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Publicación AnualAño 9, No1, 2017

La oralidad como elemento determinante para la práctica procesal

Editorial GaudeamusUniversidad Latina de Costa Rica

Tema central

ISSN: 1659-4460

Gaudeamus, Revista Académica / Universidad Latina de Costa Rica

Año 9 (1), 2017. Heredia, C.R.: Editorial Universidad Latina de Costa Rica (EULCR). Periodicidad Anual

ISSN: 1659-4460

a. Ciencias Económicas y Empresariales, Ciencias Sociales, Ciencias de la Salud, Derecho, In-geniería, Arquitectura, Tecnologías de la Información y Comunicación, Educación, Hotelería, Artes Culinarias, Turismo.

b. Publicaciones periódicas costarricenses.

GAUDEAMUS es una publicación anual de la Universidad Latina de Costa Rica, miembro de la red mundial de universidades Laureate International Universities; acepta artículos originales de creación individual o colectiva, en los primeros campos del saber, de la cul-tura y de las artes, que correspondan a las áreas de formación de la Universidad Latina de Costa Rica, producidos en la actividad académica institucional, o en las comunidades académicas y profesionales afines: Administración, Ciencias Sociales, Ciencias de la Sa-lud, Derecho, Ingeniería, Informática, Arquitectura, Educación, Hotelería, Artes Culinarias, Turismo. Cada trabajo debe cumplir con las siguientes condiciones:

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f. Todos los artículos deberán incluir un resumen en español y en inglés. En términos gera-les, tendrá un mínimo de 60 palabras y un máximo de 110.

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La Revista Gaudeamus de la Universidad Latina de Costa Rica se encuentra indexada en Latindex: Sistema de Información en línea para revistas científicas de América Latina,

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Año 9, No1, 2017

ISSN: 1659-4460

DIRECTOR Óscar Fonseca Z., Director institucional de publicaciones, Universidad Latina de Costa Rica

SUB-DIRECTORNuria I. Méndez Garita., Vicerrectora de Docencia, Investigación y Extensión, Universidad Latina de Costa Rica CONSEJO EDITORIAL M. Sc. Óscar Fonseca Z., Director Revista Máster. Rosa M. Monge M., Rectora Universidad Latina de Costa Rica Dr. Juan Aguirre G., Coordinador de Investigación, Universidad Latina de Costa Rica M.L. Nuria I. Méndez Garita., Vicerrectora de Docencia, Investigación y Extensión, Universi-dad Latina de Costa Rica Dr. Rodrigo Villalobos J., Decano Facultad de Odontología, Universidad Latina de Costa Rica COMITÉ CONSULTIVO Dr. Néstor Azofeifa D., Decano Ciencias de la Salud, Universidad Latina de Costa RicaIng. Giovanni Gutiérrez de la O., Vicerrector Académico-administrativo, Universidad Latina de Costa RicaMA. Benito Avilés S., Decano Hospitalidad, Universidad Latina de Costa RicaIng. Ana Patricia Ramírez V., Decana de Ingeniería y Arquitectura, Universidad Latina de Costa RicaMSc. Lucia Schifani; Decana Facultad de Ciencias Sociales, Universidad Latina de Costa Rica

FILÓLOGOCarla Salguero Achí

REVISIÓN TRADUCTIVA Y TRADUCCIÓNTraducciones Profesionales CANFONSA ([email protected])

SISTEMA DE ARBITRAJELa evaluación por pares anónimos es una constante en la selección de trabajos para pu-blicación.

REPRESENTANTE LEGALAlex Fernández., COO, Laureate, Costa Rica

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Depósito LegalReservados todos los derechos de ley. Prohibida toda reproducción parcial o total de esta Revista y su contenido por ningún medio ni forma sea este electrónico, mecánico, foto-químico, magnético, electroóptico, fotocopia, grabación o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de los titulares de la propiedad intelectual. La Universidad Latina no comparte, necesariamente, todas las opiniones de los autores.

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CONTENIDOSección:Desde la Universidad Latina

La oralidad como elemento determinante para la práctica procesalMaría Alejandra Mejuto García

La oralidad en el proceso civil español: implantación, ventajas y situación actual de la justicia civilLourdes De Miguel Sáez, María Concepción Rayón Ballesteros

Convivencia entre la eficiencia, las alternativas y las garantías en la reforma procesal hacia la oralidadDiego Palomo Vélez

El proceso por audiencias orales en la reforma del derecho procesal civil costarricense: cambio de paradigma en la enseñanza-aprendizajeJorge León Vargas

Enfoque crítico sobre la oralidad en el derecho procesal civil costarricenseMichelle Allen Umaña

Habilidades de expresión oral requeridas para el proceso oralEthel Pazos Jimémez

La oratoria y el lenguaje corporal en la práctica procesalJimy Álvarez García

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La oralidad como elemento determinante para la práctica procesalAño 9, No1, 2017

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ISSN: 1659-4460

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Presentación

(2017). Gaudeamus, 9(1).pp. 9-10

La oralidad en la práctica procesal ci-vil costarricense es el monotema del pre-sente número de la revista académica Gaudeamus. La Ley número 9342 del 3 de febrero del 2016, el nuevo Código Proce-sal Civil (La Gaceta, No 68 del año 2016), tiene como uno de sus pilares fundamen-tales a la oralidad. Es claro que, hasta ahora, el lenguaje escrito ha sido predo-minante en dicha práctica procesal. Lo que no debe extrañarnos, ya que, con el origen de la escritura, esta práctica comu-nicativa es esencial en la oficialización de los procesos de importancia pública.

Por lo tanto, aunque el escrito no se puede eliminar de un proceso de nece-saria memoria de pruebas y acuerdos, su combinación con actos procesales orales permite, a las partes y al juez, sobrepasar lo que se escribe y se lee e ingresar en una dinámica de averiguación necesaria para garantizar un enfoque holístico al proce-so. Sobre todo, al permitir el principio de inmediación, es decir, la interacción cara a cara entre las partes que intervienen en el proceso judicial del caso y, con todo ello, sobrepasar el proceso de formaliza-ción necesario, para ubicar lo sustancial: el conflicto humano a primer plano. Con lo cual, se agiliza la acción judicial y, con ello, aumenta su eficiencia.

El nuevo Código Procesal Civil no en-trará en vigencia de inmediato, sino 30 meses después de su publicación en la Gaceta (8 de octubre del 2016). Sus im-plicaciones producen un gran impacto en muchos sentidos, ya que conllevan a un cambio paradigmático en la práctica procesal. Las implicaciones pedagógicas en la formación de los abogados son in-soslayables, el fenómeno de la oralidad debe cruzar, a partir de ahora, el plan de formación de los nuevos abogados en Costa Rica, ya que, de alguna manera, se rompe con aquello que, hasta ahora, ha caracterizado la práctica de la profesión.

El número que presentamos posee una importancia pedagógica clara: introduce a los interesados en las implicaciones del nuevo paradigma de la práctica procesal civil en Costa Rica. Los artículos se com-plementan el uno a otro. Inicia el número con una presentación general de la orali-dad como pilar central del nuevo Código Procesal Civil costarricense, el cual entra-rá en vigencia en octubre del 2018.

Latinoamérica tiene una base común en el Derecho Romano, en el cual la ora-lidad jugó un papel fundamental; a pesar de esto, en nuestra región, poco a poco, el proceso escrito, gracias a la universalidad de este, tomó un papel predominante. Sin

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embargo, la oralidad vuelve a ser reco-nocida como pilar esencial en el proceso civil hispanoamericano. Se entiende, en-tonces, que tres de los artículos comparan el fenómeno en tres países: España, Chile y Costa Rica. A pesar del sustrato común, todo proceso es particular y se en basa sus propios tiempos, esto provoca que las comparaciones de experiencias con ob-jetivos comunes garanticen el aprendizaje y ayuden para la mejor comprensión del fenómeno.

El número incluye, por último, otros tres artículos. El primero de estos constituye un análisis crítico sobre la oralidad, parte de los elementos teóricos que la caracteri-zan y la avalan, para luego comparar el logro de estos en la práctica concreta del derecho procesal civil costarricense; la ex-periencia de la autora como jueza confor-ma una garantía de conocimiento sobre el tema.

La oralidad implica, como es lógico, lenguaje hablado. Sin embargo, este, como cualquier otro, se une a la búsque-da del logro de la comunicación más clara y efectiva posible, por lo tanto, la

oralidad no puede separarse de las ha-bilidades de expresión requeridas en su proceso. Un enfoque interdisciplinario del problema es presentado en el penúltimo artículo. De igual manera, en el marco de las implicaciones y necesidades de la mejor comunicación oral, concluye el nú-mero 9 de Gaudeamus con una discusión sobre el lenguaje corporal como elemen-to complementario. Gestos, posturas y ex-presiones, entre otros, apoyan o debilitan los objetivos del discurso.

Concluimos subrayando la importan-cia de la bibliografía incluida en el núme-ro, pues va más allá de las referencias de los textos, de manera que se convierte en recomendaciones, de gran importancia pedagógica, para el mejor entendimien-to y estudio de la oralidad en la práctica procesal civil.

Óscar Fonseca Zamora

Editor

Presentación (2017). Gaudeamus, 9(1).pp. 11-12

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Sección:

Desde la Universidad Latina de Costa Rica

(2017). Gaudeamus, 9(1)

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Resumen Abstract

(2017). Gaudeamus, 9(1). pp. 15-28

This work would analyze the oral system within the procedural practice. For this objective, we initiate from the orality as a communicative way and we present its brief historical evolution. The orality should be considered as the current paradigm within Law’s practice due to the urgency to speed up the Justice’s administration. Legal and doctrinaire sources are consul-ted on this brief work.

Keywords

Oral Communication, Oral System, Proce-dural Law, Orality, Inmediation, Concen-tration.

El presente trabajo pretende analizar el sistema oral en la práctica procesal, para ello se parte de la oralidad como medio de comunicación y se presenta breve-mente su evolución histórica. La oralidad debe ser considerada como el paradigma actual en la práctica del derecho, debido a la urgencia por agilizar la administración de la justicia. Este breve trabajo consulta fuentes jurídicas y doctrinarias.

Palabras clave

Comunicación oral, Sistema oral, Dere-cho procesal, Oralidad, Inmediación, Concentración.

María Alejandra Mejuto García*[email protected]

Orality as a Determinant Element for Procedural Practice

LA ORALIDAD COMO ELEMENTO DETERMINANTE PARA LA PRACTICA PROCESAL

*Profesor de la Escuela de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica, abogada.

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Mejuto G, María A. (2017). La oralidad como elemento determinante para la práctica procesal.

Gaudeamus,9(1), pp. 15-28

El objetivo de este trabajo consiste en analizar el desarrollo de las reformas procesales judiciales con respecto a la oralidad en materias distintas a la penal.

Abordar un tema como el presentado anteriormente, implica referirse a que la orali-dad no es un concepto nuevo, de hecho, ha estado presente en diferentes remisiones como la comunicación oral y la literatura oral. Además, esta expresión viene acompa-ñada de aspectos que la refuerzan, por ejemplo, elementos no orales como los gestos, las maneras y las posturas, los cuales toman gran importancia con respecto a la práctica procesal.

En torno a lo señalado, es importante iniciar el estudio, a partir de la conceptualización de la oralidad, así como de los elementos no orales mencionados y que se encuentran directamente en vinculó con la comunicación no verbal, los cuales, a juicio de la autora, resultan imprescindibles de considerar.

¿Qué significa la oralidad?

La oralidad ha sido la forma más importante de trasmitir la información, ha facilitado la fluidez del conocimiento, del sentir y se ha analizado desde varias perspectivas, así pues, Ong (1987, p.42) señala “Cuando un orador se dirige a un público, sus oyentes por lo re-gular forman una unidad, entre sí y con el orador.” Este criterio refuerza la idea de que la oralidad es sinónimo de la expresión que posee la palabra cuando es hablada. La influen-cia que puede ejercer la palabra hablada ha sido discutida desde siempre por científicos, académicos, entre otros y se ha explorado acerca de la afectación que poseen en el cerebro, de ahí que se insista en medir las palabras cuando se comunican.

La oralidad resulta un tema cada vez más habitual, precisamente, por el re-conocimiento que se le ha brindado debido a su influencia en el desarrollo per-sonal, social y profesional.

Como proceso, ha sido estudiado largamente, por ejemplo, Casany, Luna y Sanz (1994, p.87) manifiestan:

El uso de la lengua solamente puede realizarse de cuatro formas distintas, según sea el papel que tiene el individuo en el proceso de comunicación; o sea, según actúe como emisor o receptor, y según si el mensaje sea oral o escrito. … Hablar, escuchar, leer, escribir son las cuatro habilidades que el usuario de la lengua debe dominar para poder comunicarse con eficacia en todas las situaciones posibles. No hay otra manera de utilizar la lengua con finalidades comunicativas. … Aquí las llamamos habilidades lingüísticas, pero también reciben otros nombres según los autores: des-trezas, capacidades comunicativas o también macrohabilidades. … Las habilidades lingüísticas se clasifican de la siguiente forma, según el código oral o escrito y el pa-pel receptivo o productivo que tengan en la comunicación.

A continuación, se adjunta un cuadro donde se explica el proceso oral.

Según el código

Según el papel en el proceso de la comunicación

Oral

Receptivo (o comprensión)

Productivo (o expresión)

Escuchar Hablar

Escrito Leer Escribir

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na, lo actualiza, lo acerca al ser humano y mejora la comunicación procesal hacién-dola más flexible y expedita”.

Precisamente, la necesidad de agilizar la justicia, ha provocado que se fortalez-ca la educación no solo el abogado en ejercicio, sino también de los estudiantes de derecho, respecto de la oralidad; lo cual no significa otra cosa que reunir a lo aprendido desde tiempos históricos, tal y como se reseñará en las siguientes pági-nas.

Reseña histórica de la oralidad en el derecho

Es preciso repasar la línea del tiempo para contrastar la notabilidad de la ora-lidad, en aras de la necesidad surgida en varios países, y que pretende destacar la trascendencia de contar con procesos orales que agilicen la administración de justicia.

Luego de la protección de los dere-chos en el grupo familiar romano y de la organización de las civitas como contra-lor de la justicia privada, apareció, en el primer siglo de la República, la posibilidad para las personas de hacer valer sus dere-chos ante un tribunal. Es acá donde se da inicio a la Ordo Iudiciarum Privatorum, y con él, el inicio de las instituciones jurídicas del derecho romano.

El Ordo Iudiciarum Privatorum se cons-tituye de dos instituciones: legis actionis y per formulam. El primero consiste en un proceso caracterizado por su tramitación oral y solemne, tal y como lo expone Ló-pez (2007, p.22):

El procedimiento ordinario de justicia popular se caracteriza por desarro-llarse en dos etapas procesales. La primera etapa fue el In Iure méto-do oral que en un inicio fue excesi-vamente formalista (leggis action) y luego se volvió más flexible (las fórmulas). La segunda etapa del sis-tema de enjuiciamiento ordinario popular romana fue el Iudicem trá-mite procesal en la que sobresale la figura del iludex, una especie de

De lo expuesto por los autores citados, puede concretarse lo siguiente: la orali-dad es un código donde un emisor y un receptor utilizan procesos que, según lo amerite el caso, requieren de habilida-des lingüísticas, como escuchar y hablar, lo cual hace de la oralidad un código independiente del escrito. Además, por las habilidades intervinientes, la comuni-cación oral se caracteriza como espon-tánea e inmediata. También, los autores atienden a que lo oral corresponde con enunciados que se perciben a partir de sonidos, por ello, la comunicación verbal oral se ve afectada por otras formas de comunicación, como la no verbal. Esta refleja situaciones anímicas y contribuye a mejorar o disminuir el mensaje, por lo tan-to, los sistemas de comunicación no ver-bal forman parte muy importante sobre lo dicho. Hernández (s.f), indica que “la comunicación no verbal complementa la comunicación verbal para reforzarla, con-tradecirla, sustituirla, acentuarla y regular-la o controlarla”.

De acuerdo con lo expuesto, podría inferirse que, si lo verbal se refiere a lo que se dice, lo no verbal atiende a la forma en que decimos las cosas y a cómo las deci-mos; de ahí, quienes estudian la comuni-cación en todos sus ámbitos señalan:

Su importancia es tal que se conside-ra que, en una comunicación cara a cara, el componente verbal es del 35 % aproximadamente frente al 65 % que se corresponde con la comu-nicación no verbal (gestos, movi-mientos, señales, etc.). Por tanto, es la que transmite más información (La comunicación no verbal, s.f).

Cabe preguntarse en este punto, ¿cuál es la importancia de la oralidad en el ámbito jurídico? La respuesta está di-rectamente relacionada con un aspecto relevante y mencionado en párrafos an-teriores: la comunicación oral es inmedia-ta y espontánea. Esta importancia ha sido reconocida previamente por Rivero (1993, p.307) pues, señala: “La oralidad propicia y conduce a la humanización del proce-so, por cuanto, respeta la dignidad huma-

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Ahora bien, resulta fundamental obser-var los criterios de Jinesta (2009, pp.330-331):

La oralidad constituye la fuente de inspiración para emprender una serie de reformas legislativas que incluyan un sistema de admisión y valoración libre y crítica de la prue-ba -la libre valoración y convicción del juez solo puede darse en el seno de un proceso oral- la inmediación entre el acervo probatorio y el juez decisor y la introducción de una o varias audiencias para sustanciar la causa. Incluso, se habla de un `mo-vimiento en favor de la oralidad`, el que se remonta a mediados del siglo pasado en Europa Continental y que fructificó con la promulgación de las ordenanzas procesales civiles de Alemania (1877) y Austria (1895). Ese movimiento surgió como reacción a ciertas características negativas del modelo procesal vigente en la épo-ca…

En términos generales, dicha reforma obedeció a la necesidad de agilizar los procesos, cada vez que el tipo procesal escrito no facilitaba la comunicación en-tre las partes, las cuales incluyen testigos y jueces. Así mismo, principios como el de inmediación pierden su esencia y las eta-pas se van acumulando sin facilitar el de-sarrollo del fin básico, el cual radica en la administración de la justicia en un tiempo razonable.

Posteriormente, otros países continua-ron con la reforma, he incorporaron en sus códigos la oralidad, así Cappelletti (1975, pp. 50-51) describe:

El moderno sistema de la oralidad, en el cual las partes, los defensores y los testigos hablan, más que escriben, al juez en la audiencia pública, y en el cual, por tanto, la audiencia viene a constituir el momento más importan-te (y también el más dramático) del proceso, presupone, como ha escri-to un agudo jurista austríaco (Gustav Demelius) a fines del siglo último, un magnus judex; un gran juez o por lo

árbitro con la función de dar inicio al contradictorio y poner fin al litigo dictando la resolución de fondo.

De las legis actionis, se distinguieron fundamentalmente cinco, todas orales, impregnadas de la solemnidad que exi-gía el demandar un derecho o su mate-rialización. La primera manifestación de estas quedó plasmada en la Ley de las XII Tablas, y se desarrolló, en primera instan-cia, ante el magistrado, en una fase de-nominada in iure; y posteriormente, ante un juez o jueces en una segunda parte conocida como apud iudicem.

Entorno a lo anterior, Iglesias (1990, p.197) apunta:

Las acciones de la ley eran cinco, legis actiones per sacramentum, per iudicis postulationem, per condictio-nem, per manus iniectionem, y pig-noris capionnem, de éstas, las tres primeras se refieren al procedimien-to de cognición, y las dos últimas se refieren al procedimiento de ejecu-ción.

Valga decir que, una vez expuestos los alegatos, se rendía la garantía dirigida a quien resultara victorioso en el proceso, de ahí su condición per sacramentum. El señalamiento de la causa del litigio no pretendía otra cosa más que definir al ex-perto que conocería del caso, por eso se le denominaba postulationem. Así mismo, la legis actione per condicionem surge con ocasión de los conflictos específicos sobre cosas ciertas. Las últimas dos tienen una labor ejecutiva; una vez establecida la sentencia, se coloca en posesión de los bienes o sobre la persona.

Con la llegada de las fórmulas, se intro-duce el proceso escrito, donde las partes presentan sus alegatos y defensas me-diante un formulario, de esta forma, que-da en manos del juez la consideración de si se acepta o no lo alegado y si se conti-nuaba o no con el proceso. No correspon-de a este ensayo hacer referencia a los elementos del escrito, por lo que se hace un traslado al siglo XIX en Europa con las reformas en Alemania y Austria.

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parte de los resultados de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana llevada a cabo en Brasilia en el 2008, destacan ciertos da-tos que permiten apreciar el avance de la oralidad en los procesos de los países del área; así Argentina, Bolivia, Chile, Co-lombia, Cuba, Ecuador, El Salvador, Gua-temala, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Perú, República Dominicana y Venezuela reportaban que la puesta en marcha de un sistema oral había beneficiado sus pro-cesos en tanto había una agilización de estos.

En cuanto a la distribución de las ma-terias que cuentan con procesos orales, la respuesta fue la siguiente. En materia pe-nal, están contempladas en países como Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicara-gua, Perú, Panamá, Paraguay, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. En el ámbito civil, solamente: Brasil, México, Perú, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela. En materia de niñez, los países que reportaron oralidad fueron: Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecua-dor, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Perú, Panamá, Puerto Rico, Uruguay y Venezuela.

Se aprecia así que la oralidad hace su reaparición en los sistemas latinoamerica-nos, fundamentalmente, a partir de los ini-cios del siglo XX. A pesar de esto, es intere-sante observar de forma particular como se ha desarrollado la oralidad en Costa Rica, para lo cual se realizará un desglose histórico a continuación.

La oralidad en la legislación costarricense

Desde tiempos de don Braulio Carrillo, ya se considera la oralidad como recurso para la adecuada administración de la justicia, así lo expresa Sáenz (2009, p.196), cuando afirma:

En 1841, el entonces jefe de Estado don Braulio Carrillo Colina emitió el Código General de Costa Rica, que contenía tres partes: una civil, una penal y otra procesal. En cuanto a

menos un juez hábil, inteligente, so-bre todo honesto. La razón histórico sociológica del triunfo, en el Medioe-vo, del sistema de la escritura, ha de verse probablemente en la falta, precisamente, en aquéllos tiempos, de una gran magistratura.

Continúa el autor referenciando las re-formas practicadas y señala:

El Código de Hungría del 1° de Enero de 19 11, principalmente elaborado por Alejandro Plósz,; El Código de Po-lonia que entró en vigencia el 1° de enero de 1933; el danés en vigencia desde 191 9; el noruego en vigor des-de 1927; el yugoslavo del 13 de julio de 1929 y entró en vigencia entre 1933 y 1934, inspirado en el Código Austríaco; y las más recientes: el có-digo federal suizo de 1947 y el sueco en vigencia desde el 1° de Enero de 1948; así como las leyes procesales de los Países socialistas de Europa, basadas en los criterios de la rela-ción inmediata y oral del juez con las partes y los otros sujetos del proceso (p.57).

En América Latina, a partir de las de-nominadas IV Jornadas de Venezuela del Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-cesal, se inició el camino para incluir de la oralidad como parte del proceso, discu-sión que continuó en posteriores jornadas en Colombia, Guatemala y Ecuador, así consecuentemente, hasta que en Río de Janeiro en 1988 se aprobó el anteproyec-to del Código Modelo para Iberoamérica (Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-cesal, 1988).

Como resultado del esfuerzo y del análisis de la inclusión de procesos orales, países como Brasil, Perú, Puerto Rico, Uru-guay y Venezuela contemplan la oralidad en el proceso civil. En cuanto a esto, son aquellos procesos sumarios aquellos que han aperturado esta modalidad, de igual forma, se ha otorgado a la figura del juez un papel predominante, por cuanto su presencia es un requisito en las audiencias y en la recepción de pruebas, circuns-tancia similar en todos los países. Como

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cias (Consejo Superior del Poder Judicial, 2007), con la intención de capacitar a los jueces penales en el proceso oral.

La inversión implementada para dina-mizar los procesos ha sido reseñada por diversos estudiosos, quienes han hecho hincapié en el esfuerzo del país por efec-tuar este tipo de cambios, así como sus efectos; Quirós (2010, párra. 3) manifiesta al respecto:

Este es un país que tiene juicios pena-les orales como hoy son concebidos, desde los años setenta y audiencias orales en otras materias desde mu-cho antes. Sin embargo, como pro-ducto del movimiento de reformas procesales latinoamericano, el país reformó su Código Procesal Penal en 1996 a efecto de lograr, entre otras cosas, oralizar el proceso. Luego de toda la experiencia recogida con esta reforma, otras materias distintas a la penal han procedido a llevar a cabo sus propios cambios procesa-les que, si bien tienen una base legal, han ido acompañados de toda una gestión del cambio en la organiza-ción de los despachos y en la cultura judicial.

La reforma penal trajo consigo la nece-sidad de revisar la legislación, con el fin de actualizar y homogenizar el criterio de una administración de justicia más dinámica. Así las cosas, producto de este movimien-to, se aprobó la Ley de Cobro Judicial que entró en vigencia en el 2008, donde se rescata el proceso de monitorio que -de acuerdo a Parajeles (2010), es excepcio-nal -se rige por el principio de oralidad y garantiza la contradicción, de esta forma permite a las partes hacer defensa de sus intereses bajo la supervisión del juez. En el mismo sentido, Villadiego (s.f.), afirma:

A pesar de las críticas que puedan existir, es importante tener en cuenta que el principio de oralidad permite garantizar la inmediación, contradic-ción y publicidad como elementos del debido proceso, cuya garantía se hace fundamental cuando existe controversia entre las partes. Por ello,

la parte procesal, resulta interesan-te, para efectos de la investigación, resaltar que contaba con juicios ver-bales, tanto en materia civil como penal.

Respecto de la remisión al Código Ge-neral de Costa Rica, destaca su libro II, en cuanto a que, como lo señala el autor, contenía normas procesales orales tanto para lo penal como lo civil; a pesar de que el proceso civil fue objeto de modifi-caciones desde entonces y en los años de 1888, 1933 y 1990, no se logró disminuir la preminencia del tipo procesal escrito. Sin embargo, la oralidad no es extraña en la legislación costarricense, así López (2009, p.4) manifiesta: “…sin caer en falacias, es viable afirmar que en la legislación proce-sal civil siempre han existido manifestacio-nes de oralidad”.

De acuerdo con lo señalado en el pá-rrafo anterior, debe rescatarse como an-tecedente de la oralidad en nuestro país la reforma de 1975, cuando se promulgó el Código de Procedimientos Penales, el cual ponía en vigencia un sistema mixto con una etapa de instrucción a realizar de manera escrita y una etapa de juicio en forma oral y pública. En 1998, se crea el Código Procesal Penal y, con él, la Ad-ministración de Justicia se ve inmersa en un proceso oral, que, como señala Binder (2000, p. 61) “La oralidad es un instrumen-to, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. Sirve, en especial, para preservar los princi-pios de inmediación, publicidad del juicio y personalización de la función judicial”.

La relevancia de la oralidad, en la im-plementación del Código Procesal Penal, busca desde su inicio velar por el respecto de las garantías procesales, así como de los principios que la informan. Por tal moti-vo, con oficio N° EJ-DIR-283-2007 de 17 de octubre en curso, el doctor Marvin Carva-jal Pérez, Director de la Escuela Judicial, gestiona lo siguiente: en el acuerdo del Consejo Superior de la sesión nº 63-07 del 28 de agosto, art. XXXII, se aprobó la rea-lización del curso Oralidad y Proceso Pe-nal: hacia un proceso penal por audien-

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superar la crisis en la que se encon-traba inmersa (Jinesta, 2009, pp. 328-330).

Se aprecia, en la evolución del orde-namiento, que el sistema oral incorporado fortalece la figura del juez, quien intervie-ne directamente en el desarrollo del pro-ceso, de forma tal que se convierte en un elemento activo, y forma parte de la garantía de actos procesales cercanos, próximos a desarrollarse de manera ininte-rrumpida.

Del análisis que se ha realizado respec-to de la evolución de la oralidad costarri-cense, de nuevo, en lo referente al Códi-go Procesal Contencioso Administrativo se señala:

Este código contiene un artículo que debe entenderse como un criterio general de interpretación y aplica-ción de las normas procesales de la materia. Se trata del numeral 85, que relaciona las audiencias con la oralidad y con el contradictorio, tra-tando de evitar que las audiencias se conviertan en meros requisitos tra-mitológicos, tal como había ocurrido en otras materias, para dar paso a una justicia viva: “La jueza o el juez tramitador y el Tribunal, según sea el caso, deberán asegurar, durante las audiencias, el pleno respeto de los principios de la oralidad”. Según se demuestra en los videos revisados de las audiencias llevadas a cabo en esta materia y lo reafirman los jueces capacitados por la autora de este informe y su equipo, respetar los principios de oralidad ha significado que no es posible llegar a leer a las audiencias, ni remitir al juzgador al expediente sin especificar la prueba. No se les ha permitido salirse de los temas del caso en estudio ni hacer alusiones personales. No se ha per-mitido hacer reiteraciones estériles ni perder el tiempo. Las intervenciones en su mayoría son muy eficaces (Qui-rós, 2010, p. 310).

Nótese la importancia de la figura del juez como garante de la oralidad en el

realizar una audiencia, aunque sea excepcional, permite la inmediación de las partes con el juez y también con la prueba. Pero, además, la audiencia es el mecanismo idóneo para sostener la teoría del caso del litigante, e introducir la prueba idó-nea para probar las alegaciones, in-cluyendo la prueba documental.

En el 2008, también entra a regir el Có-digo Procesal Contencioso Administrativo (2006), vigente, como parte de las refor-mas que se venían experimentando en el ordenamiento costarricense; de acuerdo a lo expuesto:

Este nuevo Código procesal supone un giro copernicano respecto de la justicia administrativa concebida y regulada en la ahora derogada Ley Reguladora de la Jurisdicción Con-tencioso-Administrativa de 1966, la cual establecía un proceso conten-cioso administrativo revisor u objetivo o meramente anulatorio que se en-focaba en la fiscalización de la acti-vidad formal de las administraciones públicas, esto es, los actos adminis-trativos manifestados por escrito pre-vio procedimiento. … No obstante, dentro de las principales innovacio-nes de la nueva legislación procesal destaca el proceso por audiencias –preliminar y juicio oral y público- que sustituye al vetusto proceso escrito, formal y fragmentado, que permite ofrecer una justicia célere y con ros-tro humano a los justiciables. Como miembro de las Comisiones redac-tora y de seguimiento de la nueva justicia administrativa en Costa Rica, he podido comprobar que los proce-sos contencioso-administrativos que bajo la vieja legislación tardaban entre seis y siete años en ser resuel-tos, ahora son concluidos en tres me-ses, lapso que marca una diferencia abismal y esencial entre el viejo mo-delo y el nuevo paradigma de justi-cia administrativa. Resulta claro que la oralidad, sin duda, ha salvado el honor y prestigio, tan devaluados, de la justicia administrativa, lográndose

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lidad y la escritura, el tribunal esco-gerá siempre la oralidad.

Es evidente la transformación que se le brinda al nuevo NCPC, cuya columna vertebral será, ante todo, la oralidad, de forma que se sustituye el proceso escrito por un uno que se desarrolla en audien-cias con la intención de consolidar la con-centración y la inmediación, tal y como se dispone en su Artículo 2:

2.7 Inmediación. Todas las audien-cias serán realizadas por el tribu-nal que conoce del proceso, sal-vo disposición legal en contrario. Las sentencias deberán dictarse por el t r ibunal ante el c ual se practicaron todas las pruebas. La utilización de medios tecnológicos que garanticen la relación directa con los elementos del proceso no implica ruptura del principio de inmediación. 2.8 Concentración. Toda la actividad procesal deberá desarrollarse en la menor cantidad de actos y tiempo posible. Las audiencias se celebrarán en el menor número de sesiones. Su posposición, interrupción o suspensión solo es procedente por causa justificada a criterio del tribunal y siempre que no se contraríen las disposiciones de este Código.

La oralidad parte del propósito de al-canzar la funcionalidad de cada etapa del proceso, de esta manera, se abando-na el carácter escrito para actos concre-tos. Por ejemplo, en la Sección VIII relativa a la prueba, el artículo 41.4, en su acápite 5 hace hincapié en que el interrogatorio será oral y directo; en el tema de las peri-cias se analizará el examen en la audien-cia tal y como lo dispone en artículo 44.4, donde el perito comparece y expone su informe para ser entrevistado o cuestiona-do por las partes en el proceso.

Las audiencias ocupan el Capítulo II del Libro I, y se destaca que, desde su presentación, se caracterizan como ora-les. Entonces, queda claro desde el inicio

proceso, pero, también, como construc-tor de una vivencia transparente y de un reforzamiento de la inmediación judicial y de la concentración procesal.

Con respecto a los cambios norma-tivos hacia la oralidad, a mediados del presente año entra en vigor la Reforma Procesal Laboral, la cual fue aprobada en la Asamblea Legislativa en diciembre del 2015 como la Ley No.9343 (Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica, 2015). Esta ley apuesta por una disminu-ción en el tiempo de los procesos labora-les, apoyada en la oralidad de estos, don-de se implementa el dictado oral de las resoluciones, de esta forman quedan las partes notificadas en ese acto.

En materia civil, la dinámica ha sido pre-dominantemente escrita, el código que rige la materia, contiene únicamente tres remisiones a la oralidad, por ejemplo, con respecto al interrogatorio, en el artículo 342 interesa lo siguiente: el interrogatorio será oral; también se incluye los artículos 349 y 356, este último referido a la audiencia. En consideración con este panorama, en el Alcance No. 54, La Gaceta No. 68 del 8 de abril del 2016, se publica el nuevo Código Procesal Civil (2016), en adelante (NCPC), el cual de igual forma plantea modificaciones que pretenden alcanzar y hacer patente el principio de justicia pronta y cumplida, para ello se busca la consolidación de principios procesales como el debido proceso, sustentado en la oralidad.

El sistema procesal oral se encuentra presente desde el inicio, así, el artículo 2 que desglosa los principios del nuevo Código señala:

2.6 Oralidad. El proceso deberá ajus-tarse al principio de oralidad. La expresión oral será el medio fun-damental de comunicación. Solo serán escritos, ya sea en soporte fí-sico o tecnológico, aquellos actos autorizados expresamente por la ley y los que por su naturaleza deban constar de esa forma. En caso de duda entre la aplicación de la ora-

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representativo y ágil. Con respecto a esta situación, se puede considerar de la expe-riencia que el proceso oral ha resultado en algunos de estos países, como modo de reflexión y parámetro para considerar las expectativas con respecto a los recientes cambios en la legislación costarricense.

Impacto del sistema procesal oral en otros ordenamientos

Las reformas procesales practicadas en los distintos ordenamientos de Ibe-roamérica han respondido a un proceso oral. En el caso de México, se introdujo una renovación en el Sistema Penal en el 2008, dos años después, se inició un proceso que pretendía revisar el impacto de la implementación del nuevo sistema. De acuerdo con un artículo escrito por Zepeda (s.f., párra. 10) se señala:

Desde 2010 se ha venido realizan-do un estudio de seguimiento de los procesos de implementación de la reforma penal, que incluye trabajo de campo en los cinco estados con mayor antigüedad en el funciona-miento del sistema de juicios orales (Chihuahua, Oaxaca, Zacatecas, Es-tado de México y Morelos).

En virtud de los resultados obteni-dos, se puede confirmar que en los estados que han instrumentado la reforma penal se están registrando profundas transformaciones en el sentido esperado…Los recursos, ca-pacidad y desempeño de los defen-sores públicos representan una de las áreas donde mayores mejoras se pu-dieron apreciar. También, los juzga-dores presiden todas las audiencias y se muestra una muy buena capa-cidad de conducción y respeto a los derechos fundamentales de vícti-mas, ofendidos e imputados. Las víc-timas tienen nuevos derechos, como los de ser notificados y la posibilidad de ejercer acciones legales para de-fenderlos (como su garantía de reci-bir la reparación del daño) e impug-

que la oralidad se manifiesta como el eje central para la concentración y consecu-ción de la actividad procesal, de fondo que se relega al juez la responsabilidad de convertirse en un actor próximo, diligente y consecuente con esta nueva proyec-ción. Así mismo, respecto a las partes, se evidencia el carácter oral referido a sus actuaciones en la audiencia, como tam-bién a los recursos que puedan presentar.

Por ende, es importante considerar que el camino hacia la oralidad no es más que la revisión de la experiencia del proceso escrito y del oral, por lo tanto, se realiza la extracción de los elementos que mejor convienen. Así, la oralidad debe ser considerada como el paradigma actual en el derecho procesal, la cual surge por la necesidad de agilizar, economizar y, so-bre todo, cumplir con el valor de la justi-cia. Además, este fenómeno tomó fuerza a partir de los Anteproyectos de Códigos Procesales Modelos, que se trabajaron en el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal realizado en Venezuela a finales de la década de los sesenta.

Precisamente, en la exposición de motivos del Anteproyecto de Código Procesal Civil Modelo para Iberoaméri-ca (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, 1988). El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica (1988, Orali-dad y proceso por audiencia, párra. 7.), se refiere a la oralidad como sigue: “Vale decir la oralidad, no como punto de parti-da, sino como consecuencia de la nece-saria presencia–copresencia- de los suje-tos en la audiencia”. Por eso ya decía la Base No. 20: “Debe procurarse la efectiva realización de los principios de publicidad, inmediación y concentración y para ello la oralidad resulta el sistema más eficaz”.

No resulta, de tal modo, explicable que, quienes proclaman la necesidad de que en el proceso se cumplan dichos prin-cipios, no sean partidarios de la oralidad.

En las reformas procesales de Ibe-roamérica, en los últimos tiempos, se ha advertido un importante impulso reformis-ta en las diversas áreas de la justicia, con el propósito de desarrollar un sistema más

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de CT). La oralidad es un elemento fundamental en el proceso ante las JCD (Arts. 9 y 10 de Ley N° 7/1975); y con presencia importante en la in-terposición de la demanda, además de la audiencia, en los procesos ad-ministrativos laborales (Arts. 5, 8,9 y 10 de Ley N° 53/1975).

Llama la atención que el autor cita-do manifiesta que el sistema panameño es semioral con algunas variantes, según el proceso de que se trate; de nuevo, se hace referencia a la resistencia de aban-donar el sistema escrito. El autor atiende el autor a que la experiencia panameña que sí representa un proceso con predo-minio oral se encuentra acompañada de tecnología avanzada, y se refiere a la experiencia de la Junta de Relaciones Laborales de la Autoridad del Canal de Panamá.

En el análisis de los esquemas imple-mentados en la región, se señala:

La reforma integral a los procedi-mientos fue realizada solo en algu-nos países de la región; por ejemplo, en Uruguay (1989), Colombia (2011- 2012) y Ecuador (2015). La de Uru-guay, basada en gran medida en el anteproyecto del Código procesal modelo, incorpora los principios de oralidad e inmediación en la ma-yoría de actuaciones y simplifica los esquemas procesales… En Colombia se hicieron dos, un poco más recien-tes, y pretendieron incorporar proce-sos orales y por audiencias para el trámite de asuntos civiles, laborales, familiares y contencioso-administrati-vos (Colombia, leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012). En Ecuador, la refor-ma regula todas las materias, con ex-cepción de la penal, constitucional y electoral, y propugna por un proceso oral y por audiencias en todas las ins-tancias (Villadiego, 2016, pp.34,37).

La autora continúa referenciando las reformas procedimentales, y señala países como Perú, Chile, Honduras y nuestro país;

nar las acciones o la pasividad del Ministerio Público

Puede apreciarse la cercanía en-tre las partes de forma positiva y cómo se configura el principio de concentración. En una revisión del impacto en América Latina, respecto de la experiencia en Co-lombia, Blanco menciona que

A pesar de haberse establecido en el artículo 42ª del Código Proce-sal de Trabajo que las actuaciones y diligencias judiciales, la práctica de pruebas y la sustanciación se adelantarían en audiencia pública, en la práctica devino en un proce-so “dictado” donde el funcionario encargado de levantar el acta de audiencia, recogía lo manifestado por los apoderados de las partes y demás actuaciones cumplidas, y lo resuelto por el Juez, quedando trun-co en esa forma el principio de orali-dad, de conformidad a lo dispuesto en el citado artículo… pero que, al no dotarse a los juzgados de los me-dios tecnológicos para romper con la práctica del dictado, no pudo po-nerse en práctica tal principio (Ciu-dad, 2012, pp. 6-7).

La experiencia resulta interesante en cuanto debe vigilarse si el formalismo tan imperante en los procesos escritos desvir-túa el objetivo que se persigue con la ora-lidad, en especial, porque podría caerse en el error de castigar la oralidad debido a la urgencia por cumplir con los plazos, de forma que se pierde la oportunidad de la argumentación.

En Panamá, el sistema laboral le da predominio a la oralidad ante las Juntas de Conciliación y Decisión, definido así desde 1975, como destaca Torres (2011, p.319):

El sistema de administración de justi-cia laboral en Panamá tiene un pro-cedimiento en donde predomina la oralidad, especialmente en ‘la prác-tica de pruebas y la substanciación del proceso’, para los procesos co-munes de conocimiento (Art. 956.3

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alcanzar una perfecta comunicación en-tre las partes del proceso (juez o tribunal, actor, demandado y objeto que se persi-gue), de forma que se establezca un pro-ceso de proximidad entre todos. Se trata del principio de concentración expresado en un proceso, durante el cual los argu-mentos y las pruebas se detallan en una especie de unidad visual y esta facilita el acercamiento a la verdad real y a una mejor comprensión de la circunstancia para el momento en que se tome la de-cisión; finalmente, la oralidad favorece la disminución de los costos del proceso y lo convierten en un sistema más célere.

Cabe preguntarse: ¿Cómo responde la oralidad a los principios de concentra-ción e inmediación? La respuesta a esta interrogante ha sido analizada por los tri-bunales, así lo expone el siguiente extrac-to:

Hoy poco discutible la conveniencia de que exista la menor dilación po-sible entre el momento en que sea recibida la prueba, se argumente sobre un posible resultado y el dic-tado de la sentencia. Esta forma de concentración o continuidad es ca-racterística intrínseca del juicio oral, dado que las pruebas presentadas se registran -por así decirlo- en la memoria de los jueces y las partes, lo cual que implica que estas deben tomarse sin solución de continuidad entre ellas para prevenir olvidos. (Sala Constitucional de la Corte Su-prema de Justicia, Sentencia No. 3138-97).

En el ámbito doctrinario, este tema ha sido ampliamente analizado. En concor-dancia con lo emitido en el extracto an-terior, Chiovenda (1925, p.152) manifiesta:

Oralidad, pues, en este sentido, por así decirlo, inmediato, significa que el juez debe conocer de las activi-dades procesales (deducciones, in-terrogatorios, exámenes testificales, cotejos, pericia, etcétera etc.), no con base en escritos muertos, sino con base en la impresión recibida; y también refrescada por los escritos,

así mismo, manifiesta la difícil tarea de po-der medir los resultados, en muchos casos debido a la falta de información y de difu-sión de los cambios en la ciudadanía. Así pues, se coloca la atención al tema de la excesiva burocracia, como uno de los factores que se convierten en un elemen-to de resistencia hacia la oralidad.

No corresponde a este trabajo realizar un examen exhaustivo de la experiencia oral en la región. Basta con hacer un bre-ve repaso para constatar que, en las últi-mas cuatro décadas, aproximadamente, los países iberoamericanos se han abo-cado a ejecutar transformaciones en sus procesos, en tanto buscan implementar la oralidad como forma de garantizar prin-cipios de inmediación, concentración y publicidad. Igualmente, destaca el hecho de que existen resultados positivos, pero, también, los resabios del proceso escrito se niegan a permitir una mayor fluidez en la transformación.

Ahora bien, oralidad, sí, pero ¿cuáles son las implicaciones de un cambio de este tipo?

Implicaciones de la oralidad

Como proceso, la oralidad conforma una cultura que debe crearse a todo ni-vel: en el abogado litigante, en el estu-diante de derecho, los jueces he incluso, en los clientes, todo con miras a garantizar audiencias orales. Por lo tanto, reviste im-portancia la preparación de la audiencia, pero también, de un protocolo a seguir en la celebración de la audiencia, así como un acondicionamiento especial de la sala de juicio. Para el litigante, se vuelve tras-cendental la preparación del caso, de las pruebas, los testigos, y del orden en que cada elemento debe presentarse.

Así, la oralidad por la oralidad misma no tiene sentido, si no se encuentra imbui-da de los elementos necesarios para que el proceso sea óptimo; se trata de alcan-zar la expresión del pensamiento legal de forma racional, debidamente conjugada y relacionada con el ambiente oral; de

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o relación directa entre el juzgador, las partes y los sujetos de la prueba (testigos, peritos, etcétera). 2. La concentración del debate procesal en una o dos audiencias. 3. La publi-cidad en las actuaciones judiciales, particularmente de las audiencias, a las cuales debe tener acceso cual-quier persona, con las salvedades previstas en la ley y 4). La libre valora-ción de la prueba.

La experiencia que ha dejado este proceso de transformación no permite dudar en torno a que, si se desea una justi-cia humanizada, se debe dejar de lado el procedimiento escrito. La aplicación del principio de oralidad acerca a las partes, permite la participación, contribuye a una tutela judicial efectiva y una administra-ción de justicia célere que haga patente el derecho sustancial.

Posterior a la puesta en marcha de las reformas procesales penales, se ha reco-rrido mucho camino, se han trasladado a otras áreas del derecho procedimientos que buscan dinamizar la justicia, humani-zarla. Sin embargo, no basta con el cam-bio en la normativa, de nada sirve el es-fuerzo en el ámbito institucional si las bases en el ámbito de la educación y los respon-sables por formar las nuevas generaciones no cambian también sus programas para garantizar, en el futuro litigante y juez, la mentalidad formalista, la capacidad de expresarse en público de forma elocuente pero fundamentada. Esto último constitu-ye el reto de toda una comunidad.

de estas actividades ocurridas ante él, por él vistas, como suele decirse.

En concordancia con la misma línea, queda claro que la necesidad de respetar los principios de inmediación y concentra-ción se convierte en un deber, si se desea cumplir con la garantía procesal.

Todas las aspiraciones hacia la oralidad propugnan por la celeridad, por transfor-mar los procesos en procedimientos más humanos, de modo que se aproveche la oralidad como un instrumento para que fluya la información de manera bidirec-cional; es decir, de las partes al juez y vi-ceversa. En este sentido se adquiere una dimensión social que acerca la justicia al administrado, no solo desde la perspec-tiva de la normativa y el procedimiento, sino también desde la óptica de romper con el anonimato de quienes juzgan.

El papel que desempeña la figura del juez resulta esencial en una adecuada implementación del proceso oral; un juez presencial en todos los ámbitos, un juez que, tenga la disposición para escuchar, apreciar y detallar la información oral y corporal que se le ofrece, un juez que, acompañado de su conocimiento, resuel-va la situación que se le somete y, espe-cialmente, un juez que sea garante de los derechos fundamentales. Cabe pre-guntarse: ¿qué ocurre con la otra parte? También es necesario que exista equilibrio en cuanto a las obligaciones de quienes representan los intereses de sus clientes, por ello urge que los abogados sepan res-ponder con preparación adecuada en áreas como la oralidad, la capacidad de síntesis, de argumentación, de forma que se genere un ambiente de adecuadas intervenciones que agilicen el proceso y faciliten el dictado de la sentencia.

Con respecto a la oralidad Ovalle (2011, pp.205-206) señala:

El principio de la oralidad, bajo cuya orientación se han llevado las gran-des reformas procesales, implica no sólo el predominio verbal, sino tam-bién el prevalecimiento de los prin-cipios siguientes: “1. La inmediación

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Iglesias, J. (1990) Derecho Romano. Institu-ciones del derecho privado. Barcelo-na, España: Editorial Ariel.

Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-cesal (1988). El código procesal civil. Modelo para Iberoamérica. Recu-perado desde: http://www.venezue-laprocesal.net/codigomodelo.htm#_Toc199412367

Jinesta, E. (2009). Proceso contencioso-administrativo y oralidad. En Steiner, Ch. (Editor), Procedimiento y justi-cia administrativa en América Latina (pp.327-358). Fundación Konrad Aden-auer, América Central. México.

La comunicación no verbal (s.f.). Re-cuperado desde: http://assets.mheducation.es/bcv/guide/capitu-lo/8448175743.pdf

López, J. (2007). Teoría general sobre el principio de la oralidad en el Proceso Civil. Bogotá, Colombia: Editorial Uni-centro.

López, J. (2009). La reforma procesal oral en Costa Rica. Minuta de conferencia dictada el 14 de septiembre del 2009, sin publicar.

Ong, W.J. (1987). Oralidad y escritura. Tecnologías de la palabra. México: Fondo de Cultura Económica.

Ovalle, J. (2011). Teoría general del proceso. México: Editorial Mexicana.

Parajeles, G. (2010). Los procesos cobratorios. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas.

Quirós, J. (2010). Implementación de la oralidad en materias distintas a la penal en Costa Rica. (Reformas de la Justicia en América Latina. Experiencias de Innovación). Santiago, Chile: Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

Rivero, S.J.M. (1993). Proceso, democracia y humanización. Revista de Informacao Legislativa, Brasil.

Referencias

Asamblea de la República de Costa Rica (2015). Reforma procesal labo-ral, Ley 9343. Recuperado desde: httpswww.imprentanacional.go.cr/pub/201601/25/ALCA6

Asamblea Plenaria de la XIV Cumbre Judi-cial Iberoamericana (2008). Documen-tos presentados, 4-6 marzo, Brasilia, Brasil.

Binder, A. (2000). Iniciación al proceso pe-nal acusatorio. Buenos Aires, Argenti-na: Gráfica Sur Editora.

Cappelletti, M. (1975). El proceso civil en el Derecho Comparado. Buenos Aires, Argentina: Ediciones Jurídicas Europa-América.

Cassany, D., Luna, M. y Sanz, G. (1994). En-señar lengua. Barcelona, España: Graó, Barcelona.

Ciudad, A. (octubre, 2012). La reforma procesal y la oralidad: un análisis com-parado. Trabajo presentado en Con-greso Internacional de Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Colegio de Abogados, Zapote, Costa Rica.

Chiovenda, J. (1925). Principios de Dere-cho Procesal Civil. Madrid, España: Edi-torial Reus.

Código Procesal Civil (2016). Sistema Cos-tarricense de Información Jurídica (Si-nalevi). San José, Costa Rica.

Código Procesal Contencioso Administra-tivo (2006). Recuperado desde: http//www.wipo.into/edocs/law/es/cr/cr026.s.pdf

Consejo Superior del Poder Judicial. 2007. Acta 80-07. https://www.poder-judicial.go.cr/secretariacorte/phoca-download/actas.../080-2510.rtf

Hernández, A. (s.f.). Expresión oral y escri-ta. Recuperado desde:https://licange-lahdez.files.wordpress.com/2014/01/unidad-i-com-verbal-y-no-verbal-eoeii.pdf

28



Sáenz, J. (2009). Elementos de la historia del Derecho. Santo Domingo de Here-dia, Costa Rica.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia No.3138-97 de las 10:09 horas del 6 de junio del año 1997, (Luis Paulino Mora Mora). Consultado en el Sistema Costarricense del Poder Judicial, desde: http://www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/

Torres, V. (2011). La justicia laboral en pa-namá. Trabajo presentado en: La Justi-cia laboral en América Central, Pana-má y República Dominicana. San José, Costa Rica: Organización Internacio-nal del Trabajo.

Villadiego, C. (junio, 2016). La multitemá-tica y diversa reforma a la justicia en América Latina. Trabajo presentado en: La reforma a la justicia en américa latina: las lecciones aprendidas. Bogo-tá, Colombia: Programa de Coopera-ción en Seguridad Regional.

Villadiego, C(s.f.). Reforma al co-bro judicial en Costa Rica. Re-cuperado desde: https://www.google.com/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=REFORMA+AL+COBRO+JUDICIAL+EN+COSTA+RICA

Zepeda, G. (s.f.). ¿Están funcionando los juicios orales en México? Recuperado desde: http://www.revistafolios.mx/dossier/estan-funcionando-los-juicios-orales-en-mexico

Recibido: 3 de febrero del 2017.Reenviado: 9 de febrero del 2017.Aceptado: 13 de marzo del 2017.

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Resumen Abstract

(2017). Gaudeamus, 9(1). pp. 29-41

This work is focused to analyze the principles that rule the current regulatory framework of the Civil Trial in Spain. We write about the orality’s topic and its ac-tual application at Court. We would also analyze the advantages and disadvanta-ges that are present on it to conclude with some valuations.

Keywords

Concentration, Inmediation, Law of Civil Lawsuit, Orality, Civil Proceedings, Adver-tising.

En el presente trabajo nos centramos en examinar los principios que rigen el marco normativo actual del proceso ci-vil en España, nos referimos al tema de la oralidad, así como a su aplicación real por los tribunales. Analizaremos también las ventajas y desventajas que presenta, para luego concluir con unas valoraciones.

Palabras clave

Concentración, Inmediación, Ley de En-juiciamiento Civil, Oralidad, Proceso civil, Publicidad.

Lourdes De Miguel Sáez*[email protected]

María Concepción Rayón Ballesteros**[email protected]

Orality within the Spanish Civil Trial: Current Implementation, Ad-vantages, and Situation of the Civil Law

LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL ESPAÑOL: IMPLANTACIÓN,

VENTAJAS Y SITUACIÓN ACTUAL DE LA JUSTICIA CIVIL

*Profesora de la Universidad Católica de Ávila, España, abogada**Profesora de la Universidad Complutense de Madrid, España, abogada.

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De Miguel-Sáez, Lourdes y Rayón-Ballesteros, María Concepción (2017). La oralidad en el proceso civil

español: Implantación, ventajas y situación actual de la justicia civil. Gaudeamus,9(1), pp. 29-41

La oralidad y la escritura constituyen las dos formas externas básicas del proceso1.

Cuando la actividad procesal se desarrolla fundamentalmente mediante la palabra ha-blada, estamos ante un proceso verbal o caracterizado por la oralidad. En caso contrario, si se desarrolla mediante la escritura, nos encontramos ante un proceso escrito. Sin embar-go, en la actualidad no existe ningún proceso totalmente oral o totalmente escrito. Desde hace más de un siglo2, se considera que un proceso es oral cuando existe un predominio de la palabra hablada como medio de expresión en audiencias y juicios, aunque en de-terminados momentos procesales se haga uso de los escritos.

En el sistema procesal español, tras la Constitución Española de 1978, se estable-ce como regla general la oralidad y que los debates deben ser públicos, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. La Ley de Enjuiciamiento Civil del 7 de enero de 2000 introduce la oralidad en el proceso civil, esto generó una transformación muy positiva para la efectividad de la tutela jurisdiccional, pues acercó la justicia a los justiciables a través de los principios de oralidad: la inmediación, la concentración y la publicidad.

En el presente trabajo, nos centraremos en examinar los principios que rigen el actual marco normativo de España, siempre en referencia con la oralidad, a su aplicación real por los tribunales, y las ventajas o desventajas que conlleva. Finalmente, concluiremos con unas breves valoraciones.

Los principios del proceso civil: especial referencia al contexto que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000

El artículo 120 de la Constitución Española (en adelante CE) proclama que el proce-dimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. La voluntad del legislador constituyente es exigir que los procedimientos estuviesen presididos por la ora-lidad, tal y como ya venía sucediendo hasta ese momento en los ámbitos de la justicia penal y laboral. Por ello, la legislación procesal civil debería basarse en la oralidad, esto su-pone que las actuaciones se suelen realizar concentradamente en una vista, audiencia, comparecencia o juicio; que en ese acto las alegaciones se formulan ante el juez; que se proponen y practican pruebas y que, en consecuencia, la sentencia se debe dictar en un corto periodo.

El principio de oralidad también es recogido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente, en el artículo 229.1. –el cual constituye un fiel reflejo de la Constitución- y en la Ley 1/2000 de 7 de enero, Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), en cuya Exposición de Motivos3 indica: “La ley diseña los procesos declarativos de modo que la inmediación, la publicidad y la oralidad hayan de ser efectivas”. Efectivamente, se ha op-tado por estructurar la primera instancia de los dos procesos declarativos ordinarios bajo el principio de oralidad, para ello se utilizan las audiencias y los juicios. Ahora bien, en el juicio ordinario se producen al menos dos actos de audiencia orales4: la audiencia previa y el juicio. Asimismo, la oralidad se ejecuta en las pruebas personales, es decir, en las que interviene el habla de una persona como fuente probatoria una persona, por ejemplo, en el interrogatorio de las partes y la prueba testifical de los artículos 302.1 y 368.1 de la LEC, cuando indica que las preguntas se formularán oralmente. Igualmente, la ratificación ju-dicial también dará la oportunidad de formular preguntas y poner en práctica la oralidad del proceso.

El juicio verbal se articula fundamentalmente en una vista para concretar las pretensio-nes, proponer, admitir la prueba y practicarla y formular las conclusiones.

Por tanto, tras esta primera introducción, comprobamos cómo la oralidad domina la primera instancia del proceso civil español.

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Sin embargo, para la segunda instan-cia se ha optado por el principio de es-critura, pues la LEC solo permite la cele-bración de vista ante los magistrados de la Audiencia Provincial en los escasos su-puestos de prueba en segunda instancia, o cuando se considere necesario según el art. 464 de la LEC, lo cual ha conducido a que, desde el punto de vista práctico, sea excepcional la realización de la vista.

Para que la oralidad sea plenamente eficaz, es preciso que los actos orales se desarrollen con presencia judicial de for-ma concentrada y con la posibilidad de ser controlados por terceras personas, esto es con inmediación, concentración y publicidad. Mediante la oralidad se consi-gue una comunicación más directa y per-sonal entre el juez y los justiciables a través del principio de inmediación, puesto que asegura la publicidad de los debates y la concentración de actos procesales.

Inmediación

Como hemos venido sosteniendo, para que la oralidad despliegue su máxima efi-cacia, las actuaciones realizadas deben efectuarse ante el juez o magistrado. La inmediación comprende el deber de los órganos judiciales, los cuales han de dic-tar sentencia, presenciar y practicar por sí mismos los actos de prueba y estar en contacto directo con estos elementos.

Ese contacto directo con el juez con-sigue acercar la justicia al justiciable, ya que la persona a quien se ha confiado la resolución del conflicto posee el acceso y el contacto directo con todas las per-sonas que conocen los hechos; además puede solicitar las aclaraciones que co-rrespondan para realizar el enjuiciamien-to. Con la oralidad se podrá garantizar la inmediación que permitirá al juez conocer en detalle cada fase procesal y obtener suficiente entendimiento y convencimien-to para dictar su sentencia.

La LEC consagra la inmediación en el art. 137, según el cual:

1. Los jueces y los magistrados miem-bros del tribunal, que estén cono-ciendo de un asunto, presenciarán las declaraciones de las partes y de testigos, los careos, las exposiciones, explicaciones y respuestas que ha-yan de ofrecer los peritos, así como la crítica oral de su dictamen y de cualquier otro acto de prueba que, conforme a lo dispuesto en esta ley, deba llevarse a cabo contradictoria y públicamente.

2. Las vistas y las comparecencias, que tengan por objeto oír a las par-tes antes de dictar una resolución, se celebrarán siempre ante el juez o los magistrados integrantes del tribunal que conozca del asunto.

Lo previsto para las actuaciones judi-ciales será de aplicación también a aque-llas que deban practicarse ante los letra-dos de la administración de justicia, antes secretarios judiciales.

Y de igual modo el artículo 289 del mis-mo cuerpo legal indica:

1. Las pruebas se practicarán con-tradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación si-milares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal.

2. Será inexcusable la presencia judi-cial en el interrogatorio de las partes y de testigos, en el reconocimiento de lugares, objetos o personas, en la reproducción de palabras, soni-dos, imágenes y, en su caso, cifras y datos, así como en las explicacio-nes impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones de los dictámenes periciales.

La inmediación supondrá necesaria-mente que las pruebas se practiquen ante el mismo juez que dicte la sentencia5, tal y como viene recogido en el art. 194 de la LEC, que ordena emitir sentencia a los jueces y magistrados que hayan asistido al juicio o vista, aunque con posterioridad dejen de ejercer sus funciones jurisdiccio-nales.

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blico, o el respeto a la persona ofendida por el delito o su familia.

En este mismo sentido, el artículo 138 de la LEC establece:

1. Las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública.

2. Las actuaciones a que se refiere el apartado anterior podrán, no obs-tante, celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesa-rio, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publici-dad pudiera perjudicar a los intere-ses de la justicia.

3. Antes de acordar la celebración a puerta cerrada de cualquier ac-tuación, el tribunal oirá a las partes que estuvieran presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de auto y contra ella no se admitirá re-curso alguno, sin perjuicio de formu-lar protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso proce-dente contra la sentencia definitiva.

Por tanto, la publicidad procesal con-forma la regla, aunque la excepción del secreto debe ser precedida de la precep-tiva audiencia de las partes con la debi-da motivación del órgano judicial que la acuerde.

El principio de la oralidad también pue-de lograrse con la grabación de los actos orales de forma que se pueda compro-bar su correcto desarrollo conforme a la previsión del art. 147 de la LEC, por el cual “las actuaciones orales en vistas y compa-recencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del so-

En los casos en que resulte imposible que el juez encargado del juicio dicte la sentencia, debe repetirse el acto oral6, se-gún lo establecido en el art. 200 de la LEC.

Y como garantía para el cumplimiento de la inmediación, se impone la nulidad insubsanable para las actuaciones que se practiquen sin presencia judicial.

Concentración

La concentración supone que, una vez comenzado el debate, se concluirá sin in-terrupciones en el menor tiempo posible. En cuanto a la actividad probatoria, supo-ne una gran ventaja, ya que se desarrolla en una sola audiencia y, de no ser posi-ble, pueden efectuarse varias secciones con el fin de que no desaparezcan de la memoria del juez los actos orales que ha presenciado. Este principio se materializa concretamente en el art. 291 de la LEC, donde se establece la celebración del jui-cio, o vista en unidad de acto. En el juicio, las partes aportan, practican y contradi-cen las pruebas que el juez va analizando y valorando.

Para garantizar la concentración de la actividad probatoria, la LEC decreta, por un lado, la posibilidad excepcional de realizar alguna prueba fuera del juicio, aunque esté condicionada a celebrase antes de este (art. 290.II); y, por otro, la ne-cesidad de repetir el juicio o vista cuando se hayan interrumpido más de veinte días, con base en lo expuesto por el art. 193.3 LEC.

Publicidad

Para asegurar el cumplimiento de la oralidad, se debe garantizar el acceso de todo ciudadano a los trámites orales. Este principio resulta de vital importancia para el respaldo de una justicia real, imparcial y transparente, en la que los ciudadanos pueden comprobar el desarrollo de las actuaciones ante los tribunales de justicia. En nuestro Derecho, se establece como regla general el principio de publicidad en los art. 24 y 120 de la CE, si bien exista la posibilidad de decretar el secreto cuando lo exijan razones de moralidad, orden pú-

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mente por la intervención y discusión oral. Sería un error pensar que la interpretación estricta del término destierra la necesaria incorporación al proceso de aquellos es-critos que refieren actividades ocurridas o procedentes de hechos externos que fun-damentan la pretensión de las partes.

En cambio, escritura y oralidad no se han de entender como extremos opues-tos, sino que se combinan a la perfección, incluso cuando la segunda tiene predomi-nancia sobre la primera, pues ciertamen-te, el proceso civil se apoya sobre la base de las manifestaciones orales de las partes y de quienes constituyen fuentes persona-les de prueba.

En el proceso civil, la oralidad adquie-re un significado propio y define aquellas pautas que caracterizan el proceso en cuanto tal, de forma que destaca la ma-yor celeridad, así como la observación directa y la valoración de la prueba. Ade-más, la oralidad sostiene una moderniza-ción del proceso en cuanto que se aban-donan esquemas rígidos y formales, para dar paso –siempre dentro de un marco reglado– a una actuación basada en la relación más directa entre el órgano que decide y las partes que intervienen, este fenómeno se extiende, a su vez, a los lu-gares y los elementos en ocasiones deban ser reconocidos.

Veremos, por tanto, cómo el elemento oral está presente en la mayor parte de las actuaciones dentro del proceso civil. No obstante, antes de identificar estos mo-mentos y desarrollarlos convenientemen-te, merece la pena destacar el matiz que existe entre el proceso y el procedimiento, en cuanto que el primero se sirve de los segundos para su desarrollo. En este caso, la oralidad subsiste en el proceso y se con-creta, perfecciona y actúa a través de la ordenación procedimental que resuelve el litigio.

El principio de oralidad en la estructura procedimental

Es importante adelantar, antes de exa-minar cómo opera la oralidad en el pro-ceso civil en su doble vertiente del juicio

nido y la imagen”. Esta previsión legal se lleva a cumplimiento práctico en todos los juzgados para los juicios y vistas que han sido dotados de sistemas para grabación de CD o DVD.

En el actual sistema procesal civil espa-ñol, con la entrada en vigor de la oralidad con la LEC, se han conseguido grandes ventajas7: que los justiciables tengan una relación más personal y directa con los jueces, que oigan y vean a la contrapar-te, que presencien las actuaciones en el proceso, que puedan estar presentes en la admisión y práctica de las pruebas, que el proceso sea menos formal y más senci-llo. Se ha logrado mayor rapidez en la tra-mitación, lo cual aumenta la publicidad del proceso, pues en tanto se concentran las actuaciones, se reducen tiempos de notificaciones, citaciones y otras diligen-cias. Además, con la oralidad se suprimen incidentes (que se resuelven, en su mayo-ría, en una misma audiencia), hay menos recursos y se logran mucho más acuerdos, mediaciones y transacciones que elimi-nan procedimientos.

El nuevo proceso civil cuenta, para su protección, con un moderno sistema de tecnologías de grabación, registro y re-producción de la palabra y la imagen en las sesiones judiciales, esto ha requerido una importante inversión económica y, según las estadísticas, viene recompensa-da al conocer un impacto favorable en la percepción de la calidad de la justicia por parte de la ciudadanía.

Hay que destacar, sin embargo, que, aunque el proceso civil español sea oral, no significa que la escritura pase al olvido, por el contrario, nuestro sistema actual combina lo mejor de ambos principios (oralidad y escritura8) para obtener bue-nos resultados que son apreciados por la ciudadanía.

El principio de oralidad como base del proceso civil

Según lo dicho hasta el momento, la oralidad no comporta una ausencia total de los escritos a favor de mantener un sis-tema cuyo material procesal se rija única-

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puestos en conocimiento de la parte de-mandante, se procederá a dar traslado a la parte demandada para que conteste en el plazo de veinte días. De manera simi-lar ocurre en el juicio verbal, pues la última reforma10 ha incorporado la posibilidad de que la demanda se conteste por escrito en el plazo de diez días (art. 438.1 LEC).

En la regulación anterior, en el juicio verbal, la demanda se contestaba oral-mente en el acto de la vista11. No obs-tante, pese a que se está introduciendo y acentuando la escritura, se facilita que el demandante acuda al juicio conociendo los motivos que alegue el demandado en su oposición. Esto redunda, sin duda, en beneficio de un proceso más depurado en cuanto a la elección de los sujetos que intervendrán en calidad de testigos y peri-tos, una vez conocidos los extremos de la demanda y contestación a la demanda y las posibles alegaciones efectuadas por las partes.

En relación con la contestación a la demanda, se establece que sea en los mismos términos que la demanda, o sea, por escrito y siguiendo las mismas formali-dades, tanto para el juicio ordinario como para el juicio verbal.

Una vez transcurrido este momento procesal, en el juicio ordinario, ocurre la convocatoria de las partes a una audien-cia previa que tendrá por objeto informar sobre la posibilidad de recurrir a media-ción. Lo anterior tiene por objetivo exami-nar las cuestiones procesales que pudie-ran obstar a la prosecución del juicio y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, para fijar con precisión el objeto y sus extremos, tanto de hecho como de derecho sobre los que exista dicha contro-versia, así como para proponer y admitir la prueba (Cf. art. 414 LEC). Este constituye, pues, un momento intermedio como fase preparatoria del juicio donde la oralidad se hace patente en todas las actuaciones acaecidas en la audiencia previa.

Este momento procesal no solo se des-taca por su relevancia jurídica, sino por el propósito concreto que persigue, dife-rente al del juicio. De hecho, es probable

ordinario y el juicio verbal, que la actual disposición, estructura y dinámica del pro-ceso no puede rechazar el componente escrito, el cual, en ocasiones, se torna no solo necesario, sino, incluso, indispensable. De hecho, aquello que trataremos de pre-sentar es cuáles ventajas y fortalezas ofre-ce la combinación de la oralidad con la escritura, aun cuando la primera se erige en estandarte y guía del proceso.

Comenzaremos, pues, abordando la fase introductoria del proceso civil. Aun-que todo procedimiento civil principia con la interposición de una demanda, puede ocurrir que (para averiguar y conocer datos decisivos en el proceso, así como para preparar las pruebas más relevantes) haya que llevar a cabo una serie de acti-vidades para ordenar aquello convenien-temente, estas actividades, se denominan diligencias preliminares.

Igualmente, puede ocurrir que las par-tes se encarguen de estas actividades, o demanden auxilio judicial para que se puedan practicar. En todo caso, las úni-cas diligencias que se pueden solicitar son recogidas en el art. 256.1 LEC como numerus clausus, relacionadas con la pro-tección del interés colectivo de los consu-midores, así mismo, con todo lo referente a la protección de la propiedad intelec-tual. Aunque su iniciación se tramita por escrito, para la práctica de estas diligen-cias opera la oralidad, así como en caso de que exista oposición a las mismas, se celebrará la vista y se seguirán los trámites previstos para los juicios verbales (art. 260 LEC).

Una vez presentada la demanda por escrito9 (junto con los documentos proce-sales que la ley obliga a presentar), y en atención a las fórmulas diversas, estemos ante el juicio ordinario o el verbal (modelo ordinario o demanda sucinta, en atención a la cuantía no superior a los 2000 €), debe existir un pronunciamiento sobre la admi-sión o inadmisión. En este caso, median-te decreto proveniente del Letrado de la Administración de Justicia. En el supuesto de admitirla o tras haber subsanado los defectos que hubieran sido detectados y

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en el proceso, pues responden una serie de intervenciones ordenadas y sujetas a una estructura diseñada para resultar más breve y concreta.

Se debe anotar incluso, cómo a lo lar-go del proceso se dictan resoluciones ora-les que (sin tener el rango de la sentencia, en cuanto a que no resuelven el pleito) surgen para poner fin a cuestiones plan-teadas en audiencias, vistas o compare-cencias.

Resulta interesante ver cómo, si se atiende al principio de inmediación y como mayor garantía en el trámite de au-diencia a las partes, se permite que sobre la admisión o inadmisión de las pruebas se presente recurso de reposición, el cual habrá de sustanciarse y resolverse en el acto, y, en caso de desestimarse, cabe la posibilidad de que la parte formule pro-testa para hacer valer sus derechos en la segunda instancia.

Para del juicio verbal, esta fase se con-centraría en la vista, de manera que ten-dría lugar en un solo acto, se resuelven pri-mero estas cuestiones y, una vez admitida la prueba, se da paso a su práctica.

A pesar de las manifestaciones orales referidas, la que adquiere mayor relevan-cia y trascendencia es la que tiene lugar en el acto del juicio o de la vista. Es ahí donde se constata efectivamente una actuación oral, concentrada y pública, donde todos los intervinientes se hacen presentes y adoptan un papel activo para confrontar sus posiciones y practicar las pruebas contradictoriamente. Lo anterior se debe a que la forma oral prevalece en la declaración de las partes, del juez y en la intervención de aquellos sujetos que constituyen medios de prueba persona-les, como los testigos y el perito, cuando acuden tras ser llamados para ratificar su informe.

Debemos resaltar que el principio de oralidad se encuentra relacionado con la publicidad, el cual permite el acceso de cualquier persona a las actuaciones judiciales, tal y como consagra el art. 120 CE. Esto favorece que se observe cómo

que en la propia audiencia se produzca el sobreseimiento si no comparecen ambas partes o si, estando de acuerdo con los hechos controvertidos, las partes pidan al juez su homologación, salvo que haya dis-crepancias jurídicas entre las partes y con-cluida la audiencia, quede el pleito visto para sentencia (cf. art. 428 LEC). Incluso, para el juicio verbal, las partes pueden pedir que se resuelva el pleito sin necesi-dad de celebrar la vista, de modo que se dan por concluidos los autos en caso de que el Tribunal acepte la solicitud.

En torno a la prueba, el art. 429 LEC es-tablece que esta se propondrá de forma verbal, aunque introduzca la obligación de que las partes aporten en el acto un escrito en el que se detalle la prueba, la cual pueden completar en la audiencia. Tanta importancia se confiere a este es-crito que su ausencia puede ocasionar la inadmisión de la prueba.

Otra de las intervenciones que indica el alargamiento de la actuación sobre la base de la oralidad radica en el Tribunal, cuando considere que las pruebas pro-puestas por las partes pueden ser insufi-cientes para esclarecer los hechos con-trovertidos, de manera que tendrá que indicar aquellos hechos que podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria (cf. art. 429 LEC). Esta manifestación, por tanto, se hace in situ, en el diálogo creado entre las partes y el Tribunal, en el marco de las formalidades legalmente estableci-das. Y como podemos ver, la propia ora-lidad empuja al juez a convertirse en un órgano visible, con una presencia y una participación directa en el proceso, es decir, abandona papel de mero receptor y lector de los expedientes en curso.

Como indica el art. 290, “todas las prue-bas se practicarán en unidad de acto”, sin embargo, solo de manera excepcional se puede acordar por parte del Tribunal que algunas pruebas se celebren fuera del acto o de la vista. Esta concentración permite al juez poder recordar y vincular mejor las declaraciones y alegaciones de las partes y, sin duda, se convierte en una de las muestras más claras de la oralidad

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del sonido o permitir el contacto a través del teléfono12 supone un avance clave en el mantenimiento del camino de la orali-dad. Aunado a esto, la introducción de estas herramientas y la adaptación de la legislación procesal para incorporar y regular su uso en el proceso civil refleja que existe un interés permanente por al-canzar la eficiencia procesal. Por tanto, la comunicación, por medio de las nuevas tecnologías, acorta una distancia física pero también preserva más íntegramen-te la calidad del contenido que se trae al proceso, como ocurre, por ejemplo, en el caso de un testigo al que se le escucha por videoconferencia, de esta forma se evita la pérdida de tiempo para poder citarlo físicamente, y que esto dificulte su capacidad memorística13 para reproducir los hechos.

Con base en todo lo anterior, pode-mos considerar las nuevas tecnologías como un aliado perfecto de la oralidad, en cuanto a la comunicación vía electró-nica se realiza en tiempo real y de forma simultánea, con la posibilidad de recabar más detalles que hagan más completo el expediente y que permitan un mayor con-trol por el juez y las partes intervinientes. Además, los mecanismos de grabación y el rastro que dejan los mensajes y los co-rreos electrónicos conservan los beneficios de las palabras, por ejemplo, la agilidad a la hora de pronunciarlas; sin embargo, las superan en sus limitaciones, pues las pala-bras pueden ser tergiversadas, alteradas e, incluso, olvidadas, lo cual difícilmente puede ocurrir con sistemas de intercam-bio de información mencionados.

En conclusión, con este apartado, se puede verificar que las nuevas tecnolo-gías erigen en soporte elemental y eficaz para dar continuidad y materializar la oralidad, pese a que el espacio virtual se aproxima en aspectos tales como la ima-gen y el sonido, pero crea una barrera en el aspecto físico, personal y emocional. Además, no se pueden soslayar las apor-taciones a nivel de gestión en los procesos judiciales, de mayor o menor ayuda, se-gún el tipo de litigios y conforme al modo en que deba desarrollarse la instancia.

funciona el Derecho y de qué manera re-sulta eficaz la tutela judicial en el ámbito del derecho privado. Además, se permite al público ser partícipe de lo dicho y ale-gado en sala, gracias, precisamente, a ese discurrir de los actos por el orden es-tablecido y en la fórmula oral. Además, se consigue facilitar el control público del proceso y de las resoluciones del juez, asi-mismo, se viene a garantizar la deseable y necesaria independencia y neutralidad del órgano juzgador.

No se debe ignorar la funcionalidad de la oralidad, en tanto permite un tra-tamiento eminentemente práctico y más operativo, con resultados más inmediatos y concluyentes, los efectos positivos para la salvaguarda del acceso a la justicia y a la tutela efectiva de los derechos del ciu-dadano.

Debe anotarse, también, que la orali-dad facilita el contradictorio y el acceso a un proceso justo, en la medida en que facilita los trámites y reduce su costo. Las partes pueden expresarse ante el Juez y este puede valorar las pruebas a través de un contacto directo y, en el caso de las personas, puede reparar en actitudes, gestos, grado de espontaneidad, reac-ciones ante lo imprevisible o ante la intro-ducción de un elemento inesperado.

Las nuevas tecnologías como cauce del principio de oralidad

No se puede contraponer la orabilidad frente a la escritura sin hacer referencia a los nuevos recursos de comunicación implementados en por el uso de nuevas tecnologías. De hecho, a priori parece que estas representan un espacio donde se prefiere lenguaje puramente verbal, cuando en realidad, la utilización de la palabra proferida en forma oral y refle-jada por escrito comporta, incluso, una combinación mixta. Gracias, a estas tec-nologías, la oralidad se encuentra reforza-da en las bondades que proclama, como la flexibilidad, la calidad, la proximidad, la simplicidad y la celeridad.

El hecho de que se pueda utilizar la vi-deoconferencia, realizar una grabación

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Justicia y los informes de la serie Datos de Justicia y la descripción de la estructura demográfica de la carrera judicial. Asimis-mo, es posible acceder a un amplísimo conjunto de indicadores socioeconómi-cos, los cuales describen cada una de las divisiones territoriales a efectos judiciales.

De esta gran cantidad de estadísticas y datos que se aportan en la web del Con-sejo General del Poder Judicial, en este trabajo se han escogido dos aspectos muy concretos para describir la situación actual de la justicia española:

1. El último Informe de la Comisión para la Eficiencia de la justicia (CE-PEJ) del Consejo de Europa14 (Par-lamento Europeo, 2014), que com-prende los 47 países, representa un gran interés por ser el primer esfuerzo para medir la situación de la justicia, en toda su amplitud, para un conjun-to muy amplio de países. Su carácter pionero ocasiona que la metodolo-gía y los instrumentos de recogida y análisis se deban ir desarrollándose con el tiempo, a la espera de resul-tados. Muchos países no tenían y, en muchos casos, no tienen preparados sus sistemas para facilitar los datos solicitados, los cuales, con frecuen-cia, son difíciles de obtener y adap-tar a las definiciones que se manejan en unos y otros países. En el ámbito nacional, también se dan problemas de comparabilidad entre los dos datos facilitados para distintos años (quizás por la movilidad del personal que cumplimenta los cuestionarios nacionales). El informe contempla muchos aspectos de la justicia, pero el más destacable y divulgado por parte de los medios de comunica-ción en España ha sido el número de jueces y, especialmente, el indicador de número de jueces por 100 000 ha-bitantes.

Según el citado informe

España aparece, en cuanto al número de jueces profesionales por 100 000 habitantes, con 11,1 por debajo de la media del con-

Así pues, oralidad y escritura deben coexistir y operar de manera comple-mentaria, de forma que resalten aquel proceder o innoven con otros nuevos que supongan una seguridad mayor para las garantías del justiciable. Y bajo ambas modalidades tiene cabida una inversión en medios electrónicos, los cuales infor-maticen el contenido de la información y de la documentación, pero, en ningún caso, bajo un uso exclusivo y excluyente.

La situación actual de la justicia civil en España a la vista de las estadísticas publi-cadas por el Consejo General del Poder

Judicial

La web del Consejo General del Poder Judicial contiene una sección específica sobre estadísticas judiciales a la que re-mitimos a partir de aquí por su interés de estudio. La principal fuente de la informa-ción estadística se ofrece a través de los boletines que cumplimentan trimestral-mente cada uno de los órganos judiciales. La citada web contiene un apartado de-nominado Base de datos de la estadísti-ca judicial (PC AXIS) en el que se puede acceder a información anual, desde 1995, de cada uno de los órganos judiciales, y donde se pueden realizar agregaciones por partido judicial, provincia o Tribunal Superior de Justicia.

Aunado a esto, en la sección de Infor-mes estadísticos se ofrecen datos periódi-cos, trimestrales y anuales sobre el efecto de la crisis económica, la violencia contra la mujer, las demandas de separaciones, divorcios y nulidades presentadas y unos indicadores clave sobre la actividad judi-cial. También, se recogen informes de or-ganismos internaciones (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justi-cia de la Unión Europea).

En lo relativo a la actividad judicial por territorio se pueden consultar informes tri-mestrales y anuales sobre el conjunto del Estado, los TSJ, las provincias y los partidos judiciales (solo anuales). Además, con-tiene una sección sobre análisis estadísti-co en la que se pueden consultar docu-mentos de síntesis (Justicia Dato a Dato), de análisis como la Panorámicas de la

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Conclusiones

El proceso civil debe ser un proceso dinámico, adaptado a los principios, de-rechos y garantías actuales, en especial orientado a conseguir la tutela judicial efectiva.

La oralidad del proceso civil supone que existe un predominio de la palabra hablada como medio de expresión en au-diencias y juicios. Y la oralidad se encuen-tra íntimamente relacionada con la inme-diación, la concentración y la publicidad: con la inmediación, el juez que decide la controversia se relaciona directamente con las partes y las respectivas pruebas promovidas por estos, por lo que consi-gue un conocimiento real de los hechos litigiosos y, consiguientemente, su conven-cimiento; mientras que la concentración supone que, una vez iniciado el debate, deberá concluir en el menor tiempo posi-ble y sin interrupciones. Con la publicidad, se garantiza un control mayor del proceso por parte de la ciudadanía, quien com-prueba la eficacia del Derecho y las ga-rantías otorgadas a los justiciables.

El predominio de la oralidad no debe significar la supresión de la escritura ni una apuesta a favor de medios estrictamente telemáticos, sino que ha de procurar la convergencia y la coordinación de todos ellos. No obstante, se debe admitir que el recurso a oral es el que mejor responde a la realidad procesal actual.

En estos quince años del empleo de la LEC en España, la oralidad se ha implanta-do con éxito en el foro judicial. El contacto directo y personal del juez y el justiciable ha generado un aumento de la percep-ción de la calidad de la justicia. Quizá sería conveniente establecer mecanis-mos de control o sanción que permitan disuadir la infracción de la oralidad, como puede ser la nulidad de las actuaciones, si se vulnera la oralidad, o la necesidad de grabación de todas las audiencias.

Con todo ello, se quiere mostrar que la oralidad se ha convertido en una de las novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2001 mejor valora-

junto de países de la Unión Euro-pea, y también por debajo del conjunto de países de la Unión Europea excluyendo los prove-nientes del antiguo bloque del este. En ambos casos se ha elimi-nado al Reino Unido e Irlanda. De este bloque de países sólo están por debajo de España, Dinamar-ca, con 6,6, Malta, 9,5, Italia, 10,6, y Francia, 10,7.

Y con referencia al último informe pu-blicado, España, con 11,1 jueces por 100 000 habitantes, aparece por de-bajo de la media frente a esos países que la alcanzan a partir de 15,4 por cada 100 000 habitantes.

2. En el último informe de datos con la panorámica general de la justicia civil elaborado por el Consejo Ge-neral del Poder Judicial con datos de 2014 (Consejo General de Poder Judicial, 2015), la jurisdicción civil ha mostrado un mayor incremento en el número de asuntos ingresados: 1 845 173, cuya cifra representa un 10,5 % más que los ingresados en 2013. Se han resuelto 1 858 579 asuntos, un 2,4 % más que en 2013, de forman que quedan 1 009 392 en trámite al final de 2014, un 1,9 % menos que los pen-dientes por resolver a finales de 2013.

Además, resulta significativo que en la jurisdicción civil en 2014 se han dictado 484 751 sentencias, un 1,5 % más que las dictadas en 2013.

Al analizar el conjunto de la jurisdic-ción civil con las tasas de resolución, pendencia y congestión, observa-mos que la tasa de resolución ha disminuido un 7,2 %, y las tasas de pendencia y de congestión un 4,3 % y un 1,5 %, respectivamente. Todo ello conduce a interpretar que la cir-cunstancia de la jurisdicción civil va mejorando paulatinamente gracias a las reformas legales, procesales y tecnológicas, y a la dotación de me-dios personales y materiales que se van implementando.

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les (lo que significa más simplici-dad y rapidez).

3. Punto octavo del Epígrafe XII de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

4. Se decidirán en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía exce-da de 6 000 euros (art. 249.2 LEC), así como todas las previstas en el art. 249.1 LEC cualquiera que sea su cuantía.

5. Existe alguna excepción a esta regla general, por ejemplo, para el interrogatorio de la parte me-diante auxilio judicial cuando esta resida fuera de la demarcación ju-dicial del tribunal por razón de la distancia, dificultad de desplaza-miento o circunstancia muy gravo-sa, según prevén los artículos 313 y 169 de la LEC.

6. En este sentido, conviene recor-dar lo estipulado en el art. 200 de la LEC sobre imposibilidad de los tribunales unipersonales de dictar resolución en cuyo caso se cele-brará nueva vista ante el juez que sustituya al impedido.

7. Suelen citarse como desventajas de proceso oral, desde nuestro punto de vista con escaso funda-mento, el que la falta de actua-ción escrita provoca que el tribu-nal de instancia superior tenga que reproducirlas o el que se pro-duce un incremento de los errores u omisiones por falta de registro es-crito de las actuaciones.

8. Continúan siendo escritos princi-palmente las alegaciones y la for-malización y fundamentación de los recursos.

9. Cabe recordar, conforme esta-blece el art. 273 LEC, que para la presentación de escritos y docu-mentos “todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáti-

das por la ciudadanía española, y que ha conseguido un gran éxito en su estableci-miento, pues agiliza los trámites de los pro-cedimientos.

Sin embargo, todavía queda mucho por hacer para acabar definitivamente con la situación de colapso que pade-cen, en la actualidad, nuestros tribunales de justicia. Esperamos que la digitalización de la Administración de Justicia y el reto tecnológico en el que nos encontramos sumidos –y que se está llevando a cabo obligatoriamente desde el uno de enero de este año 2016– contribuya en ese pro-ceso de agilización y celeridad, tan nece-sario para la otorgar el derecho a la tutela judicial efectiva, para mejorar el desem-peño de las oficinas judiciales y para lo-grar una justicia moderna, ágil y eficaz15.

Notas

1. En el siglo XIX, se empezó a pre-dicar la necesidad de la oralidad como forma de desarrollo pre-ferente de los juicios civiles, esto género posiciones contradicto-rias entre los juristas de la época. Desde que se implementara la oralidad por primera vez en un or-denamiento procesal importante -como lo fue el reglamento pro-cesal civil para el imperio germá-nico de 1877 y, posteriormente, la ordenanza procesal austríaca de 1895-, las bondades y ventajas de la oralidad en los juicios civiles re-sulta indubitable e indiscutible, sal-vo en aquellos procesos fundados exclusivamente en pruebas docu-mentales (ejecuciones, quiebras, concursos) o que tengan trámite especial o requieran de una acti-vidad probatoria menor.

2. No se puede decir tajantemente que la oralidad o la escritura es buena o no, sino que “el ideal” estaría constituido por fases escri-tas (que tienen la ventaja de dejar mejor constancia de lo alegado, solicitado o actuado) y fases ora-

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importantes problemas de com-parabilidad.

15. Los interesados en ampliar la infor-mación, pueden revisar los siguien-tes textos sobre orabilidad en el proceso civil español:

Lorca Navarrete, A.M. (2007). La ga-rantía de la oralidad en la exigencia de tutela judicial efectiva civil, Revis-ta Vasca de Derecho Procesal y Arbi-traje, 3, 355 - 358.

Oliva Santos, A. (2016). Curso de De-recho Procesal Civil I. Madrid, Espa-ña: Editorial Universitaria Ramón Are-ces.

Picó i Junoy, J. (s.f.). El principio de oralidad en el proceso civil español, Recuperado desde: http://www.uv.es/coloquio/coloquio/informes/ip25esp.pdf

Vázquez, J.L. (s.f.). La oralidad en el moderno proceso civil español, implantación y dificultades de la oralidad. Revista del Instituto de In-vestigaciones Jurídicas de la UNAM. Recuperado desde: http://biblio.jurí-dicas.unam.mx/libros

Referencias

Agencia estatal del boletín oficial del Es-tado. Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) Recuperado desde: https://boe.es

Consejo General del Poder Judicial (2015). Datos estadísticos publicados en su web oficial. Recuperado desde: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Analisis-estadistico/La-Justicia-dato-a-dato/La-justicia-da-to-a-dato--ano-2015

Constitución Española. Recuperado des-de: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1978-31229

Ley, 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. (2000/2001). Recuperado desde:

cos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia” … “de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren”.

10. Reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

11. En la anterior regulación, se reco-nocía la posibilidad de que para ciertos procedimientos especiales hubiera contestación escrita.

12. Cabe recordar que la Ley 42/2015 introduce la posibilidad de que los jueces puedan emplear datos de correo electrónico y de número de teléfono para localizar a los de-mandados.

13. Esta rapidez se duplica en caso de que, no solo utilicemos videoconfe-rencia para recoger su testimonio, sino que incluso, se esté plantean-do una prueba anticipada porque se teme que más adelante no se pueda contar con este medio de prueba por alguna razón que ver-daderamente lo justifique. Ha de existir, por tanto, el temor fundado de que, por causa de las personas o también por el propio estado de las cosas, en el momento procesal que esté previsto no pueda reali-zarse (art. 293 LEC).

14. Estos Informes del Consejo de Eu-ropa se publican cada dos años. Concretamente, el último ha sido publicado en 2014 y toma como referencia datos de 2012 que resul-tan suficientemente significativos. Hay que destacar que todos los países conservan una gran variabi-lidad de organizaciones de los tri-bunales y de organización política, económica y social, esto permite que los resultados se deban con-siderar con cautela al presentar

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https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323

Ley Orgánica, 6/1985, del Poder Judicial. (1985). Recuperado desde: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-1985-12666

Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de En-juiciamiento Civil. Recuperado desde: http://www.boe.es/diario_boe/txt.ph

Parlamento europeo. (2014). Informe so-bre la evaluación de la justicia en rela-ción con la justicia penal y el estado de derecho (2014/2006(INI)). Recuperado desde: http//www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT…A7-2014

Poder Judicial de España. Base de datos de la estadística judicial. Recuperado desde: http://www.poderjudicial.es/Temas/Estadisticas-judicial--PC-AXIS-


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Resumen Abstract

(2017). Gaudeamus, 9(1). pp. 43-62

In this document, it is developed the matter of oral trials within a new Chilean Ci-vil Procedural Law. The approach requests to adjust the efficiency and guarantees. It is specially referred to some linked aspects like the provisional execution of sentences and the appeal. It is concluded with some references according to the role that the ADR should obey.

Keywords

Oral Civil Trial - Judicial Involvement - Right to Have a Sentence Reviewed by a Higher Court - Alternative Dispute Resolu-tion – Efficiency.

En este documento, se desarrolla la cuestión de los juicios orales en el proyec-to de nueva ley procesal civil chilena, bajo un enfoque que pide equilibrar la eficien-cia y las garantías. Se realiza una especial referencia a algunos aspectos vinculados, como la ejecución provisional de las sen-tencias y el recurso de apelación. Se con-cluye con algunas referencias al rol que deben cumplir los RAC (Resolución Alter-nativa de Conflictos) o ADR (Alternatives Dispute Resolutions).

Palabras Clave

Juicios civiles orales, Participación judicial, Derecho de contar con una sentencia revisada por una Corte Suprema, Resolu-ción de disputa alternativa, eficiencia.

Diego Palomo Vélez*[email protected]

Coexistence Between the Efficiency, the Alternatives, and the Guarantees within the Procedural Remodeling Towards the Orality

CONVIVENCIA ENTRE LA EFICIENCIA, LAS ALTERNATIVAS Y LAS

GARANTÍAS EN LA REFORMA PROCESAL HACIA LA ORALIDAD

*Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca, Chile, abogado.

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Palomo Vélez, Diego (2017). Convivencia entre la eficiencia, las alternativas y las garantías en la reforma

procesal hacia la oralidad. Gaudeamus,9 (1), pp. 43-62

La reforma procesal y el proceso de cambio de la justicia chilena a partir de la apuesta por la oralidad

En los últimos años, el sistema procesal chileno ha experimentado una serie de refor-mas, las cuales han conseguido cambiarle el rostro a una justicia que, con el paso de los años y la perpetuación de un modelo agotado, estaba perdiendo las cuotas de confian-za de los ciudadanos. La desconfianza de estos con respecto al actuar de los tribunales de justicia, -cuestión fundamental para la estabilidad de todo estado de derecho- impuso con urgencia la necesidad de introducir cambios.

Las modificaciones fueron iniciadas a inicios del siglo XXI en el sistema jurisdiccional penal, donde Chile se anotaba un sistema ampliamente resistido y criticado por su natura-leza eminentemente inquisitiva, su deficitaria compatibilidad con las exigencias del dere-cho fundamental a un debido proceso y su escasa eficiencia. Haber cambiado el modelo por uno adversarial, haber asumido un sistema cuidadoso de la imparcialidad judicial y la persecución penal eficiente a través del Ministerio Público y haber incorporado diversos instrumentos de selectividad penal y mecanismos alternativos de resolución de conflictos, significó no solo lograr una mejora sustantiva en los estándares de los derechos y las ga-rantías de las personas, sino que permitió situarse en el selecto grupo de sistemas que sirve de referencia a otros procesos de reforma en la región. Se trató de un exitoso proceso de cambio total del modelo hasta ese momento vigente, donde se buscó una justicia impar-cial, oportuna y transparente, sobre la plataforma del reemplazo del predominio absoluto de la escrituración por la instalación del mecanismo del juicio oral.

El proceso de cambios no se ha detenido en la reforma procesal penal. En efecto, tras la citada reforma, se han puesto en marcha los cambios en otros órdenes jurisdiccio-nales, como la justicia de familia y la justicia laboral, los cuales, desde el punto de vista de los objetivos, han mostrado un compromiso con la eficiencia de la justicia. En ambas reformas, la decisión procesal central estuvo dada por la asunción de un proceso por audiencias, al cual se le reconoció una serie de ventajas por sobre el modelo escriturado, en especial, desde la perspectiva del acceso de los ciudadanos a la justicia y la obten-ción de mayores grados de eficiencia. Lamentablemente, hubo decisiones claramente equivocadas, como pretender que la obligatoriedad de la comparecencia en juicio me-diante abogados era innecesaria, comprometer la imparcialidad del juez dotándolo de unos poderes que lo transforman en parte y errores de cálculo a la hora de acompañar la reforma procesal de los recursos humanos y materiales suficientes para llevar adelante un cambio de esta naturaleza y envergadura. Estos aspectos terminaron afectando, en buena medida, el resultado obtenido. Si bien se han realizado ajustes y correcciones a los sistemas reformados, tanto en su dimensión procedimental como orgánica, sobreviven algunos problemas de los que está pendiente hacerse cargo.

Como sea, independiente de los resultados de cada una de las reformas implemen-tadas, todas han asumido como idea central la conveniencia y la necesidad de adoptar la oralidad como forma protagonista en el nuevo sistema. Este se instaló entre nosotros como la mejor fórmula para enfrentar los males que aquejaban a la justicia, principal-mente su ineficiencia. Es en este contexto y con estos precedentes que se asume el de-safío de trabajar en una reforma a la justicia civil, la cual muestra hasta hoy un escenario afectado por una grave obsolescencia (con un Código vigente desde 1903), situación especialmente preocupante si se considera que nos referimos al sistema procesal general y supletorio de todos los demás.

Tras no pocos años de discusión, debate y un proyecto frustrado, en marzo del pre-sente año, bajo el Gobierno del presidente Piñera, se ingresa a tramitación ante el Con-greso Nacional un Proyecto de nuevo Código Procesal Civil (CPC) (Mensaje Nº 432-359, 12 de marzo de 2012). En efecto, el trabajo se remonta al año 2005, en el cual comienza

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a trabajar el Foro Procesal Civil sentando las bases generales y principios del nuevo sistema. Realizado ese trabajo, el Ministe-rio de Justicia de la época encarga a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile la redacción de un anteproyecto de Código Procesal Civil, el cual se basa en el trabajo efectuado. Cabe señalar, que, desde un comienzo, existió el consenso respecto a que no bastaba con concor-dar parches para la normativa vigente, de modo que resulta perentorio realizar una reforma sistemática e integral, donde se adopten los principios y modelos que la doctrina había venido postulando desde hace más de un siglo. Pues bien, el ante-proyecto sirvió para que el foro trabajara pormenorizadamente, en un texto que se transformaría en el Proyecto de nuevo Có-digo Procesal Civil, dirigido al Congreso en el mes de mayo del año 2009, bajo el Go-bierno de la expresidenta Bachelet.

Piñera, al asumir la presidencia en el año 2010, decide tomar la reforma como uno de los objetivos de su Gobierno, para lo cual instruye avocarse prioritariamente a la revisión del proyecto ingresado, ade-cuándolo a los principios que inspiran su Gobierno. Asimismo, el ministro de justicia trabajó durante casi un año y medio en reuniones semanales con una Comisión Intraministerial (integrada por tres recono-cidos profesores de derecho procesal). En esas actividades se revisó, perfeccionó y brindó coherencia al proyecto de 2009. Este trabajo luego fue revisado y comple-mentado, en sucesivas entregas, por un Consejo Asesor de la reforma, integrado por destacados académicos de las princi-pales universidades del país y representan-tes del foro, de este modo, se perfecciono y quedó en condiciones de ser ingresado para su tramitación en el Congreso Nacio-nal.

Trátase, de un proyecto de nuevo Có-digo Procesal Civil que toma partido me-diante la fórmula de la oralidad. Desde el modelo de proceso por audiencias, la ora-lidad y sus reglas conexas (inmediación, concentración y publicidad) aparecen contempladas con un rol preponderante a la hora de lograr no solo una nueva jus-

ticia, sino, sobre todo, una mejor justicia. Se persigue dar vuelta a la página respec-to de una de las características que más ha marcado el deficiente desempeño del actual sistema de justicia civil, la escritura-ción. Para el correcto planteamiento de esta cuestión, es preciso tener claro que la preferencia por la escrituración no ha consistido solo en la por la forma en que se van a comunicar los intervinientes en el marco del proceso. El modelo escriturado ha implicado una serie de consecuencias ligadas, las cuales han afectado seria-mente el adecuado funcionamiento del sistema en general, entre ellas: complica-ción procedimental, formalismo, lentitud estructural, ausencia de inmediación, dis-persión procesal, proliferación de inciden-tes, problemas de acceso a la justicia, etc.

Este es el escenario procesal que se pone a disposición de los ciudadanos en el orden jurisdiccional civil, a pesar de que no está privilegiando la eficiencia del sistema. Como lo hemos dicho en otros sitios, la estructura escrita del proceso se ha convertido en la verdadera piedra de tope a las posibilidades de mejora de la justicia, de modo que hace fracasar todo intento de cambio parcial. Urgía ocuparse de la eficiencia, hace rato extraviada en esta sede, al hilo de lo planteado desde la doctrina procesal moderna y teniendo como referencia aquello que otros países ya han realizado con bastante éxito (por ejemplo, Uruguay, España y Alemania).

Tradicionalmente, la búsqueda de la eficiencia en la justicia ha sido ligada con la mejora en los tiempos de duración de los procesos, los cuales, con el sistema vigente, no cumplen con un estándar ra-zonable. Esto se refleja claramente en la lenta respuesta que los tribunales brindan a los justiciables en el orden jurisdiccional civil, pues incluso pasa varios años para una resolución eficaz. El eslogan principal de esta reforma (al igual que ocurrió con las reformas a la justicia de familia y labo-ral) ha estado centrado muy fundamen-talmente en buscar una mayor eficiencia desde la perspectiva del factor tiempo, secuestrado por un modelo escriturado, el cual desecha la concentración y renun-

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Aunado a lo anterior, el proyecto que comentamos se traduce como una pro-puesta moderna que se alinea con las tendencias de reforma introducidas en el derecho comparado. Asimismo, ofrece un modelo de ejecución, cuyo más im-portante mérito apuesta por descargar de trabajo meramente administrativo a los jueces, pues se contempla su dedica-ción exclusiva a las labores jurisdicciona-les. Además, este proyecto se basa en un modelo de juicios de declaración que se levanta sobre principios tales como la di-rección e impulso procesal del tribunal, la igualdad de oportunidades, la buena fe procesal, la oralidad, la inmediación judi-cial, la continuidad y concentración y la publicidad. Tras una fase de alegaciones escrita (la demanda, la contestación y la eventual reconvención siguen siendo ac-tos escritos), se sigue con dos audiencias fundamentales: la audiencia preliminar y la audiencia de juicio, con los contenidos propios que se les reconoce en este mo-delo. Finalmente, corresponderá la dicta-ción de la sentencia definitiva.

Las anteriores han sido, en esencia, las decisiones medulares recogidas en el modelo del proyecto. Con todo, aqué-llas que refieren al modelo de juez se en-cuentran muy vinculadas a la fórmula de la ejecución provisional de sentencias no firmes y a la sobrevivencia del recurso de apelación en el contexto de este sistema levantado sobre la fórmula de la oralidad, la inmediación judicial y la concentración. Creemos que merece la pena plantear al-gunas reflexiones críticas sobre estos pun-tos, para que, si así se estima, se tengan a la vista en otros procesos de reforma pen-dientes.

La cuestión de las potestades judiciales oficiosas: riesgos y desafíos

Lo dicho hasta acá sobre el nuevo modelo propuesto y los beneficios de la apuesta por la oralidad reflejan una cons-tatación y una convicción en cuanto a es-tructurar de mejor forma el trabajo, lo cual permite un temprano contacto del juez con la controversia, las partes y sus abo-

cia en buena medida a la posibilidad de acortar el horizonte temporal de una res-puesta jurisdiccional eficaz.

Con todo, es nuestro parecer que la búsqueda de una mayor eficiencia en la justicia civil no debe agotarse en mejo-rar los índices o las estadísticas del factor tiempo, pues muchas veces la prisa pue-de esconder un deficitario desempeño en cuanto a un aspecto importante: la calidad del servicio justicia y del produc-to de la jurisdicción. En otras palabras, ante todo, la apuesta por la oralidad, la concentración procesal y la inmediación judicial deben estar dirigidas a la confi-guración de un modelo más razonable y serio. En efecto, un modelo de proce-so por audiencias, fundamentado en las características anteriores, apuesta espe-cialmente por la recuperación de la serie-dad objetiva en el ejercicio de la función jurisdiccional, y se manifiesta, entre otras marcas distintivas, en el temprano y direc-to contacto del juez con la controversia, las partes y sus abogados. Este contacto es reforzado por el mismo modelo en bús-queda de una más razonable configura-ción del trabajo a realizar, de manera que se revaloriza la actividad central de todo proceso: la prueba.

Entre los objetivos del proyecto de ley de nuevo Código Procesal Civil, se con-templan ambas dimensiones para lograr de la actual situación, la cual se recono-ce insatisfactoria. Por una parte, se asume que los datos estadísticos muestran altos niveles de retraso, un altísimo número de ingresos de causas que aumentan expo-nencialmente año tras año y que están recargando al sistema. Y por la otra, se declara que el vigente diseño fuerza a los órganos jurisdiccionales a una constante delegación de funciones propias del juz-gador en funcionarios o auxiliares de la administración de justicia, quienes no han sido llamados por la ley para cumplir tales funciones y han debido asumirla, ya sea por la fuerza de la realidad y la necesidad de respuesta de la justicia (Mensaje Nº 432-359, 12 de marzo de 2012).

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allanaría el camino hacia un modelo de enjuiciamiento eficiente, especialmente, desde la perspectiva del factor tiempo de la respuesta jurisdiccional.

Entonces, se plantea que solo apostan-do por el reforzamiento de las potestades de los jueces lograremos una cercanía a una real modernidad procesal. Si, para lo-grarlo, la regulación de las garantías y el debido proceso deben operar a la baja, se asume que es como el precio nece-sario para lograr un verdadero cambio a un modelo moderno y justo. Aunado a lo anterior, se instala la muy peligrosa idea de que las garantías, las partes y sus abo-gados constituyen un obstáculo para los fines de la jurisdicción, del proceso y de la prueba; en este sentido, se llega a tolerar la noción de que el derecho debe resultar (nos) inadmisible, es decir, que el fin perse-guido justifica los medios.

El legislador no puede hacer tabla rasa o regular a la baja las garantías procesa-les, ni siquiera con el pretexto de conse-guir determinados objetivos que puedan considerarse valiosos. Parece olvidarse que el proceso, como construcción ar-tificial del legislador que es (siguiendo la idea difundida por Carreras), debe respe-tar determinados postulados elementales de justicia (la imparcialidad, la igualdad de armas y los principios de audiencia, de contradicción, de moralidad del debate), sin ellos, la labor realizada por el legisla-dor podrá terminar siendo cualquier cosa, pero no logrará configurar un verdadero proceso. Sin ellos, además, el instrumento creado dejaría de ser una vía adecua-da para la tutela de los derechos de las personas. Parece olvidarse también que, como creación humana, el procedimien-to no puede asegurar que se consiga siempre el resultado ideal. Aunque parez-ca obvio de señalar, no se ha inventado aún la fórmula perfecta según la cual se ingrese la demanda y se produzca luego, en todos los casos, la respuesta perfecta y en tiempo breve.

Al tener consciencia y claridad sobre la existencia de estos límites, no se en-tiende bien que se hable -con marcado

gados. Mediante este método se apro-vecha (en el buen sentido) de la función moralizadora de la oralidad y se marcan diferencias con respecto al modelo escri-to, donde el papel aguanta todo. Ade-más, se recupera la actividad probatoria, en especial, la prueba de relatos, inmersa en una situación de desprestigio y descré-dito por la extendida y asumida delega-ción de funciones a las que nos referimos.

Dicho lo anterior, desde hace un tiem-po venimos advirtiendo sobre los riesgos de asumir, sin ninguna clase de filtros ni ma-tices, una tendencia doctrinal que tradu-cida en una propaganda de la oralidad como la panacea a todos los males de la justicia civil. Para resolver la idea anterior, sería necesario llevar todas sus marcas hasta las últimas consecuencias, aunque sin esto no podría siquiera hablarse de una verdadera reforma hacia la oralidad. Trá-tase, según nuestro modo de ver, de una fórmula desbordada, que, a estas alturas de la evolución y del desarrollo del dere-cho procesal, debiera resguardarnos de caer en modas, las cuales probablemen-te pecan de maniqueísmo y sacrifican de otras alternativas posibles y mucho más ra-zonables; por ejemplo, aquellas que reco-jen útil e inteligentemente la experiencia acumulada en muchos años y que, sobre todo, se hacen cargo de plantear pro-puestas de frente a la realidad y no a sus espaldas.

Pues bien, uno de los objetivos del proceso de reforma a la justicia civil y a la fórmula de la oralidad se relaciona con el rescate de la figura del juez y de la imagen de la justicia, que, bajo los as-pectos formales del modelo escriturado, se aprecian distantes y con escaso interés de parte de los ciudadanos que acuden a la tutela jurisdiccional. Al hilo de este planteamiento, un influyente sector de la dogmática ha sostenido que la apuesta por la oralidad impone la recepción y la regulación de un juez con reforzadísimos poderes, como elemento central de la fórmula, a través de la cual se busca po-ner fin a los problemas de la justicia civil. En otras palabras, sobre la base de este re-forzamiento de las potestades del juez, se

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de los hechos sometidos a juzgamiento, esto se estima indispensable en una sen-tencia que resuelva el conflicto de forma justa; por otro, la necesidad de asistencia a la parte más débil, idea respecto de la cual se plantea una especial preocupa-ción en sociedades en donde existen sec-tores vulnerables. La búsqueda de ambos obligaría a reforzar la intervención del juez, de este modo se adoptan de oficio las medidas de dirección necesarias para el válido, eficaz y pronto desarrollo del pro-ceso y se decretan diligencias de prueba para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, incluida la posibilidad de dis-tribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes, según los principios de justicia, cooperación y buena fe procesal.

Lo cierto que no resulta muy difícil ima-ginar que, si se quiere analizar el fenóme-no con seriedad y sin caer en eslóganes, la crítica aterrice en una doble dirección. En primer lugar, en lo referente a la verdad como objetivo del proceso, parece a es-tas alturas extraño que se haga referencia a ella con tanta liviandad, minimizando o ignorando las dificultades que ella pue-de encontrar (y encuentra) en el ámbito del proceso jurisdiccional en general y del proceso civil en particular. Para con-seguir la verdad, el juez no debiera tener ningún límite en esta tarea de cognición. Pues bien, si miramos a otros órdenes ju-risdiccionales, como ocurre en el proceso penal, en donde lo resuelto interesa a la comunidad en general (a diferencia de lo que acontece en sede procesal civil), encontramos una serie de ejemplos que demuestran la existencia de límites a la verdad, por ejemplo, la regulación en el Código Procesal Penal de los acuerdos reparatorios, caso típico de justicia penal negociada; o la prohibición de la prue-ba ilícita, donde debe quedar claro que, para el legislador, el fin no justifica los me-dios (ni siquiera en un proceso penal). En el orden civil, estos límites son aún más marcados si se consideran los principios sobre los cuales se levanta el proceso ci-vil, según los cuales, los hechos que hayan sido afirmados por ambas partes deben ser tenidos como ciertos por el juez, a la

maniqueísmo y sin ninguna clase de mati-ces- del modelo de justicia procedimental (una decisión jurisdiccional será justa por provenir de un proceso justo, respetuoso de una serie de principios elementales) como ineficiente y, del modelo de justi-cia de la decisión (una decisión será jus-ta cuando se base en el establecimiento de la verdad de los hechos, que es lo que permitiría la aplicación del derecho obje-tivo), como lo único eficiente, como si se trataran de sistemas totalmente inconci-liables, ¡y evidentemente no lo son! (así lo demuestra la experiencia).

Para algunos, el primer modelo, en-carnado en un sistema adversarial de enjuiciamiento, está destinado a fracasar en la tarea de constituir la meta de todo proceso, esto es, el establecimiento de la verdad de los hechos, la aplicación del derecho objetivo y el pronunciamiento de una decisión justa. Se olvida que, en dere-cho, un buen fin no basta para justificar los medios empleados para conseguirlo. Se olvida también que la idea de reforzar los poderes de los jueces, como fórmula infa-lible para mejorar la deficitaria situación de la justicia civil, no es una propuesta que pueda ser calificada como novedosa. Al contrario, ya desde Franz Klein y su (famo-sa) Ordenanza procesal civil austríaca de 1895 se viene predicando insistentemen-te en esa dirección, de forma que se ha dogmatizado, pero sin mucho resultado efectivo en el mejoramiento real del esta-do de la justicia.

El tema hunde raíces incluso desde la perspectiva del papel asignado al Estado, y donde el discurso apunta a la necesidad de un cambio de paradigma con respec-to a la concepción del rol y de los poderes del juez. Se abandona el papel meramen-te pasivo y se confiere un rol protagóni-co, con el fin de que pueda conducir el proceso a la justa decisión del conflicto. Un discurso que centra la atención en la actividad del magistrado con una conno-tación marcadamente publicista.

Las razones que se esgrimen a favor de este reforzamiento se enlazan con dos ob-jetivos: por un lado, establecer la verdad

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y para ello fueron provistos de todas las herramientas que se estimaron necesarias.

¿Se trató de una buena noticia? La verdad es que no, salvo que la valoración pase solo por las estadísticas oficiales, o sea, por un punto de vista unidireccional sobre lo que debe entenderse por efi-ciencia, donde se desatiende la calidad y fiabilidad del producto generado por la jurisdicción. Hemos advertido, desde hace bastante tiempo, sobre los riesgos de este modelo de juez, sin definir sus lími-tes, lo cual nos deja expuestos al mejor o peor criterio de cada juzgador, a las dosis de autocontención y a la prudencia que quiera entregar. La eventual afectación de la imparcialidad judicial, los principios de igualdad y contradicción, el derecho de defensa y el campo abierto a la arbi-trariedad han cobrado realidad en dichos procedimientos, cuando el juez se termina apropiando del proceso, sin contrapesos, poniendo en juego la seriedad objetiva que exige el ejercicio de la función juris-diccional.

La apuesta por la oralidad no implica, como pareciera haberse entendido, per-mitir a los jueces asumir el rol de las partes, con poderes superiores a estas. Al obser-var la realidad de los procesos reformados en nuestro país, el desafío actual reside en determinar, con la mayor precisión, los límites a las potestades ex officio. Pa-radójicamente, los resultados muestran la necesidad de recuperar la prudencia en esta materia. Los jueces no pueden seguir asumiendo un protagonismo desbordado, prácticamente sustitutivo del de las partes. La actividad de las partes, protagónica en coherencia con los principios que gobier-nan el proceso civil, debe estar garantiza-da, bajo el respeto a la contradicción, sin sacrificio de la calidad y fiabilidad de los datos que se ingresan al juicio y que sirve de base a la sentencia. El rescate del juez, de su labor y de la imagen de la justicia a través de la fórmula de la oralidad no au-toriza vaciar de contenido los postulados elementales de un proceso. En definitiva, la oralidad no solo no debe implicar un se-rio retroceso para las garantías procesales de las partes, sino que debe constituirse

vez, los no afirmados por una de ellas no pueden existir para el juez. En consecuen-cia, se debe buscar determinar la verdad, pero, en mayor medida de lo posible, en el contexto de una serie de límites dentro de los cuales se desenvuelve todo proce-so, en especial el proceso civil.

En segundo lugar, se omite que encar-garle al juez la asistencia de la parte más débil constituye sacrificar su imparcialidad, así, se le autoriza para que se comporte como una parte más, con todos los riesgos que eso implica. De esta forma, se des-echa que esa preocupación por la parte más vulnerable, débil o necesitada puede materializarse por otras vías en donde le debe corresponder especial protagonis-mo y responsabilidad no ya al Poder Judi-cial, sino a los Poderes Ejecutivo y Legislati-vo, sin arriesgar principio tan caro de todo proceso. Desde luego, al pensamiento de que no se puede querer solucionar el problema de la desigualdad social con leyes procesales, somos del parecer que el camino para corregir este problema (derivado de las diferentes posiciones en la sociedad) no consiste en asignar al juez mayores poderes que compensen esta desigualdad, sino que es necesario que el Estado se tome en serio el derecho de las personas a una defensa jurídica gratuita y que se inviertan en los recursos necesarios para poder contar con instituciones a la altura de los requerimientos de calidad de servicio y en condiciones de enfrentarse a los abogados de aquellas partes que no tienen necesidades económicas.

Esta propuesta en Chile no puede to-marnos desprevenidos. Ya acumulamos experiencia real a propósito de esta ten-dencia a reforzar los poderes de los jue-ces. En efecto, con el fin de recuperar la eficiencia en la justicia de familia y del tra-bajo, se ha dotado a los jueces de amplísi-mas potestades ex officio, prácticamente sin límites. De este modo, se instala la idea subyacente de que las garantías, las par-tes y, sobre todo los abogados, constitu-yen un obstáculo para la búsqueda de la verdad, el logro de la justicia y la obten-ción de una respuesta rápida. Los jueces recibieron el encargo de resolver la crisis

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no a pesar del obstáculo de las partes y sus abogados, sino a partir de su actividad protagónica, debidamente regulada y garantizada. La reforma procesal civil sig-nifica una oportunidad para la confianza ilimitada en la actuación, criterio y liber-tad de los jueces por una actuación sujeta a límites, que permitan acceder, sin más maniqueísmos, a una mejor justicia.

La fórmula de la ejecución provisional de las sentencias condenatorias

En torno a la ejecución provisional de las sentencias condenatorias en la pro-puesta de nuevo Código Procesal Civil, se divide su análisis en tres partes, para asegurar el planteamiento de los aspec-tos fundamentales que, desde mi pers-pectiva, no pueden dejar de ser conside-rados al momento de revisar y decidir la incorporación de una reforma general del modelo procesal. Es preciso recordar que se pretenden dejar atrás los problemas asociados a una escrituración excesiva, dando lugar a un modelo que, sostenido en la oralidad, brinde posibilidades efecti-vas a la inmediación judicial, a la concen-tración de las principales actuaciones del proceso y, especialmente, al derecho de contar con una sentencia ejecutable en un plazo razonable.

Ahora bien, la primera parte está des-tinada al análisis sobre la nueva lógica jurisdiccional y formal que está detrás de esta nueva fórmula procesal. La segunda parte, estará destinada a dar cuenta de los aspectos principales de la regulación propuesta, que replica lo recogido en otros modelos procesales recientemente reformados, como el sistema español de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. Y una tercera parte estará destinada a plantear algunas observaciones críticas, y, sobre todo, pragmáticas que deben ser consi-derados por todo legislador responsable.

Siguiendo el orden comprometido, lo primero a destacar radica en que el pro-yecto de nuevo Código Procesal Civil chi-leno recoge un modelo procesal oral que, bien implementado y bien regulado en

y, sobre todo, entenderse como el esce-nario idóneo para potenciarlas y hacerlas efectivas en torno a la idea del debido proceso.

La reforma procesal civil debe conver-tirse en una oportunidad para hacer las necesarias correcciones, de modo que se dejaría definitivamente atrás el discurso de que la labor de los jueces no puede ser detenida por sutilezas procesales ga-rantistas, que posterguen el derecho a la tutela judicial efectiva, el discurso de que lo único importante es la meta o el discurso que ofrece una comprensión uni-direccional de la eficiencia (solo atiende a estadísticas de tiempo). Los jueces no pueden seguir operando bajo potestades sin límites ni contrapesos, ni siquiera en la práctica del derecho, en donde el poder del juez no puede llegar a ser absoluto, sin sacrificio y compromiso del derecho de defensa.

En el afán de huir y poner fin a la cri-sis de eficiencia de la justicia civil, puede caerse en la crisis de la seriedad de la fun-ción jurisdiccional y de la calidad del servi-cio justicia, lo anterior es posible mediante jueces que ejercen sin prudencia el rol de litigantes, pero que, con mayores pode-res que estos, se apropian del proceso, o con jueces que, para satisfacer las metas de gestión y las estadísticas, se permiten opinar sin límites, de forma que fuercen los acuerdos entre las partes.

Pasada moda irreflexiva en que se con-virtió la oralidad entre nosotros (plantea-da como panacea para todos los males de la justicia), llega la hora de entender que ella no arroja por sí misma resultados infalibles. Deberá entenderse que la recu-peración de la figura del juez y la inme-diación judicial efectiva no deben llevar a un juez activista sin contrapesos ni límites. Eso deberá partir de un reacomodo basa-do en la constatación de que los jueces se pueden equivocar y ser arbitrarios, que la búsqueda de la verdad y la celeridad en la justicia tienen límites, que la oralidad no debe implicar un retroceso para las ga-rantías de las partes. La justicia que permi-te el contexto del proceso debe buscarse

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y apostando por el trabajo de esos tribu-nales que, con estas nuevas condiciones y estructuras formales, y con los debidos resguardos procedimentales y orgánicos, debieran entregar un producto de mayor calidad.

¿Se ignoran los riesgos? No queda muy claro, pero, aun conociéndolos, se asume que los beneficios de consagrar la ejecu-ción provisional son mayores que sus posi-bles inconvenientes. El problema, en todo caso, no pasa por recoger o no el institu-to, sino que, al igual que lo acontecido con las potestades oficiosas de los jueces, lo más importante reside en el cómo se termina recepcionando por el legislador, y en esa línea existen básicamente dos caminos que se pueden tomar. Uno, im-prudente, que puede generar no pocos problemas en la puesta en práctica del modelo de ejecución provisional; y otro, responsable, que, partiendo por conside-rar la experiencia comparada de sistemas que ya han incorporado la institución y cuyos operadores jurisdiccionales llevan algún tiempo aplicándola, y esquivando - otra vez - los maniqueísmos tan propios de quienes se definen como progresistas en un Derecho procesal moderno, la asume e incorpora sobre la base de unos razona-bles resguardos que la institución ha mos-trado necesitar.

Ahora, paso a referirme a los aspectos fundamentales de la regulación propues-ta para la ejecución provisional en el pro-yecto -se adelanta desde ya que la cla-ve debe estar en que el legislador opere prudente y responsablemente-, con el fin de lograr un punto de equilibrio entre la búsqueda del fortalecimiento de lo falla-do en la primera instancia y la situación de eventual indefensión en que puede dejar al ejecutado provisional. El legislador debe huir de pasar de un extremo a otro, sin tener presente fórmulas que no dejan indefensa la posición del ejecutado pro-visional.

¿Qué nos ofrece la regulación propuesta en Chile? El primer aspecto se arraiga en el hecho que la ejecución provisional se establece sin necesidad de

cuanto a responsabilidades y garantías, contempla el reforzamiento de la seriedad objetiva del enjuiciamiento como una de sus fortalezas centrales. En efecto, sobre la base de la introducción de la oralidad, la inmediación judicial efectiva, la con-centración procesal y la nueva estructura formal se aspira al mejor funcionamiento posible de los tribunales.

Como ya se ha adelantado, con esta reforma se apuesta por hacer más efi-ciente la justicia civil. Eso implica, que, en primer lugar, la respuesta jurisdiccional lle-gue más rápido al justiciable (sin tener que esperar todos los años que hoy debe es-perar); en segundo lugar, pero tan impor-tante como la primera manifestación de la eficiencia, se busca que esa respuesta que entregan los tribunales tenga más calidad y fiabilidad gracias a las mayores responsabilidades asignadas y a los res-guardos adoptados en el proceso de su conformación.

En este sentido, detrás de la propues-ta se busca sacar el máximo provecho, con un juez partícipe ya desde una fase temprana del trayecto procesal y con in-tervinientes que, desde la contradicción, deben contribuir en lograr que la informa-ción incorporada al juicio sea lo más fia-ble posible para lograr una sentencia de mayor calidad. La finalidad de lo anterior se basa en reforzar la importancia del en-juiciamiento realizado en el primer grado y, como consecuencia, potenciar la po-sición de la parte gananciosa en dicha instancia.

En este contexto y con esta lógica, el proyecto, opta por conceder a la parte gananciosa el derecho a pedir y obte-ner de manera inmediata la ejecución provisional de la sentencia condenatoria dictada. Se busca, como se ha puesto de relieve en otros lugares, acortar el horizon-te temporal de una respuesta jurisdiccio-nal eficaz. Y se busca también, de paso, evitar algunas malas prácticas y reducir el número de recursos interpuestos con ánimo exclusivamente dilatorio y abuso procesal. Se trata de dar un paso hacia unas sentencias de efectivas, confiando

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de apremio. Además, al oponerse en este caso, el ejecutado deberá indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y que no provoquen situa-ciones similares a las que causaría, a su jui-cio, la medida a la cual se opone.

Finalmente, la propuesta se encarga de definir lo sucedido en caso de que la sentencia ejecutada provisionalmente sea revocada o anulada, lo cual constitu-ye el principal riesgo de un instituto como este. En principio, es preciso retrotraer el proceso al estado anterior a la ejecución provisional. Se dispone que, en tal caso, quien haya solicitado la ejecución provi-sional deberá devolver lo percibido y es-tará obligado a compensar los perjuicios causados de acuerdo a unas reglas esta-blecidas.

Ahora bien, con respecto a la tercera parte de las consideraciones anunciados en el inicio, las cuales pueden interesar más allá de la situación particular de la propuesta chilena y de lo perfectamen-te legítimo que resulta asumir una política legislativa, cabe plantear algunas obser-vaciones o dudas sobre el contexto real sobre el cual operará la instancia en co-mento.

La primera duda parte de una consta-tación, la cual constituye una fuerte carga de trabajo que, incluso en la actualidad, tienen los jueces del orden jurisdiccional civil y que los obliga a delegar buena parte de las tareas que el legislador les impone. Siendo esto así, un punto que no puede ignorarse, se relaciona con la ne-cesidad de ampliar el número de jueces para la adecuada puesta en marcha del nuevo modelo, toda vez que esta nueva normativa les imponga muchas más ta-reas e importantes roles que, contrario a lo que sucede hoy, no podrán delegarse ni esquivarse. Si esto no se entiende y no se acompaña la reforma procedimental de una reforma orgánica seria que parta por el correspondiente aumento del número de jueces, o quedará irrealizada la aspi-ración de una respuesta más rápida para los justiciables, o bien -otra vez- existirá una tremenda distancia entre lo prescrito por

constituir fianza o caución inicial, sin nece-sidad de adelantar cantidad alguna, con todo el riesgo que eso pueda suponer.

De la mano con lo anterior, el segundo punto central en la propuesta planteada entre nosotros reside en el que no se reco-nocen a los jueces potestades que le per-mitan ponderar las circunstancias del caso, como sí acontece en otras regulaciones del derecho comparado, donde el juez está autorizado para tenerlas en cuenta y, de ese modo, evitar la materialización de eventuales perjuicios que resulten ser irreparables para el ejecutado provisional. En otras palabras, la regulación propuesta recoge el modelo de ejecución ope legis (y descarta el modelo ope iudicis), por lo que, una vez solicitada la ejecución pro-visional de la sentencia condenatoria, el juez estará obligado a concederla, a me-nos, claro está, que se trate de alguna de las sentencias que se apuntan como no ejecutables provisionalmente. Entre ellas: las sentencias constitutivas y declarativas; las sentencias que condenen a suscribir un acto o un contrato; los laudos arbitrales y los pronunciamientos de carácter indem-nizatorio de las sentencias a favor de quie-nes se encuentren declarados en quiebra, en cesación de pagos o sometidos a un convenio, a menos que se rinda caución en dinero efectivo suficiente.

El tercer aspecto central estriba en el planteamiento de una ejecución provisio-nal con una posibilidad de oposición bas-tante limitada. Primero, la ejecución provi-sional de la sentencia se debe despachar sin oír previamente al ejecutado. De he-cho, el ejecutado provisional tiene la car-ga de oponerse a la ejecución provisional solicitada, una vez decretada por el juez. Y en vínculo con las razones en que pue-de apoyarse la oposición, cabe señalar que se restringen en el afán de allanar el camino a este instituto, tanto que, tratán-dose de sentencias condenatorias a pa-gar sumas de dinero (como se sabe, son las más comunes en la práctica forense, mucho más que las condenas no dinera-rias), la oposición que pretenda formular-se solamente podrá establecer concretas actuaciones ejecutivas del procedimiento

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o bien, la mayor complejidad del asunto, para que el juez del caso resolviera la so-licitud.

No hacerlo de este modo puede apa-rejar como consecuencia que, no en po-cos casos, se transformen en definitiva una ejecución que se ha previsto y regu-lado como provisional, de esta forma, co-brarían protagonismo todos los temores o preocupaciones que genera el instituto.

La pervivencia o no del recurso de apela-ción en un modelo procesal oral

Para cerrar estas reflexiones, nos ocu-paremos de la definición del sistema re-cursivo adecuado en el marco de un nue-vo modelo procesal como el que se está buscando instalar en Chile. Con respecto a este asunto, la dogmática chilena ha venido postulando desde hace algunos años, casi majaderamente, que el único sistema coherente y compatible con la implantación de un modelo procesal oral en la justicia (civil) es aquel que prescin-de del recurso de apelación y de la doble instancia, de este modo restringe las posi-bilidades de impugnación bajo la fórmu-la de un recurso extraordinario que, entre nosotros se traduce en el recurso de nuli-dad, ya operativo en los juicios penales y laborales.

Pues bien, nuestra posición ha sido, desde un inicio, distinta, minoritaria, aun-que en el último tiempo, visto el concre-to desempeño del recurso de nulidad en esas jurisdicciones, el discurso ha ido mu-tando y se percibe una mayor apertura de algunos autores que no hace mucho eran entusiastas defensores del recurso de nulidad.

Sobre el cambio hacia un modelo procesal civil oral, no ocultamos nuestra coincidencia general con los propósitos principales perseguidos. Así lo hemos des-tacado desde hace años, abogando por la fórmula que, según estimamos, corres-ponde asumir para aspirar a una mejor justicia. Sin embargo, el entusiasmo que siempre ha rodeado a la idea de la ora-

la ley como contenido para las audiencias y la deficitaria realidad práctica de estas, con sacrificio a la calidad del producto de la jurisdicción. Esto pondría en entredicho las posibilidades de un instituto como la ejecución provisional de las sentencias.

La segunda duda se entronca direc-tamente con el modelo procesal oral re-cogido en el proyecto y con las marcas que debieran o no desprenderse de esta apuesta procesal. Me refiero a que, en el momento de evaluar el comienzo de la Ejecución Provisional (EP) de las senten-cias, se debe evitar que la fórmula de la oralidad se traduzca en la asunción de un sistema en el cual el juez termine apro-piándose del proceso, como acontece en algunos procedimientos reformados. Ya lo explicamos a propósito del punto anterior: ese es un escenario que no solo muestra conductas reñidas con la debida imparcialidad, con el derecho de defensa y el principio de contradicción, sino que compromete la fiabilidad de los datos que se incorporan al proceso, en un contexto que privilegia desequilibradamente la ce-leridad de la respuesta por sobre su cali-dad.

Dicho claramente, una cosa es pensar la introducción de la EP en el contexto de un modelo respetuoso de la imparcialidad judicial, del derecho de defensa y de la in-formación depurada por la actuación de las partes; y otra bien distinta es pensarla en un contexto donde el reforzado ac-tuar de los jueces no posee límites claros y efectivos, de manera que queda abierta la puerta la arbitrariedad judicial.

Por último, para evitar pasar de un extremo a otro, podría ser conveniente considerar en la regulación algunos crite-rios que permitieran a los jueces moderar las consecuencias de este instituto, para evitar perjuicios irreparables al ejecutado provisional. Esta es una necesidad eviden-te en aquellos países que han asumido el instituto, por lo cual sería un grave error desatender dicha experiencia compara-da. Por ejemplo, el legislador podría con-siderar criterios como la elevada cuantía de la condena que recoge la sentencia,

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mos que es posible cuestionarse algunos puntos. Varios son los aspectos que debie-ran considerarse al momento de tomar una postura en el tema en comento. Se-guidamente, plantearé los más relevan-tes.

En primer lugar, cabe preguntarse si, además de la coherencia dogmática con la fórmula de la oralidad, existen otros intereses dignos de ser contemplados por el legislador. Creemos que la respuesta evidentemente es afirmativa, ya que el legislador, antes que todo, debe tener presente el derecho del justiciable a con-tar con una garantía de revisión lo más amplia posible, por unos jueces de expe-riencia. En esta línea, ha ido avanzando la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos (CIDH) en casos penales (Herrera Ulloa vs. Costa Rica), empero respecto de los cuales creemos posible extender la doctrina jurisprudencial a otros órdenes jurisdiccionales, como ya se reconoce pa-cíficamente. En este caso, que marca un cambio en la intensidad que se reconoce a la garantía, la Corte primero recuerda que “no basta con la existencia formal de los recursos, sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron con-cebidos” (CIDH, 2004, párra. 161), luego que “independientemente de la denomi-nación que se le dé al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice un examen inte-gral de la decisión recurrida” (CIDH, 2004, párra. 165).

En segundo término, cabe desmitificar la inmediación judicial y la oralidad. La in-mediación judicial y la oralidad son rele-vantes, constituyen una buena noticia en el marco de la reforma, pero no pueden seguir sosteniéndose -con responsabili-dad- que a partir de ellas se van a lograr resultados incuestionables. En efecto, con el entusiasmo se olvida que, aunque hay mucho por reconocer de positivo en el contacto directo y frontal del juez con las fuentes de prueba (especialmente perso-nales), los resultados que arroja ese con-tacto no son infalibles. Por tanto, la asun-ción de estas reglas formales no puede

lidad en los juicios ha generado (no solo en Chile, sino también, en otros lugares), que la fórmula pretenda ser asociada in-disolublemente con algunas marcas que, para algunos, deben incorporarse tam-bién como parte integrante de la apuesta por la oralidad en los procesos. Se importa de este modo el peligro de concretar una reforma con mucho tono dogmatizador, llevada en todos sus aspectos y manifes-taciones hasta las últimas consecuencias: la visión maniqueísta de los elementos en juego.

Pues bien, ¿es esto importante de cara a la definición del régimen recursivo? Cla-ro que sí. Si esto es así, y el riesgo existe, la definición del sistema recursivo debe asu-mirse con mucho cuidado si no se quiere concretar una reformatio in peius para los justiciables, vale decir, un retroceso (defi-nitivo e incorregible) en el sistema de ga-rantías.

¿Qué se plantea? En lo fundamental, se sostiene que las posibilidades de revi-sión por parte del tribunal superior deben estar restringidas en un modelo procesal que apuesta por la oralidad y la inmedia-ción judicial efectiva.

Se adopta la idea de un recurso ex-traordinario que, en respeto de los princi-pios de oralidad e inmediación, no autori-ce al tribunal superior revisar la corrección de la valoración de la prueba por parte del tribunal inferior. En otras palabras, se habla de la necesidad de cambiar el pa-radigma tradicional, y que la compatibi-lidad del sistema recursivo con el mode-lo oral pasaría por suprimir el recurso de apelación contra la sentencia definitiva y la regulación de un recurso extraordina-rio que no permita alterar la base fáctica de la decisión del tribunal, circunstancia indispensable para poder conciliar el sis-tema recursivo con los principios del dere-cho procesal moderno. Sería esta la única fórmula para proteger la centralidad del juicio oral y la valoración libre de las prue-bas. Así planteado, se trataría de un ver-dadero dogma.

Con todo, al igual que con las reforza-das potestades judiciales oficiosas, cree-

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juicio. Asimismo, se esquiva un motivo más exhaustivo que dé cuenta de la raciona-lidad de la alternativa por la cual que se ha adoptado, y se materializa una pers-pectiva visión subjetivista de la prueba por la vía de la idealización de las virtudes de la inmediación. En definitiva, se termi-na desconociendo las exigencias de un sistema de valoración de la prueba libre conforme a las reglas de la sana crítica, así las cosas, se deriva la libertad en una valoración irracional, en arbitrariedad, en sacrificio de la verdadera motivación.

Finalmente, tampoco se deben olvi-dar las barreras de acceso que impone un sistema recursivo, cuyo protagonis-ta sea un recurso extraordinario. Basta con ver, respecto del recurso de nulidad criollo, la irrupción y consolidación en la jurisprudencia de las cortes de una serie de criterios restrictivos y rigorismos forma-listas amparados justamente en el carác-ter extraordinario (de derecho estricto y excepcional), que tiene el recurso de nu-lidad.

Entre las razones que están detrás de esta realidad jurisprudencial, se encuen-tran que las restricciones y el mayor rigor formal estarían justificados precisamen-te por tratarse de un recurso extraordi-nario, de derecho estricto, en donde las elevaciones de los requisitos formales se encuentran a favor de garantizar la ex-cepcionalidad del recurso. Todo ello, por cierto, se ubica en el marco de una juris-prudencia que sistemáticamente advierte que a través de este recurso de nulidad no es posible inmiscuirse en las cuestiones de hecho establecidas por el tribunal de la instancia. Este impedimento encuentra su argumento (según se lee de las propias sentencias) en que se frustraría la finalidad para la que fue instaurada la inmediación judicial. De este modo, se permite la po-sición privilegiada del tribunal del juicio oral respecto del tribunal de alzada y se transforma el recurso en torno a una nue-va instancia.

Una verdadera paradoja: mientras el sistema recursivo que se ofrece está pla-gado de formalismo, se olvida que una de

seguir sirviendo de excusa para impedir controlar adecuadamente la corrección de la valoración probatoria.

En tercer lugar, una circunstancia bas-tante obvia, pero que suele silenciarse por parte de quienes postulan la necesi-dad de un sistema recursivo restringido: la particularidad que en los procesos civiles reina la prueba documental y, en ella, el tribunal superior está y estará siempre en las mismas condiciones que el tribunal in-ferior a la hora de valorar. La controversia queda restringida o acotada a las prue-bas de relatos, respecto de las cuales queda la posibilidad de acudir a un siste-ma de grabación audiovisual, coherente con un modelo procesal civil, cuya pre-tensión reside en regular los procesos en el siglo XXI. Se podrá rebatir diciendo que las grabaciones no dejan al tribunal supe-rior en idéntica situación que el inferior y es cierto, estaremos siempre ante una inme-diación judicial secundaria. Con todo, no cabe duda que se ofrece un sistema bas-tante superior al que por más de cien años ha ofrecido la cultura del expediente.

Un cuarto punto a considerar se rela-ciona con el deber de motivación de las sentencias. En efecto, quienes postulan cambiar el paradigma tradicional sostie-nen que el deber de motivación de las sentencias se convertiría en el verdadero escudo contra las arbitrariedades e injus-ticias. La pregunta que corresponde plan-tearse es ¿qué situación encontramos en muchos casos en la práctica de los mo-delos procesales que apuestan por esta combinación? Y la respuesta, sincera, nos enseña que muchas veces este deber de fundamentación reforzado, que apare-jaría en un nuevo sistema, se traduce en frases hechas que distan de las verdade-ras exigencias que debieran derivarse de un modelo de valoración libre, según las reglas de la sana crítica, la cual impone a los jueces fundamentar sus resolucio-nes. Si esta realidad se suma al criterio de nuestras cortes de respetar la valoración realizada por el tribunal inferior, se termi-nan limitando las posibilidades de corregir errores y, como bien se ha apuntado por alguna doctrina, se termina blindando el

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tud propia del recurso de apelación, este pasa a adquirir otra naturaleza, en perjui-cio del respeto a la garantía del derecho al recurso. En otras palabras, bajo pretex-to de proteger la inmediación se termina desnaturalizando el recurso de apelación, el cual, por su carácter y naturaleza, no posee estos límites de este modo se relega la posibilidad de una apelación verdade-ramente revisora de lo efectuado por el juez a quo, que cumpla los estándares del derecho al recurso. Se plantea una limita-ción de lo controlable, a nuestro juicio, no razonable y que se opone a la naturaleza ordinaria, plena y amplia del recurso de apelación y, el cual lo terminara transfor-mando en un recurso extraordinario.

Respecto a este tema, y con esto ter-minamos nuestras observaciones, se debe entender que los tribunales superiores no deben limitarse a corregir errores manifies-tos o groseros de los tribunales inferiores, sino, que, en la búsqueda de la alterna-tiva más acertada y justa para el justicia-ble, debe valorar de nuevo la prueba, sin estar vinculado a lo razonado y valorado por el juez inferior, ya que el análisis abar-ca todo el material fáctico y jurídico. Un aporte para lograr conciliar la oralidad y el doble grado referente a la función re-visora deben ser las grabaciones audiovi-suales a las cuales ya nos referimos antes. De este modo, con menos cuotas de ma-niqueísmo, se debe lograr un adecuado equilibrio de los intereses en juego en tan-to se privilegie, como no podía ser de otro modo, la garantía.

Cierre y algunas consideraciones sobre las alternativas al proceso oral, que to-man fuerza en los procesos de reformas

Si bien existen algunas propuestas dig-nas de discutirse mucho más para arribar a mejores resultados, al parecer, la apolo-gía hacia una oralidad desbordada como alternativa a una escrituración exagerada pierde terreno entre nosotros. Esto se ha venido entendiendo, por lo tanto, a partir de la opción prudente hacia un fortaleci-miento de la oralidad, la concentración y la inmediación judicial se debiera avanzar

las principales características asociadas a un modelo oral es (debe ser) justamente el antiformalismo.

La reforma debe saber encontrar un punto de equilibrio entre los intereses de la dogmática y los intereses de los justicia-bles. Debe partir de la base de asegurar el acceso a un adecuado mecanismo de control sobre el mérito de la decisión del juez, en un escenario procesal, a pesar de que seguramente se dará total certe-za respecto a la depuración de los datos propios del proceso y que servirá de base a las sentencias, imponiéndose la necesi-dad de contemplar un recurso que permi-ta revisar la sentencia del tribunal superior, tanto en sus aspectos jurídicos como fác-ticos.

El proyecto chileno, de momento, ha logrado soportar parcialmente la gran presión de la dogmática y opta por man-tener un recurso de apelación. Este adop-ta el propósito de obtener de la Corte de Apelaciones la enmienda o revocación conforme a derecho de la resolución del tribunal inferior, desde luego, con base precisa en las pretensiones, excepciones o defensas formuladas ante el tribunal a quo. Ante esto, cabe, aunque agregando la posibilidad de alegar causales específi-cas que buscan la invalidación del juicio o solo de la sentencia, según sea el caso; esto puede llevar a equívocos en la ope-ratividad práctica, al mezclarse la apela-ción como recurso ordinario clásico con causales que son propias, entre nuestro actual sistema procesal civil, de un recurso clásico extraordinario, o sea, el recurso de casación en la forma.

Debe ir quedando claro, para evitar sorpresas, que no se trata de un tema de nombres. El recurso que nos concierne podría llamarse recurso de nulidad y dar amplias posibilidades de revisión y vice-versa, el recurso podría llamarse apela-ción y resultar muy restrictivo. No resulta suficiente revisar la cuestión basándose en los nombres, sino que se debe revisar también el contenido que el legislador ha previsto para el recurso. Si el legislador termina restringiendo demasiado la ampli-

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ciliación, el mecanismo de la mediación; lo mismo en materia laboral, donde ade-más de la conciliación y la mediación, debe sumarse la negociación.

La reforma a la justicia civil, una refor-ma cuya importancia no se puede ocul-tar si se considera el carácter general y supletorio de esta regulación, no ha que-dado al margen de esta tendencia. Con respecto a lo anterior, se desprende del Mensaje del Proyecto de nuevo Código Procesal Civil:

Sin perjuicio de la importancia de la heterotutela como instrumento del Estado para el ejercicio de la función jurisdiccional, la Justicia civil debe ser entendida como un sistema que engloba todos los mecanismos de resolución de conflictos de intereses de relevancia jurídica que el Estado pone a disposición de los particula-res, los cuales deben actuar de for-ma armónica. Sin duda alguna, es relevante que el legislador regule y se haga cargo no solo de la vía ju-risdiccional o adjudicativa sino tam-bién de los sistemas alternativos de resolución de conflictos, de manera tal que los ciudadanos tengan a su disposición otras vías para precaver o poner término a sus problemas de común acuerdo, tanto dentro como fuera del proceso, con o sin la asis-tencia de un tercero, en la medida que se trate de derechos disponibles y que, incluso, puedan convenir en acudir a un árbitro designado espe-cialmente al efecto” (Ministerio de Justicia, 2012, pp. 18-19) .

En conclusión, se debe tener a la vista las siguientes ideas para no confundir el rol que corresponde tener a las alternativas en el marco de la modernización de la jus-ticia. Las resumimos así:

1. Los Alternative Dispute Resolution (ADR) en general y la mediación en particular no pueden ser con-siderados una panacea ni una in-dustria ni un sustituto del deber del Estado de poner a disposición de los ciudadanos un sistema judicial

hacia un nuevo y mejor modelo. El nuevo modelo procesal debe aprovecharse de las marcas que se derivan de esta apues-ta formal (especialmente en lo relaciona-do con la mayor posibilidad de obtener una respuesta jurisdiccional de mejor ca-lidad y en un tiempo más razonable, por lo ende, una respuesta jurisdiccional más eficiente), y debe evitar caer en excesos (puramente doctrinarios, poco conscien-tes de la realidad). Resulta esencial que en las etapas siguientes a los procesos de reforma se tenga perfectamente claro que no basta con el diseño de modelos procesales abstractos, perfectos a la luz de las exigencias de la dogmática, sino que, con bastante más pragmatismo y realismo, se deben dirigir los esfuerzos a la consecución de un mejor modelo que sea practicable.

Otro aspecto aparte acontece con la moda de los mecanismos alternativos, los cuales generalmente acompañan a los procesos de reforma procesal hacia la oralidad, en principio, como complemen-to. Junto a ello, y recogiendo aquello re-forzado en el proceso de modernización de la justicia, cabe consignar también el rol que se ha buscado reconocer y forta-lecer a la incorporación de mecanismos alternativos de solución de los conflictos. En este sentido, se recoge una tendencia que forma parte también de la realidad de otros países y que muestra a la desjudi-cialización como otra de las vías a través de las cuales se pretende superar las con-secuencias de una justicia pública que no estuvo, a pesar de las reformas introduci-das, en condiciones de hacerse cargo de toda la demanda de tutela judicial efecti-va. Se pueden apreciar en todos nuestros procesos de reforma expresiones de esta tendencia favorecedora de la configura-ción de un sistema de justicia que excede al poder judicial, y al paradigma de la ad-judicación, y apuesta por la introducción de los denominados mecanismos alter-nativos de solución de conflictos. Así, por ejemplo, en sede penal, deben anotarse el principio de oportunidad, de los acuer-dos reparatorios y de la suspensión condi-cional del procedimiento; en los asuntos de familia debe registrarse junto a la con-

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hablamos de un bien público, el cual genera externalidades posi-tivas que justifican la inversión es-tatal.

3. En la opción entre voluntariedad, o bien, la imposición de la obliga-toriedad (por las razones que sean, incluidas las de instalación cultural que se han esgrimido), creemos que el desarrollo de los mecanis-mos alternativos, también de la mediación, no pueden levantarse, sobre la base de la imposición o la obligatoriedad, aquello que va a contracorriente de la propia esen-cia de estos. No se puede seguir obviando que la vía hacia estos mecanismos se asienta en el princi-pio de la autonomía privada de los particulares, que se concreta justa-mente en la voluntariedad y en la necesidad de consentimiento de las partes para que el conflicto se resuelva por alguna de estas vías. No se puede seguir perdiendo de vista el carácter central del deber del Estado de garantizar el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, el cual debe entenderse como un presupuesto esencial del estado de derecho; la razón ante-rior resulta suficiente para concluir que los ADR no pueden ocupar el lugar del proceso judicial como resguardo final de los derechos. Los elementos mencionados po-seen capacidad para completar la respuesta del estado por cons-tituir una opción legítima, ya que en determinadas situaciones otor-ga mayores beneficios a los sujetos del conflicto. Es un error presentar el problema en términos de una supuesta elección entre el proce-so judicial y los ADR. Estos mecanis-mos, por mucho que se busque fo-mentarlos, muestran un límite a la tutela y, además, en múltiples cir-cunstancias, ellos son inadecuados a la resolución de una variedad de casos. En consecuencia, los meca-nismos alternativos de solución de conflictos solo deben representar

debidamente dotado de recur-sos humanos y materiales y, sobre todo, eficiente. Quizás lo primero que deba hacerse reside en dejar atrás los excesos de la visión idílica de una justicia que emana de la conversación-negociación entre los interesados. Así pues, no se ob-tiene nada (salvo, seguramente, muchas frustraciones y críticas), si junto con ello no se apuesta en serio, por ejemplo, en la formación y capacitación de los mediadores y abogados en estas materias (en el ámbito conceptual, procedi-mental y comunicacional), y no se analizan las estadísticas efectivas del funcionamiento de estos instru-mentos en realidades concretas, único modo de no caer fácilmen-te en los eslóganes y propagandas tan propias y abundantes en los textos que abordan estas materias.

2. Nos parece que, a la luz de las evidencias, persiste la necesidad de definir con mayor claridad y transparencia cuáles son los ver-daderos propósitos detrás del fo-mento de los mecanismos alter-nativos de solución de conflictos. La búsqueda de la descongestión o liberación de la carga de los tribunales no solo constituye una mala explicación, sino que gene-ra consecuencias negativas en la concreta recepción de estos mecanismos. Lo anterior parece esencial a la hora de definir y zan-jar adecuadamente el vínculo que debe existir entre la justicia estatal y la que hemos denominado justi-cia privada. En concordancia con autores como M. Taruffo (2009), es poco defendible que se pretenda dejar como una opción residual a la justicia estatal, casi con una ten-dencia a sustituirla. Las alternativas son y deben ser una opción com-plementaria, y nunca sustitutiva del papel que le corresponde a la justicia estatal y a los jueces. Pare-ce razonable recordar y reivindicar que, cuando hablamos de justicia,

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multipuertas, en varios países de la región, entre ellos, Argentina; y por otro, de las Casas de Justicia, sistema que integra en un mismo espacio a varios mecanismos o métodos de solución de conflic-tos. Lo anterior, por cierto, no debe desdeñar el rol que debe cumplir, especialmente en sede civil y co-mercial, el arbitraje, que en nues-tro país también está siendo objeto de un proceso de estudio y actua-lización a través de proyectos de ley aún pendientes.

6. Si de verdad se quiere que estos mecanismos, en especial la me-diación, avancen en una conso-lidación sin imposiciones que no encajan con su naturaleza, la cla-ve está en la profesionalización y especialización. Tampoco se debe olvidar la importancia de la aseso-ría letrada. Dependiendo del área, debiera contemplarse establecer la regla de la asistencia letrada obligatoria para, por un lado, for-talecer la regularidad del proce-dimiento, y por otro, asegurar el asesoramiento jurídico y el consen-timiento informado. El camino a re-correr debería partir por apostar y fomentar una mayor presencia por parte de abogados y jueces en el proceso selectivo del mecanismo adecuado a cada caso.

7. Finalmente, debe evitarse por par-te de la doctrina y, sobre todo, por parte del legislador, el peligro del reduccionismo de los mecanismos alternativos a una pura visión eco-nomicista, ligada a la desconges-tión de los tribunales y el ahorro de recursos para el Estado. Ade-más del otro, debe entenderse que estos mecanismos alternati-vos constituyen una pieza clave en los sistemas de justicia que se han instalado, pero nunca pueden ser considerados una excusa para reducir el rol que debe cumplir la justica pública, cuyo abandono termine forzando a los ciudadanos

un recurso abierto a quien desee aprovecharlo, de forma que se be-neficie de sus ventajas (menos cos-tosos, más rápidos, más informales, etc.), pero no deben imponerse a los ciudadanos. En otras palabras, los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC) son simplemente una alternativa al derecho humano esencial de ac-ceder a la justicia y contar con el debido proceso legal.

4. La justicia pública y los MARC de-tentan dimensiones complemen-tarias, y cada una apunta a servir a determinadas controversias. No es factible pretender hacer apli-cable la fórmula de los mecanis-mos alternativos a toda clase de controversias, más bien, la justicia pública y las alternativas deben actuar en niveles distintos. Dicho en otras palabras, se puede avan-zar de la alternatividad a la com-plementariedad, sobre la base de entender que este complemento resulta más adecuado ante deter-minadas controversias (entre otros, conflictos entre vecinos, de familia o de consumidores), por la econo-mía, flexibilidad (esta permite que las especificidades del caso sean mejor atendidas), confidenciali-dad o informalidad que ofrecen a sus protagonistas.

5. Con todo, es impostergable con-siderar en la reforma, entorno al sistema de justicia civil, un diseño único institucional que allane los canales de diálogo y retroalimen-tación entre sí. Nos parece que avanzar hacia la generación de una oferta institucional que pro-venga del Estado (cuando co-rresponda), de manera que se reste protagonismo a un modelo fallido de licitación, daría un giro positivo en la valoración y funcio-namiento de estos mecanismos. De acuerdo con efectos, parece muy importante considerar, por un lado, la experiencia de los sistemas

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recho Procesal Iberoamericana, 2-3, 303-333.

Berizonce, R. (1999). Derecho Procesal Ci-vil actual. Buenos Aires, Argentina: Ed. Abeledo–Perrot.

Caballol, L. (1993). La ejecución provisio-nal en el proceso civil. Barcelona: Espa-ña: Ed. Bosch.

Calderón, M. P. (1996). Breves considera-ciones sobre el recurso de apelación y el criterio de doble grado de jurisdic-ción. Revista de Derecho Procesal, 3, 559-583.

Calderón, M.P. (2004). El proceso civil y su estructuración en dos instancias. Problemática que plantea. En: Libro homenaje al profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, Tomo. I. Madrid, España: Mi-nisterio de Justicia. Centro de Estudios Jurídicos.

Cappelletti, M. (1972). La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Buenos Ai-res, Argentina: EJEA.

Cappelletti, M. (1974). Proceso, ideologías y sociedad. Buenos Aires, Argentina: EJEA.

Carnelutti, F. (1992). La prova civile. Parte generale: Il concetto giuridico della prova. Milán, Italia: Giuffré Editore.

Carnelutti, F. (2004). Cómo se hace un pro-ceso (4ª reimpresión de la 2ª ed.). Bo-gotá, Colombia, Ed. Temis.

Carpi, F. (1979). La provvisoria esecutorie-tà della sentenza. Milán, Italia: Giuffré Editore)

Carpi, F. y Ortells, M. (2008). Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente. Valencia, España: Universidad de Va-lencia.

Corte Interamericana de Derechos Hu-manos (2004). Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Recupera-do desde: http://www.corteidh.or.cr/

a conformarse con las alternativas que se tornan en inevitables. La clave, como siempre, estará en lograr un vínculo complementario armónico, el cual no subestime los valores detrás del proceso judicial y la justicia pública; pero que no desprecie el aporte, de las fórmu-las de cooperación presentes en los MASC. Los mecanismos a los que hemos destinado estas líneas deben cumplir ese rol complemen-tario, a propósito de la reforma a la justicia civil chilena. De esta mane-ra, no se trata de opciones contra-dictorias, antagónicas o enfrenta-das, sino que simplemente hay vías distintas, cada cual, con sus ven-tajas o inconvenientes, pero que pueden perfectamente entrar en juego de forma complementarias.

Nota

Los interesados en nuestro tema pueden consultar las siguientes referencias:

Allorio, E. (1979). Sul doppio grado del pro-ceso civile. En Studi in onore di Enrico Tulio L., Tomo III. (pp.1083-1812). Milán, Italia: Giuffré Editore.

Alvarado-Velloso, A. (2003). El debido proceso de la garantía constitucional. Buenos Aires, Argentina: Ed. Zeus.

Andres- Ibañez, P. (2003). Sobre el valor de la inmediación: una aproximación críti-ca. Jueces para la Democracia. Infor-mación y debate, 46, 57-66.

Andres-Ibañez, P. (2007). Sobre prueba y motivación. Jueces para la Democra-cia. Información y debate, 59, 80-94.

Armenta, T. (2000): La ejecución provisio-nal. Madrid, España: Ed. La Ley.

Banacloche, J. (2000). Las líneas generales de la nueva Ley de Enjuiciamiento Ci-vil. Tribunales de Justicia. Revista espa-ñola de derecho procesal, 1, 3-14.

Baur, F. (1973). Liberalización y socializa-ción del proceso civil. Revista de De-

61



Ferrajoli, L. (1996). Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia. Revista Nueva Doctrina Penal, 1996-B, 445-456.

Gómez Colomer, J. (2000): Principios y ca-racterísticas esenciales del nuevo pro-ceso civil (Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Revista Gene-ral de Derecho, LVI ,675), 14.455-14.482.

Gómez Colomer. (2003). La grabación del sonido y de la imagen en los juicios ci-viles: del juez lector al juez espectador. Jueces para la Democracia. Informa-ción y debate, 48, 81-87.

González, M. (2004). El derecho al recurso en el Pacto de San José de Costa Rica. Bogotá, Colombia: Editora Lerner.

Gozaíni, O. (2002). Problemas actuales del Derecho procesal: garantismo vs acti-vismo judicial. México, Fundap.

Lorca, A. (2007). La garantía de la oralidad en la exigencia de tutela judicial efec-tiva civil. Revista vasca de Derecho procesal y Arbitraje, 19, 3, 355-358.

Martín, C. (2007). La oralidad y la segunda instancia civil. En Carpi, F. Y M. Ortells (Eds.), Oralidad y escritura en un pro-ceso civil eficiente (Tomo I) Valencia, España: Universidad de Valencia.

Meneses, C. (2009). La reforma procesal civil en Chile: Observaciones críticas sobre la organización del primer nivel jurisdiccional. En Carrasco Poblete, J. (Ed.), La reforma procesal civil en Chi-le: Análisis crítico del Anteproyecto de CPC. Chile, Universidad de los Andes: Cuadernos de Extensión Jurídica, N° 16.

Ministerio de Justicia (2012). Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un proyecto de ley que establece el nuevo Código Procesal Civil (Nº 432-359, 12 de marzo de 2012). Recuperado desde: http://rpc.minjus-ticia.gob.cl/media/2013/04/Proyecto-de-Ley-de-Nuevo-Codigo-Procesal-Civil.pdf

Montero- Aroca, J. (1982): Análisis crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su

docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf

Cortéz, G. (2006). El recurso de nulidad: doctrina y jurisprudencia. Santiago, Chile: Ed. Lexis Nexis.

De la Oliva, A. (1997). El derecho a los re-cursos. Los problemas de la única ins-tancia. Tribunales de Justicia. Revista española de derecho procesal, 10, 973-982.

De la Oliva, A. (2003). Verificación de los criterios esenciales de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en sus prime-ros meses de vigencia. En: Gómez, J. (Eds.), La aplicación práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000. Ma-drid, España: Ed. Tirant lo Blanch.

De la Oliva Santos, A.; Díez–Picazo Gimé-nez, I.; y J. Vegas- Torres (1999): Dere-cho procesal. Introducción. Madrid, España: Ed. Centro de Estudios Ramón Areces.

De la Oliva- Santos, A, y I. Díez-Picazo Gi-ménez (2003). Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración (2ª ed.). Madrid, España: Ed. Centro de Estudios Ramón Areces.

De la Oliva- Santos, A. y D. Palomo Vélez (coordinadores) (2007). Proceso civil: hacia una nueva justicia civil. Santiago, Chile: Ed. Jurídica de Chile.

De las Heras- García, M. (2002). Conside-raciones relativas al principio de inme-diación en la LEC/200. Revista del Po-der Judicial, 65, 169-204.

Duce, M.; Marín, F.; y C. Riego (2008). Re-forma a los procesos civiles orales: con-sideraciones desde el debido proceso y calidad de la información. En Cabe-zón, A. (Ed.), Justicia Civil: perspectivas para una reforma en América Latina. Santiago, Chile: CEJA.

Etxeberría- Guridi, J. (2003). Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC. Madrid, España: Ed. Tirant Mono-grafías.

62



Taruffo, M. y D. Ramírez Carvajal (2009). Conocimiento, prueba, pretensión y oralidad. Lima, Perú: Ara editores.

Referencias

Corte Interamericana de Derechos Hu-manos (2004): Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf

Ministerio de Justicia (2012): Mensaje de S.E. el Presidente de la República con el que inicia un proyecto de ley que es-tablece el nuevo Código Procesal Civil (Nº 432-359, 12 de marzo de 2012). Dis-ponible en: http://rpc.minjusticia.gob.cl/media/2013/04/Proyecto-de-Ley-de-Nuevo-Codigo-Procesal-Civil.pdf

Ordenanza Procesal Civil Austriaca (1895).

Taruffo, M. (2009). Páginas sobre Justicia civil. Barcelona, España: Ed. Marcial Pons.


centenario. (Madrid, España: Ed. Civi-tas.

Montero- Aroca, J. (2001). Los principios políticos de la Nueva Ley de Enjuicia-miento Civil. Los poderes del Juez y la oralidad. Madrid, España: Ed. Tirant lo Blanch.

Montero-Aroca, J. (2002). La prueba en el Proceso Civil, (3ª ed.). Madrid, España: Ed. Civitas.

Montero-Aroca, J. (2006). Proceso civil e ideología. Madrid, España: Ed. Tirant lo Blanch.

Nieva- Fenoll, J. (2008). The Disaventages of Orality”. En Carpi, Y M. Ortells, (Eds.), Oralidad y escritura en un proceso ci-vil eficiente, Tomo II. Valencia, España: Universidad de Valencia.

Núñez, R. (2008). El sistema de recursos procesales en el ámbito civil en un Es-tado democrático deliberativo. Revis-ta Ius et Praxis, 14,1), 199-223.

Palomo- Vélez, D. (2008). La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo español. Santiago, Chile: Ed. Librotecnia.

Palomo-Vélez (2010). Reforma procesal ci-vil: oralidad y poderes del juez. Santia-go, Chile: Ed. Abeledo Perrot.

Parra- Quijano, J. (2004). Racionalidad e ideología en las pruebas de oficio. Bo-gotá, Colombia: Ed. Temis.

Pereira, S. (coordinador). (2011). Moderni-zación de la Justicia civil. Montevideo, Uruguay: Universidad de Montevideo.

Picó i Junoy, J. (2007). El juez y la prueba. Barcelona, España: Ed. Bosch.

Picó i Junoy J. y X. Abel i Lluch (2003). Los poderes del juez civil en materia pro-batoria. Barcelona, España: Ed. Bosch.

Picó i Junoy J. y X. Abel i Lluch (2005): Pro-blemas actuales de la prueba civil. Bar-celona, España: Ed. Bosch.

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Resumen Abstract

(2017). Gaudeamus, 9(1). pp. 63-78

Costa Rica during several decades has been generally undergoing a series of re-forms on its procedural regulations. First of all, it initiated reforming the Criminal Proce-dural Code. Afterwards, the Administrative Litigious Procedure was also reformed. La-tely, the Labor Procedural Reform was ca-rried on and it will be valid from 2017 herei-nafter. The Civil Procedural Code was also reformed to be valid from October, 2018 hereinafter. In a near future, the Family Pro-cedural Law and the Agrarian Law would be reformed. The last mentioned ones are at the Legislative Agenda. This reform will incorporate many points, but there is an outstanding one: the orality as a methodo-logy to debate a case’s controversial po-sitions. As we said, the Civil Procedural Subject is not out of this reform. The Litigant Lawyers, the Parties, and the Judges must learn to practice Law at the oral audien-ces. Therefore, the Law Departments and Law Schools must be prepared to train this level of Lawyers and Judges. The present article proposes a rough explanation of what we commented. At the same time, it tries to expose an academic proposal.

Costa Rica, A lo largo de varias déca-das, Costa Rica ha venido experimentan-do una serie de reformas en su normativa procesal a nivel general; primero, inició con la reforma al Código Procesal Penal; luego, con la reforma procesal conten-cioso administrativo; recientemente, con la reforma procesal laboral, la cual estará vigente a partir del año 2017; la reforma al Código Procesal Civil, la cual entrará en vigencia en octubre de 2018 y, para el futuro cercano, las reformas en derecho procesal de familia y el derecho agrario. Estas últimas se encuentran en la corrien-te legislativa. Son muchos los nuevos ele-mentos que incorpora esta reforma, pero sobresale uno: la oralidad, como meto-dología para debatir las posiciones con-troversiales de un caso. Como dijimos, la materia procesal civil no escapa a esta re-forma, los abogados litigantes, las partes y los jueces debemos aprender a ejercer el derecho en las audiencias orales, por lo cual, las facultades y escuelas de Dere-cho deben prepararse para formar a este perfil de abogados y de jueces. El presen-te artículo propone hacer una explicación somera de lo anterior, asimismo, busca ex-poner una propuesta académica.

Jorge León Vargas*[email protected]

The Process by Oral Audiences at the Costa Rican Civil Procedural Law Reform: Changing the Paradigm within Teaching and Learning

EL PROCESO POR AUDIENCIAS ORALES EN LA REFORMA DEL DERE-

CHO PROCESAL CIVIL COSTARRICENSE: CAMBIO DE PARADIGMA

EN LA ENSEÑANZA-APRENDIZAJE

*Director de la Escuela de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica, abogado.

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León Vargas, Jorge (2017). El proceso por audiencias orales en la reforma del derecho procesal civil

costarricense. Gaudeamus,9(1), pp. 63-78

Palabras Clave

Audiencia oral, Proceso por audiencias, Oralidad, Oratoria, Litigantes, Juez, Partes, Alegatos, Contestación, Contrademan-da, Interrogatorio, Contrainterrogatorio, Argumentación, Razonamiento, Lógica.

Keywords

Oral Audience, Process, Oratory, Litigant Lawyers, Judges, Parties, Allegations, An-swer, Counterclaim, Interrogation, Cross-Examination, Argumentation, Reasoning, Logic.

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El Derecho Procesal Civil costarricense: breve recorrido histórico

Antes de la independencia, nuestro país, en materia de derecho sustantivo y adjetivo, se rigió por el Fuero del Juzgo del año 693 y las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio del año 1263, principalmente, la Partida III, pues fue la que desarrolló el tema procesal, muy pa-recida al procedimiento romano, y poco a poco desplazo al derecho popular e instauro un derecho procesal escrito, académico y romano. En términos generales, el Fuero Real y Leyes Nuevas del año 1265, las Ordenanzas Reales de Castilla del año 1485, la Recopila-ción de Indias del año 1680, la Novísima Recopilación del año 1805 y los autos Acordados de 1745, -todas las fuentes del derecho procesal de influencia española en Latinoamérica y, por supuesto en Costa Rica-, se desarrollaron con el predominio de los procesos escritos, jueces restringidos por la misma legislación y basados en con un sistema de impugnación muy amplio, lo cual hacía el proceso lento.

Asimismo, puede decirse que el primer compendio de leyes relacionadas con el pro-ceso civil en Costa Rica fue el Código General de la República de Costa Rica o, como se le conoce también, Código General de Carrillo 1841, promulgado el 30 de julio de 1841 y uno de los primeros códigos publicados en América Latina. Antes de este código, no se conoce un texto propio promulgado durante los veintidós años de vida independiente de nuestro país. Durante esos años, Costa Rica se rigió por normas procesales propias de la colonia española.

El Código General de la República de Costa Rica se componía de tres libros: Civil, Penal, Procesal. La parte procesal se componía por tres libros y 1390 artículos. El historiador Sáenz Carbonel (2011, p.196) nos indica que “en cuanto a la parte procesal, resulta interesante, resaltar que contaba con juicios verbales, tanto en materia civil como penal”.

Cuarenta y un años después, precisamente el 28 de agosto de 1882, se forma una comisión para elaborar el código civil y el código de procedimientos civiles, formada por don Asención Esquivel Ibarra, Bernardo Soto Alfaro, Ricardo Jiménez Oreamuno, Cleto González Víquez y don Alberto Brenes Córdoba. El producto de este acuerdo fue el Código de Procedimientos Civiles de 1888, el cual representó un esfuerzo intelectual, extraordinario, prueba de esto es que dicho código tendría una vigencia de más de cien años.

En los años cincuenta del siglo XX, se comienza a hablar de la necesidad de reformar el Código de Procedimientos Civiles de 1888, debido a que se estaba volviendo inoperante y no estaba respondiendo a los preceptos de justicia pronta y cumplida. Además, era difícil responder a los principios de economía procesal y concentración de los procesos más modernos que la corriente procesalista internacional proponía. Dicho código se componía de cuatro libros sin una estructura lógica y sistemática entre sí, de manera que se nota, desde esa fecha, que adolecía de trámites innecesarios, posibilidad muy abierta para recurrir, plazos muy largos y terminología superada. En los años 1933 y 1937, se hacen reformas al Código de Procedimientos Civiles de 1988, sin embargo, ya para los años ochenta del siglo XX, el Código de Procedimientos Civiles resultaba anacrónico.

De manera muy general, el Código Procesal Civil de 1989 está constituido de cuatro libros, y se dedica el primero a los aspectos más generales, como jurisdicción, competencia, incompetencia, conflictos, competencia internacional, impedimentos, recusaciones, excusas, poderes y deberes de juzgador, las partes, defensores, pretensiones, actos procesales, su forma, plazos, audiencias, comparecencias, resoluciones, notificaciones, suplicatorios, exhortos, mandamientos, actividad procesal defectuosa y rectificación del vicio, inactividad de las partes, formas anormales de terminar el proceso, repercusión económica de la actividad, medidas cautelares y pruebas anticipadas.

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de las partes van y vienen con sus respectivas resoluciones, verbigracia los escritos de demanda, contestación de esta contrademanda, réplica, ampliación de la demanda, incidentes previos a la conciliación y evacuación de pruebas, recursos de revocatoria de los autos, apelación de ciertos autos, incidentes de nulidad de actas de evacuación de prueba, incidentes de nulidad de actuaciones, alegato de conclusiones, solicitud de pruebas para mejor resolver, dictado de la sentencia, recurso de apelación y fase recursiva de la sentencia. Todo lo anterior provoca que se alargue muchísimo el plazo del proceso, aun el mismo proceso sumario.

Se dijo que el espíritu de los redactores del Código Procesal Civil de 1989 fue inno-var, con base en el principio de celeridad y economía procesal, pero el tiempo ha dicho que no se logró, precisamente, por el diseño de base del proceso escrito que se ha venido utilizando durante siglos, en específico, desde la edad media, con ex-cepción, por supuesto, del modelo proce-sal alemán y austriaco de finales del siglo antepasado.

La necesidad de reformar el Código Procesal Civil de 1989 se ha visto, inclusive, desde finales de los años noventa del siglo XX. Prueba de lo anterior recae en el infor-me presentado por el Magistrado Ricardo Zeledón Zeledón, en el año de 1998, por encargo de la Corte Suprema de Justicia y denominado Por un Código General del Proceso, en el cual se establecían las ba-ses para aplicar la oralidad a los procesos civiles, laborales, de familia y agrarios.

El primero de diciembre del 2015, el plenario de La Asamblea Legislativa de Costa Rica aprobó en segundo debate el proyecto de ley número 9342 Código Pro-cesal Civil, ratificado en febrero de 2016, publicado el 8 de abril de 2016 en el diario oficial del estado costarricense La Gaceta número 68-2016, el cual comenzará a regir treinta meses después de su publicación, o sea, en el mes de octubre de 2018.

El nuevo Código Procesal Civil y está compuesto de solo dos libros, el primero

El segundo libro se dedica a los procesos de conocimiento, son el ordinario, abreviado, sumario, el de impugnación de resoluciones.

El libro tercero, aunque ahora se encuentra la mayoría su derogado por la Ley de Cobro Judicial, trata de los procesos de ejecución como los hipotecarios, prendarios, ejecución de sentencia, de laudos extranjeros, concursos de acreedores.

El libro cuarto trata la actividad judicial no contenciosa, dentro de la cual, destacan las oposiciones al matrimonio, entre otras, divorcio y separación por mutuo consentimiento, tutela y curatela, ausencia por muerte presunta, enajenación de bienes de menores e incapaces, deslinde y amojonamiento, consignación y sucesiones.

La idea central del Código Procesal Civil de 1989, ha sido el proceso. El procedimiento pasa a un segundo plano y se utiliza como expresión netamente práctica, o sea como el trámite propio de cada proceso. Asimismo, se modifica la estructura de forma tal que corresponda a lo que en la vida real ocurre. Ahora bien, los principios fundamentales que inspiraron la redacción de este código, fueron: los de celeridad y el de economía procesal, principios que emanan del propio artículo cuarenta y uno de la Constitución Política de Costa Rica, por ejemplo con el instituto del impulso procesal, simplificación del procedimiento, preclusión, motivación del recurso de revocatoria, limitación del número de apelaciones, interrogatorios orales en prueba de declaración de parte, confesional y testimonial, la sucesión extrajudicial ante notario público. Se regula la pretensión y no la acción, se admiten nuevos medios de prueba en especial como respuesta al avance tecnológico en la evacuación de la prueba.

Sin embargo, el Código Procesal Civil de 1989 regula un proceso eminentemente escrito, barroco, al estilo de los procesos inquisitivos, en el cual el caso se encuentra en el expediente y, por lo tanto, escritos

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mente se ha utilizado en nuestra jurisdic-ción. Todos los procesos tendrán al menos una audiencia oral, con excepción del proceso ordinario, el cual se tramitará en dos audiencias, una preliminar y una com-plementaria, esta última si es necesaria.

Con el nuevo Código Procesal Civil, pareciera ser que los administrados, los usuarios, los ciudadanos no tendrán que esperar años para que se les resuelva su caso, se podrán utilizar todos los medios tecnológicos a disposición para actuar ante los Tribunales de Justicia, se limitan las posibilidades, el momento y el núme-ro de impugnaciones, con el fin de lograr que los litigantes no tengan la posibilidad de dilatar el proceso; además, se estable-cen reglas claras y sencillas que permiten ver cuál es el juzgado competente, por lo cual, no se perderá el tiempo, como se hacía, en determinar la competencia de una autoridad jurisdiccional.

Uno de los aspectos más importantes, se debe a que como se acorta mucho el tiempo del proceso, el juez, en virtud del principio de identidad física del juez, debe conocer el conflicto desde el inicio hasta el dictado de su sentencia e, incluso, des-pués, precisamente en la etapa de eje-cución de la sentencia. Esto quiere decir que la sentencia será dictada por un juz-gador que tendrá conocimiento de todo el proceso, eso le ayudará mucho en las audiencias orales, frente a las partes y, por lógica, las sentencias deberán ser ejecu-tadas con mayor brevedad, porque en el momento en que se dicta la sentencia oral, el tribunal debe disponer todo lo ne-cesario para la ejecución.

En fin, del estudio del nuevo Código Procesal Civil, se puede ver que son bas-tantes los cambios cuyo objetivo será re-ducir la mora judicial, de forma que se concentren y reduzcan los actos procesa-les, y se aproveche la tecnología de que dispone el Poder Judicial. Sin embargo, el cambio que resalta es el diseño del proce-so, porque este pasa de ser enteramente escrito a uno en que se combinan, de ma-nera funcional, actos procesales escritos y orales, y concentra la mayor cantidad de

se refiere a las Normas aplicables a todos los procesos. Destacan en este primer li-bro, entre otros, institutos como el ámbi-to de aplicación y principios, sujetos pro-cesales, competencia, incompetencia, conflictos de competencia, competencia internacional, competencia subjetiva, partes y pretensión, actividad procesal, actos procesales, actos de parte, actos del tribunal, actuaciones, forma, plazos, actividad defectuosa y subsanación, ac-tos de alegación y proposición, prueba, audiencias orales, formas extraordinarias de conclusión del proceso, resoluciones judiciales, medios de impugnación, reper-cusión económica de la actividad proce-sal y tutela cautelar.

El segundo libro se denomina Procesos. En este, destacan los procesos de conoci-miento, dentro de él, el proceso ordinario y el proceso complementario. Asimismo, dentro del segundo, resultan relevantes: el proceso sumario de desahucio, reajuste del precio del arrendamiento, interdictos posesorios, sumario de suspensión de obra nueva, sumario de derribo, sumario de jactancia. Se regula el proceso monitorio y, dentro de este, los procesos monitorios cobratorios y arrendaticios. Después, se regula el proceso incidental, el proceso sucesorio, el proceso de ejecución, pro-ceso de ejecución provisional, tercerías, proceso no contencioso.

Un camino de más de diecisiete años en el cual juristas de la talla de los doc-tores Ricardo Zeledón, Olman Arguedas, Sergio Artavia, y magistrados como Ro-drigo Montenegro, Orlando Aguirre, Luis Guillermo Rivas han colaborado en la implementación de contenido y articula-ción. Inicialmente, se pensó en un Código Procesal General, pero las jurisdicciones laborales, de familia y agraria decidieron tomar caminos separados y crear sus pro-pias reformas procesales.

Al igual que su homólogo anterior, el nuevo Código Procesal Civil de 2018, pro-cura mejorar la celeridad y eficiencia de los procedimientos comerciales y civiles, y adopta un proceso predominante oral, en lugar del sistema escrito que tradicional-

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ca, las partes presentan su caso, dialogan, discuten para que el juez pueda descubrir la verdad mediante la exposición y con-frontación de razonamientos y argumen-taciones contrarios entre sí.

El nuevo Código Procesal Civil contem-pla el principio de buena fe, el cual quiere decir que las partes litigantes deben ac-tuar con un absoluto deber de lealtad, con transparencia, con respeto, con pro-bidad; en definitiva, quiere decir, poner las cartas sobre la mesa. El juez o el órgano jurisdiccional, por su parte, precisa de es-tar presto a detectar y a impedir el fraude procesal, las estrategias de los litigantes para demorar indebidamente el proceso y las estrategias desleales.

Dentro del nuevo Código Procesal Ci-vil, el proceso ordinario contempla dos au-diencias: una preliminar o preparatoria y otra complementaria. La primera, según Artavia y Picado (2016, p.455), “tiene por finalidad discutir y resolver en un solo acto incidentes, excepciones previas, recursos interlocutorios, gestiones de cualquier na-turaleza, nulidades, conciliación y cual-quier otro aspecto procesal”; lo anterior lo reafirma también el artículo 102.3 del nuevo Código Procesal Civil. La segun-da audiencia, la complementaria, según el artículo 102.5 del mismo cuerpo legal, se cumplirá la práctica de la prueba, las conclusiones de las partes, la deliberación y el dictado de la sentencia.

Los procesos sumarios y monitorios sola-mente tendrán una audiencia, en la cual, como indican Artavia y Picado (2016, p.458):

…se debe discutir y resolver cual-quier cuestión previa, como: sa-neamiento del proceso, fijación del objeto, aclaración de pretensiones, resolución de gestiones interlocu-torias, réplica de excepciones pro-cesales y materiales, resolución de excepciones procesales, tentativa de conciliación, admisión y rechazo de prueba, sanear el proceso, eva-cuación de prueba, las conclusio-nes orales de inmediato y el dictado de la sentencia, o al menos la par-

actos en estas últimos, donde la inmedia-tez entre los juzgadores y los demás sujetos del proceso resultan de vital importan-cia; la comunicación debe ser expedita, ágil, sencilla, respetuosa, elocuente. Las audiencias orales no serán transcritas por escrito, sino grabadas, de manera que se pueda utilizar la tecnología disponible y la tecnología futura sin necesidad de refor-ma de la normativa procesal.

La nueva normativa introduce el de-ber de colaboración de las partes en la actividad probatoria, regula el interroga-torio directo, admite las pericias privadas, prevé la exposición de las pericias y sus cuestionamientos en las audiencias ora-les. Además, las sentencias serán dictadas oralmente, aunque, para no dificultar el derecho de impugnación, el contenido integral de las sentencias debe consignar-se por escrito.

El proceso por audiencias en materia procesal civil

Quirós-Camacho (2008, p.35), estable-ce que una audiencia oral consiste en “el foro en el cual se comunican las partes y el juez”. De acuerdo con la autora, debe recordarse que la audiencia oral confor-ma una metodología destinada a que el juez pueda resolver con información de calidad, mediante el contradictorio. Las partes de manera verbal y lo más clara-mente posible, presentan sus argumentos y peticiones; y seguidamente, el juez debe de resolver de inmediato de manera oral.

Se ha establecido y se ha llegado al consenso de que el principio de informa-lidad debe imperar en la audiencia oral, sin embargo, esta no debe convertirse en una reunión social, ya que es un acto pro-cesal serio, en el asiste el presentante del Estado, en su función de administrador de justicia.

Primero que todo el juez, necesita comprender el pasado, es decir los he-chos. Luego de esto, requiere tener claros los argumentos, pretensiones de las partes y su fundamentación jurídica y jurispru-dencial. Por lo tanto, en la audiencia oral, de manera dialéctica, retórica y estratégi-

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Elementos a tomar en cuenta para la práctica jurídica mediante audiencias

orales

Los sujetos en las audiencias orales

El litigante

En concordancia con la jurista Quirós (2008), el litigante, como peticionario, debe realizar toda la preparación del caso, antes de la audiencia oral de forma que siga una metodología, una línea es-tratégica, la cual se conoce como la Teo-ría del Caso. Así pues, requiere revisar la información, los elementos de prueba, los argumentos; preparar documentos para la eventual audiencia oral, redactar la de-manda en la cual de manera cronológica describa los hechos, casi cual novelista o cuentista, le dibuje el juez el cuadro fácti-co, le explique los argumentos de fondo y de forma, todo esto de manera asertiva, clara, precisa y completa. Además, debe hacer la calificación jurídica que, según su opinión, merecen los hechos, todo esto para que el juez tenga muy clara y con-creta la decisión jurisdiccional que se re-quiere. Si su contraparte contrademan-da o contra argumenta, el peticionario o actor debe estar también preparado para los elementos de carácter sorpresivo o inesperados, para contestar incidentes y rebatir incidentes.

El litigante, como contraparte, debe responder en forma concreta y contun-dente los argumentos del peticionario antes de la audiencia oral, de modo que entregue al juez nuevos elementos de im-portancia, y detecte puntos débiles o de discrepancia de los argumentos del pe-ticionario, y sustente sus argumentos con pruebas. Durante las audiencias orales, la responsabilidad del litigante peticionario o el actor y litigante contraparte radica en aportar la mayor cantidad y calidad de información al juez, para que este pueda tomar una decisión que favorezca a sus representados.

El juez

Es el representante del Estado, a quien se le ha delegado la jurisdicción, la cual,

te dispositiva y en un plazo corto la sentencia documento, finalmente la interposición oral de los recursos a las resoluciones dictadas oralmente…

Lo anterior se reafirma en los artículos 103.3 y 110.4 del nuevo Código Procesal Civil. El primero regula la audiencia oral en el proceso sumario y, el segundo, en el proceso monitorio, el cual indica que la audiencia se regirá por las disposiciones establecidas en el proceso sumario.

El estimable lector puede ya perca-tarse de que, en dos audiencias, para el caso de los procesos ordinarios, o en una sola, para los demás procesos, se debe hacer aquello que en el modelo procesal tradicional escrito se hacía en uno o varios años. Montero Aroca, en la presentación del libro de Picado y Calderón (2015, p. 24), se indica que “Durante siglos la creen-cia en la seguridad jurídica y la descon-fianza frente a los jueces inicuos, llevó a que los procesos, tanto civiles como pe-nales fueran escritos”.

Además de las audiencias orales des-critas anteriormente y de acuerdo con la revisión del nuevo Código Procesal Civil.

Podemos encontrar otras audiencias orales en el proceso incidental, según el 113.1 y 113.2, en el proceso sucesorio, se-gún el artículo 123. Este indica que, para la resolución de cualquier oposición que se formule, que no tenga un trámite se-ñalado, se seguirá el procedimiento inci-dental, a través de una audiencia oral, como consecuencia de la oposición en la ejecución provisional de las sentencias de condena no dinerarias, del artículo 143, o de la oposición formulada en los procesos de ejecución hipotecaria y prendaria del 168, o cuando se formulan Tercerías, cuyo procedimiento regulado en el 173, indica que se realiza igual que un incidente.

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dicha información de manera sistemáti-ca y completa, identificar los hechos, las normas y la jurisprudencia de fundamen-to, identificar el elenco probatorio y, con todo esto, estudiar la factibilidad jurídica del caso, su futuro, sus posibilidades, la legalidad y la justicia de este, para luego trazar la estrategia, la línea a seguir. Es cierto, como apunta Quirós (2008, p. 47), que “hay casos en los que conforme avanza el proceso, es posible que los re-sultados del análisis varíen”, pero hasta cir-cunstancia se debe contemplar.

El manejo de la prueba

Los litigantes deben ser muy cuidado-sos en el manejo que hagan de las prue-bas en las etapas previas a las audiencias orales, porque eso podría ocasionar ade-lantamientos no deseados y puede pro-vocar que pruebas testimoniales luego no sean declarados en las audiencias. Todo aquello que se haga antes de las audien-cias orales precisa de ser meramente de exposición escrita de los hechos y de los argumentos preliminares, los cuales pue-den ser ampliados en el debate de la au-diencia oral.

A diferencia de la materia penal, el juez civil, por el principio de identidad del juez, sí puede considerar la información que los litigantes hayan descollado de manera previa a la audiencia oral. Por supuesto, el juez civil debe enfatizar en las discusiones de manera dialéctica en el debate de la audiencia oral, porque, de lo contrario, como dice Quirós (2008, p.54), “estaría desnaturalizando el sistema lo que hace que la audiencia pierda rele-vancia y se transforme en un mero trámite sin sentido…”. Se describen las oportuni-dades o audiencias previas a las audien-cias orales en materia procesal civil, por lo tanto, el rol en estas por parte de los liti-gantes debe ser meramente expositivo y argumentativo.

El interrogatorio y contrainterrogatorio

El interrogatorio

De acuerdo con Solórzano-Sánchez (2011), el interrogatorio y contrainterroga-

como dice Arguedas (2000, p.21), es “el poder deber de dirimir conflictos, de ad-ministrar la justicia...”. El juez conducirá o dirigirá el debate y tomará la decisión co-rrespondiente, quiere decir la sentencia. Antes de esta y durante el intervalo del proceso, resolverá los incidentes presenta-dos por los litigantes, de forma que cuide de darle el espacio necesario a las partes y respete el principio de igualdad. Ade-más, otras de sus responsabilidades son: no convertirse en protagonista de la au-diencia, emplear lenguaje sencillo; man-tener el orden y la disciplina; administrar la audiencia, para que se desarrolle en un tiempo razonable, lo más rápido que se pueda y de manera continua; velar siem-pre por la garantía del debido proceso; velar por el cumplimiento de la agenda del tribunal; resguardar el carácter públi-co de la audiencia y resolver de manera inmediata cuando ello sea posible, de manera fundamentada.

De acuerdo con Quiros-Camacho (2008), quien sigue a Lorenzo (2006) en su Conferencia sobre Dirección de Au-diencias, indica que el juez es el director de la audiencia, por ende, debe de equi-librar las tres C, o sea, la comodidad, la calidad y el control. La comodidad im-plica preparar todo el escenario, desde el punto de vista de medios, tecnología, mobiliario, locación etc., para que las partes puedan estar tranquilas y puedan realizar bien su trabajo. La calidad tiene que ver con dirigir bien, conceder y limitar a las partes en el uso de la palabra y corregir sus intervenciones. No es que el juez deba ser un déspota autoritario, sino que perfectamente puede imponer el orden y el respeto, como lo indica Quirós citando a Lorenzo: con amable firmeza, afable, respetuoso, escuchando a las partes, pero, cuando deba resolver algo, debe mantenerse muy firme.

La teoría del caso

Preparar el caso, desde la fase de in-vestigación, desde la etapa inicial, signifi-ca construir una visión jurídica a partir de informaciones que las partes, los testigos, los documentos pueden brindar, evaluar

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vio a la audiencia oral: el testigo idóneo, el testigo susceptible de tacha, el testigo técnico calificado, el testigo común, el testigo presencial, el testigo de oídas, el testigo negativo.

A los testigos se les puede hacer prime-ro preguntas de acreditación, seguido de preguntas de Introducción; después, pre-guntas para obtener información de los hechos, del cuadro fáctico, es decir, pre-guntas abiertas, cerradas, de transición, para finalizar atendiendo el contrainte-rrogatorio. Solórzano (2011, p.147), indica que en el interrogatorio están prohibidas las preguntas capciosas, sugestivas o im-pertinentes; porque hay que proteger al testigo, “fuente primaria de información, de maniobras prohibidas que realizan al-gunos y algunas litigantes”.

El contrainterrogatorio

El contrainterrogatorio otorga la posibi-lidad de someter a escrutinio el testimonio ofrecido por la otra parte, por medio tam-bién de preguntas, pero realizadas con otra metodología, porque se busca valo-rar la credibilidad, por eso se permiten las preguntas subjetivas; o sea, una respuesta afirmativa.

Se establece como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. Se elimina la opción de una respuesta diferente a la que se de-sea obtener. No se pregunta sobre deter-minados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una conse-cuencia necesaria de los hechos previa-mente afirmados, de manera que siguiera el asentimiento como única respuesta ra-cional.

El modelo de enseñanza en la materia procesal civil

Costa Rica requiere de abogados y abogadas con un perfil diferente, que sean críticos, transformadores, que no solo reproduzcan ideas y valores, como se ha hecho prácticamente desde el medioe-vo. Además, requiere con urgencia de un rediseño curricular en el cual la enseñanza

torio constituye las destrezas más impor-tantes que debe manejar un abogado, ya sea litigante, fiscal, defensor, actor y demandado civil, y querellante. En defini-tiva, el abogado requiere manejar al tes-tigo propio y al de la contraparte, debe hacer preguntas según la línea o premisa de interrogación basada en la teoría del caso, extraer las proposiciones fácticas o hechos percibidos por el testigo con sus sentidos de la vista, oído, tacto, olfato, gusto.

Según Solórzano, lo primero consiste en luego, diseñar estratégicamente, de acuerdo con su teoría del caso, la inter-vención en el debate; decidir el orden en que se van a presentar los o las testigos, elaborar las líneas de examen, las cuales son pequeñas frases que describen un tema específico de interés a la teoría del caso, líneas que sirven para guiar el inte-rrogatorio. El autor, recomienda que de-bemos reunirnos de previo con nuestros testigos y con los de la contraparte, si es el caso, para que de manera muy técnica y rigurosamente ética se logre “conocer cuál es su versión sobre los hechos, que dieron pie al proceso y de esa manera tener claro su relato…”, porque el testigo es parcial, nos va a contar lo que percibió con sus sentidos.

Con mucha razón, Solórzano (2011, p. 147), nos aporta:

La posición de las personas liti-gantes cambia ahora, no se llega al juicio a descubrir, qué fue lo que pasó o a especular qué va a decir el testigo; se llega al juicio con el pro-ceso debidamente preparado, a es-tablecer una determinada teoría del caso y la parte más importante de ese rompecabezas, que le toca pre-sentar a los litigantes son los testigos, de aquí se concluye la importancia de la reunión previa y de cómo de-sarrollaremos nuestro interrogatorio.

Sin pretender ahondar en la concep-tualización de cada uno, según Picado-Vargas (2015, pp. 141-148), existen hay diferentes tipos de testigos, y los litigantes deben identificarlos y valorarlos de pre-

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pero con la necesidad de redactarlas de manera formal luego del dictado del por tanto.

Este modelo de laboratorio de ense-ñanza práctica del derecho debe reforzar las habilidades básicas de la redacción de escritos, tanto en el aspecto de forma como de fondo, porque es precisamente en el escrito inicial y los escritos de réplica en los cuales se plasma la teoría del caso del litigante, del profesional en derecho que aboga por su representado. Por con-siguiente, este modelo resulta ideal para las materias adjetivas del derecho, pues el estudiante simula ser litigante e interviene ante este órgano jurisdiccional didáctico, de forma que redacta los escritos iniciales y participa en las audiencias orales argu-mentando adecuadamente, poniendo en práctica las técnicas discursivas, la oratoria. Al pensar como litigante, debe escoger la estrategia correcta.

Este modelo de laboratorio de ense-ñanza práctica no es nuevo, por ejemplo, según López-Betancourt y Polanco-Braga (2011) citando a Carrasco-Soulé (2009), se instauró desde el año 2004, en la Univer-sidad Nacional Autónoma de México: “a través de la cual se puso a disposición de los alumnos la infraestructura necesaria y el personal docente especializado, para sustancias controversias difíciles”.

Por tanto, es necesario construir la in-fraestructura, dotar del mobiliario, el equi-po, las tecnologías de información, de comunicación necesarias y adecuadas, contenidos audiovisuales de capacita-ción, software de redacción de textos le-gales y consulta de jurisprudencia y legis-lación, almacenamiento y procesamiento de datos y, por supuesto, tener los profe-sionales adecuados, capacitados en el área de investigación, que se dediquen a diseñan los casos, que sean llevados a examen en el laboratorio de enseñanza práctica, aplicando con esto la metodo-logía de resolución de problemas.

Entonces, el debate hoy reside en cómo implementar la enseñanza y el aprendizaje de la formación de los nuevos abogados y abogadas en el paradigma

del derecho no este divorciado o distan-ciada de la práctica jurídica, de la reali-dad de la profesión y, definitivamente, de la oralidad y de la oratoria.

Esa distancia que ha solido existir en-tre la enseñanza y la futura práctica del jurista ha sido motivo de preocupación para muchos tratadistas, por ejemplo: Goery Delacôte (1996) en España; Witker y Larios-Velasco (2002), López-Betancourt y Polanco-Braga (2009) en México; y Solís-Fallas (2013), Picado-Calderón (2015) en Costa Rica. El eje común de la mayoría es la propuesta de modelos más activos de enseñar las ciencias jurídicas, incluyendo definitivamente la enseñanza práctica, el laboratorio de práctica forense, en el cual se reproduzca, lo más cercano a la reali-dad, la actividad del órgano jurisdiccional contencioso. Se podría agregar también la actividad del órgano jurisdiccional con-ciliador.

López y Polanco (2011, p. 9) indican que el modelo de práctica refuerza el

…conocimiento sustancial y adjeti-vo; …posibilita la resolución de pro-blemas profesionales complejos al utilizar de manera precisa el lenguaje técnico especializado, con una pers-pectiva creativa e imaginativa, que aporte soluciones jurídicas originales ante nuevas exigencias del ejerci-cio profesional; … (desarrolla en el) educando habilidades de argumen-tación que le permiten no repetir la información sino procesarla…

Como vimos, la reforma procesal civil comentada anteriormente, inserta au-diencias orales en los diferentes procesos; sin embargo, sigue siendo importante la parte escrita. Por ejemplo, en lo referen-te al litigante, a la hora de redactar los escritos iniciales de demanda, de con-testar con su respectiva interposición de excepciones, de oponerse vía incidental por ejemplo en los procesos monitorios, de ejecución hipotecaria y prendaria, en la redacción de recursos, etc.; del lado del juez, por supuesto, la redacción de autos y del dictado de los autos con carácter de sentencias y sentencias de manera oral,

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probatorio, el planteo y el desa-rrollo de la teoría del caso, el di-seño y ejecución de estrategias probatorias documentales, cien-tíficas, tecnológicas; exposición y administración de la prueba. Asi-mismo, la entrevista a testigos y clientes; el planteo estratégico, el análisis situacional y el estudio de probabilidad del caso; el diseño y técnicas de elaboración de do-cumentos para las etapas escritas como contestaciones; el ofreci-miento de pruebas e impugnacio-nes; la preparación de audiencias orales y el manejo del tiempo. Desde el punto de vista del de-mandado o contrademandante, se deben incluir las técnicas y las estrategias en la contestación de la demanda, la elaboración de la contrademanda y la construcción de la antítesis del caso; el análisis de puntos débiles de la demanda; los presupuestos fácticos de la interposición de las excepciones, ya sean procesales o de fondo; la conexión entre las pruebas ofrecidas por el demandante y sus pretensiones, y los presupuestos para impugnación de la prueba del actor.

2. Las estrategias en relación con el cliente, el tribunal, la contraparte, los terceros (peritos, oficinas infor-mativas) y los medios de comuni-cación.

3. El desenvolvimiento litigacional resulta vital, por lo cual, en el dise-ño de este curso, debemos tener presente lo comentado por Pica-do-Vargas (2015, p.200), sobre los elementos de la imagología, por ejemplo: la imagen, el modo y el contenido. Por supuesto, en las Ciencias Jurídicas, creemos que el contenido es de relevancia, sin embargo, los abogados también necesitamos trabajar nuestra ima-gen y nuestro modo. En cuanto al primero, el protocolo de vestimen-ta para debate, en una audiencia

de la oralidad, de la práctica jurídica por audiencias orales, pues su actuación inci-dirá en el crédito o descrédito de nuestro sistema de justicia. Como académicos, debemos esforzarnos para elaborar, me-diante la investigación exhaustiva, ma-nuales que constituyan la propuesta edu-cativa para la Escuela de Derecho, a fin de incorporar en nuestro programa de licenciatura los siguientes cursos: a) Técni-cas y destrezas de litigación oral, b) De-bate y argumentación jurídica, c) Teoría del caso, investigación y prueba, d) Razo-namiento y decisión jurisdiccional, e) Por lo menos, dos cursos de Práctica Jurídica, las cuales finalicen con una modalidad de graduación de grado facultativa denomi-nada Práctica profesional supervisada, (con el fin de estimular en los estudiantes el desarrollo de los conocimientos y apti-tudes elementales, dotar de herramientas que les ayude a entender y manejar la le-gislación, la jurisprudencia, las sentencias, las impugnaciones, la argumentación, la negociación), f) Los cursos de resolu-ción alterna de conflictos deben mante-nerse, pero convertirse en Negociación y resolución alterna de conflictos, para no solamente orientar la negociación como paliativo del conflicto, sino como manera de evitarlo. Además, la negociación y la resolución alterna del conflicto deben ser ejes transversales a la malla curricular, g) Los cursos de Comunicación oral y escrita, deben revisarse y convertirse en verdade-ros talleres técnicos de escritura y oralidad jurídica.

Técnicas y destrezas de litigación oral

Aquellos aspectos de superlativa im-portancia a considerar en el diseño de un eventual curso de técnicas y destrezas de litigación oral son:

1. Los profesionales en derecho de-ben adquirir las destrezas estraté-gicas vinculadas con el litigio en general. Desde el punto de vista del actor, demandante o peti-cionario se deben considerar la elaboración de la demanda, la exposición del cuadro fáctico, la determinación del fundamento

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se fundamentaba en el predicamento, en la práctica, en la lectura, en el estudio, porque, al fin y al cabo, el buen razonamiento y la argumentación consistían en tener ideas precisas y correctas, y eso se logra estudiando, leyendo, nutriéndose de conocimientos.

En otros temas, la reforma procesal en Costa Rica exige reforzar y orientar al fu-turo operador del derecho en el arte de la argumentación y el consiguiente razo-namiento lógico jurídico. Por lo tanto, es necesario un curso, el cual se enfoque en las técnicas argumentativas y de ra-zonamiento que le ayuden al litigante a presentar y defender su caso, su tesis; a la contraparte, a refutar y presentar su an-títesis y al juez, a resolver, o sea, generar la síntesis. Persuadir y convencer deben ser temas de relevancia en este curso. En este es precisa ver la teoría y técnica de la argumentación jurídica, el análisis e inves-tigación del caso, el discurso jurídico que prepara el terreno ante el juez y su con-traparte, el debate en sala, la argumenta-ción rigurosa para persuadir y convencer al juez, el diálogo de entendimiento co-mún. También, se incluye la toma de de-cisiones, el dictado de la sentencia razo-nada, argumentada y justificada, lógica jurídica, la probabilidad, la negociación, la interpretación jurídica.

Teoría del caso, investigación y prueba

La teoría del caso consiste en una me-todología que hasta ahora se ha relacio-nado con la materia penal, pero concor-damos con Solís-Fallas (2014, p. 142), quien indica que “…no importa la materia en que litiguemos, siempre deberíamos ha-cer una teoría del caso”. Entonces, ¿cómo realizar la estrategia en el caso?,¿cómo diseñar lo que se conoce como teoría del caso? Se debe evaluar, ajustar las líneas de investigación, la formulación de hipó-tesis, el plan de investigación, el registro y cruce de información, el esquema estra-tégico, componente fáctico, jurídico y de-mostrativo. Además, es preciso atender a la investigación del caso, la entrevista con el cliente antes de aceptar el caso y la in-formación relevante.

de conciliación, para una confe-rencia, la proyección psicológica de los colores al vestir. En cuanto al segundo, el (tono, tacto y tino), la inteligencia emocional y el len-guaje no verbal de los sujetos pro-cesales, el manejo de la carga emocional y la contienda psico-lógica en un litigio, la postura, los gestos y expresiones faciales.

4. Destrezas narrativas de las partes en el proceso, calidad del lengua-je utilizado y exactitud conceptual, credibilidad, el alegato de apertu-ra y el de conclusiones finales.

Debate, razonamiento y argumentación jurídica

Quirós-Camacho (2008, p.79), afirman que “…el debate es la fase más impor-tante del proceso porque en ella se eva-cua o desahoga la prueba ofrecida por las partes, a través de la inmediación y la contrariedad…”. Hoy más que nunca, en el derecho procesal costarricense, los pro-fesionales en Derecho debemos entrenar-nos en el razonamiento, en la argumen-tación jurídica, para hacerla tanto por escrito como oralmente. Hernández-Fran-co (2012, p. XIII), citando a Petit y Graglia, indica que “en el marco de la formación de los futuros abogados, es importante el estudio de la construcción y organización de la inteligencia humana para compren-der las circunstancias y factores que con-vergen en el desarrollo de la cognición”.

Sabemos que la mente humana re-suelve situaciones sin estar emplear cons-tantemente la conciencia, incluso, en el ambiente jurídico en muchos casos el ra-zonamiento jurídico es intuitivo, sin embar-go, la lógica ayuda a que el razonamiento jurídico sea claro y ordenado. El filósofo inglés John Locke, por ejemplo, sostenía que no eran necesarios los programas de argumentación, razonamiento ni de lógica, porque él no conocía a nadie que hubiese aprendido a argumentar, razonar o hablar con elegancia estudiando reglas. Decía que el buen razonamiento

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Aunado a esto, es importantísimo, la actitud, o sea, el actuar ético del buen ejercicio profesional de la abogacía en sus diversos ámbitos (relación con clientes, asesoramiento, litigio, trato con los cole-gas, etc.). Además del análisis de casos hipotéticos o reales que den al traste con un proceso, el estudio también de proble-mas filosóficos éticos, no únicamente teó-ricos, sino desde su aplicación a la prácti-ca real de la profesión, del razonamiento en virtud de principios y valores en contra-posición con las necesidades y solicitudes de los clientes, análisis de conflictos éticos, de intereses.

Negociación colaborativa y resolución alterna de los conflictos

Los seres humanos deben acostum-brarse cada día más a resolver sus pro-pios conflictos, ya sea de manera directa, con ayuda de un tercero o de un grupo de personas. En las sociedades indígenas autóctonas americanas, en las antiguas sociedades europeas, como la inglesa y la gitana, y en las sociedades orientales existen registros de sistemas de auto reso-lución de conflictos por medio de ayuda de concejo de ancianos o de concejo de ciudadanos. Esta es la manera natural de componer los problemas, porque el con-cepto sociedad trae aparejado el conflic-to como algo consustancial.

Sin embargo, en la medida en que evolucionaban las sociedades, se civiliza-ban, la solución y el abordaje del conflic-to se hacía más complejo, por consiguien-te, pareciera ser que en algún momento de la historia los ciudadanos hicieron en sociedad un pacto, un contrato, en don-de se delega la creación de las normas en unos representantes, y la solución de los conflictos en otros, de tal modo, se crea jurisdicción, palabra que viene del latín iu-ris derecho y dictare, quiere decir dictar, decidir el derecho.

La jurisdicción no se trata de autocom-poner, es heterocomponer, porque re-quiere la presencia de un juez, quien fun-ge como un tercer sujeto que se coloca en una posición de superioridad con res-pecto a las partes. El juez decide, pero esa

Otros aspectos fundamentales lo con-forman la evaluación de las evidencias, de las pruebas y de los indicios, la investi-gación de los precedentes jurisprudencia-les, la normativa legislativa y regulatoria; el diseño de estrategias probatorias, análisis de las pruebas científicas (pericias, infor-mes, etc.) y de las pruebas documentales, electrónicas, confesionales, testimoniales, por último, las destrezas para la interro-gación de testigos y la evaluación de la prueba por parte del juez en las senten-cias de primera, segunda instancia y en casación.

Razonamiento y decisión jurisdiccional

Es importante para los estudiantes, fu-turos operadores del derecho, conocer y contar con las destrezas para el análisis argumental de las decisiones jurisdiccio-nales, llámense autos, autos con carácter de sentencia y sentencias. Asimismo, re-sulta indispensable conocer la estructura de los actos decisorios y las tendencias en el razonamiento y la decisión judicial, los factores sociales, culturales, políticos, ideológicos, intelectuales, institucionales y relacionales los cuales influyen en la toma de la decisión judicial, en los paradigmas y en el razonamiento judicial.

Prácticas jurídicas

Es importante generar en el estudian-te capacidades prácticas para gestionar los diferentes procesos, de forma que se abarque la totalidad de sus instancias procesales (iniciación, presentación de escritos, notificaciones, nulidades proce-sales, recursos, etc.). Resulta inconcebible que algunos graduados en licenciatura en derecho no conozcan el trámite de los procesos jurisdiccionales y judiciales, el expediente, la dinámica del ente adminis-trador de justicia. Por tanto, en el marco de un proceso hipotético o un proceso de la vida real, académicamente diseñado, al estudiante se le facilitará la elaboración de diversos trabajos prácticos, de este modo, asume el rol de una de sus partes, con el fin de recrear las diversas presenta-ciones judiciales.

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utilizar pericias básicas de planificación estratégica y conducción de una nego-ciación. También, es preciso que conoz-can las destrezas básicas de un negocia-dor previo al conflicto y de uno después del conflicto como mediador, conciliador y árbitro. Es importante que adquieran los conocimientos normativos sobre los pro-cedimientos de mediación, conciliación y arbitraje y, por supuesto, practiquen me-diante simulación de casos.

Los cursos de comunicación oral y escrita deben revisarse y convertirse en verdade-

ros talleres técnicos de escritura y orali-dad jurídica

En cualquier grupo social, el lengua-je ha sido y es el medio más eficaz para el desarrollo intelectual; para adquirir y aumentar la cultura. También, es el ve-hículo para pensar acerca de diferentes disciplinas, entenderlas y comunicarlas con claridad, precisión y corrección. Por ende, el estudiante de Derecho, futuro operador de las ciencias jurídicas, debe tener un mejor manejo del lenguaje tanto oral como escrito, lo que incidirá positiva-mente en sus estudios y más tarde en la práctica de su profesión. El discente debe estar expuesto a las tendencias actuales de escritura jurídica: la escritura sencilla, la estructura básica de redacción y la or-ganización de escritos judiciales argumen-tativos, contratos e informes; la redacción legislativa; reglas de ética involucradas en la producción de documentos jurídicos, incluso, las normas de confidencialidad, honestidad intelectual.

Es importante que, desde el curso, se introduzca al estudiante en el tema de la lógica jurídica, la argumentación y la retórica, de forma que se diferencie esta última de la subjetividad, y se revalore el papel fundamental que el profesional en derecho debe tener sobre todo en el tema de la oralidad y las reformas proce-sales que se han venido implementando en las últimas décadas en el ordenamien-to jurídico costarricense.

Desde ya se le debe de orientar al estu-diante, de cara al ejercicio oral procesal, sobre la atención en el lenguaje no verbal

decisión lleva implícito la idea de dividir, porque debe de darle la razón a alguna de las partes y a la otra no, entonces, pa-reciera que esta no es la manera natural de resolver los conflictos.

Los seres humanos cada vez más han trasladado la responsabilidad de resolver o de dirimir los conflictos a manos de la jurisdicción estatal. Esta circunstancia, en las sociedades más civilizadas como la costarricense, ha generado una excesiva litigiosidad, lo cual es una de las principa-les causas de la saturación del sistema de justicia.

En la década de los años noventa del siglo pasado, precisamente desde el seno de esa jurisdicción, nace en Costa Rica la Ley de Resolución Alterna de los Conflictos Ley 7727, como mecanismo para resolver los problemas legales de una manera pa-cífica y alterna al medio tradicional de los tribunales de justicia. Por tal motivo, en la mayoría de las facultades y escuelas de derecho se ha enfatizado la necesidad de que los estudiantes comprendan la ne-cesidad de fomentar la resolución alter-na y pacífica de controversias, como un medio de disminuir la litigiosidad del país y la consecuente problemática social, eco-nómica e institucional que se presenta en nuestros días.

Este enfoque constituye un aporte de la academia, pues construye a que el ope-rador del derecho, (pero, sobre todo el ser humano) se familiarice con el tratamiento del conflicto y sus diferentes métodos de resolución; de forma que aplique las he-rramientas complementarias necesarias para el éxito de los medios alternativos de resolución de conflictos. No obstante, la aplicación de los métodos de Resolución Alterna de Conflictos RAC implica un con-flicto, o sea, se siguen presentando méto-dos paliativos y no preventivos.

Ha hecho falta la enseñanza y el apren-dizaje de la prevención del litigio, de la prevención del conflicto, y sus estrategias para tratar de que no suceda el litigio. Au-nado al tema de la Resolución Alterna de Conflictos, es de superlativa importancia que el estudiante conozca y aprenda a

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de licenciatura en derecho, con el fin acercar la academia al ejercicio prácti-co del derecho e ir cerrando esa brecha. Solamente a través de la metodología de laboratorio, de simulación de casos y de audiencias orales, podemos hacerlo y, por supuesto, insertando cursos especia-lizados como Destrezas y estrategias de litigio, administración de la prueba, téc-nicas en la contestación de la demanda y elaboración de la contrademanda y la construcción de la antítesis del caso, es-trategias de relación con los sujetos pro-cesales, desenvolvimiento litigacional, la imagología como por ejemplo la imagen, el modo y el contenido. Por supuesto, en las Ciencias Jurídicas, creemos que el contenido es de relevancia, sin embargo, los abogados también tenemos que tra-bajar nuestra imagen y nuestro modo. En cuanto a la primera el protocolo de vesti-menta para debate, para una audiencia de conciliación, para una conferencia, la proyección psicológica de los colores al vestir. En cuanto al segundo el (tono, tacto y tino), la inteligencia emocional y el lenguaje no verbal de los sujetos procesa-les, el manejo de la carga emocional y la contienda psicológica en un litigio, la pos-tura, los gestos y las expresiones faciales.

Asimismo, no debemos olvidar las des-trezas narrativas de las partes en el pro-ceso, la calidad del lenguaje utilizado, la exactitud conceptual, la credibilidad, el alegato de apertura y el alegato de con-clusiones finales.

Referencias

Arguedas, S. O. (2000). Teoría General del Derecho. San José, Costa Rica: Edito-rial Juritexto.

Artavia, B; S. (1995), Derecho Procesal Ci-vil. San José, Costa Rica: Editorial Universidad de San José.

Artavia, B., S y Picado V; C. (2016 a). Nue-vo Código Procesal Civil, concorda-do e índice analítico. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídica

Artavia B; S y Picado V; C (2016 b). Curso de Derecho Procesal Civil. San José,

corporal. Para eso, se necesitan explicar diferentes técnicas de actuación desde el punto de vista de diferentes cineastas y dramaturgos. Al lado del lenguaje corpo-ral, es importante, por supuesto, el verbal.

La oralidad, la oratoria, las técnicas de la exposición oral académica y las diser-taciones son indispensables. Aun así, cada día vemos, más frecuente, la necesidad en mejorar la redacción escrita, el orden de ideas en la expresión, la composición, el ensayo, el artículo académico, la re-dacción de una sentencia o de una reso-lución administrativa o de una demanda, así como la contestación a la demanda y su eventual contrademanda.

Conclusión

Según el diccionario de la Real Acade-mia Española, la palabra paradigma pro-cede del latín tardío paradigma y este del griego parádeigma, que significa ejemplo o modelo. Según este diccionario, se trata de la “teoría o conjunto de teorías cuyo núcleo central se acepta sin cuestionar y que suministra la base y modelo para re-solver problemas y avanzar en el conoci-miento”. Pues bien, el paradigma de la enseñanza-aprendizaje para ejercer el derecho de manera únicamente escrita debe cambiar. Las necesidades actuales y a futuro son otras. Debemos procurar que nuestros estudiantes y futuros opera-dores de las ciencias jurídicas tengan las herramientas, habilidades, competencias necesarias para que puedan litigar tanto de manera escrita como oral. Aunado a esto resulta fundamental que puedan pre-sentar una demanda o realizar su refuta-ción por escrito, pero que estas también las puedan defender, en debate, ante un juez en la audiencia oral. Se debe pres-tar atención en argumentar casi que, en tiempo real de manera oral, razonar de la misma manera, plantear incidentes, tercerías si es del caso, hacer objeciones, entrevistar clientes, testigos, interrogar y contrainterrogar, realizar alegatos de con-clusiones, plantear impugnaciones, todo de manera oral. Para lograr eso, debe-mos de reformar el pensum académico de las mallas curriculares de las carreras

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Recibido: 30 de mayo del 2017.Reenviado: 2 de junio del 2017.Aceptado: 30 de junio del 2017.

Costa Rica: Editorial Investigaciones Ju-rídicas.

Ley sobre resolución alterna de conflictos y promoción de la paz social. Número 7727 de 09 de diciembre de 1997, pu-blicada en el Diario Oficial La Gaceta. No 09 de 14 de enero de 1998, San José Costa Rica.

Delacôte, G. (1996). Enseñar y aprender con nuevos métodos. La revolución cultural de la era electrónica. Barcelo-na, España: Gedisa.

Hernández, F. J. (2012). Argumentación Ju-rídica. México: Oxford University Press.

López, B. E. y Polanco B. E. (2011). Juicios orales en materia civil. México: Iure Editores.

Picado, V. C. y Calderón, S. A. (2015). Técnica y estrategia procesal. Cómo litigar. San José, Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas.

Quiros, C. J. (2008). Manual de oralidad. Desempeño efectivo en las audiencias penales, civiles de cobro, laborales, y contencioso administrativas. Costa Rica: Editorial Investigaciones Jurídicas.

Real Academia Española (s.f.). Diccionario de la Lengua Española. Recuperado desde: http://www.rae.es/ayuda/diccionario-de-la-lengua-espanola

Sáenz, C. J. (2011). Elementos de la historia del derecho. Santo Domingo de Heredia. Costa Rica: Ediciones Chico.

Solís, F., A. (2014). Critica de la enseñanza del derecho. Del saber al saber hacer. San José, Costa Rica: Editorial Jurídica Continental.

Solórzano, S. R. (2011). El interrogatorio y contrainterrogatorio en Costa Rica. Revista de Ciencias Jurídicas 124, 139-168.

Witker V. J. y Larios V. R (2002). Metodología jurídica. México: McGraw-Hill Interamericana

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Resumen Abstract

(2017). Gaudeamus, 9(1). pp. 79-107

Understanding the strengths or weak-nesses of orality in Costa Rican Civil Trials is not a simple task, since it is not only a matter of indicating failures, but also offe-ring possible solutions to make the process efficient and effective. It is to avoid the incoherence between the theory and the practice. Not having incoherence bet-ween theory and practice, planning and cooperating on this issue is a transcenden-tal matter.

The purpose of the present work is to make a study of why it has not been possi-ble to see in practice the theoretical part regarding the orality. We also have the objective to understand which aspects became a vice in order to achieve the re-levant recommendation and achieve an efficient and effective practice.

Keywords

Orality, Civil Procedure Law, Costa Rica, Strengths and Weaknesses, Solution Pro-posal.

Entender las fortalezas o debilidades de la oralidad en los procesos civiles cos-tarricenses es tarea compleja, en tanto que no se trata solo de indicar las falen-cias, sino también de ofrecer soluciones reales para que el proceso sea efectivo y eficiente, para evitar las incoherencias entre la teoría y la práctica. Que no se dé incoherencia alguna entre la teoría y la práctica, la planificación y la coopera-ción en este tema, es un asunto trascen-dental.

El propósito del presente trabajo es un estudio del por qué no se han podido ver, en la práctica, los aspectos teóricos respecto a la oralidad, y entender qué aspectos son los que están viciados, para así lograr la recomendación pertinente y

alcanzar una práctica eficiente y eficaz.

Palabras clave

Oralidad, Derecho Procesal Civil Costa Rica, Fortalezas y debilidades, Propuesta de solución.

Michelle Allen Umaña*[email protected]

Critical Focus on Orality within the Costa Rican Civil Procedure Law

ENFOQUE CRÍTICO SOBRE LA ORALIDAD EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL COSTARRICENSE

*Anteriormente Jueza de Cobro en la provincia de Cartago, Poder Judicial de Costa Rica. Actualmente participante del Programa de Formación Inicial para Aspirantes a la Judicatura (FIAJ), Jueza Genérica.

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Allen Umaña, Michelle (2017). Enfoque crítico sobre la oralidad en el derecho procesal civil costarricense.


La oralidad en materia de Derecho corresponde a es un elemento de implementa-ción en el área procesal de nuestro ordenamiento jurídico. Su práctica se sustenta en dos propósitos claves: el factor humano y la normativa. Con respecto a la parte humana del proceso, cabe destacar que “…la oralidad es el medio más humano y natural de comu-nicación, que facilita la realización de los principios procesales de inmediación y contra-dicción” (Quirós, 2006, p.40). Y entorno a la normativa, se hace alusión a los principios de celeridad y justicia pronta y cumplida, suscritos en el artículo 41 de la Constitución Política de Costa Rica.

Las personas se acercan a un despacho judicial en búsqueda de la justicia; de acuer-do con la realidad sustancial y circunstancial de los asuntos, esta pretensión difícil resulta de cumplir en el actual sistema escrito. Bajo este panorama, la oralidad toma sentido en un sistema procesal judicial, por lo mismo, se ha buscado su implementación. A pesar de lo anterior, en el derecho procesal civil costarricense, específicamente, no se ha gene-rado la experiencia necesaria para desarrollar y explotar los principios y beneficios de la oralidad.

Solamente existen cuatro procesos judiciales en materia civil, los cuales recurren a la oralidad en alguna de sus etapas procesales. En cuanto a la materia de cobro judicial, se encuentran tres procesos: monitorio, ejecución hipotecaria y ejecución prendaria; otro es en arrendamientos urbanos y suburbanos, con la implementación de la ley del Proceso Monitorio Arrendaticio, que conlleva un procedimiento similar a un monitorio en cobro judicial.

Aún cuando hay avances significativos en los cuatro procesos ya mencionados, falta camino por recorrer con los demás asuntos, porque no ha bastado con proponer la idea y expresarla en la ley, ya que no se han reflejado sus provechosos principios y beneficios. A lo anterior, se suma la falta de experiencia y capacitación del ámbito humano y profe-sional en materia oral, además de la falta de recursos humanos y económicos.

En la práctica, muchos profesionales prefieren no entablar un proceso por lo dilatorio y porque los derechos quedan en un limbo durante algún lapso, y eso no puede suceder en un país social y democrático de derecho, que busca el mayor bienestar de su población y que por ley constitucional, además, debería ofrecer un acceso a la justicia de manera pronta y cumplida.

Por lo anterior, el presente estudio se basa en una orientación crítica sobre la oralidad, y se hace énfasis en la manera constructiva de resolver las situaciones que limitan la eficacia del proceso, de modo que las recomendaciones apuntan a mejorar el mecanismo de la oralidad en el derecho procesal civil.

Hace poco se aprobó la reforma al Código Procesal Civil (Asamblea Legislativa 1989), lo cual representa un cambio realmente significativo para la legislación costarricense y sus procesos civiles. Esencialmente, la reforma se basa en introducir la oralidad a los procesos civiles bajo un sistema de audiencias, en el cual se busca agilizar los procesos de manera considerable y asegurar la justicia pronta y cumplida. Sin embargo, de nada servirá su en-trada en vigencia, si no se logra solucionar de antemano las deficiencias y retos actuales, a los cuales nos enfrentamos, tal y como ya se ha reflejado en los procesos anteriormente descritos.

El derecho comparado, a grandes rasgos, es una materia es un tema que ha alcan-zado grandes avances, como esclarecer el carácter de aplicación de la oralidad, y ha reformado no solo la porción legislativa, sino la judicial y la humana. Un ejemplo de lo anterior proviene de España, quien tiene “vasta experiencia en el tema de la oralidad en proceso civil, país que viene experimentando desde hace más de cincuenta años

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gunas y errores procesales. De ahí la im-portancia de replantear la base sobre la cual descansa la oralidad, de forma que se incluyan sus principios como punto de partida para analizar fase por fase, a fin de establecer con certeza cuáles factores son efectivos y cuáles deberían eliminarse.

La oralidad se puede definir desde mu-chos ámbitos como un concepto puro y simple, se toma como un “…lenguaje ha-blado, con una manifestación vocal que se exterioriza fonéticamente” (Zamudio, 2016, párra. 1). Dentro de este mismo con-cepto se distingue, por un lado, la orali-dad primaria, la cual hace referencia a las culturas donde no existe ningún tipo de lenguaje escrito y la comunicación habla-da es la dominante; y por otro, la oralidad secundaria, dirigida a una cultura más compleja, modernizada, y organizada, donde se utiliza simultáneamente la ora-lidad y la escritura.

En apego a esta línea conceptual, dentro de la comunicación oral se distin-gue la lengua escrita y la lengua hablada. La lengua escrita se caracteriza por ser menos espontánea y por carecer de re-curso de expresividad; a diferencia de la segunda -lengua hablada-, la cual sí po-see estas características.

Es necesario destacar que la impor-tancia de la comunicación oral radica en que por medio de esta “la persona expre-sa sus necesidades e ideas a otros con el propósito de orientar, disuadir, convencer o conseguir su cooperación para deter-minados fines” (Pacheco y Álvarez, 2002, p.105). Ahora bien, la oralidad como concepto en derecho puede definirse en otros tres aspectos:

1. La oralidad como elemento esen-cial del debido proceso: esta se fundamenta en el derecho a ser oído, el cual se sustenta en el ar-tículo 8.1 de la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos. Lo anterior se basa en tres argumen-tos, según Mayoral (2012):

esta forma de proceso y que ya tiene una nueva Ley de Enjuiciamiento Civil susten-tada en la oralidad” (López, 2007, p.16). Sin embargo, aludir al derecho compara-do en cuanto al tema en cuestión, resulta repetitivo, pues constituye que es un tópi-co que se ha logrado abarcar de la forma correspondiente y necesaria, pero en el derecho costarricense no lo es, al menos no en materia civil y esto conforma parte del motivo del presente artículo.

Es importante hacer hincapié en que los juristas y legisladores están haciendo una gran labor al tratar de mejorar la cir-cunstancia mencionada; sin embargo, se avanza a un paso más o menos lento.

Hay que entender y tomar en cuenta que, más allá de un asunto formal sobre cómo debe ejecutarse un proceso judi-cial, hay un fin último, el cual radica en la parte humana de la situación. En este sentido se debe entender que se trabaja para personas usuarias de la justicia, quie-nes presentan conflictos y diversos asuntos donde se está bajo indefensión, o bajo la violación de alguno de sus derechos como personas, por lo tanto, acuden a un despacho judicial para que se les solucio-ne o, por lo menos, les ayuden a enfrentar sus problemas.

Debe tenerse presente la definición aristotélica sobre justicia …dar a cada cual lo que merece; y en esa línea debe ejercerse esta profesión tan humana y so-cial llamada Derecho. Por ello, además de reseñar los aspectos fundamentales doctrinarios que conforman la oralidad, se realizará un análisis del espíritu normati-vo de los procesos civiles, donde se ha ido aplicando.

Elementos conceptuales y principios de la oralidad

El tema de oralidad ha sido analizado por muchos juristas, esto consolidó una ri-gurosa base conceptual y doctrinaria con los elementos necesarios para su correc-ta implementación en procesos civiles; aun así, en la práctica hay evidentes la-

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el contrario posibilita un importan-te principio, el derecho de defensa, exigiendo además la identidad físi-ca del juzgador y en consecuencia la imposición directa de este de la prueba en su misma fuente…

3. La oralidad como sistema: para definir la oralidad como sistema, López (2007, pp. 41-46) indica que no se trata solo de un principio, sino que debe analizarse en su teoría y su práctica. No constituye solo una expresión verbal o forma de comunicación, sino una manera de llevar a cabo un proceso, que además es autónoma por cuanto contiene elementos que la distinguen como principios, características consecuencias y demás.

Por lo anterior, se considera un sistema que

…permite eliminar trabas reclusorios, facilitar el ataque y la defensa, ex-cluir habilidades leguleyas e intentos de lucha desleal, asegurar el cono-cimiento fáctico y jurídico del caso y garantizar que el fallo se produzca bajo la impresión directa, inmediata y reciente de los debates y los resul-tados de las pruebas (p. 45).

Así las cosas, es importante destacar que la oralidad a la que se aspira en el sis-tema jurídico costarricense es aquella que funciona como un sistema con sus propios principios, características y procedimien-tos.

¿Cuáles son los principios bajo los cuales debe reposar la oralidad?:

Principio de inmediación

El concepto de inmediación, según la jurisprudencia nacional, es un derivado del principio del debido proceso, pues la inmediación abarca dos aspectos: el pri-mero referente a un presupuesto objetivo (la prueba), donde indica la jurispruden-cia que

1. La necesidad de garantizar el prin-cipio de inmediación en el proceso civil.

2. El reconocimiento del derecho a la audiencia como parte del debido proceso en otros instrumentos inter-nacionales de derechos humanos.

3. Algunos pronunciamientos de or-ganismos e instituciones del sistema internacional e interamericano de derechos humanos.

2. La oralidad como principio de pro-cedimiento: se refiere a los proce-sos donde algunas de las etapas procesales se realizan mediante audiencias, en las cuales busca palparse la verdadera realidad de la situación, y en presencia de todas las partes y el juez. Así pues, este último está íntimamente liga-do al principio de inmediación, que se analizará más adelante. Respecto a este principio, la ju-risprudencia ha rescatado en la Sentencia 1393, emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, el dieciocho de noviem-bre de dos mil once que:

la utilización de la oralidad en las audiencias y en la fundamentación del fallo, se ajusta plenamente a lo dispuesto tanto en la legislación in-ternacional de los derechos huma-nos, como en la Constitución Política, pues además de que permite resol-ver con mayor prontitud los temas planteados al juez, posibilita el ejerci-cio de la defensa, el contradictorio y garantiza que el juez que ha partici-pado en la audiencia sea quien de-cida en definitiva sobre las cuestio-nes planteadas … [se considera] … la oralidad como instrumento o he-rramienta que potencia el respeto a principios básicos dentro del proceso … tales como la defensa, audiencia, inmediación, concentración, contra-dictorio, publicidad, identidad física del juzgador, entre otros, al encon-trar que su utilización no quebranta derecho fundamental alguno y por

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además, implica el conocimiento de la prueba, el medio probatorio como objeto de conocimiento y las partes del proce-so como sujetos cognoscentes, enfrenta-das sin obstáculos o filtros que impidan la apreciación personal por el interesado.

Principio de concentración

De igual manera, el principio de con-centración -indica la jurisprudencia cos-tarricense- está ligado con el principio de continuidad por cuanto “…significa que el debate debe realizarse durante todas las audiencias que sean necesarias, pero en forma consecutiva y que sean necesarias hasta su conclusión, salvo las excepciones taxativamente contempladas en que se permita una suspensión…”. Esto, por su-puesto, como todo en materia legal, tie-ne un sentido y una finalidad la cual va dirigida a “…que los juzgadores obtengan un conocimiento inmediato de los hechos por medio de las pruebas evacuadas en el debate, lo cual podría verse perjudica-do por el paso del tiempo…” (véase Ló-pez,2007, pp. 64-67).

Sin embargo, el autor menciona que el concepto de concentración no consta una acepción pura. No obstante, su pro-pósito es buscar que las causas judiciales se analicen en pocas audiencias y que el sistema procesal tienda al acercamiento entre el inicio del proceso y su dictamen, para evitar la dispersión de los actos pro-cesales y más bien apuntar consecuencia la celeridad procesal.

Principio de publicidad

Este principio se fundamenta en la De-claración Universal de Derechos Humanos en su artículo número diez, el cual cita: “Toda persona tiene derecho, en condi-ciones de plena igualdad, a ser oída pú-blicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la deter-minación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella...”. Al respecto, López (2007, pp. 74-77) refiere que: este principio cons-tituye un instrumento de democratización de la justicia, que contribuye a su mejo-ramiento, de manera que los ciudadanos

…la prueba debe ser recibida de una manera directa, inmediata y simultánea. Y el segundo referente al aspecto subjetivo, de forma que este principio exige un acercamien-to entre el juzgador y los asuntos so-metidos a su conocimiento durante el debate. Según este principio…, la sentencia debe ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en la audiencia. (López,2007, pp. 53-59).

De modo teórico, según López (2007), el principio de inmediación busca que el juez que se pronuncie en la sentencia sea el mismo que haya participado des-de el inicio de un proceso judicial hasta la recolección de la prueba; y que haya estado en relación directa con las partes, los testigos, peritos y los objetos del juicio. De manera, el juez puede apreciar las de-claraciones de todas las partes con base en la inmediata percepción recibida, y así podrían emitir su criterio.

Asimismo, la inmediación busca que el juez o tribunal se halle en constante e ínti-ma vinculación personal con los sujetos y elementos del proceso, para que concre-te una verdadera realidad de la situación, es decir, que exista un contacto directo entre el juez y las partes, y todo lo que conlleve ese vínculo.

Para Ostos (2012, párra. 1), este princi-pio consagra la proximidad del juzgador con las partes y con el material del proce-so, entonces, obviamente se facilitaría el dictado de la resolución definitiva.

A favor de la orabilidad, se alega que resulta imprescindible para poder resolver con acierto, especialmente en lo relati-vo a la valoración de ciertos medios de prueba, pues resulta menos útil en otros medios, como la documental. La vigencia del principio de inmediación se percibe claramente en el modelo procesal de jus-ticia oral, en el que las actuaciones se ce-lebran en presencia directa del juzgador. Aunado a esto, no resulta difícil la imagi-nación de su presencia, auténticamente pura, en las manifestaciones primitivas de administración de justicia. Indica Qui-rós (1999, pp. 79-88) que la inmediación,

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El criterio de Quirós (1999), aboga a que en la publicidad se da la posibilidad a cualquier ciudadano de presenciar una audiencia, escuchar y observar la prueba para formarse su propio juicio.

Además, quienes presencien el deba-te controlan la aplicación de los derechos constitucionales y humanos; y esto hace que la publicidad, en su totalidad, sea una regla a aplicar en los debates que se lle-ven a cabo bajo la oralidad. Por supuesto, como todo en el derecho, no existen ab-solutos, y este principio no es la excepción. Así pues, se pueden mencionar algunas de sus excepciones: a) secreto para evitar la afectación de la intimidad, b) secreto para resguardo de la intimidad, c) secreto para resguardo de la seguridad personal, d) secretos por razones de Estado, e) se-cretos para la protección económica, f) excepciones individuales a la publicidad por razones de orden, g) limitaciones de acceso a la prensa, h) exclusión de me-nores de doce años, e i) limitaciones de acceso por razones de orden y disciplina.

Visto lo anterior, resulta claro que nin-guno de los principios descritos es inde-pendiente, por el contrario, están interre-lacionados entre sí y uno va de la mano del otro. Existen otros principios que, aun-que se encuentran fuera del tópico prin-cipal de la oralidad, es importante men-cionarlos en tanto constituyen principios generales de derecho y, además, son constitucionales, así que de alguna u otra manera están relacionados con el asunto que ahora ocupa.

Principio de celeridad

Al respecto, la jurisprudencia explica que la celeridad obliga a las administra-ciones públicas a cumplir sus objetivos y fines de satisfacción de los intereses pú-blicos, por medio de los diversos mecanis-mos, de la forma más expedita, rápida y acertada posible para evitar retardos in-debidos. Este principio le impone exigen-cias, responsabilidades y deberes perma-nentes a todos los entes públicos que no pueden declinar de forma transitoria o singular.

pueden conocer la manera en que se administra la justicia y familiarizarse con la función jurisdiccional, y esto solo se logra mediante un sistema donde exista la ora-lidad.

Asimismo, indica la jurisprudencia en la Sentencia 23-2009, emitida por Tribunal de Casación Penal de Cartago, que el princi-pio de publicidad:

Consiste en dar a conocer al público en general las actuaciones realiza-das en el proceso. Este principio se puede considerar desde dos puntos de vista: el interno y el externo. La publicidad interna, se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a cabo por el juez en el pro-ceso; mientras que la publicidad ex-terna, es la posibilidad de que perso-nas extrañas al proceso sepan lo que está ocurriendo en el mismo y pre-sencien la realización de determina-da diligencia. Para evitar la arbitra-riedad en el dictado de la sentencia y el cumplimiento en el proceso de los principios generales, que consti-tuyen o se conocen como el debido proceso, resulta esencial en un Esta-do democrático como el nuestro la contradicción y la publicidad. Solo de esta manera puede tener cabal realización la garantía democrática de que nadie puede ser condena-do sin haber sido oído y vencido en juicio. El principio de publicidad del juicio, se fundamenta en el deber de que asume el Estado de efectuar un juzgamiento transparente, esto es fa-cilitar que los ciudadanos conozcan por qué, cómo, con qué pruebas, quiénes, etc., realizan el juzgamiento de un acusado. La finalidad de la pu-blicidad es que el sujeto sometido al proceso y la ciudadanía en general tengan conocimiento sobre la impu-tación, la actividad probatoria y la manera como se juzga, así podrán formarse un criterio propio sobre la manera como se administra justicia y la calidad de la misma, o sea como un control a la actividad judicial.

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Sobre este tópico, hacen referencia las Sentencias emitidas por la Sala Cons-titucional de la Corte Suprema de Justicia N° 15-1990, N° 1 724-1992 y N° 1 7391992:

El concepto del debido proceso en-vuelve comprensivamente el desa-rrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, como conjuntos de garantías de los derechos de goce cuyo disfrute sa-tisface inmediatamente las necesi-dades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios tendentes a asegurar su vigencia y eficacia. El principio del debido proceso, con-tenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de bilateridad de la audiencia del de-bido proceso legal o principio de contradicción y que para una mayor comprensión se ha sintetizado así: a) Notificación al interesado del ca-rácter y fines del procedimiento; ,b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los ar-gumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesaria-mente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administra-do de hacerse representar y aseso-rar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada. Tomen en cuenta los recu-rridos que el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibid., no solo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administra-tivo llevado a cabo por la administra-ción pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido

La misma jurisprudencia establece una relación entre este principio y los de efi-cacia, eficiencia, y simplicidad, de forma que se realiza un análisis normativo donde todos estos principios, anteriormente men-cionados, descansan en la Constitución Política (Asamblea Legislativa, 1949): el artículo 140, inciso 8, en cuanto le impo-ne al Poder Ejecutivo el deber de “vigilar el buen funcionamiento de los servicios y dependencias administrativas”; el artículo 139, inciso 4, en la medida que incorpora el concepto de buena marcha del Go-bierno y el artículo 191 al recoger el princi-pio de eficiencia de la administración.

Este principio resulta de suma importan-cia, pues, como refiere Quirós (2006), no es un secreto que el sistema costarricense de justicia no es precisamente el más rápido, aquí toma sentido la celeridad, y la res-ponsabilidad de la administración judicial de aplicarlo en su grado máximo y hasta donde sea posible. El servicio de la justicia es necesario para la convivencia social, pues es a él que acuden las personas para que se les atienda en los casos que no pu-dieron resolver se mediante instancias aje-nas a las judiciales.

Esto obliga a deducir que, un servicio de justicia debe ser eficiente bajo pena de comprometer la legitimidad de este servicio, con la consecuente amenaza del uso de la violencia privada. Lo anterior se encuentra íntimamente ligado al principio de justicia pronta y cumplida que emana la Constitución Política en su artículo 41, el cual se desarrollará más adelante.

Principio del debido proceso

El principio del debido proceso se pue-de definir como aquel que posee cual-quier persona para acceder a

…garantías mínimas, las cuales tien-den a asegurar el resultado justo y equitativo dentro de cada proceso efectuado, y a permitir a las perso-nas tener la oportunidad de ser oí-das y así hacer valer sus pretensiones frente a cualquier juez o autoridad administrativa … (Valencia, 2008, Concepto, párra. 1).

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plo, en la sentencia 461-1993, emitida por la Sala Constitucional, indica que este principio va a ser parte esencial del debi-do proceso, enfocado al tema de impug-nación como mecanismo para aquellas situaciones que puedan significar una le-sión a un derecho fundamental.

Sin embargo, al relacionar este princi-pio con el tema que ahora nos ocupa, se menciona hace mención la Sentencia 3 481-2003, emitida por la Sala Constitucio-nal; donde se indica que este principio va a conformar el:

…derecho a acceder a un pro-ceso donde se discutan, a la luz de las argumentaciones fácticas y ju-rídicas formuladas, las pretensiones deducidas en este por las partes y a que se resuelvan mediante una sen-tencia fundada en el Ordenamiento Jurídico, independientemente que esta sea favorable o adversa a tales pedimentos, esto es, a la asistencia efectiva de los órganos jurisdiccio-nales con el propósito de garantizar una coexistencia social pacífica y armónica. Desde esta perspectiva, todo requisito excesivo o formalismo innecesario, que resulte contrario a los principios de proporcionalidad y razonabilidad quebranta el derecho a una justicia pronta y cumplida …

Precisamente, este es el propósito cen-tral de la oralidad; es decir, evitar proce-sos gravosos, de manera que las partes se sientan lo más cómodas posibles para que la verdad surja y se den elementos obje-tivos para un proceso cumplido y célere.

Diferencia entre la oratoria y la oralidad

En el mundo académico de la orali-dad, -siendo una temática relativamen-te novedosa en el ordenamiento jurídico costarricense-, es normal que se caiga en el error de confundir la oralidad con la oratoria. Muchos profesionales consideran que saben de oralidad; sin embargo, la falta de experiencia respecto del tema no les permite una correcta enseñanza y aprendizaje de esta.

por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa.

En un estado social y democrático de derecho, como Costa Rica, este principio va ser un pilar que faculta al ciudadano a exigir -tanto en la actuación judicial como en la administrativa- que se aplique la legislación sustancial y la procesal, tal y como debe ser; es decir, puede exigir que se siga el espíritu normativo que pre-tendió el legislador en la elaboración de esta, en su aplicación al caso en concreto que pretenda el usuario en el acceso a la justicia.

En la normativa internacional, el Comi-té de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (s.f., párra.1), se refiere al debido proceso como

La finalidad de todas estas disposi-ciones es garantizar la adecuada administración de justicia y a tal efecto, afirmar una serie de dere-chos individuales como la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia y el derecho a ser oído públicamen-te y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley.

En el mismo sentido, la Corte Interame-ricana en el artículo 8 de la Convención, señala que reconoce el llamado debido proceso legal como aquel que abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aque-llos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.

Principio de la justicia pronta y cumplida

Este principio descansa en el numeral 41 de la Constitución Política, el cual cita: “Ocurriendo a las leyes, todos han de en-contrar reparación para las injurias o da-ños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe ha-cérseles justicia pronta, cumplida, sin de-negación y en estricta conformidad con las leyes”.

Al respecto, la jurisprudencia constitu-cional ha hecho varios análisis, por ejem-

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hablada constituye el modo de expre-sión” (Couture, 1991, p.435).

A partir de estos conceptos, se puede indicar, entonces, que la oratoria es el me-dio por el cual el profesional expresará los hechos ocurridos, expondrá sus elementos probatorios e indicará lo que pretende del proceso judicial. A partir de ahí, ten-drá como consecuencia un resultado u otro según su capacidad persuasiva, y el desarrollo de los elementos, en la etapa correspondiente del proceso oral. Es decir, la oratoria será el medio por el cual se de-sarrolla el proceso oral.

La oralidad en el procedimiento monitorio arrendaticio y en cobro judicial

Ahora bien, una vez analizados y pro-fundizados los conceptos y principios de los cuales forman parte la oralidad, se procederá a analizar cuál fue y cuál es el espíritu de la normativa, al momento de su creación, promulgación y puesta en vi-gencia en los procesos de cobro judicial: monitorio, ejecución hipotecaria y pren-daria, así como en el monitorio arrendati-cio. Es decir, se conocerá cuál era la inten-ción del legislador y los juristas asesores al implementar la oralidad en estos procesos de naturaleza civil.

Implementación de la oralidad en los procesos de cobro judicial

La Ley de Cobro Judicial es, según Parajeles (2009), producto de una gran reflexión para reducir la mora judicial, el atasco de los juzgados civiles, donde es-tos procesos representaban el 85 % del circulante de dichos juzgados. Esta Ley, como indica Méndez (2008), establece un proceso oral, en el cual se va a bus-car una tramitación ágil para el cobro de obligaciones dinerarias líquidas y exigibles, sea que se fundamenten o no en un título ejecutivo.

A partir de esta línea, puede indicarse que la promulgación de esta norma des-cansa en el principio de la oralidad que aun cuando no, precisamente, era su prin-

Con esto no se está diciendo que sea culpa de los abogados o profesionales en la materia que la imparten, sino que simplemente, al ser un tema relativamen-te novedoso, no ha generado una ex-periencia correcta o necesaria. Por ello, cuando se trata de hablar de oralidad, en realidad la esencia cae sobre la ora-toria, de ahí que se procederá a realizar la diferenciación entre ambos conceptos. Entonces, la oratoria, como indica Word-press (s.f.), “encuentra su etimología en el vocablo latino oratoria, que hace referen-cia al arte de hablar con elocuencia con una finalidad persuasiva”.

Otro concepto indica que la oratoria “…es el arte de hablar con elocuencia para informar, convencer, persuadir y/o deleitar a un auditorio. Disciplina del gé-nero literario que se aplica en todos los procesos comunicativos hablados, tales como conferencias, charlas, sermones, exposiciones, narraciones, etc.” (Moreno, 2010). Además, el autor, continúa expli-cando que, dentro de este tópico, existen diversos géneros o ámbitos en la aplica-ción de la oratoria, dentro de los cuales destacan:

1. Género judicial: se especializa en demostrar y exponer los hechos y pruebas que configuran el propó-sito del procedimiento judicial, en el cual un juez o tribunal, los cali-ficará y establecerá conclusiones admitiendo o rechazando lo que el orador ha expuesto.

2. Género deliberativo o político: este ámbito se ocupa de acciones futuras y lo califica el juicio de una asamblea política que acepta lo que el orador propone como útil o provechoso y rechaza lo que pro-pone como dañino o perjudicial.

En cambio, la oralidad, desde una conceptualización jurídica, es la “…con-formación de una cierta estructura pro-cesal que incluye la concentración de los actos, la inmediación entre el juez y la prueba y la publicidad” (Escoto, 2007, p.2). También, puede definirse como el “método procesal en el cual la palabra

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El proceso monitorio

Concepto y naturaleza jurídica

El procedimiento monitorio sucede como consecuencia de la aprobación de la suscitada Ley de Cobro Judicial, este se caracteriza por la implementación de la oralidad y la celeridad del procedimiento. Es un proceso relativamente novedoso en la legislación costarricense, y tiene un

…origen italiano, y está ya impregna-do en la legislación europea, como en Alemania, Francia, España, entre otras; seguidamente pasó a Amé-rica, donde Costa Rica fue uno de los primeros países en acogerlo en su legislación procesal al igual que Uru-guay y por ultimo Brasil (Araya, 2008, p.4).

Al respecto, la jurisprudencia explica que es posible percibir el monitorio como un procedimiento carente de fase decla-rativa, destinado a tutelar a aquellos dere-chos de crédito de índole pecuniaria que se encuentren debidamente documen-tados. Su finalidad esencial radica en ob-tener, en el menor tiempo, con el menor coste posible y sin más garantías que las derivadas de la propia intervención judi-cial, un título que permita abrir el procedi-miento de ejecución forzosa del derecho de crédito impago, o, en el mejor de los casos, el propio pago de dicho crédito a cargo del deudor, esto según Sentencia 749-2009, emitida por el Tribunal Primero Civil.

Existen múltiples concepciones acerca del proceso monitorio por distintos auto-res, dentro de las cuales destaca princi-palmente el concepto que explica Para-jeles (2009, p. 177):

Mediante el proceso monitorio se cobran obligaciones dinerarias per-sonales, independientemente de que el titulo tenga fuerza ejecutiva o no. Se trata de un procedimiento diseñado para pretensiones donde la oposición del deudor es limitada. Se restringe en virtud de la naturale-za perentoria, sin que constituya una

cipal intención, sino la de buscar un pro-ceso célere y efectivo, se entiende que es por medio de la oralidad y sus principios, además de otros factores procesales, que va a lograrse este fin.

Así lo menciona el Dictamen Afirmati-vo de Mayoría de la Asamblea Legislativa, emitido el 20 de octubre del 2004:

Como gran novedad …se sustan-cia por medio de una audiencia oral, para la cual se dispone que los ale-gatos y las pruebas deben practicar-se en único acto concentrado, con inmediación y publicidad. La parte resolutiva de la sentencia deberá ser dictada una vez finalizada la audien-cia.

Parajeles (2009) menciona que esta Ley de Cobro Judicial plantea un doble beneficio: el primero va encaminado a un procedimiento especializado, de mane-ra ágil, oral y con tecnología; y el segun-do aspecto apunta a que, en los demás procesos civiles no cobratorios, el admi-nistrador de justicia va a tener el tiempo suficiente para tramitarlos, aún cuando se siga utilizando un método escrito.

Esta normativa comenzó a regir a partir del 20 de mayo de 2008, con el propósi-to de acceder de un modo más tangible a una justicia célere, pronta y cumplida, mediante principios que descansan en la oralidad y hará que la administración de justicia tenga un mayor contacto con el administrado.

Esta legislación propone un nuevo pro-cedimiento y una nueva forma de tramitar los asuntos cobratorios; además, permite introducir la oralidad en los procesos y la inclusión de herramientas tecnológicas. También, entre las innovaciones contem-pla crear tribunales especializados en ma-teria de cobro.

En este mismo orden de ideas, segui-damente se analizan los procesos estable-cidos en dicha legislación.

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siempre y cuando esa oposición del de-mandado sea fundada bajo los aspectos que establece la legislación, de otra ma-nera, lo que procede es la ejecución del título por el cual se haya iniciado dicho proceso monitorio.

Ejecución hipotecaria y prendaria

Naturaleza jurídica y aspectos referentes a la oralidad

La jurisprudencia ha mencionado que la naturaleza procesal de las ejecuciones implica un proceso de ejecución pura, como antes se mencionó, o de apremio patrimonial que inicia precisamente con el autodictaminador de hora y fecha para la realización de la subasta sobre el bien pignorado. Esta modalidad descarta la concesión de emplazamientos previos ante la existencia de un gravamen real que responde directamente ante el re-querimiento del ejecutante, con su venta pública.

Bajo tal prédica, resulta absoluta-mente ayuno de todo sustento le-gal… respecto de la concesión de resoluciones previas tendentes a poner en conocimiento el proceso antes del señalamiento de remate, y menos aún la posibilidad de señalar a audiencias de conciliación (sen-tencia 1131-2008 emitida por el Tribu-nal Primero Civil de San José).

En este tipo de asuntos, juega la orali-dad con los mismos parámetros del Proce-so Monitorio, es decir, acá la oralidad se presenta igual, en la audiencia oral seña-lada, solo en caso de que exista oposición fundada, porque de otra manera esto no sucede, precisamente por la naturaleza ejecutoria y, por lo tanto, no por el cono-cimiento de este tipo de proceso.

Implementación de la oralidad en el pro-ceso monitorio arrendaticio

Esta ley muestra su origen, según Arta-via (2013), como parte del ofrecimiento de varios profesionales en derecho, los cuales presentaron ante la Comisión Re-dactora del Proyecto del Código General

violación al debido proceso ni al de-recho de defensa.

De acuerdo con esta línea, otro con-cepto explicado por Borbúa (2013) apun-ta a que el proceso monitorio se trata de un procedimiento judicial creado con el objetivo primordial de cobrar de manera rápida y sencilla obligaciones de carácter dinerario. Dentro del actual Código Proce-sal Civil, se ubicaba como un proceso es-pecial cobratorio. Se dice que es especial dado que se invierte el contradictorio, es decir, que sin haber escuchado aún al de-mandado, el Juez le ordena pagar desde la resolución inicial, dándole para tal efec-to un plazo de diez días. En la actual ley de cobro judicial, dicho plazo se amplió a quince días. Para mayor argumentación, se incorpora el concepto que menciona Araya (2008. p.4), citando a Jaime Guasp:

aquel que tiene por objeto una pre-tensión en que se reclama del órga-no jurisdiccional la emisión de una declaración de voluntad, si se da a esta declaración de voluntad el nombre de sentencia, el proceso de cognición es, característicamente, el que tiende a obtener una sentencia del juez…

El presente va a ser un proceso suma-rio especial documental, pues la base siempre será un documento, según López (2009), con naturaleza jurídica combina-da, es decir, se trata de un proceso tan-to de conocimiento como de ejecución. Según la etapa procesal en la que se encuentre: es de conocimiento desde el inicio del proceso hasta el reconocimien-to certero del crédito; y es de ejecución a partir del momento en que se inicia el procedimiento para hacer efectivo ese crédito, ya sea mediante remate o apre-mio de bienes.

Además, sin duda, continúa el mismo autor, va a ser un procedimiento conten-cioso, por el simple hecho de que el de-mandado tiene la oportunidad de opo-nerse a las pretensiones del demandante, y esto marcará la diferencia entre ser un proceso de conocimiento o solamente de ejecución, porque será de conocimiento

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ra de la Corte Suprema de Justicia). Sin embargo, es importante indicar que este novedoso cuerpo normativo se basa sola-mente en tres causales, correspondientes a la falta de pago del alquiler, a la falta de pago de los servicios y, además, al venci-miento del plazo del contrato. Y aunque pareciere que son pocas causales, en realidad estas comprenden el mayor cir-culante de los despachos judiciales, ya que las demás solo representan el 2 % del circulante en materia de desahucios, los cuales seguirían bajo la antigua legisla-ción con el proceso sumario.

Como se indicó anteriormente, la esencia de esta legislación es la orali-dad, elemento clave que ayudará a que el proceso se dé de forma célere y que, consecuentemente, hará que se cumpla el principio de justicia pronta y cumplida, así lo comenta Pacheco, (2013, Oralidad, párra. 1):

Como principal reforma se introdu-ce la oralidad, de manera que – en caso de existir oposición fundada por parte del inquilino a la demanda planteada, dentro del plazo de quin-ce días naturales contado a partir de la fecha de presentación de dicha oposición, se llevará a cabo una au-diencia oral que se regirá por lo dis-puesto en los artículos 4 y 5.5 de la No. 8 624, Ley de Cobro Judicial, de 1 de noviembre de 2007, en cuyo caso se suspenderán los efectos de la re-solución intimatoria (Art. 6, inc. e).

Además, no solo constituye un proceso más ágil, sino también sencillo, porque las fases del proceso son menos y la mayoría de estas se resuelven en el contradictorio, el cual es esencialmente oral. Lo anterior se debe a que, una vez iniciado el proce-so, el juez dictará una resolución intimato-ria donde se le otorga el plazo improrroga-ble de quince días, contados a partir de la notificación personal al demandado, este deberá realizar la oposición fundada y, caso contrario, se procederá al desalojo inmediato.

Sin embargo, si la oposición es funda-da, se procede al contradictorio oral, y

del Proceso, desde 1999, la propuesta de incorporar a los procesos civiles el moni-torio de desahucio, que tuvo su primera versión del proyecto de ley en ese mismo año. Sin embargo, fue hasta el año 2001, que se incorpora, de manera concreta el monitorio de desahucio como posible ley, luego de comprobar su funcionamiento en varios países de Europa.

Ya para el año 2008, se conformó la Comisión Redactora de la Ley del Proce-so Monitorio Arrendaticio, la cual estaba integrada por el magistrado Luis Rivas, el juez Gerardo Parajeles; y, además, por los litigantes Sergio Artavia, Eduardo Ló-pez, Rodrigo Alfaro y Bernardino Bravo. La Asamblea Legislativa la aprobó finalmen-te el 13 de agosto del año 2013 y empezó a regir el 5 de setiembre del mismo año, con su publicación en el diario oficial La Gaceta.

Parte de los motivos principales que respaldaron el establecimiento de esta le-gislación nace de la realidad vivida con la regulación de los procesos de desahu-cio en el Código Procesal Civil. A pesar de que este reglamento fue catalogado como un proceso sumario, la realidad apuntada a que los procesos eran dilato-rios y podían durar hasta tres años o, in-clusive, más, en casos muy complicados; esta situación provocaba que el principio al acceso a una justicia pronta y cumplida quedara rezagado.

Puede decirse, entonces, que el objeto de la normativa es

…acelerar los procedimientos de desahucio para poner fin al abuso que sufren muchos arrendantes por parte de sus inquilinos quienes, am-parados en la normativa existente, disfrutan por meses, y hasta años, de los bienes alquilados sin pago de compensación alguna (Pacheco, 2013, Objetivo de la norma, párra. 1).

Por estas razones surge la ley suscitada, como una forma innovadora en temática de desahucios, en la que se implementa-rá un “proceso oral, concentrado célere y eficaz” (Sentencia 618-2014, Sala Prime-

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y, con la autoridad otorgada, decidir un determinado asunto.

Ahora bien, continúan indicando los citados autores, que el uso de la oralidad como eje central de los procesos civiles guarda una triple función: la primera va encaminada a humanizar el proceso, mediante el trato que pueden tener las partes con el juez y al exponer de forma inmediata los problemas y las circunstan-cias que los agobian; de esta manera el juez puede emitir un pronunciamiento acomodado a la realidad verdadera de la situación. La segunda hace referencia a que el proceso civil mediante el sistema oral permite que sea más rápido, eficien-te, concentrado y comprensible. Por últi-mo, este procedimiento constituye uno de los modos más fieles para aplicar al proce-so, toda vez que, al investigar los hechos, las partes en conjunto con el juez, se logra descubrir un verdadero cuadro fáctico sobre el cual fundamentar el pronuncia-miento final, como se ha indicado ante-riormente.

Desde esta perspectiva, se ha ido de-sarrollando poco a poco el mejoramiento de los procesos civiles. Sin embargo, por una razón u otra, no ha logrado concre-tarse de manera total, pero sí a pasos len-tos y grandes; esto porque los procesos de cobro judicial y el monitorio arrendaticio han tenido gran significancia e importan-cia en los últimos años, al implementar la oralidad de la forma en que se ha venido analizando y han traído consigo una gran mejora.

Situación actual del nuevo código proce-sal civil y aspectos referentes a la oralidad

El nuevo Código Procesal Civil, se apro-bó en primer debate el 23 de julio de 2013; sin embargo, a pesar de que se esperaba que, para octubre de 2014, después de realizarle algunas correcciones y obser-vaciones, se llevaría de nuevo al plenario para su respectiva aprobación no fue sino hasta el 1° de diciembre de 2015 que fue aprobado en segundo debate el Proyec-to de Código Procesal Civil, y el 3 de fe-brero del mismo año, el presidente actual, Luis Guillermo Solís Rivera, firma junto al

una vez que se dicte sentencia a favor del actor se deberá desalojar de manera inmediata con ayuda de la autoridad ad-ministrativa correspondiente.

La reforma al código procesal civil como solución a las dificultades de la justicia

civil costarricense

Antecedentes

A partir del año 2000, la Corte Suprema de Justicia, del Poder Judicial de Costa Rica, se dio a la tarea de crear un meca-nismo que ayude a acercar al ciudada-no con la justicia; un sistema en el cual la parte humana toma papel esencial en el momento de crear una justicia pronta y cumplida, y se emplea por medio de la oralidad, y no de un sistema escrito.

Por estos motivos, explican Mora y Ze-ledón (2000), se crea la Comisión de Ora-lidad y Conciliación, para impulsar la es-critura de un nuevo Código Procesal Civil, el cual conformaría una de las reformas procesales más importantes de los últimos tiempos, cuyo objetivo se centra en de-volver a los ciudadanos la fe y confianza en la justicia, su derecho a accesarla en condiciones de igualdad y a obtener un respuesta pronta y cumplida.

La base de toda esta temática recae en que la oralidad “…permite el contac-to directo con las partes y la prueba, y le permite al juez intentar formas de concilia-ción para encontrar una adecuada, justa y concertada solución a la contienda judi-cial” (Mora y Zeledón, 2000, pp.3-5). Así lo confirman los citados autores:

El valor actual del principio de orali-dad, se dirige a permitir la discusión, amplia, viva, formulada por las par-tes en forma directa, sin sujeción a formalismos o a límites impuestos por la escritura o la mediación. Dentro de la audiencia oral y pública, los jueces tendrán la posibilidad de lograr una apreciación crítica de los hechos de la causa, para alcanzar certeza de todo cuanto se plantea delante suyo

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1. Principios procesales medulares: recoge varios principios procesales generales, como el debido proce-so (como pilar del derecho de de-fensa e igualdad procesal), el de buena fe y el principio de oralidad procedimental, puesto que es difí-cil abandonar al cien por ciento la comunicación escrita dentro del proceso, y este será el eje central de toda la reforma. Precisamente, porque cambia el proceso actual escrito -que es lento y dificulta el cumplimiento del principio de jus-ticia pronta y cumplida- por un proceso civil por audiencias, don-de la manera de comunicación entre las partes es esencialmente oral, y se aplica aplicándose en conjunto con los demás principios relacionados a la oralidad como el de inmediación, concentración y publicidad.

Generalidad de los actos procesales: “La forma, lugar y tiempo de las actuaciones, se ajusta a las modernas ten-dencias del derecho proce-sal y al sistema procesal de la oralidad” (párra.15). Se está ante una figura totalmente nueva para la administración de la justicia, donde se mo-dernizan todos los aspectos relativos a la actividad pro-cesal defectuosa y a la sus-pensión del proceso.

2. Los actos de alegación y proposi-ción se ajustan al sistema de la ora-lidad. Se modernizan las disposicio-nes sobre prueba eliminando en gran medida el sistema de prueba tasada, propiciando la práctica en audiencia y estableciendo un moderno engranaje en relación con la apreciación (párra.16).

3. Audiencias orales: todas las dispo-siciones referentes a la oralidad se encontrarán en el libro primero del nuevo Código Procesal Civil, donde se establecen los principios

ministro de la Presidencia y la ministra de Justicia el nuevo Código Procesal Civil. Se tiene proyectado que empiece a regir a partir del año 2018.

Es importante destacar que, en esta ocasión, el Poder Judicial, ha considerado varios elementos que son necesarios para que esta reforma pueda surtir los efectos que busca. Como se desarrollará más adelante, es de vital importancia que se respete y se busque la aplicación real del espíritu normativo.

De acuerdo a lo anterior, parece ser que existe un compromiso serio, ya que se ha destinado una cantidad importante del presupuesto del Poder Judicial para la reorganización de los despachos, con el fin de aumentar los recursos materiales y humanos. Esto es absolutamente relevan-te lo cual es de relevancia absoluta para que funcione la implementación del nue-vo código, dado que el fin que busca al-canzar es una justicia pronta y cumplida.

Además, se ha conformado una Co-misión de la Jurisdicción Civil, destinada a reducir la mora judicial existente en los despachos de cobro judicial, civiles de menor y mayor cuantía, y así como en los tribunales de alzada. Aunado a lo anterior se ha prestado más atención a capacitar tanto al personal judicial como los aboga-dos y a jueces, con los diferentes cambios que conlleva esta reforma, y con el uso de la oralidad. Cabe destacar que en este úl-timo aspecto –refiriéndome a la capacita-ción-, no solo el Poder Judicial mediante la Comisión indicada y la Escuela Judicial, ha hecho un esfuerzo, sino también el Co-legio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, así como las universidades, median-te charlas, seminarios y cambio en el pro-grama de las carreras.

Aspectos procesales novedosos en orali-dad

A continuación, Pacheco (2013, As-pectos novedosos en el Nuevo Código Procesal Civil, párra. 2, 15, 16, 51), explica los aspectos relacionados a la oralidad que trae consigo la reforma al Código Procesal Civil:

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ciento oral. Por lo tanto, cuanto la escritu-ra de alguna manera u otra siempre esta-rá presente, ya sea en la documentación por medio de actas, medios electrónicos, etc.

Se trata, entonces, de todo un aparato estructural que determina la forma en que se llevarán a cabo las diversas fases del proceso, donde se busca que el juez y las partes busquen mediante un contradicto-rio oral, una comunicación directa, para encontrar la verdad real de los asuntos ju-diciales, dentro de la menor cantidad de fases posibles.

Así pues, se trata de erradicar las ma-las prácticas de los profesionales al realizar gestiones que dilaten los casos innecesa-riamente. Por cuestiones de cumplimien-to del principio del debido proceso, los despachos judiciales deben resolver estos casos prolongados, los cuales se presen-tan por lo sencillo que resulta manipular el proceso mediante el sistema actual, que es el escrito.

Muchas veces el sistema escrito no permite la solución acertada del conflic-to que dirige a las partes a los estrados judiciales, pero siendo el propósito de la oralidad el opuesto a esto, se pretende eliminar este tipo de actos, por lo que se permitirá y garantizará que se aplique una justicia pronta y cumplida.

Justicia pronta y cumplida

El presente apartado se debe estudiar desde dos perspectivas: la primera dirigi-da a aquello que la justicia pronta tiene como propósito; y la segunda, a aquello que una justicia cumplida implica.

Una justicia pronta, va más allá de rea-lizar o diligenciar un proceso de manera rápida, pues, aunque se debe cumplir con un principio de celeridad, no se debe preferir la cantidad antes que la calidad; porque entonces significaría salir de un sis-tema donde se alega la falta de una se-guridad jurídica, en el sentido que los pro-cesos actuales muchas veces pierden su rumbo por lo longevos que son. Esto de al-gún modo está teniendo como resultado

y parámetros generales para es-pecificar que el proceso civil será por audiencias. Acá no se trata cada proceso en sí, sino que se es-tablecen las particularidades con las que se procederá, así y estará plasmado en el libro segundo del cuerpo normativo: “Se introduce una armoniosa normativa que re-gula las audiencias orales, ponien-do en vigencia los principios de inmediación, concentración, pu-blicidad y moralización”.

Entorno a la información anterior, se puede realizar un análisis general tanto doctrinario como normativo, resumido en los siguientes aspectos:

La oralidad como sistema

López (2007) menciona que, cuando se analiza la oralidad no solo como un principio, sino desde de un punto de vista teórico y práctico, se llega a la conclusión de que no es solo una expresión verbal o forma de comunicación, sino una manera de llevar a cabo un proceso, por cuan-to contiene elementos que la distinguen como principios, características, conse-cuencias, entre otros.

Es importante hacer hincapié en la figura expuesta, pues todo el esfuerzo intelectual y jurídico desarrollado a lo lar-go de la reforma al sistema procesal civil costarricense, respecto a la oralidad, se ha basado en implementarla no como un principio procesal, sino como un sistema de audiencias.

Lo anterior implica el establecimiento de varios elementos que se integran y for-man toda una estructura procesal, donde la oralidad juega el papel principal, ahí se derivan sus propios presupuestos, como principios, características, figuras, entre otros; sistema que, por lo general, no es entendido por los profesionales en el mo-mento de estudiar y aplicar la oralidad.

Como bien indica el citado autor, la oralidad va más allá de realizar un proce-so donde se elimine la parte escrita, por-que ningún proceso puede ser cien por

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Con las conceptualizaciones y princi-pios que se plasman en el nuevo código, se desprende que la reforma toma como eje principal la práctica de una justicia de calidad, sin formalismos excesivos, para que el acceso sea igualitario y sin limita-ciones, de manera que las partes puedan sentirse cómodas dentro del proceso y así exponer de manera más fluida lo que pre-tenden en derecho.

Entonces, como propósito principal se procura aplicar una justicia de calidad; y como consecuencia natural de un proce-dimiento por sistema oral, un proceso cé-lere, que a su vez representará, y reduc-ción de circulante al Poder Judicial. Esta ideología, definitivamente debe llevarse a la práctica, porque si no se estaría repi-tiendo lo sucedido con los actuales pro-cesos ya estudiados, y representaría un gasto intelectual, económico y político innecesario.

Estudio de casos en el derecho compa-rado

En el presente apartado se anali-za el espíritu normativo por el cual, diver-sos países han optado por implementar la oralidad en los procesos civiles, para en-contrar el denominador común de estos.

una justicia de mala calidad, y aquí don-de es el principio de una justicia cumplida toma papel fundamental.

El espíritu normativo referente a la intro-ducción de la oralidad a los procesos civi-les responde a la celeridad, ya sea para beneficio de una parte u otra, pero el fin principal es la rapidez con la que se pue-de resolver un asunto judicial.

Se ha explicado que el fin principal de la oralidad, más allá de provocar la cele-ridad de los procesos, busca una justicia de calidad, donde el juez tenga contacto directo con las partes y los elementos pro-batorios del proceso. De esta manera, al momento de decidir, el juez posee la sufi-ciente experiencia previa con los hechos para que la resolución sea acomodada a la circunstancia, sin dejar aparte el princi-pio de legalidad, por supuesto, el cual in-dica que el juez debe fallar conforme a la legislación que sea aplicable al caso.

Claro está que, al implementar tan-to la Ley de Cobro Judicial (véase Mén-dez,2008), como la Monitorio Arrendaticia, lo que se pretendía era disminuir la canti-dad de circulante, en uno de los procesos con mayor demanda en el Poder Judicial, de forma que los procesos cobratorios y los monitorios arrendaticios son los prota-gonistas. Sin embargo, valga la aclara-ción, no todos los involucrados en esta temática entienden el objetivo de la ora-lidad como el proceso verdadero y, por eso, a pesar de haberla implementado en los procesos supra citados, los resulta-dos no han sido tan palpables como se ha esperado, ya que se han enfocado sola-mente en la prontitud de los procesos y no tanto en su calidad.

Ahora bien, la reforma al Código Pro-cesal Civil va encaminada, por el mismo rumbo y con la misma mentalidad, y es aquí donde se precia hacer el alto y en-tender la necesidad de un cambio de mentalidad y de desarrollar un mejor en-tendimiento sobre aquello que la oralidad busca como sistema y los grandes benefi-cios que esta puede aportar con la apli-cación correcta y oportuna.

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España

A partir de la Ley de Enjuiciamiento Civil de enero del año 2000, el proceso civil español de primer grado ha experimentado una indudable transformación, la cual debe considerase como un salto cualitativo, debido a la introducción de la oralidad.

Puede afirmarse que se ha concretado, en la práctica del proceso civil español, el deseo de instaurar un proceso con rostro humano, lema del Congreso Internacional de Derecho Procesal.

La introducción de la oralidad en el proceso civil se consideraba una necesidad que algún día habría que plantear. Sin embargo, no era necesario hacer mayor modificación, más que hacer cumplir lo dispuesto en el artículo 120, inciso 2, de la ley fundamental, que muestra su preferencia indicando que el procedimiento será predominantemente oral.

A pesar de que fue necesaria la espera por medio de varios años para ser desarrollada la orali-dad en materia civil, no fue sino hasta que se exigió que se otorgaran cuantiosos esfuerzos econó-micos y organizativos para la correcta implementación de la oralidad.

Se acabaron todas aquellas actuaciones por escrito que solo dilataban el proceso y que evita-ban que se pusieran en práctica los principios de la oralidad, los cuales que conllevan a un sistema de justicia de calidad; esta ha sido la gran transformación del proceso civil español, en primera instancia.

(véase Vásquez-Sotelo, s.f.).

Colombia

En Colombia, la oralidad se ha asociado, principalmente, al trámite veloz como mecanismo para hacer frente a la congestión judicial. Sin embargo, es importante aclarar que entre las dos promesas existe un orden de prioridad. En efecto, en caso de que se enfrente la búsqueda de ra-pidez contra la necesidad de humanizar el proceso, primará la segunda.

De esta manera, se afirma que, cuando se defiende que el procedimiento debe estar guiado por la oralidad, no ocurre, al menos prioritariamente, para obtener una resolución más rápida, sino para lograr un proceso de más calidad, que responda a aquella exigencia de justicia de rostro hu-mano. Aunque, evidentemente, el ideal es que se logren las dos finalidades de una justicia rápida y de calidad.

Sin embargo, en Colombia no existe un proceso civil oral, en vez de ello lo que hay son unos trámites orales que siempre deben quedar reflejados en escritos. Tampoco ha habido en el pasado un proceso oral, porque todos los intentos han conducido a estos resultados de la experiencia que hoy se conoce.

Pese a lo anterior, el gobierno nacional, a través del Ministro del Interior y de Justicia, ha anuncia-do que en los próximos meses presentará al Congreso un proyecto de reforma constitucional, por medio del cual se implante la oralidad en el mayor número de procesos -no solo los civiles-, para descongestionar la justicia en todas y cada una de las ramas en las que se encuentra dividida la jurisdicción estatal.

Ese proyecto gubernamental no se ha dado a conocer en su integridad, y hace parte de los múltiples propósitos anunciados por este gobierno para combatir la morosidad y la dilación en los trámites judiciales. Sin duda, el gran problema, más que de legislación o de reformas constitucio-nales, consiste en la ausencia de una cultura de la oralidad, y en la carencia de recursos técnicos para impulsar el mayor número de procesos mediante este sistema.

(véase Bejarano y Bejarano, s.f.).

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Chile

La reforma al Código Procesal Civil Chileno se ha ido estudiando a través de los años, hasta el punto de que existan tres proyectos de código procesal civil. Primero, se encuentra el Antepro-yecto de la Universidad de Chile del año 2006 para uso interno del Ministerio de Justicia. Después, el gobierno del 2009 presentó al Congreso su Proyecto de Ley. Y, finalmente, el gobierno del 2012 presentó al Congreso su propio Proyecto de Ley.

El primer libro del código se denomina Disposiciones generales y comienza refiriéndose a los principios generales del proceso. Estos artículos iniciales consagran cuestiones como el derecho de acción, la oralidad, la inmediación y la publicidad. El principio dispositivo es consagrado solo en cuanto al monopolio de las partes para definir el contenido del juicio, mas no se consagra como derecho a controlar el avance del proceso. En consecuencia, se aclara que la introducción de pretensiones y excepciones corresponde a las partes.

Lo anterior no significa que el juez tenga asignado un rol pasivo. Por el contrario, a él le corresponde la dirección y el impulso del proceso. Para cumplir este rol, al juez civil se le otorgan fa-cultades importantes y amplias. En general, podrá tomar todas las medidas, aunque no se las pidan las partes, para prevenir o sancionar cualquier acción u omisión que paralice o afecte el orden del procedimiento, su prontitud, la eficacia de la jurisdicción, la economía de sus costos y el respeto a los demás principios (oralidad, inmediación, publicidad, etc.). En consecuencia, este rol activo del juez es entendido como eje central del nuevo sistema. El código establece un procedimiento por audiencias, cuyo funcionamiento depende de ese rol activo del juez.

Las partes, a su turno, también cambian su estatus. El nuevo código contiene mandatos expresos de buena fe para las partes, a diferencia del procedimiento civil actual, que los omite. Además, las facultades del juez para dirigir el proceso frustran las estrategias dilatorias del litigante de mala fe.

Esta noción de buena fe se traduce en un deber de colaboración activa y posibilidades de sanción si se incumple ese deber. En este sentido, las condenas en costas conformen más bien un método de sanción que medios de reparación. En esa línea, el abogado de la parte será solidaria-mente responsable de pagarlas si participó de mala fe en el proceso.

(véase Bravo, 2008).

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Argentina

En términos generales, la ineficiencia constituye, una cualidad negativa del sistema procesal civil argentino. En consecuencia, poco puede aportarse al debate sobre oralidad y escritura en un proceso civil eficiente.

Argentina permanece aferrada a un proceso civil caracterizado por la falta de inmediación entre el juez y las partes, la delegación de funciones, la ausencia de concentración de sus distintas fases, la escasa publicidad y el predominio de la escritura como práctica habitual de los actos del proceso.

Esas características influyen sobre su bajo nivel de eficiencia, medido en términos de duración razonable, costo sustentable y capacidad para producir decisiones justas, apoyadas tanto en un grado adecuado de veracidad de los hechos alegados por las partes como en su capacidad para aplicar el derecho.

El costo, el tiempo y la aptitud para producir decisiones sustentadas sobre hechos probados en el desarrollo del proceso, con una adecuada aplicación del derecho, conforman elementos em-pleados para valorar el rendimiento de los distintos sistemas. En Argentina, las diversas jurisdicciones destinan cerca de un 4 % de su presupuesto a la administración de justicia.

Ese gasto compite con el requerimiento de otras áreas que el Estado debe atender. Asimismo, el servicio que presta es considerado de baja calidad por gran parte de la población. La demora en la respuesta se mide en años y no en meses.

Además, la ausencia de inmediación, la delegación, la fragmentación y la práctica escrita obstaculizan la posibilidad de obtener decisiones apoyadas en hechos verificados en el proceso.

Es cierto de que la realidad continúa mandando, a la luz de la experiencia de las reformas a las que fue sometido el proceso civil en Argentina. La cultura de los operadores del sistema y la falta de atención del Estado a las necesidades de la Administración de Justicia han contribuido a los suce-sivos fracasos. También, lo es que la crisis es muy aguda y que hay fuertes razones para materializar un cambio. La relevancia del derecho al debido proceso en un Estado democrático debería instar la discusión sobre el modelo de proceso civil que logre garantizarlo.

La necesidad de justificar el gasto en justicia, como política pública que debe dar razones a la hora de explicar su propia eficiencia, en competencia con otros requerimientos, debería propiciar un cambio.

Las ventajas en términos de seguridad jurídica y desarrollo económico también deberían ser un elemento convincente para auspiciar una reforma en la Administración de Justicia. De allí que la realidad, tan teñida de subjetividad, más que un freno, puede ser un desafío.

(véase Oteiza, s.f.).

De lo anterior, se pueden sustraer varios elementos que han sido determinantes para el éxito o fracaso en la implementación de la oralidad como sistema en los diversos or-denamientos jurídicos de los países mencionados, los cuales se pueden sintetizar en tres aspectos sencillos, pero no fáciles de llevar a cabo:

1. Cambio de mentalidad: es claro que no resulta fácil desarraigarse de un sistema escrito, que ha sido practicado durante décadas, y que resulta muy cómodo de desarrollar por los sistemas judiciales, no solo por el papel pasivo que asigna a las partes de un proceso, sino también por la costumbre a no dar más de lo necesario.

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lidad el principio ya estudiado de justicia pronta y cumplida.

España, por ejemplo, entendió esto y asumió el reto de inversión, por eso, la iniciativa ha resultado exitosa.

3. Compromiso: el elemento más im-portante es el compromiso, pues a partir de aquí se puede trabajar de manera eficiente. Sin compromiso por parte de los integrantes que van a desarrollar este proyecto, toda etapa para el progreso, que-daría rezagada o inconclusa y, por lo tanto, se conduciría al fracaso absoluto, como lo fue en el caso de Argentina.

Si se comparan tales circunstancias con la situación y experiencia que ha te-nido Costa Rica con la Ley de Cobro Ju-dicial (Méndez, 2008), se puede observar que no ha sido un gran éxito, máxime que dicha ley en específico se promulgó en un intento desesperado por reducir el circu-lante que tenían abarrotados los Juzga-dos Especializados de Cobro, del Primer Circuito Judicial de San José. Por ejemplo, la sede principal, donde se tramita la ma-yor cantidad de procesos cobratorios del país. Obsérvense los siguientes gráficos:

Sin embargo, a partir de lo anterior, el progreso dependerá de la refor-ma de este tipo, en los diferentes países donde se busca un proceso civil con un sentido humano palpa-ble, lo cual implica salir de una zona de confort, tanto para el sistema ju-dicial, como para el Estado en la administración de la justicia.

Esto ha afectado a países como Colombia, Chile, Argentina e, inclu-sive, Costa Rica, porque por más que en el ámbito jurídico pueda tenerse la iniciativa de realizar el cambio, lamentablemente, el as-pecto político no puede dejarse de lado, y esto provoca una lentitud mayor a este cambio.

2. Presupuesto: sin material para tra-bajar es prácticamente imposible lograr los objetivos que se preten-den. El Estado debe preocuparse realmente en participar no solo en palabrería política, sino en la con-creta ejecución de un proyecto de esta calaña.

Definitivamente, debe realizarse una gran inversión para poder manejar un sis-tema de oralidad eficiente, en dos aspec-tos determinantes:

1. Material: implica una gran inver-sión en la tecnología necesaria para ejecutar toda la labor, desde los despachos hasta las salas de juicio; además, la infraestructura e inmobiliaria donde se van a desa-rrollar las audiencias, entre otros.

2. Humano: en primera instancia, es necesaria la conformación de una Comisión de Oralidad especializa-da en la materia civil, para planifi-car adecuadamente la ejecución del proyecto, antes, durante y des-pués de ser aprobado; invertir en contratar la cantidad suficiente de personal que pueda sobrellevar la carga de circulante, llámense jue-ces o personal auxiliar, así como su capacitación, que lleve a la rea-

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Figura 1. Procesos monitorios del año 1999-2012.

Elaboración propia basada en datos del Departamento de Planificación del Poder Judicial. Departamento de

Planificación, Poder Judicial. Estadísticas de los juzgados especializados de cobro judicial. I Circuito Judicial de San

José (1999-2012). San José, Costa Rica.

Figura 2. Procesos ejecutivos simples del año 1999-2012.

Elaboración propia basada en datos del Departamento de Planificación del Poder Judicial.Departamento de Plani-

ficación, Poder Judicial. Estadísticas de los juzgados especializados de cobro judicial. I Circuito Judicial de San José

(1999-2012). San José, Costa Rica.

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Figura 3. Procesos de ejecución prendaria del año 1999-2012.




Figura 4. Procesos de ejecución hipotecaria del año 1999-2012.




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Figura 5. Tendencia de casos entrados en materia cobratoria de 1999-2012.




-si se realiza un análisis de la competencia territorial bajo el espíritu del artículo 24 y 25 del Código Procesal (Asamblea Legislati-va,1989), el cual se aplica supletoriamen-te- en realidad no deberían tramitarse. Sin embargo, es tanta la demanda y tan po-cos los recursos que se han destinado, que las mismas partes deben maniobrar para poder alcanzar el fin que buscan, el cual es hacer valer sus derechos mediante una justicia pronta y cumplida, que, al día de hoy, dada la mora judicial existente, se-gún la información recabada y mi criterio, está aún lejos de ser una realidad.

No cabe duda de que la implementa-ción de dicha ley fue totalmente desorga-nizada, poco planificada en cuanto a los recursos y a la realidad de la oferta y de-manda, y se instauro con un objetivo equí-voco, de manera que se prefirió la canti-dad a la calidad. En virtud de ello, se hace necesario reinventar dichos procesos bajo los principios del Nuevo Código, entonces

Se denota en ellos que la diferencia entre el año 1999 y 2012 en cuanto a pro-cesos monitorios, ejecuciones prendarias e hipotecarias, representaron un pico importante cuando se empezó a imple-mentar la nueva ley. Posteriormente, fue disminuyendo el circulante, pero esto se debió a que se empezó a descentralizar la competencia territorial, con la apertu-ra de nuevos juzgados especializados de Cobro Judicial, fuera de dicha periferia; porque, si regresamos al circulante que maneja San José, actualmente, en reali-dad siguen manejándose números muy elevados, a pesar de que existen ya tres juzgados abiertos solo en la capital.

El fenómeno que está ocurriendo ac-tualmente reside en que los despachos de las periferias han instaurado un plan de trabajo para ser más expeditos, y las par-tes, ahora al observar la eficiencia de otros juzgados, en comparación a San José, los están abarrotando con demandas que,

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genuina, más fresca y eficaz. Esta comunicación permite una mayor penetración entre quien habla y quien escucha, entre quien sabe y quien quiere saber.

9. La declaración oral conlleva a que el juez pueda observar directa-mente elementos paralingüísticos, ligados al lenguaje corporal (tono de voz, miradas, mímica, etc.), que refuerzan, atenúan o desvían el mensaje lingüístico y brindan elementos para confiar o no en la fiabilidad de la declaración.

10. La oralidad de los actos permite aclarar con facilidad, gracias al diálogo que se posibilita en la au-diencia, asuntos oscuros en mate-ria de derecho. Por ello, la oralidad de los actos ayuda a realizar la ta-rea de interpretación del derecho.

11. Los actos orales son menos forma-listas que los actos escritos: tanto por la simplificación de los actos como por la concentración de los medios de instrucción en la audien-cia, de ese modo se disminuyen los incidentes, las impugnaciones y las resoluciones interlocutorias.

12. Lleva como consecuencia a que se verifiquen en el proceso la apli-cación de los principios de inme-diación, concentración y publici-dad. Estas características permiten una mejor comprensión del asunto y favorecen la celeridad.

13. En relación con la actividad de búsqueda de la verdad material, resulta de gran utilidad para el juz-gador: se ha dicho que el papel engaña, sin avergonzarse, mien-tras que la inmediación que se da entre las partes y el juez en un proceso por audiencias permite un contacto directo boca-oreja que favorece la búsqueda y el descu-brimiento de la solución jurídica.

14. Brinda mayor rapidez, mayor facili-dad de entenderse recíprocamen-

los entes encargados deben realizar una labor extra para que no se repita tal situa-ción.

Análisis FODA

Fortalezas de la oralidad en el derecho procesal civil costarricense

1. Permite la inmediación y el con-tacto directo entre las partes, el juez, los declarantes y la prueba.

2. Permite mayor celeridad, pues las gestiones se formularán y resolve-rán en audiencias. Da menor mar-gen a maniobras dilatorias.

3. Resulta más confiable, porque las partes pueden controlar la prueba y las resoluciones del tribunal en el curso de las audiencias. Además, cuando se exponen públicas ga-rantizan el control popular.

4. Minimiza los riesgos de mensajes mal comprendidos, pues los inte-rrogatorios directos y en presencia de quien resuelve, permiten acla-rar ideas.

5. Impide que el juez delegue sus fun-ciones en actuarios o auxiliares.

6. Las personas usuarias del sistema judicial manifiestan sentirse oídas. Tiene en las partes un efecto de desahogo por el enfrentamien-to directo con su contrincante, lo cual pone fin al conflicto, al menos de manera realista. Las personas experimentan un sentimiento de inclusión social.

7. Permite obtener mayor legitima-ción de los poderes públicos, y en especial, del Poder Judicial, pues-to que se administrará justicia de manera transparente mediante un proceso accesible a todos.

8. La declaración oral posee la ven-taja de la economía, la espon-taneidad, la fácil comunicación entre el emisor y el destinatario. Asimismo, la exposición oral es más

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labra, lo que genera a veces dila-ciones innecesarias.

9. La oralidad puede provocar sor-presas a la parte contraria, quien no siempre tiene el tiempo sufi-ciente para preparar la réplica, ya que esta normalmente debe ser in voce. Esta circunstancia puede generar que se afecte el derecho de defensa de alguna de las par-tes en la práctica de la oralidad.

10. Los procedimientos orales suelen, asimismo, ser dispersos, cuando la vista dura varias sesiones y el tribu-nal no puede celebrar dichas vis-tas en días seguidos, por razones de agenda. Este es, en rigor, un problema de recursos humanos y materiales, pero debe observarse a la hora de proyectar una refor-ma procesal.

11. El juez y las partes deben conocer el derecho, pues no pueden llegar a improvisar.

12. En relación con la inmediación, esta no se verifica cuando los jue-ces no están atentos a la vista, y si lo estuvieran se borrará con el olvido si no repasan la grabación antes de sentenciar.

13. El contacto directo del juzgador con las partes, las fuentes y medios de prueba conlleva algún riesgo: en efecto, puede ocurrir que el juez base su decisión en elementos del lenguaje corporal. Los jueces no están hoy en día preparados para analizar este tipo de lengua-je. Además, seguramente estas impresiones no constarán en las sentencias, con lo cual será para las partes muy difícil atacar el fun-damento de la resolución.

14. Este sistema puede provocar pre-cipitación y superficialidad, sobre todo cuando las vistas duran poco tiempo. Por ello, y ante la necesi-dad de brindar seguridad a de-terminados actos procesales, se

te, mayor capacidad de captar intuitivamente en el raciocinio las razones y sinrazones esgrimidas por las partes.

15. Una de las ventajas más importan-tes que brinda en las presentacio-nes de las partes o testigos, estri-ba en la posibilidad de adecuar la narración o la demostración a la necesidad del juez, en cuanto este último está en posibilidad de influir sobre el discurso y no sobre la escritura, de forma que se estimulan modera su desarrollo.

Debilidades de la oralidad en el derecho procesal civil costarricense

1. Para que funcione exitosamente requiere de una lenta y sabia pre-paración de jueces y abogados. Por ello, la instauración de este tipo de procesos requiere la forma-ción de los operadores del sistema, e implica una reforma judicial inte-gral en el medio en el que se quie-ra aplicar.

2. Algunos profesionales necesitan capacitación para desarrollar des-trezas de oralidad.

3. El sistema puede ser desgastante para los abogados que intervienen en él.

4. Requiere infraestructura, tecnolo-gía confiable.

5. No existe el presupuesto necesario para poner en marcha un proyec-to donde la oralidad puede ser aplicada como sistema.

6. Existen limitaciones propias del len-guaje jurídico, de quién entiende y quién no.

7. Errores de los actores en las distin-tas etapas del proceso, por falta de capacitación o capacitación ofrecida deficiente y errónea.

8. La oralidad de los actos puede dar lugar al exceso en el uso de la pa-

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principios que se deben poner en práctica para su correcta gestión.

2. El espíritu normativo, con el cual se implementó la oralidad en los procesos cobratorios y los monito-rios arrendaticios, fue el de tener procesos más expeditos. Y se trató de eliminar la mora que tenían los juzgados civiles con los procesos ejecutivos simples y los de desahu-cio; esto más allá de buscar una justicia de calidad.

3. El flujo procesal, antes y después de la implementación de la orali-dad en los procesos antes descri-tos, en realidad no demuestra una mejoría significativa en el cambio de un proceso meramente escrito, a uno que introduce la oralidad en algunas de sus etapas procesales; por el contrario, se ha provocado un atasco mayor en los procesos. En cuanto a esto ideología con la que se introdujo la oralidad en principio, en las legislaciones co-rrespondientes a estas materias, no se ha logrado cumplir a caba-lidad.

4. Se demuestra que las debilidades de los actuales juzgados especia-lizados de cobro se deben a una falta de planificación, organiza-ción y presupuesto, por parte de los entes encargados de la admi-nistración de justicia.

5. En cuanto a las fortalezas y debili-dades de la introducción de la ora-lidad como sistema, se presenta una abismal contraposición, pues, si bien es cierto la oralidad tiene múltiples fortalezas, esta se queda en nada más que en la doctrina y la teoría. Lamentablemente, todas sus debilidades se reflejan en la práctica, por una falta de correc-ta implementación, conocimiento, capacitación, presupuesto, etc.

6. La Reforma realizada al Código Procesal Civil, efectivamente, tie-ne como eje central la oralidad

aconseja que la oralidad no sea elevada al rango de modelo uni-versal durante todo el curso del proceso.

Como puede observarse, resulta ele-mental, para entender todo el fenómeno que se ha dado, realizar este tipo de com-paración. Se puede deducir que existe una diferencia abismal entre las fortalezas que posee la oralidad como sistema y las basadas en la teoría, pues al momento de intentar su aplicación, resulta que sus ele-mentos a favor, pasan a ser una debilidad e inclusive, una amenaza para el sistema judicial, tal y como ha sido reflejado, prin-cipalmente, en materia cobratoria.

Por eso, desde un inicio se especi-ficó que el propósito de esta investigación no era precisamente entender lo benefi-cioso o favorable que es la oralidad den-tro de un sistema judicial, sino entender qué elementos son los que faltan o están fallando en cuanto no se logra llevar la teoría a la práctica. Esto se ve reflejado al hacer un análisis de este tipo; es a partir de aquí, donde se crearán las conclusiones y recomendaciones pertinentes al asunto de este estudio, las cuales se desglosan a continuación.

Conclusiones

La presente investigación permitió de-mostrar de forma específica, todo lo que la introducción de la oralidad como siste-ma a los procesos civiles implica, y cuáles son los aspectos necesarios de revisión y ejecución, para lograr que esta figura sea efectiva y eficiente en el aparato judicial civil costarricense; de ahí se extraen las si-guientes conclusiones:

1. Definitivamente, debe entenderse y tener como premisa que la ora-lidad en Costa Rica busca imple-mentar como sistema y no como un principio, diferencia que provo-ca un cambio más allá de realizar procesos hablados; es decir, debe entenderse que la oralidad como sistema conllevará una serie de

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2. Como segundo aspecto, es impor-tante que, ya que se encuentra aprobada la reforma al Código Procesal Civil, se realice durante el plazo anterior a que entre en vigencia este nuevo, las siguientes acciones:

1. Por parte del Estado a tra-vés del Poder Judicial, debe destinarse, necesariamente, una gran cantidad del pre-supuesto para poder utilizar este instrumento con éxito, pues se debe invertir en múl-tiples recursos: mucho más personal del que existe ac-tualmente, equipo tecnoló-gico idóneo para el respaldo de las audiencias y para la documentación electrónica de los expedientes, infraes-tructura para llevar a cabo las audiencias y para alber-gar al personal en condicio-nes óptimas de trabajo, ca-pacitación a todo el personal del Poder Judicial, desde los auxiliares que manejarán los equipos y, principalmente, a los jueces quienes tendrán que asumir un rol totalmen-te activo durante todo el proceso, por medio de la Es-cuela Judicial, situación que actualmente pareciera que se está dando.

2. Por parte del Colegio de Abogados y demás institucio-nes interesadas, deberá exis-tir un compromiso, de igual manera, en capacitación idónea y correcta, para que los abogados puedan des-envolverse adecuadamente en las audiencias y puedan ejercer la correcta defensa, sin perjudicar los intereses de los terceros que contratan los servicios.

3. Por parte de las Universida-des, se debe dar una imple-

como sistema. Se cambia todo el aparato procesal civil, y se tie-ne como premisa la aplicación de justicia con un rostro humano, es decir, una justicia de calidad y, consecuentemente, de cantidad, pero sin priorizar este último aspec-to.

7. Se demuestra que el personal del Poder Judicial y los profesionales en derecho no poseen la capa-citación necesaria para poder realizar un uso adecuado de la oralidad, esto por dos aspectos determinantes: el primero, por fal-ta de experiencia académica al momento de impartir cursos sobre oralidad, pues confunden esta con oratoria; y el segundo, en materia cobratoria y en monitorio arrendaticio, a pesar de su imple-mentación y de tener la oralidad muy presente, tampoco existe ca-pacitación en este ámbito.

8. Se denota que no existió una inver-sión correcta de recursos humanos y económicos; sin embargo, con la reforma ya aprobada, se ha hecho un mejor y mayor esfuerzo para que esta situación cambie. Parece que se ha entendido la importancia de ello para que la práctica resulte eficaz y eficiente.

Recomendaciones

De las conclusiones anteriores, se deri-van las siguientes recomendaciones:

1. Que las futuras generaciones de profesionales en derecho se dedi-quen a desarrollar la doctrina ne-cesaria, mediante obras escritas, dirigida a la práctica de la orali-dad en los sistemas judiciales. A pesar de ser una temática tratada por múltiples autores, la realidad es que no existe suficiente mate-rial para poder llevar a la práctica esta figura o instrumento tan útil, que se ajuste a la realidad del país y a su capacidad de afrontar una reforma de esta índole.

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Asamblea Legislativa, Costa Rica. (2004). Dictamen afirmativo de mayoría sobre Reforma al Código Procesal Civil.

Bejarano, A. y Bejarano, R. (s.f.) Hacia la oralidad en el proceso civil. Bogotá, Colombia.

Borbúa, B. (2013). Acercamiento al pro-ceso monitorio en Colombia. Carta-gena, Colombia. Recuperado desde: http://190.242.62.234:8080/jspui/bits-tream/11227/1008/1/ACERCAMIEN-TO%20AL%20PROCESO%20MONITO-RIO%20EN%20COLOMBIA.pdf

Bravo, P. (2008). Hacia la reforma del pro-ceso civil en Chile. Chile.

Comité de Derechos Humanos de las Na-ciones Unidas. (s.f). Observación ge-neral número 13, La igualdad antes los tribunales y el derecho de toda perso-na hacer oida públicamente por un tribunal competente establecido por ley. Recuperado desde: http://www.ohchr.org

Couture, E. J. (1991). Vocabulario jurídico. Buenos Aires: Depalma.

Departamento de Planificación, Poder Judicial. Estadísticas de los juzgados especializados de cobro judicial. I Cir-cuito Judicial de San José (1999-2012). San José, Costa Rica.

Escoto, C. (junio de 2007). (Poder Judicial, Sala Primera, Costa Rica). En A pro-pósito de la oralidad y los proyectos procesales agrarios. Recuperado des-de: https://www.poder judicial.go.cr/salaprimera/phocadownload/Publica-ciones/ORALIDAD.pdf

López, J. (2007). Teoría general sobre el principio de oralidad en el proceso ci-vil. San José, Costa Rica: Juricentro, S.A.

López, J. (2009). El nuevo proceso monito-rio costarricense. San José, Costa Rica: Juricentro S.A.

Mayoral, J. (diciembre de 2012). La orali-dad en los procesos civiles (2). Baja Ca-lifornia, México: Mexicale.

mentación de un curso espe-cializado en oralidad, puesto que, más allá de materia civil, es una temática que a futuro dominaría el sistema judicial de Costa Rica, de manera que esto simplificaría en un futuro la capacitación en en-tidades más especializadas.

3. Destinar recursos económicos, para que exista la posibilidad de defensa pública, en pro de aquellos usuarios de justicia que no poseen los recursos necesarios para sobrellevar procesos de esta índole. De esta manera, no se va a presentar menoscabado su de-recho a un debido proceso y a su defensa.

4. Que la Comisión de implementa-ción esté integrada por represen-tantes de cada área profesional, para que, junto con el Departa-mento de Planificación del Poder Judicial, la Escuela Judicial, el Co-legio de Abogados y demás ins-tituciones interesadas, se cree la logística adecuada y se organice el sistema jurisdiccional de tal ma-nera que pueda desarrollarse efi-cientemente la aplicación de esta legislación.

Referencias

Araya, A. (2008). Manual de aplicación de la Ley de Cobro Judicial. Heredia, Cos-ta Rica: Escuela Judicial.

Artavia, S. (2013). Monitorio de Desahucio y sus causales. San José, Costa Rica: Jurídica Continental.

Asamblea Legislativa. (1888) Ley Nº 63 - Código Civil, Costa Rica.

Asamblea Legislativa. (1949). Constitución Política de la República de Costa Rica.

Asamblea Legislativa. (1989) Ley Nº 7130 – Código Procesal Civil, Costa Rica. Ga-ceta nº 208, alcance nº 95.

107



Quirós, J. (2006). Manual de oralidad para jueces y juezas. San José, Costa Rica: CONAMAJ.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica. Votos Nos. 15-1990, 1724-1992, 1739-1992, 461-1993, 3481-2003.

Sala Primera de la Corte Suprema de Justi-cia, Costa Rica. Voto No. 618-2014.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justi-cia, Costa Rica. Voto No. 1393-2010.

Tribunal Primero Civil, Costa Rica. Votos Nos. 749-2009, 1131-2008.

Tribunal de Casación Penal de Cartago, Costa Rica. Voto No. 23-2009

Valencia, C. (2008). (Colombia, Prezi). El debido proceso. Recuperado desde: https://prezi.com/hiuvcstzq3ta/debi-do-proceso/

Vásquez-Sotelo, J. (s.f.). La oralidad en el moderno proceso civil español. Im-plantación y dificultades de la orali-dad. Madrid, España.

Zamudio, J. (2016). ¿Qué es la oralidad? Re-cuperado desde: http://www.panorama-cultural.com.co/index.php?option=com_content&view=article&id=4553:que-es-la-oralidad&catid=19&Itemid=147

Recibido: 15 de febrero del 2017.Reenviado: 17 de febrero del 2017.Aceptado: 7 de abril del 2017.

Méndez, J. (2008). Ley de Cobro Judicial: Comentada. San José, Costa Rica: In-vestigaciones Jurídicas.

Mora, L. y Zeledón R. (2000). La inaugu-ración. La gran reforma procesal. San José: Guayacán.

Moreno, E. (2010). Garantiza tu éxito con la oratoria. En ¿Qué es oratoria?, sus géneros. Recuperado desde: http://garantizatuexitoconlaoratoria.com/blog/que-esoratoria-sus-generos.html

Ostos, J. (5 de octubre del 2012). Intro-ducción al Derecho Procesal. El prin-cipio de inmediación. Recuperado desde: http://www.derecho-procesal.es/2012/10/principio-de-inmediacion.html

Oteiza, E. (s.f.). El fracaso de la oralidad en el proceso civil argentino. Argentina.

Pacheco, M., y Álvarez, M. (2002). Comu-nicación escrita y oral (4ª. ed.). San José, Costa Rica: G.Q. Impresos.

Pacheco, S. (20 de agosto de 2013). Punto Jurídico. El blog jurídico de Costa Rica. Pronto en vigencia, nueva Ley del Pro-ceso Monitorio Arrendaticio. Recupe-rado desde: http://www.puntojuridico.com/?p=3679

Pacheco, S. (2013). Punto jurídico. El blog jurídico de Costa Rica. Sobre el Nue-vo Código Procesal Civil. Recupera-do desde: http://www.puntojuridico.com/sobre-el-nuevo-codigo-procesal-civil-2013/

Parajeles, G. (2009). Los procesos cobra-torios: cobranzas dinerarias. San José, Costa Rica: Investigaciones Jurídicas S.A.

Quirós, J. (1999). Oralidad en los proce-sos judiciales. En El juicio: principios de oralidad e inmediación, publicidad, contradictoriedad y continuidad, (pp. 79-88). San José, Costa Rica: Escuela Judicial.

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Resumen Abstract

(2017). Gaudeamus, 9(1). pp. 109-126

The oral trial requires the oral expres-sion skill. The same one includes the ora-tory, the rhetoric, the body language, and the nonverbal signs. The Oral and Written Communication course was carried on in San José, San Ramón de Alajuela, Here-dia, Cartago, and Limón with 100 Litigant Lawyers and 50 Judges who are men and women from 35 to 55 years old. The result was affected by the lack of training within the case’s theory, the incoherent argu-ment, the improvised defense statement, the lack of oratory, the rhetoric, and the inappropriate control of body language. It was demonstrated that these aspects are the responsibility of the university’s training, so they are a lack in the curriculum vitae.

Keywords

Oral Trial, Oral Expression, Oratory, Body Language, Argument.

El proceso oral requiere la habilidad de la expresión oral, la cual incluye la orato-ria, la retórica, el lenguaje corporal y los signos no verbales.

En el curso de Comunicación Oral y Escrita se realizó un estudio en San José, San Ramón de Alajuela, Heredia, Carta-go y Limón con 100 abogados litigantes y 50 jueces, hombres y mujeres, entre 35 y 55 años. El resultado se afectó por la falta de preparación de la teoría del caso, la argumentación incoherente, el alegato improvisado, la falta de oratoria, la retóri-ca y el manejo inadecuado del lenguaje corporal. Se evidenció que estos aspectos competen a la formación universitaria y constituyen una carencia en los currículos.

Palabras clave

Proceso oral, Expresión oral, Oratoria, Retórica, Lenguaje corporal, Argu-mentación.

Ethel Pazos Jiménez*[email protected]

Required Oral Expression Skills for the Oral Trial

HABILIDADES DE EXPRESIÓN ORAL REQUERIDAS PARA EL PROCESO

ORAL

*Profesora de Escuela de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica, filóloga.

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Pazos Jiménez, Ethel (2017). Habilidades de expresión oral requeridas para el proceso oral,


Marco teórico

El proceso oral quedó establecido en Costa Rica, en materia penal, desde la déca-da del 70, en concordancia con el replanteamiento, que ha habido en varios países de América Latina, por haber evidenciado que son engorrosos, largos y lentos, todo lo cual influye tanto en el costo económico, como en la calidad, en cuanto a la aplicación de la ley. Sin embargo, la oralidad empezó a ser un hecho a partir de 1998, con la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal; aunque, posteriormente, el proceso oral se ha extendido a lo laboral y civil.

No obstante, el apego que ha habido en América Latina a los procesos escritos duran-te los últimos dos años ha generado cierta resistencia por parte de algunos profesionales del derecho, pues evidencia algunas debilidades del abogado e incorpora nuevos ele-mentos extralingüísticos. Esto ha llevado a la investigación para determinar los aspectos más importantes, a los cuales es preciso poner atención durante el proceso oral.

El proceso oral

Este implica mayor rapidez, para efectos de los trámites procesales, sin embargo, su-pone un alto nivel de dificultad, debido a que el abogado camina en dos aguas: por un lado, requiere la habilidad para elaborar correctamente la teoría del caso y estructurar una argumentación con coherencia y en secuencia, para efectos de su alegato en las audiencias. Por otro lado, el profesional del derecho se ve compelido a presentar su ale-gato con evidente habilidad en la expresión oral. Al respecto, el abogado y filólogo Víctor Guillén manifiesta:

Una de las virtudes del proceso oral es que obliga al abogado a dominar la totalidad del proceso. Debe de tener suficiente habilidad expresiva y capacidad histriónica. Estas cualidades por tener mucho de innatas hacen que muchos abogados no gus-ten de atender casos penales por carecer de estas virtudes que son imprescindibles en el desarrollo de la oralidad del juicio (practica del curso Comunicación Oral y Escrita, entrevista realizada a Guillén,2016).

De modo que se enfrenta con el requisito de dominar técnicas propias de la oratoria y de la retórica, en cuanto al uso y manejo de la voz, con pausas e inflexiones, pronuncia-ción y articulación correctas, así como a la construcción correcta de frases y oraciones. Asimismo, se requiere el dominio de la lengua española, que conlleva riqueza de vocabu-lario tanto específico como general; además, dominio del lenguaje corporal, que involu-cra el movimiento y formas de colocar las manos y los pies, caminar desde que se entra a la sala de juicio y de mantenerse sentado durante el proceso; la expresión por medio de los gestos y la mirada y, finalmente, el dominio escénico, aun cuando los juicios en Costa Rica se lleven a cabo con los abogados sentados.

Además, el proceso oral demanda que todos los participantes, ajusticiados y testigos sean conocedores de su rol, de lo que se espera de ellos, así como de lo que deben hacer. De manera que ameritan una preparación previa, sin la cual se corre el riesgo de perder el juicio, por causa de la improvisación, la incoherencia, el nerviosismo, las contra-dicciones, las ambigüedades, las inconsistencias y los vacíos.

Las falencias de algunos intervinientes pueden repercutir directamente en el desen-lace de los casos juzgados, los cuales se pueden constituir en injusticias, y eso ha llevado a algunos jueces a una fuerte resistencia en cuanto al proceso oral. Por consiguiente, la oralidad ha quedado rezagada entre la intención, la transición y la teoría, y algunos especialistas en derecho reconocen que no se ha logrado desterrar la escriturización de los procesos.

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se va enterando de los hechos, en el mo-mento preciso, por medio de las mismas personas involucradas (sean acusado, acusador y testigos), a quienes puede analizar en cuanto a la emisión de la voz, sea con seguridad o dubitativa; sus ges-tos y ademanes como indicadores de la verdad o no; su mirada, sea de enojo o temor; y hasta su posición en el momento de expresarse, de la cual se puede de-ducir interés, seguridad o evasión. Así las cosas, no debe escarbar entre cientos de folios empolvados para ir construyendo los hechos, a su buen entender.

Además, el juez les brinda a los aboga-dos la oportunidad de cautivar su aten-ción por medio de su habilidad de ora-toria, retórica y lenguaje corporal, en un abordaje seguro, que apunta a conven-cer de que se tiene la razón en la posición defendida; o bien, de aburrirlos con voz monótona, repeticiones constantes que los obligan a llevar su pensamiento a otros ámbitos; movimientos de manos que evi-dencian nerviosismo y generan falta de credibilidad.

El juez cuenta con la posibilidad de es-cuchar directamente a los abogados, ob-servando sus reacciones, atendiendo sus gestos y ademanes; la posición que man-tiene en su silla y hasta el orden o desor-den de papeles que destacan en su mesa o espacio, y les brinda la oportunidad de aclarar ideas, ante una argumenta-ción incoherente en medio del desorden de ideas, durante los interrogatorios, de modo que se evitan los malos entendidos.

Finalmente, la gente se siente escucha-da, pues vive el enfrentamiento directo con su contrincante; además, pasa a ser persona en lugar de un número de expe-diente. Asimismo, también ameritan en-tender lo que el abogado dice en orden y con coherencia, así como las palabras que usa, de modo que no sean latinismos o lenguajes técnicos que provoquen un vacío en la comprensión.

Los actores de la justicia deben ser objetivos, y es un hecho que ante las pruebas solo hay una opción. No obstante, el juez no puede evitar reacciones

Han transcurrido nueve lustros desde que la oralidad en el proceso se instauró formalmente, sin frutos evidentes, por lo que la jueza Quirós (2016, p. 36) señala: “en Costa Rica, todos apoyan la oralidad en el ámbito de idea, pero no han logra-do practicarla en los procesos en donde participan”. Asimismo, indica: “las refor-mas legales no cambian la mentalidad de las personas … y las personas tendemos en la práctica a recurrir a los modelos ya conocidos, aunque comprendamos que son viejos, desactualizados e inoperantes” (p. 36).

Esta opinión deja entrever la resistencia al cambio y la tendencia a seguir agarra-do del último vagón, porque es más có-modo continuar transitando en los juicios, entre expedientes y papeles; aunque la doctrina haya tomado el sendero hacia el cambio, la innovación, el dinamismo. De igual forma, lo deja ver Bejarano (2010, p.4), cuando señala:

El gran problema de una reforma es creer ciegamente en el poder performativo del Derecho, como si transformar el ordenamiento ge-nerara inmediatamente un cambio social, olvidando que las reformas dependen de los actores que las implementan y del contexto cultural que les rodea.

Sin embargo, la sociología jurídica re-conoce que usualmente no ha habido relación entre lo que marca la teoría y lo que ocurre en la realidad, pero pare-ce obviar el aspecto formativo en el nivel educativo universitario, continuado en el tiempo, debido al enfoque tradicional de sus grandes sabios, quienes han deja-do de lado la trascendencia del proceso oral, pues involucra los principios de inme-diación, concentración y publicidad.

La inmediación del proceso oral

El juicio oral cabalga sobre el domi-nio de la palabra hablada y la habilidad del abogado para estructurar la teoría del caso, la cual lo lleve a una buena argumentación, por ende, a un alegato exitoso. Es muy práctico, porque el juez

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en el proceso, pues los errores, defectos o debilidades de expresión o en sus plantea-mientos no se pueden reversar ni corregir, sino que pueden traer serias consecuen-cias a corto plazo.

Esto significa que la carencia de ha-bilidad para hablar en público, con una expresión oral pobre y descuidada, torpe y sin técnicas de oralidad; el tono de voz monótono, que dificulta la comprensión de lo que dice; la utilización de un lengua-je ambiguo o inadecuado, que obstaculi-za la interpretación; o bien, el mal manejo del lenguaje corporal o gestual pueden influir en la credibilidad por parte del juez, a quien le puede facilitar o complicar su desempeño, pues al final es quien toma la decisión que lleva a una sentencia.

De igual manera, el desorden de ideas y de información influye en que el tiempo asignado no sea suficiente, esto refleja que la teoría del caso no fue estructurada previamente, además, dificulta la com-prensión y obliga al juez a acomodar las ideas, para poder comprender mejor y tomar su decisión. Por consiguiente, la in-tervención puede ser exitosa o no, en ese momento, dependiendo, en gran parte de la coherencia que tenga la argumen-tación.

El principio de publicidad

La audiencia pública le permite a la sociedad controlar la participación de los involucrados en el proceso. Tanto el públi-co como la prensa se hallan a la expec-tativa, esto obliga a los abogados, jueces y fiscales, a comunicarse, en juicio, con un lenguaje sencillo, que permita a todos quienes conforman la audiencia, com-prender todo cuanto se pretende transmi-tir; más aún porque entre el ajusticiado, los testigos y el público se pueden hallar per-sonas de diferentes niveles académicos.

En concordancia con lo anterior, los vocablos técnicos relativos a las diferentes disciplinas obligan a que se aclare su de-finición o explicación básica, que permita el entendimiento por parte de todos los involucrados. Aun así, no se puede espe-rar que el juez, experto en derecho, tenga

humanas, las cuales pueden generar una indisposición con respecto a ese abogado que no muestra habilidad para expresarse correctamente en juicio, con coherencia y buen manejo de la lengua.

La relación directa e inmediata entre el juez y las personas partícipes en el juicio permite que este pueda leer a las personas involucradas, tanto abogados como ajusticiados y testigos. Cuando el juez es experimentado, cuenta con el conocimiento de que el lenguaje corporal es más exacto y transparente que las palabras; cuando tiene claro que solo el 35 % del mensaje llega a través de ellas.

La inmediación ofrece la ventaja de que le permite al juez percibir por sí mis-mo las actitudes y reacciones de los inter-vinientes, así como el lenguaje corporal, los cuales constituyen instrumentos adi-cionales para valorar las pruebas. Muchos signos no verbales pueden influir negati-vamente en la credibilidad de lo que se plantea, o incluso, pueden aumentar la desconfianza que lleva a un análisis más agudo, en busca de la verdad, de extraer conclusiones que refuercen o refuten lo dicho y faciliten la toma de una decisión.

El principio de contradicción

Este permite que la causa sea resuelta en un par de audiencias, de modo que el proceso es ágil e inmediato, puesto que el proceso oral le otorga al juez recolec-tar la información directamente de los involucrados, lo cual lo deja en mejores condiciones para analizar los alegatos, así como para valorar las pruebas; por eso, no requiere mucho tiempo para dictar la sentencia. No obstante, el primer requisito en cuanto a este aspecto radica en que el abogado haya sido capaz de preparar previamente a su defendido y testigos, en tanto tengan clara la importancia de su participación en cuanto al análisis y la de-cisión final del juez en ese momento, así como de elaborar su alegato con cohe-rencia y tener habilidad de expresión oral.

Se dice que la batalla se gana o pier-de en sala, no hay un después. Esta situa-ción también pone en jaque al abogado

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oralidad, que es perfectamente factible y, de hecho, tanto la Comisión Nacional para el Mejoramiento de la Administra-ción de Justicia (CONAMAJ) como el Colegio de Abogados, la iniciaron en su momento. También, se hace referencia a modificaciones a la infraestructura, mayor y mejor tecnología, en especial, sistemas de grabación confiables que registren lo acontecido en las audiencias; eso tam-bién es viable y ya se han ido haciendo transformaciones.

Todos estos aspectos constituyen ele-mentos operativos nada difíciles de supe-rar. Sin embargo, Quirós señala, (p.49): “El (la) juez(a) y las partes tienen que cono-cer el derecho, pues no pueden llegar a improvisar”.

El aspecto anterior es inherente a todo profesional en derecho y a todo proceso: inicia con la formación universitaria, el es-tudio constante y la participación en semi-narios, ya sea del colegio profesional o del Poder Judicial.

Por consiguiente, el proceso es más dinámico, pero demanda gran habilidad por parte de los profesionales en derecho, pues trasciende la práctica de solo hablar con el tribunal o de exponer hechos, que evidencien el nivel de conocimiento de las leyes, el caso y la aplicación de la lógica jurídica, en una buena argumentación, para llegar a una deducción.

En consecuencia, la expresión oral constituye el medio para transmitir las ideas, y amerita el perfeccionamiento en aras del éxito del caso. La forma como se utilice influye, directamente, en la captación y comprensión del mensaje o en la argumentación, así como en el interés por los argumentos, para lograr la aceptación del tribunal o el juez.

El abogado, un orador profesional

Los primeros litigantes nacen, cuando los atenienses, en el siglo VI a.C., se ven obligados a defender su razón para recu-perar sus tierras, en la transición de la dic-tadura a la democracia. Ellos se percatan de que quienes mejor saben expresarse,

dominio del lenguaje específico de las de todas las demás disciplinas, por ello, resul-ta de elemental consideración, que se le explique y hasta ejemplique, para no obli-garlo a prolongar su respuesta en busca de asesoría específica.

Por consiguiente, los vocablos técni-cos, se pueden convertir en un obstáculo para la comprensión y pueden hasta con-llevar una participación oral deficiente puede llevar a errores de interpretación, los cuales llevan el riesgo de conducir a decisiones judiciales incorrectas que, pos-teriormente, den pie a denuncias (véase Quirós,2006, p. 7).

Además, el abogado litigante, en este caso, está obligado a mantener una con-cordancia entre lo que se dice y la forma como se dice, tanto en términos de pro-nunciación, entonación para los énfasis, manejo de los gestos y la mirada, como en cuanto a la posición de su cuerpo y las manos, cuando se hallan sentados, en el caso costarricense.

El principio de oralidad

Quirós señala que la oralidad presen-ta las siguientes ventajas: es más rápida, porque en audiencias se resuelve; es más confiable, porque las partes pueden con-trolar la prueba, así como las resoluciones del tribunal, en las audiencias. Sin embar-go, lo más importante es que la justicia se administra de manera transparente, lo cual legitima la labor tanto del Poder Judi-cial como del Ministerio Público.

Si bien, entre las desventajas mencio-na que la prensa puede generar presión en los debates que llegan a su alcance; “el sistema puede ser desgastante, para los abogados participantes; el sistema re-quiere garantías para no lesionar el dere-cho a la imagen, todo los cuales son com-prensibles y aceptables” (p.49).

Sin embargo, otras supuestas desven-tajas constituyen aspectos que no se des-prenden del proceso como tal, sino que son estrictamente operativos y de fácil solución, tales como: la necesidad de ca-pacitación para desarrollar destrezas de

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Oratoria forense

El propósito de esta es mover la volun-tad de los jueces, para decidir si un hecho se ha realizado o no, si una persona es o no culpable, si ha de aplicarse determina-da norma jurídica o si esta ha de tener una u otra interpretación. De manera que el abogado está obligado a considerar que, si bien su causa depende de las pruebas de su argumentación, un elemento muy importante que no se debe descuidar ni menospreciar son sus cualidades como orador y el empleo de técnicas de la re-tórica, asimismo, el estilo para presentarla, pues los tres elementos son reflejados en el foro.

En razón de lo anterior, cobra relevan-cia el dominio de la oratoria y la retórica, por lo que Guillén señala: “Una exposición de esta naturaleza nunca va a resultar to-talmente perfecta, sin embargo, el abo-gado debe entrenar como lo hace un atleta máxime que las universidades no nos capacitan en esta materia o lo hacen muy poco” (Practica del Curso de Comu-nicación Oral y Escrita, 2016, entrevista).

La oratoria

Oratoria y retórica suelen ser confun-didas, sin embargo, la oratoria consiste en hablar con elocuencia, pero con naturali-dad, ante un público numeroso y variado, expresándose con claridad, desenvoltura, facilidad y confianza, cautivar al auditorio para empoderarse de él, en procura de que su discurso sea recibido de manera amena y resulte de fácil comprensión; pues la atención del auditorio depende de la habilidad del orador. Por eso, se con-vierten en herramientas básicas de apo-yo, sus gestos, ademanes y cualquier otra expresión no verbal, capaz de dar a en-tender algo con viveza; las inflexiones de voz, (más fuerte para enfatizar o más pau-sada para profundizar) y hasta las diferen-tes posturas y movimientos corporales.

con cierta técnica manipuladora y per-suasiva, convencen al auditorio y, como consecuencia ganan sus querellas. De este modo, se crea la primera escuela para enseñar retórica, como técnica del buen hablar (véase García, s.f.).

De forma semejante, las primeras es-cuelas romanas, desde el siglo III a.C., en-fatizan en la enseñanza de la retórica; la Edad Media continúa con esa tónica y se posiciona entre los grandes juristas. El re-surgir involucra también un renacimiento jurídico, que fortalece la oratoria y la retó-rica, como instrumento esencial para el liti-gio. Finalmente, ha habido un renacimien-to de estas en la segunda mitad del siglo. XX, con varias corrientes de pensamiento, como Lausberg (1975).

La retórica ha demostrado, a lo largo de veinticinco siglos, que es un instrumen-to jurídico, para el desarrollo de un litigio; salvo en los dos siglos anteriores, cuando el proceso escrito desplazó la oralidad. Sin duda, no contar con la retórica hoy en día implica una carencia que afecta no-tablemente el desempeño del abogado y el éxito del juicio, más aún, tratándose del proceso oral.

Algunos abogados de esta época han considerado que, para el ejercicio de su profesión les basta con el conocimiento y dominio de las leyes; y parten de que la parte escrita la han resuelto con formatos establecidos, sea para las sentencias y los demás documentos. Ahora, muchos han confundido la oralidad en juicio con la ex-posición académica y, además, se están dando dos posiciones: por un lado, la no aceptación de que el abogado requiere desarrollar la habilidad de orador, para efectos del proceso; por otro, la conside-ración de que ser abogado es sinónimo de saber hablar en juicio e, inclusive, mu-chos alegan que se aprende en la calle; la vida te enseña ha sido un viejo estribillo; porque no es parte de la formación profe-sional y son muy pocos los casos de habi-lidad innata.

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El abogado en litigio es movido por el propósito de ganar el caso, para lo cual echa mano, más allá del análisis de los hechos y las pruebas, de todos los recur-sos a su alcance, sean emotivos o lingüísti-cos, para efectos de conmover al tribunal o juez, de modo que se comprenda y se acepte su posición. Por tanto, el lenguaje constituye un instrumento para impactar los sentimientos y emociones hasta lograr la respuesta deseada, a pesar de la ve-racidad de los hechos, o bien, para refor-zarla.

El abogado, una vez que tiene estruc-turado su caso y lista su argumentación, debe presentarla en forma oral, enfocán-dose en el tribunal, juez u otros actores del proceso. Sin embargo, el elemento de mayor importancia no es el abogado que habla ni la argumentación que esgrime, sino el auditorio, que es llevado de la mano, por un discurso jurídico, transmitido por un eficiente orador, capaz de ofrecer análisis de situaciones y hechos con elocuencia y de manera elegante con su enfoque, e impactado con su perspectiva de la verdad.

La exposición

El simple expositor, por el contrario, se limita a transmitir información, se centra en el contenido de su exposición, sin ma-yores signos de expresividad, los cuales demuestren que realmente le importa si el auditorio está interesado en el asunto y no hace esfuerzos más allá de las palabras, solo le importa el discurso en sí mismo; in-clusive, muchos abogados se limitan a leer. Ese tipo de abogado, se basa más en los escritos que fundamentan su posición en un tribunal, así descuida la impresión que pueda dejar en el auditorio, donde se incluye a los jueces. Esto da pie a la monotonía, distracciones y falta de inte-rés, lo cual conduce a criterios propios, hasta subjetivos, independientes del plan-teamiento que hace el expositor. Obvia-mente, eso puede hacer más compleja la labor del juez y hasta dar al traste con el supuesto propósito de ganar el caso.

Hay abogados que atribuyen su rol de simple expositor a la timidez que, supues-

La retórica

Constituye una técnica artificiosa, que se impone sobre la naturalidad, cuyo pro-pósito básicamente es impactar y persua-dir al auditorio (en este caso, tribunal o juez) de que lo expresado es lo correcto, veraz y debe ser aceptado. Implica un predominio de la elaboración artística so-bre la naturalidad, con el fin de manipular al escucha, pues conlleva una doble in-tención, disimulo y cautela, más allá de la elocuencia de la oratoria. La Real Acade-mia Española (RAE) indica que manipular significa “Intervenir con medios hábiles y, a veces, arteros, en la política, en el mer-cado, en la información, etc., con distor-sión de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses particulares” (Las cursivas son de la autora) (Diccionario de Real Acade-mia Española de la Lengua, 2001, p.974).

La manipulación del lenguaje implica provocar una alteración intensa, sea agra-dable o penosa, con medios hábiles y, a veces, mañosos o astutos, que conducen a la distorsión de la verdad o la justicia, en función de los intereses particulares.

Para alcanzar este propósito, se vale del juego de palabras para crear discur-sos sujetos a interpretación y a la plurisigni-ficación; el abogado, en este caso, logra, por medio de palabras seleccionadas con especial cuidado e interés, que el tribunal o juez asuma la posición que se propone, sin hacer cuestionamientos racionales. Por ejemplo, el uso de vocablos como la po-bre, el despiadado, desgraciadamente, dichosamente, golpean la sensibilidad de la persona, de forma que se produce un efecto de enojo o de pena.

La retórica constituye una técnica muy eficiente, por su belleza y musicalidad, cuando interesa que el receptor no tenga una idea clara del asunto, ya que se inten-ta confundirlo con los juegos del idioma, por medio de figuras literarias que muevan los sentidos, así como el uso premeditado de determinados vocablos ambiguos, los cuales den pie a la interpretación por par-te de cada uno, con el fin de evitar que el receptor se centre en el significado literal.

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corporal hasta que se sintió capaz de en-volver al auditorio con su gestualidad.

Demóstenes constituye el mejor ejem-plo para quienes se desenvuelven en el campo del derecho, pues él, previo a su incursión en la política, se ganaba la vida cumpliendo funciones de abogado, re-dactando textos para pleitos entre parti-culares, además de ser escritor profesional de discursos judiciales. Su virtud no se ha-lla en la oratoria, sino que es un ejemplo de que, con tesón y ejercicios prácticos, se corrigen los defectos del lenguaje que puedan obstaculizar el desarrollo oral, al extremo de culminar con la oratoria.

De igual manera, el rey Jorge VI de Inglaterra, también con dificultades de lenguaje, tartamudo y tímido, logró supe-rar todos esos problemas, que arrastraba desde la infancia. Se ejercitó con disci-plina, sabedor de que su voz, a través de la radio, era un recurso vital para infundir confianza al pueblo inglés durante la Se-gunda Guerra Mundial, hasta lograr emitir maravillosos discursos, los cuales lograron su cometido.

Finalmente, la retórica, como expresión por medio de las palabras, suele ir acom-pañada por la expresión corporal, que la apoya y la refuerza, pues las miradas y los gestos, retratados en un rostro, así como los ademanes y posturas del cuerpo, y la posición y uso de manos y de brazos trans-miten más allá de las palabras.

Expresión corporal

Se dice que el cuerpo es el espejo de las emociones. Los lingüistas estiman que solo el 35 % del mensaje se transmite por medio de las palabras, pues el 65 % de la comunicación se produce por medio del lenguaje corporal no verbal, ya que las palabras pueden llegar a engañar, pero los movimientos corporales no.

Los abogados penalistas la utilizan para asegurarse de que las personas es-tén diciendo la verdad, sin embargo, también es aplicable para demostrar el dominio del asunto, la seguridad y la con-fianza en un juicio. Muchos jueces logran

tamente, les impide aspirar a desarrollar la oratoria. Es cierto que esta característica constituye a un estado de ánimo, el cual afecta las relaciones personales y el desa-rrollo social, sin embargo, se asocia a un aspecto de actitud, de comportamiento, que se manifiesta como una impresión de inseguridad y vergüenza hacia uno mis-mo, lo cual puede dar la sensación de que obstaculiza las conversaciones y los acercamientos en general.

Sin embargo, aun cuando es absoluta-mente, controlable y tratable con técni-cas de relajación, el proceso oral no impli-ca una relación social ni un acercamiento personal, es simplemente una situación laboral. En consecuencia, el abogado tí-mido debe asumir la oratoria simplemente como un instrumento para llevar a cabo su función, con buenos resultados, por ende, con éxito.

También, hay algunos abogados, quienes consideran que no están en con-diciones de desarrollar la oratoria en un proceso judicial, porque presentan dificul-tades del habla o del lenguaje, sea por defectos en la pronunciación de algunas letras, tartamudez u otros problemas de ese tipo, sea por causa física o sicológica. No obstante, la terapia del lenguaje re-suelve esos inconvenientes, los cuales no guardan vínculo con la elaboración del discurso jurídico, con la claridad de ideas y la elegancia en las palabras escogidas.

El griego Demóstenes (400 a.C.) el clá-sico orador de alto nivel de elocuencia, elegancia y claridad de ideas, inicialmen-te, era tartamudo, de voz aguda y mo-lesta y no podía pronunciar el sonido rr, lo cual desataba la burla; además, tenía una debilidad en la voz, un habla extraña y difícil de entender, una falta de aire que, al romper y desenlazar las frases, oscure-cía mucho el sentido y el significado de lo que decía, esto llevaba a un estilo grotes-co y desagradable.

En consecuencia, emprendió un es-tricto programa para superar esas defi-ciencias y mejorar su locución, asimismo, trabajó la dicción, la voz y los gestos. Ade-más, estudió minuciosamente el lenguaje

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muy abiertos de pronto es sorpresa.

2. Tocarse ligeramente la na-riz es señal de mentir, dudar o rechazar algo.

3. Acariciarse la mandíbula indica toma de decisiones.

4. Dar un tirón al oído implica inseguridad.

5. Apretarse la nariz indica evaluación negativa.

6. Inclinar la cabeza es inte-rés.

7. Jugar con el cabello repre-senta falta de confianza en sí mismo e inseguridad.

8. Comerse las uñas es signo de inseguridad o nervios.

9. La cabeza descansando sobre las manos o mirar ha-cia el suelo significa aburri-miento.

10.Sentarse con las ma-nos agarrando la ca-beza por detrás se interpreta como seguridad en sí mismo y superioridad.

11. Brazos cruzados a la altu-ra del pecho, implica actitud a la defensiva.

12. Caminar erguido implica confianza y seguridad en sí mismo.

13. Pararse con manos en las caderas es buena disposi-ción para hacer algo.

Aunado a lo anterior, un juez que pre-sencia la entrada de un abogado litigan-te, con actitud arrogante o petulante, que saluda desde la puerta, con voz muy fuerte, para llamar la atención, podría ver-se indispuesto y eso podría influir en el de-sarrollo y final del proceso. De igual forma, golpear la mesa cuando se habla de for-

visualizar la contradicción entre las pala-bras del abogado y sus ademanes, con lo cual ese va perdiendo la credibilidad; García (2015), señala que las mujeres tie-nen mayor facilidad para determinar las inconsistencias corporales y hoy, por cada diez jueces, siete son mujeres.

Lenguaje no verbal

El cuerpo en sus diferentes posiciones transmite más que las palabras mismas y aunque un juez no sea un experto en esa área, logra percibir algunas señales, las cuales pueden ir en detrimento de su confianza y credibilidad en el juicio. Por ejemplo:

1. El timbre de voz y entonación: si el timbre es de bajo volumen no solo denota temor, sino que le dificulta, tanto al juez como al auditorio, la comprensión de lo que dice; más aún cuando el abogado tiene en-tre sus manos un micrófono al que se aferra, pero solo logra emitir una especie de murmullo. Asimismo, la entonación llana, sin inflexiones, puede reflejar que el mismo abo-gado no cree en lo que dice.

2. Las manos: juntas hacia aden-tro pueden denotar inseguridad, apuntar con el dedo puede re-sultar agresivo, ambos casos pue-den influir negativamente en el escucha. Frotarse las manos es impaciencia. Entrelazar los dedos es signo de autoridad. Golpear li-geramente los dedos es signo de impaciencia. Palma de la mano abierta indica sinceridad, franque-za e inocencia. Manos en las meji-llas indica evaluación.

3. La mirada: quien mira para el suelo o la pared da la sensación de que miente; pero de frente es sinceri-dad. Frotarse un ojo indica dudas.

4. Los gestos:

1. Morderse el labio indica in-certidumbre, duda; fruncir el ceño, es extrañeza; los ojos

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complemento de su argumentación. Por esta razón, algunos abogados se inscriben en breves cursos libres de actuación, ofrecidos usualmente por los teatros, para aprender a empoderarse del escenario legal.

Stanislavski (2002), el especialista que ha marcado las pautas de la actuación, propone que el actor -abogado en este caso-, viva el momento como si fuera real, buscando en su archivo personal la emoti-vidad de experiencias vividas, con las que se pueda identificar, a fin de intensificar sus sentimientos; puede ser a través de los olores, los sonidos o las imágenes que des-encadenan una conexión emocional; por ende, su expresión vívida.

Este aspecto involucra la manipulación de emociones y de sentimiento, incorpo-rando elementos del lenguaje corporal y usando la retórica.

Resistencia al cambio

Hay una buena cantidad de abo-gados que han dejado una estela de ex-celencia a través de los procesos escritos, y quienes nunca antes se vieron obligados a defender una causa en un juicio oral y público. Sin embargo, ahora, que se ven obligados a incorporarse al nuevo tipo de proceso, no se hallan preparados y, más aún, muchos no están interesados en aprender los elementos necesarios para la oralidad, porque eso la saca de su zona de confort.

Quirós (2006, p.67), profundiza en el asunto indicando:

Aún y cuando nuestro Código Pro-cesal Penal fue concebido para potenciar la oralidad, lamentable-mente en la práctica seguimos tra-bajando para producir los llamados expedientes de papel. Esto redunda en una afectación de la calidad de la justicia que se brinda, cuando no se practica de manera sistemática el respeto a una instancia en donde en forma personal e inmediata, se pue-dan presentar argumentos y contra

ma exaltada o una voz demasiado fuerte es interpretada como una manifestación de pedantería, la cual podría indisponer a los jueces; ni qué decir de empujar de golpe alguna silla u objeto.

Hay otros aspectos extralingüísticos que también pueden interferir con la predisposición de un juez para escuchar, analizar y decidir. Tal como pararse con los hombros echados hacia delante puede denotar temor, desmotivación o hasta de-formación, pero colocados hacia atrás es un signo de seguridad; la forma de sentar-se, hacia adelante con los brazos sobre la mesa es un indicador de ansiedad, pero recostado en forma inclinada dejando un espacio entre el respaldo y los glúteos, in-dica desinterés o aburrimiento.

El dominio del espacio escénico

El abogado, que se halla en un juicio oral representando a una persona, se transforma en un actor, el cual se pone en los zapatos de su representado, sintiendo y experimentando las sensaciones y emo-ciones de él para convencer al auditorio (juez, tribunal), moviéndose en un espacio (que puede estar limitado a una mesa), con un propósito por lograr a lo largo de su representación.

De manera que el abogado requiere desarrollar las habilidades de actuación, como una herramienta más y muy fuer-te, para hacer llegar su mensaje y per-suadir con éxito acerca de su perspecti-va de la situación o posición sustentada. Las técnicas, desarrolladas con base en teorías psicoanalíticas, consisten en destacar los movimientos, ejecutándolos con deliberación para hacer patentes los estados de ánimo por medio de gestos simbólicos, puesto que el peso del mensaje recae en el lenguaje corporal, así como en la actuación o desempeño, en el caso de abogado en juicio, en el momento de convencer al, juez u otros abogados acerca de una situación verosímil.

Estas técnicas le ayudan a empoderarse del auditorio a través del lenguaje corporal o de signos extralingüísticos, que funcionan como

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yen la asignatura Comunicación Oral y Escrita en su currículum, quizá por exceso de confianza en los dones y habilidades de quienes transitan por la senda donde se cruza lo legal y lo jurídico, como seña-la García (2015). Ahora, los juicios orales evidencian el vacío de esa herramienta utilizada desde los orígenes del litigio, en Grecia y en Roma, fortalecido durante la Edad Antigua y la Edad Media.

Sin embargo, el programa de todas estas casas de enseñanza es de carácter general, orientado únicamente a la escri-tura y conformado por aspectos de re-dacción de párrafos y oraciones, vicios de estilo, ortografía, puntuación, a veces, y redacción en general, siguiendo siempre la línea académica por encima de la del desempeño profesional y algún otro as-pecto, de manera que aglutina estudian-tes de varias carreras en un mismo grupo.

Asimismo, estos programas más bien retoman los contenidos de la asignatura de español, de la Educación Secundaria, como una forma de aceptar, de mane-ra natural, que esos no fueron logrados como debía y se sitúa lejos de incursionar en aspectos específicos del quehacer en el derecho. No se abordan, en la parte es-crita, la redacción específica de deman-das, respuestas de demanda, sentencias, resoluciones y todos los demás documen-tos de orden jurídico, pues se parte del hecho de que es suficiente ajustarse a los formatos preestablecidos (machotes), an-tiguos, con frases superadas en el tiempo y de un estilo también superado.

Las universidades no han introducido una asignatura de oratoria, retórica ni di-rigida a la oralidad en el proceso, en los nuevos diseños de programas, ni han bus-cado opciones para subsanar ese déficit, latente desde la década del 70, para ir acorde con el desempeño con la realidad que viven los litigantes en las cortes, como también fiscales, defensores y jueces. Lo incompresible, señala García Ramírez, es que son abogados quienes diseñan los cu-rrículos en esas universidades, lo cual deja a luz un contrasentido.

argumentos, para luego tomar deci-siones.

Ello se debe a que la base de la forma-ción universitaria en esta carrera se basa en la comprensión de textos, ha girado en torno a libros, lectura y redacción de en-sayos documentos, pero no desarrolla las habilidades para saber escuchar y hablar en público, a la vez haciendo el análisis del caso y realizando síntesis que conduz-can a conclusiones; menos aún para de-fender planteamientos en público, como explica el abogado experto en oralidad y capacitador García J. (2015).

Muchos abogados tienen la errónea creencia de que, cuantos más años ten-gan de ser profesionales, mejor serán en el campo de la oratoria, sin embargo, lo uno no guarda relación con lo otro. En cuanto a lo anterior el experto, cuándo se le pregunta qué deben hacer estos pro-fesionales de larga data, responde que lo primero es tener la humildad de admitir que requieren ayuda y, luego, buscar ayu-da en cursos libres, seminarios o manuales, que facilite el colegio profesional, o bien, el Poder Judicial, en el caso de Costa Rica, pues pueden ofrecer grandes con-sejos para capacitarse y aprender el arte de la oralidad; debido a que las universi-dades tampoco han ofrecido una luz en este aspecto.

El sistema educativo, en las aulas uni-versitarias, constituye el protagonista en la transición de los procesos escritos a la ora-lidad, lo cual genera impactos retóricos y pedagógicos en aquellos que en un futu-ro desempeñarán los roles de abogados litigantes y los jueces. No obstante, esas casas de enseñanza, en Costa Rica, no se han incorporado a la nueva visión, pues la difícil circunstancia, que atraviesan hoy los profesionales del derecho, particular-mente los litigantes, tiene su origen en un arraigo a la metodología tradicional, aun-que se halle superada, lo cual evidencia un gran vacío en su formación.

Costa Rica cuenta con más de treinta universidades privadas, además de tres estatales, todas las cuales ofrecen la ca-rrera de Derecho, pero solo cuatro inclu-

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Resultados

Sus consideraciones han sido las si-guientes:

1. Hay una observación recu-rrente por parte de, por lo menos, el 55 % de los jueces y abogados, en todas las áreas geográficas investi-gadas, en cuanto a lo siguiente:

Algunos abogados no preparan el alegato, por lo cual, demoran más tiempo del necesario, debido al desorden de ideas; una argu-mentación incoherente sin un hilo conductor, que da vueltas alrede-dor de un aspecto, pues se plantea una idea, luego otra, se devuelve a la primera, la repite, pasa a otra y se refiere otra vez a una anterior, de modo que ocurre enredos en sus mismos planteamientos; así pues, no logran dejar claro el caso y eso deriva en el perjuicio del cliente del abogado litigante.

Se señala también la falta de estudio de temas jurídicos y la pre-sencia de muchos argumentos su-perfluos, así como la falta de co-nocimiento del expediente y de preparación del caso, evidente en la voz temblorosa y vacilante y en el empleo de muletillas. Además, se lleva a muchos a estar leyendo y a perderse entre los expedientes y códigos que portan, lo cual genera desinterés y desatención.

La falta de preparación tam-bién se evidencia en el manejo de la oralidad como tal, pues no ha-cen uso adecuado de la entona-ción, esto produce produciendo un sopor que obstaculiza poner aten-ción a su argumentación.

Los jueces se refieren a que al-gunos abogados no preparan bien la teoría del caso, se presentan a defender un punto bajo una legis-lación y, estando en juicio, se les in-dica que esa no es lo que procede, lo cual los lleva a iniciar de nuevo su

Nuestro medio refleja un círculo vicio-so, pues, como explica García (2015), los profesores son los primeros que deben tomar cursos de oratoria, para enamorar a los estudiantes. Asimismo, señala que quienes impartan cursos de oratoria u ora-lidad en el proceso requieren habilidad y experiencia oral, para poder desarrollarla en los estudiantes de derecho. De modo que la carencia de estos puede llevar a las universidades a evadir la responsabili-dad en esa área.

Hicimos un breve estudio de carácter exploratorio (practica del curso de Co-municación Oral y Escrita, Escuela de De-recho de la Universidad Latina de Costa Rica, 3er cuatrimestre, 2016) con el propó-sito de identificar los factores que pueden entorpecer el proceso oral y de buscar opciones que contribuyan con el mejora-miento del desempeño de los abogados litigantes, para efectos del juicio. Se traba-jó con cuestionario (véase Apéndice A).

Metodología

El estudio que comentamos es cuan-titativo, de carácter exploratorio y la po-blación en estudio son 100 abogados litigantes y 50 jueces, hombres y mujeres, de edad entre 35 y 55 años, provenientes del Área Metropolitana, San Ramón de Alajuela, Heredia y Limón. Se contó con la colaboración de especialistas como: la magistrada, Ana Virginia Calzada; Erick Briones, del Ministerio de Trabajo; Carlos Portugués, presidente del Tribunal Admi-nistrativo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y muchos otros de larga tra-yectoria. Ellos fueron entrevistados tanto por estudiantes del curso Comunicación Oral y Escrita de la Universidad Latina como por su profesora (la autora). Ade-más, se aplicó un cuestionario (Apéndice A) con el fin de determinar los aspectos importantes y necesarios, para efectos de un juicio, relativos a la oratoria, lenguaje corporal y dominio escénico, que en influ-yen la credibilidad y confianza en cuanto a su alegato. También se hace observa-ción del desempeño en juicios.

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2. Una cantidad de jueces y abogados de San José, Cartago y Heredia, que ronda el 35 %, indi-ca que la falta de una entonación adecuada, con inflexiones, junto con la incorrecta articulación y mala pronunciación se agrava fren-te a los micrófonos defectuosos; de esta forma, se vuelve muy difícil re-cibir claramente los alegatos.

3. El 30 % de jueces y abogados de las mismas zonas señalan que, con frecuencia, se observan abo-gados cuyos gestos, ademanes, así como la posición y movimiento de las manos no concuerdan con las palabras que emiten, de manera que dan un mensaje contradictorio.

4. El 35 % de los jueces y aboga-dos de San José y San Ramón de Alajuela le dan mucha importancia a la vestimenta de los abogados litigantes, pues consideran que un factor que les resta carácter formal y, de alguna manera, credibilidad es su indumentaria; pues llegan como adolescentes mal vestidos, particularmente, las juezas. Por ejemplo, en el caso de los hombres: camisas de colores muy llamativos o con estampados escandalosos como cuadros de varios colores, sin dejar de lado que usan pantalo-nes tan ajustados, como de toreros, pero parecen untados con man-tequilla. En el caso de las mujeres, se observan desde blusas de tiran-tes delgados, minifaldas, sandalias y estilos como si fueran, más bien, para la playa, esto evidencia un irrespeto al juez, y se gana la falta de voluntad hacia su desempeño. Sin embargo, en Limón, Heredia y Cartago, eso no resulta importante del todo.

5. Alrededor de la mitad de los abogados observados en las salas de San José pasan moviendo cons-tantemente los pies, en un reflejo de nerviosismo, lo cual atrae la mirada de los jueces que, en muchos ca-

planteamiento, con la consiguiente pérdida de tiempo y de interés por parte de los jueces.

También se hace referencia, en forma reiterativa, a la falta de pe-ricia del abogado litigante en rela-ción con los interrogatorios.

Calvo de la O, narra:

En una ocasión, me suce-dió que llegó un abogado litigante molesto a reclamar que había hecho una soli-citud y yo le había resuelto otorgando otra cosa, cuan-do conversamos le expliqué de la mejor manera posible que le di lo que me pidió, le di el expediente y le dije lea de nuevo lo que pidió. Fue en ese momento que se perca-tó que pidió lo que le di y se disculpó. Lo mismo pasa en las audiencias orales, hablan y hablan, pero nunca aterri-zan. De hecho, eso perjudica al cliente de esos abogados (en entrevista, Practica del curso Comunicación Oral y Escrita,2016).

En general, tanto abogados como jueces mencionan la falta de oratoria y retórica al convencer, más allá de toda duda, que la ra-zón está de su lado.

También, indican que gran can-tidad de profesionales actúan de manera inexpresiva, aburrida y sin demostrar interés personal por ga-nar el caso ni emotividad por la si-tuación que vive el ajusticiado. Por lo tanto, los jueces ya saben que deben basarse solo en la lectura del expediente y en lo escuchado de los testigos para formarse un cri-terio, por lo que el abogado pasa a un segundo plano. Además, seña-lan que hay un nulo uso de recursos audiovisuales.

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Agrega, en el tema de forma-ción:

…es necesaria una for-mación adecuada de la cual estamos adoleciendo, si a esto le agregamos que muchos colegas no tienen el hábito de la lectura y mucho menos el de la escritura, mu-chas demandas o sentencias nos dejan un sabor de des-conocimiento o de incapa-cidad de comunicación por parte del profesional.

7. El 100 % de los entrevistados consideran que la retórica es una herramienta importante para el abogado litigante, porque logra convencer, más allá de toda duda, que la razón está de su lado, señala Juan Carlos Fonseca, coincidien-do con el criterio general. La falta de dominio de retórica está provo-cando exceso de aburrimiento y distracción por parte de los jueces, quienes se ven obligados a retomar el caso con lo extraído del expe-diente, o bien, armando las piezas a partir de los interrogatorios. Esto implica mayor esfuerzo para el tri-bunal, contrario al propósito del proceso oral, de modo que el abo-gado sin retórica, a veces, se cons-tituye más bien como un obstáculo para lograr la agilidad, esto genera la sensación de pérdida de tiempo.

Inclusive, un abogado, politólo-go y exministro de Justicia, expresa: “Cuando uno enfrenta a un aboga-do, quien denota que tiene cultura general vasta y hace gala de la re-tórica, ya uno sabe que está tratan-do con un profesional de cuidado” (Practica del curso Comunicación Oral y Escrita,2016, entrevista anó-nima).

8. El 80 % de los entrevistados de todas las áreas geográficas involu-cradas está de acuerdo con que los procesos sean orales, por ejem-

sos, se muestran distraídos. Asimis-mo, asumen posiciones incorrectas al sentarse, algunos recostados de forma descuidada, otros se sientan encorvados, se sostienen la cara en una actitud que parece reflejar aburrimiento. Un porcentaje pare-cido de jueces se notan atentos a la pantalla del teléfono celular o a documentos, evidenciando falta de interés.

6. El 80 % de los entrevistados hace la observación de que el ini-cio de la carrera como abogados litigantes genera inseguridad por la falta de formación en oratoria y muy pocos superan esto con la ex-periencia.

El 100 %, tanto de jueces como abogados, consideran que esa formación debió haber sido imple-mentada a lo largo de la carrera, pues algunos se han visto en la ur-gencia de inscribirse en seminarios de expresión oral. Sin embargo, los que ofrece la Universidad de Costa Rica, son muy generales, pues allí convergen diversos tipos de profe-sionales y los que ofrecen algunas empresas e inclusive el Colegio de Abogados, en el pasado, son tan cortos que no logran desarrollar esas habilidades, las cuales deman-dan mucho tiempo.

Guillén (Practica del curso de Comunicación Oral y Escrita,2016), en entrevista, señala:

En estos días, podemos asegurar que, por razones de la tecnología y la mercantili-zación de la educación entre otros factores, el abogado carece de la cultura básica y uno se asombra de ciertas deficiencias que exhiben los colegas en estrados. Eviden-temente, nuestras universida-des no están tan interesadas como antes en una verda-dera e integral formación del profesional en derecho.

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Guillén señala:

La masificación o la pro-ducción de abogados sin lí-mite y sin la debida atención de su formación conduce a que uno se asombre del escaso vocabulario de mu-chos de ellos, de la dificultad para expresarse, incluso de su poca disposición para en-frentarse a situaciones difíci-les en estrados.

También, hay un 20 % de jueces de San José preocu-pados porque el juramento, previo a la declaración, ya no resulta confiable, debido a tantas religiones no cristia-nas y personas ateas, para quienes la Biblia no es impor-tante. Los de las demás pro-vincias no se refieren a esto.

Discusión

La investigación inicia orientada a las habilidades de expresión oral y corporal, requeridas para llevar a cabo el proceso oral de manera eficiente. Los datos arro-jan que la mayoría de jueces y abogados está de acuerdo con el proceso oral, sin embargo, una gran mayoría se enfoca en el enorme problema, que implica la falta de dominio en la teoría del caso, la ca-rencia de conocimientos, la incoherencia e inconsistencia en la argumentación y el alegato improvisado, que lo lleva a ser monótono, repetitivo y demora más de lo necesario.

También, se enfoca en la falta de dominio de oratoria, incluyendo la ento-nación y técnicas no verbales; además, es coincidente el porcentaje de jueces y abogados que se refieren a la problemá-tica de exceso de tecnicismos no explica-dos al auditorio, lo cual dificulta la com-prensión a los involucrados en el juicio, así como demasiado uso de lenguaje popu-lar que raya, muchas veces, en lo ordina-rio.

plo, Víctor Guillén, en su entrevista, señala:

Entre otras ventajas per-mite al tribunal, no solo in-formarse sobre el hecho juzgado, sino examinar la veracidad de la exposición desde el punto de vista del lenguaje corporal de los tes-tigos. El tribunal comienza a conocer el expediente a par-tir de la apertura e iniciación del debate. En otros tiempos, el juez debía atenerse a los escritos presentados por las partes que no siempre guar-daban la fidelidad que sí guarda la deposición bajo la fe de juramento con las ad-vertencias de ley.

No obstante, un 20 % de abo-gados de San Ramón se oponen al proceso oral, porque consideran que es muy difícil defender a un cliente en dos sesiones, pues ma-nifiestan que no alcanzan a tener tiempo para organizar las pruebas y presentarlas. Sin embargo, los jue-ces explican que el retraso o pérdi-da de tiempo no se da porque sean pocas audiencias, sino porque mu-chos abogados llegan al juicio sin preparar la teoría del caso. Otros consideran que, después de haber pasado años perfeccionando el proceso escrito, ahora, de repente, quieren trasladarlos al sistema oral.

9. El 35 % de jueces y abogados de San José, Heredia y Cartago manifiestan que algunos abogados litigantes son amigos de llenar el alegato con demasiados tecnicis-mos, cuando no es un público es-pecializado en el tema, pero no ha-cen explicaciones ni definiciones, lo que provoca que los involucrados en el juicio no comprendan. Tam-bién, el 35 % de abogados y jueces consideran que se usa mucho el lenguaje popular, incluyendo voca-blo ordinario o popular.

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desinterés y falta de atención, por parte de muchos miembros del tri-bunal, conocedores de que la ora-lidad del abogado no coadyuvará para la formación del criterio. Más bien, se convierte en un obstáculo que normalmente no logra dominar, para persuadir al tribunal de que la posición que defiende es la correcta y que amerita ser admitida como tal.

4. La formación universitaria anquilosada en los textos escritos dificulta la implementación de la oralidad en el juicio. Los currículos actuales de todas las universidades costarricenses, basados en la lectura y redacción de documentos fomenta que los nuevos abogados se resistan al cambio hacia la oralidad, pues no fueron formados para eso, de modo que no poseen una concepción clara y definida de la importancia que tienen, para el proceso oral, las técnicas de oratoria y retórica, y el manejo de signos no verbales.

5. La oratoria y la retórica, así como los aspectos del lenguaje corporal son competencias exclusivas y primordiales de las universidades, pues comprenden un desarrollo de habilidades a lo largo de un lapso considerable.

Recomendaciones

1. Elaborar un manual de aplicación práctica para abogados litigantes, que incluya los elementos ade-cuados de la oratoria y la retórica, el lenguaje corporal y técnicas de actuación, para efectos de los jui-cios.

2. Diseñar seminarios en universida-des los cuales traten los errores y defectos más comunes en sala y la forma de corregirlos.

3. Diseñar seminarios de lenguaje, el cuerpo y la actuación, impartidos

Sorprende que una cantidad de estos profesionales hace referencia a la ves-timenta inadecuada para una sala de juicio, donde se presentan abogadas y hasta juezas de manera tan informal que caen en el irrespeto al templo de la justi-cia; o bien, varones con trajes viejos, inco-loros, arrugados, lo cual comprueba falta de interés en su labor.

Aunado a esto, la mayoría de los en-trevistados está de acuerdo con el proce-so oral, aunque evidencie las debilidades de expresión oral en ellos. Sin embargo, la totalidad considera que la oratoria y la re-tórica debieron haber formado parte de su muy cara formación universitaria; pues la capacitación coadyuva, pero no desa-rrolla las habilidades. Lo mismo consideran en cuanto a las debilidades en lo con-cerniente a la preparación del caso, la argumentación y los interrogatorios, pues las universidades suelen enfocarse en la parte teórica, sin dedicar mayor tiempo a estos aspectos en la práctica.

En general, responsabilizan a las uni-versidades por los vacíos y carencias curri-culares, que conducen esas debilidades, las cuales deben ser subsanadas por ellos, posteriormente.

Conclusiones

1. El conocimiento jurídico, así como el dominio del expediente, la pre-paración de la teoría del caso, la argumentación y el alegato cons-tituyen los principales factores que están generando inconvenientes y retrasos en el proceso oral, e inci-diendo en la calidad del juicio.

2. El tiempo no les alcanza a algunos abogados conservadores, debido a la falta de preparación tanto de ellos mismos como de los invo-lucrados, lo cual se evidencia en la improvisación, que conlleva in-coherencia y repeticiones sin senti-do ni dirección concreta.

3. La carencia de la habilidad para expresarse con técnicas como la oratoria y la retórica inducen al

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García, Ch. (s.f.). El origen de la retóri-ca en la Grecia clásica y la spanish revolu-tion. Recuperado desde: https://varlania.blogspot.com/2011/05/el-origen--la-retori-ca-en-la-grecia.html

García R. (2015). Estrategia de oratoria práctica para abogados. Bogotá, Colom-bia: Editorial Rasche.

Lausberg, H. (1975). Elementos de re-tórica literaria. Madrid, España: Editorial Gredos.

Práctica del curso de Comunicación oral y escrita (2016). Escuela de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica (tercer cuatrimestre).

Quirós C., J. (2006). Manual de oralidad para jueces. San José, Costa Rica: Comi-sión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONAMAJ).

Salas B., Ch. (2008). Curso de lógica jurídica: razonamiento y argumentación jurídica. Lima, Perú: Editorial Librería y Edi-ciones Jurídicas.

Salas B., Ch. (2010). Trascendencia de las técnicas de litigación oral en el proce-so penal. Lima, Perú: Editorial Librería y Edi-ciones Jurídicas.

Stanislavski, K. (2002). La construcción del personaje. Barcelona, España: Edito-rial Alianza.


por expertos en el área de teatro; no por abogados academicistas.

4. Capacitar a los abogados docen-tes universitarios, en el arte de la oratoria, para que lo transmitan como un eje transversal en las asig-naturas que imparten.

5. Direccionar la asignatura Comuni-cación Oral y Escrita en las cuatro universidades que la imparten, ha-cia el desarrollo de las habilidades para la oratoria, la retórica y el lenguaje corporal, junto con la re-dacción de documentos jurídicos, de forma que trasciendan las cos-tumbres tradicionales literarias ha-cia la coherencia lógica y claridad gramatical.

6. Plantear un nuevo enfoque edu-cativo a lo largo de la formación universitaria, que permita desarro-llar las habilidades propias del pro-ceso oral, independientemente de la posición que desempeñarán en el juicio, como un eje transversal.

Referencias

Bejarano, A. (2010). Transformando la cultura jurídica en Colombia: una pro-puesta para superar las resistencias y de-safíos en la implementación de la oralidad en el proceso civil. Recuperado desde: http://www.ceja.cl/index.php/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_view/5655-transfor-mando

Couture, E. (1981). Fundamentos del derecho procesal Civil (24a. ed.). Argen-tina: De Palma.

Diccionario de la Real Academia Espa-ñola de la Lengua (2001) (22ª. ed.).

García, J. (s.f.). ¿Cómo hablar en públi-co?, parte 3. Recuperado desde: https://www.youtube.com/watch?v=ZzOHXoLhal

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APÉNDICE A

Cuestionario de la Practica del curso Comunicación Oral y Escrita, 2016

CUESTIONARIO INVESTIGACIÓN

Soy filóloga, docente del curso Comunicación Oral y Escrita de la Carrera de Derecho de la Universidad Latina de Costa Rica. La institución me ha solicitado un artículo académico para la Revista Gaudeamus, acerca de los aspectos relativos a la expresión oral y no verbal de los abogados litigantes, que pueden influir o interferir con la credibilidad o confiabilidad de la exposición o argumentación, durante una actividad trascendente como es el juicio.

Los nombres de abogados y jueces no se publican, salvo que alguno así lo manifieste. Se le agradece mucho su enorme aporte al compartir su experiencia y conocimiento para tal efecto.

Sírvase marcar la letra que represente su criterio, o bien, llenar el espacio en blanco para incluir los aspectos no incluidos en el cuestionario, pero que son de gran importancia.

Edad oscila entre:

a. 25 a 35 ____ b. 25 a 45 ____ c. 45 a 65 ____

Sexo: Masc_______ Fem______

Provincia donde se desempeña ____________________

Tiempo de ser abogado litigante __________ juez____________

1. Cuál es su posición sobre el proceso oral: en pro______ en contra_______

Por qué?_____________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________________________________________________

2. Las principales debilidades del proceso oral giran en torno a: a. Estructuración del juicio por parte del abogado litigante b. Falta de pericia del abogado litigante en relación con los interrogatorios c. Falta de previsión en cuanto a preparar al defendido y los testigos d. Falta de habilidad para desarrollar una defensa oralmente

e. Todas las anteriores

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Resumen Abstract

(2017). Gaudeamus, 9(1). pp. 127-140

Since some years ago, we have been witnesses of the orality’s development within procedural processes in our country. However, the Costa Rican Law professio-nal is not yet prepared for this new way to create Justice. He cannot stay on the writ-ten part, he should learn to defend and li-tigate in the oral trials. Within the procedu-ral oratory, besides speaking well is talking to persuade, and in that part it must exist a definite Lawyer’s intention to take and learn helping techniques for this trial. On the contrary, the Anglo Saxon World is fu-lly defined because they have effectively studied the speaking procedural mecha-nisms and they have successfully applied it to the audiences in the courtroom. Ta-king into account the importance of these techniques, the objective of the present work is to carry on a first critical approach on the area, offering some examples to put into practice in the courtrooms.

Keywords

Academy, Law, Orality, Oratory, Persua-sion, Publications.

Desde hace algunos años, hemos sido testigos en nuestro país del desarrollo de la oralidad en los procesos judiciales. Sn embargo, el profesional costarricense en derecho no se encuentra aún preparado para esta nueva forma de generar jus-ticia. No se puede quedar en lo escrito, debe aprender a defenderse y litigar en los procesos orales. La oratoria procesal, más que hablar bien, es hablar para per-suadir, y en eso debe existir una intención clara del abogado para tomar y aprender técnicas que lo auxilien en este proceso. El mundo anglosajón, por el contrario, lo tie-ne muy claro; han estudiado, eficazmen-te, los mecanismos de oratoria procesal y los han aplicado con éxito a las audien-cias en sala. Dada la importancia de estas técnicas, el presente trabajo tendrá por objeto realizar una primera aproximación a la materia, así como el de ofrecer algu-nos ejemplos para su puesta en práctica en las salas de juicio.

Palabras clave

Academia, Derecho, Oralidad, Oratoria, Persuasión, Publicaciones.

Jimy Álvarez García*[email protected]

The Oratory and the Body Language within the Procedural Practice

LA ORATORIA Y EL LENGUAJE CORPORAL EN LA PRÁCTICA

PROCESAL

*Profesor de la Escuela de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica, abogado.

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Álvarez-García, Jimy (2017). La oratoria y el lenguaje corporal en la práctica procesal,


La comunicación persuasiva:

…se caracteriza por la intención manifiesta del autor de producir un efecto en el receptor y modificar su conducta. Como ejemplos podemos citar los avisos publici-tarios que inducen al consumo o la elección de un determinado producto o marca, o aquellos que estimulan la participación política. Observamos que –más allá de su función lingüística– la persuasión no es sino una forma de seducción (Greco,2005, párra. 8).

Frederick Philbrick, comentado también por Marcela Greco, admite que:

Los abogados hablan para persuadir. La importancia de las metáforas en el discurso humano ha sido destacada repetidas veces y por diversos autores. La Real Acade-mia Española define metáfora como el tropo (empleo de las palabras en sentido distinto del que propiamente les corresponde) que consiste en trasladar el sentido recto de las voces a otro figurado, en virtud de una comparación tácita. Cita como ejemplos: las perlas del rocío, la primavera de la vida, refrenar las pasiones.

Por otra parte, varias investigaciones en el campo de la Neurolingüística (Lakkof & Johnson, 1987) muestran que nuestro sistema conceptual posee un enorme sub-sistema de miles de metáforas conceptuales, semejantes a mapas mentales que nos permiten entender lo abstracto en términos de lo concreto. Stephanie Gore ar-gumenta que “el lenguaje determina cómo vemos la realidad, y las metáforas en particular afectan nuestra percepción y entendimiento de los fenómenos que nos rodean. Las metáforas definen el patrón de percepción al que responden las perso-nas”. En efecto, numerosos lingüistas concuerdan en que el uso de metáforas no sólo constituye un modo de expresarnos, sino que, además, las metáforas son elementos fundamentales de las estructuras cognitivas principales por medio de las cuales po-demos producir pensamientos coherentes y ordenados, razonar y dar significado a nuestras experiencias diarias.

El efecto que producen las metáforas es principalmente emotivo. El lenguaje meta-fórico nos atrae porque provoca determinados sentimientos como el enojo, la espe-ranza, el miedo, la alegría o el rechazo, evocados por una palabra o una expresión determinadas. to es cierto con respecto al lenguaje que usan en los tribunales, ya sea que se presenten como defensores a favor de los litigantes o como jueces cuyas opiniones intentan convencer a todo aquel que las lea de que la ley ha sido inter-pretada correctamente … Utilizan su poder en el tribunal por medio de manipular los pensamientos y opiniones de otros, ya sea en los alegatos o cuando interrogan a los testigos (en Greco, 2005, párra.9-10).

Se ha indicado que el profesional promedio no se sabe comunicar. El médico, por ejemplo, no puede establecer una comunicación eficaz con su paciente y, por consi-guiente, no obtiene la mejor información para sus diagnósticos. El psicólogo entrevista a su paciente, y, expresa dificultades para comprender las patologías de este. El abogado, al pasar de una actividad litigiosa escrita a una más oral, muestra desconocimiento en las destrezas para persuadir en sala.

Luego de infinidad de conferencias en las que he estado presente, he llegado a comprender que el perito jurídico debe tener siempre una máxima: prepárese, prepáre-se, prepárese. Es preciso convertirse en un verdadero profesional en materia de oratoria procesal, para no vivir contratiempos en sala.

Todas estas vicisitudes y fenómenos pueden modificarse comenzando con una acti-tud humilde del profesional: comprender que necesita mejorar en la comunicación oral. Hablar es intrínseco en el ser humano, y hablar bien es una virtud. Desde Cicerón hasta

129



Barack Obama, el arte de hablar implica persuasión, modificar criterios, cambiar vi-das.

En la sala de juicios, el abogado que habla bien tiene mayor posibilidad de lograr un buen resultado. Probablemente, no siempre ganará, pero estará más cer-ca de lograrlo. El juez, como ser humano, puede ser persuadido, con buena prueba y con buena retórica.

Muchos dicen que quienes hablan bien poseen un don. Eso es relativamente cierto. Aunque algunos poseen mayores facilidades para la retórica, quien desea aprender una serie de técnicas sencillas y las practica constantemente, verá que puede lograr objetivos que antes no pen-saba alcanzar.

Palaveccino sostiene que: “… nuestras capacidades innatas tienen mu-cho que ver con el éxito de esta receta; pero la oratoria nos ayudará a potenciar-las a la hora de enfrentar a un auditorio o, simplemente, en nuestra plática cotidia-na” (2012, p.24).

El abogado moderno debe saber que no solo tiene que prepararse en lo jurídico, también necesita conocer otros aspectos de la vida que son utilizados en sus actividades diarias. Entre el Código Civil y Cien años de soledad, el profesio-nal en derecho debe sumergirse en todas las áreas del conocimiento, con el obje-to de integrar en su acerbo una serie de elementos que le ayudarán a prepararse como persona y como perito.

El presente artículo tiene la intención de brindar las primeras armas para ac-tuar mejor en sala, en un Estado donde la oralidad ya es la regla y no la excepción. Asimismo, brindará la posibilidad de me-jorar en, al menos, cinco elementos que, al tomarlos en cuenta, el abogado podrá generar una mejor actitud al encontrarse en sala.

Comunicar hablando bien, preparándose

Como ya apunté anteriormente, es pertinente señalar que el abogado litigan-te debe contemplar siempre una máxima: prepárese, prepárese, prepárese. Esta preparación implica una serie de elemen-tos, algunos generales y otros particula-res. Dentro de los elementos generales se encuentran: la actualización jurídica, la preparación en oratoria procesal, el estudio de materia interdisciplinaria que auxilie en su preparación como litigante (artes dramáticas, psicología, comunica-ción, técnicas de venta, técnicas de ne-gociación, entre otros), la alimentación, la actividad física y el ocio. Dentro de los elementos particulares se establecen: co-nocer al cliente, conocer el caso no solo desde la perspectiva del cliente, sino tam-bién desde otras posibles aristas; preparar la demanda o contestación, la prueba, el alegato, los interrogatorios y contrainterro-gatorios.

Todo lo anterior es necesario, puesto que el juez o cualquier receptor de los mensajes orales, no perdona tres cosas: el aburrimiento, la lectura del discurso y el enfrentamiento al auditorio.

Cuando uno se sienta en un auditorio -y esto es muy común en los congresos jurídicos-, a pesar de que los expositores son grandes autores y grandes doctrina-rios, no saben trasmitir el conocimiento y las experiencias vividas; lo cual provoca el aburrimiento del público, quien, entonces, busca qué hacer para matar ese fastidio. Muchas veces escuchado: esta fue una gran disertación; y luego nos preguntamos ¿estuvimos en la misma charla? Pues no, después de que se comenta con los de-más asistentes, llegamos a la conclusión de que, probablemente, el presentador lo hace para congraciarse con el expositor.

Cuando nace la programación neuro-lingüística, esta aparece para estudiar la excelencia en la comunicación personal. Bandler y Grinder observaron las razones por las cuales algunos docentes tenían las clases llenas en la universidad contra otros que eran poco apetecidos por los estu-diantes. Concluyeron que todo se resumía

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guido enojar al juez para lo que resta del proceso? Cuidado, no me estoy refiriendo, lógicamente, a limitar en modo alguno nuestra facultad de protestar o incluso discutir, sin que la discusión sea demasiado airosa, las diferentes posturas procesales que se tengan respecto a un determinado asunto, tan solo aconsejo evitar dis-cusiones fuertes o importantes.

Comunicar hablando bien, sin miedo

El problema fundamental para intentar mejorar se conoce como miedo. Sin em-bargo, se debe señalar un secreto: no se preocupe, tenga miedo. Todos lo tenemos cuando vamos a comunicar de forma oral. A pesar de los años de experiencia en oratoria procesal, el miedo sigue sien-do parte de mi vida. Tener miedo me obli-ga a prepararme, a ser mejor orador, a no sentirme satisfecho por lo que soy el día de hoy.

El miedo es una emoción. No es nega-tivo tenerlo si este no se convierte en una constante para no avanzar. La elefanta que actúa en la película Sing, era la mejor cantante, pero con un serio pánico escé-nico. Aún así, nos enseña que, cuando se enfrenta el miedo, este desaparece con-forme se observa que se es capaz. Así que lo importante es enfrentarlo.

Como parte de ese miedo, puede ser común marearse o sentir nauseas, que-darse sin voz, respirar de forma agitada, generar desarreglos intestinales, sudar o temblar en las manos, quedarse en blan-co o bloqueado. Estos son síntomas que implican la existencia del miedo. El resul-tado de no actuar de forma consciente implica, entonces, pérdida de concentra-ción, confusión de ideas, bloqueo mental, tartamudeo, hablar demasiado rápido (Gómez del Pozuelo, 2016).

En mi caso, es muy común demostrar el miedo antes del iniciar el juicio, cuando tengo sudoración excesiva y siento algu-nos problemas digestivos. He observado que presento estos síntomas especialmen-

al lenguaje visual, al auditivo y a las pos-turas. Y se determinó que estos elementos implican no solo que el auditorio no se aburre, sino que procesan el mensaje y le provoca cambios. Es decir, es persuasible (véase Palaveccino,2012).

El juez es receptor en los procesos ora-les, por consiguiente, puede ser persuadi-do. Para ello, debe establecerse una retó-rica que implique un alegato no tedioso. Compréndase que para nada sirve una gran retórica si no existe prueba. No obs-tante, aún con prueba se necesita de la mejor retórica para persuadir al operador de justicia, sobre las bondades de esos medios o elementos.

A la par de ello, no es posible una bue-na comunicación si se lee. Ahora, eso no significa que no se pueda leer, pero dicha lectura puede realizarse con una buena técnica de gesticulación. Existen grandes expositores que, a pesar de que leen sus escritos, llegan al público; pero la razón no es la lectura, es la gesticulación y la visualización. El juez, de forma particular, no admite la lectura, puesto que para ello existe la oralidad, para que el abogado se exprese a viva voz. No caiga en la trampa de leer todo, aunque puede leer algunas resoluciones o normas.

Por último, nunca comience un enfren-tamiento con nadie en sala. Algunos han dicho que quien pelea pierde, y considero que esta consigna se apega a la realidad. Muy atinadamente, García (2013, p.51) expresa que:

Yo me suelo hacer, antes de encen-derme ante un juez, la siguiente pre-gunta ¿Alguna vez que he podido discutir en forma airada con un juez, o cuándo he visto discutir al compa-ñero se ha conseguido algo positivo de dicha discusión o serio enfrenta-miento? Pues es posible que, en al-gunos casos, efectivamente se haya conseguido algo positivo, pero en la mayoría de los casos no se consigue absolutamente nada desde el punto de vista jurídico., esto es, de lo que verdaderamente perseguimos en el procedimiento. Y ¿si hemos conse-

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nos salga de forma automática, aun-que estemos nerviosos. Las personas que se sientan muy inseguras, des-pués de la frase inicial pueden poner un pequeño vídeo de entre 30 y 60 segundos que refuerce la idea que se ha enunciado. Eso les dará tiempo de acostumbrarse a la tarima o al es-cenario y a mirar a las personas con calma. Para romper el hielo también sirve hablar de los nervios ya que nos ayuda a reírnos de ellos y genera empatía en la audiencia.

Los consejos anteriormente expuestos, el abogado debe tomarlos para realizar un alegato de inicio con energía y entu-siasmo, cuando lo hacemos así, lo demás de la audiencia pasará sin mayores con-tratiempos, puesto que actuamos con se-guridad. Dicho alegato debe ser apren-dido, practicado, de tal manera que se tenga claro conocimiento de aquello que se debe decir. Si le cuesta aprender el li-breto, utilice auxiliares multimedia, pero no se esclavice a ellos, no los use como muletilla de lectura.

Señor abogado, aprenda a sonreír, muestre siempre un rostro alegre. Esto contagia a los jueces. En sala, la oratoria comienza desde antes, desde que el abo-gado o la abogada pone un pie en ella. Su forma de vestir, de caminar, de sonreír, generan lo que J. García denomina sim-patía procesal: “Significa que al juez le he-mos causado una buena primera impre-sión y, sin saber por qué, nos ha echado una mano y nos ha ayudado” (2013, p.32). Además, observe que cuando usted son-ríe, en la mayoría de las veces, las otras personas le devuelven dicho gesto con otra sonrisa; esto genera confianza.

Sonreír no cuesta y deja más efectos positivos que negativos. Practique duran-te todo un día sonreír a todos, y observe la actitud de la gente en relación con usted. Esa misma sonrisa debe ser parte de nues-tra actitud corporal en sala.

Por último, el miedo se ataca no solo con práctica, sino también después de escuchar críticas constructivas. En con-

te cuando sé que me encargo de un caso muy complicado o cuando al frente ten-dré un excelente colega a quien enfren-tar. No obstante, he aprendido a prepa-rarme bien, con el propósito de atacar ese miedo, pero aún me cuesta eliminar consecuencias, como hablar demasiado rápido. Por ello, nunca se debe dejar de prepararse, todo el tiempo.

Cuando Costa Rica participó en el Mundial de futbol de Brasil, pocos le dá-bamos posibilidades de tan siquiera em-patar un partido en el grupo de la muerte. Puede ser que muchos de los jugadores sintieran miedo antes de cada juego, pero la preparación que obtuvieron de-mostró que no existen gigantes al frente que no pueden ser enfrentados. El resulta-do está a la vista: llegar a cuartos de final y despedirse del torneo sin haber perdido un solo partido.

Aunado a esto, se ha dicho, por ejem-plo, que muchas veces el miedo es el que provoca desenlaces fatales, en las entre-vistas y pruebas orales, para concursos de trabajo. También, es muy común observar bloqueos en estudiantes que conocen la materia. Estas situaciones son sencillas de atacar.

Lo primero, se debe aprender a respirar bien. Es pertinente aprender esta técnica: se inhala con la nariz y se exhala con la boca. El aire debe dirigirse al estómago, no al tórax. Si se practica constantemente (al menos cinco veces al día), este ejerci-cio le servirá de auxilio en momentos de miedo.

Ahora bien, Gómez del Pozuelo (2016, p. 10), señala que:

…es muy importante empezar la charla con energía y entusiasmo por-que eso nos da seguridad (aunque no lo sintamos del todo); nuestra son-risa es contagiosa para la audiencia y nos mirarán con mejores ojos. Al principio de una charla uno está más nervioso, por lo que conviene tener una pequeña introducción perfec-tamente aprendida, que hayamos practicado más de 10 veces y que

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la oratoria implica comunicar bien desde el cuerpo siendo coherente con las pala-bras.

Navarro, citando a Burgoon, Budler y Woodall, sostiene que:

…la comunicación no verbal, a me-nudo denominada comportamiento no verbal o lenguaje corporal, es un medio de transmisión de informa-ción, al igual que la palabra habla-da, que se lleva a cabo a través de expresiones faciales, gestos, con-tacto (háptico), movimientos físicos (cinésico), posturas, ornamentación corporal (ropas, joyas, peinado, ta-tuajes, etc.); e incluso tono, timbre y volumen de voz (más que el conte-nido hablado). Los comportamientos no verbales constituyen, aproxima-damente, entre el 60 y el 65 % de toda la comunicación interpersonal y, en algunas ocasiones, como por ejemplo durante el acto sexual, pue-den llegar a constituir el 100 % de la comunicación entre la pareja (Na-varro, 2008, p. 20).

La primera impresión es corporal, y puede ser positiva o negativa. Cuando nos encontramos ante jueces mujeres, la situación es más compleja, puesto que son detallistas. Pueden tomar criterios positivos o negativos hasta por el tipo de ropa que se utiliza, si los zapatos no están muy bien lustrados, si los dientes no están muy bien lavados, entre muchas otras cosas más.

Sin embargo, además, la actitud cor-poral cuando se le ha dado la palabra, la mirada hacia el juez o la jueza, la sonrisa, el cuello dirigido en forma inclinada hacia las autoridades, conforman los elementos corporales de la retórica. Observe cuando el hablante quiere obtener una respuesta positiva, normalmente, le observamos una inclinación del cuello hacia quien debe tomar la decisión; ante cualquier pedido, genera persuasión. Sucede lo mismo ante la autoridad judicial, la postura del cuello habla. Inclínese ante los jueces y observe el comportamiento de estos. Es una acti-tud de sumisión que persuade.

sonancia con Gómez del Pozuelo (2016, p.13):

…una vez que hayas visualizado la grabación y observado y trabajado los puntos de mejora, haz la presen-tación delante de una o dos perso-nas de confianza que te puedan de-cir con sinceridad lo que les parece. Acepta y escucha con agradeci-miento sus críticas, ya que te estarán dando un punto de vista muy valio-so, pero pásalas por tu propio filtro. Si hay cosas con las que no estás de acuerdo, no discutas, deja que pase un poco de tiempo y toma la deci-sión que creas más conveniente. Al cabo de un par de días vuelve a grabarte con las modificaciones que hayas decidido incorporar y mírate de nuevo, a ver qué te parece. No seas excesivamente exigente conti-go mismo ni muy crítico. Piensa que es imposible que salga perfecto… tu objetivo conviene que sea conseguir hacer la presentación sin que te blo-quees y sin que se noten los nervios, porque una vez que hayas consegui-do eso, la siguiente presentación te será mucho más fácil y podrás tratar de lograr objetivos más ambiciosos.

Todos seguimos aprendiendo. Solo te-nemos que ubicarnos entre dos tipos de abogados: aquellos que son muy eficien-tes y saben que lo son, o aquellos que siempre observan aspectos que mejorar y se mantienen en constante preparación. Yo siempre quiero ser de los segundos, por-que los primeros caen en peligrosas zonas de confort.

Comunicar hablando bien, con el cuerpo

Aunque no solo hablando nos comuni-camos, es cierto hablando bien se puede no solo comunicar, sino también persuadir. Y a quienes se debe persuadir de prime-ro es a los jueces, puesto que ellos son los que van a resolver. Muchos han indicado de forma atinada que no se puede ha-blar bien si no se tiene noción de que lo primero que habla es el cuerpo. Dicen las personas mucho más con el cuerpo que con palabras. Comunicar bien mediante

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lizan un ajuste fino de tono y timbre (Wikipedia,2017, párra.1).

El ambiente se domina con dicho instrumento cuando se utiliza voz alta y confiada, lo cual demuestra claro cono-cimiento del tema; también, puede pre-sentarse una pequeña mirada de desafío y se puede llevar el tronco hacia adelan-te.

Dicen los doctrinarios de la oratoria que la pasión es esencial para disuadir. Y esa pasión se demuestra, en adición de los gestos, con entonación, ritmo, pausas y claridad de lenguaje. Villameriel y Álvarez señalan que: “La voz llega directamente a la sensibilidad del interlocutor producien-do efectos de acercamiento a de recha-zo” (2009, p.189).

Efectivamente, ante un juez, la forma en que se utilice la voz como instrumento de comunicación, puede producir acer-camiento o rechazo de parte de dicha autoridad. Por ello, agregan que “… a través de la voz se puede crear confianza, tranquilizar, influir y persuadir. Además, en la voz, el interlocutor aprecia la atención que merece, la sinceridad y el convenci-miento con el que habla” (p.189).

Para crear confianza no solo es ne-cesaria, entonces, la voz, sino también la coherencia de esta con los gestos. No hace mucho tiempo, un entrenador de un equipo de primera división del país, al consultársele sobre lo logrado por su acé-rrimo enemigo deportivo en otro país, indi-có -moviendo la cabeza en gesto de ne-gación-, que era importante para el país que un equipo como ese haya triunfado en un país en que normalmente se iba a perder. Entonces, si los gestos del aboga-do demuestran que no cree lo que está afirmando, los jueces lo observan eso; esto puede acarrear su cliente la pérdida del proceso.

Además, el abogado persuade cuan-do, con simpatía procesal, demuestra tanto sinceridad en su comunicado como convencimiento en sus afirmaciones. Ese convencimiento debe iniciar desde la pre-paración de la demanda o de la contes-

Normalmente, en la mayoría de las audiencias, los abogados se mantienen sentados cuando hablan. Por ello, las posturas del tronco hacia adelante y las manos abiertas constituyen una gesticula-ción positiva. Además, vea siempre a los jueces, no directamente a los ojos, sino al entrecejo. Ver a los ojos solo es necesario cuando se quiere enfatizar en un punto, puesto que hacerlo de forma constante implica en el receptor una actitud de in-comodidad.

Algunos indicadores corporales de-muestran seguridad, por lo tanto, deben ser usados por el abogado en la sala de juicios: postura relajada, falta de tensión corporal, expresión risueña, cabeza alta, contacto visual y orientación hacia el in-terlocutor sin fijación directa. Así las cosas, cuando hable ante el juez o los jueces, obsérvelos con cabeza alta, de forma ri-sueña, sin tensión expresa. El tronco que se dirija a estos. Recuerde nuevamente: ellos son quienes van a resolver la controversia.

Contrario a lo anterior, se muestra ante los jueces total inseguridad, al hablar con una postura rígida, tensión muscular, ex-presión estirada, cabeza hacia abajo, con poco contacto visual y con tenden-cia de alejamiento.

Use las manos de forma adecuada: no se tape la boca, la cabeza o el cue-llo, pues demuestra que algo esconde. Tampoco se pase la mano por el cabello, porque es un gesto muy utilizado por los que mienten. Mucho menos señale con el dedo porque implica acusación de forma prepotente.

Comunicar hablando bien, con la voz

Cabe preguntarse, ¿qué es la voz?

La voz humana consiste en un soni-do emitido por un ser humano usan-do las cuerdas vocales para hablar, cantar, reír, llorar, gritar…Los pulmo-nes deben producir un flujo de aire adecuado para que las cuerdas vo-cales vibren. Las cuerdas vocales son una estructura vibradora, que rea-

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En la sala de juicio sucede una escena semejante. Los jueces brindan un plazo de tiempo, casi siempre corto, en donde la teoría del caso es expuesta por el aboga-do; cuando se expone sin bajar ni subir el tono, como si fuera una sola línea de voz. ¿Qué sucede? Los jueces tal vez pondrán atención a los primeros cinco minutos, lue-go, comienzan a escribir -sin saber qué-, y se les observa una cara de desespera-ción, sino de sueño, anhelando que el re-loj indique que el tiempo ha terminado.

Esto puede mejorar. Tome un párrafo jurídico cualquiera y léalo con voz natu-ral, reléalo nuevamente bajando la voz, como susurrando, finalmente, léalo con la máxima potencia de su voz. Lea la parte importante de una sentencia, como que-riendo que los jueces le pongan atención, y rescate la idea que será la más impor-tante que usted pueda tener en el día. Por último, use la misma frase con acentua-ciones diversas: ¡señor colega, usted me-rece todo el respeto! (aprobación); ¡señor colega, usted merece todo el respeto! (crítica); ¡señor colega, usted merece todo el respeto…! (burla); señor colega, ¿usted merece todo el respeto? (pregun-ta); señor colega, ¿usted? ¿merece todo el respeto? (sorpresa, duda).

Además, en cuanto al ritmo, el propósi-to radica en reducir la velocidad, puesto, que normalmente, sobre todo al inicio de nuestras carreras, se intenta hablar en sala y en los auditorios más rápido de lo que se debiera; y no siempre es aconsejable. Se trata de uno de los problemas más comu-nes que conservarnos. García (2013, p.80) señala que:

Si queremos captar la atención de forma especial, expresarnos con sen-timiento o dar suspense, utilizaremos un ritmo lento. Pero, por el contrario, si deseamos expresar nuestro disgus-to o malestar, queremos expresar tres o cuatro ideas que van íntimamente unidas y estructuradas o cualquier tipo de acción o tensión, hablaremos a un ritmo rápido.

Compréndase que el ritmo es la mar-cha, la cadencia con que se emite el

tación esta. De acuerdo con esto, siempre se recomienda al profesional en derecho no representar a un cliente cuya materia no domina o cuyo caso afecta su esque-ma de valores; puesto que, de admitirlo, no generaría la mejor representación en el juicio.

Claramente muchas veces se debe, aun sin estar de acuerdo en la participa-ción de la parte, representar a esta debi-do a la condición que se adquirió como abogado en ciertos puestos instituciona-les, como puede ser la defensa pública, la fiscalía, la representación estatal, entre otras. Lo fundamental consiste en conside-rar la mejor representación que se debe tener en cuanto a los intereses del cliente.

Todos poseemos virtudes y defectos al hablar; conocerlos es lo prudente. Exis-ten ejercicios que pueden ser ejecutados para conocerlos. Palaveccino (2012, p.96) recomienda el uso de una grabadora, la participación de un evaluador y nuestro oído. Luego, recomienda:

… grabemos tres minutos de la lec-tura de un libro, registremos otros tres minutos leyendo un poema, impro-visemos luego un monólogo de tres minutos sobre el primer tema que venga a nuestra mente, los dos mi-nutos finales dediquémonos a contar un cuento -sin leerlo- o a recitar una poesía, escuchemos la grabación para determinar qué suena mal y cuáles son las dificultades que debe-remos superar.

Aunado a esto, me gusta observar, en los congresos de derecho, las actitudes del público cuando un conferencista pre-senta un tema en específico. Si la mirada se fija al comunicador, este logró el obje-tivo de la atención; si la mayoría se fija al teléfono celular, las portátiles, o se salen a conversar en los pasillos, algo pasa con el presentador. Muchas veces se debe a una entonación constante y monótona, es decir, “ni subió de registro para enfati-zar lo más importante, ni lo bajó para ar-gumentar lo que él consideraba que tenía menos importante” (García,2013, p.78).

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Si no se establecen pausas, se pier-de la atención del grupo y del juez. Tanto si el alegato va dirigido a un juez que lleve dos o tres horas de jui-cio, como si el nuestro es el primero, necesita que le demos un pequeño margen de tiempo para asimilar lo que le estamos transmitiendo, con independencia de que podamos uti-lizar la pausa para dar más fuerza al argumento que creamos convenien-te y ayudar así a que nuestro alegato sea más convincente (García, 2013, p. 82).

Luego, el alegato se muestra más convincente si se posee un lenguaje ade-cuado, y para ello se necesita un acervo lingüístico importante. La mejor forma de acrecentar el vocabulario es leyendo. Para leer, se debe adquirir el hábito, por lo tanto, debe ser una decisión. Luego de esto, es importante seguir una serie de consejos: elige un libro que te motive, elige un horario para leer diario, dedíca-le el tiempo que puedas, monitorea tus avances contando los libros que has leído, disfruta el momento de lectura (que no se convierta en un suplicio), aleja distraccio-nes (como el televisor o celular), cambia de libro si este es aburrido, lleva tu propia velocidad, comparte lo leído en tus ex-posiciones o con amigos, lleva tu libro a todas partes para aprovechar el tiempo (Sanz, 2017). En cuanto se obtiene un ma-yor acervo, el abogado puede explicar sus alegatos de manera que puede ser comprendido mejor por las partes.

Comunicar hablando bien, con cuatro técnicas

Existen cuatro técnicas eficaces para influencia con la comunicación en sala: el resumen de ideas, la memorización de los elementos principales del alegato, la ilus-tración con historias y el uso de metáforas.

Siempre resulta pertinente establecer un conjunto de tres o cuatro ideas princi-pales del alegato. Estas ideas principales deben estar vinculadas con los hechos que se deben probar, con las pretensiones, y con el derecho que se pretende alegar.

mensaje. Cuando es muy lento, genera aburrimiento, hastío; cuando es dema-siado rápido, resulta ininteligible y no le permite al oyente captar lo dicho (Pala-veccino,2012). Es decir, no se puede caer en extremos, ni en el aburrimiento ni en la imposibilidad de entender. El juez se abu-rre y el juez no entiende, es un ser humano, y muchas veces eso se olvida.

Picado y Calderón (2013, pp.244-245) expresan que los jueces también trasmiten señales que deben ser estudiadas por los abogados en sala, por ejemplo:

Existen múltiples claves para deter-minar lo que podría estar pensando un juez y debe tenerse para antici-parse a una posible conclusión del proceso adversa a sus intereses. Solo como ejemplos, si el juez ocupa toda la superficie del asiento con las pier-nas formando un ángulo recto, o los pies apuntando hacia atrás, es una muestra de su disposición de actuar. Si el juez estira las piernas delante se siente cómodo y seguro, y no tiene previsto levantarse pronto; lo cual, de hecho, no es posible desde esta postura. Cuando el juez tenga las piernas cruzadas debe fijarse en la dirección hacia donde apunta la pierna de encima. Hacia el aboga-do que dirija su pierna se debe inter-pretar como aprobación a los sus-tentado por este. Si el juez mantiene ambas piernas apretadas con fuerza una contra la otra, significa que se siente más bien inseguro.

En relación con las pausas, resultan ne-cesarias por diversas razones. Primero, pro-vocan descanso al emisor y al receptor. Segundo, ayudan a que el auditorio vaya asimilando aquello que escucha. Tercero, provoca expectativa en el grupo por la resolución. En torno al juez, sucede igual: una vez le indiqué al señor juez que en ese momento estaba escribiendo, -ponga atención señor juez-, y callé unos segun-dos, el señor me volvió la mirada como es-perando qué iba a decir; luego, me referí a una sentencia que era necesario que escuchara.

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frases o palabras que queremos enfatizar y… para practicar cómo queremos que las manos y el resto del cuerpo nos ayude a potenciar nuestro mensaje.

3. Se subraya lo más importante de cada argumento.

4. Se pone en el margen derecho del papel una frase o palabra que resuma la idea básica de cada argumentación: es importante ha-cerlo porque nos permitirá en caso de que por unos segundos se nos olvide la idea básica en sala, re-cordarla con solo leer dicha frase o palabra.

5. Se da vuelta al papel. Sin ver nada, se recita en alto el alegato para comprobar qué hemos registrado y qué no, mentalmente.

6. Siempre habrá algunos argumen-tos que se nos olvidarán, incluso, aunque lo repitamos treinta veces, por lo que en este caso deberemos poner al margen de dicho argu-mento, algún símbolo que tenga que ver con la idea, no olvidándo-senos más dicho argumento. Y es en este punto donde el hemisferio derecho acude en ayuda del iz-quierdo puesto que, al apoyar con las imágenes, hace que la idea se consolide mucho mejor en nuestra memoria (García,2013, pp.89-90).

Luego, en los alegatos de inicio y de conclusiones, deben vincularse ilustracio-nes vinculadas a historias y a metáforas.

El llamado storytelling, o el contar histo-rias, consiste en la forma más efectiva de mantener al auditorio y al juez con expec-tativa de aquello que se intenta comu-nicar. En mi experiencia como docente, considero que la mayor efectividad que he tenido al trasmitir conocimiento a los estudiantes, es a través del storytelling.

De manera casi intuitiva, podríamos definir el storytelling como el arte de narrar relatos. Un arte que, aunque

Es decir, las ideas principales deben estar vinculadas con la teoría del caso.

De lo anterior se colige que, la teoría del caso es el planteamiento técni-co que desarrolla y argumenta cada una de las Partes, sea en defensa o acusación, para demostrar los he-chos más relevantes… de su causa; permite, asimismo, que cada actor y su representante o apoderado, basados en las pruebas aportadas y debidamente sustentadas, más los fundamentos jurídicos convenientes y pertinentes que los apoyan, pue-dan desarrollar procesalmente sus in-tenciones y pretensiones (Leon,2017, p.203).

Esa teoría del caso se expresa en los alegatos de inicio para visibilizar al juez cuál será la argumentación fáctico-jurídi-ca de la parte, la cual incluya lo que se intenta probar y lo que se pretende. Esa misma teoría se expresa en las conclusio-nes, en tanto se establece cómo se pro-baron o no se probaron los hechos, y dejar en el juez la forma en que debe resolver.

De la teoría se estipulan las ideas más importantes en vistas de estructurar dicho alegato, el cual en sus ideas principales se recomienda su memorización. Esto no sig-nifica la memorización de toda la teoría, sino de sus ideas principales, pero, ¿por qué hacerlo?

Un alegato está hecho para ser inter-pretado y no leído, la memorización de las ideas básicas en los que se basa nuestra defensa procesal ayu-dará a tal cometido, y nos dará ma-yor seguridad además de dar una mejor imagen al cliente.

1. Hay que tener en cuenta que, para facilitar la memorización, se debe hacer de más a menos. Por lo tanto, primero se deberá de leer todo el alegato una o dos veces antes de proceder a su memoriza-ción.

2. Se deberá de leer en alto… para, en primer lugar, comprobar las

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inteligente). Y se trata de una cues-tión que últimamente ha empezado a cobrar presencia: ¿hay espacio en el medio para una tercera categoría de dispositivo? Algo que éste entre un portátil y un smartphone. Por su-puesto, nosotros hemos estado re-flexionando sobre esta pregunta du-rante años. La exigencia es muy alta. Para crear de verdad una nueva categoría de dispositivos, éstos van a tener que ser mucho mejores hacien-do ciertas tareas clave. Mejor que un ordenador portátil. Mejor que un smartphone (Toca, 2017, párra 24).

Entonces, llegar con historias al juez es llegar a los sentimientos. Cuando se llega a los sentimientos de cualquier persona, se alcanza a su ego, y constituye la me-jor forma de modificar ese ego. Un juez no solo resuelve por la razón, no puede, es un ser humano, también le vinculan los sen-timientos. Se les observa en sus acciones cuando ríen, lloran, se enojan, gesticulan. Puede observarlo la próxima vez que in-cluya historias en sus alegatos.

Así lo hacía también Barak Obama, quien domina este arte casi a la perfec-ción, lo cual le convierte en uno de los me-jores oradores de este siglo, tal y como nos los recuerdan Sadowsky y Roche:

Cuando habla sobre su compren-sión de los pobres, se apoya en sus historias personales y en su pasado. Sus intervenciones comienzan con los recuerdos de su infancia. Nos enteramos de que en gran parte fue criado por sus abuelos, que ha cambiado varias veces de región y de país, y sobre todo que sus oríge-nes fueron humildes. En sus discursos, Obama se refiere a esos años difíciles y a las huellas que le han dejado. Si bien más tarde tuvo la oportunidad de ir a las mejores universidades del país, lo que ha vivido le ha permitido comprender muy bien y por lo tanto compartirlo con quienes han nacido en ambientes más desfavorecidos. El hecho de hablar con tanta frecuen-cia de su infancia le brinda autenti-

sea obvio afirmarlo, es tan antiguo como la humanidad. Tal es así que, para todos nosotros, el relato forma parte de la realidad cotidiana. Ge-neración tras generación, nos hemos dedicado a transmitir infinidad de historias y, prácticamente desde que nacemos, convivimos con ellas (Ro-dríguez, 2004, p. 225).

Cuando, por ejemplo, comienzo a re-ferirme a temas como explicar las formas de acoso sexual, resulta necesario contar historias reales en donde personas con-cretas hayan vivido situaciones ligados con este. De ahí que uno puede referirse a estudiantes quienes denuncian a su pro-fesor, el cual les dice que la única forma en que pueden ganar el año consiste en tener una cita con él. Expertos en expre-sarse a través de esta técnica han sido Steve Jobs y Barack Obama.

Desde el momento que se subía al es-cenario para hablar hasta que terminaba, Steve Jobs contaba historias, puesto que conocía esta técnica como la mejor for-ma de llegar a la audiencia. Y en este sen-tido, a la audiencia se le llega mejor si se cuentan historias, porque estas alcanzan el sentimiento de las personas.

Ahora bien, contar una historia sin te-ner este punto cerrado, es dejar que el storytelling haga un brindis al sol. La razón es sencilla: la gente no compra cosas, compra sentimientos. Y esas sensaciones sólo las ofrecen las personas. Por ese moti-vo, cualquier historia que decidamos con-tar debe enfocarse en las personas, sea cual sea el canal escogido para difundir las mismas. A eso hay que añadir que de-bemos alcanzar al público adecuado, en el lugar adecuado y con la historia que verdaderamente consiga los resultados que buscamos: crear el deseo de cono-cer más sobre nosotro.

Por ejemplo, durante la presentación en enero de 2010 del iPad, Steve Jobs jugó con su anuncio empleando la siguiente historia:

Todo el mundo utiliza un ordenador portátil y un smartphone (teléfono

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Por otra parte, varias investigaciones en el campo de la Neurolingüística (Lakkof y Johnson, 1987) muestran que nuestro sistema conceptual po-see un enorme subsistema de miles de metáforas conceptuales, seme-jantes a mapas mentales que nos permiten entender lo abstracto en términos de lo concreto. Stephanie Gore argumenta que “el lenguaje determina cómo vemos la realidad, y las metáforas en particular afectan nuestra percepción y entendimiento de los fenómenos que nos rodean. Las metáforas definen el patrón de percepción al que responden las personas”. En efecto, numerosos lin-güistas concuerdan en que el uso de metáforas no sólo constituye un modo de expresarnos, sino que, además, las metáforas son elemen-tos fundamentales de las estructuras cognitivas principales por medio de las cuales podemos producir pen-samientos coherentes y ordenados, razonar y dar significado a nuestras experiencias diarias.

El efecto que producen las metáfo-ras es principalmente emotivo. El len-guaje metafórico nos atrae porque provoca determinados sentimientos como el enojo, la esperanza, el mie-do, la alegría o el rechazo, evocados por una palabra o una expresión de-terminadas (2005, párra. 16).

Las metáforas también apelan a la parte emotiva del juez. Uno de los mejo-res practicantes de la metáfora, como técnica de la oratoria, fue Martin Luther King, quien la usó constantemente en sus discursos. En el más famoso de ellos, deno-minado: Como yo tengo un sueño, utilizó varias metáforas, por ejemplo, fue la exis-tencia de un cheque sin fondos dado des-de hacía cien años, para referirse a que la libertad del negro no era real; el mismo elemento de tengo un sueño implicaba la idea que negros y blancos estuvieran juntos, de la mano, en toda actividad, sin importar el color.

cidad, y su manera de identificarse con los más pobres y su sensibilidad hacia ellos le confieren una credibili-dad que ningún otro candidato pre-sidencial en la historia de los Estados Unidos pudo igualar (2014, p.43).

Acerca de lo anterior, si es así con ellos, el abogado lo puede hacer con el juez. No obstante, su historia debe contar con elementos de credibilidad, apegado a los hechos y a las pretensiones en este pro-ceso, vinculado con elementos del interior del litigante, con alto grado de autenti-cidad, con la posibilidad de involucrar a las partes y al juez, y con gran simplicidad. Para ello, el colega debe ser auténtico en las historias, es decir, no son creíbles las historias que a todas luces son inventadas; pues generan el efecto opuesto a la sensi-bilidad. Por tanto, muchas veces se debe tener conocimiento de las características de los jueces.

Huelga decir que el storytelling, des-de luego, no sustituye en modo alguno el imprescindible conocimiento y dominio de las normas procesales: ni puede suplir su estudio ni tampoco minorar el nivel de exigencia. Simplemente se trata de un mecanismo complementario que persi-gue coadyuvar a la mejor comprensión del derecho procesal y, en definitiva, a un mejor y más profundo aprendizaje de este.

Por último, y no menos importante, debe ser la utilización de las metáforas. Greco manifiesta que:

La importancia de las metáforas en el discurso humano ha sido desta-cada repetidas veces y por diversos autores. La Real Academia Españo-la define metáfora como el tropo (empleo de las palabras en sentido distinto del que propiamente les co-rresponde) que consiste en trasladar el sentido recto de las voces a otro figurado, en virtud de una compara-ción tácita. Cita como ejemplos: las perlas del rocío, la primavera de la vida, refrenar las pasiones.

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que todas las palabras que diga en sala, por lo tanto, el cuerpo debe estar ligado a lo retórico. Así pues, el aprendizaje de ges-ticulación significará un conocimiento de las técnicas dramáticas y de los aspectos de programación neurolingüística que le sirvan al abogado para persuadir.

Dentro de esa buena comunicación, se encuentra la voz, por medio de la cual expresará su retórica. Ello requiere un co-nocimiento práctico de las técnicas de dicción, volumen, pausa, velocidad, ale-gato, entre otros elementos de voz que deben ser aplicados para influir.

Por último, estas cuatro técnicas de comunicación resultado importantes y necesarias para persuadir al juez: se debe saber resumir, memorizar, contar historias y aplicar metáforas, para llegar a la sensibi-lidad del juez.

La tarea no es difícil, solo necesita de una cosa: decisión para actuar, para cambiar y para aprender.

Referencias

García, J. (2013). Estrategia de oratoria práctica para abogados. Madrid, Es-paña: Editorial Rasche.

Gómez del Pozuelo, N. (2016). Consejos para hablar con soltura. Recuperado desde: http://adiosmiedoescenico.com/wp-content/uploads/2016/06/10-AME-Consejos-para-hablar-con-soltu-ra.pdf

Greco, M. (28 de Agosto de 2005). El len-guaje de la persuasión en el discurso jurídico. Recuperado desde: http://www.proz.com/translation-articles/articles/504/1/EL-LENGUAJE-DE-LA-PERSUASI%C3%93N-EN-EL-DISCURSO-JUR%C3%8DDICO

León, V. (2017). Teoría del caso. Recupe-rado desde http://doctrina.vlex.com.co/vid/concepto-llamado-teoria-ca-so-42406679

Navarro, J. (2008). El cuerpo habla. Málaga, España. Editorial Sirio.

En una de mis alocuciones judiciales, recuerdo haber indicado a los jueces so-bre la necesidad de conocer el tiempo para saber el antes y después, por lo tan-to, utilizaba un reloj y un almanaque. La idea era hacer ver a los jueces que las nor-mas también se aplican según la época. Ilustrar con esta técnica implica, además de la sensibilidad, el vínculo cerebral del juez entre lo teórico y lo práctico, lo real y lo imaginario, de esta forma se implica un razonamiento.

Conclusión

El abogado eficaz debe saber que se encuentra en una disyuntiva, o avanza conociendo las nuevas tendencias del proceso oral o queda rezagado por aque-llos que se adelantan a este, al prepararse para la nueva situación procesal.

La humildad de todo litigante implica que existe una situación de desconoci-miento total de las técnicas y métodos de oratoria, necesarios para una comunica-ción persuasiva. Esa comunicación per-suasiva es fundamental ante la presenta-ción de los alegatos ante un juez o jueza, quienes siguen siendo seres humanos. Por ello, este artículo nace para sensibilizar al operador de derecho.

El colega, debe saber que comunicar, hablando bien, implica prepararse en as-pectos tanto genéricos como específicos. No puede dejar de tener un desarrollo integral que implique preparación en di-versas disciplinas, como lo jurídico, lo sico-lógico, lo lingüístico, lo teatral, entre otros. Prepararse de previo, de modo que se co-nozca al cliente y la causa, así como el or-denamiento reciente, implica no quedar en una zona de confort.

Comunicar hablando bien, acarrea tener miedo, pero debemos enfrentarlo con mejor preparación, con técnicas de respiración, con mayor conocimiento de las causas.

Comunicar hablando bien con el cuer-po implica que la gesticulación habla más

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Palaveccino, A. (2012). Técnicas para hablar en público. México: Editores Mexicanos Unidos.

Picado, C., y A. Calderón, A. (2013). Técnica y estrategia procesal. San José: Editorial Investigaciones Jurídicas.

Rodríguez, A. (2004). El proceso es un cuento el storstelling en la docencia del Derecho procesal. REDUCA, 5 (1) 225-239.

Sadowsky, J., & Roche, L. (2014). Las siete reglas del storytelling. Argentina: Ediciones Granica

Sanz, T. (2017). Cómo lograr tener tu hábito de lectura. Recuperado desde https://habitualmente.com/habito-de-lectura/

Toca, A. (2017). El por qué del storytelling. Recuperado desde http://www.yorokobu.es/apple-y-el-porque-del-storytelling/

Villameriel, J. I., y M.E. Álvarez, M. E. (2009). Recursos y técnicas para una comunicación efectiva. Sevilla: Editorial MAD.

Wikipedia. (28 de Febrero de 2017). La voz. Recuperado desde https://es.wikipedia.org/wiki/Voz_humana

Recibido: 11 de marzo del 2017.Reenviado: 21 de marzo del 2017.Aceptado: 14 de abril del 2017.

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