conciliar i los intereses opuestos de los propietarios vecinos".

Se puede decir, entonces, que restricciones y lmites al dominio son las normas legales (nunca convencionales) que regulan ese derecho real, compatibilizando los derechos y obligaciones que por igual gozan los hombres en sus relaciones de vecindad (en inters predominante-mente privado), o en miras de un inters pblico, para armonizar el Derecho Privado o individual con el inters general y colectivo.

Es decir, pues, que existen restricciones y lmites fundados "en razones de vecindad" y restricciones y lmites del dominio "en con-sideracin a un inters pblico".

Modernamente se ha querido justificar las restricciones al dominio en inters recproco de los vecinos en las doctrinas, entre otras, del abuso del derecho y del uso excepcional del fundo.

Por la primera de esas doctrinas se ha sostenido que a la propiedad raz se la debe usar y gozar de manera normal, pero ello no abarca ni justifica una cantidad de situaciones creadas por los establecimientos fabriles, donde el uso que stos dan a la propiedad es totalmente distinto del que se le da al inmueble cuando se lo destina a otros fines, como, por ejemplo, para vivienda, sanatorio, etctera, con lo que vara dia-metralmente para unos y otros el concepto de normalidad, siendo ade-ms que en la doctrina del abuso del derecho el acto que ejecuta el agente debe ser sin beneficio para l, o al menos debe ser antisocial, antieconmico o con otros fines que no merezcan la tutela jurdica.

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Y esto no sucede con la actividad industrial o comercial, donde, pre-cisamente, quien la ejerce pretende sacar el mejor provecho para s, lo que en definitiva beneficia a la sociedad toda, ni se puede decir, por lo mismo, que sea antisocial, antieconmica o que tenga fines que no merezcan la tutela jurdica.

En el uso excepcional del fundo, el legislador supone que los in-muebles tienen tambin un "uso normal" u ordinario. Lo que sale de ese marco genera para el propietario una responsabilidad de tipo ob-jetivo, basada en la idea de que quien goza de los beneficios de una actividad debe cargar con los perjuicios que ella ocasiona a los dems. Algo de eso se aprecia en el actual artculo 2618, que prescinde de la idea de culpa.

El problema de las restricciones del Ttulo VI, aunque no son las nicas que regula el Cdigo, como se ver, atae ms a los vecinos que a los miembros de una comunidad.

2. Las restricciones no son servidumbres

Dice Vlez en la nota al artculo 2611, criticando a los cdigos que incluyen entre las servidumbres prediales a las restricciones y lmites del dominio (por ej., el Cdigo francs, arts. 671, 674, 675, etc.), que "Las restricciones y lmites que en este Ttulo imponemos al dominio, son recprocamente impuestos a los propietarios vecinos por su inters respectivo, y no suponen una heredad dominante, ni una heredad sirviente". En efecto, para que se pueda hablar de servi-dumbres prediales se requieren dos fundos, soportando la carga slo el fundo sirviente, pero no el dominante; en cambio, en materia de restricciones y lmites, la posicin recproca de los dos inmuebles es jurdicamente idntica.

En las servidumbres no pueden tener cabida las obligaciones de hacer como carga del titular del inmueble en su carcter de tal (arts. 1010 y 3042), lo que s sucede en las restricciones y lmites (por ej., arts. 2616, 2626, 2631, 2633, etc.).

Las reslricciones y lmites son comunes a todos los inmuebles, lo que no sucede con las servidumbres, que pueden o no existir, y que en lodo caso deben ser materia de prueba (arts. 2523 y 2805). Las

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Art. 2611

restricciones no dan lugar a indemnizaciones, por el contrario, las ser-vidumbres generan un derecho al resarcimiento en favor del titular del fundo sirviente (vgr.: art. 3073).

Por ltimo, cabe puntualizar que las servidumbres pueden originarse en una disposicin de la ley (arts. 3068, 3082, 3097, etc.) o en el contrato (art. 2977), y en cambio las restricciones y lmites no pueden ser sino legales al no poder modificar las particulares la reglamentacin del derecho de dominio (art. 2502).

3. Restricciones y lmites en inters pblico

Las restricciones y lmites de que trata el Cdigo son, como se dijo, las fundadas en razones de vecindad; en cambio, las restricciones y lmites en inters pblico son las creadas en razones de comunidad. En las primeras hay un inters privado; en las segundas, un inters pblico. En las del Cdigo Civil prevalece el elemento individual; en las de inters pblico, el elemento social, aunque esta divisin no fue respetada de manera estricta por el Codificador.

a) Restriccin del "numerus clausus" La restriccin que el titular del dominio sufre en este aspecto se

refiere a su falta de libertad para modificar, por s o por acuerdo de partes, la regulacin de sus derechos y obligaciones inherentes al uso y goce de aqul, o bien a su imposibilidad de crear por contrato otros derechos reales distintos de los reconocidos por la ley, o desmembrar su dominio con otros derechos reales no reconocidos por el Cdigo (ver comentario a los arts. 2502, 2503 y 2614).

b) Reservadas al Derecho Administrativo Ahora bien, las restricciones y lmites en inters pblico son lato

sensu objeto del Derecho Administrativo. El artculo 2611 es la llave que acciona permanentemente la administracin pblica para regular todo lo relativo al urbanismo y a la edificacin, por medio de los cdigos de planeamiento (municipales y provinciales) y de los cdigos de edificacin referentes al uso, ocupacin y subdivisin del suelo, etctera, y que crean numerosas restricciones a la propiedad privada,

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tales como la zonifcacin (zona residencial, comercial, industrial, etc.), donde se establece taxativamente qu tipo de edificios podrn ser cons-truidos, hasta qu altura, para qu fines, superficie mnima edificada por persona, actividad que podr desarrollarse en ellos, fondo libre, lnea de edificacin, etctera.

Pero existen muchas otras normas de carcter administrativo -por ejemplo, las ordenanzas municipales-, por las cuales se imponen otras restricciones al uso de la propiedad privada, verbigracia, las relativas a las inmisiones materiales e inmateriales de los distintos estableci-mientos industriales y comerciales (frigorficos, hilanderas, locales de diversin nocturna, casas de comida, etc.), y as, por caso, se establece que la msica, ruidos o vibraciones producidas en el interior del in-mueble no podrn trascender al exterior por ningn concepto, para lo cual debern contar con las instalaciones adecuadas a ese fin, etctera.

As, pues, cabe afirmar que las restricciones al derecho de dominio en el solo inters pblico son ilimitadas en su nmero y objeto. El poder administrador las crea y regula en virtud de las facultades con-feridas por el artculo 2611, y en ejercicio del poder de polica que le es propio.

Las restricciones administrativas son generales (rigen para todos los que se encuentren en una misma situacin), tienden a proteger al pblico, actuales, constantes, no se extinguen por el no uso y no generan derecho a indemnizacin. En caso de controversia, es competente el fuero contencioso administrativo.

Adems de no poder la administracin ejercer su derecho en forma irrazonable, el nico lmite que en realidad reconocen estas restric-ciones es la Constitucin Nacional, porque so pretexto de defender el inters general, mediante el mecanismo de restricciones que posibilita el artculo 2611, no se podra llegar, sin embargo, hasta el extremo de desnaturalizar las garantas constitucionales. Las restricciones ad-ministrativas pueden imponer una obligacin de dejar hacer (por ej., la colocacin de chapas de la numeracin del inmueble, o con el nombre de la calle, ele), de no hacer (por ej., no construir ms all de deter-minada altura, o en el fondo del terreno, etc.), y pueden tambin im-poner una obligacin de hacer (por ej., ordenar instalar adecuadamente una mquina para que no produzca vibraciones, etc.).

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Adems, al no producir las restricciones administrativas un des-membramiento de la propiedad (como en las servidumbres), ellas por s mismas no dan lugar a indemnizacin alguna, salvo el accionar doloso o culposo de sus agentes, pero esto ser ya por otra causa (arts. 33, 43 y 1109) y no por efecto de la restriccin.

Asimismo, en principio, son ejecutorias, lo que significa que el particular no puede oponerse a la restriccin, salvo el ejercicio de su propio derecho de dominio (por ej., no permitir el acceso a su pro-piedad), en cuyo caso la administracin deber ocurrir ante el juez competente para que dirima la cuestin, y salvo tambin cuando sea procedente deducir el interdicto de obra nueva (art. 619, CPCCN).

c) Restricciones del Cdigo Aeronutico En consideracin al universal fenmeno humano de las comunica-

ciones y movilidad del hombre, que han desarrollado la aeronavega-cin hasta el punto en que la conocemos actualmente, la legislacin ha establecido restricciones al dominio que tienen por finalidad y jus-tificativo coadyuvar a la actividad aeronutica, preservndola de po-sibles accidentes y posibilitando la operacin de las aeronaves.

En primer lugar, nadie puede en el ejercicio de su derecho de dominio (pese a lo dispuesto en el art. 2518) oponerse al paso de una aeronave, sin perjuicio de ser indemnizado en caso de que sufra un dao (art. 6o, Cd. Aeronutico). Existen otras restricciones en el C-digo Aeronutico cuyo examen excede el objeto de esta obra.

C) Jurisprudencia A las restricciones y lmites al dominio privado le siguen las

pautas de convivencia que deben presidir toda relacin de vecindad, y sin las cuales sera imposible vivir en sociedad. Pautas stas que han de estar abonadas por las consabidas notas de tolerancia y ra-cionalidad1.

Cuando medie un cercenamiento significativo del dominio, debe descartarse la hiptesis de una mera restriccin de las previstas en el

1 ClaCC de Mar del Plata, sala I, 12-3-98, LLBA 1999-233.

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articulo 2611. Dichas restricciones en el solo inters pblico se refieren al contenido normal de dominio, determinan sus lmites y, en principio, no son indemnizables2.

Los efectos jurdicos de la ubicacin de una finca dentro de una zona de retiro de construcciones distan de aquellos atribuibles a la de afec-tacin a expropiacin, comportando la primera slo una restriccin al dominio en aras del inters pblico (art. 2611, Cd. Civ.), mientras que la segunda redunda en un supuesto de adquisicin del dominio privado por parte del ente expropiante, con miras a la satisfaccin de una uti-lidad pblica; sin embargo, en ambos casos existe un menoscabo pa-trimonial cierto, y fcilmente determinable, no ya por la cercana a la red vial, sino por la reduccin de su valor en el mercado inmobiliario3.

El artculo 2611 remite al Derecho Administrativo para el trata-miento de las restricciones impuestas al dominio privado "slo" en el inters pblico; este supuesto es distinto del de autos, donde el pleito ha sido promovido precisamente por un particular para lograr que se destruya un edificio o que se le concedan indemnizaciones por el le-vantamiento de una construccin por otra persona que, aunque fuere pblica, acta aqu en el mbito privado, y donde se han alegado perjuicios que no conciernen a la comunidad en general, sino concre-tamente al inters del actor4.

Por la construccin de un puente carretero la desvalorizacin del inmueble del actor por "vereda, ancho, plano inclinado y niveles" no puede suscitar perjuicio indemnizable alguno, no slo porque se trata de porciones del dominio pblico (art. 2340, nc. 7o, Cd. Civ.), sino porque, en todo caso, la alineacin de las calles cae dentro del mbito de las limitaciones al dominio impuestas por razones de inters pblico (art. 2611, Cd. Civ.), restringiendo y delimitando la propiedad privada, cuyo contenido normal es, precisamente, el confinado por dichos lmites. Para la "reduccin de calzada" valen las consideraciones precedentes5.

2 CNCiv., sala C, 11-8-88, J.A. 1990-1-344.

' CNCiv., sala F, 16-2-84, J.A. 1984-IV-101; ver tambin: sala A, 26-7-84, D.J. 1985-1-613.

1 CNCiv., sala F, 29-2-84, J.A. 1984-111-596.

5 CNKed.CAdm., sala 1,28-6-94, "Daz, Andrs c/Prov. de Buenos Aires s/Contrato

de obra pblica".

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En el supuesto de una actividad ejercida en un inmueble privado, el permiso para habilitarlo a los fines del expendio de combustibles, autorizado por la administracin en ejercicio del poder de polica debe interpretarse como una restriccin impuesta al dominio por razones -en la especie- de seguridad pblica y, por lo tanto, regido por el Derecho Administrativo (art. 2611, Cd. Civ.), que limita el carcter absoluto del dominio6.

La calificacin legal de utilidad pblica no implica determinar en ley especial cada bien afectado o cada obra referida a la expropiacin; basta, para salvar el principio de la inviolabilidad de la propiedad, la autorizacin legal para expropiar; en consecuencia, la afectacin parcial del inmueble en la especie -a la franja no edificable a que se refiere el artculo 612 del Cdigo de Planeamiento Urbano- importa, no una simple restriccin dominial (art. 2611 del Cd. Civ.), sino el ejercicio de facultades expropiatorias previstas por la ley 1583, desde que de hecho el bien ha quedado prcticamente en estado de indisponibilidad, por las obvias dificultades que tendrn sus propietarios en venderlo, ya que cualquier hipottico comprador se ver indudablemente retrado a pagar el justo precio de un bien sometido a las limitaciones de la lnea municipal de edificacin particularizada7.

La expropiacin no es materia regida por el Cdigo Civil8. Las leyes provinciales que imponen la exigencia del plano de men-

sura y el certificado catastral a los fines de autorizar las pertinentes escrituras traslativas de dominio y su ulterior inscripcin, establecen una restriccin a la propiedad privada en inters pblico y, consecuen-temente, estn regidas por el Derecho Administrativo conforme lo dis-pone el artculo 2611 del Cdigo Civil9.

Las restricciones en el inters pblico no estn sujetas a inscribirse en el Registro de la Propiedad10.

Art. 2612 El propietario de un inmueble no puede obligarse a no ena-

6 CNCiv., sala D, 10-12-85, J.A. 1986-IV-438.

7 CNCiv., sala A, 22-4-85, J.A. 1985-1 V-l43.

8 C.S.J. de la Nacin, Fallos: 308:2564.

9 S.C.J. de Mendoza, sala III, L.L. 1992-E-159.

10 CNCiv., sala C, 20-8-81, "Rodas c/Municipalidad de la Capital".

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jenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjui-cio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l.

Concordancias: arts. 5o, 18, 1197, 1364, 2336 a 2338, 2506, 2513, 2515, 2613, 2614, 3157, 3162; art. 30, ley 17.801.

A) Bibliografa especial SNCHEZ DE BUSTAMANTE, M., La propiedad, limitaciones a la disposi-

cin jurdica segn el rgimen del Cdigo Civil, Buenos Aires, 1947; ACUA, P., El embargo voluntario y los registros de la propiedad inmue-ble, en L.L. 143-947; MOLINARIO, Alberto D., Las inhibiciones volunta-rias, en L.L. 1975-C-214; FONTBONA, Francisco I. J., Estado de cuestio-nes. Principios de publicidad e inscripcin, inhibicin voluntaria, en Revis-ta del Notariado, N 713, 1970, p. 1595; ROCCO, Emma, De las llamadas inhibiciones voluntarias y la ley 17.801, en L.L. 1978-C-887; GARCA CON1, R., Registracin inmobiliaria argentina, Buenos Aires, 1983; GAR-CA COM, R. y RODRGUEZ, Carola, Reflexiones sobre la indisponibili-dad voluntaria, en Revista Notarial 844-19; ANDORNO, Luis, La llamada "indisponibilidad voluntaria" en el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Cmara de Diputados de la Nacin, en L.L. 1995-D-1559; CURA GRASSI, Domingo, Indisponibilidades voluntarias, en L.L. 1996-A-l 541; RUSSOMANO, M. y MAYO, J., El legado bajo condicin potestativa negativa en el Cdigo Civil argentino, en L.L. 1986-B-1031.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Restricciones a la libre disposicin jurdica. Clusula de inenajenabilidad.

2. La denominada "inhibicin voluntaria".

1. Restricciones a la libre disposicin jurdica. Clusula de inenajenabilidad Conforme a lo establecido por el artculo 2337, son casos de inena-

jenabilidad relativa y, por tanto, estn fuera del comercio, las cosas cuya enajenacin se hubiese prohibido por actos entre vivos o por disposicin de ltima voluntad, en cuanto tales prohibiciones estn permitidas. Tambin dice el Cdigo que es prohibida la clusula de no enajenar a persona alguna, pero no a persona determinada (art. 1364).

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Arl. 2612

Es decir, entonces, que si alguien enajena un inmueble, y en ese acto jurdico se incluye la prohibicin de venta ulterior a una persona determinada, esa clusula es vlida, y si est incluida en el ttulo, ella integra el dominio.

Ahora bien, qu sucedera en el supuesto de violacin de dicha clusula? Si ella ha sido puesta como condicin resolutoria, ninguna duda cabe de que el anterior propietario puede demandar, judicialmente, la nulidad del acto y reivindicar la cosa (arg. arts. 2670 y concs.). Si solamente se hubiere estipulado para el caso de violacin una pena de multa, ser el cobro de esta multa lo nico que podr perseguir el anterior propietario. Si la clusula prohibitiva no estuviese pactada como condicin resolutoria, ni tampoco impuesta como multa, y ella es violada, cabe interpretar que el anterior propietario puede demandar la devolucin de la cosa a este tercer adquirente, porque al estar dicho acto jurdico inscripto en el registro, ste no puede alegar su buena fe, y aun cuando la clusula no estuviese registrada, de todos modos le sera oponible, pues su existencia surgira del correspondiente estudio de ttulos (ver nota del art. 2663).

Correlativamente con lo dispuesto por el artculo 1364, de que es prohibida la clusula de no enajenar a persona alguna en los actos a ttulo oneroso, el artculo 2612 dispone que el propietario de un in-mueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l, lo que significa que la cuestin deber resolverse en una accin de daos y perjuicios.

Esto tendr mayor relevancia en el caso de las cosas muebles, las que si son transmitidas a un adquirente de buena fe y a ttulo oneroso no podrn ser reivindicadas. Si bien el artculo 2612 slo alude a inmuebles, es vlido pensar que, correlacionado con los artculos 1364 y 2613 -este ltimo alude expresamente a bienes muebles o inmue-bles-, nada impide la aplicacin de las mismas reglas en torno a las cosas muebles. Por otra parte, aunque se prescinda del artculo 2612, la responsabilidad por los daos sera consecuencia de los principios generales que rigen el incumplimiento contractual. En suma, la clusula de no enajenar es ineficaz para impedir la transmisin, porque la ley, por razones de orden pblico, procura garantizar la plena disponibilidad

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del dominio e impedir una vinculacin disfrazada de los bienes. Se trata tambin de favorecer la circulacin de la riqueza. El Cdigo instrument un sistema contrario a la indisponibilidad ilimitada de los bienes, que se atena en los actos a ttulo gratuito.

2. La denominada "inhibicin voluntaria" Adems de las medidas cautelares ordenadas por los jueces, algunas

personas, voluntariamente, deciden inhibirse para as protegerse o ga-rantizar derechos de acreedores. Se trata de una autolimitacin a la facultad de disponer, especialmente cosas registrables. Estas medidas carecen de efectos respecto de terceros, ya que contraran lo dispuesto por el artculo 2612 y no encuadran en lo previsto por el artculo 30 de la ley 17.801, razn por la cual el Registro de la Propiedad Inmueble no admite su inscripcin (Molinario, Alterini, Garrido-Andorno. En contra: Fontbona, Garca Coni).

Sin perjuicio de lo expuesto, se seala que el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 crea como nuevo derecho real a la "indisponibilidad voluntaria", por la cual el constituyente se inhibe, por un plazo no mayor de cinco aos, para transmitir o constituir derechos reales sobre cosas registrables.

C) Jurisprudencia La clusula del mutuo hipotecario por la que el condmino se

compromete a no transferir el inmueble a terceros sin autorizacin, no obsta a que los restantes condminos puedan obtener la divisin de condominio y, llegado el caso, efectivizarla en pblica subasta. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 2612, la venta ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales por la violacin de la clusula convenida'.

La clusula inserta en la escritura hipotecaria, mediante la cual se convino la caducidad de los plazos acordados para el pago del saldo del precio y la consiguiente exigibilidad del total adeudado, sin nece-sidad de interpelacin judicial o privada, en caso de que el deudor

1 CNCiv., s:ila (', 5-3-96, J.A. 1999-IV, sntesis.

:'()

Art. 2613

hiciera cualquier acto de disposicin onerosa o gratuita del inmueble, resulta ineficaz por oponerse a las expresas previsiones de los artculos 1364 y 2612 del Cdigo Civil. Si bien la inoperancia de dicha previsin contractual no invalida -como principio- el resto del contrato, tiene por lgica consecuencia que no resulte aplicable, de manera automtica, como causal de caducidad de los plazos. Ello, sin perjuicio de la po-sibilidad de demandar judicialmente la prdida del beneficio de las facilidades acordadas en los trminos del artculo 3161 del Cdigo Civil2.

Lo dispuesto en los artculos 1364 y 2612 no obsta a la inscripcin en el registro de las inhibiciones voluntarias a las que se someta el deudor en beneficio del acreedor3. El Estado es responsable si el registro omiti informarlas4.

Art. 2613 Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor trmino que el de diez aos.

Concordancias: arts. 1044, 1364, 1802, 2336 a 2338, 2515, 2612, 2694, 2959, 3598, 3732, 3781.

A) Bibliografa especial SNCHEZ DE BUSTAMANTE, M , La clusula de enajenabilidad tempo-

raria en los actos a ttulo gratuito, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, N 34, Ao VIII, 1953, p. 719; FORNIELES, S., Tratado de las Sucesiones, Buenos Aires, 1958, t. II, p. 224; ZANNONI, E., Derecho de las Sucesiones, N 1277, Buenos Aires, 1974, t. II.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Restricciones a la libre disposicin en los actos a ttulo gratuito, a) Dona-

cin, b) Testamento, c) Casos en los que se genere una comunidad.

2 CNCiv., sala B, 31-5-99, "Ruberto, Guillermo c/Levame, Juan s/Ejecucin hi-

potecaria". 3 SCBA, J.A. 1959-V1-447; CNCiv., sala C, E.D. 67-315; sala A, L.L. 1975-D-214.

4 SCBA, J.A. 1960-111-299.

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1. Restricciones a la libre disposicin en los actos a ttulo gratuito

a) Donacin Si se trata de una donacin la prohibicin no puede extenderse por

mayor trmino que el de diez aos (art. 2613). La doctrina mayoritaria concuerda en que si la clusula impusiere la inalienabilidad sin fijar trmino, o fjase uno mayor de diez aos, debe entenderse que queda reducido al plazo legal. Seala Mariani de Vidal que si a pesar de la clusula de no enajenar vlida, la cosa se enajena, el acto ser nulo por aplicacin de los artculos 953 y 1044, dando lugar a la pertinente accin real. Se comparte esta apreciacin y conviene sealar que, en materia de inmuebles, difcilmente tenga aplicacin el artculo 1051 en beneficio del tercero pues, al estar la clusula prohibitiva inserta en el ttulo del enajenante, aqul no podr alegar su buena fe. Otra, en cambio, podr ser la solucin si se trata de cosas muebles, por el juego de los artculos 2767, 2778, 2412, 2671 y 1856, principalmente. En el supuesto de que el dueo enajene la cosa donada durante el perodo en que le est prohibido hacerlo, la donacin podr ser revocada por el donante (art. 1850), sin que ello perjudique los derechos de terceros (art. 1851).

b) Testamento En la hiptesis de que el dominio se constituya por un acto de

ltima voluntad, y que en l se inserte la clusula de no enajenar, el artculo 2613 est en contradiccin con el artculo 3781, segn el cual "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenacin no compromete ningn derecho de terceros, la clusula de no enajenarse se tendr por no escrita". A su vez, el artculo 3732 establece que "son de ningn valor" las disposiciones del testador "por las que declare inenajenable el todo o parte de la herencia". La doctrina mayoritaria afirma que si el plazo establecido no supera los diez aos corresponde aplicar el artculo 2613, y en la hiptesis de que la prohibicin carezca de plazo o contenga uno mayor al de diez aos, debe ser reducida al liniino legal (Salvat, Segovia, Lafaille, Llambas, Alterini).

Esla ltima interpretacin no resulta convincente porque apareja

Arl. 2613

la supresin del artculo 3781 en lugar de su armonizacin con el artculo 2613, pues siempre sera aplicable este ltimo. En lo que atae a la interpretacin de la ley, es jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema que la inconsecuencia o la falta de previsin no se suponen en el legislador y por esto se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto. Por ello, ante dos textos contradictorios, la primera regla de interpretacin es tratar de armonizarlos, aunque ms no sea parcialmente, lo que toma preferible la postura de Machado, seguida por Legn, Fornieles, Borda, Fassi, Maffa y Zannoni, conforme a la cual la conciliacin entre los artculos 2613 y 3781 se obtiene inter-pretando que si la clusula de no enajenar no fija plazo, se la tiene por no escrita (art. 3781); s fija un trmino que no exceda de diez aos, es vlida (art. 2613), y si fija un trmino superior a diez, se la reduce a este ltimo (arg. art. 2613).

El argumento de Salvat, de que la situacin de fijar un plazo muy largo y la de no fijar ninguno es exactamente la misma, es refutable porque: 1) en el primer caso, la voluntad del testador ha sido la de fijar un trmino, lo que justifica su reduccin al trmino legal, mientras que en la segunda hiptesis otra ha sido su voluntad; 2) si se fija un plazo excesivamente superior al de diez aos, tan largo que -como sostiene dicho autor- excediera la vida posible del heredero o legatario, es viable interpretar que el testador no ha querido, en realidad, fijar un plazo, y que no ha fijado trmino alguno, por lo que se caera fuera del supuesto examinado; 3) el argumento de equiparar el caso mayor al de diez aos y el de falta de plazo, se desvanece cuando el plazo fijado, superior al de diez aos, no es tan largo como para jus-tificar la identificacin. As, por ejemplo, si se impone la prohibicin por un perodo de doce aos, no puede decirse que ello sea lo mismo que no haber fijado plazo.

Fuera de lo expuesto, cabe sealar que las clusulas de inaliena-bilidad impuestas por el causante sern ineficaces, cualquiera sea el plazo fijado, si afectan la legtima de los herederos forzosos (art. 3598).

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CLAUDIO KIPER

c) Casos en los que se genere una comunidad En el Ttulo VIII, dedicado al condominio, el Cdigo dispone en

el artculo 2694 que cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donacin o por testamento, el testador o donante puede poner la condicin de que la cosa dada o legada quede indivisa por un trmino que no exceda de cinco aos. Se interpreta que el plazo ser de hasta cinco aos (y no diez, como establece el art. 2613) cuando la cosa es legada o donada a dos o ms personas (Papao-Ki-per-Dillon-Causse). En materia sucesoria, cuando la cosa es dejada a dos o ms herederos, la ley 14.394 (art. 51) autoriza a toda persona a imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes hereditarios por un plazo de hasta diez aos, que, en algunos casos, cuando hay menores, y se trate de un bien determinado o de un es-tablecimiento, puede extenderse hasta su mayora de edad, sin perjuicio de la facultad del juez de autorizar la divisin antes del plazo esta-blecido cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o inters legtimo de terceros.

C) Jurisprudencia La condicin de no enajenar es ilcita y se la tendr por no escrita,

segn dispone el artculo 3781. Es verdad que mientras la citada norma dice que esta condicin se tendr por no escrita, el artculo 2613 permite imponer la de no enajenar los bienes legados por un trmino no mayor de diez aos. Pero estas disposiciones no son contradictorias y pueden conciliarse de la siguiente manera: si la clusula de no enajenar no fija trmino, debe tenerse por no escrita, si fija un trmino menor de diez aos, es vlida; finalmente, si lo fija mayor, debe reducirse al trmino indicado1.

La indisponibilidad autorizada por el artculo 2613 est referida a bienes determinados, pero no puede afectar a la herencia como uni-versalidad jurdica; por consiguiente, a falta de individualizacin en un testamento de bienes afectados a alguna indisponibilidad tempora-ria, no correspondera concluir en la validez de una clusula que di-

1 CNCiv., snki (', 13-10-87, J.A. 1988-11-113.

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Arl. 2614

firiera la entrega de los bienes al heredero en tales condiciones, con-sagrando los efectos no queridos por el legislador2.

Si la voluntad expresada por el autor de la sucesin impone entender que la clusula de inenajenabilidad se ha contemplado por ste slo en calidad de resorte de garanta de la integridad de los derechos transmitidos, por lo tanto, no subsiste si el objetivo que la informara ha desaparecido, o si sucede que un inters sobreviniente trascendente la posterga en su aplicacin (arg. art. 900-1, Cd. francs), cuestiones obviamente sujetas a la apreciacin judicial. Es que de ninguna manera puede propugnarse la vigencia de la inalienabilidad razonablemente en trminos tan absolutos e incontestables que lleguen al extremo de que un ciego acatamiento a la voluntad manifestada por el causante derive justamente en una solucin que desvirte la finalidad de la propia disposicin testamentaria realizada, al redundar precisamente en detrimento del inters de los menores en cuyo provecho y con tanto afn proteccionista dispuso el testador. En el contexto en el que se la propone se comprende, pues, que la clusula de inalienabilidad es lcita y vlida siempre que no se la transforme, por va de inter-pretacin literal, en el propsito ltimo de la institucin hereditaria, esto es, en la causa misma que impulsa y determina la vocacin tes-tamentaria consagrada, con lo cual no se hace sino levantar un obstculo que priva ab initio de todo sentido al llamado sucesorio que motivara el otorgamiento del testamento3.

Art. 2614 Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos enfituticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor trmino que el de cinco aos, cualquiera sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna (Texto segn ley 25.509/2001).

Concordancias; arts. 2502, 2503, 2521; ley 4124.

A) Bibliografa especial ALLENDE, G., Tratado de enfiteusis y dems derechos reales suprimidos o

2 CNCiv., sala G, 12-2-82, J.A. 1983-1-496.

3 CNCiv., sala D, 16-2-84, "C, J. U suc."

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Jos: Luis LOPKZ CASTIEIRA

restringidos por el Cdigo Civil, Buenos Aires, 1964; ELGUERA, E., El derecho de superficie en la legislacin argentina, en Anales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, 1926; GUTIRREZ ZALDVAR, A., La venta de aire del espacio areo. El derecho de superficie. Los derechos reales suprimidos, en L.L. 1977-D-781; KEMELMAJER DE CARLUCC1, A. y PUERTA DE CHACN, A., Derecho real de superficie, Astrea, Buenos Aires, 1989; ANDORNO, Luis O., El derecho de superficie, en J.A. 1985-III-653; CAPN FILAS, M., El derecho de superficie en las Dcimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en L.L. 1986-A-876; PUERTA DE CHACN, A., Nueva versin del derecho real de superficie, en J.A. 2001-11-836; GURFINKEL DE WENDY, L., Estado actual del debate acerca de la regulacin del derecho real de superficie, en J.A. 2001-1-973; PUJOL DE ZIZZIAS, I. y LINARES DE URRUTIGOITY, M , Consideraciones en torno al de-recho real de superficie, en J.A. 2002-1-929; CORNEJO, A., El derecho real de superficie en el proyecto de unificacin legislativa civil y comercial, en L.L. 1987-D-1200; FLAH, L. y SMAYEVSKY, M., Inclusin del de-recho de superficie en el proyecto de unificacin legislativa civil y co-mercial, en L.L. 1988-C-705.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Derechos reales prohibidos. 2. Concepto de los derechos reales enumerados

en la norma, a) Enfiteusis. b) Superficie, c) Censo, d) Vinculaciones. 3. Enumeracin de los derechos reales permitidos. 4. Derechos reales constituidos antes de ser suprimidos.

1. Derechos reales prohibidos

Existan con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Civil una serie de derechos reales que obstaculizaban el derecho de propie-dad, dificultando su goce y su transmisin, y hacan sumamente com-plejo el rgimen del derecho sobre las cosas. Vlez Srsfield suprimi muchos de los derechos reales de aquella poca por no desempear ningn papel econmico valioso ni conveniente para el inters general, conforme l mismo lo explica en la nota al artculo 2502.

I,a norma contemplada por este artculo parece ampliar la enume-racin de derechos reales efectuada en el artculo 2503. Si bien existe coincidencia en afirmar que las vinculaciones quedan descartadas de

2>

Ari. 2614

nuestro ordenamiento jurdico, hay divergencias en lo que concierne a los dems derechos all mencionados.

Gatti entiende que "se admiten los censos y las rentas por cinco aos"; argumenta que "no resultara razonable admitir derechos esen-cialmente perpetuos o de larga duracin, como la enfiteusis y la su-perficie, por el corto lapso de cinco aos. Se menciona especialmente a la enfiteusis para excluirla, pues para que hubiera sido alcanzada por la autorizacin temporal, era suficiente mencionar a los censos, una de cuyas especies es el censo enfitutico. La admisibilidad de las rentas reales o censos tambin surge de la nota al artculo 2070, aunque all se establece un plazo mayor. El verbo "imponer", empleado en la norma que se refiere a censos y rentas, demuestra que es a stas que autoriza por cinco aos, cualquiera sea el fin de la "imposicin".

En esta misma posicin se enrolan Alterini y Laquis, sosteniendo este ltimo que la enumeracin del artculo 2503 debe completarse con los censos y las rentas.

Llambas considera que "la actitud del Codificador tendra su ex-plicacin en que habra querido recalcar la prohibicin de constituir ciertos derechos reales, que existentes al tiempo de la sancin del Cdigo, quedaron suprimidos por ste (para el futuro). El artculo 2614 se justifica tambin porque, adems de los derechos reales que suprime, incorpora implcitamente otros al prohibirlos solamente cuan-do exceden el plazo de cinco aos". Sintetiza sealando que el artculo 2614: "al abordar derechos reales existentes para la poca de la pro-mulgacin del Cdigo sobre bienes races, lo hace con el fin de su-primirlos para el futuro, algunos de manera absoluta y otros en cuanto superen los cinco aos. De todos modos, una tcnica ms depurada debi conducir a Vlez, enrolado en el numerus clausus, a enumerar los derechos reales en forma claramente taxativa".

Machado entiende que todos los derechos enumerados en la norma, con excepcin de las vinculaciones, pueden constituirse por cinco aos. Llerena sostuvo que slo las rentas podan constituirse por cinco aos.

Aren sostiene que, aun "aceptando que el artculo 2614 alude a censos y rentas reales, queda subsistente el grave problema de que carecen totalmente de regulacin legal"; agrega que: "En un sistema de numerus clausus no basta con dar un nombre a un derecho real,

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Jos: Luis LPEZ CASTIEIRA

sino que es necesario establecer una tipicidad o configuracin legal, lo que no ocurre con estos derechos que quedan hurfanos de toda reglamentacin".

En el mismo sentido, Legn rechaza la posibilidad de existencia de ninguno de los derechos enumerados en el artculo 2614, pues para l la enumeracin del artculo 2503 es taxativa. Papao, Kiper, Dillon y Causse consideran que el artculo 2614 "debera ser literalmente eliminado del Cdigo. En primer lugar porque quiebra la armona existente entre los artculos 2502 y 2503, dado que estableciendo el primero el principio del numerus clausus y enumerando el otro los derechos reales admitidos, no se entiende que en otro lugar el mismo Cdigo prohiba especficamente derechos no enumerados". Agregan que: "sin el artculo 2614 tampoco se podran constituir derechos reales de enfteusis ni superficie, ni hacer en los fundos vinculacin alguna. Adems, la inclusin de los censos por cinco aos es una falla siste-mtica o metodolgica que se agrava por la falta de regulacin, lo que ha motivado el absoluto desuso de la figura limitada. Sin el artculo 2614 estaramos en la misma situacin, pues los censos no se utilizaran y si se considerara necesaria su introduccin, deberan ser mencionados en el artculo 2503 y regularlos en un ttulo especial".

2. Concepto de los derechos reales enumerados en la norma

a) Enfteusis Es el derecho real amplio de uso y goce de un inmueble rstico

ajeno a travs del pago de un canon; puede ser perpetuo o por un largo perodo de tiempo.

b) Superficie Es el derecho real de usar, gozar y disponer sobre un edificio

existente o a construir sobre un inmueble ajeno en todo o en parte, mediante el pago del solarium o sin este recaudo; puede ser a per-petuidad o por un plazo extenso. Para Roca Sastre, es el "derecho real de tener y mantener temporalmente en terreno o inmueble ajeno, una edificacin o plantaciones y cultivos, en propiedad separada, ob-tenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar..."

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Arl. 2614

No hay que olvidar que el Cdigo sigue el sistema de la accesin, segn el cual el propietario del suelo es dueo de lo que est encima y debajo de l. La reciente sancin de la ley 25.509, que regula el derecho de superficie forestal, introduce una excepcin a esta prohi-bicin.

Fuera de este caso de excepcin, cabe recordar que, de legeferenda, en las Dcimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985, punto noveno del dictamen de la Comisin N 4) se declar la conveniencia de legislar dicho instituto, fijando muchas de las pau-tas que luego se tendran en cuenta en mayor o menor grado en todos los proyectos de reforma al Cdigo Civil. As, por ejemplo, el Proyecto de Cdigo Civil de 1998 regula esta figura. As tambin lo propusieron Papao y Kiper en la ponencia que presentaron en dichas Jornadas.

c) Censo Es el derecho real sobre un inmueble ajeno que permanece en

poder de su dueo y que faculta a su titular a exigir peridicamente todo o parte de su renta en dinero o en especie.

d) Vinculaciones Son un concepto genrico de derechos reales por los cuales un

inmueble es afectado a un predeterminado orden sucesorio mortis cau-sa, como en los mayorazgos, obras piadosas, capellanas, etctera. En el caso de las capellanas, se afectaban los frutos de un inmueble a la celebracin de servicios religiosos.

3. Enumeracin de los derechos reales permitidos Ver comentario al artculo 2503.

4. Derechos reales constituidos antes de ser suprimidos El Cdigo Civil no previo la situacin respecto a los posibles de-

rechos reales ya existentes a la poca de su sancin y que se ocup de prohibir. La doctrina y la jurisprudencia interpretan que, por tratarse de derechos adquiridos (art. 17, Const. Nac), estos derechos subsisten hasta tanto sean redimidos, es decir, el interesado indemnice al titular

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JOS LUIS LPEZ CASTTNEIRA

del derecho. Confirma esta interpretacin lo dispuesto por la ley 4124 para las capellanas, ya que previo un sistema de redencin mediante el depsito de una suma rentable, con lo cual se liberaba al inmueble del gravamen.

C) Jurisprudencia SUMARIO: 1. Derecho real de superficie. 2. Enfiteusis. 3. Vinculaciones. 4. Capellanas.

5. Rentas.

1. Derecho real de superficie El Cdigo Civil no admite dos propiedades: una sobre el terreno

y otra sobre las mejoras, ni siquiera un derecho real distinto del dominio a la manera del antiguo gravamen superficiario. La ley no slo confiere al propietario de la superficie el dominio de los accesorios, sino que presume que l ha realizado las mejoras, sin perjuicio de que quienes invoquen haberlas realizado puedan reclamar aquello a lo que se cre-yeron con derecho por la va y forma que correspondiere; el aludido alcance del dominio sobre inmuebles surge de coordinar las disposi-ciones de los artculos 2518, 2519, 2520, 2571, 2587 y siguientes, y concordantes del Cdigo Civil, con la exclusin del derecho real de superficie del artculo 2614 y aun de las notas del Codificador a los artculos 2503 y 2571'.

Como la constitucin o transferencia de un derecho real sobre lo edificado con independencia del suelo, equivaldra a admitir el derecho de superficie, est prohibida la cesin de derechos y acciones sobre lo edificado en el terreno que no pertenece al actor2.

Es razonable que si se efecta una obra o una plantacin en un terreno se presuma que la efectu su propietario, y tambin que esa presuncin pueda desmentirse con pruebas contrarias que acrediten que las concret un tercero. En cambio, la presuncin de titularidad de esas obras o plantaciones por el dueo del suelo no puede desvir-tuarse y asume el carcter de presuncin iuris et de jure. Efectivamente, si a Iravs de una aportacin probatoria pudiera justificarse la propiedad

1 CNCiv., sala C, E.D. 88-670, L.L. 1980-C-458.

' C2VC ilc La Plata, J.A. 34-1467.

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Art. 2614

por un tercero, se desdoblara, por un lado, la propiedad del suelo y, por el otro, la propiedad de lo edificado o plantado, con clara violacin del artculo 2614, que prohibe el derecho de superficie, mxime que el artculo 2520 es claro en cuanto extiende la propiedad del suelo a los accesorios3.

2. Enfiteusis Los plazos decenales previstos para el pago del canon no importan

caducidades del derecho real de enfiteusis constituido con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil, ni limitaciones temporarias del mismo; su nica virtualidad consiste en la duracin del canon por el decenio de referencia, vencido el cual quedan las partes -dominus y enfiteuta-obligadas a fijar nuevo canon a travs del mecanismo pactado. En otros trminos, no es que el derecho real se extinga a los diez aos y se vuelva a constituir por el arbitrio tcnico de la "renovacin del contrato", ya que de haber sido as no hubiera podido volver a cons-tituirse vlidamente a partir de la entrada en vigencia del citado or-denamiento, atendida la prohibicin que consagra su artculo 26144.

3. Vinculaciones Cuando el artculo 2614 del Cdigo Civil prohibe al propietario

de un inmueble hacer en ellos "vinculacin" alguna, emplea la expre-sin con preciso sentido tcnico de derecho real, en virtud del cual un inmueble es afectado a determinado orden mortis causa o a una finalidad pa, comprende en esa categora tanto a los mayorazgos como a las capellanas. Por ende, si el derecho real de enfiteusis en juego es perpetuo, no persiguindose la creacin de un nuevo derecho su-primido por el ordenamiento actual, ni la renovacin de un derecho extinguido por vencimiento de plazo, la falta de operatividad de la conversin prevista en el artculo 2502 del Cdigo citado lleva a revocar la atpica "vinculacin" de locacin determinada por el sentenciante. Los artculos 2502, 2503 y 2614 del Cdigo Civil funcionan a la

3 Cm. Civ. de Neuqun, 1-1-88, "Di Paolo SA c/Vela, Isidro y Winter, Mario

s/Tercera de dominio. Sumario". 4 CNCiv., salaG, E.D. 111-221.

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CLAUDIO KIPER

manera de ley expropiatoria general para los inmuebles afectados por derechos reales suprimidos que se hubieran constituido con anteriori-dad; la sola circunstancia de que aqu el sujeto expropiador no sea el Estado, y que correlativamente la indemnizacin expropiatoria no deba ser solventada por ste, sino por el particular titular del dominio directo, no implica que la calificacin de utilidad pblica no est presente en esas normas orientadas a impedir que la subsistencia de un derecho perpetuo en cabeza ajena cercene con igual perpetuidad los atributos del dominio. Y en cuanto al otro requisito del artculo 17 de la Cons-titucin Nacional, se lo cumple con la indemnizacin que se fije ju-dicialmente, siempre que sta sea "previa", vale decir, abonada con anterioridad al derecho que se declara redimido y como presupuesto necesario para su efectiva extincin5.

4. Capellanas

Nuestra legislacin civil prohibi nuevas fundaciones de capella-nas, pero no suprimi las existentes, que continan regidas por el Derecho vigente en la poca de su fundacin6.

5. Rentas

La disposicin testamentaria, en virtud de la cual se instituye un legado consistente en la entrega de las rentas de un inmueble, no puede exceder de cinco aos, pues el artculo 2614 se encarga de poner ese trmino a las cargas reales all previstas7.

Art. 2615 El propietario de un fundo no puede hacer excavaciones ni abrir fosos en su terreno que puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones existentes en el fundo vecino, o de producir desmoronamientos de tierra.

Concordancias: arts. 2620, 2621, 2624, 2625, 2742.

s CNCiv., sala G, E.D. 111-222, J.A. 1984-IV-68.

" C.S. de Tucumn, L.L. 12-1206. ' Ci\m. C'iv. 2", J.A. 35-110.

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Art. 2615

A) Bibliografa especial La indicada para el art. 2611.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Restriccin a la realizacin de excavaciones o fosos.

1. Restriccin a la realizacin de excavaciones o fosos El propietario de un inmueble puede realizar excavaciones o fosos,

pero el artculo 2615 le pone un lmite a esta actividad: los prohibe cuando "puedan causar la ruina de los edificios o plantaciones exis-tentes en el fundo vecino, o de producir desmoronamientos de tierra". Mientras los artculos 2621 y 2624 se refieren a los "pozos" que se pueden realizar, o no, cerca de una pared divisoria, esta norma fija reglas generales. El propietario que pretenda realizar excavaciones o fosos deber hacer estudios de suelo y de la napa de agua, un examen de las caractersticas del edificio inmediato a la excavacin, adoptar precauciones especiales en la ejecucin, etctera.

El objeto de este artculo es prevenir eventuales daos, los que, si son causados, deben ser indemnizados de acuerdo a los principios generales. Si se produce la ruina o el desmoronamiento, la responsa-bilidad es objetiva. El Codificador, como lo explica en la nota, se abstuvo de fijar distancias mnimas o de remitir a las reglamentaciones locales, ya que deja librada esta cuestin al criterio de los jueces, en funcin de las circunstancias de cada caso. El Cdigo Civil italiano fija la distancia mnima en 2 metros (art. 889).

C) Jurisprudencia Corresponde disponer el embargo preventivo del inmueble lindero

al hipotecado, desde el cual se efectuaron las excavaciones que cau-saron el derrumbe de ste, en orden a lo normado por el artculo 2615, si se dan los presupuestos de verosimilitud del derecho y el peligro de la demora'.

1 CCC de La Matanza, sala I, 27-12-2000, J.A. 2001-IV-524.

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CLAUDIO KIPER

Art. 2616 Todo propietario debe mantener sus edificios de manera que la cada, o los materiales que de ellos se desprendan no puedan daar a los vecinos o transentes, bajo la pena de satisfacer los daos e intereses que por su negligencia les causare.

Concordancias: arts. 1109, 1113, 1119, 1132 a 1134, 1136, 2499.

A) Bibliografa especial PIZARRO, Ramn, Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial, en

rev. de Responsabilidad Civil y Seguros, Ao I, N 1, p. 33.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Obligacin de mantener los edificios en buen estado.

1. Obligacin de mantener los edificios en buen estado El dueo de un inmueble tiene que precaver con diligencia la even-

tualidad de que la cosa cause daos y, en el supuesto de causarlos, responder por ellos.

El artculo 1132 establece que el propietario de una heredad con-tigua a un edificio que amenace ruina no puede pedir al dueo de ste garanta alguna por el perjuicio eventual que pudiera causarle su ruina, ni puede exigirle que repare o haga demoler el edificio; sin embargo, es deber del propietario mantener sus edificios de manera que la cada de stos, o de los materiales que de ellos se desprendan, no puedan daar a los vecinos o transentes, so pena de responder por los daos e intereses (art. 2616).

En el Derecho Romano, para garantizar al vecino por el dao que poda irrogarle una construccin que amenazare ruina, se poda exigir al propietario del edificio ruinoso, por la cautio damni infecti, que mediante estipulacin se comprometiera a pagarle daos e intereses para el supuesto de que aqul se produjese. Vlez no incluy esta caucin en el Cdigo, como se infiere del artculo 1132, aunque s le impuso las obligaciones de hacer que menciona el artculo 2616. En la nota del artculo 1132, Vlez dice que la cautio damni infecti "no I ene objelo desde que se le concede accin por las prdidas e intereses del pe juicio, cuando lo sufriere. La admisin de una accin preventiva

14

Arl. 2616

en esta materia, da lugar a pleitos de una resolucin ms o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina, estn garantizados por la vigilancia de la polica, y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparacin o demolicin de los edificios que amenacen ruina".

No obstante ello, la reforma de 1968 incorpor al artculo 2499 un prrafo que, si bien no es la cautio damni infecti del Derecho Romano, en cierta medida posibilita al particular prevenirse del posible dao que pueda producirse. Dice dicha norma que "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten oportunas medidas cautelares".

Esta norma abarca tambin a edificios en construccin. En el su-puesto de que una persona (el art. 2616 no se limita a vecinos sino que incluye a "transentes") sufra un dao, la situacin se rige por los principios de la responsabilidad civil. Son tambin responsables el director -y en su caso el empresario- de la obra, que tiene a su cargo la buena ejecucin del trabajo encomendado (art. 1647).

C) Jurisprudencia No se configura un litisconsorcio necesario pasivo (art. 89, Cd.

Proa), si se dirige una accin contra el propietario del inmueble que haba generado los perjuicios argidos, sin extender el reclamo a per-sonas que, a lo sumo, tuvieron la tenencia del bien y entre cuyas obligaciones no se encontraran las aqu reclamadas (arts. 2418, 2419, 2446, 2447, 2448, 2615, 2616, 2618, 2621 y concs. del Cd. Civ.)1.

Los propietarios de un edificio en construccin responden por los perjuicios originados en la finca lindera si no se demuestra que en la emergencia medi alguna razn como para que pudiera ser admisible la eximente prevista en el artculo 1113 del Cdigo Civil2.

1 C2aCC de La Plata, sala I, 17-2-94, "Madueo, Leandro c/Pea, Ornar s/Daos

y perjuicios", LexisNexis, BA B251303. 2 CCC de Trenque Lauquen, 2-3-89, "Gambero, Abel c/Crocce, Hctor s/Cobro

de medianera", LexisNexis, BA B2201197.

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CLAUDIO KIPRR

Art. 2617 El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmen-te entre varios dueos, ni por contrato, ni por actos de ltima voluntad.

Concordancias: arts. 2502, 2503, 2614; ley 13.512.

Remisin. Esta norma ser examinada en el comentario a la ley 13.512.

Art. 2618 Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, lumi-nosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejer-cicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas. Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden dispo-ner la indemnizacin de los daos o la cesacin de tales mo-lestias. En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contempo-rizar las exigencias de la produccin y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitar sumariamente (Texto segn ley 17.711).

Concordancias: arts. 1071, 1133, 2418, 2513, 2414, 2619, 2620, 2622, 2623, 2625, 2796, 4023, 4037.

A) Bibliografa especial FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms R., El medio ambiente urbano y las

vecindades industriales, Madrid, 1973, p. 76; SALVI, C, Le immisioni: propiet, industria, ambiente, en Trattado di Diritto Privato, dirigido por Pictro Rcscigno, 7, Propiet, Torino, 1982, ps. 387 y ss.; GALLINARI, Le immisioni indirette e l'articolo 844, Cdice Civile, en Rivista Trimes-tral di Diritto e Procedura Civile, 1948, ps. 280 y ss.; LOJACONO, Vinccnzo, Gli atti di immisione, considerazioni di Diritto Privato, I, Miln, 1972; V1SINTINI, G., Le immisioni nel quadro dei conflitti di vicinato, cu Rivista di Diritto Civile 1974-1-681; // divieto di immisioni e il diritto alia sahitc nella giurisprudenza odierna e nei rapporti con le recenti Ic^i irolofiiche, en Rivista di Diritto Civile 1980-11-249; SPOTA, Alberto

16

Arl. 2618

G., La indemnizacin por ruidos excesivos. El fundamento jurdico de la misma, en J.A. 52-104; La responsabilidad objetiva en el derecho de vecindad, en L.L. 39-166; Los ruidos molestos y la clausura o traslado de los establecimientos que los producen, en L.L. 14-780; ACUA AN-ZORENA, Arturo, El fundamento de la responsabilidad entre vecinos y la teora del abuso de los derechos, en J.A. Doctrina 49-71; Estudios sobre responsabilidad civil, Platense, La Plata, 1973, p. 239; CHAVARRI, ngel, Rgimen jurdico de las molestias de vecindad (art. 2618 del Cd. Civ.J, en Revista de la Universidad de Buenos Aires, homenaje a Rafael Bielsa, 1981, vol. 5, ps. 176 y ss.; SALAS, A., Las relaciones de vecindad y el abuso del derecho. El problema de las casas de tolerancia, en J.A. 71-678; ADROGU, M., Las molestias entre vecinos en la reforma civil (ley 17.711), en L.L. 142-335; ANDORNO, Luis O, Las molestias de vecindad (art. 2618 del Cd. Civ.). La responsabilidad por dao ambiental, en J.A. 1999-iV-l 074; ROSSI, E. J., Una correcta interpretacin del ar-tculo 2618 del Cdigo Civil, en L.L. 1975-C-186; ANDORNO, R. L., La normal tolerancia en las relaciones de vecindad: su carcter objetivo, en L.L. del 7-8-90; CAUSSE, Federico Javier, Lmites de las restricciones al dominio, en L.L. 1997-D-290; GONZLEZ ZAVALA, Rodolfo, Ruidos molestos: los vecinos y los bailes de cuarteto, en L.L.C. 1999-1229; PA-PAO, Ricardo Jos, Justa distincin entre el dao temido y las restric-ciones al dominio, en L.L. 1992-C-523; HIGHTON, Federico, La empre-sa y sus vecinos. Los ruidos molestos, en L.L. 1995-D-28; CALEGAR1 DE GROSSO, Lydia, Las restricciones y lmites al dominio en sus rela-ciones con el medio ambiente: en busca de un enfoque multidisciplinario a partir de una nueva lectura del Derecho Civil, en J.A. 1998-IV-943; GHERSI, Carlos, Los frutos de la reforma de 1968. La afectacin del entorno y el paisaje (art. 2618, Cd. Civ.). La labor judicial, como acto valorativo de cultura, en J.A. 1986-IV-387; NADUR, Emilio, Molestias derivadas de la vecindad en la reforma del Cdigo Civil, en J.A. Doc-trina 1972-831; STIGLITZ, Gabriel, Tutela procesal de los intereses di-fusos y prevencin de daos, en J.A. 1995-IV-215; LORENZETTI, R., Reglas de solucin de conflictos entre propiedad y medio ambiente, en L.L. 1998-A-1026; BUSTAMANTE ALS1NA, J., Derecho ambiental. Fundamentaran normativa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995; MAU-GERI, Maria Rosara, Le immissioni, Cedam, Padova, 1999; DAZ RO-MERO, Ma. del Rosario, La proteccin jurdico-civil de la propiedad frente a las inmisiones (Especial referencia a la accin negatoria), Civitas, Madrid, 2003.

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CLAUDIO KIPER

B) Doctrina SUMARIO: 1. Inmisiones inmateriales. 2. La normal tolerancia. 3. Otras pautas que debe

valorar el juez. 4. Facultades del juez. 5. La proteccin del medio ambiente.

1. Inmisiones inmateriales

Como consecuencia propia de la relacin de vecindad, otra limita-cin al dominio es la que se refiere a la obligacin de soportar ciertas molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmue-bles vecinos, siempre que ellos no excedan la "normal tolerancia" (art. 2618). Este artculo, introducido por la reforma de la ley 17.711, supri-mi los viejos textos de los artculos 2618 y 2619, con una redaccin ms moderna que se inspira en el artculo 844 del Cdigo Civil italiano.

Las inmisiones son propagaciones de factores que perturban, cau-sadas por la obra del hombre; no estn comprendidas en la norma las que tienen causas naturales. El Derecho no protege el uso anormal de las cosas cuando le generan al vecino una incomodidad intolerable. El Cdigo requiere que las inmisiones provengan de un inmueble.

Las inmisiones a las que alude esta norma son las que generan molestias, como el "humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibra-ciones", pero pueden ser otras, ya que el artculo 2618 no formula una enumeracin taxativa, ya que alude tambin a "daos similares" (vgr.: rayos, polvo, holln, etc.). Lo que es importante remarcar es que la norma excluye a las inmisiones materiales, pues stas encuadran en situaciones distintas con sus respectivas soluciones (vgr.: nadie tiene derecho a colocar objetos materiales en el inmueble ajeno). Tampoco parecen estar comprendidas las llamadas inmisiones "ideales", como ocurre con la exposicin a la vista de cosas horribles o de mal gusto.

Estas inmisiones son indirectas o mediatas. Esto significa que el propietario que las causa no dirige su actividad sobre el fundo vecino, pero ella repercute o genera consecuencias en dicho inmueble. Deben provenir de "inmuebles vecinos", lo que no debe ser interpretado con estrictez teniendo en cuenta que el desarrollo de la actividad industrial expone a inmisiones a inmuebles lejanos (vgr.: material contaminante).

Tambin con relacin a las inmisiones inmateriales hay que tener

IK

Art. 2618

en cuenta lo que dispone el artculo 2625, si bien se considera que su texto ahora ha quedado subsumido en lo dispuesto por el artculo 2618, reformado por la ley 17.711.

2. La normal tolerancia

Esas inmisiones inmateriales deben ser soportadas hasta el punto de lo que es "normal" para la generalidad, considerado ello objetiva-mente, teniendo en cuenta un lugar determinado, un momento histrico determinado, as como lo que es sentido por la conciencia social. Debe prescindirse de las condiciones subjetivas especiales de la persona que se queja (vgr.: manitico que no soporta el mnimo ruido). Esa "normal tolerancia" es en realidad una frmula abstracta, porque es el juez quien dir cul es esa "normal tolerancia" en cada caso concreto que se le presente. En muchos casos, los peritajes tcnicos sern determi-nantes (vgr.: si un ruido supera la cantidad de decibeles permitida, etc.).

Dice tambin el artculo 2618 que esa "normal tolerancia" ser juzgada "teniendo en cuenta las condiciones del lugar", porque habr que considerar particularmente la ubicacin de los inmuebles involu-crados en la litis, tipo de zona en que se hallan emplazados conforme al Cdigo de Planeamiento o Edificacin, etctera. Es tambin impor-tante valorar la actividad del fundo que se dice afectado.

Por otra parte, no incidir que medie autorizacin administrativa (habilitacin municipal) para el funcionamiento del establecimiento o comercio, pues como dice Vlez en la nota del artculo 2619 y es principio del Derecho Administrativo, las autorizaciones administra-tivas no se conceden sino bajo la condicin implcita de no atacar los derechos de terceros, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos o a las personas que los habitan.

3. Otras pautas que debe valorar el juez Adems de "las condiciones del lugar", el artculo 2618 dice que

el juez deber tener en cuenta otros tres elementos de juicio: a) las exigencias de la produccin; b) el respeto debido al uso regular de la propiedad; c) la prioridad en el uso.

Por ejemplo, si se tratare de una fbrica instalada en el lugar diez

39

CLAUDIO KIPER

aos antes que el vecino quejoso, que da empleo u ocupacin a varias personas, de la cual se hace un uso regular, pero que ocasiona ruidos u otras incomodidades para los vecinos, que exceden la normal tole-rancia, y la produccin de ella interesa socialmente, no slo por el pro-ducto sino tambin por la fuente de trabajo que significa, el juez, to-mando en cuenta todas estas circunstancias, tendr que darle una so-lucin a la litis contemporizando esos tres elementos de juicio que se desprenden de la situacin de la fbrica en cuestin, con el debido res-peto, tambin, al uso regular de la propiedad de los vecinos afectados.

Segn el artculo 2618 "el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin", lo que significa que las inmisiones industriales pueden ser admitidas, en ciertos casos, aun cuando superen la normal tolerancia. Hay razones econmicas y de necesidad social que imponen tambin preservar los intereses de la industria. Pero esto tampoco debe ser llevado al extremo, ya que cabe interpretar que el juez, en estos casos, puede tener una mayor consideracin, pero no tanta como para permitir inmisiones insoportables. En su decisin influir tambin "la prioridad en el uso", cuyo valor es subsidiario, ya que no es razonable pensar que el hecho de abrir una fbrica haga adquirir el derecho de imponer exhalaciones intolerables a los inmuebles que se construyan despus.

En todos los casos, las inmisiones deben ser prohibidas cuando se puedan eliminar con la adopcin de arreglos tcnicos de costo razo-nable. En ciertos casos, cuando el costo sea tan alto que implique el cierre de la actividad industrial, una solucin posible puede ser la indemnizacin en favor del perjudicado por las inmisiones.

4. Facultades del juez En su caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los

daos o la cesacin de las molestias. El actor al demandar deber precisar muy bien qu es lo que pretende y expresar con claridad cules son los daos que ha sufrido o que sufre en su propiedad.

I .a ley le permite al juez disponer la indemnizacin de los daos producidos y, adems, la cesacin de las molestias o su disminucin al milc que se considere normalmente tolerable. Es decir que a pesar del

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Arl. 2618

empleo de la conjuncin disyuntiva "o" cabe entender que el juez puede disponer ambas cosas, sin tener que optar por una de las soluciones.

El problema puede presentarse para indemnizar el dao cuando ste no consisti en un detrimento material del inmueble vecino sino en algo distinto. As, por ejemplo, los olores o ruidos provenientes de un establecimiento industrial no daan materialmente a los inmuebles ve-cinos, pero es evidente que disminuyen su valor locativo y su valor venal, sin perjuicio del reconocimiento de otros daos si los hubo (vgr.: dao a la salud, costo de tratamientos mdicos, etc.). En estos casos, y segn las circunstancias de cada uno de ellos, la cuestin deber ser resuelta en el pago de una suma de dinero, preferentemente, por razones prcticas, tenindose en cuenta la disminucin del valor venal derivada nicamente de las inmisiones. En ciertos casos, la reparacin puede consistir en la adopcin de recaudos tcnicos en el inmueble que sufre las inmisiones (vgr.: aislacin trmica o acstica), y a todo esto puede sumarse la reparacin del dao moral, si se dan las circunstancias.

En cuanto a quines pueden demandar y ser demandados como consecuencia de lo dispuesto por el artculo 2618, pueden ser tanto los poseedores como los tenedores (arts. 2416, 2418 y 2420).

El juicio, segn lo dispone el artculo 2618 in fine, tramitar por va sumaria, pero hay que tener en cuenta que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, despus de la reforma de la ley 25.488, elimin el proceso sumario.

5. La proteccin del medio ambiente

El derecho a la preservacin del medio ambiente est expresamente reconocido por la Constitucin Nacional (arts. 41 y 43), en los pactos internacionales sobre Derechos Humanos que gozan de jerarqua cons-titucional (art. 75, inc. 22, Const. Nac), y en otros tratados y docu-mentos internacionales. Adems, hay que tener en cuenta, a los efectos de resolver este punto, que el moderno Derecho de Daos pone el acento en la prevencin ms que en la reparacin.

En cuanto a las vas preventivas tendientes a evitar el llamado dao ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que en este mbito le incumbe al Estado, se ha acudido frecuentemente al artculo 2618. En

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CLAUDIO KIPER

este sentido, se sostiene que, en presencia de una instalacin industrial que procese elementos cuyos desechos, efluentes o efluvios puedan ser contaminantes del medio ambiente, ante el solo peligro de que ello se produzca, cualquier vecino o no que se halle expuesto a sufrir el perjuicio puede ejercer la accin denunciando los hechos al juez.

C) Jurisprudencia La accin intentada en virtud del artculo 2618 del Cdigo Civil

deriva de la vecindad y no de la propiedad, por lo que el locador no tiene legitimacin sustancial para figurar en calidad de parte en este tipo de proceso1. En sentido contrario, se dijo que la norma juega nicamente en favor del titular de una relacin real respecto del in-mueble lindero con aquel que genera las inmisiones2.

Es sumamente importante la prueba pericial para determinar si ex-ceden los lmites de la normal tolerancia3.

La dispuesta "supresin" de los ruidos debe correlacionarse con la necesidad de adoptar las medidas que fueren menester para reducirlos a un grado tolerable, si de acuerdo a lo resuelto deben abstenerse de producir los molestos y no cualquier ruido. Lo resuelto se ajusta a las facultades conferidas a los jueces por el artculo 2618 del Cdigo Civil, a la preceptiva del artculo 160 del Cdigo Procesal de Entre Ros y a las circunstancias del caso4, segn las condiciones del lugar, las exigencias de la produccin y la prioridad en el uso, conceptos que no deben interpretarse autnomamente5.

La prohibicin de exceder la normal tolerancia a que hace referencia el artculo 2618 del Cdigo Civil, debe interpretarse con un criterio objetivo y no subjetivo, y de conformidad con las tablas comunes de tolerabilidad que tiene en cuenta la poblacin en general6.

1 CCC de Morn, sala I, 23-5-95, LLBA 1995-740.

2 CCCLPazLetr. de Curuz Cuati, 9-12-97, J.A. 2000-1V, sntesis.

3 CNCiv., sala F, 7-3-2001, J.A. 2002-11, sntesis.

4 CApel. de Concepcin del Uruguay, Sala Civ. y Com., 25-9-92, J.A. 1995-III,

sntesis. ' CNCiv., sala A, 3-5-94, J.A. 1998-1, sntesis. " C.S..1. de la Nacin, Fallos: 308:2129; CNCiv., sala J, 18-8-89, J.A. 1990-1,

sntesis; CCC de Bell Ville, 12-5-92, L.L.C. 1993-102.

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Art. 2618

La accin tendiente a obtener indemnizacin de daos fundada en el artculo 2618, prescribe conforme al artculo 40377. Si la accin se fund en el derecho acordado por el artculo 2618, frente a las molestias o inmisiones que ocasionen a los vecinos, la realizacin de actividades aun lcitas llevadas a cabo en un inmueble, no es aplicable el plazo prescripto bienal del artculo 4037 sino el decenal del artculo 40238. Por tanto, los plazos de prescripcin estarn dados por la naturaleza de la accin entablada9.

El nuevo texto del artculo 2618 establece que el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos similares procedentes de inmuebles vecinos no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar. Mientras no se colme la medida, hay para los vecinos un deber de paciencia, ya que la vecindad en pueblos y ciudades suele traer aparejadas algunas incomodidades, que, si son tolerables, deben aceptarse como un precio, a veces duro, de la civilizacin moderna (en el caso, se trata de los ruidos, vibraciones y dems emanaciones que despiden los aparatos de aire acondicionado colocados en la pared perteneciente al consorcio demandado)10.

La responsabilidad que emerge del artculo 2618 del Cdigo Civil, ya sea que se considere que tiene su fundamento en el "uso abusivo o antifuncional de los derechos", previsto en el artculo 1071 del Cdigo Civil, o que derive del principio general del artculo 1113, no exige elemento subjetivo alguno. La responsabilidad no nace en estos casos porque el acto est prohibido por la ley expresamente, sino porque est dada la ejecucin u omisin de conductas que puedan interferir en la esfera patrimonial o moral de otra persona generando el entuerto perjudicial o daoso".

7 SCBA, 18-2-86, J.A. 1986-IV, sntesis; ClaCC de La Plata, sala I, 7-4-94,

"Santonocito, A. c/Vlvulas Worcester de Argentina SA", LexisNexis, BA B100439; CCCFam. de Ro Cuarto, 5-4-88, J.A. 1989-1-341.

8 CNCiv., sala A, 14-6-85, "Gonzlez, R. c/Scharer, S."

9 CNCiv., sala B, 10-7-90, J.A. 1993-11, sntesis.

10 CNCiv., sala A, 22-5-80, "Consorcio de Propietarios Lavalle 2020/22/24 c/Con-

sorcio de Propietarios Lavalle 2016/18". 11

SCBA, 27-11-84, J.A. 1985-IV-451; CTCC de La Plata, sala 1, 5-6-86, J.A. 1986-IV-139; CNCiv., sala H, 16-11-95, J.A. 1998-III, sntesis; Trib.Coleg.Resp.Ex-trac. N 1 de Rosario, 15-11-95, J.A. 1998-III, sntesis.

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CLAUDIO KIPER

Al poner la actividad contaminante en situacin de riesgo la salud de los actores y vecinos aledaos, se borra el condicionamiento o lmite que el artculo 2618 del Cdigo Civil procura estatuir con el criterio de la normal tolerabilidad, desde que no es tolerable la puesta en peligro de la salud o la vida de los habitantes de nuestro suelo12.

Si, de conformidad con las amplias facultades que otorga a los jueces el artculo 2618 del Cdigo Civil, se dispuso la cesacin de las molestias, no corresponde hacer lugar a la indemnizacin pedida13.

El hecho de que el actor haya soportado durante varios aos mo-lestias que no debiera haber tolerado en funcin del rgimen emergente del artculo 2618 del Cdigo Civil, le significa un perjuicio que debe ser indemnizado. El dao est representado por no haber podido dis-frutar enteramente de su derecho de dominio, pues el derecho de gozar a que alude el artculo 2513 del Cdigo Civil no se limita a la mera percepcin de frutos -ius fruendi-, sino que la excede, asume otras implicancias. El goce importa la facultad de obtener todos los prove-chos y ventajas que la cosa es capaz de brindar14.

Admitidas las inmisiones en el inmueble de la actora, provocadas por los gases que provienen de las chimeneas del establecimiento de la demandada y los ruidos que en exceso producen sus maquinarias, mal puede sustentarse el rechazo del dao moral afirmando su impro-cedencia en que tal circunstancia constituye un mero inconveniente o molestia cuando se encuentra acreditado que se ha alterado el desen-volvimiento de la familia dentro de su propio hogar al quedar inutilizada la habitacin de los menores e impedirse el adecuado descanso y tran-quilidad, afectndose la vida de relacin y derechos personalsimos, como ser la paz de espritu y en menor medida la libertad. Conforme el artculo 2618 del Cdigo Civil, se trata precisamente de molestias cualificadas que exceden el umbral mnimo de la normal tolerancia15.

No es razonable paralizar una industria por la queja subjetiva de varias personas que por el lugar de la ubicacin de sus viviendas

12 CP'CC de La Plata, sala III, 9-2-95, J.A. 1995-IV-188.

11 C.S.J. de la Nacin, Fallos: 321:164.

''' C'NCiv., sala H, 6-11-95, "Prez, Eduardo c/Lavadero Los Vascos SCA s/Daos y perjuicios".

1-1 CNCiv., sala L, 20-4-93, "Julio, Luis c/Clem SRL s/Daos y perjuicios".

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Art. 2618

tienen que soportar ruidos molestos durante el da y la noche. Ello hace que carezca de trascendencia la prueba testimonial, pues slo aporta elementos subjetivos y ms que sobre hechos, los testigos de-claran sobre opiniones. El caso se decide de modo objetivo, por los aparatos que miden los ruidos y los criterios que admiten o no la intensidad de los sonidos16.

La eventual autorizacin administrativa que pudiere haber obtenido el establecimiento industrial respecto del cual se demuestra actividad contaminante no obsta a que se disponga la cesacin de las molestias y/o daos, desde que los requisitos administrativos pueden no tener iguales objetivos que la jurisdiccin civil o penal17.

Resultan aplicables las disposiciones contenidas en los tratados y declaraciones internacionales y el artculo 41 de la Constitucin Na-cional, junto a los artculos 2618, 1071 del Cdigo Civil al supuesto de responsabilidad derivada del dao ambiental producido por filtra-ciones de hidrocarburos18.

Para demostrar que los ruidos provenientes de un inmueble vecino exceden la normal tolerancia en los trminos del artculo 2618 del Cdigo Civil, no es suficiente elemento de conviccin las declaraciones de personas que viven en el edificio del consorcio actor, en virtud del inters que tienen en el resultado del pleito19.

Lo que determina la "prioridad en el uso del inmueble" es el uso y no el dominio de ste, por lo que a tal fin el actual titular podra invocar el uso de su transmitente, habida cuenta de que este carta-bn debe ser entendido como una prioridad cronolgica entre los fun-dos, una expresin de desigualdad a partir de una situacin anterior-mente organizada, como irrupcin en una situacin dada y existente, o como instalacin prioritaria de uno u otro de los vecinos. Cuando los ruidos y el polvillo expedido por las actividades realizadas en un inmueble revisten el carcter ininterrumpido, no natural y premioso,

16 CNCiv., sala D, 17-3-89, "Fortunato, J. c/El Hogar Obrero Coop. de CECL

s/Art. 2618". 17

C1CC de La Plata, sala II, 27-4-93, J.A. 1993-III-368; CNCiv., sala H, 1-10-99, J.A. 1999-1V-309; sala C, 25-4-96, "Luqui, 1 c/Los Inmortales".

18 CNCiv., sala H, 1-10-99, J.A. 1999-IV-309.

19 CNCiv., sala B, 10-10-96, J.A. 1998-III, sntesis.

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CLAUDIO KIPER

superando las incomodidades normales de la vecindad, puede reputar-se que su inmisin excede la "normal tolerancia"20.

Art. 2619 (Derogado por ley 17.711). Art. 2620 Los trabajos y las obras que sin causar a los vecinos un per-

juicio positivo, o un ataque a su derecho de propiedad, tu-viesen simplemente por resultado privarles de ventajas que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para una indem-nizacin de daos y perjuicios.

Concordancias: arts. 1071, 2513, 2514, 2518, 2618, 2619.

A) Bibliografa especial La indicada en el art. 2618.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Trabajos u obras que privan de ventajas.

1. Trabajos u obras que privan de ventajas Sin embargo, los trabajos u obras que sin causar a los vecinos

perjuicio, o ataque a su derecho de propiedad, tuviesen simplemente por resultado privarles de ventajas de que gozaban hasta entonces, no les dan derecho para ser indemnizados por daos y perjuicios. En la nota al artculo 2620 Vlez pone como ejemplo "la elevacin de un edificio que privase del sol, o disminuyese la luz".

Para facilitar la convivencia entre los vecinos y evitar interminables disputas, el Cdigo establece esta regla que impone soportar la prdida de ventajas derivada de la actividad del vecino, en tanto no causen un dao cierto.

Esta norma, prevista para conflictos entre vecinos, es tambin apli-cable a la administracin pblica, la que no debe indemnizar las mo-lestias derivadas de la realizacin de obras pblicas, cuando slo prive a los particulares de ventajas.

'" ('('(' de Mar del Plata, sala II, 18-11-99, J.A. 2000-111-464.

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Art. 2620

C) Jurisprudencia No puede prosperar el reclamo fundado en el cambio de fisonoma

del vecindario -en el caso, debido a una construccin de una autopista o de otra que se deca efectuada en contra de lo establecido por el Cdigo de Planeamiento Urbano-, porque dicha circunstancia consti-tuira, a lo sumo, una privacin al propietario de una ventaja que gozaba, sin que ello genere derecho de reparacin1.

Las restricciones administrativas implican limitaciones al carcter absoluto del derecho de propiedad. Por ello, las molestias que debe soportar todo individuo por razones de inters general no son indem-nizares en carcter de daos y perjuicios, de conformidad con las previsiones del artculo 26202.

El artculo 2620 del Cdigo Civil slo es aplicable a los supuestos en que las obras, "sin causar a los vecinos un perjuicio positivo", simplemente los privan de ventajas que hasta entonces gozaban3.

La luminosidad y vista que tena la propiedad de la actora con anterioridad a la construccin del viaducto de que se trata, no cons-tituyen perjuicios jurdicamente protegidos por el ordenamiento jur-dico4.

La circunstancia de que el artculo 2620 descarte la indemnizacin del dao material para el supuesto all previsto, no debe hacer olvi-dar que los actos administrativos anulados constituyen actos ilcitos, es decir, que contraran objetivamente al ordenamiento jurdico, es-tn en disconformidad con l, en la amplia interpretacin que se ha asignado al artculo 1066 del Cdigo Civil, y, por ende, acarrean las consecuencias de aqullos. Por consiguiente, si a causa del dictado de los actos administrativos anulados, se ha irrogado dao moral al actor, ste es reparable con independencia del hecho de que la ley vede el resarcimiento patrimonial para la situacin -en el caso, la

1 C.S.J. de la Nacin, 22-12-87, J.A. 1988-11-49; CNFed.CAdm., sala I, 28-6-94,

"Daz, Andrs c/Prov. de Buenos Aires; sala II, 25-11-93, "Maturana, Luis. c/Ferro-carriles Argentinos"; CNCiv., sala L, 15-12-2000, E.D. 196-114.

2 CNFed.CAdm., sala II, 7-11-94, D.J. 1995-2-537.

3 CNCiv., sala D, 24-10-85, J.A. 1986-1-589.

4 CNFed.CAdm., sala I, 10-7-96, causa 7172/93; CNCiv., sala D, 27-8-90, J.A.

1991-IV-523. .

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CLAUDIO KIPER

construccin del edificio por encima de las medidas correctas- que deriv de tales actos viciados. Si el lindero no est habilitado para accionar por indemnizacin de daos con motivo de obras que tuviesen simplemente por resultado privar a los vecinos de ventajas que gozaban hasta entonces (art. 2620), tampoco lo est para reclamar la detencin de las que estuviesen en curso de ejecucin o la destruccin de las construidas5.

Art. 2621 Nadie puede construir cerca de una pared medianera o di-visoria, pozos, cloacas, letrinas, acueductos que causen hu-medad; establos, depsitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se mueven por vapor, u otras fbricas, o em-presas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del pas, todo sin per-juicio de lo dispuesto en el artculo anterior. A falta de re-glamentos, se recurrir a juicio de peritos.

Concordancias: arts. 2615, 2618, 2620, 2622 a 2625, 2717.

A) Bibliografa especial La indicada para el art. 2611.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Construcciones cercanas a una pared divisoria.

1. Construcciones cercanas a una pared divisoria El artculo 2621 impide a los poseedores de inmuebles realizar

construcciones cercanas a una pared divisoria (sea o no medianera) "sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del pas", para evitar perjuicios en los inmuebles vecinos. Aclara el artculo 2621 que todo es "sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior", esto es, que las molestias que priven de ventajas no son indemnizables.

I ,a norma menciona a las obras prohibidas sin guardar la distancia

% CNCiv., sala E, 29-2-84, J.A. 1984-111-596.

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Art. 2622

("pozos, cloacas, letrinas", etc.), pero la enumeracin no es taxativa, ya que es imposible enumerar todas aquellas obras que puedan resultar dainas a las fincas linderas, por no guardar las distancias mnimas, as como los recaudos imprescindibles. Para la determinacin de la distancia mnima debe acudirse a los reglamentos y usos del pas, y a falta de reglamentos, al juicio de peritos. Este artculo apunta a inmuebles linderos separados por una pared, aunque su texto puede ser interpretado en forma amplia, ya que la regla es que nadie puede realizar construcciones que causen perjuicios a terceros; se trata de evitar todo dao a la heredad vecina. Aunque el artculo se refiere a construcciones, cabe extender la prohibicin a los supuestos de repa-raciones (vgr.: horno que se reconstruye).

La violacin de esta norma habilita la promocin de acciones po-sesorias, policiales o interdictos de mantener y de obra nueva, la ac-cin de dao temido, y la accin confesoria. Se puede pedir la des-truccin de las obras peligrosas y, en su caso, la indemnizacin del da-o causado.

C) Jurisprudencia Si estamos en presencia de un pleito entre vecinos, por daos

originados en humedades y filtraciones en la pared lindera, o sea "daos causados por cosas inanimadas", que en fallos anteriores a la ley 17.711 se fundaban en el artculo 1133, inciso 5o del Cdigo Civil, hoy inexorablemente deben encuadrarse en el artculo 1113, segunda parte, 2o prrafo del Cdigo Civil, en concurrencia con las normas que rigen las relaciones de vecindad (arts. 2621, 2726 y concs. del Cd. Civ.)1.

La enunciacin legal hecha por el artculo 2621 del Cdigo Civil no debe ser interpretada como taxativa2.

Art. 2622 El que quiera hacer una chimenea, o un fogn u hogar, contra

1 ClaCC de La Plata, sala III, 22-10-92, "Lignani, Silvia c/Dono, Elvira s/Daos

y perjuicios", LexisNexis, BA B200606. 2 CNCiv., sala J, 18-2-93, J.A. 1994-1-492.

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CLAUDIO KIPER

una pared medianera, debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de diecisis centmetros de espesor.

Concordancias: arts. 2621, 2623 a 2625, 2717, 2731.

Art. 2623 El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vaco o intervalo, entre la pared y el horno o fragua, de diecisis centmetros.

Concordancias: arts. 2621, 2622, 2624, 2625, 2717, 2731.

A) Bibliografa especial La indicada para el art. 2611.

B) Doctrina SUMARIO: 1. Obras en paredes medianeras.

1. Obras en paredes medianeras Estas normas, en forma por cierto casuista, se refieren a la reali-

zacin de ciertas obras en paredes medianeras, es decir, que pertenecen en condominio a ambos vecinos. Quien pretenda realizar una chimenea o un fogn, "debe hacer construir un contramuro de la