MEDIDAS PREVENTIVAS DE CARCTER REAL

Coral Arangena Fanego

Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales

Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional

Universidad de Castilla La Mancha, 2006

http://www.cienciaspenales.net

Lasmedidas cautelares en la regulacinde laorden europeadedetenciny entrega:especialconsideracindelaprisinprovisionalysusalternativasydelaintervencindeobjetosyefectosdeldelito1.CoralARANGENAFANEGOSUMARIO:1.INTRODUCCIN.2.CARACTERESGENERALESYNATURALEZADELPROCEDIMIENTO: SU REPERCUSIN EN LAS MEDIDAS CAUTELARES. 3. LASMEDIDAS CAUTELARES DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ENTREGA ACTIVA(EMISINDEUNAORDENEUROPEA):3.1.Algunasprecisionessobrelacompetenciajudicial. 3.2. Objeto: 3.2.1Detencin y otras eventualesmedidas cautelaresmenos interinas;3.2.2. Intervencin y entrega de objetos; 3.2.3. Otros extremos relacionados con las medidascautelares. 4. LAS MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA PERSPECTIVA DE LAENTREGAPASIVA (EJECUCINDEUNAORDENEUROPEA):4.1.Competencia.4.2.Recepcin de la orden por la autoridad espaola: la adopcin de medidas cautelarespersonalestraselcontrolinicialdelospresupuestosqueautorizanladetencinyentrega:4.2.1. La adopcin demedidas cautelares en la audiencia preliminar; 4.2.2. Prisin provisional(4.2.2.1. La valoracin del periculum in mora (periculum libertatis); 4.2.2.2. Fumus boniiuris/Fumus commissi delicti); 4.2.3.Medidas alternativas a la prisin provisional: la libertadprovisional y sus medidas complementarias. 4.2.4. Algunas precisiones adicionales sobre lamodificacin de las medidas y el contenido de la decisin final.4.3. Medidas cautelarespatrimoniales:laintervencinyentregadeobjetos:4.3.1.Procedimientoaseguirparaacordarla intervencinyelaseguramientoaefectosde laposteriorentrega.4.3.2.Objetosa intervenir.4.3.3.Otrasmedidascautelarespatrimoniales.

1.INTRODUCCIN.

EspaahamostradoespecialdiligenciaencumplirconlasobligacionesimpuestasalosEstadosmiembrosporlaDecisinmarcode13dejuniode2002delConsejo,relativaa lacoloquialmenteconocidacomo euroorden2,primer instrumento jurdicode laUnin

1 Estudio realizado en el marco del proyecto de investigacin VA 122/04, financiado por la

Consejera de Educacin de la Junta de Castilla y Len. 2 Adoptada en cumplimiento del mandato del Tratado de msterdam artculos.29 y 31 b) relativo a

la creacin de un espacio de libertad, seguridad y justicia que exiga, en el mbito de la cooperacin judicial en materia penal, una accin comn que facilitara la extradicin entre los Estados miembros. Con ella se sustituyen los tradicionales procedimientos extradicionales, incluidas las disposiciones del ttulo III del Convenio de Aplicacin del Acuerdo de Schengen, por un nuevo procedimiento de carcter estrictamente judicial de entrega de las personas sospechosas de haber cometido algn delito o que eluden la accin de la justicia despus de haber sido condenadas por sentencia firme. Sobre su gnesis me remito a mi trabajo sobre La orden europea de detencin y entrega: anlisis de las leyes 2 y 3 de 14 de marzo de 2003, de transposicin al ordenamiento jurdico espaol de la Decisin marco sobre la euro-orden, en Revista de Derecho Penal (Lex Nova), nmero 10 (septiembre de 2003), pginas 11 y siguientes y, con el mismo ttulo, una posterior versin publicada en Actas del II Congreso Internacional El futuro de Europa a debate, obra colectiva coordinada por CALONGE VELZQUEZ, A., Instituto de Estudios Europeos-Universidad de Valladolid, 2004, pp. 244 y siguientes. Vid., asimismo, JIMENO BULNES, M., European Judicial Cooperation in Criminal Matters, en European Law Journal, vol.9, n 5, especialmente pp.623 y siguientes.

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Europeaenelquesehaceaplicacindelprincipiode reconocimientomutuoenmateriapenal3,alpuntodeserelprimerodeellosenllevaracabosutransposicinatravsdelaley3/2003,de14demarzo, sobre laordeneuropeadedetencinyentrega (LOEDE,enadelante) que disea el nuevo procedimiento de conformidad con las exigencias de laDecisinmarco, con el obligado complemento de la ley orgnica 2/2003, de lamismafecha,quellevaacabolasmodificacionesnecesariasenlaLeyOrgnicadelPoderJudicialparadarcoberturaa losnuevoscometidosquese lesatribuyenadeterminadosrganosjurisdiccionales.

Peroestadiligencia,queenprincipiopuedeserdignadeelogioyqueseexplicabaen atencin al adicional compromiso asumido con otros cinco Estados miembros deadelantar el funcionamiento del nuevo instrumento de entrega a finales del primertrimestrede 20034,ha tenido como efectonegativo elhaberdispensadoun tratamientopoco detallado a algunas cuestiones de importancia que reclamaban mayor cuidado yatencinTaleselcaso,ennuestraopinin,delatutelacautelar,materiaquevaaocuparnuestros comentarios, aunque cindonos exclusivamente al anlisis de las medidascautelaresdenaturalezapersonalmenosinterinas(prisinprovisionalysusalternativas),ascomoalanicadecarcterrealcontempladaenlaDecisinmarco:laintervencindeobjetosyefectosdeldelitoaefectosdesuposteriorentrega.

A la rapidez con laque se legislyque,entendemos,pudo influiren la someraregulacinefectuada,alpuntodeque la leyespaola,ennumerososaspectosnoessinounareproduccincasiliteraldeltextodelaDecisinmarco,seaadelacautelaconqueasuvezstaabordaelnuevomodelodecooperacinenmateriapenal.YesquesibienlaDecisin marco constituye hoy por hoy la apuesta ms decidida en materia de luchacontra la delincuencia internacional y el instrumentoms sobresaliente de cooperacinjudicialenmateriapenal,hadeconvenirsequeabordanoobstanteestacooperacinconenormes prevenciones, consecuencia lgica del principio de soberana de los Estados5.Precisamentetalescautelasseponendemanifiestoenlatmidaregulacinqueseefectadelamateriacautelar,puestoquealmargendealgunasimprescindiblesprecisionessobre

3 No obstante cabe mencionar la existencia de algunos precedentes de carcter bilateral que ya haban contribuido sensiblemente a allanar el camino: por ejemplo el Tratado de Roma de 2000 entre Italia y Espaa que extiende su mbito de aplicacin no slo a las sentencias penales de condena, sino tambin a las resoluciones judiciales previas restrictivas de libertad personal y dictadas en el curso de un proceso, y que puede ser considerado como el primer instrumento creado para desmantelar el instrumento de la extradicin (pese a que no haya llegado a entrar en vigor); asimismo el Acuerdo alcanzado entre las Fiscalas antiterroristas de Espaa y Francia el 25 de septiembre de 2001 y conforme al cual se permite que cualquier persona acusada de delitos de terrorismo en uno de los dos pases sea entregada de manera temporal e inmediata al pas donde hubiera cometido el delito ms grave y una vez interrogada, juzgada y, en su caso, condenada, sea devuelta al pas donde se le detuvo originariamente para ser procesado por los delitos menores que hubieran conducido a su captura. Con ello se ha conseguido acelerar el procesamiento y enjuiciamiento de acusados de terrorismo que hasta el momento eran extraditados a Espaa slo despus de cumplir condenas por delitos menores en Francia.

4 Acuerdo al que se lleg en el Consejo informal de Ministros de Justicia e Interior celebrado en Santiago de Compostela los das 14 y 15 de febrero de 2002 con Blgica, Dinamarca, Irlanda, Finlandia, Suecia, Portugal y Reino Unido, pero que sin embargo no lleg a aplicarse puesto que slo fue cumplido por Espaa implementando la Decisin marco dentro del plazo que se haban concedido a tal efecto.

5 As GONZLEZ CANO, I., La ejecucin condicionada del mandamiento de detencin y entrega europeo, en Unin Europea Aranzadi, 2003, nm.6, p.7.

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ladetencinconsecuenciadelaorden,elrestodemedidasaparecenapenasmencionadasproducindoseunaremisinenbloquealosordenamientosdomsticosdelosEstadosdeejecucin.Elproblemaseplanteacuandoposteriormenteellegisladorinterno,comoeselcasodelespaol,efectaasuvezunaregulacinexcesivamenteparcaen lamateriaquenos ocupa limitndose prcticamente a efectuar otra remisin en bloque esta vez a lasdisposiciones generales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en ocasiones, comoveremos,resultainsuficienteyplanteaalgunosinterrogantesdenomuyfcilsolucin.

2. CARACTERES GENERALES Y NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO: SUREPERCUSINENLASMEDIDASCAUTELARES.

Comoessabidoesteprocedimientosearticulaentornoaunmodeloderesolucinjudicial unificado a escala de laUnin Europea, la orden de detencin y entrega, quepuedeseremitidaporcualquier juezotribunalconcompetenciaenmateriapenaldeunEstadomiembro(Estadodeemisin)quesolicitelaentregadeunapersonaporpartedelaautoridad judicialdeotroEstadomiembro(Estadodeejecucin)buscadayrequerida,ya para el seguimiento de acciones penales, ya para el cumplimiento de una condenaimpuesta, siempre que, en ambos casos, la pena o medida de seguridad privativa delibertad previsible o efectivamente impuesta, supere los mnimos exigidos deconformidadconlaDecisinmarcoporlaley(doceocuatromeses,respectivamente).

Partiendodelcarcternetamentejurisdiccionaldeestenuevoinstrumentojurdico,su naturaleza es la de un procedimiento al servicio de un proceso penal tanto paraposibilitar su sustanciacin, como para permitir el cumplimiento de la condena yaimpuesta, facilitando la presencia del imputado en enjuiciamientos en curso o yaconcluidos en pases que no son aquel en el que se encuentra el sujeto reclamado. Enconsecuencia, no podemos hablar aqu con propiedad de proceso penal, puesto que notieneporobjeto ladeterminacinde laposible responsabilidadpenaldeunsujeto,ni laatribucindeunoshechospuniblesaunapersona,sinonicamentepermitirofacilitarlasustanciacin de un proceso penal en otro Estado miembro o el cumplimiento de lasentenciaall impuesta6.Esteextremohacequenosepuedan trasladaralesquemade laeuroordentodaslasgarantasdelprocesopenal,perosalgunasdeellas,sealadamenteelderechodedefensay lasgarantasquehanderodear lasrestriccionesalderechoa lalibertadambulatoria,comohadestacadonuestroTribunalConstitucional7.

Precisamente, y en atencin a las medidas cautelares personales, que limitan orestringen el citadoderecho a la libertad, llama la atencin enprimer trmino elmodoparticularenqueseconformaladetencinyentregadelapersonapuestoque,adiferenciade los procedimientos de extradicin en que la detencin preventiva del reclamadoaparececomomedidacautelardiferenciadayeventual,supeditadaa lapeticinexpresa

6 En este sentido DE HOYOS SANCHO, M., Cooperacin judicial en la Unin Europea: reflexiones en torno al nuevo sistema de ejecucin simplificada, en Actas del II Congreso Internacional El futuro de Europa a debate, obra colectiva cit. pp.68 y 69.

7 Entre otras, sentencias 5/1998, de 12 de enero y 141/1998, de 29 de junio pronunciadas en relacin con la extradicin, pero cuyas consideraciones entendemos perfectamente trasladables a la euro-orden.

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delrganorequirenteencasoderiesgode fuga,deadopcin facultativaycondicionadaadems a la posterior peticin formal de extradicin, se revela aqu como medidainstrumental de la entrega y adoptada para hacer efectiva sta, estando una y otracomprendidasenlamismasolicitudysiendolaprimeradecumplimientoobligatorioporel juez requerido8, sinperjuiciodequeposteriormentepueda sustituir estamedidaporotra ms o menos grave como la prisin o libertad provisional en tanto se adopta ladecisinsobrelaentrega.

Se ha dicho, por ello, que el nuevo instrumento legislativo ha dado lugar a lacreacindeunttulojudicialeuropeohomologado,incorporadoalaDecisinmarcocomoanexoyque,emitidoenlalenguadelEstadodondesevaaejecutarladetencin,tienelamismafuerzadeobligarquelaquetendraunaordennacionaldearresto9.

Por otra parte cobra especial importancia a efectos de medidas cautelarespersonales,enlasqueelelementotemporalesunacircunstanciadesingularrelevanciaencuantoestcomprometidoelderechoalalibertad,larapidezconquesedebetramitaresteprocedimiento.Bastaecharunvistazoa losartculosque seocupande lacuestinparacomprobar que, al menos sobre el papel y desde un punto de vista temporal, nosencontramosanteunprocedimientoextremadamentegilpuestoquerecibidalaordendedetencin,ladecisindeentregadebeproducirseenunosplazosqueoscilanentrelosdiezy losnoventadas,a losqueseaadirnposteriormenteotrosdiezmsparaefectuar laentregaacordada,loquecomparativamenteconlosprocedimientosdeextradicinsuponeunnotableavance.

Enestesentidoyamododeejemplo,elprimercasoenque laautoridad judicialespaola se ha ocupado como autoridad de ejecucin de una euroorden, transcurrimenosdeunmesdesdequelaautoridadjudicialdeemisinacordladetencinyentregay la autoridad judicial espaola resolvi su concesin10. Y a la vista de los datosestadsticosquearrojalaactuacindelaAudienciaNacional11,rganojudicialdesignadopor Espaa para la ejecucin de las rdenes europeas (artculo 2.2. LOEDE), puedeobservarse cmo este plazo de entrega, con algunas oscilaciones, segnmedie o no elconsentimiento del interesado12, se viene manteniendo, siendo sensiblemente msreducidoquelosnueveodocemesesquesemanejabanparalaextradicin.

8 Siempre naturalmente que la solicitud se emita en relacin con un supuesto comprendido en el

mbito de aplicacin de la euro-orden de conformidad con el artculo 2 de la Decisin marco. 9 No es, por tanto, un mero certificado o affidavit que acompae a la documentacin y resolucin

originales. As lo destaca IRURZUN MONTORO, F., La orden europea de detencin y entrega, en Noticias de la Unin Europea, 2003, nm.225, p.46.

10 Practicada la detencin el 13 de enero de 2004 de la persona buscada en virtud de orden europea acordada por las autoridades finlandesas, stas remitieron la orden el 16 de enero y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acord la entrega por auto de 10 de febrero de 2004.

11 Datos del cuestionario de la Comisin dirigido a la Red Judicial Europea sobre la puesta en prctica de la orden europea de detencin y entrega.

12 Mediando consentimiento, la resolucin se ha dictado en un mximo de siete das desde la detencin y se ha efectuado la entrega en un plazo de quince das desde la detencin. Faltando dicho consentimiento las resoluciones se han dictado en un plazo medio de treinta y cinco das desde la detencin.

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3. LAS MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ENTREGAACTIVA(EMISINDEUNAORDENEUROPEA).

Sin desconocer las distancias que median entre la extradicin y la orden dedetencin y entrega, lo cierto es que la mayor parte de los criterios de clasificacinempleadosparaconaqulla,puedenseraplicadosaestanuevainstitucinconlamnimaadaptacin que requiere su particular naturaleza13, entre ellos el que atendiendo a laposicinque en l adopta la autoridad judicialdistingue entreunaordendedetencinactivayotrapasiva,enfuncindequeseaaqullaquienlaemitaparaqueseaejecutadaporla autoridad de otro Estado miembro o, por el contrario, sea quien la reciba para suinmediataejecucin.

Tal criterio es precisamente el seguido por el legislador espaol a la hora detransponer laDecisinmarcoy,deestemodo,permiteanalizardelmodomssencilloydescriptivo la materia cautelar en funcin de que sean los Juzgados de instruccinespaoleslosqueprecisenemitirunaordenyrequerirlaadopcindemedidascautelaresen apoyo de su solicitud o sean por el contrario las autoridades judiciales espaolas(Juzgados Centrales de Instruccin y, en su caso, Sala de lo Penal de la AudienciaNacional)losquedebanresolverunasolicituddeentregayadoptarmedidascautelaresalrespecto.

3.1.Algunasprecisionessobrelacompetenciajudicial.

ElcaptuloIIdelaLOEDEregulaencuatropreceptos(artculos4a8)elmododeprocedercuandounaautoridad judicialespaolapretendeemitirunaordeneuropeadedetencin a efectos de que sea entregada, en su caso, la persona buscada al objeto deprocederpenalmenteoexigirleelcumplimientodeunacondenayaimpuesta.

Deconformidadconlaleyespaola,laemisindeunaordeneuropearequierederesolucin judicial ajustada a los trminos sealados en el artculo 3 y emitida por unrganocompetenteque,conformeartculo2.214,loserelJuezotribunalqueconozcadela causa en laqueproceda tal tipode rdenes.Por lo tanto, cualquier Juez o tribunalinvestidodecompetenciagenricaenmateriapenalqueenfuncindelmotivoparaelcualseemitalaorden(seguimientodeaccionescontraelreclamadooejecucindecondenayadictada contral)y la fasedelprocedimientoen laque sedictepodrn ser losrganoscompetentespara la instruccinde las causaspenales (Juzgadosde instruccino,en sucaso,JuzgadosCentralesdeInstruccin15),obienloscompetentesparaelenjuiciamientoyejecucin de la condena (Juzgados de lo Penal, Juzgados Centrales de lo Penal y

13 V.gr. activa/pasiva; instructoria/ejecutoria; mediata/inmediata; ordinaria/simplificada;

temporal/definitiva; para su anlisis me remito a mi trabajo sobre La orden europea de detencin y entrega..., op.cit., pgs. 22 a 24.

14 Punto de partida lo constituye el artculo 6.1 de la Decisin marco que requiere que la orden de detencin sea emitida por una autoridad judicial y que adems sta sea competente en virtud por haber sido designada como tal de acuerdo con la legislacin interna de los Estados miembros que debern informar al respecto a la Secretara General del Consejo.

15 Si bien, y en caso de aforamiento del reclamado, resultar competente el magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, segn los casos, que conforme a un turno preestablecido haya sido designado para actuar en esa causa como instructor (artculos 73.4 y 57.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial)

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AudienciasProvincialyNacional,ademsde losTribunalesSuperioresde JusticiaydelTribunalSupremoencasosdeaforamiento).

SeplantealadudadesilosJuzgadosdeMenores(yJuzgadoCentraldeMenores)tendrntambin laposibilidaddehacerusode laordeneuropeaaefectosdequepuedaprocederse penalmente contra un menor16 o pueda ser ejecutada la medida que se lehubieraimpuestoenelprocedimientodemenores.Lasdudassurgenporladificultadqueentraa equiparar lasmedidas que pueden imponerse a losmenores con las sancionespara cuya imposicin o ejecucin puede emitirse la euroorden: penas privativas delibertadomedidasdeseguridad.Novemosobstculoparaello,almenosenloreferenteaaquelloshechos cometidosporelmenormerecedoresdeunamedidade internamiento,especialmentesistaenatencina lagravedadde laconductafueraenrgimencerradocuyanaturalezaesasimilableplenamentea lapenaprivativade libertadpudiendo teneruna duracin en determinados casos de hasta cinco aos (artculo 9.3 a 5 de la LeyOrgnica5/2000,reguladoradelaresponsabilidadpenaldelosmenores).

Otra cuestin dudosa es si los rganos de la jurisdiccinmilitar pueden emitirrdeneseuropeasconrespectoa loshechospuniblesaqueextiendesucompetenciaestajurisdiccin especial: losdelitosmilitares.Ciertamenteni en laDecisinmarconi en laLOEDE se encuentra mencin alguna a este extremo y a esta categora de delitos,tradicionalmenteexcluidosdelmbitodelaextradicin.Recordemosqueenlasdosleyesorgnicas para la cooperacin con los Tribunales internacionales para Yugoslavia yRuanda,ascomoenlaLeyorgnicadeCooperacinconlaCortePenalInternacionalhayuna norma competencial referida al Tribunal Militar Central17, algo que brilla por suausencia en la LOEDE, sin que tampoco se haya producido modificacin alguna alrespecto en laLey orgnicaprocesalmilitar espaola18.Enprincipio ydado queno seencuentralimitacinalgunaenlaley,noparecequehayaobstculoparaqueasuamparopuedaemitirseporelrganojurisdiccionalmilitarcompetenteunaordeneuropeasiempreque loseaporhechospuniblestipificadosenelCdigodeJusticiaMilitarysancionadosconpenasque cumplan los lmites sealados en laLOEDE.La amplia formulacindelart.2.2LOEDEque consideraenEspaaautoridad judicialdeemisin competentea losefectosde emitir la orden europea al juez o tribunal que conozcade la causa en la queproceda tal tipoderdenes,dara cabidaa los Juzgados togadosmilitaresyTribunalesmilitaresterritoriales;noobstanteydebidoaljuegodelprincipiodedobleincriminacinotipificacinyalagrandiversidadentrelasdistintaslegislacionesmilitares,suxitosenosantojabastanteimprobable.

3.2.Objeto.

16 Tngase en cuenta que si bien la mayora de edad penal en Espaa se cifra en dieciocho aos

(artculo 19 del Cdigo Penal), podr exigirse responsabilidad penal a los menores de dieciocho aos y mayores de catorce, conforme a las disposiciones de la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (artculo 1.1).

17 Vid., respectivamente, artculo 4.2 de la Ley Orgnica 15/1994, de 1 de junio; artculo 4.2 de la Ley Orgnica 4/1998, de 1 de julio; y artculo 4.f) de la Ley Orgnica 18/2003, de 10 de diciembre.

18 Modificada, por cierto, en fecha prxima (por ley orgnica 9/2003, de 15 de julio) a la promulgacin de la LOEDE.

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Elartculo5.1delaLOEDE,enarmonaconel2.1delaDecisinmarco,permitealos jueces y tribunales espaoles dictar una orden europea con el fin de proceder alejerciciodeaccionespenalesporaquelloshechosconstitutivosdedelito19para losque laleypenalespaolasealeenabstracto20unapenaomedidadeseguridadcuyaduracinmxima sea, al menos, de doce meses o con el fin de proceder a la ejecucin de unacondenaaunapenaoaunamedidadeseguridadnoinferioracuatromesesdeprivacindelibertad21.

Aesteobjetoofinalidad,quepodramoscalificarcomomediato,seaadeopuedeaadirse un doble objeto de carcter inmediato. Por un lado, y de modo necesario, laintimacinalaautoridad judicialdeejecucinparaqueprocedaaladetencinyentregade la persona respecto de la cul se emite la euroorden. Por otro lado, y de modofacultativo,elartculo5.3delaLOEDEpermitealrganojudicialespaolquesolicitealasautoridadesdeejecucinquede conformidad con suderecho interno,entreguen losobjetosqueconstituyanmediosdepruebaoefectosdeldelito.Ademsyparaelcasodeque laeuroordenseemitaparaejercitaraccionespenalescontraelreclamado,elartculo8prevlaposibilidadde solicitarde la autoridad judicialde ejecucin la entrega temporaldelreclamadoprevia a sudecisinde entregadefinitivaobien la autorizacinparaque elrganodeemisinpuedadesplazarsealEstadodelrganodeejecucinparainterrogaralapersonareclamada(artculo8.1).

Detengmonos en losdos primeros fines sealados, por el componente cautelarqueentraan.

3.2.1Detencinyotraseventualesmedidascautelaresmenosinterinas.Enloreferentealaprimeravertiente,yprescindiendoaqudeanalizarelmodode

transmisinyladetencinmisma,laordeneuropeasiemprequesehayaemitidoparaun

19 Aunque el artculo 1.1 LOEDE no concreta que los ilcitos penales que pueden dar lugar a una

orden de detencin y entrega, deben tener, con arreglo a la legislacin espaola, la calificacin de delitos y no de faltas, s lo hace en otros artculos de la ley (v.gr. artculos3.e), f) y g); 5.2 y 3; 9.1) y en la propia Exposicin de Motivos. Adems la exigencia que se recoge posteriormente (artculo 5.1) en cuanto a la duracin de la pena o medida de seguridad, la propia naturaleza de la euro-orden y el hecho de que se traduzca de modo inmediato en la detencin de la persona, evidencia, a todas luces, que debe referirse a hechos punibles tipificados como delitos.

20 No precisa la ley, como tampoco la Decisin marco, si en el caso de que la orden de entrega se curse para el enjuiciamiento de la persona reclamada, la pena conminada y relevante es la abstracta o la concreta. Al no aparecer referencia alguna al grado de participacin ni al de ejecucin del delito, parece que la solucin se inclina del lado de la pena abstracta, algo que, por lo dems, se halla en consonancia con el sistema seguido por nuestra Ley de Extradicin (vase, expresamente, su Prembulo), as como por el Convenio europeo de extradicin y, especialmente, con la agilidad del nuevo procedimiento y el mnimo margen de valoracin que se deja en manos de la autoridad de ejecucin debido al principio de confianza mutua que lo preside.

21 Inicialmente la ltima previsin sealada chocaba con lo establecido en el artculo 36 del Cdigo penal espaol que fijaba en seis meses la duracin mnima de la pena de prisin lo que impeda que pudiera imponerse pena privativa de libertad por debajo de esa cuanta ni tampoco, por consecuencia, medida de seguridad privativa de libertad del artculo 96.2 del Cdigo Penal. Tal falta de sintona ha desaparecido como consecuencia de la reforma operada por Ley orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, que ha dado nueva redaccin al apartado primero del artculo 36 fijando en tres meses la duracin mnima de la pena de prisin.

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supuestocomprendidoenelmbitodeaplicacindelartculo2de laDecisinmarcoesautomticamenteejecutivaencuantoalaprcticamismadeladetencin,sinperjuiciodequeposteriormentepueda serdejada sin efectopor la autoridad judicial (no aspor lapolicialque lahubierapracticado),acordandoen cualquiermomentoyde conformidadcon suderecho interno la libertad provisional, si bien con lasmedidas necesarias paraevitarlafugadelapersonabuscada.

Ademsysinosehubieraremitidodirectamente laordena laautoridad judicialdelotroEstadomiembroacudindose,encambioalossistemaseuropeoSIS,SIRENEeinternacionalINTERPOLdedifusinderdenes(v.gr.porhallarselapersonabuscadaenparaderodesconocido)hade tenerseencuentaqueenmuchoscasosnobastacon ladescripcinenelSISsinoqueunavezcomunicadoelhallazgode lapersonabuscada, laautoridadjudicialdeemisinespaoladeberremitirlaordenenelplazoquelesealelaautoridadjudicialdeejecucin,puestoquedenohacerseaslapersonahalladapuedeserpuestaenlibertad.

Es la legislacin del Estadomiembro de ejecucin, la que regular elmodo dellevaracaboladetencin,derechosdeldetenido,plazodepuestaadisposicinjudicialydemsextremosalrespecto,sibienentendemosquehayunaseriedemnimosacumplirsea cual fuere elEstadode ejecucin: elderecho a la asistencia letradayde intrprete,expresamenteconsagradosen losartculos 6.3y5.2delConvenioEuropeodeDerechosHumanosy47delaCartadeDerechosFundamentalesdelaUninEuropea22ydelosquese ocupa elLibroVerdede laComisin sobreGarantasprocesalespara sospechosos einculpados en procesos penales en la Unin Europea23. De este modo, y en nuestraopinin, la redaccin del artculo 11 de laDecisinmarco que reconoce al detenido elderecho a la asistencia letraday, en casonecesario,de intrprete, de conformidad con elderechodelEstadodeejecucin,debeserinterpretadoalaluzdelajurisprudenciaemanadadelTribunalEuropeodeDerechosHumanospartiendodelreconocimientorealyefectivodeesederechoapartirdeladetencin,sinperjuiciodequeparasumaterializacin(v.gr.derechoaabogadodelibreconfianzaodeoficio,formadedesignaraesteltimo,formade asistencia activaopasiva en ladeclaracinpolicial, etc.) seproceda conforme a lalegislacin internadelEstadomiembro.Endefinitiva, lasdiferenciasqueenestamateriamedian entre los Estados miembros, no deben afectar a ese mnimo indiscutible

22 Reformulndose como artculo II.47 al incorporarse la Carta al Proyecto de Tratado por el que se

instituye una Constitucin para Europa (CONV 850/03) cuyo texto definitivo fue aprobado por los Jefes de Estado y de Gobierno en Roma el 29 de octubre de 2004.

23 Apartados 4 y 5, respectivamente. Como se declara en el apartado 1.7 aunque las diferencias en la manera como las normas procesales nacionales trasladan, en la prctica, los derechos humanos no suponen necesariamente violaciones del CEDH, sin embargo, con la existencia de prcticas divergentes se corre el peligro de dificultar la confianza que constituye la base del reconocimiento mutuo. Esto justifica una actuacin de la Unin Europea de conformidad con la letra c) del artculo 31 del TUE, que no necesariamente tiene que adoptar la forma de una accin imperativa que obligue a los Estados miembros a modificar sustancialmente sus cdigos de enjuiciamiento criminal, sino ms bien la de una mejor prctica europea, cuya finalidad sera facilitar el funcionamiento en la prctica de estos derechos, aportando una mayor visibilidad y eficacia. No hace falta decir que el resultado, en ningn caso, ha de suponer ninguna reduccin de la proteccin actualmente ofrecida por los Estados miembros.

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reconocidoenlaDecisinmarcoqueeselderechoalaasistencialetraday,ensucaso,deintrpretedesdeladetencin.

Tambin es la legislacindedichoEstadode ejecucin laquedeberpreveruncatlogo ms o menos amplio de garantas para asegurar la libertad provisional de lapersonabuscadaquepudierehabersidoacordadaporlaautoridadjudicialdeejecucinalamparodeloprevistoenelyacitadoartculo12delaDecisinmarco.Aesterespecto,sehacriticadoladebilidaddeestasprevisiones,quecontrastanconelproyectoinicialdelaComisindondetrasprecisarquelapersonabuscadasehallabajolaresponsabilidaddelEstado miembro de ejecucin, se haba previsto un marco bastante detallado de lasposibilidades de puesta en libertad, teniendo en cuenta las garantas que la personaofrecieradevolveracomparecerysucompromisodequedaradisposicinde la justiciapara laentrega,pudiendoenparticular imponeralgunasde lasprevistasensuderechonacionalaefectosdelalibertadprovisionalcomolaprestacindeunafianza,prohibicinde salir de un determinado permetro geogrfico, obligacin de presentarseperidicamenteantelasautoridadesdecontrol,etc24.

Laposible faltadearmonade lasdisposicionesprocesalesenestamateriaen losdistintos Estados miembros, en el sentido de que no todos cuentan con alternativasadecuadas a la prisin provisional, y la necesidad de generalizar tales alternativas ybuscar otras nuevas no ya en el procedimiento de la euroorden, sino en cualquiersupuestoenquesesiganactuacionesenunodelosEstadosmiembroscontraunapersonaresidente en otro Estado, ha cristalizado en la existencia del Libro Verde sobrereconocimientomutuodemedidasdecontrolnoprivativasdelibertad25,entrelascualesse recoge expresamente la eurofianza (eurobail), articulndose comomodelo europeo depuestaenlibertadprovisionalfundadosobreunrepartodefuncionesentela jurisdiccindelEstadodondesesiganactuacionescontraelsospechosoodetenidoyladelpasdesuresidencia,de talmodoque laprimerade ellasdetermina enunprimermomento si lainfraccinencuestinautorizalapuestaenlibertady,encasoafirmativo,elinteresadoesreenviadoalpasde residenciadondeel Juez toma ladecisin finalsobre lamedidadegarantadelibertadprovisionalhabidacuentadequeseencuentraenmejorescondicionesparaapreciarlosriesgosexistentes,ycomprometindoseareenviaralinteresadoalEstadodondesesigueelprocesoenelmomentoqueseanecesario26.Laideacentral,portanto,es

24 La ausencia de estas previsiones en el texto final que por el contrario s se contenan en el artculo 14 de la inicial Propuesta de la Comisin [COM (2001) 522 final] fue especial motivo de crtica en el seno del Parlamento europeo donde se lleg a presentar una enmienda, que fue rechazada, destinada a crear la eurofianza.

25 Presentado por la Comisin el 17.08.2004 COM (2004) 562 final, cuya finalidad es sentar las bases del debate para la preparacin de la propuesta de la Comisin sobre un nuevo instrumento legislativo para el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales relativas a las medidas de control no privativas de libertad .

26 Se pretende as la adopcin de un instrumento que permita a los Estados miembros de la Unin Europea reconocer mutuamente las medidas de control no privativas de libertad, algo inexistente en el momento actual dado que las diversas alternativas existentes en los derechos nacionales no pueden transponerse ni transferirse a travs de las fronteras ya que los Estados no reconocen las resoluciones judiciales extranjeras. La creacin de este nuevo instrumento, actualmente en fase todava embrionaria, contribuir a reducir el nmero de detenidos no residentes en rgimen preventivo en la Unin Europea, reforzar el derecho a la libertad y a la presuncin de inocencia y otorgar un trato ms igualitario entre

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sustituir la medida de prisin preventiva por otra de control no privativa de libertad(v.gr.orden europea de presentarse ante las autoridades, combinada con una orden deprohibicindeviajar)ytransferiresamedidaalEstadomiembroenelquenormalmenteresideelimputado;destemodoselepermiteadichapersonaestarsujetaalamedidadecontrol en su entorno habitual hasta la celebracin del juicio en el Estado miembroextranjeroquelaacord.Naturalmenteparagarantizarelcumplimientodeesamedidadecontrolnoprivativade libertad,elnuevo instrumentodebe incluircomoltimorecurso,unmecanismocoercitivoquepermitaenviaralimputadoquenocoopere,alEstadoenquesecelebrareljuicioporlafuerzasifuerenecesario.

PorotraparteyancuandonadasepreveanieneltextodelaDecisinMarconieneldelaLOEDE,nadaimpidequelaautoridadjudicialdeemisinpuedainteresardelJuezdelEstadorequerido laadopcindealgunamedidacautelarparticularmentegravecomoes laprisinprovisionalensupuestosenque lascircunstanciasconcurrentesas loaconsejen sin perjuicio, naturalmente, de que la decisin final sea adoptada por dichaautoridadrequeridaenatencinasuderecho interno.Pensemos,porejemplo,elcasodeque el Juez espaol tenga constancia de que la persona buscada pretende entrar encontactoconuntestigoresidenteendichoEstadoparapresionarleeimpedirsutestimonioobienpretendehacerdesaparecerofalsificarelementosdepruebaescritosquepuedanallhallarse;entalescasosexcepcionalesuninstrumentovlidoparaatajarestospeligrosseraque el Juez requirente facilitara inmediatamente al requerido informaciones suficientespara situarle en posicin de contar con elementos de juicio suficientes para adoptar lamedida27.Aunqueubicadoen sedede resolucin sobre laentrega,elartculo15.3de laDecisin marco podra dar cobertura a esta eventualidad al sealar que la autoridadjudicial emisora podr transmitir a la de ejecucin en cualquiermomento (por lo que,entendemos, tambin con el propio formulario de euroorden) cuanta informacincomplementaria sea de utilidad; igualmente el artculo 7.III de la LOEDE admiteexpresamentelaposibilidaddequeconposterioridadalatransmisindelaordeneuropealaautoridad judicialespaoladeemisin transmitaa ladeejecucincuanta informacincomplementariaseadeutilidadparaprocederasuejecucin.

3.2.2.Intervencinyentregadeobjetos.Elpreceptoque en laDecisinmarco seocupade esta cuestin (artculo29),ha

sidoextradodirectamentedelConveniode1957conelfindemantenerelordenjurdicoqueexisteenestamateria, segndabacuenta laComisinen suPropuestadeDecisinpresentadaalConsejo28,ydebe interpretarsea la luzde lasdisposicionesespecficasdelConveniode2000sobreAsistencia judicialenmateriapenalentre losEstadosmiembrosdelaUninEuropea;enparticular,desuartculo8.

sospechosos (imputados) residentes y no residentes al permitir a estos ltimos disfrutar tambin de esas medidas alternativas poniendo fin a la generalizada tendencia de mantenerlo en prisin por el riesgo de fuga.

27 Solucin que se apunta en el Documento de trabajo de los servicios de la Comisin al Libro Verde sobre el reconocimiento mutuo de las medidas de control no privativas de libertad [SEC (2004)1046], apartado 4.6.2.3.

28 Vase el artculo 42 de la Propuesta presentada el 19 de septiembre de 2001 [COM (2001) 522 final], relativo a la entrega de objetos.

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En lo relativo a la posible solicitud de que la autoridad judicial de ejecucinintervengayentregue,juntoconlapersonareclamada,losobjetosqueconstituyanmediosdepruebaoefectosdeldelitoainstanciasdelaautoridaddeemisinespaola,elartculo5.3delaLOEDErecogelaposibilidadyasealadaenelartculo29delaDecisinmarco,quede formams completaque elpreceptoque lo transpone alordenamiento espaolaadequeestaentregadeberhacerseefectivaancuandolaordendedetencineuropeanopudieraejecutarsedebidoalfallecimientodelapersonareclamadaoalaevasindelapersonabuscada.

Adems,seprevquesitalesobjetosfueransusceptiblesdeembargoocomisoenelEstadomiembrodeejecucinstepodrretenerlossifuerannecesariosparaunprocesopenalencursoobienentregarlosalEstadoemisoracondicindequeseandevueltos, loqueevidencia,claramente,queelrequerimientodelaautoridadjudicialdeemisinesdeobligadocumplimientoparaladeejecucinsalvolaexcepcinsealadaque,entodocaso,permite laentregacondicionadaa lavezquecontempla indirectamente laaplazada.Noobstante,y segndispone elltimo apartadodelpreceptoque comentamos (29.4de laDecisinmarco),semantendrntodoslosderechosqueelEstadomiembrodeejecucinotercerospuedanhaberadquiridosobredichosobjetos,loqueentraaeldeberdeprocederasudevolucinporpartedelEstadomiembroemisorunavezterminadoelproceso.

CiertamentenilaLOEDEnilaDecisinMarcoprevnexpresamentelaposibilidaddeinstarmedidascautelaresqueasegurenlaentregasolicitadaporelEstadodeemisin,ms all de la estricta intervencin de los objetos que junto con la entrega habr desolicitarseenelpropioformulariodelaordeneuropea(apartadog);aestetenor, serlapropia legislacin del Estado requerido la que prevea medidas al respecto, como elsecuestrooeldepsito,paraasegurarlaentregaefectivadelosobjetospedidos.

Cosadistinta esque se considere convenienteporpartede la autoridad judicialrequirente solicitarde la autoridad judicialde ejecucin la adopcinde algunamedidacomplementaria que an no estando expresamente prevista en el esquema de la euroorden,s loestenotros instrumentosdecooperacin.Entalsentidoyaunquenoexisteuna mencin expresa a las medidas cautelares, podra ser invocado el Convenio deasistenciajudicialenmateriapenalentrelosEstadosmiembrosdelaUninEuropeade29demayode2000 sobre solicitudesdeasistenciaque se refieranalaseguramientode lasresponsabilidadespecuniariasqueseanohayansidoobjetodelprocedimientopenalenelEstadorequirente29.NoharatificadoencambioEspaaelProtocolodeesteConvenio,de16deoctubrede2001quepermitirarealizarunapeticindeinformacinycontrolsobrecuentasytransaccionesbancarias,siemprequesetratedeinvestigacionesenrelacincon

29 As se recoge en el Prontuario de Asistencia Judicial Internacional elaborado por el Consejo

General del Poder judicial, Ministerio de Justicia y Fiscala General del Estado (p.16), si bien ha de tenerse en cuenta que ese Convenio slo es aplicable entre Espaa, Portugal, Pases Bajos, Finlandia y Francia, por lo que en otros casos habr de acudirse a otros instrumentos, sealadamente, al Convenio de asistencia judicial en materia penal de 20 de abril de 1959, ratificado hasta la fecha por cuarenta y tres Estados, todos miembros del Consejo de Europa, a excepcin de Israel.

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delitosquecaiganbajosumarcodeaplicacin,msestrictociertamentequeeldelaeuroorden30.

Esevidentelaconvenienciadeavanzarenelcaminodelacooperacinpenalentrelos Estados miembros y, a este respecto ha de advertirse que el modelo de entregainmediatadeobjetospreviaintervencincontempladoporlaeuroordenylimitadoalosquepuedanconsiderarsefuentesdepruebaoefectosdeldelito,puedeconsiderarsecomopuntodepartidaparalaextensindelprincipiodelreconocimientomutuoaotrotipoderesolucionesenmateriapenal.Enestesentidoa laposteriorDecisinmarcodelConsejode22de juliode2003relativaa laejecucinen laUnineuropeade lasresolucionesdeembargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas31 que ha de serimplementadaporlosEstadosmiembrosantesdel2deagostode2005,hadesumarselaPropuestadeDecisinmarco relativaal exhorto europeodeobtencindepruebaspararecabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal,adecuadocomplementodelaanterior32.

3.2.3.Otrosextremosrelacionadosconlasmedidascautelares.Dejandoalmargenlorelativoalcontenidoaquedeberajustarselaordeneuropea

(artculos 3 LOEDE y 8 de la Decisin marco), cumplimentndose debidamente elformularioquea tal finseestableceenelanexoa loscitados textos,sconvieneapuntarqueencasodehabersesolicitadolaentregaparaelejerciciodeaccionespenalescontraelreclamado, puede ser conveniente solicitar la autorizacin para desplazarse al Estadorecurridoaefectosdetomardeclaracinalreclamado33obienpedirsuentregatemporal,conformeautorizaelartculo18.1delaDecisinMarcosiendoconveniente,enesteltimocaso que en la peticin se justifiquen los problemas que la entrega normal ynecesariamenteaplazadapuedecomportarparala justiciapenaldelEstadorequirente:desaparicin de fuentes de prueba, imposibilidad de enjuiciamiento separado de losdiversosresponsablesdelhechosiendounodeelloselreclamado,prescripcindeldelito,etc.

Precisamenteunadelascuestionesquepodranaconsejarsuentregatemporalserapara acordar en el procedimiento seguido en Espaa medidas cautelares reales enaseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, permitiendo su adopcin con ladebidacontradiccinquepareceexigirlanuevaregulacinsentadaenestamateriatrasla

30 Vid. artculo 1.3 del Protocolo que lo circunscribe a infracciones sancionables con pena privativa

de libertad o medida de seguridad de una duracin mxima de al menos cuatro aos en el Estado requirente y al menos dos en el requerido (o se trate de una infraccin mencionada en el artculo 2 del Convenio Europol o una infraccin contemplada en el Convenio de 1995 relativo a la proteccin de los intereses financieros de las Comunidades Europeas en su Protocolo de 1996 o en su segundo protocolo de 1997).

31 DO L 196/45 de 2 de agosto de 2003. 32 Propuesta de Decisin marco del Consejo presentado por la Comisin con fecha 14 de noviembre de 2003 COM (2003) 688 final.

33 En cuyo caso habrn de observarse las prescripciones contenidas en los artculos 7 y siguientes del Reglamento 5/1995, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, aprobado por Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial de 7 de junio de 1995, parcialmente modificado en lo relativo a la cooperacin jurisdiccional internacional por el Acuerdo reglamentario 5/2003, de 20 de mayo, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial.

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reforma operada por ley 38/2003, de reforma del procedimiento abreviado y juiciosrpidosenatencinalaremisinqueelartculo764delaLeydeEnjuiciamientoCriminalefectaalaleyprocesalcivil,almenosenloquealasdestinadasalaseguramientodelasresponsabilidadescivilesstrictosensuserefiere.

Noobstante,podrasolicitarsedeformaalternativalaprcticadeladeclaracindeldetenido por videoconferencia, que aunque no est prevista expresamente ni en laDecisinMarco(aunquesloestabaeneltextodelapropuestainicialdelaComisin),nien laLOEDE, s lo est en otros instrumentos (v.gr.Conveniode asistencia judicial enmateriapenalentrelosEstadosmiembrosdelaUninEuropea,hechoenBruselasel29demayode2000,artculo10)yenlapropiaLeydeEnjuiciamientoCriminal(artculos325y731bis)yserviraparaobservarlasgarantasdecontradiccinexigidasactualmenteconelmnimocoste.AssemencionaexpresamenteenlaGuaprcticaparalaemisinyejecucinderdeneseuropeas34,sealandoquelasolicitudpodraefectuarsebienenlamismaordeneuropea (en el apartado f), bien enunmomentoposterior, caso, esteltimo, en que laautoridad judicialespaolalosolicitardirectamentedelaautoridad judicialcompetentedel Estado de ejecucin por cualquier medio que pueda dejar constancia escrita encondicionesquelepermitanestablecersuautenticidad.

Obviando igualmentetodo lorelativoa latransmisinde laorden,hadetenerseen cuentaque la tramitacinposterior se sigue en elEstado requeridoy receptorde laordendedetencinydependerdesulegislacinquedeberajustarsenaturalmentealasdirectricesmarcadas por laDecisinmarco, destacando en estemomento, y en lo querespectaalaautoridadespaolaemisorayalamateriacautelarlossiguientesextremos:

Cabe laposibilidad,dequea laautoridademisora leseasolicitadaconcarcter de urgencia la informacin complementaria que a juicio de la deejecucin sea necesaria para poder pronunciarse sobre la entrega, debiendocumplimentarlaenelplazoquea talefectose leseale,quedeberserbrevealobjetoderespetarlosplazosgenricosparaladecisinsobrelaentregaque,porreglageneral,nodebensuperarlossesentadas(artculos15.2y17delaDecisinmarco).

Acordada la entrega, y al margen de que eventualmente y si as sehubiera solicitado se hubiera podido acordar previa y provisionalmente eltraslado temporal o el interrogatorio por la autoridad judicial de emisindesplazada al Estado miembro de ejecucin, se notificar de inmediato a laautoridad judicialemisorayseharefectivaen la formay fechaacordadaentrelasautoridades judiciales implicadas,debindoseacompaar,ensucaso,de losefectos del delito y piezas de conviccin (artculos 22, 23 y 29 de la Decisinmarco).

Adems se le deber remitir en el momento de la entrega toda lainformacin relativa a la duracin de la privacin de libertad de la persona

34 Elaborada por un grupo de expertos en cooperacin judicial internacional procedentes del Consejo

General del Poder Judicial, Fiscala General del Estado, Audiencia Nacional y de los Ministerios de Justicia e Interior.

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buscada mientras se ha tramitado la orden europea, a los efectos de queposteriormente leseadescontadodel tiempodeprivacinde libertadquedebasufrirenelEstadodeemisin(artculo26delaDecisinmarco).Talesprevisionesigualmenterecogidasenelartculo5.4delaLOEDEenlazandirectamenteconelartculo58.1denuestroCdigopenal regulador del tradicionalmenteconocidocomoabonodelaprisinpreventiva,sibienseextiendeaotrasprivacionesdederechosacordadascautelarmenteynoslodelderechoalalibertad35.

Ahora bien, cosa distinta es si dicho plazo debe ser igualmentecomputable a efectos de determinacin de los plazosmximos previstos en elartculo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de una prisin provisionalacordadaporel juez espaolalque sehayahecho laentregaparaasegurareldesarrollodelprocesopenalseguidoennuestropascontradichapersonayquemotiv la emisin de la euroorden. La respuesta parece inclinarse del ladonegativo puesto que no sera razonable conseguir que la persona reclamadaregresecoactivamenteaEspaaparaserjuzgadoyponerleenlibertadunavezseencuentreaqu;yporotro ladoporqueen lamayorpartede lasocasionesesteperodo de privacin de libertad no es imputable al funcionamiento de laadministracinde justiciaespaolasinoa lapropiaconductadelsujeto,quehaintentadoeludirla fugndoseaotroEstado36.Ademsdelelemento teleolgico,abogaenprodeestainterpretacinelpropioartculo504citadoquetrassealarlosplazosmximosdeduracindeestamedidacautelarprecisaquenosetendren cuenta para su cmputo el tiempo en que la causa sufriere dilaciones noimputables a la Administracin de justicia37. El propio tenor literal de lospreceptosencuestin(26de laDecisinmarcoy5.4 de laLOEDE) indicanconclaridadquelamagnituddelacualdeberdescontarseelperododeprivacindelibertaddelapersonabuscadaserlapenaolamedidadeseguridadimpuesta,perono laprisinpreventivaqueaefectoscautelarespuedaadoptarseenelprocesoseguidoenelEstadodeemisin.

Junto a la aceptacin o denegacin de la entrega, cabe una terceravariantedeintersconsistenteenlasuspensindelaentregaacordadaportenerelreclamadocausapendienteenelEstadodeejecucinohabersidocondenado

35 En tal sentido hubiera sido conveniente que la Decisin marco teniendo presente la existencia de

dicha previsin ms amplia en las legislaciones de los diversos Estados miembros hubiera previsto que a la informacin del Estado de ejecucin sobre el tiempo que el reclamado hubiera sufrido privacin de libertad por razn de la euro-orden se aadiera igualmente la que se hubiera derivado de la adopcin de otras medidas cautelares en previsin de la eventual pena impuesta o susceptible de imposicin de la misma naturaleza respecto de la cual realizar el abono.

36 As y a propsito de la extradicin, PASTOR BORGON, B., Aspectos procesales de la extradicin en derecho espaol, Madrid, 1984, p.120

37 Artculo 504.5.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. As lo haca notar BELLIDO PENADS a propsito de la extradicin, aadiendo que dicha interpretacin ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional (STC 8/1990, de 18 de enero) estimando que, pese a no ser la ms favorable al inculpado, no comporta vulneracin del derecho a la libertad personal consagrado en el artculo 17 de la Constitucin espaola por cuanto las dilaciones acaecidas en el proceso penal espaol obedecieron nica y exclusivamente a la intencionada conducta del recurrente en amparo La extradicin en derecho espaol. Normativa interna y convencional: Consejo de Europa y Unin Europea), Madrid, 2001, pp.187 y 188.

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enlporhechodistintodelquemotivlaeuroordenyalosefectosdequepuedaserenjuiciadoopuedacumplirensuterritoriolapenaimpuesta(artculo24.1dela Decisin marco). En tales casos la autoridad de emisin espaola podrsolicitareltrasladotemporaldedichapersonaconelfindeprocederalaprcticadediligenciaspenalesopara lacelebracinde lavistaoral;assedisponeenelartculo8.2delaLOEDEquedaporsupuestoqueeljuegodeestaposibilidadselimita, obviamente, a los casos en que la orden se haya dictado a efectos deejercicio de acciones penales contra el reclamado puesto que una entregatemporal a efectos de cumplir una condena ya impuesta, carece de sentido.Aunquelaleynoaadenadamssobreestepunto,hadetenersepresentequeeljuez requirente deber fundamentar su solicitud de entrega temporal en lanecesidad de realizar determinadas diligencias instructorias (entre las queperfectamente puede encontrarse el aseguramiento de las responsabilidadespecuniariasquepudieranderivarsedelacausa)olacelebracindelpropiojuiciooral,aportandocuantosdatosconsidere justificativose importantesdecaraasuconcesin por el juez de ejecucin (evitar la suspensin del juicio oral,especialmente en caso de pluralidad de acusados, siendo uno de ellos elreclamado;posibleprescripcindeldelito,etc.).

4. LAS MEDIDAS CAUTELARES DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ENTREGAPASIVA(EJECUCINDEUNAORDENEUROPEA).

El captulo IIIde laLOEDE (arts.9 a 23) regulade formadetallada elmododeprocedercuandounaautoridad judicialespaola recibede laautoridad judicialdeotroEstadomiembrounaordeneuropeadedetencinyentregarespectodeunapersonaquese encuentra en territorio espaol. En tal caso nos encontramos ante la modalidad deentregapasiva,encuantolaordendebeserejecutadaporelJuezespaolcomoautoridadjudicial de ejecucin que deber entregar, en su caso, a la persona buscada al Juezrequirentealobjetodeprocederpenalmenteoexigirleelcumplimientodeunacondenayaimpuesta.

4.1.Competencia.

Para taleshiptesis la leyespaola (artculo2.2)atendiendoarazonesprcticas38,haoptadoporresidenciarenunrganoespecializadoydembitoterritorialnacionalestatareaal reconocer comoautoridades judicialesde ejecucina los juzgadosCentralesde

38 Ciertamente en el rodaje del sistema pareca aconsejable, al menos en una primera etapa, que fuera

un rgano familiarizado con temas similares (no se olvide su competencia en materia de extradicin) el que se ocupara de estas cuestiones para lograr cumplir con los perentorios plazos que tanto la Decisin marco como la LOEDE establecen. No haber legislado en ese sentido hubiera supuesto dejar en manos de los Juzgados de instruccin la competencia para tramitar los expedientes y, en su caso, decidir sobre los mismos, lo que si bien podra estar ms en consonancia con el sistema y filosofa de la Decisin marco (as lo estima DE MIGUEL ZARAGOZA, J., Algunas consideraciones..., op,cit., pp.3 y 4), aadira una nueva competencia compleja a sumar a las que ya tenan en un momento particularmente delicado en cuanto a volumen de trabajo con la entrada en vigor de los juicios rpidos.

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Instruccinya lasalade loPenalde laAudiencianacional (sinperjuiciode la limitadacompetenciaquecomoautoridadcentralsereconocealMinisteriodeJusticia).

Naturalmenteyalserlacompetenciadelosrganosjurisdiccionalessealadosunacompetenciadeatribucin,estoexigilacorrespondientereformadelaLeyOrgnicadelPoderJudicialparaasignaraloscitadosrganoscompetenciaespecficaenestamaterialoquesellevacabomediantelaleyorgnica2/2003,de14demarzo,complementariadelaleysobrelaordeneuropeadedetencinyentrega,quemodificlosartculos65y88delaLey Orgnica del Poder Judicial. Conforme a las citadas modificaciones, sern losJuzgadosCentralesdeInstruccinlosquetramitarnlosexpedientesdeejecucindelasrdenes europeasdedetenciny entrega, correspondiendo a la salade loPenalde laAudienciaNacionalelconocimientodelprocedimientopara laejecucinde lasrdeneseuropeasdedetencinyentrega.

Si bien conforme a los citados preceptos parece haber una clara separacin decompetenciasentreambosrganosen funcindedosaparentesydiversas fases,unadeinstruccin y otra de decisin, funcionalmente atribuidas a los Juzgados Centrales deInstruccinyalaSaladeloPenaldelaAudiencianacional,respectivamente,lociertoesquelasolucinesalgodiversa.

EnrealidadlosJuzgadosCentralesdeInstruccinnoslotramitanlosexpedientes,sinoqueadoptan ladecisindeentregaenaquellos casosenque lapersona reclamadaprestesuconsentimientoalasolicitudodoelMinisterioFiscal.SloconocerlaSaladenomediardichoconsentimientoo,anconcurriendoste,sehubiereapreciadolaexistenciadecausasdedenegacinocondicionamientodelaentrega(artculo17delaLOEDE)39.

Porotraparteyenatencinalasmedidascautelaresquenosocupanyquepodrnser adoptadas en tales casos, convienenoperderde vista laposibilidadde que actenacordndolas Jueces distintos de los sealados en virtud de la competencia general aprevencinqueseotorgaenlosartculos12y13delaLeydeEnjuiciamientoCriminalydelamsespecficaqueseconfiereenelartculo502.1delreferidotextoprocesalpenal.

4.2.Recepcindelaordenporlaautoridadespaola:laadopcindemedidascautelarestraselcontrolinicialdelospresupuestosqueautorizanladetencinyentrega.

Aunque la regulacin de la LOEDE no indica claramente cul es el iterprocedimentalaseguirunavezrecibida laordenparaelcasoderemisindirectapor laautoridad judicialdeemisin,pareceque lomscorrectotraselexamenprimafaciedelaefectivaconcurrenciade lospresupuestos formales40ymateriales41a losquese refieren,

39 Reparto de competencias que hemos criticado en la medida en que cuando resuelve la Sala lo hace

sin inmediacin alguna, valorando una prueba que no ha visto y una alegaciones que no ha odo por haber discurrido ante el Juzgado Central de Instruccin, el cual adems, resulta infravalorado (La orden europea..., op.cit., pp.79 y 80). Vase, asimismo, la crtica de GARZN REAL, B., en su ponencia sobre European arrest warrant (EAW) presentada a la Conferencia celebrada los das 5 y 6 de junio de 2003 en Londres sobre el tema Eurowarrant: European Extradition in the 21st. Century, y, asimismo, la de CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., La orden de detencin europea, ponencia presentada en el Congreso Internacional El espacio Judicial Europeo, Toledo, 29 a 31 de octubre de 2003.

40 Traduccin al espaol, autenticidad de la orden y comunicacin inmediata de su recepcin al Ministerio de Justicia.

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respectivamente, los artculos 10 y 3de la ley espaola, es ordenar ladetencinde lapersonareclamadaparatomarledeclaracinyalavistadelodeclaradoporeldetenidoydelosdatoscontenidosenlasolicitudpoderestarencondicionesdedecidirtrasvalorarlaconcurrenciaonodecausasdedenegacin.

Deestemodo,silaordenseharemitidodirectamenteporlaautoridadjudicialdeemisin al JuezCentral de Instruccin, ste deber acordar la detencin de la personareclamada, dictando el oportuno auto a tal efecto, para que sea llevada a cabo por laPolica judicial.La existenciade laorden europea constituyeun supuestoautnomodedetencinporordenjudicialasumaralosrecogidosenlosartculos492enrelacinconel494delaLeydeEnjuiciamientoCriminal;laordeneuropeaesautomticamenteejecutivaencuantoa laprcticamismade ladetencinsiemprenaturalmentequesecumplan lascondicionesquepermiteneldictadodelaeuroorden.

Cuando la orden europea es recibida por un Juez que no resulte competente,comunicarde inmediato su existenciay la transmitirde oficio al JuzgadoCentraldeInstruccin,paraqueseastequinacuerdeladetencin.Cuandolaordenestransmitidava SIRENE/INTERPOL, la detencin podr ser practicada directamente por la Polica,poniendoseguidamentealdetenidoadisposicindelJuzgadoCentraldeInstruccin.

LaLOEDEexigequedichadetencinsepractiqueenlaformayconlosrequisitosygarantasprevistosporlaLeydeEnjuiciamientoCriminal,loqueexigelaobservanciadelos derechos recogidos en su artculo 520 en relacin con los artculos 17 y 24 de laConstitucin espaola e interpretados de conformidad con la doctrina del TribunalEuropeo de Derechos Humanos a propsito del artculo 5 del Convenio de Roma. LaPolicaJudicialleeraldetenidosusderechosylenotificarlasrazonesdeladetencin,loquequedarrecogidoenelatestadopolicial.

En cuanto a la duracin de la detencin preventiva, la LOEDE prev un plazomximode setentaydoshorasunavezpracticada,paraqueel reclamado seapuestoadisposicindelJuzgadoCentraldeInstruccin,plazoque,naturalmente,notieneporquser agotado funcionando como lmite mximo cuyo agotamiento estara justificado enaquelloscasosenqueporrazndeladistancia(v.gr.sehubierapracticadoladetencinenla periferia o en territorio insular) o por otras razones diversas (v.gr. insuficiencia demediosparapoderefectuarun traslado inmediato)nopudieraproveersedeotromodo.Ahorabien,porreglageneralyenlamedidadeloposible,laentregadebeserinmediata;tngase en cuenta que la actividad policial no podr durar ms de lo estrictamentenecesario para la identificacin de la persona buscada (asegurndose que existe unaperfecta coincidencia con los datos que figuran en el formulario de la orden europea),proceder a la intervencin de los objetos cuyo envo solicita la autoridad judicial deemisinytrasladoalJuzgadoCentraldeInstruccin42.Noolvidemosquelanaturalezade

41 Comprobar si en la orden aparecen reflejados todos los datos subjetivos y objetivos requeridos,

prestando especial atencin a los relativos a los extremos cualitativos y cuantitativos de la pena conminada o efectivamente impuesta, as como a la ejecutividad de la resolucin con base en la cual se adopt la orden (sentencia firme, orden de detencin o resolucin anloga).

42 Tal circunstancia ha llevado a que algunos comentaristas defiendan, frente a las setenta y dos horas

marcadas por la LOEDE, el plazo de veinticuatro que maneja el artculo 496 de la Ley de Enjuiciamiento

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laeuroordenesladeunprocedimientoalserviciodeunprocesopenalquesesigueenotroEstado miembro y, por lo tanto, la detencin policial practicada en su virtud no vadirigida, como dice el artculo 17.2 de nuestra Constitucin, a la realizacin de lasaveriguaciones tendentesalesclarecimientode loshechos,sino tansloagarantizar lapresenciadelapersonabuscadaenlosrestantestrmitesdelprocedimientoyasegurar,ensucaso,laejecucindelaentregasiesquestaesacordadaalaautoridad judicialdeotroEstadocomunitario,sinquelasaveriguacionespolicialespuedanirmsalldelasquehemossealado43.

Lasolucinque inicialmente sebarajenelAnteproyectode leynosealaba lassetentaydoshorassinolasveinticuatrocomolmitemximo.Sinembargoytomandoenconsideracin las advertenciasdelConsejoGeneraldelPoder Judicial efectuadas en suInformedeoctubrede200244,quealertabandeloexiguodelmismoydelasdificultadesde cumplimiento que en ocasiones y por razn del lugar de la detencin podanproducirse,ydadoque laDecisinmarconoexiga laobservanciadetanbreveplazoseaconsejaba,comoassellevacabo,lasustitucinporeldesetentaydoshoras.Elcambiopareceacertadoademsdepor las razonesantedichas,por resultarno sloplenamenteajustadoa lasexigenciasconstitucionales (artculo17.2de laConstitucinespaola)sinotenerunciertocarcteruniformador;enestesentidoyalmargendesuplasmacindesdelosaosochentaenlosartculos520.1y520bis.1delaLeydeEnjuiciamientoCriminalsetoma igualmente como referenteen laLeyOrgnicadeCooperacin con laCortePenalInternacional45.Sinembargounadelascircunstancias,enrealidadlafundamental,quelojustificaba (facilitar la entrega del detenido al Juzgado Central de Instruccincorrespondiente)pierdepesocuandoadvertimosqueen laGuaprcticapara laemisinyejecucinderdeneseuropeas,seadmitelaposibilidaddequepracticadaladetencinporlaPolica, se ponga al detenido a disposicin del JuzgadoCentral no directamente, sino atravsdel Juzgadode instruccindelpartidoenelque fueredetenido,alamparode loprevenido en el artculo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pudiendo acontinuacinesterganollevaracabounaseriedeactuacionesentrelasqueseencuentralaadopcindemedidascautelares,comoseguidamenteveremos.

4.2.1.Laadopcindemedidascautelaresenlaaudienciapreliminar.Puestalapersonadetenidaadisposicinjudicial,unalecturadelosartculos13.3y

14.1delaLOEDEplanteadudasenordenalasecuenciadeactuacionesapracticarporelJuezCentral,puesnoresultaclarosiseprevndoscomparecenciasdiversas,unainicialdeinformacinyotraposterioramododeaudienciapreliminaracelebraren lassetentaydoshorassiguientesalaprimeraenpresenciadelFiscalydondeserealizarnalegaciones

Criminal. Vid. por todos, JIMENO BULNES, M., A brief approach to the enforcement of the European Arrest Warrant in Spain: a procedural view y en La orden europea de detencin y entrega: aspectos procesales, en La Ley, n 5679, de 19 de marzo de 2004, apartado V.1.

43 Tambin en este sentido CUERDA RIEZU, A., De la extradicin a la euro-orden de detencin y entrega, Madrid, 2003, p.138.

44 Pginas 29 y 30 del citado Informe del Consejo, de octubre de 2002. 45 Artculo 11 de la Ley Orgnica 18/2003, de 10 de diciembre, de cooperacin con la Corte Penal

Internacional.

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y se prestar, en su caso, el consentimiento a la entrega, o una nica donde pudierarefundirsetodo.

Laduda no seplantea cuando la orden se ha cursado con vistas al ejerciciodeaccionescontraelreclamadoysehasolicitadoademslaautorizacinparainterrogatoriodirectocondesplazamientodelaautoridadjudicialdeemisinoeltrasladotemporaldelreclamado,casosenquelaseparacindeactuacionessededuceconrelativaclaridaddelaletra de la ley puesto que si bien es cierto que habr de concederse alguna de lasactuacionespedidasantesde llevaracabo laaudienciapreliminardelprocedimientodeentrega46,elementalesexigenciasdelderechodedefensa imponenquepreviamentehayasidoinformadoelreclamadodelaexistenciadelaordenydelhechoqueestensubaseenlacomparecenciainicialdelartculo13.3aqueacontinuacinaludiremos.

En los restantes casos, en cambio, la solucinno sedesprende connitidezde laregulacinlegal.FrentealasolucinpropuestaporelConsejoGeneraldelPoderJudicialqueplanteabarefundirlasdosaparentescomparecenciasenunanicaarealizardentrodelas setenta y dos horas desde la puesta a disposicin judicial47, el texto final parecedistinguirlasiguientesecuenciaenordenalasactuacionesjudicialesquehandellevarseacabo.

En primer lugar y al margen del deber del Juez Central de Instruccin decomunicarlaexistenciadeladetencinalaautoridadjudicialdeemisin,tanprontocomoleseanotificadaladetencin48,enelmomentoenqueseproducelapuestaadisposicinjudicialconformedeterminaelartculo13.3deber informara lapersonadetenidade laexistencia y contenido de la orden europea, as como de la posibilidad de otorgar suconsentimientocon losefectosderivadosdeste(especialmente,desu irrevocabilidad)yle instruir de los dems derechos que le asisten recogidos fundamentalmente en elartculo520delaLeydeEnjuiciamientoCriminal(aguardarsilencio,anodeclararcontras mismo, a no confesarse culpable, etc.), aunque tambin dentro de la LOEDE,especialmente,delderechoaacogersealprincipiodeespecialidadreguladoenelartculo24.

Aunque no se menciona expresamente en este precepto de la LOEDE, talinformacindeber realizarse en los trminosnecesariosparagarantizar suderechodedefensa,loquerequiereentodocasoquesepractiqueconasistencialetrada(letradodesu

46 Sin perjuicio de que mediando acuerdo entre ambas autoridades judiciales pueda adoptarse una

solucin alternativa de menor coste y mayor rapidez como el empleo de la videoconferencia, expresamente prevista en el artculo 10 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre Estados miembros de la Unin Europea de 2000, adems de en los artculos 325 y 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

47 En la pgina 31 del Informe se dice lo siguiente: ...sera positivo que, en lo que se refiere a la secuencia de actuaciones judiciales con la persona detenida, se refundiesen los preceptos contenidos en los arts.13.3 y 14, estableciendo el plazo de 72 horas, a computar desde la puesta a disposicin judicial del detenido, para que la autoridad judicial le informe de la existencia de la orden europea, su contenido, la posibilidad de prestar consentimiento irrevocable a su entrega al Estado emisor, le instruya de sus derechos, convoque a las partes y celebre la audiencia.

48 Con indicacin en su caso del plazo de que dispone para remitir la orden europea. Tal comunicacin se har igualmente a la Fiscala de la Audiencia Nacional y a la Subdireccin general de Cooperacin Jurdica Internacional del Ministerio de Justicia (vid. p.16 de la Gua prctica para la emisin y ejecucin de rdenes europeas).

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eleccin o, en su defecto, de oficio) y, de ser necesario, asistencia de intrprete, porexigenciadelosartculos520y775delaLeydeEnjuiciamientoCriminal49.

Posteriormenteydentrodelassetentaydoshorascontadasdesdelainicialpuestaa disposicin judicial50, se llevar a cabo la audiencia prevista en el artculo 14 de laLOEDE a la que deber concurrir el Fiscal, el detenido y su abogado defensor. Talseparacinentreunoyotro trmiteacasono sea lomsconvenientedesdeelpuntodevista de la celeridad con que se debe tramitar este procedimiento pero s resulta msacordeconlasexigenciasdelderechodedefensaentantopermitecontarconunlapsodetiempo mnimo que posibilita, por ejemplo, la asistencia del abogado defensor de suconfianza y, en todo caso, preparar adecuadamente la estrategia defensiva frente a laordeneuropea.

En esta audiencia y habida cuenta de la remisin a los preceptos de la Ley deEnjuiciamiento Criminal reguladores de la declaracin del detenido, deber comenzarrecordndole sus derechos y tomndole declaracin acerca de sus datos personales,pasando a continuacin a preguntarle sobre si consiente de manera irrevocable en laentrega debiendo cerciorarse el Juez, si la respuesta es afirmativa, de la libertad en laprestacin del consentimiento y del conocimiento de su alcance, caso en el que seextenderactaporelSecretariocomprensivadeesteextremoascomo,ensucaso,de larenuncia a acogerse al principio de especialidad del artculo 24. La Decisin marco,respecto a este extremo exige de los Estados miembros la adopcin de las medidasnecesariasparaqueelconsentimientoylaeventualrenunciaalprincipiodeespecialidadse obtengan en condiciones quepongandemanifiesto que lapersona lo ha formuladovoluntariamentey conpleno conocimientode las condicionesque ello acarrea (artculo13.2); en este sentido, podran aplicarse analgicamente las prevenciones que el textoprocesalpenalespaolestableceenelartculo787.4apropsitodelaconformidadconlapenasolicitadaconducenteaunasentenciadeconformidad51.

Denoprestarseelconsentimiento,sepasarentoncesaoir lasalegacionesde laspartes52 sobre la concurrencia de causas de denegacin del artculo 12 o imposicin decondicionesalaentregadelartculo11,pudiendoproponerselosmediosdepruebaatal

49 En cuanto a la exigencia de asistencia letrada en la primera declaracin judicial, recogida en el

nuevo artculo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que consideramos aplicable a todo tipo de procesos por delito, vid. mis Aspectos fundamentales de la reforma del procedimiento abreviado por Ley 38/2002, de 24 de octubre (I), en Actualidad Penal, n 18 de 2003, p.487.

50 Lo que naturalmente habr de ser objeto de matizacin cuando se haya acordado previamente el traslado temporal o el interrogatorio por la autoridad judicial de emisin desplazada a Espaa; en tales casos el plazo mximo de setenta y dos horas para la celebracin de la audiencia entendemos que habr de computarse desde el regreso a Espaa del reclamado o tras la prestacin de la declaracin, respectivamente.

51 El problema es que no se establece solucin para el caso de que el Juez albergue dudas sobre la libertad del consentimiento pues continuar la audiencia a efectos de discutir la posible concurrencia de causas de denegacin carece de sentido, al no haberse planteado. No resulta claro si en estos casos podr el Juez denegar directamente la entrega, tras oir al Ministerio Fiscal, o bien deber elevar las actuaciones a la Audiencia para que sta sea quien decida, pues los trminos del artculo 18.1 no son todo lo precisos que debieran.

52 Trmino que desde luego supone que habr de oirse al propio detenido, adems de a su Abogado y al Ministerio Fiscal.

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efectopara serpracticados en el acto, si bien cabe aplazar suprcticade ser necesarioteniendoencuentalaobligacinderespetarlosplazosmximosdelaley.

Enestamismaaudienciasedebatirsobrelaprocedenciaonodeadoptarmedidascautelarescontraelreclamado,destacandoenesteaspecto laaparenteoficialidaddelJuezCentralenordenasuadopcinpueslalecturadelapartadoprimerodelartculo17daaentenderquesibienesnecesarioqueseacuerdenodoelMinisterioFiscal,noesmenesterque preceda peticin de parte para ello, a diferencia de lo que sucede con el rgimenactualmentevigenteenordenalaprisinprovisionaljustificadoenunmalentendimientode lasexigenciasdelprincipioacusatorio53.Seacuerdan,desde luego,concontradiccin,demodo similarpor tantoalprocedimientoque sehageneralizadoennuestroderechointernolamayorpartedelasmedidascautelarespersonales(audienciadelartculo505delaLeydeEnjuiciamientoCriminalexigibletantoparalaprisinprovisionalincondicionalcomopara la libertadprovisionalconfianzaolaordendeproteccin)perosinqueeneltextodelaleyseconsiderenecesarialapeticindelFiscal.

Ciertamente se plantea aqu una contradiccin manifiesta entre el apartadoprimerodelartculo17delaLOEDEconlaexigenciacontenidaenelartculo505.4delaLeydeEnjuiciamientoCriminal.Pormsqueseamoscrticosconlapropiaexistenciadelapeticin de parte como requisito imprescindible de adopcin de esta medida54 en elrgimengeneraldiseadopor laLeydeEnjuiciamientoCriminaltras lareformade1995(antiguoartculo504bis2)ymantenidocon lade2003(artculo505actual),entendemosque deber ser observado igualmente para la medida de prisin adoptada comoconsecuenciade laexistenciadeunaeuroorden.Ademsdequenoexistenrazonesquepuedan justificarenuncasolairrelevanciadelapeticinfrenteasuexigenciaenelotro,msalldelcarcterparticulardelprocedimientodelaeuroorden,quehasidotildadodecuasiadministrativo55,hayquetenerencuentaquepormuchoque laLOEDEpuedasercalificadade lexspecialis, lociertoesquenoestableceunrgimendetalladoacercade laadopcindeestamedidayparece clara su remisina las reglasgeneralesde laLeydeEnjuiciamiento Criminal, al margen de su concrecin de algunos aspectos puntuales(entendimientodel periculum,por ejemplo); ademsnodebemosperderdevistaque la

53 Vid. en este sentido ARMENTA DEU, T., Principio acusatorio: realidad y utilizacin (lo que es y

lo que no), en Revista de Derecho Procesal, 1996, 2, pp.265 y 266. 54 Al margen de que se confunde principio acusatorio con principio dispositivo, no resulta coherente

con la concepcin de la instruccin (regida por oficialidad y necesidad) y del instructor que sigue existiendo en nuestro ordenamiento (que dirige de oficio el procedimiento y adopta las medidas cautelares, pero que sin embargo no puede adoptar las que tiendan a garantizar su efectividad estando condicionado por la peticin de parte, y dndose lugar as a lo que ha sido dado en llamar la figura del Juez postulante). Vase, con mayor detalle, la crtica de GUTIRREZ DE CABIEDES, P., La prisin provisional, Pamplona, 2004, pp.232 a 234.

55 As GUTIRREZ GONZLEZ, C., El espacio comn europeo: aspectos procesales de la cooperacin judicial en materia penal. La euro-orden europea, en Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, tomo I, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, pp.350 y 351, que fundamenta su opinin favorable a la preceptividad en la idea de que pese a tratarse de un procedimiento cuasi-administrativo en el que por tanto el Fiscal no puede tener el carcter de parte acusadora, no deja de ser en cualquier caso parte en el procedimiento; adems al vincular la peticin al Ministerio Fiscal se gana en uniformidad y unidad de criterio en la actuacin de los distintos Juzgados Centrales de Instruccin, toda vez que el Ministerio Fiscal acta con unidad y bajo el criterio de la jerarqua y dependencia.

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LOEDEnodejadeserunaleyordinaria56,frentealcarcterorgnicodelasleyesquehanprocedidoareformar laprisinprovisional (leyesOrgnicas13/2003,de24deoctubrey15/2003,de25denoviembre)yque,por tanto,debenprevalecer sobreaquella,adems,naturalmente, de su fecha posterior. Por ello, la correcta lectura del artculo 17.1 de laLOEDE que prev la adopcin por el Juez de la prisin provisional o de la libertadprovisionalodoelMinisterioFiscalpasanecesariamenteporsudebidoencajeenlanormageneraldel artculo 505, en atencin a la cual sernecesaria lapeticindel Fiscalparaadoptar laprisinprovisional o la libertadprovisional con fianza57, siendo innecesariaparaelacuerdodeotrasmedidasdistintasalasdoscitadas.

Deltenordelartculo17.1sedesprendelanecesidadentodocasodeadoptarunade las dos siguientes medidas cautelares en funcin de la gravedad de los hechos ycircunstanciasconcurrentes:prisinprovisionalolibertadprovisional.Ellosinperjuiciodeque adems puedan adoptarse cualesquiera otras medidas de garanta que el Juezconsidere necesariaspara asegurar laplenadisponibilidadde los afectados ydemodoespecial lasprevistasa talefectoen laLeydeEnjuiciamientoCriminal,atendiendoa lascircunstanciasdelcasoya la finalidaddeasegurar laejecucinde laeuroorden.Aesterespecto,ntesequeaunquedelartculo17.1y3parecequelaLOEDEestpensandoenmedidas cautelares alternativas a la prisin o libertad provisionales, en realidadentendemosque esthaciendo referencia a lasdegarantaquepueden acompaar a lalibertad provisional y que se encuentran mencionadas en la Ley de EnjuiciamientoCriminalyenlaLeydeExtradicinPasiva:comoporejemplolavigilanciaadomicilio,laordendenoausentarsedeunlugardeterminadosinautorizacindelJuezolaretiradadelpasaporte, segn veremos posteriormente. Difcilmente tendrn sentido en esteprocedimientolasrestantesmedidascautelarespersonalesreguladasporeltextoprocesalpenal,asaber, lasprohibicionesderesidencia,aproximacinocomunicacindelartculo544biso laordendeproteccindelartculo544ter,porelespecficombitoparaelqueestnprevistas.

Hastaaquhemospartidode labasedeque laaudiencia en laque tienen lugartodasestasactuacionesydondeseadoptan,ensucaso, lasmedidascautelares,discurreprecisamente ante el Juzgado Central de Instruccin. Aunque esto es, desde luego, lolgicoydeseable,hayque advertir que en laGua prctica para la emisin y ejecucin derdenes europeas se contempla laposibilidaddeque se realicenodirectamenteantedichorgano, sino a travs del Juzgado de instruccin del partido en que se encontrara eldetenido, que puede actuar en sustitucin de la autoridad judicial de ejecucin en lorelativoa lapuestaadisposicin judicial,audienciadeldetenidoy regularizacindesu

56 Lo que no deja de ser sorprendente, y criticable, habida cuenta de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados en este procedimiento. Como seala CUERZA RIEZU (De la extradicin a la euro orden..., op.cit., pp.114 y 115), este problema no es nuevo, porque la extradicin pasiva tambin ha sido regulada mediante una Ley ordinaria. Los dos instrumentos de cooperacin penal internacional, la extradicin y la euro-orden, no slo afectan al derecho fundamental a la libertad cuando regulan la detencin o la prisin provisional, sino tambin cuando se acuerda la extradicin o la entrega, ya que stas se realizan coactivamente, de modo que los afectados no se dirigen libre y espontneamente a la frontera, sino que son trasladados por Agentes de la Polica hasta el lugar de encuentro con las Autoridades del Estado que se va a hacer cargo de la persona en cuestin.

57 Vase artculo 539.III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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situacinpersonalconbaseenlanormageneralcontenidaenelartculo505.6delaLeydeEnjuiciamientoCriminal.

Estahiptesisdesvirta,anuestro juicio,elespritude laDecisinmarcoyde lapropiaLOEDEque en su artculo 14.1 indica con claridadque se celebrar ante el JuezCentraldeInstruccin,ascomodelartculo65.4delaLeyOrgnicadelPoderJudicialquealcentralizarlacompetenciaparaconocerdelosprocedimientosdeentregaenlosrganosjudicialesdelaAudienciaNacionallohaceseacualfuereellugarenquehubiesetenidolugarladetencindelafectadoporelprocedimiento,segnpuntualizaexpresamente.YsibienlaprevisindelaGuaobedeciatratardesimplificarelprocedimientofacilitandolaprestacindelconsentimientoanteelJuzgadodeinstruccindelpartidodondehubieresidodetenidoypermitiendoensucasolaadopcindeunamedidaalternativaalaprisinprovisional,evitandoassunecesariaprivacindelibertaddurantelassetentaydoshorasquepudieranhabertranscurridohastalapuestaadisposicinanteelJuzgadoCentralparaque ante l se hubiera prestado dicho consentimiento, lo cierto es que la prctica hademostradoque se esthaciendousode estadelegacin funcionalpor sustitucinparacasosquenada tienenquevercon lossealadosyen losque tampocopuedeapreciarseuna autntica imposibilidad material en remitir al detenido al Juzgado Central deInstruccin de guardia sino tan slo genricas razones de operatividad y volumen detrabajo que no justifican el recurso a esta delegacin que, entendemos, ha de serexcepcional.

Noobstante,ypara loscasosdeestaaudienciamediatizadao indirecta, losactosque en ella se lleven a cabo (eventual prestacin del consentimiento y adopcin demedidas cautelares)pueden realizarseporvade auxilioordinarioo recurrindose a lavideoconferencia58.Talesactuacionesdebernremitirsealamayorbrevedad(vafax,etc.)alJuzgadoCentraldeInstruccinparaquesedtrasladoalMinisterioFiscalaefectosdequesepronunciesobreposiblescausasdedenegaciny/ocondicionamientoalaentregay,a continuacin, de no concurrir stas y haber prestado el detenido su consentimiento,poderacordarel JuezCentral laentrega,exhortandoal remitenteparaqueprocedaa lanotificacindedicharesolucinalreclamado,sitodavasehallare(enlibertadoenprisin)enelmbitoterritorialdesupartidoo,enotrocaso,alJuzgadoqueproceda59.

4.2.2.Prisinprovisional.La LOEDE aparentemente presta una especial atencin a la prisin provisional

puesto que adems de mencionarla como alternativa a la libertad provisional, prevexpresamentesumodificabilidadencualquiermomento(loquesehallaenarmonaconloqueconcarctergeneralprevieneelartculo539delaLeydeEnjuiciamientoCriminalenatencin a la caractersticadeprovisionalidadque acompaa a lasmedidas cautelares),

58 Novedad de la reforma procesal penal llevada a cabo por ley 13/2003, de 24 de octubre, que con

carcter general se establece respecto del Fiscal en el nuevo prrafo cuarto del artculo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, respecto del imputado, testigos y peritos, en los artculos 325 y 731 bis de la misma.

59 Consltense las pginas16 y 18 de la Gua prctica para la emisin y ejecucin de rdenes europeas.

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odo el Ministerio Fiscal, pero siempre con sustitucin por otra menos gravosa peroigualmenteefectiva(17.3LOEDE).

Deigualmodoyaunquelaleynolodiga,debecaberlasituacininversa,deformaque acordada la prisin pueda, posteriormente y en atencin a las circunstanciasconcurrentes, sustituirlapor la libertadprovisionalacompaadaono,en funcinde loscasos,defianza.

Es criticable, sin embargo, la excesiva parquedad de la LOEDE en este puntopuesto que, como en su momento seal el Consejo General del Poder Judicial en suInformealAnteproyecto,atendiendoalafinalidaddelaleyysiendoelobjetodelaprisinprovisionalprevistaenellaelaseguramientodelaentregaalasautoridadesdelEstadodeemisindelapersonareclamadaenunbreveperododetiempo,laLeydeberadehaberestablecido de manera expresa y precisa los supuestos en que decretar la prisinprovisional,siempredesdelaperspectivadedichafinalidad,evitandoasquelaaplicacinsupletoria de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisinprovisional pueda hacer fracasar el sistema frustrando la consecucin del objetivo queinspiralaley.

Enefecto,ademsdelproblema,yasealado,sobreladiferenciacinencuantoalanecesidaddepeticinpreviadel Fiscalpara que el Juezpueda acordar lasms gravesmedidascautelarespersonales,solventadaenlaformaanteriormenteexpuesta,tambinseplantean serias dudas en orden a la correcta interpretacin de los presupuestos paraacordarlaprisin.

Al margen del rgimen general diseado en el artculo 503 de la Ley deEnjuiciamientoCriminal,esevidentequeen lavaloracindel Jueza lahorade tenerencuentaestamedida,concurrenlasparticularidadespropiasdelprocedimientoenelqueseadopta. No debemos olvidar que en el sistema de la orden europea no se enjuicia laresponsabilidadcriminaldeunapersona,sinoelcumplimientodelasgarantasprevistasenlaLOEDEconvistasaproveersobrelasolicituddeentregadeunciudadanoformuladaporlaautoridadjudicialdeotroEstadomiembrodelaUninEuropea;esdecir,enlnoseventila laexistenciaderesponsabilidadpenalnisevalora la implicacindeldetenidoenloshechosquemotivan lapeticinde entrega, tareaque le corresponde a la autoridadjudicialdeemisinyque ladeejecucinsimplementetomacomopuntodepartidapararesolveralavistadelosdatosaportadosporaqulla.

Enestesentidoyenatencinalafinalidadquepuede justificarlaadopcindelamedida,elartculo17.2delaLOEDEmencionaexpresamenteladeasegurarlaejecucindela orden europea.Si tratamosde encajar esta finalidad enalgunade lasque con carctergeneral semencionan en el artculo 503de laLeydeEnjuiciamientoCriminal en tantonicasconstitucionalmentelegtimas60,esclaroque jugarunpapelpreponderante,sino

60 Evitar la sustraccin a la accin de la justicia, la obstruccin de la instruccin penal y la reiteracin

delictiva, finalidad esta ltima a la que se reconduce igualmente la que se menciona con carcter diferenciado en el artculo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (evitar que el imputado pueda atentar contra bienes jurdicos de la vctima cuando sta sea alguna de las personas a las que se refiere el artculo 173.2 del Cdigo Penal) por concernir claramente a la prevencin delictiva. Obsrvese que las finalidades sealadas, acogidas por la Ley Orgnica 13/2003 (y, anteriormente, por la jurisprudencia constitucional) coinciden plenamente con las contempladas como posibles en la Recomendacin (80) 11 del Consejo de Europa.

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exclusivo, laquepuedecalificarsecomofinalidadcautelarpersonal:elaseguramientodelapresenciadel imputadoenelprocesoporentenderqueexisteunriesgode fuga,bienentendidoqueaqu lareferenciaalprocesohadeentendersehechaa lasactuacionesdelprocedimientodeentrega,segnconcretaremosacontinuacinyexigeelartculo17.3delaLOEDEcitado.

Las otras dos finalidades que maneja la Ley de Enjuiciamiento Criminal comojustificativas de esta medida (la procesal de evitar la destruccin probatoria y la deprevencinespecialconsistenteenevitar la reiteracindelictiva), slodemodo residualpodrn teneroperatividad.As,no ser frecuente suadopcinparaevitar laocultacin,alteracin o destruccin de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento(artculo503.1.3b),habidacuentadequetalesactuacionessesiguenprecisamenteenotroEstado,yporconsiguiente, lavaloracindelpeligrodebeefectuarseprecisamentepor laautoridad judicialdeemisinquehayadictado laordenaefectosde seguiractuacionespenalescontralapersonabuscada,ademsdequenormalmenteseralldondesehallenlasfuentesdepruebaquepuedanserdesvirtuadasporaccindelreclamado.

Nadaimpide,naturalmente,quesia juiciodedichaautoridad judicialdeemisinexistieraestepeligroporencontrarse,porejemplo,enelEstadodeejecucin fuentesdeprueba relevantes y susceptibles de destruccin, lo ponga en conocimiento del JuezCentraldeInstruccin(yaenlapropiaordendeentrega,yaenunmomentoposterior,alamparodeloprevenidoenelartculo15.3delaDecisinMarco),instandolaadopcindelaprisin.SinembargoserelJuezdeejecucinquienlaacuerde,enatencinalapeticindelFiscal,queserendefinitivaquienvalore laconvenienciadepedir laprisinporesemotivoalavistadelosdatosfacilitadosporlaautoridadjudicialdeemisin.

Contodonodebeperdersedevistaqueademsdeloyadicho,incideenelcarcterciertamente residual de estos supuestos, otra circunstancia derivada de la efectividadprcticadeestamedida,puessiadoptamosunaposturarealistahayquereconocerquelasactuaciones torcidas del reclamado (de destruccin de fuentes de prueba, deconfabulacin,aleccionamientoe inclusocoaccina terceros,etc.)puedenserrealizadas,nosloporldemododirecto,sinoatravsdeterceraspersonasyportantopuedenserconseguidas(uordenadasyhastadirigidas)porsteaundesdelaprisin,comohapodidoconstatarse en la realidad prctica61. Si esto es as, slo lamodalidad (excepcional) deprisin provisional incomunicada, podra en gran medida lograr estas finalidades, yciertamente las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad aconsejaranreservar esta posibilidad en el procedimiento de entrega a casos especialmente graves(delincuenciaorganizada, terrorismo)habidacuenta,adems, laapreciacin indirectadelas circunstancias concurrentesque en todo casohade llevar a cabo el JuezCentraldeInstruccin.

Porltimoyencuantoalafinalidaddeprevencinespecialconsistenteenevitarlareiteracin delictiva (a la que se refiere el apartado 2 del artculo 503 de la Ley deEnjuiciamientoCriminalya laque igualmentepuede reconducirse lamencionadaen laletrac/delapartado1.3delcitadoartculo:evitarqueelimputadopuedaatentarcontra

61 As lo observa GUTIRREZ DE CABIEDES, P., La prisin provisional..., op.cit., pp.104 y 105.

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bienesjurdicosdelavctima62),lascomplicacionesparaquepuedateneroperatividadenesteprocedimientosenosantojantodavamayores,puestoquenoresultaclaroquindebeapreciar ese peligro y cmo debe hacerlo. Puede tener cierta operatividad en caso dedelincuentes habituales, cuyos delitos, por el tipo a que pertenezcan, puedan serfcilmente cometidos tambin en el Estado de ejecucin, y siempre que la autoridadjudicial de emisin comunique la existencia de antecedentes a la de ejecucinadvirtindole as del peligro de reiteracin. Tambin en el caso de que la personareclamadatengaantecedentesenEspaa,oinclusodebanseguirseactuacionesennuestropascontralpordelitodistintodelquemotivelaordeneuropea,sinperjuiciodequetalsupuesto constituya causa de suspensin de la entrega o condicionamiento de sta, enatencinalartculo21delaLOEDE.Enamboscasos,habradeexigirsequeloseventualeshechosdelictivosque se tratande evitar con laprisin seande carcterdolosoyde lamismanaturalezaqueaqulla infraccinque seviene imputando (opor laqueha sidocondenado), y grave, pues esa debe ser la interpretacin correcta de la excesivamentegenricaformulacindelartculo503.263.

4.2.2.1.Lavaloracindelpericuluminmora(periculumlibertatis)Enlorelativoalpericuluminmora,(msbien,periculumlibertatis64),elprimordial(si

noelnico)peligroavalorareslaexistenciaderiesgodefuga,riesgoquesematerializarno ya o no slo con arreglo al referentede la hudadesde elEstadode emisin aldeejecucinconelfindeeludirlaaccindelajusticia(queenocasionespuedenohabersidotalsinomsbienel legtimoejerciciodesuderechoacirculary residir librementeenelterritoriodelosEstadosmiembros65)sinoademsyespecialmenteconrespectoalpeligroadicionalde que se incremente este periculumpor virtuddeuna eventualhuda a otrotercerEstado,exigindoseporelloquelaautoridadjudicialdeejecucinespaolaacuerdeprecisamentelamsgravedelasmedidascautelaresdelasofrecidasporelordenamientojurdicoparatratardeconjurarestepeligro.

62 Seguimos en este punto a GUTIRREZ DE CABIEDES, P., La prisin provisional..., op.cit.,

pp.97 y 106 y 107, considerando que ambas conciernen a la prevencin delictiva, la primera con un alcance ms amplio, e instaurado en torno a un referente objetivo (los delitos cuya evitacin se pretende, aspirando a la prevencin de una futura comisin delictiva); el segundo, ms concreto, en torno a un referente claramente subjetivo (la persona que sufre directamente la actuacin delictiva, pretendindose directamente, por tanto, la proteccin de la vctima).

63 Como seala GUTIRREZ DE CABIEDES, P. (La prisin provisional, op.cit.p 113), entender lo contrario no resultara proporcionado, ni siquiera justificado en muchos casos, dada la extensin que se conferira a esta singular privacin de libertad: por lo desorbitado que supondra adoptar la prisin para conjurar la posibilidad, en cuanto a lo primero, de una actuacin culposa o por imprudencia (v.gr. la mdica, o en la conduccin de vehculos); y, en cuanto a lo segundo, de cualesquiera hechos delictivos no relacionados con el bien jurdico al que se ataca mediante la actuacin imputada o de escasa entidad.

64 Con PEDRAZ PENALVA consideramos ms adecuada esta expresin para referirnos al peligro que est en la base de las medidas cautelares personales penales, prefirindola a la clsica de periculum in mora, propia del mbito civil El derecho a la libertad y seguridad (artculo 5 del CEDH), en La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere