entre la analitica y la hermeneutica

7/26/2019 Entre La Analitica y La Hermeneutica

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ENTRE LA ANALTICA Y LA HERMENUTICA:

LA FILOSOFA JURDICA COMO FILOSOFA PRCTICA

1. El oscurecimiento de la filosofa prctica en la edad moderna

En su influyente y complejo libro Intention, la filsofa inglesa Elizabeth

Anscombe se preguntaba si podra ser que exista algo que la filosofa moderna hayamalinterpretado por completo, a saber, lo que los filsofos de la Antigedad y la Edad

Media queran decir con conocimiento prctico?, para sostener luego que resulta

indudable que en la filosofa moderna tenemos una incorregible concepcin descriptiva

del conocimiento; este debe ser algo que se juzga como tal porque coincide con los

hechos1. Este abandono moderno de la nocin de razn y consiguientemente de

filosofa prctica tuvo su raz en una mutacin radical del paradigma del conocimiento

riguroso o cientfico que, desde una concepcin analgica que reconoca mltiples

saberes diversificados principalmente por sus objetos, pas a una concepcin univocista

segn la cual slo se consideraba cientficos a aquellos conocimientos que aplicaran el

nico mtodo que apareca a los modernos como racional y riguroso: el que corresponde

a las matemticas - en el racionalismo continental - o el propio de las ciencias

experimentales - en las islas britnicas2.

Esta mutacin del paradigma cientfico se transform en algunos autores como

Thomas Hobbes - en una activa militancia en contra de la concepcin aristotlica de la

ciencia y de la filosofa prctica y a favor de sus sustitucin por un estudio meramente

experimental y descriptivo de las cosas humanas. Esta militancia se puso de manifiesto

posteriormente en el subttulo que Hume concibi para su Tratado de la naturaleza

1Anscombe, G.E.M.,Intencin, trad. A.I. Stellino, Barcelona, Paids, 1991, p. 110.2Vide: Innerarity, D.,Dialctica de la modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pp. 17 ss.


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humana: Un intento por introducir el mtodo experimental de razonar en las cuestiones

morales3; y unos aos despus, el mismo Hume habra de escribir que la moralidad ya

no es ms un estudio prctico, ni tiene ninguna tendencia a regular nuestras vidas ynuestras acciones4. Respecto de la posicin hobbesiana en este punto, Giuseppe Abb

ha escrito agudamente que en la base y en el origen de esta nueva impostacin

(hobbesiana) estaba una revisin antiaristotlica de la filosofa prctica por parte de

Hobbes. Dominado por el prestigio de la racionalidad matemtica y geomtrica de la

nueva ciencia mecanicista galileana, Hobbes pens a la ciencia como el conocimiento de

quienes, teniendo en su poder ciertas causas, conocen las leyes segn las cuales esas

causas producen un determinado efecto; se puede por lo tanto prever con absoluta

certeza y precisin los efectos y producirlos como se produce un obra artificial (). Por

lo tanto concluye la tica aristotlica centrada sobre la prudencia no era verdadera

ciencia; la nueva moral ser construida como conocimiento de las causas eficientes: las

pasiones, que provocan el comportamiento humano y de las leyes segn las cuales desde

esas causas es posible producir un cierto efecto en el comportamiento humano 5.

Este nuevo paradigma fue transportado al campo del derecho por los juristas de

la Escuela Moderna del Derecho Natural: Grocio, Pufendorf, Leibniz, Domat,

Burlamaqui, Wolf, Achenwald y varios ms, quienes intentaron la construccin desistemas legislativos similares a los sistemas matemticos6. Para ello, fue necesario

reducir el derecho a proposiciones normativas, derivadas lgicamente de un axioma

considerado como evidente, que formaran un todo coherente y completo, y que debiera

todo a la razn deductiva y nada a la experiencia de las cosas humanas. Por su parte, a la

filosofa se le reservaba el cometido de describir adecuadamente estos sistemas y de

3Hume, D.,A Treatise of Human Nature, ed. E.C. Mossner, London, Penguin, 1985, p. 33.4

Hume, D.,An Inquiry Concerning the Principles of Morals, ed. J.B. Schneewind, Indianapolis-Cambridge, Hackett Publishing Company, 1983, p. 15.5Abb, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma, LAS, 1996, p. 104.6Sobre el Derecho Natural Moderno, vide, entre una bibliografa muy abundante: Villey, M.,La formationde la pense Juridique moderne, Paris, Montchrestien, 1968; asimismo: Haakonssen, K., Natural Law andMoral Philosophy. From Grotius to the Scottish Enlightenment, Cambridge, Cambridge U.P., 1996;Dufour, A.,Le mariage dans lcole allemande du droit naturel moderne au XVIII sicle. Les sourcesphilosophiques de la Scolastique aux Lumires, Paris, LGDJ, 1972 y Bastit, M.,Naissance de la loimoderne, Paris, PUF, 1990.


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justificarlos desde el punto de vista lgico-formal. Ahora bien - escribe en este punto

Franco Volpi fundndose en la presuposicin de que el mtodo matemtico representa

el paradigma del saber el general () el obrar humano es tomado como objeto de saberno en el sentido de que dicho obrar sea orientado de modo concreto por tal saber, sino en

el sentido de que se lo toma como campo de un posible ejercicio del conocimiento (),

y que puede ser captado y descrito rigurosamente en sus mecanismos y en su

funcionamiento. Se tiene entonces la idea de una aplicacin de un saber tan riguroso

como el saber matemtico a la tica (Spinoza), a la poltica (Hobbes), el derecho

(Pufendorf) y a la economa (Petty)7.

2. Positivismo y filosofa analtica

Este paradigma moderno de la tica y del derecho y de sus respectivos saberes,

en especial de los saberes filosficos se concret, en el plano de las normas positivas, y

luego de la mediacin de la Ilustracin jurdica, en el Constitucionalismo racional-

normativo, la Codificacin decimonnica y la doctrina liberal de los Derechos

Humanos8. Y en el mbito del conocimiento jurdico, su continuacin natural fue el

positivismo jurdico, con la afirmacin rotunda de que la nica posibilidad de un

conocimiento objetivo y riguroso acerca del derecho deba adecuarse al modelo de laciencia moderna: emprica, descriptiva y exacta. Por su parte, el conocimiento filosfico

acerca del derecho, si es que tena algn lugar en el marco del conocimiento jurdico,

habra de reducirse al estudio metodolgico y lingstico de las afirmaciones

proporcionadas por la ciencia jurdica concebida de modo positivo. Todo otro

conocimiento acerca del derecho, o bien careca completamente de sentido, como en el

caso de la filosofa jurdica que segua el modelo clsico, o bien quedaba reducido a un

conocimiento inferior, totalmente carente de objetividad y rigor, como en el caso del que

corresponde a los operadores prcticos del derecho.

7Volpi, F., Rehabilitacin de la filosofa prctica y neo-aristotelismo, enAnuario Filosfico, NXXXII/1, Pamplona, 1999, pp. 324-325.8Vide: Massini Correas, C.I.,La desintegracin del pensar jurdico clsico en la Edad Moderna. BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1980 y La matriz ilustrada de la justicia en el pensamiento de David Hume, enAnuario de Filosofa Jurdica y Social, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, pp. 285-305.


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Este modelo positivista, continuacin necesaria del paradigma moderno de la

ciencia, del derecho y del estado, alcanz su ltima versin, y a la vez la ms acabada,

en el denominado positivismo analtico

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. Respecto del positivismo, uno de sus msdestacados cultores, el italiano Uberto Scarpelli, ha escrito que si nos preguntamos qu

elemento del positivismo jurdico es considerado por Bobbio, a travs de sus anlisis,

como dominante, constante y determinante, podemos decir que es el enfoque cientfico

del derecho: el positivismo jurdico como teora, es producto del enfoque cientfico del

derecho, aplicado al derecho del tiempo en el cual el enfoque cientfico madur10, es

decir, en las postrimeras de la Edad Moderna. Pero adems, este enfoque cientfico se

dirige exclusivamente, siguiendo las pautas centrales de la lnea empirista la otra es la

matemtica - de la filosofa moderna, a aquellas normas que tienen por exclusivo autor a

los hombres y a sus instituciones. Kelsen y Hart escribe Emmanuel Picavet son

positivistas en el sentido de que ellos entienden delimitar la especificidad del derecho

en el marco ya bien delimitado de las reglas que tienen a los hombres por autores:

normas puestas, por lo tanto, en un cierto lugar y en un cierto momento, y que

constituyen el objeto de un conocimiento (empricamente, CIMC) posible11.

Ahora bien, esta propuesta positivista del conocimiento jurdico12 se fusion

principalmente en las Islas Britnicas - con la concepcin analtica de la filosofa13

, queconcibe al pensamiento filosfico como un mero anlisis lgico y teraputico del

lenguaje de los cientficos14, en una de sus versiones, o del lenguaje corriente, en la otra

9Vide: Massini Correas, C.I.,Filosofa del Derecho I El derecho, los derechos humanos y el derechonatural, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 211 ss.10Scarpelli, U., Qu es el positivismo jurdico?, trad. J. Hennequin, Puebla-Mxico, Cajica, 2001, pp.102-103.11

Picavet, E.,Kelsen et Hart. La norme et la conduite, Paris, PUF, 2000, p. 124.12Vide: Silva Abbott, M., Algunas consideraciones acerca de la evolucin de la ciencia jurdica enBobbio, en AA.VV.,Norberto Bobbio: su pensamiento jurdico y poltico, ed. A. Squella, Valparaso,EDEVAL, 2005, pp. 39-109.13Sobre esta concepcin, vide: AA.VV.,La concepcin analtica de la filosofa, ed. J. Muguerza, Madrid,Alianza, 1974, 2 vols., as como: AA.VV.,Prcis de philosophie analytique, ed. P. Engel, Paris, PUF,2000 y Tugendhat, E.,Introduzione alla filosofia analitica, Genova, Marietti, 1989.14Vide, Rossi, J-G.,La philosophie analytique, Paris, PUF, 1989; asimismo : AA.VV.,Manifeste ducercle de Vienne, ed. A. Soulez, Paris, PUF, 1985, pp. 108-129, en especial, p. 118.


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versin15. De estas dos orientaciones, la que ha alcanzado mayor relevancia en el mbito

jurdico ha sido la primera, i.e., la que propone como objeto de estudio de la filosofa

jurdica a los enunciados de la ciencia del derecho, y como mtodo especfico, al anlisislgico-semntico, conducido con un propsito de esclarecimiento, precisin y

eliminacin de las falacias, obscuridades y ambigedades del lenguaje jurdico

cientfico. Se trata, por lo tanto, en el caso de la filosofa jurdica analtica, ms

propiamente, de su reduccin a un lenguaje de tercer nivel, i.e., de un anlisis acerca del

lenguaje en rigor, ya un metalenguaje o lenguaje de segundo nivel en que consiste

la ciencia del derecho en clave analtica16. En resumen, como ha escrito bien Ugo

Pagallo, en el mbito del pensamiento jurdico analtico, el tema del lenguaje se ha

vuelto el tema de fondo de la investigacin filosfica en cuanto tal, porque ha terminado

por imponerse el criterio segn el cual el nico modo de llevar a cabo el programa

hobbesiano de una ciencia civil exacta y fundamentada more geometrico, se halla en el

anlisis cientfico del lenguaje normativo (); slo mediante el pleno dominio del

universo semntico, puede encontrar fundamentacin, comprobacin y afianzamiento, la

autoreferencialidad tcnica del sistema jurdico secularizado17.

3. Los temas de la filosofa analtica del derechoAhora bien, el estudio de esta fusin de la filosofa analtica con el positivismo y

en especial con el positivismo jurdico, requiere la consideracin preliminar de algunas

cuestiones centrales, la primera de ellas referida a la autocomprensin de la filosofa

analtica y la segunda a sus asunciones filosficas principales; slo luego de haber

esclarecido estos puntos, ser posible indagar las modalidades que adopta el positivismo

analtico como filosofa jurdica y efectuar el correspondiente examen crtico de sus

propuestas. El primero de estos temas el de la autocomprensin de la filosofa analtica

15Vide: Copleston, F., Reflections on Analitic Philosophy, en On the History of Philosophy and otherEssays, London, Search Press, 1979, p. 109.16Cfr. Gianformaggio, L., Scienza giuridica e metalinguaggio, enErmeneutica e filosofia analitica. Dueconcezione del diritto a confronto (en adelante,EFA), ed. M. Jori, Torino, Giappichelli, 1994, pp. 183 ss.17Pagallo, U., El problema del lenguaje en el pensamiento jurdico-filosfico del siglo XX. Los lmitesde la analtica y la hermenutica, enRevista Internacional de Filosofa Prctica, N I, Buenos Aires,2003, pp. 128-129.


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- ha sido resumido por Vittorio Villa, siguiendo principalmente las lneas del

pensamiento de Michael Dummett, en tres puntos principales: el primerode ellos es el

de la asuncin decidida y completa de una concepcin lingstica de la filosofa, en elmarco de lo que se ha denominado el linguistic turn o giro lingstico. Desde este

punto de vista sostiene Villa la filosofa analtica de caracterizara por el hecho de

presuponer una asuncin conceptual fundamental, referida a las relaciones entre

pensamiento y lenguaje: el lenguaje, aqu, no es concebido principalmente como un

instrumento fundamental de comunicacin, sino sobre todo, como el vehculo necesario

del pensamiento18.

Elsegundode los puntos a precisar es el que se refiere a la opcin metodolgica

fundamental de la filosofa analtica, segn la cual el anlisis del pensamiento pasa

necesariamente por el anlisis del lenguaje; dicho en otras palabras, el mtodo a seguir

en filosofa habr de ser, en esta perspectiva, analtico-descompositivo y centrado en el

lenguaje. En cuanto analtico, el mtodo procurar desarticular cada enunciado para

alcanzar las unidades mnimas de significado las proposiciones - y establecer entonces

su semntica, i.e., su significacin y designacin; a su vez, en cuanto lingstico,

reducir el objeto de esa descomposicin a los enunciados propios del lenguaje a

analizar. Por su parte, el tercerode los puntos de esta autocomprensin es el referido aque el anlisis de los enunciados y de su relacin con el lenguaje no ha de tener carcter

psicolgico o metafsico. Afirma Villa en este punto, que se tiene aqu, por lo tanto,

quiz el primer ejemplo (se refiere al significado de los nmeros en Frege, CIMC) de

aquello que es, para la filosofa analtica, el modo de tratar los problemas filosficos: el

que consiste en transformarlos de problemas ontolgicos a problemas sobre el

significado19. Estas tres asunciones caracterizan a casi todas las vertientes de la

18Villa, V., Sulla nozione di filosofa analitica, enEFA, p. 175. Acerca del pensamiento de Villa, vide:Serna, P., El positivismo incluyente en la encrucijada, en AA.VV.,Problemas contemporneos de lafilosofa del derecho, ed. J. Saldaa et alii, Mxico D.F., UNAM, 2005, pp. 683-701 y, del mismo autor:Sobre el Inclusive Legal Positivism. Una respuesta al Prof. Vittorio Villa, enPersona y Derecho, N43, Pamplona, 2000, pp. 99-146.19Villa, V., o.c., p. 176.


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filosofa analtica, que puede ser genricamente calificada, por lo tanto, como una

filosofa lingstica, descompositiva, semntica y antimetafsica20.

Por su parte, las asunciones bsicas, problemas centrales o instrumentosconceptuales fundamentales de los que parte la concepcin analtica de la filosofa han

sido resumidos por Mario Jori en cuatro principales: (i) la separacin entre juicios

sintticos y analticos; (ii) la divisin entre el discurso descriptivo y el prescriptivo; (iii)

la distincin entre lenguaje y discurso, por un lado, y metalenguaje y metadiscurso, por

el otro; y (iv) la escisin entre contexto de justificacin y contexto de hecho 21. La

primerade estas asunciones es la que corresponde a la distincin entre juicios analticos

y sintticos; se trata de distinguir afirma Jori , entre las verdades o informaciones

implcitas en la estructura del lenguaje y las verdades que no pueden ser as alcanzadas,

teniendo en cuenta no obstante la pluralidad de modos de los discursos factuales o

referenciales22, es decir, de los discursos empricos o referidos a datos de la experiencia

sensible.

Elsegundo de los instrumentos conceptuales propios de la filosofa analtica es el

que se refiere a la distincin tajante y decisiva entre las proposiciones de ser y las de

deber ser, i.e., a la imposibilidad, considerada como absoluta, de inferir normas o

valores de afirmaciones descriptivas de estados de hecho presentes en el mundo. Estadoctrina ha sido reiterada hasta el cansancio por los eticistas y filsofos del derecho

analticos, bajo los nombres de Ley de Hume o de Falacia naturalista, en general

como si se tratara de un dogma indiscutible; en otro lugar se ha intentado mostrar (i) que

no se trata de un dogma y (ii) que resulta altamente discutible; a ese lugar nos remitimos

para la discusin in extensode esta doctrina23.

La tercergran distincin analtica es la que se realiza entre diferentes niveles de

lenguaje y de discurso, i.e., entre el lenguaje referido a objetos diversos del lenguaje

20Vide: Inciarte, F., Positivismo lgico y metafsica: ser y sinsentido, enEl Reto del Positivismo Lgico,Madrid, Rialp, 1974, pp. 109-158.21Jori, M., Introduzione, en EFA, pp. 17 ss.22Jori, M., o.c., p. 20.23Sobre este tema, vide: Massini Correas, C.I.,La falacia de la falacia naturalista, Mendoza-Argentina, EDIUM, 1993 y la bibliografa all citada. Vide, asimismo: Simpson, P., Goodness and Nature,Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1987.


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mismo, o lenguaje de primer grado, y el metalenguaje referido cognoscitivamente al

lenguaje de primer grado y denominado lenguaje de segundo grado24. Esta distincin

reviste especial importancia en el contexto analtico, toda vez que tanto la ciencia comola filosofa jurdica aparecen en ese contexto como lenguajes de segundo o de tercer

grado, i.e., como lenguajes referidos a otros lenguajes. Finalmente, el cuartoinstrumento

conceptual de la filosofa analtica mencionado por Jori radica en la distincin entre el

contexto de justificacin y el contexto de descripcin/explicacin sociolgica,

psicolgica o histrica25; esta distincin se vincula directamente con la segunda, y no

parece que rena la entidad necesaria como para ser considerada separadamente.

Estas notas propias de la filosofa analtica se reflejan directamente en la filosofa

jurdica de esa matriz, la que puede entonces ser caracterizada fundamentalmente a

travs de los siguientes rasgos: (i) se trata de una concepcin normativista, i.e., centrada

en el anlisis del lenguaje y del discurso normativos; este lenguaje normativo se presenta

como formando un sistema, el sistema normativo, que debe ser estudiado en su

coherencia y en sus propiedades formales26; (ii) es una visin lingstico-semntica, en

el sentido de que se centra en el estudio del lenguaje jurdico y procura alcanzar la

significacin y la designacin de los enunciados normativos, significacin y

designacin que se alcanzan principalmente a travs del recurso a la sintaxis y alcontexto sistemtico de cada norma; en este marco se debe incluir tambin la doctrina

analtica de la interpretacin jurdica27; (iii) se trata de una filosofa puramente teortica

o especulativa, o mejor dicho, descriptiva, centrada sobre el anlisis lgico y lingstico

del discurso, con la finalidad declarada de descubrir y luego eliminar las ambigedades,

falacias o vaguedades, pero negando radicalmente la posibilidad de descubrir y formular

principios prcticos ticos o jurdicos - de contenido; (iv) es una concepcin

positivista, toda vez que tanto su perspectiva radicalmente lingstica, como la

24Sobre esta distincin, vide: Kalinowski, G.,La logique dductive. Essai de prsentation aux juristes,Paris, PUF, 1996, pp. 13-14.25Jori, M., o.c., pp. 22-24.26Vide, en este punto: Raz, J.,El concepto de sistema jurdico, trad. R. Tamayo y Salmorn, Mxico,UNAM, 1986.27Vide: Guastini, R., Tre domande a Francesco Viola, enEFA, p. 238.


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separacin absoluta entre el discurso descriptivo y el normativo, hacen inviable

cualquier referencia a la naturaleza de las cosas humanas, las naturalezas jurdicas o

los bienes humanos bsicos como fuentes privilegiadas de contenidos normativos; elderecho se reduce, como consecuencia, al que es producto exclusivo de las llamadas

fuentes sociales28 y se niega radicalmente de cualquier pretensin de criticarlo o

valorarlo en sus contenidos conforme a criterios prctico-racionales; (v) finalmente, se

est en presencia de una perspectiva sistemtica o sistmica, segn la cual el derecho,

i.e., el conjunto de normas que lo integra, forma un sistema completo y coherente, fuera

del cual desaparece toda juridicidad29; en este marco, la tarea de la filosofa jurdica ser

la de describir y analizar las propiedades y conexiones lgicas del sistema, con el

propsito de alcanzar su perfeccin formal.

4. De la crtica de la filosofa analtica a la hermenutica filosfica

Esta concepcin de la filosofa jurdica ha sido objeto de numerosas crticas y

confutaciones, tanto en lo que se refiere a su perspectiva positivista, como en lo atinente

a su metodologa exclusivamente analtica. Resumiendo en mucho estas impugnaciones

y seleccionando entre ellas por razones de pertinencia, es posible desarrollar slo las

siguientes:a) En primer lugar, el positivismo analtico se caracteriza por su percepcin

reductiva de la realidad jurdica, la que queda circunscripta slo al denominado sistema

de normas positivas, excluyendo las valoraciones, las conductas, las facultades y varias

otras realidades que revisten con propiedad el carcter de jurdicas; pero adems, este

modelo de reglas como lo denomina Dworkin, efecta una descripcin sumamente

incompleta de la actividad de los operadores jurdicos, al reducirla a la mera aplicacin

de las normas producidas por las fuentes sociales, dejando sin explicar la constante y

reiterada remisin de jueces y abogados a principios ticos y a directivas polticas, al

28Vide: Coleman, J. y Leiter, B., Legal Positivism , en AA.VV.,A Companion to Philosophy of Lawand Legal Theory, ed. D. Patterson, Oxford, Blackwell, 2000, pp. 241-260.29Vide: Alchourrn, C. y Buligyn, E.,Normative Systems, Wien, Springer Verlag, 1971 (Hay traduccincastellana de los autores:Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires,Astrea, 1974).


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momento de resolver los casos jurdicos30. Dicho en otras palabras, el positivismo

analtico tiene no slo una explicacin parcialista en cuanto a su perspectiva, sino que

sta es aplicable solamente a un sector muy reducido de la compleja realidad que es elderecho, excluyendo de sus desarrollos mucho ms de lo que incluye, configurando de

este modo una visin insuficiente y reductiva del derecho.

b) La segunda de las crticas a que puede hacerse acreedor esta versin del

positivismo radica en que, como lo ha demostrado bien, entre varios otros, Carlos

Nino31, la obligacin jurdica tiene un carcter constitutivamente tico, ya que de lo

contrario no podra hablarse propiamente deobligacinen una acepcin significativa.

En un sentido similar al expuesto por Nino, John Finnis escribe que cuando percibimos

que la gran mayora (no todos!) de los requerimientos jurdicos no seran

requerimientos morales salvo que sean creados jurdicamente de acuerdo con los

criterios de validez jurdica del mismo derecho, podemos rpidamente ver el sentido de

afirmar que la autoridad del derecho, en el sentido central de autoridad, no es nada

ms que su autoridad moral (). Luego, su autoridad moral es tambin verdaderamente

autoridad jurdica. Las leyes que contina en razn de su injusticia, carecen de

autoridad moral, no son jurdicamente autoritativas en el sentido central de

autoritativo. Su autoridad es en definitiva nada ms que la de un sindicato delcrimen, la de aquellos poderosos que pueden obligar (forzar) al cumplimiento de su

voluntad bajo pena de consecuencias desagradables, pero que no pueden crear aquello

que cualquier persona digna considerara una genuina obligacin32.

30Dworkin, R., Is the Law a System of Rules?, en AA.VV., The Philosophy of Law, Oxford, OxfordU.P., 1979, pp. 38-65. Vide, acerca de esta doctrina: Covell, C., The Defence of Natural Law. A Study of

the Ideas do Law and Justice in the Writings of Lon L. Fuller, Michael Oakeshott, F.A. Hayek, RonaldDworkin and John Finnis, London, MacMillan Press, 1999, pp. 145-195.31Vide, en este punto: Nino, C., Breve nota sulla struttura del ragionamento giuridico, enRagionPratica, N 1, 1993, pp. 32-37. Sobre el pensamiento de Nino en este aspecto, vide: Blanco Migulez, S.,Positivismo metodolgico y racionalidad poltica. Una interpretacin de la teora jurdica de Carlos S.Nino, Granada, Comares, 2002 y Serna, P., En defensa de C.S. Nino. Algunas reflexiones sobre eliusnaturalismo, enPersona y Derecho, N 23, Pamplona, 1990, pp. 325 ss.32Finnis, J., On the Incoherence of Legal Positivism, en AA.VV.,Natural Law, ed. R.P. George,Aldershot, Dartmouth Publishing Company, 2003, p. 334.


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c) El tercer aspecto que debe impugnarse en la visin analtica del pensamiento

y, en especial, de la filosofa jurdica, radica en que esta visin hace impensable la

posibilidad de una filosofa prctica, i.e., de un modo de conocimiento al que incumbaconstitutivamente la valoracin y direccin aunque sea desde la lejana de los

principios universales de la praxis jurdica concreta33; en efecto, como lo afirma

Fernando Inciarte, desde un punto de vista positivista (se est refiriendo al positivismo

analtico, CIMC) se puede tratar de fenmenos morales, pero ni tienen esos fenmenos

morales (comportamientos, actitudes, disposiciones) ninguna exigencia justificada de

verdad, ni tiene esa ciencia de los fenmenos morales () un carcter especficamente

tico. Para tal posicin positivista no existe una tica o una poltica con carcter

normativo de la actividad humana; slo existe una metatica34. Esto implica

necesariamente que, al carecer el pensamiento de la posibilidad de acceder por medio de

la razn a principios prcticos y de justificarlos racionalmente, la direccin del obrar

humano habr de quedar necesariamente en manos de la voluntad o de las meras

emociones, tal como ha ocurrido en el campo de la tica desde Guillermo de Ockham a

Charles Stevenson. Por supuesto que, desde esta perspectiva, el nico cometido que

quedar a la filosofa en el campo de la moral o del derecho habr de ser el que

corresponde a la denominada metatica, i.e., a la consideracin lgica y semntica dellenguaje de moralista y juristas, sin ninguna pretensin de dirigir, valorar o influir en la

praxis humana35;

d) Por supuesto que, desde esta perspectiva, desaparece toda posibilidad de

consideracin de lo que se denomina derecho natural, i.e., de un ncleo de juridicidad

intrnseca, objetiva e indisponible por la voluntad humana36; de este modo, el derecho se

transforma en una realidad meramente instrumental, desprovista de todo valor propio y

reducida a ser el mero medio de expresin de la voluntad de los poderosos, concretada

33En rigor, la praxis es siempre concreta, i.e., mximamente determinada; vide: Lamas, F., Justo concretoy politicidad del derecho, enEthos, N 2/3, Buenos Aires, 1975, pp. 205-222.34Inciarte, F.,El Reto del Positivismo Lgico, cit., p. 166-167.35Vide: Guastini, R., o.c., p. 236.36Vide: George, R.P.,In Defense of Natural Law, Oxford, Oxford U.P., 2002 y Massini Correas, C.I.,Elderecho natural y sus dimensiones actuales, Buenos Aires, Astrea, 1999.


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en algunas de las llamadas fuentes sociales37; dicho de otro modo, el derecho deja de

ser, en esta perspectiva, un lmite decisivo e inexcusable en la configuracin de la praxis

humana jurdica, para reducirse a una tcnica en el sentido moderno de esa expresin -de manipulacin de las conductas para alcanzar objetivos escogidos de modo no-racional

por quienes detentan el poder poltico o social.

Ahora bien, no obstante todo lo expresado, es necesario reconocer a la filosofa

jurdica analtica toda una serie de contribuciones en el mbito de la mayor precisin de

los conceptos, de los desarrollos de la lgica jurdica y de la lgica de las normas, as

como en lo referido al planteo riguroso de los problemas centrales de la iusfilosofa.

Pero a pesar de estas contribuciones positivas, ya en los aos setenta del pasado siglo, el

estilo analtico de la filosofa del derecho y sus principales afirmaciones comenzaron a

ser objeto de una serie de impugnaciones y rplicas de diversa ndole. Uno de estos

ncleos de debate con la concepcin analtica de la filosofa del derecho se form en

torno a la denominada hermenutica filosfica, impulsada principalmente por la obra

de Hans Georg Gadamer Verdad y Mtodo38. Esta filosofa comenz por impugnar el

objetivismo referencial, el cientificismo y la pretensin semntica de la analtica, as

como su pretericin de los aspectos histricos, pragmticos e interpretativos del

pensamiento acerca de la praxis humana39

.En este sentido, Arthur Kaufmann escribi que la filosofa hermenutica

constat as un hecho importante: la captacin de un sentido lingstico supone al

mismo tiempo y ante todo una autocomprensin del mismo sujeto que lo comprende.

Quien realiza el acto de la comprensin se adentra en un horizonte cognoscitivo; de ah

que la reflexin metodolgica no deba limitarse al objeto, sino que ha de integrar al

sujeto. El derecho (a diferencia de la ley) no es una situacin sino una accin, y no

puede, por lo tanto, ser objeto de un conocimiento independiente del sujeto. El

37Vide: Coleman, J. y Leiter, B., Legal Positivism, cit., pp. 241 ss.38Gadamer, H.G., Verdad y Mtodo, trad. A. Agud Aparicio y R. de Agapito, Salamanca, Sgueme, 1977.39Vide: Grondin, J.,Introduccin a la hermenutica filosfica, trad. A. Ackermann Pilri, Barcelona,Herder, 1999 y Ferraris, M.,Historia de la Hermenutica, trad. A. Perea Corts, Mxico-Buenos Aires,Siglo XXI, 2002 y, del mismo autor,La hermenutica, trad. J. L. Bernal, Mxico, Taurus, 2003; vide,asimismo: AA.VV., The Hermeneutic Tradition. From Ast to Ricoeur, ed. G. Ormiston & A.D. Schrift,

New York, State University of New York Press, 1990.


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derecho es ms bien un producto de un proceso hermenutico de despliegue y

realizacin de sentido. Por lo tanto, no puede existir en modo alguno una actitud

objetiva del derecho al margen del proceso hermenutico de su fijacin. El juez quecree recibir sus criterios de decisin slo de la ley concluye () sucumbe a un fatal

engao, ya que inconscientemente sigue dependiendo de s mismo40. Es claro que esta

exposicin, de clara impronta hermenutica, del antiguo profesor de Munich, se dirige

directamente contra el objetivismo, el legalismo y el cientificismo de la analtica

filosfica.

5. La propuesta hermenutica en el derecho

Pero por otra parte, esta crtica de la filosofa hermenutica al positivismo

analtico, se tradujo tambin en una serie de propuestas positivas sobre temas centrales

de filosofa del derecho, en especial las formuladas en Alemania por el ya citado Arthur

Kaufmann, Winfried Hassemer y Josef Esser41y en Italia por Francesco Viola, Giuseppe

Zaccara y Francesco DAgostino42. Estas ltimas, en especial, se constituyeron en

explcita confrontacin con la filosofa jurdica analtica, que en Italia segua los pasos

marcados principalmente por Norberto Bobbio43. Estos ensayos filosfico-

hermenuticos de explicacin del derecho, si bien no son completamente homogneos yadoptan muchos de ellos estructuras y metodologas parcialmente diferentes, pueden ser

caracterizados a travs de las siguientes notas principales:

a) Ante todo, es preciso determinar brevemente la nocin de hermenutica

filosfica, a los efectos de hacer posible el posterior desarrollo aunque sea sinttico -

de sus concreciones en el mbito del pensamiento jurdico; en este punto, lo ms sensato

es dejarle la palabra a Fernando Inciarte, quien, en un notable estudio, sostiene que

40

Kaufmann, A., Teora de la justicia. Un ensayo histrico problemtico, en Anales de la CtedraFrancisco Surez, N 25, Granada, 1985, p. 57. Otra caracterizacin de la hermenutica filosfica es larealizada por el autor de estas lneas en su trabajo Notas sobre hermenutica, historia y verdad, enAA.VV.,Los fundamentos metafsicos del orden moral. Homenaje a Octavio Nicols Derisi, BuenosAires, EDUCA, 2004, pp. 159-167, en especial, pp. 161-163.41Vide: Hassemer, W., Hermenutica y Derecho, enAnales, cit., pp. 63-85.42Vide: Viola, F. y Zaccaria, G.,Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto,Roma-Bari, Editore Laterza, 2001.43Vide: Pintore, A., Sulla filosofia giuridica italiana di indirizzo analitico, enEFA, pp. 245-264.


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Antes la hermenutica no significaba sino un mtodo, el mtodo para la interpretacin

de textos. Ahora () se considera a la hermenutica con alcance universal y, de hecho,

cualitativamente distinta a la anterior (). Primeramente, se empez a considerar elmundo entero la realidad como un texto (). Pero si todo hubiera quedado as,

habra seguido siendo cualitativamente la misma disciplina que antes, slo que con un

radio de accin ms amplio. La metamorfosis que ha sufrido la hermenutica

ltimamente contina Inciarte se debe fundamentalmente a que el texto en que ahora

se hace consistir el mundo, no se considera ya independiente de la interpretacin o

interpretaciones a que puede ser sometido. Dicho en otras palabras: el mundo, como

texto, tiene en s mismo la estructura de su interpretacin, no es algo separado de sta.

Ms brevemente concluye - : el intrprete es ahora el creador del texto44.

b) Ahora bien, en lo que respecta especficamente a la filosofa jurdica, y en

clara contraposicin con el legalismo o normativismo de la analtica, las propuestas

hermenuticas se centran en el derecho vivido como accin o prctica social y,

consecuentemente, priorizan sus dimensiones jurisprudenciales o consuetudinarias;

Estas consideraciones escriben Viola y Zaccaria ayudan a comprender mejor lo que

una filosofa hermenutica debe reclamar al sentido del derecho (). En cualquier caso,

lo justo o lo injusto en el derecho a diferencia de la poltica - no consideran a lasociedad en su totalidad, sino las acciones que deben ser cumplidas para tutelar las

expectativas legtimas, para resolver las controversias y para reparar los daos de los

entuertos. La accin a realizarse es siempre concreta e individual, aqu y ahora. En el

derecho el analogado principal de lo justo concluyen es la concreta y determinada

accin justa (), mientras la justicia de la norma, la del ordenamiento y la de la

sociedad, son analogados secundarios45;

c) Por otra parte, la comprensin hermenutica del derecho se mueve claramente

en una dimensin principalmente pragmtica, es decir, en aquella que se refiere a las

44Inciarte, F., Hermenutica y sistemas filosficos, en Tiempo, sustancia, lenguaje. Ensayos demetafsica, Pamplona, EUNSA, 2004, p. 208.45Viola, F. y Zaccaria, G.,Diritto e Interpretazione, cit., pp. 462-463.


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modalidades del uso del lenguaje46, en oposicin a las propuestas analticas, que se

desarrollan principalmente en la dimensin semntico-referencial; Para la hermenutica

jurdica escribe Hassemer - , las condiciones de un tratamiento correcto de textosnormativos, se encuentran a un nivel ms bsico que el semntico. Exactitud, precisin y

consistencia como tales no significan an ninguna garanta de correccin, sino que son

condiciones previas47; y por su parte, Kaufmann sostiene que No existe una rectitud

del derecho al margen del procedimiento de decisin, sino que ha de alcanzarse en este

mismo procedimiento: a travs de la reflexin y de la argumentacin, mediante la

intersubjetividad y el consenso de los implicados48; este cambio de nivel lingstico del

discurso hermenutico resulta especialmente importante, toda vez que supone una

ruptura con las concepciones referenciales del lenguaje y, por lo tanto, de la

interpretacin, y hace imposible hablar siquiera de objetividaddel discurso jurdico; esto

pareciera tener como resultado inevitable el relativismo e historicismo de ese discurso y

en especial del de la filosofa jurdica, pero la mayora de los filsofos hermenuticos

niega estos resultados, remitiendo a las tradiciones y prejuicios, as como a ciertas

estructuras o exigencias contextuales del discurso con sentido, como lmites al parecer

invariables a lo que puede decirse en el derecho49;

d) En lo que se refiere a la teora de la interpretacin jurdica, la filosofahermenutica critica a la filosofa analtica el hecho de que, en la tarea de la

interpretacin, tome como punto de partida objetos originarios y predeterminados,

anteriores a la interpretacin misma, sobre los que recae la tarea interpretativa como

bsqueda de la proposicin jurdico-normativa implcita en los enunciados del derecho

normativo; esta bsqueda, por otra parte, se acerca desde el exterior al objeto

interpretado, que resulta ser preferentemente el lenguaje del legislador50; por el

contrario, para la hermenutica, el acto interpretativo de las expresiones lingsticas

46Vide: Bertuccelli Papi, M., Qu es la pragmtica ?, trad. N. Corts Lpez, Barcelona, Paids, 1996,pp. 71 ss.47Hassemer, W., o.c., p. 67.48Kaufmann, A., o.c., p. 58.49Vide: Viola, F., Positive Law and Natural Law, enIVR Encyclopaedia of Jurisprudence, Legal Theoryand Philosophy of Law, en http://www.ivr-enc.info/en/article.php?id=56.50Vide: Viola, F., Critica dellermeneutica alla filosofia analitica del diritto, enEFA, p. 94.


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singulares presupone como ya constituido el lenguaje de la interaccin y se mueve

dentro de un mundo ya signado por la reciprocidad y la cooperacin y de un sentido

intersubjetivo contextual, que en cierto modo gua al intrprete y constituye un vnculoen la confrontacin de la obra de adscripcin de los significados51; desde esta

perspectiva, la interpretacin es un movimiento circular entre las expectativas o

anticipaciones del intrprete y los significado anidados en el texto52; por su parte, el

significado no puede ser absorbido por la proposicin como acontece en la analtica

sino que radica fundamentalmente en la comprensin realizada en el marco de los

contextos de aplicacin;

e) Finalmente, en lo que se refiere a la problemtica del derecho natural, la

hermenutica filosfica ha mantenido una posicin desconcertante: a pesar de su

negativa de principio a la posibilidad de un conocimiento intencional de la realidad

natural, la mayora de sus cultores ms reconocidos aceptan la nocin de derecho

natural, a veces en trminos al menos aparentemente incompatibles con sus asunciones

filosficas de base; en efecto, tanto Francesco Viola, como Francesco DAgostino, como

Kaufmann y el mismo Gadamer, para no nombrar sino algunos de los ms relevantes,

sostienen afirmaciones inequvocas acerca de la existencia del derecho natural; en ese

sentido, DAgostino escribe que es un principio que debemos considerar actualmenteadquirido es que la actividad del jurista no puede nunca ser considerada pasiva, es decir,

meramente recognitiva de un derecho dado; siendo inevitablemente creativa, esta deber

su vez considerarse normativa (). El principio concluye a partir del cual el jurista

le dar vida hermenutica al derecho positivo, no ser otro que el que la tradicin

occidental ha designado con la expresin derecho natural53. Por su parte, Gadamer

sostiene que Hay un derecho natural. Aristteles contina equilibra el

condicionamiento que todo saber moral debe al ser moral y poltico por la conviccin

que comparte con Platn acerca de que el orden del Ser es tan potente como para asignar

51Viola, F., Critica, cit., p. 97.52Viola, F., Critica, cit., pp. 67-68.53DAgostino, F., Hermenutica y derecho natural, trad. D. Pentimalli y R. Rabbi-Baldi, en AA.VV.,Las razones del derecho natural, ed. R. Rabbi-Baldi, Buenos Aires, baco, 2000, pp. 307-308.


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un lmite a toda aberracin humana54; la viabilidad de este iusnaturalismo

hermenutico ha sido discutida in extensopor el autor de estas pginas en otro lugar, al

que corresponde remitirse por razones no slo de brevedad sino de pertinencia

55

.Ahora bien, estas presentaciones hermenuticas de la filosofa del derecho

pueden ser y han sido objeto de numerosas controversias y observaciones, las que es

factible resumir ajustadamente en las siguientes:

a) Ante todo, es posible discutir a la filosofa hermenutica en general su

carcter totalizador, i.e., su pretensin de reducirlo todo a interpretacin, postergando o

eliminando la dimensin referencial del lenguaje; la hermenutica total escribe

Inciarte es, pues, holstica. El holismo impide, incluso prohbe la comparacin () de

teoras, pocas o culturas, etc. a efectos de juicios veritativos. El holismo slo permite

un dilogo entre ellas que prescinda de la cuestin de la verdad. () Pues bien, yo creo

que se da aqu en las extrapolaciones del holismo el mismo error de base ya

detectado por Platn en su dilogo El sofista, dilogo sobre el que Aristteles monta

precisamente suPeri Hermeneias: es el error de confundir en cualquier discurso, aquello

de lo que se habla con lo que se dice sobre eso56; de este modo, si no se distingue entre

el sujeto y el predicado, entre la referencia y el sentido, no es posible distinguir tampoco

entre verdad y error y todo se reduce a predicados sin sujeto o a significaciones sinreferencia; es claro aqu que no existe posibilidad de diferenciar la realidad de la

apariencia y todo queda dramticamente reducido a dilogos entre interpretaciones, sin

posibilidad de verificacin o confutacin en conexin con una realidad que se ha perdido

irremisiblemente57; por ello es que Vattimo termina sosteniendo que si una tica

hermenutica es posible (), le hace falta un ontologa nihilista58;

54Gadamer, H.G., Sur la possibilit dune thique philosophique, enHermneutique et philosophie,

trad. P. Fruchon, Paris, Beauchesne, 1999, p. 12655Vide: Massini Correas, C.I., La filosofa hermenutica y la indisponibilidad del derecho, enPersona yDerecho, N 47, Pamplona, 2002, pp. 257-27856Inciarte, F., Hermenutica y sistemas filosficos, cit., p. 215.57Vide: Llano, A., Filosofa del lenguaje y comunicacin, en Sueo y vigilia de la razn, Pamplona,EUNSA, 2002, pp. 84-85.58Vattimo, G.,tica de la interpretacin, trad. J.L. Etcheverry, Buenos Aires, Paids, 1992, pp. 11-12.Sobre el sentido del nihilismo contemporneo, vide : Reale, G.,La sabidura antigua, trad. S. Falvino,Barcelona, Herder, 1996, passim.


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b) Pero adems, esta posicin de partida de la filosofa hermenutica hace muy

difcil para ella defender consistentemente la existencia de un ncleo irreductible de

indisponibilidad en el derecho, que es el supuesto necesario de cualquier doctrina delderecho natural; esto se pone en evidencia en la presentacin del propio Gadamer, quien,

luego de haber sostenido la existencia de un derecho natural, con explcitas referencias

al modelo aristotlico, adopta una va de relativizacin de ese derecho, asignndole slo

un funcin crtica y no dogmtica, situndolo en el nivel de la frnesis no el de los

principios - y poniendo como su paradigma el caso de la epikeia, que en Aristteles no

es sino una de las manifestaciones de lo justo natural59; entre varios otros, Juan Antonio

Garca Amado ha puesto de manifiesto la incongruencia que significa, en autores como

Kaufmann y Esser, la aceptacin de las tesis centrales de la filosofa hermenutica y la

posterior bsqueda de lmites60 y de un modelo normativo de racionalidad y

objetividad61para la interpretacin jurdica;

c) Otra cuestin importante que se presenta a la filosofa hermenutica del

derecho es la referida a la pretericin ydebilidad de fundamentacin de la dimensin

dentica del derecho; en efecto, para Viola y Zaccaria, sostener que el discurso jurdico

sea esencialmente prescriptivo, significa privilegiar un cierto tipo de cultura jurdica, es

decir, la fundada sobre el modelo del mandato, sobre el primado del legislador, sobre laprevalencia de los textos normativos, as como cerrar la posibilidad de buscar el derecho

en toda su amplitud de lenguaje de la interaccin social (). En conclusin, debemos

repetir que la filosofa hermenutica tiene por objeto la problemtica de la comprensin

del sentido de las empresas comunes y retiene que esa comprensin no se encuentra

fuera de los concretos eventos discursivos62. Es claro que si el objeto principal de la

filosofa hermenutica del derecho es la comprensin del sentido de las empresas

comunes, no se est en este caso en presencia de un discurso prctico y, menos an,

prctico-normativo, sino de un estudio acerca de la comprensin y sus supuestos, estudio

59En este punto, vide: Massini Correas, C.I., La filosofa hermenutica y la indisponibilidad delderecho, cit., pp. 265 ss. y los textos de Gadamer all citados.60Vide: Canale, D.,Forme del limite nellinterpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003, pp. 26 ss.61Garca Amado, J.A., Filosofa hermenutica y derecho, enAzafea, N 5, Salamanca, 2003, p. 211.62Viola, F. & Zaccaria, G.,Diritto e interpretazione, cit., p. 454.


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que pertenece indudablemente al mbito terico o especulativo, an cuando verse sobre

la praxis jurdica como su objeto material. Es verdad que, en otros lugares, los filsofos

hermenuticos del derecho hablan expresamente de discurso prctico

63

, pero lo hacenen un sentido ambiguo y con constantes referencias a la comprensin, la

consideracin y la justificacin de las acciones humanas, y casi nunca o nunca

con referencia a preceptos, principios normativos, a la direccin del obrar o a la

obligatoriedad de las normas, que aparecen como temas ineludibles de la una filosofa

jurdica completa64;

d) Finalmente, corresponde decir algunas palabras acerca de una de las

caractersticas centrales de la iusfilosofa hermenutica: la que radica en su rechazo

fundamental a efectuar cualquier tipo de distinciones y precisionesentre los conceptos

utilizados en su abordaje del objeto jurdico; probablemente en razn de su rechazo

frontal de la filosofa analtica, los iusfilsofos hermenuticos evitan cuidadosamente

toda distincin ms o menos precisa entre conceptos y, de ese modo, sostienen que la

conducta humana jurdica es a la vez objeto y resultado de la interpretacin, que las

normas son, asimismo y a la vez, el resultado y el destinatario de la tarea interpretativa,

que la interpretacin recae a la vez y sin distincin en la conducta y en la norma

jurdicas, que las normas son el producto de las prcticas sociales y a la vez susinformadoras y as sucesivamente; esta actitud ha sido objeto de acerbas crticas de parte

de sus oponentes analticos, que les achacan confundir los diferentes sentidos de las

palabras y utilizar los mismos enunciados con sentidos diferentes, sin hacer referencia a

esa distincin; Sospecho afirma el analtico Riccardo Guastini que uno de los

errores de la filosofa hermenutica es propiamente el de valerse de este accidente

lingstico (la plurisignificacin de ciertos trminos en algunos idiomas) para evitar

63Viola, F. & Zaccaria, G.,Diritto e interpretazione, cit., p. 415 ypassim.64Vide: Massini Correas, C.I.,Filosofa del Derecho - I - El Derecho, los Derechos Humanos y elDerecho Natural, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 59 ss. Cfr. Kalinowski, G., Querelle de la sciencenormative. Une contribution la thorie de la science, Paris, LGDJ, 1969, pp. 51 ss.


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distinguir entre cosas radicalmente diversas, con resultados tanto sugestivos como

confusionarios65.

En definitiva, es posible arribar a la conclusin de que la filosofa del derecho dematriz hermenutica ha realizado una oportuna y fructfera labor crtica de la teora

jurdica moderna, destacando su reduccionismo cientificista y positivista, su

descriptivismo formalista y alejado de la praxis, sus excesos analtico-descompositivos y

la consiguiente pretericin de las dimensiones sintticas del conocimiento prctico, as

como su radical normativismo, con el consiguiente olvido de las dimensiones

interpretativas del saber jurdico66. Pero no obstante esta contribucin positiva a la

crtica del pensamiento jurdico moderno, la hermenutica jurdica aboca a numerosas

aporas y perplejidades, fundamentalmente en razn de su reduccionismo lingstico,

i.e., su pretensin de permanecer en la inmanencia del lenguaje, sin trascender a la

realidad en s, con la consiguiente negacin de toda la dimensin semntica del lenguaje

y, en especial, de su referencialidad o carcter designativo67.

Esto supone la negacin de cualquier posibilidad de alcanzar la verdad como

adecuacin, se entiende y, consecuentemente, de reconocer el error; de aqu se sigue

directamente la negacin de la nocin de verdad prctica y de la posibilidad de

alcanzar, en el campo del derecho, interpretaciones adecuadas o inadecuadas, verdaderaso falsas. Esta posicin aboca asimismo a serias inconsistencias en cuanto al carcter

dentico del derecho y a la necesaria fundamentacin de la obligacin jurdica. Todo

esto en el marco de una notable falta de precisin en los conceptos motivada

probablemente por el olvido de la doctrina de la analoga de los nombres y de los

conceptos68 y de aquellas distinciones que resultan necesarias para la elaboracin de

un discurso consistente. Dicho brevemente: no slo es mucho lo que queda fuera en la

perspectiva hermenutica del derecho y de las realidades jurdicas, sino que tambin es

65Guastini, R., Tre domande a Francesco Viola, enEFA, p. 228.66Vide: Rabbi-Baldi, R., La Hermenutica filosfica y el dilema de las decisiones objetivamentecorrectas, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, N 21, Buenos Aires, 2001, pp. 143-160.67Vide: Massini Correas, C.I., La teoria referenziale realista dellinterpretazione giuridica , enArsInterpretandi. Anuario di ermeneutica giuridica, N 8, Padova, 2003, pp. 449-476.68Vide: McInerny, R., Studies in Analogy, The Hague, Martinus Nijhoff, 1968.


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posible detectar en ella numerosas incomprensiones y perplejidades, motivadas casi

todas por la particular visin de la filosofa propia de la hermenutica contempornea69.

6. De nuevo la tradicin de la filosofa prctica. Temas y problemas

Ahora bien, si las alternativas analticas y hermenuticas, en su debate en el

marco de la iusfilosofa contempornea, no ofrecen soluciones suficientes, completas y

adecuadas a la realidad integral del derecho, aparece como necesario buscar una tercer

alternativa en ese debate, que proporcione, al menos en principio y de modo ms

completo y realista, una respuesta a las cuestiones centrales que se plantean a la filosofa

jurdica. En este cuadro, es claro que la respuesta no puede provenir de las teoras

crticas del derecho, ideolgicamente encerradas en la denuncia del carcter opresor de

todo derecho, de la injusticia radical de todo el orden jurdico y de la estructura

dominadora de su lenguaje, y que proponen como nica alternativa posible una praxis

liberadora de las estructuras jurdicas, para hacer posible la extincin del derecho y la

consiguiente emancipacin humana70. Esta alternativa nihilista e ideolgica no puede

resultar una solucin vlida a la problemtica que el derecho plantea a la filosofa, en

este tiempo y en todos los tiempos.

Por todo ello, parece que una salida ms satisfactoria de la aporas enumeradaspuede provenir de la revalidacin, reconstitucin o reformulacin de la tradicin

occidental de la filosofa prctica, i.e., de retomar el camino intelectual que se abandon

en la Edad Moderna y continuar con sus desarrollos y soluciones. Esta es una propuesta

similar a la que formulaba Michel Villey frente al desconcierto provocado por el

pensamiento jurdico moderno y contemporneo: cuando se ha errado el camino

escriba la mejor solucin es la de retroceder hasta la encrucijada donde se perdi el

69Vide, en este punto: Mura, G.,Ermeneutica e verit. Storia e problemi della filosofiadellinterpretazione, Roma, Citt Nuova Editrice, 1997, pp. 141 ss.70Vide, acerca de estas doctrinas: Prez Lled, J.A., Teoras crticas del derecho, en AA.VV.,Elderecho y la justicia, ed. E. Garzn Valds & E. Laporta, Madrid, Trotta, 1996, pp. 209-102; asimismo:Binder, G., Critical Legal Studies, en AA.VV.,A Companion of Philosophy of Law and Legal Theory,cit., pp. 280-290.


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rumbo, retomar el buen camino y reandar hacia delante por la va que se haba perdido71.

Pero adems, en el caso de la tradicin central de occidente, es necesario tener en cuenta

que el camino correcto no fue abandonado completamente, sino que toda una serie depensadores continuaron, con mayor o menor xito y rigor, en esa senda de investigacin,

dilogo y descubrimiento72. Es por ello que no se trata, en nuestro caso, de retroceder

pura y simplemente a un pasado que en cuanto tal no puede reiterarse, sino ms bien de

retomar una tradicin de pensamiento e investigacin73y reiniciar las indagaciones y las

reformulaciones en el estado en que se encuentran y teniendo en cuenta los desafos,

aportaciones - y tambin los desvaros - presentes en los debates contemporneos sobre

los fundamentos del derecho como praxis humana.

Pero es evidente que esta empresa de retomar una tradicin bimilenaria no es una

tarea fcil. Muchas cosas han cambiado desde que El Estagirita caminaba enseando en

el Liceo y Toms de Aquino dictaba a sus secretarios sus Quaestiones, empezando por la

concepcin del universo y siguiendo por los novedosos problemas que plantean a la

filosofa la Biotica y la tica Ambiental contemporneas. Por lo tanto, resulta

conveniente repensar varias de las permanentes cuestiones de la praxis humana,

reformular muchas respuestas y presentar las soluciones de un modo accesible a nuestros

contemporneos. Pero en cualquier caso, este retomar la tradicin central de la filosofaprctica habr de tener en cuenta al menos los siguientes puntos principales:

a) En primer lugar, que es necesario partir de una actitud realista fundamental,

i.e., de la aceptacin de la posibilidad de conocer intelectualmente la realidad

trascendente al hombre, aunque no toda y en todos sus aspectos74; este realismo

gnoseolgico es un supuesto necesario para el ulterior tratamiento de los temas referidos

al derecho natural, a la verdad prctica, al razonamiento jurdico y, muy especialmente, a

71

Vide: Villey, M.,Le droit et les droits de lhomme, Paris, PUF, 1983, pp. 18-35y Questions de SaintThomas sur le droit et la politique, Paris, PUF, 1987. pp. 7-13.72Vide: MacIntyre, A., Three Rival Versions of Moral Enquiry. Encyclopaedia, Genealogy and Tradition,

Notre Dame-Indiana, University of Notre Dame Press, 1990.73Vide: Massini Correas, C.I., Tradicin, naturaleza y dialctica de las filosofas prcticas, enAnuariode Filosofa Jurdica y Social, N 20, Buenos Aires, 2000, pp. 203-217.74Vide: Milln Puelles, A.,El inters por la verdad, Madrid, Rialp, 1997, pp. 73 ss. Vide, asimismo,AA.VV.,Realidad e irrealidad. Estudios en homenaje al Profesor Milln-Puelles, ed. J.A., Ibez Martn,Madrid, Rialp, 2001.


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la superacin radical del relativismo tico contemporneo, relativismo asumido

expresamente por la filosofa analtica y que se intenta superar, no siempre con xito, en

el marco de la hermenutica jurdica; en este ltimo contexto, ha escrito DAgostino queel decisionismo es un fruto espurio de la hermenutica. La hermenutica, de hecho, si

por una parte se preocupa por afirmar el carcter irreductible, mltiple, personal,

antidogmtico, inobjetivable de la interpretacin, por otra huye precisamente de

cualquier tentacin relativista y nihilista. Si todas las interpretaciones tienen el mismo

valor concluye ninguna interpretacin tiene propiamente algn sentido75; es claro

que resulta necesario superar esta apora central de la filosofa hermenutica y que, para

hacerlo, es indispensable reformular la problemtica del realismo y del consiguiente

carcter veritativo del conocimiento, en especial del conocimiento prctico; por el

contrario, si se permanece en el nivel pragmtico del lenguaje, tal como lo hace la

hermenutica, no parece que esa apora pueda tener una solucin razonable76;

b) Adems, corresponde reformular y desarrollar la doctrina del carcter

racional de la actividad propiamente humana, con la consiguiente posibilidad de que la

razn ejerza un gobierno poltico sobre la conducta y no slo en sus aspectos formales,

sino tambin en los de contenido; dicho en otras palabras, la filosofa jurdica prctica

habr de determinar los bienes que orientan la praxis jurdicay los principios prcticosque de ellos se siguen para la normacin de la conducta humana; en este punto, la

filosofa jurdica necesita precisar y defender el elenco de los bienes humanos bsicos,

i.e., de las dimensiones centrales del perfeccionamiento humano77 y estudiar las

exigencias que ellos plantean en la dimensin jurdica del comportamiento humano;

tambin en este punto resultar inexcusable esclarecer las relaciones entre los bienes

humanos bsicos y las notas centrales del modo humano de existir i.e.de la naturaleza

75DAgostino, F., Hermenutica y derecho natural, cit., p. 310.76Vide: Serna, P., Hermenutica jurdica y relativismo. Una aproximacin desde el pensamiento deArthur Kaufmann, en AA.VV.,Horizontes de la Filosofa del Derecho. Homenaje a Luis Garca SanMiguel, Alcal de Henares, Universidad de Alcal de Henares, 2002. pp. 737-765. Vide, asimismo: Volpi,F., Ermeneutica e filosofia pratica, enArs Interpretandi. Anuario di ermeneutica giuridica, N 7,Padova, 2002, pp. 3-15.77Vide: Finnis, J.,Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998, pp. 50-51 ypassim.


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humana superando los cuestionamientos que impugnan cualquier tipo de relacin entre

la ndole humana y las exigencias jurdico-normativas78;

c) Asimismo, y de modo consecuente con lo afirmado en el pargrafo anterior,compete a la filosofa prctica el estudio y desarrollo de las disposiciones operativas que

ordenan al hombre a esos bienes, i.e., de las virtudes humanas, precisando su contenido,

desarrollando sus virtualidades y proponiendo las modalidades o medios para su

adquisicin y conservacin79; tambin habr de investigar la ntima correlacin e

implicacin que existe entre las diferentes virtudes, as como la que se presenta entre sus

contrarios, los vicios; en este punto, habr que precisar las diferencias que separan a la

tica de virtudes y de bienes propia de la tradicin clsica, de las ticas de principios y

deberes surgidas del experimento filosfico moderno y efectuar un balance valorativo y

crtico entre ellas80;

d) La revalorizacin y reformulacin de la filosofa jurdica como filosofa

prctica tambin tendr como objeto preferente de estudio las diferencias entre el

conocimiento especulativo y el prctico, as como el de los diferentes planos o niveles de

ese conocimiento prctico, niveles que van desde los principios ms universales hasta

los imperativos ms concretos81, y estudiar las diferencias epistemolgicas y

metodolgicas existentes entre estos diversos niveles de conocimiento; en especial, ycon referencia a este ltimo punto, corresponde estudiar la especificidad de la filosofia

prctica frente a las diferentes modalidades de la filosofa especulativa, as como la

temtica de sus problemas, sus mtodos y sus puntos de partida principales82. Vinculado

con lo anterior, tambin corresponde analizar la temtica de la verdad prctica, en

particular de la verdad jurdica, sobre la que existen debates extensos y de especial

78

Vide, en este punto: Murphy, M.,Natural Law and Practical Rationality, Cambridge U.P., Cambridge,2001.79Vide: Hursthouse, R., On Virtue Ethics, Oxford, Oxford U.P., 1999.80Vide: Soaje Ramos, G., Filosofa prctica, razn prctica y teleologa, enEthos, N 23/25, BuenosAires, 1997, pp. 245-259.81En este punto, vide: Soaje Ramos, G., La verdad prctico-moral, desde Aristteles al Aquinate. Unaconsideracingnoseo-epistemolgica, enEthos, N 23/25, Buenos Aires, 1997, pp. 261-281.82Vide: Massini Correas, C.I., Mtodo y Filosofa Prctica, enPersona y Derecho, N 33, Pamplona,1995, pp. 223-251.


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inters83, de modo de precisar su nocin y defenderla tanto de las numerosas negaciones

como de las frecuentes incomprensiones;

e) Finalmente, aparece como imprescindible un desarrollo de la extensa yespecialmente relevante problemtica del iusnaturalismo, como posicin filosfico-

prctica, y del derecho natural, como su objeto primordial; en este punto, resulta

pertinente analizar la ubicacin del iusnaturalismo clsico realistaen el contexto de la

iusfilosofa contempornea, estudiando las impugnaciones de que es objeto y los

caminos para su superacin; y una vez realizada esa tarea, corresponde reformular las

ideas centrales de la tradicin de la ley natural84 ncleo duro de la tradicin de la

filosofa prctica desarrollndolas tanto con referencia a las mejores aportaciones del

pensamiento contemporneo, como a los nuevos problemas que plantea a la filosofa

jurdica la civilizacin tecnolgica, globalizada y permisiva de comienzos del siglo XXI;

finalmente, habr que reformular las ideas centrales de esa tradicin, de modo de

hacerlas verosmiles, comprensibles y atractivas para los hombres de este tiempo; con

que se cumpla, aunque sea parcialmente, con esta ltima tarea, ya habr valido la pena

reiniciar una vez ms la ardua pero imprescindible empresa de reformular, profundizar y

desarrollar la tradicin occidental de la filosofa jurdica como filosofa prctica.

Carlos I. Massini Correas

Universidad de Mendoza

83Vide, en este punto: Skarica, M., La recepcin del concepto de verdad prctica en Toms de Aquino,enAnuario Filosfico, N XXXII-1, Pamplona, 1999, pp. 291-314.84Vide: Simon, Y., The Tradition of Natural Law, New York, Fordham U.P., 1967.

entre la analitica y la hermeneutica

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