interprétation et création du droit international
TRANSCRIPT
Collection de droit international
63
Robert KOLB
Interprétation et créationdu droit international
Esquisses d'une herméneutique juridiquemoderne pour le droit international public
Editions BruylantEditions de l'Université de Bruxelles 2006
TABLE DES MATIÈRES
PAGES
Liste des abréviations ix
Introduction 1
PARTIE I
THÉORIE GÉNÉRALE DE L'INTERPRÉTATIONET DU DÉVELOPPEMENT DU DROIT
SECTION I
Le concept d'interprétation
CHAPITRE I. - Définitions, étymologie et influence des facteurssocio-politiques 11
PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX 11
PARAGRAPHE II. - LES CONCEPTIONS «POSITIVISTES» DE LA FONCTION INTER-
PRÉTATIVE DANS L'HISTOIRE 16
A. - La négation de la fonction interprétative 16
B. -L'interprétation seulement résiduelle 18
C. - L'interprétation selon des règles techniques ayant un statut de droitpositif 19
PARAGRAPHE III. - LES CONCEPTIONS ÉTROITES ET LES CONCEPTIONS LARGES
DE L'INTERPRÉTATION 21
A. -Les conceptions étroites 21
B. - Les conceptions larges
PARAGRAPHE IV. - LES DÉFINITIONS DE L'INTERPRÉTATION 24
PARAGRAPHE V - LA NOTION DE L'INTERPRÉTATION PAR RAPPORT À D'AUTRES
NOTIONS CONNEXES
A. — Interprétation j application
B. - Interprétation j qualification
C. - Interprétation j modification
PARAGRAPHE VI. - ETYMOLOGIE DU MOT INTERPRÉTATION 2 7
950 TABLE DES MATIÈRES
PAGES
CHAPITRE IL - Détermination sociale et idéologique de la théoriede l'interprétation 29
PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX 29
PARAGRAPHE II. - QUATRE ÉCOLES DE PENSÉE HISTORIQUES SUR L'INTER-
PRÉTATION 31
A. - Le droit romain classique 32
B. - Les Olossateurs du Moyen Age 33
C. -L'Ecole Pandectiste et l'Ecole de l'Exégèse 35
D. — La réaction contre le positivisme conceptualiste dès le début duXXèrne siècle 38
PARAGRAPHE III. - SEPT EXEMPLES DE DOCTRINES HERMÉNEUTIQUES
MODERNES 40
A. - La théorie de Friedrich Millier 41
B. - La théorie de Wolfgang Fikentscher 43
C. — La théorie de Martin Kriele 45
D. - La théorie de Robert Alexy 48
E. -La théorie de Josef Esser 52
F. — Théories ne quittant pas le giron de l'héritage positiviste : la théoriemodérée de Karl Larenz 54
G. - Théories ne quittant pas le giron de l'héritage positiviste : la théoriepuriste de Ernst Forsthoff 59
PARAGRAPHE IV. - CONSIDÉRATIONS DE SYNTHÈSE 60
CHAPITRE III. - La diversité de systèmes nationaux dans l ' inter-prétation en tant que révélateur de diversités socio-politiques . . . . 63
PARAGRAPHE I. - LA FRANCE 63
PARAGRAPHE IL - LES SYSTÈMES DE COMMON LAW 66
PARAGRAPHE III. - L'AFRIQUE DU SUD 68
PARAGRAPHE IV. - L'ALLEMAGNE 70
CHAPITRE IV. - L'herméneutique positiviste et non-positiviste 74
PARAGRAPHE I. - L'HERMÉNEUTIQUE POSITIVISTE : SYSTÈME FERMÉ ET
COMPLET 74
A. Le dogme de la volonté préconstituée 74B. La formalisation de la méthode et le syllogisme 75C. La séparation nette entre l'être et le devoir être (SeinISollen) 76D. La complétude du droit 76E. La loi est tout le droit, et la loi est toute du droit 76F. L'idée constitutionnelle de clarté 77
TABLE DES MATIÈRES 951
PAGES
G. Le monopole législatif plutôt que la prérogative législative 77H. Un système fondé sur les dogmes libéraux-garantistes 78
PARAGRAPHE II. - L'HERMÉNEUTIQUE NON-POSITIVISTE : SYSTÈME OUVERT
ET FRAGMENTAIRE 80
A. - La contextualité multiple de l'interprétation 80
B. -La «pluri-fonctionnalité» de l'interprétation 87
C. - Le rôle créateur de l'opérateur juridique 103
D. - Dévaluation de la méthode et orientation au résultat de l'interprétation. . 115
E. - Conclusion sur l'herméneutique moderne 119
SECTION II
Aspects généraux de l'interprétationen droit international public
CHAPITRE I. - Position du problème : les particularités de la sociétéinternationale 123
PARAGRAPHE I. - L'INTERPRÉTATION INTERNATIONALE DOMINÉE PAR
L'APPROCHE POSITIVISTE 123
PARAGRAPHE II. - LES PARTICULARITÉS DE LA SOCIÉTÉ INTERNATIONALE ET
LEURS RELATIONS AVEC LA MÉTHODE D'INTERPRÉTATION 133
A. - Le droit international comme droit de coordination de type horizontal. . . 134
B. - Le droit international comme droit fortement individualisé 139
C. — Le droit international comme droit fragmentaire, empirique et norma-tivement incertain 145
D. — Le droit international comme droit perméable et comme droit non-formaliste 150
E. — Le droit international comme droit de coexistence et de coopération 153
PARAGRAPHE III. - CONCLUSIONS PROVISOIRES SUR LE RÔLE DE L'INTER-
PRÉTATION EN DROIT INTERNATIONAL 162
CHAPITRE IL - L'objet de l'interprétation 166
PARAGRAPHE I. - VECTEURS DE L'INTERPRÉTATION 166
PARAGRAPHE II. - L'INCIDENCE D'AUTRES FACTEURS SUR L'INTERPRÉTATION. . 170
A. -Le type de différend 170
B. - Le type d'acte juridique 1761. Les actes conventionnels (traités) 177
a) Les accords tacites / non-écrits *''b) Les traités-loi et les traités-contrat 179c) Les traités institutionnels 1"'
952 TABLE DES MATIÈRES
PAGES
d) Une ontologie régionale des traités ? Influence du contenu d'untexte sur son interprétation 202
2. Le droit coutumier 2193. Les principes généraux de droit 2334. Les actes unilatéraux 2435. Les résolutions d'organes internationaux, notamment du Conseil de
sécurité des Nations Unies 2566. Les précédents judiciaires 261
a) Classification générale 261b) L'interprétation du jugement comme «précédent» jurisprudentiel :
la technique du distinguishing 265c) L'interprétation du jugement comme «précédent» juridictionnel :
la technique de la comparaison 282d) Aspects de synthèse 284
CHAPITRE III. - Le sujet de l'interprétation 286
PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX 286
PARAGRAPHE II. - L'INTERPRÉTATION UNILATÉRALE (AUTO-INTERPRÉTATION) . . 292
A. — Typologies de l'auto-interprétation 297
B. - L'unilatéralisme ponctuel 305
C. -L'unilatéralisme systématique 3081. L'unilatéralisme structurel 3152. L'unilatéralisme accidentel 3163. Un exemple d'unilatéralisme ratione materiae : le droit relatif à
l'utilisation de la force 328a) L'article 2, §4, de la Charte 330b) L'article 51 de la Charte 331c) Le Chapitre VII de la Charte 336
PARAGRAPHE III. - L'INTERPRÉTATION JUDICIAIRE INTERNATIONALE 342
A. - La politique judiciaire de la CPJIICIJ 3451. La phase de la Cour permanente de Justice internationale ( 1922-1940)... 3452. La phase de la Cour internationale de Justice (1947 à aujourd'hui) . . . 349
B. - Les topoi du tne pas légiférer», de tl'unicité» et la rhétorique judiciaire . . 3651. Le topos du «ne pas légiférer» 365
a) L'élément du «ne pas légiférer» tel qu'utilisé par les juges mino-ritaires 368
b) L'élément du «ne pas légiférer» tel qu'utilisé par la Cour 371c) L'utilisation par la Cour de l'argument du «ne pas réviser les traités»... 375
2. Le topos de l'unicité du cas 3853. La rhétorique judiciaire 390
a) La CPJI et la CIJ 392b) Arbitrages et autres juridictions 394
4. Les arguments surabondants remplissant une fonction de politiquejudiciaire 396
TABLE DES MATIÈRES 953
PAGES
PARTIE II
L'INTERPRÉTATIONET LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT
DANS LA PRATIQUE INTERNATIONALE
SECTION I
Aspects généraux :L'interprétation entre les règles et la relativité 401
SECTION II
Les éléments de la fonctioninterprétative au sens strict :
l'interprétation du droit par le juge
CHAPITRE I. - Le texte 407
PARAGRAPHE I. - LE «SENS CLAIR» 410
A. - Aspects généraux 410
B. - La pratique 414
PARAGRAPHE II. - LE «SENS ORDINAIRE ET NATUREL» 419
A. - Aspects généraux 419
B. - La pratique 429
PARAGRAPHE III. - LE «SENS SPÉCIAL» 437
A. - Aspects généraux 437
B. — La pratique 439
PARAGRAPHE IV. - LE «SENS SIGNIFIÉ PAR LE TEXTE ET LE SENS COMPATIBLE
AVEC LE TEXTE» 443
PARAGRAPHE V. - LE «SENS GRAMMATICAL» 450
CHAPITRE II. - Le contexte 456
PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX 456
A. — Théorie et typologie des contextes 456
B. -Le contexte comme moyen d'interprétation indirect et non assuré 469
C. - Fonctions détaillées du contexte 474
PARAGRAPHE II. - LES PRATIQUES SUBSÉQUENTES 479
A. - L'objet de la pratique subséquente : modification, interprétation,estoppel, etc ^80
B. - Sujets de la pratique subséquente : toutes les parties à un accord,certaines parties à un accord, organes internationaux 481
954 TABLE DES MATIÈRES
PAGES
C. — La base juridique de la pratique subséquente pertinente : intentioninitiale des parties, intention postérieure des parties, normes du droitinternational objectif 488
1. Aspects généraux 4882. La pratique subséquente comme reflet de la volonté initiale 4893. La pratique subséquente comme reflet d'une volonté postérieure 4914. La pratique subséquente fondée sur l'application de principes de
droit objectif 4925. La jurisprudence fondée sur l'application de principes de droit objectif... 4946. La jurisprudence fondée sur l'application du critère subjectif (volonté)... 500
D. - Questions particulières 5021. La pratique subséquente dans les différends territoriaux 5022. La pratique subséquente comme élément de preuve ponctuel 5043. L'intensité des actes aptes à fonder une pratique subséquente 5054. La pratique subséquente confirmative 5085. La pratique subséquente comme argument négatif 5106. La pratique subséquente latissimo sensu 5117. L'attribution de la pratique subséquente à l'Etat 5128. Considérations de synthèse 513
PARAGRAPHE III. - LES «CIRCONSTANCES» LORS DE LA CONCLUSION OU LORS
DE L'EXÉCUTION DU TRAITÉ. L E CHANGEMENT DE CIRCONSTANCES 514
A. — Aspects généraux 514
B. - Les circonstances antérieures à l'édiction de la norme 516
C. - Les circonstances postérieures à l'édiction de la norme 520
CHAPITRE III. - L'objet et le but 531
PARAGRAPHE I. - CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES 531
A. -La terminologie : notions de l'objet et du but 532
B. - La téléologie subjective et la téléologie objective 533
C. - L'ampleur de la base d'induction 538
D. - La méthode ttéléaxiologique» 544
E. - Résumé des types de téléologie : méthodes télésubjectives, téléobjectives,
téléaxiologiques 545
F. - Le rôle de l'élément téléologique dans l'interprétation 545
G. - Moyens téléologiques et danger de législation judiciaire 548
H. -L'interprétation téléologique extensive, restrictive et mixte 554
PARAGRAPHE II. - LA PRATIQUE 558
A. - Rôle décisif et rôle d'appuide l'élément téléologique 558
B. - Nuantts quant au rôle expansif restrictif ou mixte de l'élément téléologique . 562
C. - Le problème de la pluralité de buts 569
D. - La relation entre le type de texte à interpréter et l'élément téléologique. . . 570
TABLE DES MATIÈRES 955
PAGES
PARAGRAPHE III. - LES TECHNIQUES DE L'EXPANSION ET DE LA RÉDUCTION
TÉLÉOLOGIQUE 571
A. — Aspects généraux 571
B. - La réduction téléologique 574
C. -L'expansion téléologique 578
PARAGRAPHE IV. - LES TECHNIQUES DE L'EFFET UTILE ET DE L'EFFET
MAXIMAL 583
A. —Les degrés de l'effet utile : effet utile minimal, augmenté, maximal 583
B. - La pratique jurisprudentielle 587
1. L'effet utile «minimal» 5872. L'effet utile « augmenté» 5923. L'effet utile «maximal» 5944. Limitations du rôle de l'effet utile 597
PARAGRAPHE V. - LA TECHNIQUE DES POUVOIRS IMPLICITES OU IMPLIQUÉS
DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES 601
CHAPITRE IV. - L'intention des parties contractantes ou du«législateur» 606
PARAGRAPHE I. - CONSIDÉRATIONS GÉNÉRALES 606
A. -La volonté réelle 609
B. - La volonté extériorisée 610
C. -La volonté «actualisée» 611
D. - La volonté assouplie 611
E. - La volonté tacite 612
F. - La volonté imputée ou raisonnable 613
G. - Le «gênerai intent» objectivisé 614
H. - La volonté hypothétique 614
I. - La volonté unilatérale, multilatérale et universelle 620
J. - Considérations de synthèse 622
PARAGRAPHE II. - LA PRATIQUE 624
PARAGRAPHE III. - LES TRAVAUX PRÉPARATOIRES 628
A. - Arguments en faveur et en défaveur de l'utilisation des travaux pré-
paratoires 629
B. -Définition des travaux préparatoires 6351. Les pièces en cause doivent manifester une volonté commune des
parties 6362. Les travaux en cause doivent avoir contribué positivement à la
formation de l'acte à interpréter 6403. L'accessibilité et le caractère public des travaux préparatoires 640
C. - La pratique °41
956 TABLE DES MATIÈRES
PAGES
CHAPITRE V. - Les principes, règles, maximes, présomptions,techniques et arguments d'interprétation 655
PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX 655
A. - Les principes ou les règles 656
B. - Les maximes 656
C. - Les présomptions 657
D. - Les techniques 664
E. - Les arguments d'interprétation 665
PARAGRAPHE II. - LA MAXIME SELON LAQUELLE LES «EXCEPTIONS SONT
D'INTERPRÉTATION STRICTE» 673
A. - Configuration de la règle 673
B. - Les enseignements de la pratique jurisprudentielle 676
1. Les fonctions internationaliste et souverainiste de la règle 6762. L'application de la règle sur la base de considérations de politique
juridique 6793. Les cas procédant d'une base d'induction élargie 6824. L'incidence de la ratio d'une disposition 6835. Limitations à la règle de l'interprétation stricte 683
PARAGRAPHE III. - LA RÈGLE SELON LAQUELLE IL FAUT INTERPRÉTER
TRICTEMENT TOUTE LIMITATION À LA SOUVERAINETÉ ÉTATIQUE ET LA
RÈGLE RÉSIDUELLE DE LIBERTÉ ÉTATIQUE 687
A. - Introduction 687
B. - La règle résiduelle de liberté : tout ce qui n 'est pas interdit est permis . . . 689
C. — La règle d'interprétation stricte en faveur de la souveraineté 701
1. L'ambiguïté 7012. La réciprocité 7023. La pratique 704
PARAGRAPHE IV. - LA TECHNIQUE DE L'ANALOGIE. L'ANALOGIE SIMPLE,
PARTIELLE, RENFORCÉE ET INVERSÉE 710
A. - Aspects généraux 710
B. -L'analogie simple (argumentum a simili^ 712
C. - Exemples d'analogie dans la jurisprudence 715
D. - Motifs pour rejeter l'analogie simple 7221. L'absence de similitude juridiquement pertinente entre les situations
en cause 7222. La contre-indication par le texte, le contexte, l'objet et le but 7263. Rejet par la nature exceptionnelle de la disposition en cause 7284. Rejet par application de Vargumentum a contrario 7305. Limitation par la base de comparaison normative ? 733
E. -L'analogie limitée fargumentum ejusdem generis^ 734
TABLE DES MATIÈRES 957
PAGES
F. -L'analogie renforcée fargumentum a fortiori, y compris l'argument«a maiore ad minus») 737
1. L'argument a fortiori 7372. L'argument a maiore ad minus 745
G. -L'analogie inversée fargumentum a contrario, expressiounius estexclusio alterius,) 748
1. Définition de l'argument a contrario 7482. La jurisprudence 7493. L'interprétation a contrario comme auxiliaire d'interprétation stricte
ou large 7524. Limitations du recours à l'argument a contrario 752
PARAGRAPHE V. - U ABGUMENTUM AD ABSUBDUM(OU ABABSUBDO) 756
A. - La définition 756
B. - La pratique 760
PARAGRAPHE VI. - L'INTERPRÉTATION RESTRICTIVE ET EXTENSIVE 767
A. — Aspects généraux 767
B. - Recours à l'interprétation extensive 768
C. - Recours à l'interprétation restrictive 770
PARAGRAPHE VIL - CONSIDÉRATIONS DE SYNTHÈSE : L'ATOMIUM INTER-
PRÉTATIF 771
SECTION III
Les éléments de la fonctioninterprétative au sens large :
le développement du droit par le juge
CHAPITRE I. - Aspects généraux 775
CHAPITRE IL - Les lacunes en droit 778
PARAGRAPHE I. - LE CONCEPT DE LACUNE 778
PARAGRAPHE II. - LES CONCEPTS CONNEXES 783
A. -L'espace non-juridique 784
B. — Le silence qualifié 785
CHAPITRE III. - L e s principes généraux de droit comme vecteurs de
développement du droit 799
PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX 799
PARAGRAPHE II. - LA MAXIME SELON LAQUELLE NUL NE PEUT PROFITER EN
DROIT DE SON PROPRE TORT (jfEMO EX PBOPRIA TURPITUDINE COMMODVMCAPEBE POTEST). EXEMPLES JURISPRUDENTIELS 800
958 TABLE DES MATIÈRES
PAGES
1. Exemples en matière de traités, de contrats et d'autres textes inter-
nationaux 800
2. Exemples en matière de compétences et d'obligations en général 806
3. Exemples en matière de responsabilité internationale 807
4. Exemples en matière de prescription extinctive (libératoire) 812
5. Exemples en matière de procédure 813
6. Exemples en matière de droits de l'homme 815
7. Exemple en matière de droit administratif international 816
8. La maxime dans le domaine d'une argumentation ponctuelle :l'affaire des Pétitionnaires (H. Lauterpacht) 816
9. Le territoire : la lutte entre les principes 'ex iniuria ius non oritur'(légalité, légitimité) et 'ex facto oritur ius' (effectivité) 817
PARAGRAPHE III. - LA MAXIME QUE CELUI QUI JOUIT DES AVANTAGES DOIT
AUSSI SUPPORTER LES CHARGES ET VICE VERSA (QUIHABETCOMMODA,
FERRE DEBET ONERA; UBIEMOLUMENTUM, IBIONVS) 823
A. - Classification des rôles de la maxime 823
1. Qui habet commoda... comme force cardinale du droit 824
2. Qui habet commoda... comme principe de droit 830
3. Qui habet commoda... comme principe d'interprétation 835
PARAGRAPHE IV. - CONCLUSIONS 839
CHAPITRE IV. - L'égalité, la réciprocité et la non-discrimination 841
PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX 841
PARAGRAPHE II. - LA PRATIQUE JURISPRUDENTIELLE 845
CHAPITRE V. - L'équité 858
PARAGRAPHE I. - ASPECTS GÉNÉRAUX : LA NOTION D'ÉQUITÉ 858
A. -L'équitéentre l'abstraction et la concrétion de la norme 858
B. —L'équité intra, praeter et contra legem. L'équité sine lege 861
C. - Les vecteurs d'individualisation de la norme 864
PARAGRAPHE II. - L'ÉQUITÉ DANS L'INTERPRÉTATION ET LE DÉVELOP-
PEMENT DU DROIT 868
A. - L équité comme moyen d'interprétation du droit 868
B. - La technique de la création d'exceptions équitables 868
C. - Le jugement en équité 874
D. -La création d'un corps jurisprudentielprétorien sur la base de l'équitétautonome» 875
TABLE DES MATIÈRES 959
PAGES
PARTIE III
THÉORIE DE L'INTERPRÉTATIONET DU DÉVELOPPEMENT
DU DROIT INTERNATIONAL
SECTION I
Mise en perspective globaledu processus d'interprétation 881
SECTION II
Les éléments «extra-positifs»d'interprétation
CHAPITRE I. - L'élément rationnel d'amont : Les valeurs fonda-mentales (Grundwerte) 887
CHAPITRE II. -L'élément rationnel d'aval : Les conséquences prati-ques d'un choix interprétatif (Ergebnisorientierung) 910A. - Aspects généraux 910B. - La pratique 912
CHAPITRE III. - L'élément idéologique sous-jacent : Vutilitas singu-
lorum ou Vutilitaspublica? 920
Conclusion générale 927
Bibliographie 933
Bibliographie citée 940
Table des matières 949