wrongful birth. responsabilidad por nacer enfermo

LA LEY

Año X - N° 9 - setiembre de 2008

Publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación

DirectorAtilio Aníbal Alterini

SubdirectorMiguel Federico De Lorenzo

revista derevista derevista derevista derevista de

responsabilidad civily sey sey sey sey segurosgurosgurosgurosguros

Consejo asesor y de referatoConsejo asesor y de referatoConsejo asesor y de referatoConsejo asesor y de referatoConsejo asesor y de referato

Prof. Roberto M. López Cabana (Universidad de Buenos Aires)(1945-2000)

Prof. Graciela Messina de Estrella Gutiérrez (Universidad Nacional de Mar del Plata)Prof. Ramón Daniel Pizarro (Universidad Nacional de Córdoba)

Asesor del área de segurosAsesor del área de segurosAsesor del área de segurosAsesor del área de segurosAsesor del área de seguros

Prof. Rubén S. Stiglitz (Universidad de Buenos Aires)

Corresponsales extranjerosCorresponsales extranjerosCorresponsales extranjerosCorresponsales extranjerosCorresponsales extranjeros

Brasil: Prof. Cláudia Lima Marques (Universidade Federal do Rio Grande do Sul)Uruguay: Prof. Gustavo Ordoqui Castilla (Universidad Católica del Uruguay)

Paraguay: Prof. Ramón Silva Alonso (Universidad Nacional de Asunción)Chile: Prof. Claudia Schmidt Hott (Universidad de Chile)

Perú: Prof. Elvira Martínez Coco (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)Colombia: Prof. Javier Tamayo Jaramillo (Universidad del Externado)

Venezuela: Prof. José Melich Orsini (Universidad Central de Venezuela)Costa Rica: Prof. Víctor Pérez Vargas (Universidad de Costa Rica)

Estados Unidos de América: Prof. Alejandro M. Garro (Columbia University)España: Prof. Mariano Yzquierdo Tolsada (Universidad Complutense de Madrid)

Francia: Prof. Christian Larroumet (Université de Panthéon-Assas Paris II)Italia: Prof. C. Massimo Bianca (Università di Roma)

Portugal: Prof. António Pinto Monteiro (Universidade de Coimbra)Alemania: Prof. Wilfried Schlüter (Münster Universität)

Suiza: Prof. Pierre Widmer (Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung)

I.S.S.N. 1666-4590REGISTRO NACIONAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL N° 534.900

IMPRESO EN ARGENTINAIMPRESO EN ARGENTINAIMPRESO EN ARGENTINAIMPRESO EN ARGENTINAIMPRESO EN ARGENTINA

La Ley Sociedad AnónimaTucumán 1471

(C1050AAC) Ciudad Autónoma de Buenos AiresArgentina

Tel.: (005411) 4378-4841

I

sumario

Pág.

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DOCTRINA ESENCIAL

Derecho del consumidorPor GUIDO ALPA

El dolo y la culpa grave como causales de exclusión de cobertura en el seguro contra la respon-sabilidad civilPor MARTIN DIEGO PIROTA

DERECHO PRACTICO

■ COMENTARIOS JURISPRUDENCIALES

El ejercicio “iure hereditatis” de la acción resarcitoria del daño moralPor RAMON D. PIZARRO

Acerca de la transmisión mortis causa de la acción resarcitoria del daño moralPor CARLOS A. CALVO COSTA

Reticencia o falsa declaración. Plazo para impugnar el contratoPor RUBEN S. STIGLITZ

■ JURISPRUDENCIA

DAÑO EXTRAPATRIMONIAL

Reclamo iniciado por la causante en sede administrativa no equiparable a la judicial — Impo-sibilidad del ejercicio iure hereditatis de la acción resarcitoria — Inaplicabilidad del art. 1099CC (SC Mendoza). Con nota de RAMON D. PIZARRO y CARLOS A. CALVO COSTA

PRUEBA DEL DAÑO

Incendio en un inmueble provocado por un cortocircuito en la caldera eléctrica — Reclamoincoado contra la empresa fabricante y contra quien la instaló — Insuficiencia de la pericia yprueba rendida (CNCiv.)

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Rechazo de la acción de daños iniciada por un club deportivo contra otro ante la celebración deun contrato de transferencia gratuita a prueba de un jugador de fútbol amateur donde se fijóque transcurrido determinado período el cesionario abonaría derechos federativos — Condi-ción voluntaria suspensiva del club cesionario que nunca llegó a verificarse — Falta de opera-tividad de la cláusula ante el silencio del emplazado (C2aCiv. y Com., Córdoba)

RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

Lesiones sufridas por un menor que fue golpeado por otro en un día sábado en el cual ámboshabían concurrido a una clase optativa de apoyo — Agresión realizada durante un receso fue-ra del establecimiento — Procedencia de la responsabilidad de los padres del menor — Deber

II

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de vigilancia paterna — Inexistencia de responsabilidad del establecimiento educativo y susautoridades (JNCiv. Nro. 5 y CNCiv.)

RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO VIAL

Accidente ocrurrido en la ruta concesionada por una mancha de gasoil mezclado con agua yacumulado en “lomos de burro” que tornó insegura la circulación y provocó la pérdida delcontrol del vehículo — Falta de autorización de cobro del peaje a la época del evento — Obli-gación de seguridad — Procedencia de la demanda (CNCiv.)

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Desvalorización de un inmueble por la construcción de una obra pública –colectora-.— Per-juicio exclusivamente patrimonial — Improcedencia del daño moral (CNCiv.)

SEGURO

Inoponibilidad de la franquicia contratada en el seguro de vehículos automotores destinadosal transporte público de pasajeros — Prohibición a las empresas de transporte de contratar otroseguro — Inconstitucionalidad de la resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Segurosde la Nación — Alcance de la responsabilidad solidaria regida en el art. 40 de la ley 24.240 deDefensa del consumidor a la actividad de riesgo de las empresas de seguro (CNCiv.)

Seguro para automotor particular utilizado en vehículo como remis — Defensa de reticenciaopuesta por una compañía de seguros (CNCiv.). Con nota de RUBEN S. STIGLITZ

LO UNIVERSAL

■ DOCUMENTOS

Wrongful birth. Responsabilidad por nacer enfermo. Una década en la jurisprudencia delTribunal Supremo españolPor GRACIELA MEDINA

El nuevo régimen de prescripción liberatoria en el derecho francésPor EDGARDO LOPEZ HERRERA

Ley 2008-56 sobre reforma de la prescripción en materia civil (Francia)

III

A

AGOGLIA, MARIA M.AGOGLIA, MARIA M.AGOGLIA, MARIA M.AGOGLIA, MARIA M.AGOGLIA, MARIA M.

Responsabilidad del organizador de viajes combi-nados y de la agencia de turismo intermediaria,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008, p. 21.

El daño injusto en el deber de responder por actolícito, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, p. 41.

ALPA, GUIDO ALPA, GUIDO ALPA, GUIDO ALPA, GUIDO ALPA, GUIDO

El derecho de los consumidores: un laboratoriopara los juristas, Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008, 1.

Derecho del consumidor, Nº Nº Nº Nº Nº 99999/2008, /2008, /2008, /2008, /2008, p. 3.

ALTERINI, ATILIO ANIBAL ALTERINI, ATILIO ANIBAL ALTERINI, ATILIO ANIBAL ALTERINI, ATILIO ANIBAL ALTERINI, ATILIO ANIBAL

Los pilares del contrato moderno, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, p. 3.

ANDRADA, ANDRADA, ANDRADA, ANDRADA, ANDRADA, AAAAALEJANDRO DALMACIOLEJANDRO DALMACIOLEJANDRO DALMACIOLEJANDRO DALMACIOLEJANDRO DALMACIO

Libertad de prensa y honor de las personas, Nº 8/Nº 8/Nº 8/Nº 8/Nº 8/2008, 2008, 2008, 2008, 2008, p. 61.

B

BELLO JANEIRO, BELLO JANEIRO, BELLO JANEIRO, BELLO JANEIRO, BELLO JANEIRO, DDDDDOMINGOOMINGOOMINGOOMINGOOMINGO

La normativa de los transgénicos en Europa,Nº 1/2008, Nº 1/2008, Nº 1/2008, Nº 1/2008, Nº 1/2008, p. 101.

BENITEZ CAORSI, JUAN J.BENITEZ CAORSI, JUAN J.BENITEZ CAORSI, JUAN J.BENITEZ CAORSI, JUAN J.BENITEZ CAORSI, JUAN J.

La resolución parcial del contrato, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, p. 133

BILOTTA, FRANCESCOBILOTTA, FRANCESCOBILOTTA, FRANCESCOBILOTTA, FRANCESCOBILOTTA, FRANCESCO

El daño a la persona en el derecho peruano. “Dañoal bienestar”, “daño al proyecto de vida” y dañoexistencial: Una lectura comparada, Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008, 87.

BORETTO, MAURICIOBORETTO, MAURICIOBORETTO, MAURICIOBORETTO, MAURICIOBORETTO, MAURICIO

Estado actual de la responsabilidad civil en los ac-cidentes de tránsito, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, p. 34.

BULLARD G., ALFREDOBULLARD G., ALFREDOBULLARD G., ALFREDOBULLARD G., ALFREDOBULLARD G., ALFREDO

La lotería de Babilonia. La causalidad adecuada yla causalidad probabilística, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, p. 3.

(*) Comprende lo publicado en las revistas 1 a 9 de 2008.

INDICE DE AUTORES (*)

C

CALVO COSTA, CARLOS A.CALVO COSTA, CARLOS A.CALVO COSTA, CARLOS A.CALVO COSTA, CARLOS A.CALVO COSTA, CARLOS A.

Infecciones intrahospitalarias: ¿Responsabilidadobjetiva o responsabilidad subjetiva?, Nº 5/2008,Nº 5/2008,Nº 5/2008,Nº 5/2008,Nº 5/2008,p. 61.

Acerca de la transmisión mortis causa de la acciónresarcitoria del daño moral, Nº Nº Nº Nº Nº 99999/2008, /2008, /2008, /2008, /2008, p. 28.

CATALANO, MARIANACATALANO, MARIANACATALANO, MARIANACATALANO, MARIANACATALANO, MARIANA

Sobre el reparto de cargas en materia de salud pú-blica, Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008, p. 42.

La bifrontalidad del daño ambiental en la práctica,Nº 8/2008, Nº 8/2008, Nº 8/2008, Nº 8/2008, Nº 8/2008, p. 52

CHOMER, HECTOR OSVALDOCHOMER, HECTOR OSVALDOCHOMER, HECTOR OSVALDOCHOMER, HECTOR OSVALDOCHOMER, HECTOR OSVALDO

La tarjeta de crédito y el derecho del consumidor,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008, 1.

CONDE, CANDIDO - TOURON, PUMPIDOCONDE, CANDIDO - TOURON, PUMPIDOCONDE, CANDIDO - TOURON, PUMPIDOCONDE, CANDIDO - TOURON, PUMPIDOCONDE, CANDIDO - TOURON, PUMPIDO

La relevancia de la persecución del fraude econó-mico, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, p. 3.

CORREA, JOSE LUISCORREA, JOSE LUISCORREA, JOSE LUISCORREA, JOSE LUISCORREA, JOSE LUIS

Responsabilidad del concesionario por omiasión decontrol, Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008, p. 61.

D

DE CUNTO, ALDO LUISDE CUNTO, ALDO LUISDE CUNTO, ALDO LUISDE CUNTO, ALDO LUISDE CUNTO, ALDO LUIS

La responsabilidad extracontractual por lesión alcrédito, Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008, p. 35.

F

FACCO, JAVIER HUMBERTOFACCO, JAVIER HUMBERTOFACCO, JAVIER HUMBERTOFACCO, JAVIER HUMBERTOFACCO, JAVIER HUMBERTO

Responsabilidad precontractual, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, p. 26.

FERRANTE, FERRANTE, FERRANTE, FERRANTE, FERRANTE, AAAAALFREDOLFREDOLFREDOLFREDOLFREDO

El Avant-Projet Catala y a la nueva responsabili-dad civil en el Derecho Francés, Nº 8/2008, p. Nº 8/2008, p. Nº 8/2008, p. Nº 8/2008, p. Nº 8/2008, p. 3.

FERREYRA, FERREYRA, FERREYRA, FERREYRA, FERREYRA, SSSSSEBASTIANEBASTIANEBASTIANEBASTIANEBASTIAN

Efectos de la franquicia en el contrato de seguro so-bre responsabilidad civil, Nº 1/2008, Nº 1/2008, Nº 1/2008, Nº 1/2008, Nº 1/2008, p. 31.

IV

G

GONZALEZ PONDAL, TOMAS IGNACIOGONZALEZ PONDAL, TOMAS IGNACIOGONZALEZ PONDAL, TOMAS IGNACIOGONZALEZ PONDAL, TOMAS IGNACIOGONZALEZ PONDAL, TOMAS IGNACIO

“Mobbing” y daño moral, Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008, 32.

La responsabilidad del Estado frente a un fallo dela Corte Interamericana de Derechos Humanos,Nº 7/2008,Nº 7/2008,Nº 7/2008,Nº 7/2008,Nº 7/2008, 32.

H

HERNANDEZ, CARLOS A.HERNANDEZ, CARLOS A.HERNANDEZ, CARLOS A.HERNANDEZ, CARLOS A.HERNANDEZ, CARLOS A.

El contrato de shopping center: el estándar de laresponsabilidad y su relación con la responsabili-dad del organizador, Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008, 27.

HERSALIS, MARCELOHERSALIS, MARCELOHERSALIS, MARCELOHERSALIS, MARCELOHERSALIS, MARCELO

Fútbol y responsabilidad, Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008, p. 77.

¿Un supuesto de discriminación en el ámbito edu-cativo?, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, Nº 6/2008, p. 50.

El consentimiento informado en el marco de laalianza terapéutica, Nº 8/2008, Nº 8/2008, Nº 8/2008, Nº 8/2008, Nº 8/2008, p. 43

K

KIMEL, DORIKIMEL, DORIKIMEL, DORIKIMEL, DORIKIMEL, DORI

Elección de un paradigma para la teoría del con-trato: reflexiones sobre el modelo relacional,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008,Nº 3/2008, p. 3.

L

LENS, RICARDOLENS, RICARDOLENS, RICARDOLENS, RICARDOLENS, RICARDO

Responsabilidad civil: presente, futuro y distorsio-nes del sistema, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, p. 17.

LOPEZ HERRERA, LOPEZ HERRERA, LOPEZ HERRERA, LOPEZ HERRERA, LOPEZ HERRERA, EEEEEDGARDODGARDODGARDODGARDODGARDO

La prescripción de la acción de daños, Nº 1/2008,Nº 1/2008,Nº 1/2008,Nº 1/2008,Nº 1/2008, p. 1.

El nuevo régimen de prescripción liberatoria en elderecho francésssss, Nº 9/2008, Nº 9/2008, Nº 9/2008, Nº 9/2008, Nº 9/2008, p. 105.

M

MALUMIAN, NICOLASMALUMIAN, NICOLASMALUMIAN, NICOLASMALUMIAN, NICOLASMALUMIAN, NICOLAS

La limitación a responsabilidad objetiva del dadorde leasing de automotores para el transporte depasajeros, Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008, 21.

MARQUEZ, JOSE F. D. MARQUEZ, JOSE F. D. MARQUEZ, JOSE F. D. MARQUEZ, JOSE F. D. MARQUEZ, JOSE F. D.

Una tendencia consolidada: irresponsabilidad delas tabacaleras; una en evolución: hacia una teoríageneral de los daños al consumidor. Algunas re-flexiones sobre la prescripción y las eximentes enel derecho de consumo, Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008,Nº 4/2008, 36.

MEDINA, GRACIELAMEDINA, GRACIELAMEDINA, GRACIELAMEDINA, GRACIELAMEDINA, GRACIELA

Wrongful birth. Responsabilidad por nacer enfer-mo. Una década en la jurisprudencia del TribunalSupremo español, Nº 9/2008, Nº 9/2008, Nº 9/2008, Nº 9/2008, Nº 9/2008, p. 93.

MOISA, MOISA, MOISA, MOISA, MOISA, BBBBBENJAMINENJAMINENJAMINENJAMINENJAMIN

Los llamados “daños punitivos” en la reforma a laley 24.240, Nº 8/2008,Nº 8/2008,Nº 8/2008,Nº 8/2008,Nº 8/2008, p. p. p. p. p. 31.

P

PARELLADA, PARELLADA, PARELLADA, PARELLADA, PARELLADA, CCCCCARLOS A.ARLOS A.ARLOS A.ARLOS A.ARLOS A.

La indemnización de daños personales del “amade casa”, Nº 8/2008,Nº 8/2008,Nº 8/2008,Nº 8/2008,Nº 8/2008, p. p. p. p. p. 20.

PIROTA, MARTIN DIEGOPIROTA, MARTIN DIEGOPIROTA, MARTIN DIEGOPIROTA, MARTIN DIEGOPIROTA, MARTIN DIEGO

El dolo y la culpa grave como causales de exclusiónde cobertura en el seguro contra la responsabili-dad civil, Nº 9/2008,Nº 9/2008,Nº 9/2008,Nº 9/2008,Nº 9/2008, p. 9.

PIZARRO, RAMON D.PIZARRO, RAMON D.PIZARRO, RAMON D.PIZARRO, RAMON D.PIZARRO, RAMON D.

Responsabilidad civil de los padres, Nº6/2008,Nº6/2008,Nº6/2008,Nº6/2008,Nº6/2008, p. 8.

El ejercicio “iure hereditatis” de la acción resarcito-ria del daño moral, Nº Nº Nº Nº Nº 99999/2008, /2008, /2008, /2008, /2008, p. 19.

PREVOT JUAN MANUELPREVOT JUAN MANUELPREVOT JUAN MANUELPREVOT JUAN MANUELPREVOT JUAN MANUEL

Fumar ¿es perjudicial para la responsabilidad?,Nº 1/2008,Nº 1/2008,Nº 1/2008,Nº 1/2008,Nº 1/2008, p. 39.

Cosas inertes y nexo causal, Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008,Nº 2/2008, 6.

S

SAUX, EDGARDO I.SAUX, EDGARDO I.SAUX, EDGARDO I.SAUX, EDGARDO I.SAUX, EDGARDO I.

El daño moral y la concubina ¿Ocaso del artículo1078 del Código Civil?, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, p. 47

Le equidad como factor objetivo de atribución,Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, p. 43.

SILVESTRE, NORMA O.SILVESTRE, NORMA O.SILVESTRE, NORMA O.SILVESTRE, NORMA O.SILVESTRE, NORMA O.

El turismo aventura, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, Nº 5/2008, p. 20.

STIGLITZ, RUBEN S.STIGLITZ, RUBEN S.STIGLITZ, RUBEN S.STIGLITZ, RUBEN S.STIGLITZ, RUBEN S.

Reticencia o falsa declaración. Plazo para impug-nar el contrato, Nº 9/2008,Nº 9/2008,Nº 9/2008,Nº 9/2008,Nº 9/2008, p. 37.

T

TRIGO REPRESAS, FELIX A.TRIGO REPRESAS, FELIX A.TRIGO REPRESAS, FELIX A.TRIGO REPRESAS, FELIX A.TRIGO REPRESAS, FELIX A.

El resarcimiento de equidad en el acto involunta-rio, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, Nº 7/2008, p. 43.

doctrina esencial

y segurosresponsabilidad civil

doctrina esencial · 3

Derecho del consumidor (*)

POR GUIDO ALPA

1. El Preámbulo de la ley española 43/200 del 13de diciembre de 2007 de protección de los consu-midores en la contratación de bienes con ofertade restitución del precio señala con razón que “alo largo de la historia se ha pasado desde unaproducción de autoconsumo, en la que los indivi-duos producían lo necesario para su superviven-cia, a la producción de la economía de mercadoactual, en la que se comercializa para un merca-do impersonal y anónimo, guiado por motivacio-nes económicas y estimulado por la publicidad yla competencia”.

En su obra Compendio del Nuovo Diritto Privatopublicada por UTET en 1985 el profesor Alpa advir-tió que los Códigos clásicos no se ocuparon especí-ficamente del consumidor, no obstante lo cual fueimplicado como el comprador de la cosa en el con-trato de compraventa; el locatario en la locación deobra o de servicios; el adherente en los contratospredispuestos; el destinatario de la publicidad; eltitular de un interés difuso; el damnificado por lacosa. Señaló también que la comprensión del con-cepto de consumidor en el Derecho tradicional su-pone tomar en cuenta a quien, “de cuando en cuan-do, es también adquirente, contratante débil, vícti-ma de un daño, etcétera”, lo cual es bien distinto deconsiderar los “derechos específicos del consumi-dor, que son el fruto de la fase más madura delproceso evolutivo del consumerism”.

En 1891 fue creada en Nueva York la “Unión deConsumidores”, y en 1947 fue creado en Dina-marca el “Consejo Danés del Consumidor”. Peroel Derecho del Consumidor como sistema tomóprotagonismo desde mediados del siglo XX. En1971 la Asamblea Consultiva del Consejo de Eu-ropa emitió la Recomendación 624, en la que cons-tató la situación desfavorable de los consumido-res en muchos de los países miembros, tanto enlo que respecta a la normativa jurídica como en lavida real, y recomendó estudiar la situación y los

problemas de los consumidores para adoptarmedidas y normas comunes que puedan mejorarsu protección. Sus derechos fueron enunciadosen el “Programa preliminar para una política deprotección y de información a los consumidores”de la Comunidad Económica Europea del 14 demayo de 1975, en el “Segundo Programa” del 19de mayo de 1981, en la “Carta de Protección delConsumidor” del Consejo de Europa del 15 demayo de 1983 y en las “Directrices para la Protec-ción del Consumidor” aprobadas por la Resolu-ción 39/248 de la Asamblea General de las Nacio-nes Unidas del 16 de abril de 1985. El proyecto deDirectrices de Naciones Unidas para la protec-ción del consumidor ampliadas en 1999, que fuepresentado el 22 de marzo de 1999 por la Comi-sión sobre el Desarrollo Sostenible de NacionesUnidas al Consejo Económico y Social, reconoceque “los consumidores afrontan a menudo des-equilibrios en cuanto a capacidad económica, ni-vel de educación y poder de negociación”.

A su vez, el Tratado de la Unión Europea sepropone obtener “un nivel de protección eleva-do” o “un alto nivel de protección” para los con-sumidores, teniendo en cuenta especialmentecualquier novedad basada en hechos científicos.La “Carta de los Derechos Fundamentales de laUnión Europea” de Niza, del Parlamento Euro-peo, el Consejo y la Comisión, del 7 de diciembrede 2000, reiterada en la “Carta” de Estrasburgodel 12 de diciembre de 2007, previó que “en laspolíticas de la Unión se garantizará un nivel eleva-do de protección de los consumidores”. En el in-forme “Un mercado único para los ciudadanos”del 21 de febrero de 2007 la Comisión Europeaasignó un lugar preponderante a la política de losconsumidores, y señaló su carácter prioritario enel “Segundo Informe de Situación sobre el MarcoComún de Referencia” del 25 de julio de 2007. Atal fin, los órganos de la Unión Europea y los Esta-dos Partes tienen competencia compartida con-forme al artículo 3-C del Tratado de Lisboa del 13de diciembre de 2007.

2. En Europa el Derecho del Consumidor resul-ta de numerosas directivas y de la regulación de

(*) Exposición desarrollada en el Colegio Públicode Abogados de la Capital Federal - 26/03/08.

NOTAS

4 · doctrina esencial Guido Alpa

Año X - Nº 9 -setiembre de 2008

los Derechos locales. En Italia, el resultado de latransposición de las directivas y de diversas regu-laciones locales se plasmó en el Decreto Legislati-vo N° 206 del 6 de septiembre de 2005, o Codicedel Consumo, que reúne en un texto único de 146artículos el contenido de 558 normas. En España,el texto refundido de la Ley General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios y otras le-yes complementarias dispuesto por Real DecretoLegislativo 1/2007 del 16 de noviembre de 2007reúne en un texto único de 165 artículos la ley dedefensa de los consumidores y usuarios y la trans-posición de directivas comunitarias que incidenen ella.

La transposición de las Directivas a los Dere-chos locales no es uniforme por las modificacio-nes que de alguna manera les introducen las leyesde cada Estado y, en todo caso, porque las resolu-ciones de los jueces no son idénticas. El 12 defebrero de 2003 la Comisión Europea remitió unaComunicación al Parlamento y al Consejo con unPlan de acción para “Un Derecho Europeo deContratos más coherente”, proponiendo meca-nismos de consulta y discusión para facilitar “elcambio de información sobre iniciativas existen-tes o planificadas, tanto a nivel europeo como delos Estados Miembros”. El Plan de acción sugirióla previa elaboración de un Marco Común deReferencia para identificar las inconsistencias, sim-plificar y clarificar las disposiciones existentes yadaptar la legislación a los desarrollos económi-cos y comerciales que no fueron previstos cuan-do se la dictó, y llenar los vacíos legislativos quehan causado problemas en su aplicación. El Mar-co Común de Referencia procura recoger el acer-vo normativo de los distintos sistemas para llegara algún modo de uniformidad, y en este momen-to se trabaja con dos estrategias: la estrategia de la“plena armonización” de las normas que propiciala Comisión conforme al documento “Estrategiacomunitaria en materia de política de los consu-midores 2007-2013” del 13 de marzo de 2007 y asu mencionado “Segundo Informe de Situaciónsobre el Marco Común de Referencia” del 25 dejulio de 2007; y la estrategia alternativa de dictar“reglamentaciones genéricas” que dejen el nece-sario margen de discreción a los tribunales, quepropicia el Parlamento Europeo en su Resolucióndel 23 de marzo de 2006 sobre “El Derecho con-tractual europeo y revisión del acervo: perspecti-vas para el futuro”.

El profesor Alpa lidera el Study Group on a Eu-ropean Civil Code, que tiene un papel relevanteen la recolección de ese acervo y se presenta comocontinuador de la Comisión Landö, que elaboró a

instancias de la Comisión Europea los Principiosdel Derecho Europeo de Contratos conocidos apartir de 1995. El Study Group fue indicado por elParlamento Europeo como asesor científico de laComisión Europea en su resolución del 15 de no-viembre de 2001, y su proyecto abarca el Derechopatrimonial, comprendiendo la parte general y laparte especial del Derecho de contratos, el Dere-cho de obligaciones —con inclusión de áreascomo el Derecho de daños, la gestión de negociosy el enriquecimiento sin causa— y la propiedadde cosas muebles, dejando solamente afuera a losDerechos de familia y de sucesiones. En noviem-bre de 2004 el dio a conocer un borrador de laposible estructura de la regulación de contratos,el 12 de diciembre de 2007 presentó a la ComisiónEuropea —por vía de su Comité de Asuntos Lega-les— un nuevo Borrador del “Marco común dereferencia para el Derecho Europeo de Contra-tos”, y en febrero de 2008 publicó los Principles,Definitions and Model Rules of European PrivateLaw.

En Europa, pues, se está trabajando mucho ybien para encontrar el Marco Común de Refe-rencia que permita conocer el tono individual decada Derecho estatal del consumidor y, a partirde ese conocimiento, buscar un tono común parala legislación europea.

3. En el Mercosur el Preámbulo del Tratado deAsunción declaró que la ampliación de las actua-les dimensiones de los mercados nacionales delos Estados Partes a través de la integración “cons-tituye condición fundamental para acelerar susprocesos de desarrollo económico con justiciasocial”; y el Protocolo de Adhesión de Venezueladel 4 de julio de 2006 proclamó que el proceso deintegración está “basado en la complementación,la solidaridad y la cooperación” y “debe ser uninstrumento para promover el desarrollo inte-gral, enfrentar la pobreza y la exclusión social”.

Pero no se amplió mucho más allá de esos pro-pósitos, ni de los que enunciaron la Resolución124/96 del Grupo Mercado Común del 13 de di-ciembre de 1996 sobre Derechos básicos del con-sumidor y la “Declaración Presidencial de Dere-chos Fundamentales de los Consumidores delMercosur” de Florianópolis, del 15 de diciembrede 2000. El “Programa de Acción del Mercosurhasta el año 2000” adoptado por la Decisión delConsejo del Mercado Común N° 9/95 del 15 deagosto de 1995 se había propuesto “concluir eimplementar el Reglamento Común de Defensadel Consumidor” para “garantizar los derechosdel consumidor en el espacio económico amplia-



do, sin constituir obstáculos innecesarios al co-mercio”; y antes, por Resolución N° 126/94, elGrupo Mercado Común había instruido a la Co-misión de Defensa del Consumidor para prose-guir sus trabajos destinados a la elaboración deun reglamento común para esa defensa, y pre-sentarle un proyecto. Esta cuestión correspondea la competencia del Grupo Mercado Común pues—conforme al Tratado de Ouro Preto— le in-cumbe “fijar programas de trabajo que asegurenavances para el establecimiento del Mercado Co-mún”, pero el consumidor no fue incluido en el“Programa de Trabajo del Mercosur 2004-2006”establecido por el Consejo del Mercado Comúnmediante la Decisión N° 26/03 del 15 de diciem-bre de 2003.

Sin perjuicio de estas ambigüedades, el GrupoMercado Común dictó en Fortaleza el 13 de di-ciembre de 1996 algunas Resoluciones relativas ala Defensa del Consumidor: “Conceptos” (Reso-lución N° 123/96), “Derechos Básicos” (Resolu-ción N° 124/96), “Protección a la Salud y Seguri-dad del Consumidor” (Resolución N° 125/96),“Publicidad” (Resolución N° 126/96) y “GarantíaContractual” (Resolución N° 127/96 reemplazadapor Resolución N° 42/98). Todas esas Resolucio-nes establecieron expresamente que sus prescrip-ciones deberían ser incorporadas a los ordena-mientos jurídicos nacionales y entrarían en vigoruna vez concluido el Reglamento Común sobreDefensa del Consumidor, del cual formarían par-te, y entretanto cada Estado-Parte seguiría apli-cando sus legislaciones internas; también el Pro-tocolo de Santa María sobre Jurisdicción Interna-cional en Materia de Relaciones de Consumo del17 de diciembre de 1996 supedita su sanción porcada uno de los Estados Partes a la previa aproba-ción de dicho Reglamento.

En el año 1997 la Comisión Técnica N° 7 (“De-fensa del Consumidor”) del Grupo Mercado Co-mún había logrado consensuar un proyecto defi-nitivo de Reglamento como “norma básica” en laque se plasmaron las coincidencias. Pero por ActaN° 07/97 se pretendió asignar al proyecto el ca-rácter de Derecho originario como “Protocolo”,por lo cual integraría el Tratado de Asunción, y noel carácter de Derecho derivado como “Regla-mento”, y por ello Brasil se negó a suscribirlo sos-teniendo que implicaba una disminución en losniveles de protección que su legislación internagarantiza a los consumidores.

Por su parte, el Consejo del Mercado Comúnha adoptado decisiones sobre algunos temas es-pecíficos: Defensa de la Competencia (Decisión

N° 21/94 del 17 de diciembre de 1994 y N° 18/96del 17 de diciembre de 1996), Comercio de Servi-cios (Decisión N° 13/97 del 15 de diciembre de1997), Defensa Comercial y de la Competencia(dumping) (Decisión N° 64/00 del 14 de diciem-bre de 2000), Publicidad Engañosa (DecisiónN° 07/06 del 11 de octubre de 2006).

El Consejo del Mercado Común dispuso que lasnormas Mercosur, “cuando sea necesario, debe-rán ser incorporadas a los ordenamientos jurídi-cos nacionales” (Decisión N° 23/00 del 29 de juniode 2000) y, a fin de “asegurar mayor uniformidad yconsistencia” en dicha incorporación, tales nor-mas deben serlo “en su texto integral”, a menosque “exista norma nacional que contemple en idén-ticos términos la norma Mercosur aprobada” (De-cisión N° 20/02 del 6 de diciembre de 2002).

4. El consumidor aparece en las Constitucionesde Brasil de 1988, de Argentina de 1994 y de Vene-zuela de 1999.

En Brasil rige el Código de Defensa del Consu-midor de 1990, que es el instrumento más com-pleto de la región. En Argentina, la Ley de Defensadel Consumidor de 1993, modificada en estos díaspor la ley 26.613. En Paraguay, la Ley de Defensadel Consumidor de 1998. En Uruguay, la Ley deRelaciones de Consumo de 1999. En Venezuela, laley de 1995, modificada en 2004.

El enunciado de los derechos del consumidoren el Mercosur resulta de la Resolución N° 124/96del Grupo Mercado Común del 13 de diciembrede 1996 sobre Derechos Básicos del Consumidory de la “Declaración Presidencial de DerechosFundamentales de los Consumidores del Merco-sur” de Florianópolis, del 15 de diciembre de 2000.

Ambos textos reconocen los derechos a la vida,la salud y la seguridad; a la libertad de acceso alconsumo; a la información suficiente y veraz; a laprotección contra la publicidad no permitida; a laadecuada prestación de servicios públicos y pri-vados; a la educación para el consumo; a la aso-ciación en organizaciones que tengan por objetola defensa del consumidor; al acceso a la justicia“mediante procedimientos ágiles y eficaces”; a laprevención y al resarcimiento de daños.

La Resolución del Grupo Mercado Común vamás allá de la Declaración Presidencial en cuantoproclama los derechos al “tratamiento igualita-rio” en la contratación; a la protección contra“métodos comerciales coercitivos o desleales”; ala protección de los intereses difusos; y a “la pro-



tección jurídica, administrativa y técnica de losnecesitados”.

La Declaración Presidencial va más allá de laResolución del Grupo Mercado Común en cuan-to proclama los derechos a la seguridad del me-dio ambiente; a la libertad de elección “sin discri-minaciones ni arbitrariedades”; “al equilibrio enlas relaciones de consumo, asegurando el respetoa los valores de dignidad y lealtad, sobre la basede la buena fe”; a una información “clara”; a laprotección “contra prácticas abusivas y métodoscoercitivos o desleales” y “contra cláusulas con-tractuales abusivas”; y al acceso a “medios alter-nativos de solución de conflictos”.

Es de señalar que la ley brasileña facilita al con-sumidor la defensa judicial de sus derechos, in-clusive mediante la inversión de la carga de laprueba, y dispone la responsabilidad solidariade los responsables de daños. La ley argentinatambién establece la responsabilidad solidaria del“productor, el fabricante, el importador, el dis-tribuidor, el proveedor, el vendedor y quien hayapuesto su marca en la cosa o servicio” y, en sucaso, del transportista. La ley venezolana de 2004prevé de modo expreso la protección contra la“publicidad subliminal”. La recientísima refor-ma argentina incorpora la posibilidad de aplicaruna pena civil al proveedor, como multa que segradúa en función de la gravedad del hecho ydemás circunstancias del caso, independiente-mente de otras indemnizaciones que correspon-dan, y tiene como techo la suma de cinco millo-nes de pesos.

5. Actualmente el eje está puesto en el consu-mo sostenible. El proyecto de Directrices de Na-ciones Unidas ampliadas en 1999 propicia “la pro-moción de modalidades sostenibles de consumo”,a cuyo fin considera que “consumo sostenible sig-nifica que las necesidades de bienes y servicios delas generaciones presentes y futuras se satisfacende modo tal que puedan sustentarse desde el pun-to de vista económico, social y ambiental”; y se-ñala que “las políticas de fomento del consumosostenible deben tener en cuenta como objetivosla erradicación de la pobreza, la satisfacción delas necesidades básicas de todos los miembros dela sociedad y la reducción de la desigualdad, tantoen el plano nacional como en las relaciones entrelos países”.

La novísima ley argentina dispone la ejecuciónde políticas “a favor de un consumo sustentablecon protección del medio ambiente” (artículo 43inciso a).

6. Conforme a la Resolución N° 123/96 del Gru-po Mercado Común se considera consumidor aquien “adquiere o utiliza productos o servicioscomo destinatario final en una relación de consu-mo o en función de ella” y se le equiparan losbystanders, esto es “las demás personas, deter-minables o no, expuestas a las relaciones de con-sumo”. El bystander aparece en la ley brasileña yacaba de aparecer en la nueva ley argentina.

“No se considera consumidor o usuario a aquelque sin constituirse en destinatario final, adquie-re, almacena, utiliza o consume productos o ser-vicios con el fin de integrarlos en procesos deproducción, transformación, comercialización oprestación a terceros”. “Relación de consumo esel vínculo que se establece entre el proveedor que,a título oneroso, provee un producto o presta unservicio y quien lo adquiere o utiliza como desti-natario final”, y se le equipara “la provisión deproductos y la prestación de servicios a título gra-tuito cuando se realicen en función de una even-tual relación de consumo”. Esta idea de gratuidadaparece en la novísima ley argentina.

La Resolución N° 42/98 del Grupo MercadoComún, que derogó a la Resolución N° 127/96,regula la Garantía Contractual. Dispone que“Cuando el proveedor de productos y serviciosofrezca garantía, deberá extenderla por escrito,estandardizada para productos idénticos, en elidioma del país de consumo, español o portu-gués, sin perjuicio que además de éstos puedanutilizarse otros idiomas, debiendo ser de fácilcomprensión, con letra clara y legible, e infor-mar al consumidor sobre el alcance de los as-pectos más significativos de la misma. No se re-quiere forma preestablecida para la garantía”.“El certificado de garantía deberá ser completa-do por el proveedor y entregado con el produc-to o en el momento de finalizarse la prestacióndel servicio, conjuntamente con el manual deinstrucción, instalación y uso, cuando corres-ponda”.

Entre la Resolución original y su derogatoria seadvierte que ésta exige que en la garantía aparez-can el domicilio y en teléfono “en el país de con-sumo” de los obligados a prestarla, y que la entre-ga del certificado de garantía sea simultánea conla del manual de instrucción, instalación y uso.Esta Resolución previó su incorporación a los or-denamientos jurídicos internos de los EstadosPartes antes de 31 de diciembre de 1999; Para-guay la llevó a cabo por decreto 7875 del 24 dejulio de 2006, y Argentina acaba de hacerlo con sunueva ley.



Conforme a la Resolución N° 125/96 del GrupoMercado Común sobre Salud y Seguridad delConsumidor, “Los productos y servicios única-mente podrán ser colocados en el mercado deconsumo por los proveedores cuando no pre-senten riesgos para la salud o seguridad de losconsumidores, excepto los considerados norma-les y previsibles por su naturaleza y utilización” ysi su “utilización pueda suponer un riesgo, de aque-llos considerados normales y previsibles por sunaturaleza y utilización, para la salud o la integri-dad física de los consumidores o usuarios, debencomercializarse observando las normas estable-cidas o razonables para garantizar la seguridadde los mismos”. “Los proveedores de bienes yservicios deben suministrar a los consumidores ousuarios, en forma cierta y objetiva, informaciónveraz, eficaz y suficiente sobre sus característicasesenciales, de acuerdo con la naturaleza de losmismos”, inclusive cuando se trata de productosindustriales, el fabricante deberá prestar las in-formaciones a que se refiere este artículo. “Losproveedores de productos o servicios peligrososo nocivos para la salud o seguridad deberán in-formar, en forma ostensible y adecuada, sobre supeligrosidad o nocividad, sin perjuicio de la adop-ción de otras medidas que puedan tomarse encada caso concreto”. Esta norma aparece en eldecreto reglamentario 1798/1994.

Sobre el riesgo de desarrollo dispone que “Losproveedores de productos o servicios que, poste-riormente a la introducción de los mismos en elmercado de consumo, tengan conocimiento desu peligrosidad, deberán comunicar inmediata-mente tal circunstancia a las autoridades compe-tentes y a los consumidores mediante anunciospublicitarios”, y esta obligación también incumberecíprocamente a los Estados Partes.

Conforme a la Resolución N° 126/96 del GrupoMercado Común sobre Publicidad, “Toda publi-cidad debe ser transmitida y divulgada de tal for-ma que el consumidor inmediatamente la identi-fique como tal, quedando prohibida cualquierpublicidad engañosa”. Se entiende por publicidadengañosa “cualquier modalidad de información,difusión o comunicación de carácter publicitarioque sea total o parcialmente falsa, o que de cual-quier otro modo, inclusive por omisión de susdatos esenciales, sea capaz de inducir a error alconsumidor, cuando el suministro de informa-ciones respecto de la naturaleza, las característi-cas, la calidad, la cantidad, las propiedades, el ori-gen, el precio, las condiciones de comercializa-ción, o cualesquiera otros datos esenciales sobreproductos o servicios sean necesarios para deci-

dir una relación de consumo”. “El onus probandide la veracidad y corrección de la información ocomunicación publicitaria recaerá sobre el anun-ciante”, y los Estados pueden “exigir que el pro-veedor de productos y servicios conserve en supoder, para la información de los legítimos inte-resados, los datos fácticos, técnicos y científicosque dan sustento al mensaje publicitario”.

La publicidad comparativa está permitida si noes engañosa; su principal objetivo es el esclareci-miento de la información al consumidor; tienepor principio básico la objetividad en la compa-ración y no datos subjetivos, de carácter psicoló-gico o emocional; la comparación es pasible decomprobación; no se configura como concurren-cia desleal, desprestigiando la imagen de produc-tos, servicios o marcas de otras empresas; y noestablece confusión con esos productos, servi-cios o marcas. “No será permitida la publicidadcomparativa cuando su objetivo sea la declara-ción general e indiscriminada de la superioridadde un producto o servicio sobre otro”.

7. Una visión global del Mercosur muestra quelos discursos implican la prevalencia de la digni-dad de la persona, que es eje de los derechos hu-manos y fue exaltada en el Preámbulo de la Cartade las Naciones Unidas de 1945, en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos de 1948, en losPactos de Derechos Civiles y Políticos y de Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales de 1966,en la Carta de los Derechos Fundamentales de laUnión Europea de 2000 y, en nuestra región, apartir de la Constitución costarricense de 1949,pues los discursos afirman con énfasis el propósi-to de que el desarrollo económico llegue con jus-ticia social, de que el proceso de integración sebase en la solidaridad y en la cooperación y sea uninstrumento para promover el desarrollo integralenfrentando la pobreza y la exclusión social. Laley argentina que acaba de ser dictada se adecua ala reforma constitucional de 1994 y exige que elproveedor garantice condiciones de atención ytrato digno y equitativo a los consumidores y usua-rios.

Pero no se ha entendido como corresponde larelevancia de los Derechos del Consumidor.

Porque no se ha entendido, como lo ha hechoen Europa la Directiva 98/27/CE del 19 de mayode 1998 —relativa a las acciones de cesación enmateria de protección de los intereses de los con-sumidores—, que la aplicación efectiva de las nor-mas comunitarias de protección del consumidorevita “que baste con trasladar el punto de partida



de una práctica ilícita a otro país para sustraerse acualquier tipo de aplicación”, pues ese trasladoafecta al “buen funcionamiento del mercado in-terior” y “constituye una distorsión de la compe-tencia”.

Tampoco se emplea el mecanismo de las salva-guardias —mediante suspensiones de las importa-ciones o recargos arancelarios que son expresa-mente admitidos por el GATT y por la OMC—, queserían dirimentes para desalentar, en área del dum-ping social, el aprovechamiento de circunstanciaslaborales que afecten exigencias humanitarias; y,en área del dumping ecológico, el aprovechamien-to de disposiciones ambientales provenientes delegislaciones cuyas exigencias están relajadas.

8. Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Ci-vil llevadas a cabo en San Miguel de Tucumán en1993 propiciaron “un orden jurídico comunitarioque se constituya como Derecho interno tanto dela comunidad como de los países miembros”;consideraron que “deben armonizarse de mane-ra prioritaria los siguientes aspectos: protecciónal consumidor, responsabilidad por el productoelaborado, publicidad comercial, derecho de lacompetencia, transporte, compraventa de cosamueble, profesiones liberales, distribución comer-cial, franchising, marcas”; estimaron que urge re-glamentar “el derecho de la competencia”, me-diante “normas que prohíban los acuerdos y prác-ticas concertadas entre empresas o asociacionesde empresas que tengan por objeto o efecto im-pedir, restringir o falsear la libre competenciadentro del Mercado Común —entre los EstadosPartes, o con respecto a terceros países— y queprohíban el abuso de posición dominante en lasrelaciones entre empresas o asociaciones de em-presas”; asimismo, entendieron que “se debe pro-curar una mayor protección específica a los con-sumidores”, y sugirieron criterios concretos alefecto en cuanto a la descalificación de la publici-dad engañosa y de las cláusulas contractuales abu-sivas; en cuanto a la responsabilidad civil, propi-ciaron para el caso de los consumidores “un régi-men de responsabilidad objetiva” y “solidaria detodas aquellas personas que se coloquen en lacadena de comercialización”.

Las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civilrealizadas en Buenos Aires en 2005 recomenda-ron tener en cuenta para la armonización legisla-tiva no sólo “la coherencia de las normas, sinotambién el orden de la realidad social y la justicia

—tanto de las normas como de la realidad so-cial—, atendiendo a la relación del Derecho conel resto de la cultura”, y asumiendo “estratégica-mente la complejidad jurídica”. “La aproximaciónde legislaciones no es un fin en sí misma sino unmedio para alcanzar la integración” por lo cual,“principalmente, deberá tratarse de materias oámbitos del Derecho que resulten funcionales ala libre circulación de bienes, servicios, capitales ypersonas”, en especial “la inversión extranjera” y“la regulación de las sociedades”. Para el jus con-dendum entendieron que “es necesario tener encuenta las normas de los Derechos internos delos Estados Partes, los proyectos de reforma, asícomo las soluciones que pueden aportar el Dere-cho comparado y las iniciativas en otros espaciosintegrados”.

9. El 9 de mayo de 1950 el Ministro francés deAsuntos Exteriores Robert Schuman, al formularla conocida como Declaración Schuman —quepreparó con Jean Monnet y es considerada comola primera propuesta oficial para la construcciónde una Europa integrada—, dijo con razón que“Europa no se hará de una vez ni en una obra deconjunto: se hará gracias a realizaciones concre-tas, que creen en primer lugar una solidaridad dehecho”.

En el Mercosur que está pendiente deberíamosatender a ese modelo de gradualidad que siguió laUnión Europea, superando de modo progresivonuestras diferencias y nuestras asimetrías. Y, enmateria de consumidores, deberíamos atenderespecialmente a la vulnerabilidad relativa de al-gunos operadores del mercado que resaltó el 23de marzo de 2006 la Resolución del ParlamentoEuropeo sobre “El Derecho contractual europeoy revisión del acervo: perspectivas para el futu-ro”, y asumir como el proyecto de Directrices deNaciones Unidas de 1999 que “los consumidoresafrontan a menudo desequilibrios en cuanto acapacidad económica, nivel de educación y po-der de negociación”.

Al seguir ese modelo deberíamos proceder conel enfoque de un “hombre viejo muy sabio, quesupiera que escribe para sus nietos” que proponeRèmy; deberíamos obrar con sentido prospecti-vo de valoración; y deberíamos actuar, en fin,como quería Jemolo: “con un manejo de jurista,libre de círculos encadenantes e inhibidores, yobrando como persona viva, comunicada y des-pierta a la posibilidad múltiple”. ◆



El dolo y la culpa grave como causalesde exclusion de cobertura en el seguro

contra la responsabilidad civil

POR MARTÍN DIEGO PIROTA

El presente trabajo pretende exponer y compar-tir, de manera breve, nuestra visión acerca del de-batido tema del dolo y la culpa grave desde la ópticaparticular del derecho de seguros y su estrecha vin-culación con el derecho de daños, a raíz del análisisde un caso concreto que llegó a nuestro estudio.

Después de haber analizado la doctrina y juris-prudencia autorizada y actualizada en la materia, sedesprende que las pautas a tener en cuenta necesa-riamente para que el dolo y la culpa grave sean cau-sales de exclusión de cobertura por parte del asegu-rador en el seguro contra la responsabilidad civil(arts. 109 a 120 de la Ley de Seguros 17.418/68), conespecial referencia al seguro obligatorio de respon-sabilidad civil automotor (art. 68 de la Ley Nacionalde Tránsito 24.449/95), son las siguientes:

1. Carácter personal de la exclusión: “para queel acontecimiento siniestral quede fuera de la co-bertura asegurativa, el dolo o la culpa grave debe

ser personal o propia del asegurado, tomador obeneficiario, según el caso, no siendo invocable ladel conductor del rodado, la de sus empleados, nila de sus parientes por quienes resulta civilmenteresponsable” (1). Esto se basa en lo dispuesto porel art. 158 de la ley de seguros (2), de acuerdo alcual ciertas disposiciones, por su carácter relati-vamente imperativo, sólo pueden ser modifica-das a favor del asegurado.

Ambas conductas ilícitas constituyen una deli-mitación subjetiva del riesgo (y por tal referidasólo al asegurado), por cuanto se trata de situa-ciones que se encuentran colocadas ab initio porla ley de seguros (arts. 70 (3) y 114 (4)) fuera de lacobertura asegurativa (5).

Consideramos que este es el requisito que debedarse prima facie, aunque quizás, en un determina-do caso concreto y analizando las demás probanzasincorporadas a la causa, no sea excluyente (6).

(1) Conf. BARBATO, Nicolás H., “Culpa grave y doloen el derecho de seguros”, Ed. Hammurabi, BuenosAires, 1988, p. 236.

(2) Art. 158 (Obligatoriedad de las normas): “Ade-más de las normas que por su letra o naturaleza sontotal o parcialmente inmodificables, no se podránvariar por acuerdo de partes los arts. 5°, 8°, 9°, 34 y 38y sólo se podrán modificar a favor del asegurado losarts. 6°, 7°, 12, 15, 18 (párr. 2°), 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51,52, 82, 108, 110, 114, 116, 130, 132, 135 y 140. Cuandolas disposiciones de las pólizas se aparten de las nor-mas legales derogables, no podrán formar parte delas condiciones generales. No se incluyen los supues-tos en que la ley prevé la derogación por pacto en con-trario”.

(3) Art. 70 (Provocación del siniestro): “El asegura-dor queda liberado si el tomador o el beneficiario pro-voca el siniestro dolosamente o por culpa grave. Que-dan excluidos los actos realizados para precaver elsiniestro o atenuar sus consecuencias, o por un deberde humanidad generalmente aceptado”.

(4) Art. 114 (Dolo o culpa grave): “El asegurado notiene derecho a ser indemnizado cuando provoquedolosamente o por culpa grave el hecho del que nacesu responsabilidad”.

(5) Así se ha resuelto en los siguientes fallos de laCNCiv.: Sala G, 07/07/89, “Rangel Recalde, Sergio c.Jaime, Inés Lucía s. daños y perjuicios”, inédito; SalaI, 27/08/96, “Cuquejo, Walter Hugo Luis y otro c. Se-villano, Marcelo Fabián s. daños y perjuicios”; Sala H,13/06/97, “Canteros, Magna y otros c. Martínez, Mar-celo y otro s/daños y perjuicios”.

(6) Así se resolvió que es válida la cláusula contrac-tual que libera al asegurador en caso de culpa gravedel conductor del vehículo asegurado que perteneceen propiedad a otra persona (en el caso los padres deun menor que embistió fatalmente a un peatónmientras corría picadas al volante del automóvil depropiedad de su progenitores), pues no caben dudasde la asimilación del conductor con el asegurado (CN-Civ., Sala D, 30/11/05, “Franco, Agustín y otros c. Ro-bles, María C. y otros”, LA LEY, 02/06/06, p. 7).

NOTAS

10 · doctrina esencial Martín Diego Pirota


A propósito ha dicho la jurisprudencia másimportante e influyente del país que “la culpagrave de terceros, aun cuando ellos fueren de-pendientes y familiares, no elimina la cobertura.Se considera que el asegurado busca tambiénampararse de situaciones con esas, en las que suactuación personal ha resultado ajena a la cau-sación del hecho. No rigen aquí ni la representa-ción (pues no existe representación en las situa-ciones que impliquen ilicitudes) ni las responsa-bilidades reflejas (pues no es éste un supuestoque genere responsabilidades, ante la falta dealteridad dañosa de la acción alcanzada por laexclusión)” (Voto del Dr. Negri) (7). “No se danrazones jurídicas ni morales que justifiquen la‘liberación’ o el ‘no seguro’ (sea cuál fuera la fi-gura en la que se encuadra el caso). En conse-cuencia, responde la compañía aseguradora porla culpa grave del conductor, hijo del tomadordel seguro” (Voto de la Dra. Aída Kemelmajer deCarlucci) (8).

En los dos fallos citados en el párrafo que ante-cede en el que se discutió la circunstancia cuandoel vehículo asegurado protagonista del accidentees conducido por una persona distinta del asegu-rado (por un dependiente en el primer caso y porel hijo del asegurado en el segundo) y la asegura-dora oponía la exclusión de cobertura por “culpagrave del conductor” (conf. art. 29 de las condi-ciones generales de la póliza de seguros), se haconcluido en que “la cláusula contractual preci-tada, por la que se amplía el ‘no seguro’ referido ala culpa grave del asegurado a la persona del con-ductor, es materialmente ilícita (art. 1066 del Có-digo Civil) por contradecir una norma seminece-

saria (art. 114 de la ley de seguros) y, por tanto,abusiva y nula, en tanto desnaturaliza el vínculoobligacional (art. 37 inc. a, Ley de Defensa delConsumidor) al suprimir (vía predisposición) unaobligación del asegurador de fuente normativa”(9). Y ello en razón de que las partes sustancialesdel contrato de seguro son el asegurador y el ase-gurado o tomador, siendo el conductor terceroajeno al contrato de seguro.

Por último, se ha dicho que la solución legalde que sólo el dolo o culpa grave personal o pro-pio del asegurado excluye la cobertura asegura-tiva, aparece justificada desde un punto de vistadikelógico, pues permite eventualmente que eltomador asegurado mantenga intacta la cober-tura en aquellos casos en que no ha incurrido enla conducta prevista en el art. 114 y, simultánea-mente, que la compañía quede liberada de suobligación respecto de quien provocó el sinies-tro por su culpa grave (el conductor asegurado).De este modo, se respetan en su totalidad lasdisposiciones de la ley 17.418 (Voto del Dr. Ne-gri) (10).

Con respecto a los conceptos de dolo y culpagrave en materia de seguros, el primero no re-quiere mayor explicación ya que se da cuando elasegurado actúa con intención de provocar el si-niestro (art. 1072 del Código Civil (11)); mientrasque en cuanto al segundo, no basta para excluir lacobertura la imputación de simples culpas o me-ras negligencias del asegurado (arts. 512 (12) y1109 (13) del Código Civil), ya que éstas estánamparadas por la cobertura del seguro, tiene quetratarse de una conducta extrema (14), grosera

(7) Conf. SCJBA, 09/10/03, “Vega Pérez, MarianoF., y otra c. Coll, Rubén Gustavo y otro s. indemniza-ción por daños y perjuicios”, elDial, www.eldial.com/bases/jurdial2/ex1B51.asp

(8) Conf. SC Mendoza, Sala I, 24/05/88, “Rojas,Rolando I. c. Huarpe, Coop. de seguros”, LA LEY, 1988-E, 13/27, con nota de STIGLITZ, Rubén S. y STIGLI-TZ, Gabriel A.

(9) Idem CNCiv., Sala A, 07/12/93, “Di Paolo, Patri-cia c. Sayavedra, José s. daños y perjuicios”; íd. Cám.1ª Civil Mendoza, 19/08/99, “León Vda. De Juri, Ma-ría C. por sí y por sus hijos menores c. Cía. de SegurosLa Buenos Aires s/ordinario”.

(10) Conf. SCJBA, 09/10/03, “Vega Pérez, MarianoF., y otra c. Coll, Rubén Gustavo y otro s/indemniza-ción por daños y perjuicios”, elDial, www.eldial.com/bases/jurdial2/ex1B51.asp

(11) Art. 1072: “El acto ilícito ejecutado a sabiendasy con intención de dañar la persona o los derechos deotro, se llama en este Código delito”.

(12) Art. 512: “La culpa del deudor en el cumpli-miento de la obligación consiste en la omisión deaquellas diligencias que exigiere la naturaleza de laobligación, y que correspondiesen a las circunstan-cias de las personas, del tiempo y del lugar”.

(13) Art. 1109: “Todo el que ejecuta un hecho, quepor su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obli-gación es regida por las mismas disposiciones relati-vas a los delitos del derecho civil”.

(14) CNEsp. Civ. y Com., Sala V, 23/08/82, JA, 1984-I-609; Cám. 1ª Civ. y Com. Tucumán, 16/06/78, JA,1979-II-599; conf. BARBATO, Nicolás H., op. cit., p. 226.

NOTAS



(15), gravísima (16), sumamente acentuada (17)del asegurado, que constituya una infracción a la“debida diligencia” (18) o a los “deberes objetivosde cuidado” (19), lindante con el dolo. “Una ma-nifiesta despreocupación en la que no hubieraincurrido el asegurado de no existir el seguro”(20), es decir, que el asegurado provoca el sinies-tro en forma consciente, a sabiendas de que estáasegurado, pretendiendo de esa manera que elasegurador lo indemnice a él (por ejemplo casode auto-robo del vehículo) o bien al tercero dam-nificado (caso de accidente de tránsito con dañosa bienes o integridad física de terceros).

Algunos autores entienden que el concepto deculpa grave de la ley de seguros se identifica connoción de “culpa con representación”, es decir,cuando el asegurado se representa el riesgo (po-sibilidad de ocurrencia del resultado dañoso) aun-que sin quererlo, pero le es indiferente y actúaigualmente. En otras palabras, el asegurado llevaadelante la acción (sin intención, es decir, connegligencia, imprudencia o impericia), y sin que-rer causar el resultado (siniestro).

Coincidimos con Stiglitz quien considera que“la noción de culpa grave ocupa, con autonomíaconceptual, la franja central cuyos linderos loconstituyen, de un lado, la culpa leve, tal como esdefinida por el art. 512, Código Civil, y, del otro, el

dolo, previsto por el art. 1072, Código Civil” (21).Agregando que “la distinción no depende de laexistencia de mayor o menor número de infrac-ciones cometidas, sino por su intensidad, al ser laculpa grave un concepto relativo (apreciable) ycualitativo, más que cuantitativo. La diferenciaestá dada entre la mayor o menor gravedad de lasituación creada” (22).

Por ejemplo, señala Barbato que los tribunaleshan sentenciado que “en materia de seguro deautomotores, se ha decidido que configura culpagrave el conducir en estado de ebriedad, así comotambién el circular a velocidad tan elevada que, alintentar pasar a otro rodado que lo precedía, enuna curva, la fuerza centrífuga lo desplazó a lamano contraria, perdiendo el control y yendo achocar de frente a otro vehículo que venía ensentido contrario” (23).

Sin embargo con respecto al tema de la veloci-dad excesiva, debe tenerse en cuenta que —comolo tiene dicho reiteradamente la jurisprudencia(24)— para que sea considerada causa adecuada(25) de un accidente debe haber sido determi-nante o contribuido en la producción del mismogenerando la pérdida del dominio del automotorpor parte del conductor (asegurado), ya que si nose verifica esto último, el solo exceso de velocidadpor sobre los límites legales impuestos para la vía

(15) CNCom., Sala B, 15/11/61, ED, 2-565; 23/03/73, ED, 51-312; LA LEY, 151-253; conf. BARBATO, Ni-colás H., op. cit., p. 226.

(16) CNCom., Sala A, 12/12/66, JA, 1967-I-97, ED,17-747, Rep. LA LEY, 1967/68-II-2686, fallo 28; 25/04/68, LA LEY, 133-600; íd. Sala B, 03/12/81, JA, 1983-I-238; Rep. LA LEY, 1982-II-234; CCC San Isidro, Sala II,15/05/83, JA, 1984-I-136; CCC Mar del Plata, Sala I,16/12/75, JA, 1976-IV-778, fallo 190; conf. BARBATO,Nicolás H., op. cit., p. 226.

(17) CNCom., Sala A, 25/04/68, LA LEY, 133-600;íd. Sala C, 20/12/74, ED, 62-241; conf. BARBATO, Ni-colás H., op. cit., p. 226.

(18) CNCom., Sala B, 03/12/81, JA, 1983-I-238; Rep.LA LEY, 1982-II-234; conf. BARBATO, Nicolás H., op.cit., p. 226.

(19) CSJN, 19/12/92, “Olmos, P. c. Strapoli”, JA,1992-III-27.

(20) CNCom., Sala C, 08/11/74, ED, 61-489; íd. SalaB, 14/05/84, LA LEY, 1985-A, 342; íd. CSJN, 19/12/92,“Olmos, P. c. Strapoli”, JA, 1992-III-27.

(21) STIGLITZ, Rubén S., “Derecho de Seguros”, T.I, 4ª ed. actualizada y ampliada, Ed. La Ley, BuenosAires, 2005-289.

(22) STIGLITZ, Rubén S., op. cit., p. 282.

(23) BARBATO, Nicolás H., op. cit., p. 227. Tambiénver la abundante cita de jurisprudencia en STIGLITZ,Rubén S., op. cit., ps. 290/293 y 301/305.

(24) CNEsp. Civ. y Com., Sala VI, 19/06/80, “One-to, Amalio L. c. Chelli, Mauricio A.”; íd. CNEsp. Civ. yCom., Sala IV, 13/10/83, “Rosito, Víctor S. c. AvakianPannos, Esteban y otros”; íd. CNEsp. Civ. y Com., SalaIV, 07/08/84, “Villafañe Tapia, Tomás c. Areco, Ma-rio”; íd. CNEsp. Civ. y Com., Sala IV, 19/11/84, “PlusUltra Cía. Arg. de Seg. C. Comando en Jefe del Ejérci-to”.

(25) En el sentido que requiere el art. 906 del Códi-go Civil, es decir aquellas consecuencias que regular-mente acostumbran a suceder según el curso naturaly ordinario de las cosas.

NOTAS



de comunicación en cuestión —amén de consti-tuir una falta administrativa—, no es suficientepara imputar responsabilidad al conductor en elaccidente ocurrido. Este mismo razonamientodebe trasladarse al ámbito del seguro a los finesde determinar si la velocidad excesiva del con-ductor (asegurado) llega a configurar “culpa gra-ve” y de esa forma excluir la cobertura (26).

“Así por ejemplo, en el seguro de automotores,han dicho nuestros jueces que no configura ‘cul-pa grave’ el haber cruzado el semáforo con luzroja (27), el conducir a velocidad superior a lapermitida, o a velocidad que resulta imprudente,o excesiva; y tampoco el circular a 60 km/h., enuna avenida, no aminorando en los cruces, y to-mar por la izquierda en lugar de la derecha, puesson infracciones corrientes, que no cabe calificarde graves, ni el circular de contramano resultapor sí solo configurativo de culpa grave que libere

al asegurador” (28), ni la imputación de alcohole-mia sí, por su grado, no surge con evidencia queella ha sido motivación total o parcial del acci-dente de tránsito en nivel de culpa grave (29).

Comparativamente, en Francia la ley del 5 deJulio de 1985 —vigente— (llamada “ley Badinter”)sobre accidentes de la circulación que estatuyelos institutos del seguro obligatorio de automoto-res y el fondo de garantía (30), dispone que estáncontemplados todos los accidentes en los cualesestá implicado el vehículo asegurado, sea ésteconducido al momento del siniestro por el pro-pietario, guardián, conductor (salvo que no tengala edad requerida o no tenga carnet que lo habili-te para conducir), suscriptor del seguro, así comolos conductores o guardianes no autorizados porel propietario (tales como el ladrón o el depen-diente que utiliza el vehículo sin autorización (31)),excluyéndose los daños causados a personas

(26) Así dijo la jurisprudencia que, “cabe respon-sabilizar a los padres de un menor que corriendo pi-cadas con el automóvil de aquéllos embistió fatal-mente a otro menor mientras cruzaba la calle, dadoque existió culpa grave del conductor y no se acredi-tó ninguna de las causales de eximición de respon-sabilidad que contempla el art. 1113 del Cód. Civil,siendo que el embistente conducía a una velocidadmuy elevada y con total desaprensión de las reglasde tránsito y de los deberes de todo hombre medioal conducir un vehículo por la vía pública”. Liberán-dose de responsabilidad a la aseguradora de la de-mandada. (CNCiv., Sala D, 30/11/05, “Franco, Agus-tín y otros c. Robles, María C. y otros”, LA LEY, 02/06/06, p. 7).

(27) Conf. CNCiv., Sala G, 07/07/89, “Rangel Re-calde, Sergio c. Jaime, Inés Lucía s. daños y perjuicios”,inédito.

(28) Conf. BARBATO, Nicolás H., op. cit., ps. 228/229.

(29) Conf. CNCiv., Sala E, 15/06/93, “Baldrati, Al-berto M. c. Ventura, Francisco Javier s/daños y perjui-cios”; íd. CNCiv., Sala G, 09/04/02, “Hernández, Juanc. Scarpati, Roberto s/daños y perjuicios”.

(30) Puede verse un análisis del tema en el artículodel Profesor de Derecho Privado de la Universidadde París XII CHABAS, Francois, “El seguro obligatoriode automotores y el fondo de garantía. La experien-cia francesa”, en Zeus, t. 49, Enero/Abril 1989, D-57/D-62.

(31) Recordemos que el art. 1113 párrafo final delCódigo Civil argentino dispone que cesa la respon-sabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa o

viciosa cuando la misma fue usada contra su volun-tad expresa o presunta. Ahora bien, para que puedaaplicarse con éxito esta eximente, el Juez deberáanalizar en el caso concreto por un lado, la conductadel asegurado y del sujeto que robó el vehículo ase-gurado que luego causó el accidente; y por el otro,en qué medida la conducta del asegurado (por ejem-plo dejar al alcance de terceros el duplicado de lasllaves del rodado) facilitó la apropiación o sustrac-ción del automóvil. Es decir, si la conducta del ase-gurado puede ser considerada negligente y en cier-ta medida exteriorizada como de una voluntad táci-ta o presunta a favor del uso del rodado por parte deterceras personas. Si el Juez entiende que la conduc-ta del asegurado (dejar las llaves al alcance de terce-ros e irse de viaje por tres días) facilitó el uso del ro-dado asegurado, entonces los responsables serán elconductor, en su carácter de guardián de la cosa; elasegurado en su carácter de propietario y la compa-ñía de seguros. Como bien señala el jurista RobertoBrebbia, “en este supuesto, como en los de cesiónculposa del automotor, el dueño o guardián respon-den por haber incurrido en culpa personal, que haceque se pongan a su cargo las consecuencias previsi-bles de su conducta reprochable (art. 904 Cód. Ci-vil). De este modo, dicha culpa personal que encua-dra en el art. 1109, Cód. Civil, impide que el dueño oguardián de la cosa puedan prevalerse de la cesa-ción de responsabilidad legislada en el art. 1113,párrafo 3° del Cód. Civil” (BREBBIA, Roberto H.,“Problemática jurídica de los automotores”, Ed. As-trea, Buenos Aires, 1982, t. I, p. 271). A propósito agre-gan Garrido y Andorno que, “en efecto, parece razo-nable que así sea, desde que el ordenamiento jurí-dico no podría premiar la conducta del propietario oguardián que con su conducta negligente o culpa-ble han posibilitado la utilización de la cosa por par-te de otra persona, ocasionando daños a un tercero.

NOTAS



transportadas sin haberse respetado las medidasde seguridad (entendemos sería el caso cuandolas personas que viajan en el habitáculo excedenlas condiciones de seguridad que puede ofrecerun vehículo determinado, por ejemplo en lo quehace al número de cinturones de seguridad queposee).

2. Causa del siniestro: el dolo o la culpa gravedel asegurado o tomador, para excluir la cober-tura, debe haber sido la causa del siniestro res-pecto del cual se pretende invocarla. Esto signifi-ca que el dolo o culpa grave del asegurado o to-mador, para excluir la cobertura, tiene que seranterior o concomitante con la ocurrencia delsiniestro. Recordemos que el asegurador sólopuede oponer al tercero damnificado las defen-sas nacidas con anterioridad al siniestro, pero nolas posteriores al hecho siniestral (conf. art. 118párrafo tercero de la ley de seguros).

Esto tiene que ver con la causalidad adecuada(art. 906 del Código Civil) que debe existir entre laconducta culposa (grave) o dolosa del aseguradoy el daño ocasionado, por lo que si no se verificaesta conexión causal, no funciona la exclusión decobertura en el caso concreto.

Por nuestra parte entendemos que, así comohay muchos casos en donde la sentencia resuelveque el accidente fue causado por ambas partesteniendo en cuenta la incidencia causal de cadauna de ellas en el resultado final (culpa concu-rrente) (32), podría ocurrir que en un caso pun-tual, el Juez determine que la culpa grave del ase-gurado no fue la causa exclusiva y excluyente quedeterminó el siniestro, sino que contribuyó con-causalmente (concausa) a la ocurrencia del mis-

mo junto con la conducta u omisión o el riesgo ovicio de la cosa, guiada por el tercero o bajo laguarda o propiedad del demandado.

3. Interpretación restrictiva: la existencia o con-figuración de la culpa grave y el dolo es de inter-pretación restrictiva, y tal razonamiento debe rea-lizarse prudentemente, constituyendo una cues-tión de hecho y prueba. Demás está decir que eldolo o la culpa grave debe ser probada por laaseguradora que la invoca.

A propósito ha reiterado la jurisprudencia queen caso de duda sobre el alcance de la coberturade la póliza de seguros hay que estar por la subsis-tencia de la obligación del asegurador (33). Estepostulado puede ensamblarse, en caso de consi-derarse al contrato de seguro (contrato de adhe-sión a condiciones generales) como una típica re-lación de consumo entre el asegurador y el asegu-rado, con el principio in dubio pro consumidor,contenido en los arts. 3° in fine (34) y 37 referido alas cláusulas abusivas (35) de la Ley de Defensa delConsumidor y del Usuario N° 24.240/93 (36).

Al respecto dijo la jurisprudencia que “al girar ala izquierda, en una avenida de doble mano y enuna compleja intersección, cuyo tránsito estabadirigido por semáforos, el responsable del hechorealizó, con evidente desaprensión, una manio-bra prohibida por las normas de tránsito, peroeste obrar, si bien resulta reprochable, no autori-za a la aseguradora a oponer la defensa de culpagrave del asegurado, por cuanto la finalidad delseguro de responsabilidad civil no se agota en elinterés particular de los contratantes, sino quetiende, asimismo, a la protección de los derechosde los damnificados, lo que impone una interpre-

Su culpa personal quita así operatividad a la referi-da cesación de responsabilidad contemplada por elagregado final al art. 1113 del Cód. Civil” (GARRI-DO, Roque F. – ANDORNO, Luis O., “El art. 1113 delCódigo Civil, comentado y anotado”, Ed. Hammu-rabi, Buenos Aires, 1983, p. 489)

(32) Ya que como enseña el maestro Goldenberg,“el planteo correcto de la cuestión debe situarse en elmarco del nexo causal, aun cuando doctrinalmentesea tratada como ‘concurrencia de culpas’“ (GOL-DENBERG, Isidoro H., “La relación de causalidad enla responsabilidad civil”, 1ª reimpresión, Ed. Astrea,Buenos Aires, 1989, p. 161, nota 288), por lo que locorrecto es hablar de “causas concurrentes” o “con-causa” en el sentido de hechos independientes oautónomos que coadyuvan en la producción deldaño.

(33) Conf. CNCiv., Sala I, 03/10/96, “Olea de Barre-ra, María Asunción y otros c. Alonso, Raúl Osvaldo s.daños y perjuicios”.

(34) Art. 3° párrafo final: “En caso de duda, se esta-rá siempre a la interpretación más favorable para elconsumidor”.

(35) Art. 37 inc. c): “La interpretación del contratose hará en el sentido más favorables para el consumi-dor. Cuando existan dudas sobre los alcances de suobligación, se estará a la que sea menos gravosa”.

(36) En esta cuestión recomendamos la lectura delartículo de STIGLITZ, Rubén S., “Cláusulas abusivasen el contrato de seguro”, en libro Derecho del Con-sumidor N° 9, Director Gabriel A. STIGLITZ, Ed. Juris,Rosario, 1998, ps. 31/45.

NOTAS



tación restrictiva de las defensa oponibles a elloscon base en la ausencia de cobertura” (37).

4. Oponibilidad al tercero damnificado en elseguro contra la responsabilidad civil: en esta cues-tión según Barbato (quien cita fallos en los dossentidos) la jurisprudencia se encuentra dividida,habiéndose sostenido tanto que dichas causalesde exclusión de cobertura resultan oponibles altercero, como que no lo son (38).

La doctrina y jurisprudencia mayoritaria —coin-cidente con la política legislativa del legisladoradoptada en la ley de seguros— se inclina decidi-damente por la solución de que el dolo o la culpagrave personal del asegurado o tomador en laproducción del siniestro es oponible al tercerodamnificado, por ser una defensa nacida con an-terioridad o concomitante a la ocurrencia del si-niestro (39).

Sin embargo existe algún que otro pronuncia-miento aislado que ha sostenido que la “cláusulade exoneración” funciona sólo entre los contra-tantes del seguro (40). También se ha argumenta-

do que “a esta altura de los tiempos parece impo-sible desconocer que la función de éste seguro (serefiere al seguro de responsabilidad civil), al me-nos la real y principal, es proteger al tercero vícti-ma o indefenso ante el hecho del asegurado. Jus-tamente y como consecuencia de esta orienta-ción es la decidida tendencia doctrinaria a defen-der el establecimiento del seguro obligatorio de laresponsabilidad por el uso de automotores anteel constante aumento de las víctimas” (41). “Lainoponibilidad de la defensa eximitoria contra eltercero víctima que vengo propugnando, no obs-ta para que, oportunamente, la compañía asegu-radora pueda accionar contra el asegurado porrepetición de lo que ha debido abonar como con-secuencia del hecho ilícito cometido por éste”(Voto del Dr. Carlos Polak) (42).

El criterio sustentado por los decisorios indica-dos en el parágrafo que antecede es el criterioque rige actualmente en España en el régimen dela Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en laCirculación de Vehículos a Motor (Ley 30/95), laque establece un sistema de responsabilidad civilcon tablas o baremos vinculantes para el Juez pero

(37) Conf. CNCiv., Sala I, 16/10/97, “Fleisman,Norberto Máximo y otro c. Fragala, Fernando Martíns/daños y perjuicios”.

(38) BARBATO, Nicolás H., op. cit., p. 237.

(39) Ver jurisprudencia en ese sentido citada porSTIGLITZ, Rubén S., “Derecho de Seguros”, op. cit.,p. 316, nota 165. Menciona el autor de nota que setiene decidido “que el contrato de seguro es oponiblea la víctima en todos sus términos, incluso en aque-llos aspectos que eliminan o restringen la garantía deindemnidad respecto del asegurado a favor de quienha estipulado la relación contractual” (CNCom., SalaD, 08/11/99, “M&T Auto Sport S.A. c. Rubio, R.”, JA,2001-I-774; íd. CNCiv., Sala H, 19/03/99, “Medina, G.c. Segovia, A.”, JA, 2002-I-síntesis; conf. STIGLITZ,Rubén S., op. cit., p. 316).

(40) Conf. CNCiv., Sala G, 16/08/91, “Bernal, S. c.Transporte Revoredo”, inédito; íd. CCC San Isidro-Buenos Aires, 26/10/89, DJ, 1990-2-195; íd. CNCiv.,Sala A, 16/08/91, “Delgado, I. c. Petelin, J.”, inédito;íd. CNCiv., Sala B, 12/05/05, “W., C. c. Empresa deTransporte Pedro de Mendoza Cisa Línea 29”, Revis-ta de Responsabilidad Civil y Seguros, LA LEY, AñoVII, Octubre 2005, p. 88. Igual razonamiento siguió elSTJ de Entre Ríos en los autos “Miño, Rudecinda Lidiac. Transporte Urquiza S.R.L. y otro s/sumario”, sen-tencia de agosto de 2005 (inédito), llegando a la con-clusión de que la franquicia o deducible noes oponible al tercero damnificado en un accidente

de tránsito causado por un vehículo de transportepúblico de pasajeros. También resolvió la CámaraNacional en lo Civil de la Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires, en su último fallo plenario de fecha 13/12/06, dictado en los autos caratulados: “Obarrio, MaríaPía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s. daños y per-juicios (Acc. Tran. c. Les. o muerte) Sumario” y “Gau-na, Agustín c. La Economía Comercial S.A. de SegurosGenerales y otro s/daños y perjuicios” (Diario Judi-cial, edición on line, Buenos Aires, 20 de Diciembrede 2006, www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=31457#) que: “En los contratos de seguro de respon-sabilidad civil de vehículos automotores destinadosal transporte público de pasajeros, la franquicia comolímite de cobertura —fijada en forma obligatoria porla autoridad de control de la actividad aseguradoraconforme la Resolución 25.429/97— no es oponibleal damnificado (sea transportado o no)”.

(41) Conf. CNEsp. Civ. y Com. en pleno, 11/05/82,“Mustafá, Alicia c. Núñez, José N.”, JA, 1982-III-477.Lo que está entre paréntesis es agregado nuestro. Sibien luego el fallo plenario se inclinó por la oponibili-dad de la cláusula de exoneración al tercero víctimadel daño.

(42) Conf. CNEsp. Civ. y Com., Sala 5ª, 27/05/88,“Isla, María E. y otro c. Pérez, Manuel”, JA, 1989-III-593/598, con nota de Rubén S. Stiglitz. Igualmente elfallo siguió la senda de los precedentes en cuanto a laoponibilidad de la eximente al reclamante perjudi-cado.

NOTAS



con índices de corrección variables para casosconcretos, y además, no excluye la cobertura ase-gurativa cuando el siniestro es causado por culpagrave (no está incluido el dolo) del asegurado (43),dándole luego la posibilidad al asegurador de re-petir contra el asegurado lo que abonó en con-cepto de indemnización al tercero damnificado.Este es el sistema al que tienden los países delprimer mundo, que por alcanzar su población uncierto grado de maduración sociocultural, les per-mite incluir a la culpa grave del asegurado (tam-bién ampliado al conductor) dentro de la cober-tura que debe brindar el asegurador (44). Es dedestacar que en España antes de la entrada envigencia de la ley citada, regía el mismo sistemaque tenemos nosotros ahora, es decir, que el doloo la culpa grave del asegurado, era causal de ex-clusión de la cobertura y oponible al tercero dam-nificado.

Reflexión final y estado actual de la cuestión enel derecho argentino vigente.

El debate se centra sin duda en el postulado N°4 en lo que hace a la oponibilidad del dolo o culpagrave del asegurado o tomador al tercero damni-ficado en el seguro contra la responsabilidad civil.

Es que por un lado están las disposiciones delos arts. 70 y 114 de la ley de seguros que permitenal asegurador, por razones de política y técnicalegislativa (y cuestiones que se detallan en la ex-posición de motivos de la citada ley como ser: lasdificultades de probar el dolo, la deficiente orga-nización policial en el interior del país, las dificul-tades prácticas de una intervención rápida delasegurador para investigar las circunstancias enque se produjo el hecho, las reiteradas situacio-nes de fraude en el seguro) excluir o declinar lacobertura asegurativa cuando el siniestro fue cau-sado por dolo o culpa grave personal del asegura-do o tomador; mientras que por el otro, está elderecho del tercero damnificado que es ajeno alcontrato de seguro (relación asegurado-asegura-dor) a ser indemnizado. A priori parece injustoque a la víctima le sean oponibles el dolo o culpagrave del asegurado o tomador, quedando libe-

rado el asegurador, debiendo el tercero damnifi-cado perseguir el cobro de su indemnización con-tra el asegurado o tomador del seguro, que ad-vertido que su compañía de seguros no le cubriráel siniestro, rápidamente se insolventará para asíevitar que ejecuten su patrimonio.

Por otra parte, lo que resulta contradictorio esque, si bien el dolo o la culpa grave del aseguradodebe ser probada por el asegurador, en el juicio eltercero damnificado se empeñará en resaltar yacreditar la gravedad de la conducta del asegura-do demandado, siendo que a la postre dicha acti-vidad probatoria amén de beneficiarlo puede re-sultar perjudicial a sus intereses al haber contri-buido a patentizar aún más la acción temeraria oimprudente desplegada por este último en la pro-ducción del siniestro.

El tema parece centrarse más en una cuestiónfilosófico-social que técnica, aunque a propósitola propia letra del art. 109 de la ley 17.418 referidoal seguro de responsabilidad civil, dice que “elasegurador se obliga a mantener indemne al ase-gurado (no directamente al tercero damnificado)por cuanto deba a un tercero (quien podemosdecir que resulta beneficiario indirecto) en razónde la responsabilidad prevista en el contrato”, agre-gando Stiglitz que dicho seguro ha sido concebi-do como contrato celebrado por cuenta y en fa-vor del eventual responsable, quedando el dam-nificado relegado a la condición de tercero, ex-traño al vínculo asegurativo y, por tanto, no sehalla legitimado para invocar dicho contrato ensu favor (art. 1195 del Código Civil), estando esteúltimo facultado a integrar la litis citando en ga-rantía al asegurador del responsable (45).

Por otra parte, hay que tener en cuenta que—si bien guardan estrecha relación con el seguroen cuestión— no son directamente aplicables enmateria de seguros los modernos principios pro-tectorios del derecho de daños que tanto la doc-trina como la jurisprudencia reconocen a la vícti-ma (conf. interpretación ampliada del art. 1113del Código Civil generada a partir de la reformade la Ley 17.711/68), ya que acá tenemos un régi-

(43) Así lo resolvió la Audiencia Provincial de Ma-drid, Secc. 19ª, en sentencia del 03/03/05, al enten-der que se encuentra amparada por la cobertura delseguro la conducción del asegurado bajo la influen-cia de bebidas alcohólicas.

(44) Parece ser que hubo un canje de favores, yaque por un lado se estableció una suerte de indemni-

zación tarifada o limitada, que es lo que pedían losaseguradores españoles, y por el otro, se obligó a es-tos últimos a extender la cobertura asegurativa toman-do a su cargo la culpa grave del asegurado.

(45) STIGLITZ, Rubén S. – STIGLITZ, Gabriel A.,“Seguro automotor obligatorio”, Ed. Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1993, ps. 117/118.

NOTAS



men normativo específico (Ley 17.418) que en elcaso concreto debe aplicarse primariamente, sinperjuicio de la aplicación supletoria y comple-mentaria de los códigos (civil, comercial, penal,etc.) en las situaciones no reglamentadas por laley de seguros.

En definitiva y por las razones apuntadas, ennuestro país el dolo o culpa grave personal delasegurado o tomador —si se observan los pre-ceptos enumerados—, por ser causales de exclu-sión de cobertura contenidas en la normativa deseguros, liberan al asegurador de su obligación de

mantener indemne al asegurado, siendo directa-mente oponibles al tercero damnificado.

Si bien razones de justicia distributiva del dañoabonarían una reforma legislativa en la cuestiónanalizada, parece ser que la sociedad argentina noha mostrado una evolución sociocultural como parasuprimir las dificultades e inconvenientes que enreferencia al texto del art. 114 cita el legislador delaño 1967 en la exposición de motivos de la ley deseguros. Mientras ello no suceda, deberemos estara lo que nos dicta la legislación positiva en buenasintonía con la doctrina judicial dominante. ◆

derecho práctico

18 · comentarios jurisprudenciales

Año X - Nº 9 - setiembre de 2008

Carlos A. Calvo Costa

derecho práctico · 19


comentarios jurisprudenciales

El ejercicio “iure hereditatis” de la accionresarcitoria del daño moral

POR RAMÓN D. PIZARRO

SUMARIO: I. Los hechos. - II. Acerca de la transmisibilidad “mortisSUMARIO: I. Los hechos. - II. Acerca de la transmisibilidad “mortisSUMARIO: I. Los hechos. - II. Acerca de la transmisibilidad “mortisSUMARIO: I. Los hechos. - II. Acerca de la transmisibilidad “mortisSUMARIO: I. Los hechos. - II. Acerca de la transmisibilidad “mortiscausa” de la acción resarcitoria del daño moral. - III. La doctrinacausa” de la acción resarcitoria del daño moral. - III. La doctrinacausa” de la acción resarcitoria del daño moral. - III. La doctrinacausa” de la acción resarcitoria del daño moral. - III. La doctrinacausa” de la acción resarcitoria del daño moral. - III. La doctrinadel fallo que comentamos.del fallo que comentamos.del fallo que comentamos.del fallo que comentamos.del fallo que comentamos.

I. Los hechosI. Los hechosI. Los hechosI. Los hechosI. Los hechos

En el mes de Abril de 2001, una mujer, de ape-llido Correa, inició un reclamo administrativo antela Obra Social de los Empleados Públicos de laProvincia de Mendoza, con el objeto de que lefuera reconocida una indemnización por daños yperjuicios por la suma de $ 99.640. Basó su recla-mo en los daños que había sufrido en Marzo de2000, cuando era trasladada en una ambulanciade la citada obra social con destino a un hospital,circunstancia en la cual, por causas que descono-cen, la silla de ruedas en la que era transportadaen la parte posterior de la ambulancia volcó. Araíz de ello, Correa cayó en el interior del vehícu-lo y sufrió graves lesiones óseas. En sede adminis-trativa reclamó restitución de los gastos de medi-camentos ($ 1.000); incapacidad ($ 40.000); dañopsicológico ($ 8.640) y daño moral $ 50.000.

La Sra. Correa falleció tiempo después, por cau-sas absolutamente extrañas al evento antes relata-do.

El 16 de Febrero de 2002, su esposo e hija pro-movieron demanda por daños y perjuicios ante lajusticia mendocina en contra del conductor de laambulancia, de la empresa propietaria de la mis-ma, titular también del servicio a través de la cualla obra social había tercerizado el servicio y con-tra esta última, por la suma de $ 72.500. Los acto-res denunciaron el deceso de la Sra. Correa, rela-taron los mismos hechos que en el reclamo ad-ministrativo y dijeron que esa vía había fracasadopor la burocracia estatal. Asimismo, justificaronsu legitimación activa en la particular situación deherederos de la acreedora a la indemnización quehabía hecho un reclamo administrativo y en talcarácter demandaron en concepto de incapaci-dad la suma de $ 40.000, gastos de atención médi-ca $ 2500, y daño moral $ 30.000. En la demandase dejó expresamente reconocido, como se hadicho anteriormente, que la muerte de Correa nohabía sido consecuencia del accidente sufrido,pero se alegó que dicho suceso había acelerado eldesenlace, provocando grandes sufrimientos ypostración de la misma durante sus últimos me-

◆ DAÑO EXTRAPATRIMONIAL

Reclamo iniciado por la causante en sede admi-nistrativa no equiparable a la judicial — Imposi-bilidad del ejercicio Iure Hereditatis de la acciónresarcitoria — Inaplicabilidad del art. 1099 CC.

Véase en esta página y página 28, Nota a FalloVéase en esta página y página 28, Nota a FalloVéase en esta página y página 28, Nota a FalloVéase en esta página y página 28, Nota a FalloVéase en esta página y página 28, Nota a Fallo

Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Una persona que era trasladadaen una ambulancia sufrió lesiones al caer

de la silla de ruedas en la cual iba sentada,en virtud de lo cual inició un reclamo re-sarcitorio en sede administrativa contra laobra social. Habiendo fallecido la damnifi-cada, el cónyuge supérstite inició una de-manda de daños y perjuicios contra la obrasocial, el titular de la ambulancia y el con-ductor. El juez de primera instancia recha-zó la acción impetrada. La Cámara hizolugar parcialmente a la demanda y rechazóel daño moral por falta de legitimación ac-tiva. La Suprema Corte de Justicia de la Pro-



Ramón D. Pizarro

ses de vida. Poco después, la hija cedió todos susderechos litigiosos a favor de su padre.

Al tiempo de trabarse la litis, la Fiscalía de Estadode la Provincia de Mendoza o sólo podían ser re-clamados por la víctima y no por sus herederos, altiempo que puso énfasis en señalar que el reclamoadministrativo (facultativo) no constituía una ins-tancia previa y obligatoria por lo que tampoco ha-bía interrumpido el curso de la prescripción.

La sentencia de primera instancia acogió la de-fensa de falta de legitimación activa del daño moral,consideró no probados los daños materiales invo-cados y, consiguientemente, rechazó la demanda

El fallo fue recurrido y revocado parcialmenteen la Alzada, donde se declaró procedente algúnrubro del daño patrimonial, rechazándose la pre-tensión resarcitoria del daño moral por falta delegitimación activa.

La Cámara sostuvo, entre otros argumentos,que la exigencia del art. 1099 Cód. Civil no se satis-face con la promoción de un mero reclamo ad-ministrativo, toda vez que la norma citada exigela promoción de acción judicial como requisitoprevio indispensable para que la acción resarci-toria del daño moral pueda ser continuada porlos herederos. Ello como consecuencia del carác-ter estrictamente personalísimo que tiene la deci-sión de promover dicho reclamo resarcitorio ydel hecho de ser la propia víctima la única queestá en condiciones iniciales de merituar en todasu trascendencia la entidad del perjuicio ante elórgano jurisdiccional, no pudiendo dicha mensu-

ración ser realizada por un tercero. Se afirmó,también, que la legitimación del heredero es, detal modo, excepcional y sólo se ejerce cuando secontinúa la acción deducida por el causante. Vade suyo que el art. 1099 es de interpretación es-tricta y la voz acción civil no puede ser extendidaal reclamo administrativo.

El fallo fue recurrido en casación ante la SalaPrimera de Suprema Corte de Justicia de la Provin-cia de Mendoza, quien en un meduloso pronun-ciamiento se inclinó por confirmar el decisorio re-currido y rechazar el recurso extraordinario decasación. El fallo del prestigioso tribunal mendoci-no, se plasma básicamente en un voto sólido, eru-dito y muy bien fundado de la Dra. Aída Kemelma-jer de Carlucci, rico en ideas y conclusiones.

II. Acerca de la transmisibilidad “mortis cau-II. Acerca de la transmisibilidad “mortis cau-II. Acerca de la transmisibilidad “mortis cau-II. Acerca de la transmisibilidad “mortis cau-II. Acerca de la transmisibilidad “mortis cau-sa” de la acción resarcitoria del daño moralsa” de la acción resarcitoria del daño moralsa” de la acción resarcitoria del daño moralsa” de la acción resarcitoria del daño moralsa” de la acción resarcitoria del daño moral

a) El principio de la intransmisibilidad “mortiscausa” de la acción resarcitoria del daño moral. Elsupuesto de excepción contemplado por elart. 1099 del Cód. Civil

1. Planteo de la cuestión. Precisión conceptual

El tema a dilucidar es el siguiente: ¿Pueden losherederos del causante reclamar iure hereditatisla reparación del daño moral experimentado poréste y promover la acción resarcitoria? ¿Están fa-cultados para continuar después de su muerte laacción deducida por aquél? ¿O, acaso, la muertedel damnificado provoca la extinción del derechoa la reparación?

vincia de Mendoza confirmó el fallo recu-rrido.

1. — Resulta procedente la excepción de faltade legitimación activa opuesta en una ac-ción incoada, por el cónyuge supérstite, afin de reclamar el daño moral soportadopor la causante, pues, aun cuando se esti-mase que la voluntad de ésta se expresóeficazmente en el procedimiento adminis-trativo entablado, no existe total coinciden-cia entre su pretensión y la del actor, entanto se demandó judicialmente a perso-nas que no fueron parte del reclamo admi-nistrativo y en ambas instancias se reclamóuna suma distinta, lo cual pone de mani-fiesto que se trata de una nueva pretensióny no la continuación de la ya deducida. [1][1][1][1][1]

2. — El cónyuge supérstite de quien fue víctimade un accidente y falleció con posteriori-dad en virtud de otras causas carece delegitimación para reclamar el daño moralsoportado por la causante, pues si bien elart. 1099 del Código Civil prevé que la ac-ción para reclamar el daño moral podráser transmitida a los herederos cuando hayasido iniciada por el difunto, resulta impro-cedente otorgar tal efecto al reclamo re-sarcitorio en sede administrativa. [2][2][2][2][2]

Jurisprudencia VinculadaJurisprudencia VinculadaJurisprudencia VinculadaJurisprudencia VinculadaJurisprudencia Vinculada

[1-2][1-2][1-2][1-2][1-2] Ver también. Entre otros: Cámara Nacio-nal de Apelaciones en lo Civil, sala K, “Mansilla, Ste-la M. c. Suarez, José A. y otros”, 12/07/2006, La LeyOnline.



Adviértase que estamos haciendo referencia aderechos que se ejercitan iure hereditatis, es de-cir, nacidos en cabeza del causante y transmiti-dos por vía hereditaria a sus herederos; a unapretensión resarcitoria que no ha podido ser sa-tisfecha “directamente al perjudicado debido aque su fallecimiento impidió que el correspon-diente derecho indemnizatorio fuese efectiva-mente realizado” (1).

La hipótesis que nos ocupa requiere ser cuida-dosamente distinguida del supuesto en el cual losherederos forzosos reclaman iure propio el dañomoral experimentado a raíz de la muerte de lavíctima (art. 1078, Cód. Civil). En tal caso, no accio-nan ejercitando derecho hereditario alguno, sinoque reclaman la reparación del perjuicio espiritualpropio, derivado de la muerte de un tercero, aquien estaban ligados en calidad de ascendiente,descendiente o cónyuge (art. 1078, Cód. Civil). Estaúltima situación está al margen del análisis y de laproblemática que abordamos en esta nota.

2. El principio de la intransmisibilidad “mortiscausa” de la acción de reparación del daño moral

El art. 1099 del Cód. Civil resuelve expresamen-te la cuestión de la transmisibilidad mortis causade la acción por daño moral, al disponer: “Si setratare de delitos que no hubiesen causado sinoagravio moral, como las injurias o la difamación,la acción civil no pasa a los herederos y sucesoresuniversales, sino cuando hubiese sido entabladapor el difunto” (2). La norma, más allá de algunasimperfecciones, es de una claridad elocuente: laacción por daño moral sólo se transmite a losherederos cuando el causante-damnificado lahubiese entablado. En tal supuesto, aquéllos es-tán legitimados para continuarla (3). Si el damni-ficado hubiese fallecido sin deducir la acción re-sarcitoria, ésta no se transmite a los herederos,quienes carecen de legitimación activa para in-tentarla iure hereditatis (4).

¿Cuál es el fundamento de la solución legal?

(1) GARCIA LOPEZ, Rafael, “Responsabilidad civilpor daño moral. Doctrina y jurisprudencia”, Bosch,Barcelona, 1990 p. 201.

(2) Si bien el art. 1099 del Cód. Civil hace referenciaa “delitos que no hubiesen causado sino agravio mo-ral”, la doctrina dominante admite que se aplica tam-bién a los supuestos en los cuales el ilícito genere, ade-más del daño moral, un daño patrimonial. La merapresencia de un factor cuantitativo y contingente,como el daño material, no puede incidir en la existen-cia, cuantía y reparación del daño moral, dada la in-

dependencia conceptual y funcional de ambos tiposde menoscabo.

(3) CNCiv., en pleno, 7/3/77, “Lanzillo, José A. c.Fernández Narvaja, Claudio”, LA LEY, 1977-B, 84; JA,1977-II- 229; SPOTA, “Tratado de derecho civil. Partegeneral”, t. I, vol. 3, n° 1584, ps. 93 y 94.

(4) La ley consagra, de tal modo, el principio de laintransmisibilidad hereditaria de la acción por dañomoral, con la sola excepción indicada en el Art. 1099del Cód. Civil. En este sentido: KEMELMAJER DE

NOTAS

1405 — 1405 — 1405 — 1405 — 1405 — SC Mendoza, sala I, 2008/03/12 (*). - Se-púlveda H. y otros c. Lucarelli, Aroldo.

Mendoza, marzo 12 de 2008.

Antecedentes:

A fs. 8/13 el abogado W. F. V., por el Sr. Hum-berto A. Sepúlveda, deduce recursos extraordi-narios de inconstitucionalidad y casación en con-tra de la resolución dictada por la 5° Cámara Civilde Apelaciones a fs. 324/330 de los autos n°117.649/8.675, caratulados: “Sepúlveda H. y otrosc/Lucarelli Aroldo p/Daños y Perjuicios”.

A fs. 34 se rechaza el recurso de inconstitucio-nalidad, se admite formalmente el de casación yse ordena correr traslado a la parte contrariaquien, a fs. 41/47 contesta y solicita su rechazocon costas.

A fs. 56/57 vta. obra el dictamen del Sr. Procu-rador General quien, por las razones que expone,aconseja rechaza el recurso deducido.

A fs. 59 se llama al acuerdo para sentencia y afs. 60 se deja constancia del orden de estudio en lacausa por parte de los señores Ministros del Tri-bunal.

De conformidad con lo establecido en elart. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Salase plantea las siguientes cuestiones a resolver:

(*) Citas legales del fallo núm. 1405: (*) Citas legales del fallo núm. 1405: (*) Citas legales del fallo núm. 1405: (*) Citas legales del fallo núm. 1405: (*) Citas legales del fallo núm. 1405: dec. provin-cial 899/80 (Provincia de Mendoza) (Adla, XL-D,5013).



Ramón D. Pizarro

2.1 — Según algunos autores, partidarios de ladoctrina de la pena o sanción ejemplar, la intrans-misibilidad mortis causa de la acción no intentadaa los herederos, encontraría su justificación en elcarácter punitivo que asumiría la indemnizacióndel perjuicio: “el damnificado es el único dueño dela decisión de procurar su imposición. En cambio,dentro de la concepción resarcitoria, no se advier-te por qué pueda depender la transmisión de laacción a los sucesores del hecho de que la haya ono interpuesto en vida el causante” (5).

Se ha respondido, con razón, que: “si se confie-re naturaleza sancionatoria a la indemnizaciónpor daño moral, la acción debiera ser siempretransmisible, sin depender de su iniciación o nopor la víctima. Es que la muerte de ésta no borra-ría la afrenta ni el objetivo de castigar al ofensor, yel carácter privado de la supuesta pena no podríaenervar el interés moral de los familiares del di-funto, que han sucedido en sus derechos, parareclamar una medida ejemplificatoria contra elresponsable” (6).

2.2 — Para otros el fundamento radicaría en in-terpretar el silencio o inacción de la víctima comouna suerte de presunción de renuncia o perdóndel ofendido; como un estado de ánimo orientadoa no reclamar el resarcimiento, que tornaría invia-ble cualquier pretensión ulterior en tal sentido ar-ticulada por los herederos (7). Esa situación reco-nocería una excepción: cuando el damnificadohubiese deducido la demanda resarcitoria, hipóte-sis en la cual no existiría obstáculo para que operela transmisibilidad del derecho a los herederos.

Se les ha objetado que dicha fundamentacióncarece de respaldo normativo, ya que la renunciaa un derecho no se presume. Lo expresado asu-me mayor relieve si se tiene en cuenta que el dam-nificado dispone de un plazo de prescripción paraaccionar que, de no encontrarse cumplido, malpodría generar la presunción de perdón o de re-nuncia. Las insuficiencias de dicha construcciónquedan evidenciadas, también, en aquellos casosen los cuales la víctima no dispuso de tiempo deejercitar su derecho, hipótesis en la que se diluye

CARLUCCI, Aída, en “Código Civil y leyes comple-mentarias. Comentado, anotado y concordado”, Au-gusto C. Belluscio (dir.), Eduardo A. Zannoni (coord.),Astrea, Buenos Aires, 1984, t. 5, art. 1099, p. 293, n° 1.Comp.: SUARES, Roberto César, “A propósito de unplenario. El daño moral y la problemática de la trans-misión de su acción reparadora”, LA LEY, 1977-B, 793,para quien el principio sería el de la transmisibilidaddel derecho a la reparación del daño moral, aunquecondicionado a que la acción haya sido intentada envida por el causante.

(5) Así, LLAMBIAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil.Obligaciones”, Perrot, Bs.As., 1979, t. I, n° 267, p. 345.

(6) ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, “Resarci-miento de daños. Daños a las personas (Integridadsicofísica)”, Hammurabi, Bs. As., 1990, t. 2 a, § 151, c),p. 497.

(7) FUEYO LANERI, Fernando, “De nuevo sobre eldaño extrapatrimonial y su resarcibilidad”, Caracas,1972, p.121.

NOTAS

1ª ¿Es procedente el recurso interpuesto? 2ª Ensu caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. — La doctora Kemelmajer de Car-lucci dijo:

I. Plataforma fáctica

Los hechos relevantes para la resolución de esterecurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 16/4/2001, en expediente n° 3781/V/01,la Sra. Ana Petrona Correa inició un reclamo ad-ministrativo ante la Obra Social de los Emplea-dos Públicos. Peticionó la cantidad de $ 99.640en concepto de daños y perjuicios. Relató que el12/3/2000 solicitó a la OSEP el servicio de ambu-lancia para que se la trasladara desde su domici-

lio al Hospital del Carmen. De regreso a su do-micilio, por causas que desconoce, la silla de rue-das en la que era transportada en la parte poste-rior de la ambulancia volcó y ella cayó en el inte-rior del vehículo sufriendo graves lesiones óseas.Reclamó restitución de los gastos de medica-mentos ($ 1.000); incapacidad ($ 40.000); dañopsicológico ($ 8.640) y daño moral $ 50.000. Jus-tificó su reclamo en esa sede administrativa en eldecreto 899/80.

2. El 16/2/2002, en autos 177.648 del DécimoSéptimo Juzgado en lo Civil, tribunal al que pasa-ron por recusación del juez titular del DécimoSexto Juzgado Civil, los Sres. Alfredo HumbertoSepúlveda y Lourdes Cristal Sepúlveda, esposo ehija de la Sra. Ana Petrona Correa iniciaron de-manda por daños y perjuicios contra el Sr. Aroldo



notablemente el argumento vertido por esta doc-trina (8).

2.3 — La mayoría de nuestros juristas infierenla solución normativa del carácter personalísimoque tiene el derecho afectado, que se trasladaría ala acción resarcitoria tornándola insusceptible deser ejercitada por terceros (9). Ello determinaríados consecuencias fundamentales: su extincióncon la muerte del titular del derecho y el carácterno transmisible por acto entre vivos de la misma(arts. 498 y 1445, Cód. Civil). Sólo cuando el dam-nificado hubiese ejercitado la acción resarcitoria,podría concebirse la transmisión del derecho asus herederos. En tal caso, operaría una suerte depatrimonialización del derecho al resarcimiento(10), que pasaría a formar parte del caudal here-ditario y lo tornaría —insistimos— susceptible deser transmitido a los herederos (11). Esta es lasolución normativa que consagra el art. 487 delCód. Alemán y el art. 165 del Cód. polaco de las

Obligaciones y la que parece fluir de nuestroart. 1099 del Código Civil.

3. Nuestra opinión

De lege lata, coincidimos con la doctrina domi-nante en que si el damnificado fallece sin articularla acción por daño moral, ésta no puede ser de-ducida por los herederos. El carácter personalque tiene para su titular el ejercicio del derechoindemnizatorio impide la posibilidad de que untercero pueda sustituirlo en tal trascendente de-cisión. Se trata, pues, de un derecho que “por sunaturaleza excluye la iniciativa de otros sujetosdistintos del titular” (12).

La valoración de la existencia y entidad del agra-vio se nutre de parámetros marcadamente subje-tivos, cuya ponderación corresponde exclusiva-mente al propio damnificado. De allí que los he-rederos carezcan de toda acción si aquél fallecie-

(8) MAZEAUD, H. y L. - TUNC, “Tratado teóricopráctico de la responsabilidad civil delictual y con-tractual”, EJEA, Bs. As., 1977, t. 2-II, n° 1909, p. 538;GARCIA LOPEZ, “Responsabilidad civil por dañomoral. Doctrina y jurisprudencia”, p. 206.

(9) BREBBIA, Roberto H., “El daño moral”, Ed. Or-bir, Rosario, 1967, n° 127, p. 247 y ss.; MOSSET ITU-RRASPE, “Responsabilidad por daños”, Ediar, Bs. As.,1985, t. IV, p. 169, n° 57.

(10) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Teoría gene-ral de la responsabilidad civil”, 8ª ed., Abeledo- Per-rot, Bs. As., 1993, p. 230.

(11) ZANNONI, Eduardo A., “El daño en la respon-sabilidad civil”, 2ª Ed., Astrea, Bs. As., 1987, n° 94, c),ps. 318 y 319; MAZEAUD, H. y L. – TUNC, “Tratadoteórico práctico de la responsabilidad civil delictual ycontractual”, t. 2-II, n° 1905-2, p. 536; ALVAREZ VIGA-RAY, Rafael, “La responsabilidad civil por daño moral”,“Anuario de Derecho Civil”, Madrid, 1966, p. 108.

(12) NICOLO, R., “Della conservazione della garan-zia patrimoniale. Comentario del Códice Civile de Sci-aloja- Branca”, Libro Sexto, arts. 1900 a 1969, p. 91 yss. Cfr. GARCIA LOPEZ, “Responsabilidad civil pordaño moral. Doctrina y jurisprudencia”, p. 195.

NOTAS

Juan Lucarelli (conductor de la ambulancia), VidaTransporte Privado SRL (propietaria de la ambu-lancia y titular de la empresa a través de la cualOsep terceriza el servicio) y Osep, por la suma de$ 72.500. Denunciaron la muerte de la Sra. AnaPetrona Correa. Relataron los mismos hechos queen el reclamo administrativo y dijeron que esa víahabía fracasado por la burocracia estatal. Justifi-caron su legitimación en la particular situación deherederos del acreedor que había hecho un re-clamo administrativo. Demandaron en conceptode incapacidad la suma de $ 40.000, gastos de aten-ción médica $ 2500, y daño moral $ 30.000. Dije-ron que la muerte no fue consecuencia del acci-dente sufrido pero que había acelerado el desen-lace; que como consecuencia de ese accidente losúltimos meses de la víctima fueron de gran sufri-miento, por haber quedado postrada en una cama,

sin poder realizar por sí sola tarea alguna. Ofre-cieron prueba.

3. La Osep citó de garantía a la aseguradora ycontestó la demanda. Negó los hechos y los da-ños. La citada en garantía compareció y dijo queel accidente, tal como lo relataban los actores, noera de los riesgos asegurados. La empresa trans-portista también se hizo parte y solicitó el recha-zo de la demanda.

4. A fs. 128/132 compareció la Fiscalía de Esta-do de la provincia y opuso la excepción de faltade legitimación activa; afirmó que los rubros in-vocados sólo podían ser reclamados por la vícti-ma y no por sus herederos; sostuvo que el recla-mo administrativo del decreto 899/90 no consti-tuye una instancia previa y obligatoria por lo que



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se antes de haberla deducido (13). Es una solu-ción que guarda estricta coherencia con la finali-dad de la institución.

No creemos que pueda hablarse en forma ge-neralizada de una renuncia tácita o presunciónde perdón por parte del damnificado. Aunque enocasiones pueda ser así, ello no es algo inexora-ble. Buscar móviles subjetivos contingentes parajustificar una solución normativa estructurada enbase a parámetros objetivos, que responden acriterios de política legislativa, representa una ta-rea innecesaria y estéril.

En suma: es el propio damnificado quien debetomar en forma absolutamente potestativa la de-

cisión de ejercitar o no su derecho a la reparacióndel daño moral, determinación que, conformehabremos de analizarlo más adelante, puede tra-ducirse en distintas manifestaciones: promociónde la acción judicial o transmisión por acto entrevivos de su derecho a un tercero. Una vez deduci-da la acción, la pretensión resarcitoria se ciñe so-bre parámetros predominantemente patrimonia-les: se reclama un valor pecuniario, cuyo conteni-do pasa a formar parte del patrimonio de la per-sona, con las limitaciones y salvedades a las queharemos mención en el capítulo siguiente. Esecontenido patrimonial de la reparación es sus-ceptible de ser transmitido a los herederos; de allíque nada impida la prosecución de la acción porestos últimos (14).

(13) En contra: VERGARA, Omar Alejandro, “La trans-misibilidad “mortis causa” de la reparación del dañomoral”, Juris, 70- 303; GOLDENBERG, I.; IRIBARNE,H.; PIAGGIO, A. y BIANCHI, E., Ponencia presentadaa las Jornadas Riplatenses de Derecho, celebrada enPunta del Este, Uruguay, año 1991: “Del derecho posi-tivo vigente no resulta interdicción legal alguna a latransmisión mortis causa del crédito en concepto dedaño moral que corresponda a la víctima de homici-dio, por los padecimientos experimentados antes desu deceso a raíz del hecho. Esa transmisión no está con-dicionada a la promoción de la demanda en vida deldamnificado. La limitación a esa transmisión que es-tablece el art. 1099 del Cód. Civil sólo rige en los supu-estos que generan exclusivamente daño moral”. Verlas conclusiones de las jornadas en Foro de cuyo, 4- 233,a 236. Esta posición fue acogida en el despacho final.Creemos que dicha opinión no tiene sustento sólido.

No parece razonable trazar diferencias en una materiatan delicada, basada en la circunstancia meramentecontingente de haberse demandado exclusivamentedaño moral (supuesto en el cual regiría la limitacióndel art. 1099) o de haberse demandado la reparaciónde daño patrimonial y de daño moral (hipótesis en lacual no se aplicaría dicha normativa).

(14) Conviene no confundir la naturaleza extrapa-trimonial y personalísima del interés espiritual afec-tado, con la naturaleza que asume el derecho a obte-ner reparación del daño derivado de dicha lesión. Esteúltimo, de corte netamente satisfactivo para el dam-nificado, tiene contenido patrimonial, sin que obstea esta conclusión la circunstancia de que los intere-ses lesionados se ubiquen fuera del patrimonio deldamnificado. Descartamos de plano que el carácterpersonalísimo que tiene el derecho o interés afecta-

NOTAS

no había interrumpido el curso de la prescrip-ción.

5. A fs. 159 la Sra. Lourdes Cristal Sepúlvedacedió todos sus derechos y acciones a favor de supadre, el Sr. Alfredo Humberto Sepúlveda.

6. La jueza de primera instancia rechazó la de-manda. Hizo lugar a la excepción de falta de legi-timación activa del daño moral y consideró noprobados los daños materiales invocados.

7. Apeló el actor. A fs. 324/331, la 5° Cámara deApelaciones revocó parcialmente la sentencia;hizo lugar parcialmente a la demanda por el dañomaterial, que fijó en seis mil pesos y rechazó eldaño moral por falta de legitimación activa. Res-pecto del daño moral argumentó del siguientemodo:

(a) El punto a discutir es si el art. 1099 es aplica-ble cuando ha existido reclamo administrativo;dicho en otras palabras, si la acción civil a la quese refiere la norma es asimilable al reclamo admi-nistrativo.

(b) La respuesta es negativa porque:

Conforme la doctrina procesal la acción no pue-de ser identificada al reclamo del acreedor. El recla-mo administrativo reglado por el decreto 899/90 es,según su texto, “para aquellos casos en que algu-na persona se considerara damnificada a conse-cuencia de un acto o hecho en el que fuera parteel Estado provincial que pudiere dar lugar a ac-ciones judiciales contra la provincia...”.

Se está muy lejos de la noción de acción dadapor la doctrina procesal como “derecho público



b) La demanda judicial como requisito condi-cionante para que opere la transmisibilidad delderecho resarcitorio a los herederos

La letra del art. 1099 es clara y no deja margenalguno para la duda: en nuestro sistema, por ra-zones de política legislativa, se exige que el cau-sante titular del derecho a la reparación haya enta-blado la acción resarcitoria por daño moral comorequisito condicionante de su transmisibilidad alos herederos.

La mayoría de nuestros autores están de acuer-do con la solución normativa. Nosotros, en cam-bio, pensamos que es demasiado rígida, por loque debería ser cuidadosamente replanteada enuna futura reforma del Código Civil (15).

La exteriorización de la voluntad del causantede ejercitar el derecho indemnizatorio no nece-

sariamente debería circunscribirse sólo a la pro-moción de una demanda en sede judicial. Existenotros actos que son potencialmente idóneos pararevelar de manera indudable esa decisión perso-nalísima, que merecerían igual tratamiento jurí-dico. Así, por ejemplo, la promoción de un recla-mo resarcitorio en sede administrativa, de carác-ter facultativo o, con mayor razón, cuando el mis-mo es requisito previo indispensable para la pro-moción de la demanda contra el Estado; o el re-clamo extrajudicial practicado por medios feha-cientes, especialmente cuando medie entre elmismo y el momento de la muerte del causanteun lapso de tiempo no muy prolongado.

También tendría que contemplarse el supuestoen el que se acredite que el damnificado directose hubiese encontrado imposibilitado para accio-nar, hipótesis en la cual no parece razonable des-cartar el reclamo por parte de los herederos (16).

do deba trasladarse a la indemnización por dañomoral. Tal construcción omite considerar que el dere-cho a la indemnización no está presente durante elejercicio de los derechos o intereses extrapatrimonia-les lesionados y que sólo se gesta cuando sobrevienela minoración de estos últimos, con el consiguientedetrimento espiritual. Coincidimos, pues, con GarcíaLópez, cuando sostiene que: “Al estar encuadradoslos bienes de la personalidad dentro de la esfera jurí-dica del sujeto de derecho y al permanecer bajo la in-fluencia protectora del Derecho privado, la respon-sabilidad civil desencadena sus efectos jurídicos antesu lesión, y el patrimonio se presenta como instru-mento de aquella responsabilidad, haciendo frente

con su cobertura a la lesión de bienes” (GARCIA LO-PEZ, “Responsabilidad civil por daño moral. Doctri-na y jurisprudencia”, p. 164).

(15) Conf.: BUERES, Alberto J., “Comentario al art.1078 en Código Civil y normas complementarias, enBueres (dir) – Highton (Coord.), ed. Hammurabi, t. 3-A, p. 196/197. En el derecho comparado: ALVAREZ VI-GARAY, “La responsabilidad por daño moral”, Anuariode Derecho Civil, 1966, p. 108 y ss; GARCIA LOPEZ, “Laresponsabilidad por daño moral”, p. 210 y ss.

(16) Esta última situación es prevista expresamen-te por el art. 1099 del Proyecto de Unificación Civil y

NOTAS

subjetivo a provocar la actividad de órganos judi-ciales correlativo del deber que incumbe a dichosórganos de prestar esa actividad”, figura exigidapor el art. 1099.

El reclamo ante el Estado puede concluir conun ofrecimiento que el acreedor puede rechazar,todo lo cual muestra la diferencia con la deduc-ción de la acción.

La determinación del daño moral como agra-vio a los más íntimos intereses no es valuable en símismo y normalmente los jueces tienen seriasdificultades para establecer el valor indemnizato-rio; la dificultad pasa por el entendimiento de quelo que para una persona puede resultar un pro-fundo daño a su espíritu, puede serlo en menormedida para otra; el ataque al equilibrio o tran-quilidad sólo puede ser merituado en toda su tras-

cendencia por la propia víctima, y por eso elladebe ocurrir por ante el órgano jurisdiccional ejer-ciendo la acción correspondiente.

La doctrina incluye el derecho a peticionar elresarcimiento del daño moral entre los derechospersonalísimos, a los cuales no se aplican los arts.1077 y 1079 sino los arts. 498 y 3417 del CC. Asísurge claramente del plenario de la Cámara Na-cional en lo civil in re “Lanzillo” (ED 72-320) y dela doctrina más calificada (Trigo Represas, Busta-mante Alsina, etc.).

La legitimación del heredero es pues excep-cional; se ejerce cuando se continúa la accióndeducida por el causante; por lo tanto, el art.1099 es de interpretación estricta y la voz accióncivil no puede ser extendida al reclamo adminis-trativo.



Ramón D. Pizarro

III. La doctrina del fallo que comentamosIII. La doctrina del fallo que comentamosIII. La doctrina del fallo que comentamosIII. La doctrina del fallo que comentamosIII. La doctrina del fallo que comentamos

La Sala Primera de la Suprema Corte de Justiciade Mendoza resolvió la cuestión, como no podía serde otro modo, aplicando estrictamente la ley vigen-te. Aunque la solución normativa pueda resultardura, demasiado rígida y a veces injusta, en tantoella no se modifique o se la declare inconstitucional,el juez no puede hacer otra cosa que acatarla.

En el excelente voto de la Dra. Kemelmajer deCarlucci, al que adhieren los otros señores magis-trados, se afirma, con razón:

a) Que rige, en esta materia, el principio de in-transmisibilidad a los herederos de la acción re-sarcitoria del daño moral, a tenor de la normativaclara y categórica del art. 1099.

b) Que la excepción a dicha regla está previstapor el art. 1099, en cuanto permite que la acciónpueda ser continuada por los herederos del dam-nificado, lo cual supone que haya sido promovidaen vida por el damnificado. En este sentido se pro-nunció el recordado plenario de la Cámara Nacio-nal en lo Civil, antes citado, que se analiza conmucha profundidad en el fallo que comentamos.

c) Que “los supuestos regulados por los arts. 1078y 1099 no deben ser confundidos: según el segun-

do, si la víctima inició la acción civil y muere porun hecho distinto al ilícito, la acción no puede seriniciada por sus herederos (forzosos o no), perosí puede ser continuada por ellos; o sea, la acciónsólo se transmite cuando el causante-damnifica-do la ha entablado y éstos la continúan (….) Deesta manera, el codificador argentino se pronun-ció expresamente por la intransmisibilidad, peroabrió la puerta a los herederos si la víctima yahabía iniciado la demanda; intentó, pues, evitarlos inconvenientes interpretativos que se plan-tean en los países que no regulan la cuestión”.

d) Que debe distinguirse la legitimación parademandar y la legitimación para continuar unaacción ya ejercida. “El heredero —dice la CorteMendocina— no puede demandar el daño moralsufrido por la causante si ésta no inició la deman-da; en cambio, puede continuar el procedimientoya iniciado por la víctima”.

e) Bajo este prisma, el decisorio entra a lo queconsideramos el aspecto más destacable de lacuestión a él sometida: ¿Sólo la demanda judi-cial promovida por la víctima tiene virtualidadpara legitimar la continuación de la acción porlos herederos? ¿O, acaso, también una reclama-ción administrativa puede producir similar efec-to?

Comercial de la Comisión de Legislación General dela Honorable Cámara de Diputados (“La acción parareclamar el daño moral cuando no ha sido deducidapor el causante no pasa a los herederos, salvo que sedemuestre que aquél se encontraba imposibilitadopara accionar”). En cambio, el Proyecto de la Comisi-

ón designada por dec. 468/92 (Adla, LII-B, 1641) (art.1596) mantiene rígidamente la solución del art. 1099:(“… La acción sólo se transmite a los sucesores uni-versales del damnificado, si fue interpuesta poréste”). El mismo criterio siguió el Proyecto de Unifica-ción de 1987.

NOTAS

II. Los motivos de la casación deducida

El recurrente denuncia errónea interpretación yaplicación del art. 1099 del Código Civil y del decretoprovincial 899/80. Argumenta del siguiente modo:

El tribunal hace aplicación rigurosamente for-mal del texto del Código Civil ignorando la existen-cia de los principios generales del derecho y la equi-dad como fuente del derecho. El rigorismo formaldebe ceder en el caso por las siguientes razones:

(1) La víctima inició en vida un reclamo admi-nistrativo fundada en una ley provincial; esta con-ducta, de buena fe, tendió a evitar acciones judi-ciales onerosas que producen un desgaste inne-cesario. Este es el espíritu del decreto 899/80 quetiende a estimular la desjudicialización.

(2) La no obligatoriedad de la instancia adminis-trativa previa no constituye un argumento sólidopara privar de efectos jurídicos al reclamo en cues-tión respecto de la legitimación activa de los here-deros de la causante. Una vez ejercida la opción ypor ende la facultad de elección de la vía adminis-trativa, ésta se constituye en fuente generadora dederechos; de allí que sea constitutiva de mora ytenga efectos sobre el curso de la prescripción.

(3) La interposición del reclamo no puede nidebe constituir un premio para el deudor y so-lapadamente una trampa macabra para quien lointerpone.

(4) La Cámara desmerece el reclamo adminis-trativo hecho por la causante con un argumento



La Corte, con muy buen criterio, consideraque la excepción prevista en el art. 1099 com-prende solamente a la acción deducida en sedejudicial, sin perjuicio de que quizás debería serotra la solución que pueda propiciarse de legeferenda.

Por lo tanto el reclamo administrativo no pue-de ser asimilado a acción judicial a los fines quenos ocupan y, en consecuencia, como regla, nolegitima a los herederos a la promoción de unaacción judicial iure hereditatis.

La solución debería ser otra, aún de lege lata,cuando la ley exige el reclamo administrativo demodo compulsivo, como una instancia previa yobligatoria para la ulterior apertura de la vía judi-cial. Nos parece que, en tal caso, el reclamo admi-nistrativo formulado por la víctima, en dichoámbito, debe ser asimilado a demanda.

¿Es la solución normativa vigente contraria a laequidad y a los principios generales del derecho?

La Corte Mendocina se inclina por la respuestanegativa, al tiempo que proclama que las circuns-tancias del sub lite no presentan ninguna situa-ción de excepcionalidad que pueda autorizar aljuzgador a apartarse de los textos legales vigentesy a la interpretación que de ellos ha realizado enforma más o menos pacífica la doctrina y juris-prudencia nacional.

Afirma, en tan sentido:

“(a) Aun cuando se estimase que la voluntadde la causante se expresó eficazmente en el pro-

cedimiento administrativo, en el caso no hay to-tal coincidencia entre su voluntad y la de susherederos: por un lado, se demanda judicialmen-te a personas que no fueron parte del reclamoadministrativo (el conductor del vehículo, laempresa transportista, la citada en garantía); porel otro, se pretende una suma distinta sin expli-car por qué se reduce el reclamo (la víctima pe-ticionó $ 50.000 y sus herederos $ 30.000); todasestas circunstancias muestran que hay una nue-va pretensión y no la continuación de una yadeducida.

(b) El tiempo transcurrido desde la produccióndel daño hasta la muerte no fue tan breve comopara impedirle reclamar judicialmente (situaciónproducida en un caso resuelto por un tribunalbonaerense que, aún así, aplicó el art. 1099 y de-claró la falta de legitimación; Cám. Civ. y Com. deJunín, 15/5/2001, LLBA, 2002-324).

(c) El daño moral reclamado está íntimamenteunido a la persona de la víctima (consecuenciasde las lesiones sufridas en su cuerpo), por lo quela regla de la intransmisibilidad se justifica plena-mente; por otro lado, los reclamantes no han in-vocado características específicas análogas a lasque han sido tenidas en miras por el constituyen-te como categorías de especial protección (niños,discapacitados, ancianos)”.

Compartimos la doctrina del fallo que es ajus-tada a nuestro derecho positivo vigente. No aplau-dimos, en cambio, la solución que adopta el legis-lador argentino, que luce a esta altura del milenioexcesivamente rígida y reveladora de un rigor in-sostenible. ◆

erróneo, cual es que el daño moral debe ser va-luado en cada caso particular generando una difi-cultad a sortear en el caso en cuestión. No es así;en el caso, el daño fue estimado por la causante alreclamar en sede administrativa (lo fijó en$ 50.000) y no existe impedimento, como lo sos-tiene toda la doctrina, en que los herederos con-tinúen el trámite administrativo por estricta apli-cación de los arts. 3279 y 3417 del CC. Si los here-deros pueden continuar el trámite administrativono hay razón para que no puedan reclamar ensede judicial lo que el causante reclamó en sedeadministrativa.

III. La cuestión a decidir

La cuestión es si resulta normativamente inco-rrecta una sentencia que rechaza la demanda por

falta de legitimación activa para reclamar dañomoral, dadas las siguientes circunstancias fácti-cas no discutidas:

1. La víctima inició un reclamo administrativoen el que peticionó, entre otros rubros, la sumade $ 50.000 en concepto de daño moral sufridopor las lesiones causadas.

2. La víctima murió por un hecho distinto alque motivó el reclamo administrativo.

3. El esposo y la hija mayor de la víctima recla-maron en juicio la suma de $ 30.000 por dañomoral. No invocaron un daño propio, sino el ca-rácter de sucesores de la víctima.




Acerca de la transmision mortis causa dela accion resarcitoria del daño moral

POR CARLOS A. CALVO COSTA

SUMARIO: I. Los hechos. - II. La legitimación activa en materia deSUMARIO: I. Los hechos. - II. La legitimación activa en materia deSUMARIO: I. Los hechos. - II. La legitimación activa en materia deSUMARIO: I. Los hechos. - II. La legitimación activa en materia deSUMARIO: I. Los hechos. - II. La legitimación activa en materia dedaño moral y la posible transmisión de la acción resarcitoria.-daño moral y la posible transmisión de la acción resarcitoria.-daño moral y la posible transmisión de la acción resarcitoria.-daño moral y la posible transmisión de la acción resarcitoria.-daño moral y la posible transmisión de la acción resarcitoria.-III. La transmisión mortis causa del daño moral.- IV. La sentenciaIII. La transmisión mortis causa del daño moral.- IV. La sentenciaIII. La transmisión mortis causa del daño moral.- IV. La sentenciaIII. La transmisión mortis causa del daño moral.- IV. La sentenciaIII. La transmisión mortis causa del daño moral.- IV. La sentenciacomentada. Nuestra opinión.comentada. Nuestra opinión.comentada. Nuestra opinión.comentada. Nuestra opinión.comentada. Nuestra opinión.


Motiva el presente comentario el decisorio dela Sala I de la Suprema Corte de Justicia de laProvincia de Mendoza en los autos “Sepúlveda H.y otros c. Lucarelli, Aroldo” que ha tratado la cues-tión de la transmisión mortis causa del daño mo-ral y de su ejercicio iuri hereditatis por parte delos actores, a través del ilustrado voto de la pres-tigiosa magistrada cuyana Aída Kemelmajer deCarlucci.

Los hechos más relevantes del caso son los si-guientes:

- El 16/4/2001, la Sra. Ana Petrona Correa ini-ció un reclamo administrativo ante la Obra Socialde los Empleados Públicos reclamando la repara-ción de los daños sufridos en marzo de 2000, enocasión en que era trasladada por el servicio deambulancia de dicha Obra Social desde su domi-cilio al Hospital del Carmen. De regreso a su do-

micilio, por causas que se desconocen, la silla deruedas en la que era transportada en la parte pos-terior de la ambulancia volcó y ella cayó en elinterior del vehículo sufriendo graves lesionesóseas. Reclamó una suma de dinero en conceptode: restitución de los gastos de medicamentos,incapacidad sobreviniente, daño psicológico ydaño moral. Es importante destacar que justificósu reclamo en esa sede administrativa en el de-creto provincial nro. 899/90. Al poco tiempo deiniciado, y sin que fuera resuelto aún el reclamoadministrativo, la Sra. Correa falleció por una cau-sa que nada tenía que ver con este hecho ilícito.

- El 16/2/2002, los Sres. Alfredo Humberto Se-púlveda y Lourdes Cristal Sepúlveda, esposo e hijade la Sra. Ana Petrona Correa iniciaron demandajudicial por daños y perjuicios contra el Sr. Arol-do Juan Lucarelli (conductor de la ambulancia),Vida Transporte Privado SRL (propietaria de laambulancia y titular de la empresa a través de lacual OSEP terceriza el servicio) y OSEP, por la

4. La hija se presentó al juicio iniciado y mani-festó que cedía al padre los derechos y accionesque le correspondían en este juicio.

IV. Carencia de precedentes de esta sala

Esta sala no tiene precedentes sobre la cuestióndebatida.

Los casos decididos por esta Corte (LS 303-470,LS 312-193, LS 372-74) en su actual composiciónno tienen analogía con el que se debe decidir; enaquellos supuestos se trataba de daño propio in-vocado por los herederos y, consecuentemente,la cuestión normativa giraba en torno al art. 1078del CC. En este caso, el recurrente actúa en sucarácter de herederos de la víctima; o sea, no in-voca su propio daño sino que pretende recibir loque la víctima habría percibido por daño moral si

no hubiese muerto por una causa distinta a la quedio lugar al reclamo.

Insisto, pues es necesario distinguir el caso aresolver de otros que han motivado un movi-miento jurisprudencial renovador en materia delegitimación: en este expediente no está en juegoel art. 1078 del CC, ni su interpretación ni supresunta inconstitucionalidad desde que no sediscute la legitimación “iure proprio”, o sea, eldaño propio. Está en juego la interpretación yaplicación del art. 1099 del Cód. Civil, es decir, lalegitimación “iure hereditatis”, la posibilidad deheredar el crédito de la víctima a la luz del art. 3417del CC. (Para el carácter iure propio de la acciónfundada en el 1078 ver, entre muchos, Zavalade González, Matilde, “Indemnización del da-ño moral por muerte”, Rosario, ed. Juris, 2006,pág. 54).



suma de $ 72.500. Denunciaron la muerte de laSra. Ana Petrona Correa y relataron los mismoshechos que en el reclamo administrativo, respec-to del cual dijeron que esa vía había fracasado porla burocracia estatal. Justificaron su legitimaciónen la particular situación de herederos del acree-dor que había hecho un reclamo administrativo.El reclamo comprendía las siguientes partidas dedaños: incapacidad, gastos de atención médica, ydaño moral.

- Al contestar demanda, la Fiscalía de Estado dela provincia opuso la excepción de falta de legiti-mación activa, afirmando que los rubros invoca-dos (sobre todo el daño moral) sólo podían serpeticionados por la víctima y no por sus herede-ros, argumentando para ello que el reclamo ad-ministrativo del decreto 899/90 no constituye unainstancia previa y obligatoria por lo que no habíainterrumpido el curso de la prescripción.

- La jueza de primera instancia rechazó la de-manda. Hizo lugar a la excepción de falta de legi-timación activa del daño moral y consideró noprobados los daños materiales invocados.

- Apelada la sentencia por los actores, la 5° Cá-mara de Apelaciones revocó parcialmente la sen-tencia; hizo lugar parcialmente a la demanda porel daño material, pero rechazó el daño moral porfalta de legitimación activa, argumentando que elart. 1099 CC exige que para poder ser transmitida asus herederos, la acción de reclamo de daño moraldebe ser interpuesta en vida por el damnificado, loque no ha ocurrido en este caso. Además, destaca

el Tribunal en su fallo que el reclamo administrati-vo no cabe asimilarlo a la acción judicial.

- Finalmente, los actores interponen recurso ex-traordinario, el cual es rechazado por la Sala I de laSuprema Corte de Mendoza, que confirma la sen-tencia al considerar procedente la excepción de fal-ta de legitimación activa opuesta contra la acciónincoada por el cónyuge supérstite, a fin de reclamarel daño moral soportado por la causante. En talsentido, el máximo Tribunal provincial dispuso que“El cónyuge supérstite de quien fue víctima de unaccidente y falleció con posterioridad en virtud deotras causas, carece de legitimación para reclamarel daño moral soportado por la causante, pues sibien el art. 1099 del Código Civil prevé que la acciónpara reclamar el daño moral podrá ser transmitidaa los herederos cuando haya sido iniciada por eldifunto, resulta improcedente otorgar tal efecto alreclamo resarcitorio en sede administrativa”.

II. La legitimación activa en materia de dañoII. La legitimación activa en materia de dañoII. La legitimación activa en materia de dañoII. La legitimación activa en materia de dañoII. La legitimación activa en materia de dañomoral y la posible transmisión de la acciónmoral y la posible transmisión de la acciónmoral y la posible transmisión de la acciónmoral y la posible transmisión de la acciónmoral y la posible transmisión de la acciónresarcitoriaresarcitoriaresarcitoriaresarcitoriaresarcitoria

En el presente caso, como vemos, se presentanuevamente la cuestión de la transmisión mortiscausa de la acción resarcitoria del daño moral, ala cual ya nos hemos referido en un anterior tra-bajo doctrinario (1).

(1) CALVO COSTA, Carlos A., “¿Puede transmitirsela acción resarcitoria del daño moral?”, en RCyS, 2004-183 y ss.

NOTAS

V. La normativa en cuestión.

El art. 1099 del Código Civil dice: “Si se tratarede delitos que no hubiesen causado sino agraviomoral, como las injurias o la difamación, la ac-ción civil no pasa a los herederos y sucesores uni-versales sino cuando hubiese sido entablada porel difunto”.

VI. Argumentos normativos de la sentencia nodiscutidos por el recurrente. Aspectos no plan-teados ante las instancias inferiores

El recurrente no discute las siguientes afirma-ciones de las sentencias de grado:

1. El artículo se aplica al rubro daño moral aun-que el hecho haya causado también daño mate-rial.

2. El daño moral es un daño personalísimo; porlo tanto, el art. 1099 fija una regla (la intransmisi-bilidad) y una excepción (acción deducida por lavíctima antes de morir).

3. La cuestión a resolver es si la excepción pre-vista en la norma (cuando la acción civil hubiesesido entablada por el difunto) comprende el re-clamo administrativo previsto como no obligato-rio.

En las instancias inferiores no se ha plantea-do la naturaleza contractual de la acción ni, con-secuentemente, si las limitaciones a la legitima-ción fijadas por el Código son aplicables a esaesfera.

VII. La regla de la intransmisibilidad de la ac-ción para reclamar daño moral




Frente a ello, estimamos de importancia efec-tuar un replanteo de la cuestión respecto a la ad-misibilidad o no de la transmisión de la acciónresarcitoria por daño moral, atendiendo especial-mente a las normas imperantes en la materia y aotras opiniones doctrinarias.

A priori, es importante destacar que el art. 1078CC establece –en cuanto a la legitimación activa-que la acción por indemnización del daño moral“sólo competerá al damnificado directo” (deter-minándose de tal modo el carácter personal de laacción, el personalismo originario de la preten-sión), y que “si del hecho hubiere resultado lamuerte de la víctima, únicamente tendrán acciónlos herederos forzosos” (es decir, quienes resul-tan ser damnificados indirectos).

No obstante la claridad de la norma, la CámaraNacional de Apelaciones en lo Civil ha tenido quedictar dos fallos plenarios a fin de precisar algunosaspectos en torno a esta cuestión de la legitima-ción activa del daño moral, que han determinado:

- La acción en curso por reparación del dañomoral puede ser continuada por los herederos(ver CNCiv, en pleno, marzo 7-1977, “Lanzillo,José A. c/Fernández Narvaja, Claudio A.”, ED, 72-320; La Ley, 1977-B, 84; JA, 1977-II-229). De ladoctrina de dicho fallo se desprende que la ac-ción puede ser continuada no sólo por los here-deros forzosos, sino también por los herederosen general -forzosos y no forzosos, legítimos ytestamentarios-, aunque no se menciona a los

sucesores universales no herederos como el lega-tario de cuota o la nueva viuda.

- Cuando del hecho resulta la muerte de la víc-tima, los herederos forzosos legitimados para re-clamar la indemnización por daño moral segúnlo previsto por el art. 1078 del Código Civil, no sonsólo los de grado preferente de acuerdo al ordensucesorio; asimismo, son herederos forzosos to-dos los que potencialmente invisten ese carácteren el momento de la muerte del causante (verCNCiv, en pleno, febrero 28-1994, “Ruiz Nicanory otro c/Russo, Pascual P.”, ED, 157-594; La Ley,1994-B, 484; JA, 1994-II-678).

Ahora bien, para poder analizar la procedencia oimprocedencia de la transmisión de la acción resar-citoria del daño moral, debemos distinguir según setrate de una transmisión mortis causa (que es la delcaso que nos ocupa) o bien por acto entre vivos.

En nuestro anterior trabajo que mencionamosprecedentemente, al que remitimos para valorarlos fundamentos allí expuestos, ya nos habíamosexpedido en favor de la transmisión de acciónresarcitoria por acto entre vivos, en razón de dosmotivos fundamentales:

a) Una cosa son los derechos personalísimos ala vida, al honor o a la integridad personal, losbienes sobre los que se asientan tales derechos, yotra muy distinta el derecho patrimonial que sur-ge a raíz de la lesión de uno de aquellos derechoso bienes personalísimos.

La doctrina coincide en que el art. 1099 sienta laregla según la cual la acción para reclamar el dañomoral no se transmite a los herederos, salvo queya hubiese sido deducida por el causante (VerPizarro, Ramón D., “Daño moral. Prevención.Reparación. Punición”, 2° ed., Bs. As., ed. Ham-murabi, 2004, pág. 297), o como dicen algunos, laregla es la de la transmisibilidad condicionada aque la acción haya sido intentada en vida por ellesionado (Ver, entre muchos, Suárez, RobertoC., “A propósito de un plenario. El daño moral y laproblemática de la transmisión de su acción re-paradora”, LA LEY, 1977-B, 793).

VIII. La excepción a la regla. Un plenario

El 7/3/1977, la Cámara Nacional Civil en pleno,por unanimidad de sus miembros, resolvió que“La acción en curso de reparación del daño mo-ral puede ser continuada por los herederos del

damnificado” (Cam. Nac. Civ. en pleno 7/3/1977,“Lanzillo, J. c/ Fernández Narvaja”, LA LEY, 1977-B, 84, JA 1977-II-229 y ED 72-320).

En ese plenario se discutía si la acción en cursopor reparación del daño moral caduca por lamuerte del damnificado o si puede ser continua-da por los herederos.

El voto del Dr. Durañona y Vedia, recordado enla sentencia recurrida, distingue, como lo he he-cho más arriba, entre la acción iure proprio del art.1078 (que regula el daño moral de los herederosforzosos cuando el hecho generador ha causado lamuerte de la víctima) y la iure hereditatis del art.1099 (que prevé la acción deducida por la víctima ycontinuada por sus herederos, forzosos o no).

El prestigioso ex magistrado de la sala C, queadhería a la tesis según la cual la reparación del



b) La transmisión de la acción resarcitoria pordaño moral es perfectamente admisible por ac-tos entre vivos, toda vez que el crédito que setransmite resulta ser de índole patrimonial y, porlo tanto, no se halla dicha transmisión vedada pornorma alguna, ya que se encuentra fuera del al-cance de lo dispuesto en el Art. 1445 CC. Ello re-sulta procedente, inclusive, en aquéllos casos enque el cedente no hubiera promovido en formaprevia el reclamo judicial.

Distinto análisis, en cambio, requiere el caso dela transmisión mortis causa de la acción resarci-toria del daño moral, por lo cual vamos a ocupar-nos pura y exclusivamente de ella.

III. La transmisión mortis causa del dañoIII. La transmisión mortis causa del dañoIII. La transmisión mortis causa del dañoIII. La transmisión mortis causa del dañoIII. La transmisión mortis causa del dañomoralmoralmoralmoralmoral

Con respecto a la transmisión “mortis causa” dela acción, debemos destacar que el art. 1099 CC,establece que “Si se tratase de delitos que no hu-

biesen causado sino agravio moral, como las inju-rias o la difamación, la acción civil no pasa a losherederos y sucesores universales, sino cuandohubiese sido entablada por el difunto”. En razónde ello, sólo puede efectuarse la transmisión cuan-do la acción haya sido entablada en vida por elcausante damnificado, quedando legitimados detal forma para continuar con ella, los sujetos esta-blecidos en la citada norma (2): de tal modo, quedaclaro que el legislador ha considerado como reglageneral la intransmisibilidad de la acción resarci-toria del daño moral, contemplando una única ex-cepción (que la víctima la haya entablado antes desu fallecimiento). Sólo si el causante hubiere falle-cido con posterioridad a haber entablado la acciónresarcitoria del daño moral, el contenido econó-mico de dicho reclamo –es decir, la indemnizaciónpretendida por ello- es susceptible de ser transmi-tido a los herederos, quienes podrán entonces con-tinuar la acción pasando aquella a formar parte delacervo hereditario, tal como lo dispone también el§ 487 del BGB alemán.

(2) PIZARRO, Ramón D., “Daño moral. Prevención.Reparación. Punición”, Ed. Hammurabi, Buenos Ai-res, 204, ps. 208 y ss.

Véase también el claro análisis efectuado en ZAN-NONI, EDUARDO, “El daño en la responsabilidadcivil”, 3ra. ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, nro. 124,quien destaca que la justificación de que los here-deros puedan continuar la acción resarcitoria deldaño moral iniciada en vida por el causante, halla su

razón de ser en el hecho de que si el damnificadodirecto inició la acción antes de su fallecimiento,debe transmitirse también a los sucesores el conjun-to de titularidades del fallecido entre las que se in-cluye el contenido patrimonial del resarcimientoreclamado. Afirma que este es el argumento queutiliza el art. 1099 CC al conferirles la legitimación alos herederos para continuar la acción iniciada envida por el causante.

NOTAS

daño moral tiene naturaleza punitiva o sanciona-toria, funda la regla de la intransmisibilidad de laacción, siguiendo de cerca el pensamiento de Llam-bías, del siguiente modo: “Si del hecho no resulta lamuerte de la víctima, sólo ella puede ejercer el de-recho de pedir… Ello es así porque se trata de unaacción personalísima, respecto de la cual no seaplican los arts. 1077 y 1079 del CC y sólo el damni-ficado directo está en condiciones de valorar supropio dolor y de adoptar la responsable decisiónde invocar el daño por medio del reclamo jurisdic-cional….. De tal suerte que si la víctima muere, porcausa ajena al ilícito, sin intentar la aplicación de lapena, sus herederos no reciben la facultad omitidapor el causante. Se trata, pues, de una acción per-sonalísima intransmisible” (arts. 498 y 3417 del CC).Pero una vez que la persona afectada por el agra-vio moral ha elaborado en su conciencia la perti-nencia de ejercer ese derecho de reclamar la con-digna sanción del ofensor y ha deducido demanda

en ese sentido, si él muere antes de ver consagradosu derecho mediante la sentencia, es decir, duran-te el curso del proceso, no existe obstáculo algunopara que sus herederos continúen la acción deacuerdo con los principios generales del derechosucesorio y por aplicación analógica del art. 1099del CC.

No es necesario adherir a la tesis punitiva parallegar a la misma conclusión. El voto del Dr. Yá-nez, apoyado en importante doctrina nacional,llega a la misma solución. Entre otros cita a Borday dice que “El fundamento de esta regla es que siel propio interesado no se siente dañado o nocree digno ponerle precio a su dolor, nadie puedeintentar la acción en su lugar, pero si él la hubieseiniciado y luego fallece por causa ajena al hechoilícito, pueden continuarla sus herederos (Borda,Guillermo, “La reforma de 1968 al Código Civil”,Bs. As., ed. A. Perrot, 1968, pág. 204).




En consecuencia, si quien fallece no hubierainiciado la acción en vida, su pretensión no setransmite a los herederos, por lo cual éstos care-cen de legitimación activa para efectuar (iniciar)tal reclamo (3). Dicha disposición se encuentraplenamente vigente, pese a que intentó ser miti-gada en cuanto a sus efectos por el Proyecto deunificación de la Legislación Civil y ComercialFederal de la Cámara de Diputados de la Naciónde 1993, que establecía que la acción para recla-mar el daño moral cuando ésta no ha sido dedu-cida por causante, podía incluso pasar a los here-deros aun cuando aquél no haya deducido pre-viamente la acción, si estos últimos demostrabanque el causante se encontraba imposibilitado paraaccionar.

Sin embargo, consideramos importante acla-rar a esta altura del análisis que la hipótesis pre-vista por el art. 1099 CC no debe confundirsecon los supuestos del art. 1078 CC en los cualeslos herederos -damnificados indirectos- recla-man iure proprio el resarcimiento por el perjui-cio espiritual propio que padecen con motivo de

la muerte de la víctima, toda vez que en tal casono invocan derecho hereditario alguno. En el su-puesto contemplado en el art. 1099 CC, en cam-bio, los herederos reclaman iure hereditatis elperjuicio espiritual sufrido por el causante envida, pero cuya muerte impidió que el mismo lesea resarcido, lo cual es lo que ha ocurrido en elfallo que aquí anotamos y que es motivo de aná-lisis.

IV. La sentencia comentada. Nuestra opi-IV. La sentencia comentada. Nuestra opi-IV. La sentencia comentada. Nuestra opi-IV. La sentencia comentada. Nuestra opi-IV. La sentencia comentada. Nuestra opi-niónniónniónniónnión

En el caso que nos ocupa, la causante –Sra.Correa- sólo había interpuesto un reclamo admi-nistrativo contra la Obra Social de los EmpleadosPúblicos de la Provincia de Mendoza, pretendien-do obtener una indemnización del daño moral(además de restitución de gastos, incapacidad ydaño psicológico), habiendo fallecido la reclaman-te poco tiempo después. Es decir, la Sra. Correanunca llegó a interponer la acción judicial de da-ños y perjuicios y por ende, atendiendo a la litera-lidad de lo dispuesto por el art. 1099 CC, su recla-

(3) En este sentido: BUERES, Alberto J., “Código Ci-vil y normas complementarias”. Análisis doctrinarioy jurisprudencial”, Bueres, Alberto -dir-, Highton,Elena -coord-, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo3 A, Comentario Art. 1078, p. 195; en idéntico sentido,ver PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G.,

“Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”,Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Tomo 2, p. 686; ZAVA-LA DE GONZALEZ, Matilde, “Resarcimiento de Da-ños”, Ed. Hammurabi, 2da. Edición, Buenos Aires,1996, Tomo 2 A, ps. 569 y ss.

NOTAS

La indiferencia de la naturaleza del daño moral(punitivo o reparativo) para dar solución a la cues-tión planteada fue señalada en los votos de los Dres.Alterini y Cifuentes. El segundo dijo: “Es inherente y,por consiguiente, intransmisible el bien personalísi-mo afectado por el daño moral, pero no lo es elderecho al resarcimiento que el ataque y el dañogeneran. No obstante, por ley, no por otra razón, secircunscriben las personas que lo pueden deman-dar, restricción que no va más allá y que, por ende,no impide la aplicación del principio de la transmi-sión de todo derecho por causa de muerte cuandoel damnificado o los herederos forzosos promovie-ron en vida la acción reparadora”. En otras pala-bras, si la demanda fue interpuesta por la víctimaque no murió por el hecho, o por el heredero forzo-so autorizado por el 1078 (la víctima ha muerto porel hecho ilícito que le provoca el daño moral al here-dero), y uno u otro actor muere durante el juicio,sus herederos (forzosos o no) pueden continuar laacción ya deducida (Señalo que el voto de Cifuentesha sido calificado de “memorable” por Jorge Mos-

set Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, t. V,Daño moral, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1999, pág. 259).

IX. La excepción a la regla de la intransmisibili-dad. La doctrina y la Jurisprudencia

Insisto, con caracterizada doctrina, que los su-puestos regulados por los arts. 1078 y 1099 no de-ben ser confundidos: según el segundo, si la vícti-ma inició la acción civil y muere por un hechodistinto al ilícito, la acción no puede ser iniciadapor sus herederos (forzosos o no), pero sí puedeser continuada por ellos; o sea, la acción sólo setransmite cuando el causante-damnificado la haentablado y éstos la continúan (Salas Acdeel, “Laresponsabilidad en la reforma del Código Civil”, JADoctrina 1969-420; Pizarro, Ramón D., Daño mo-ral. Prevención. Reparación. Punición, 2° ed., Bs.As., ed. Hammurabi, 2004, pág. 292).

De esta manera, el codificador argentino sepronunció expresamente por la intransmisibili-



mo por daño moral no puede ser transmitido alos herederos.

En razón de ello, y desde un punto de vista emi-nentemente jurídico, la sentencia del máximo tri-bunal mendocino es ajustada a Derecho, dado quela claridad normativa del art. 1099 CC impide adop-tar otra solución diferente a la que han arribado losjueces de las tres instancias que han fallado en elpresente caso. Esta norma es contundente en cuan-to dispone que la acción resarcitoria del daño moralsólo puede ser transmitida mortis causa y continua-da por los herederos, sólo si la acción civil hubiesesido entablada en vida por el difunto. Por ende, al nohaber sido iniciada en vida la acción judicial de re-clamo de daño moral por la Sra. Correa, aquélla nopuede ser entablada iure hereditatis por sus suceso-res, puesto que carecen de legitimación activa paraello. En síntesis, poseen legitimación para continuarla acción deducida en vida por el causante, pero nopara iniciar el reclamo en su nombre.

Queda pues, referirse a una última cuestión, yconsiste en analizar si el reclamo administrativo

promovido por la Sra. Correa en vida ante la ObraSocial de los Empleados Públicos de la provinciade Mendoza (y en virtud del cual reclamó tam-bién la partida de daño moral), puede revestir elcarácter de acción civil a la que hace referencia elart. 1099 CC y asimilarse a ella; de considerarseafirmativamente esta posibilidad, ello permitiríaque el reclamo judicial que iniciaron sus suceso-res se considere continuación de aquel, lo cual lesotorgaría legitimación para reclamar.

Por nuestra parte, compartimos el criterioadoptado por el Supremo Tribunal provincial alconsiderar que la actual redacción del art. 1099CC no deja lugar a dudas en cuanto a que es nece-sario la promoción de una acción judicial y no deun mero reclamo administrativo (4), máximecuando éste no constituía una instancia previa yobligatoria para poder acudir a la instancia judi-cial.

No obstante ello, nos permitimos disentir de lasolución normativa y compartimos plenamenteel criterio expuesto por una prestigiosa doctrina

(4) En este mismo sentido, véase también: ZAVA-LA DE GONZALEZ, Matilde, “Resarcimiento de da-ños”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, t. 5a, p.316. Expresa textualmente: “La norma no admitetransmisión hereditaria con posterioridad a actos

distintos de la exteriorización de la pretensión en unproceso; por ejemplo, no es ello factible después derequerimientos extrajudiciales auténticos, ni de re-clamaciones en sede administrativa”.

NOTAS

dad, pero abrió la puerta a los herederos si lavíctima ya había iniciado la demanda; intentó,pues, evitar los inconvenientes interpretativosque se plantean en los países que no regulan lacuestión (Un amplio panorama del derecho eu-ropeo puede verse en Pizarro, Ramón D., “Dañomoral. Prevención. Reparación. Punición”, 2° ed.,Bs. As., ed. Hammurabi, 2004, pág., 208 y ss; Ba-rrientos Zamorano, “El resarcimiento por dañomoral en España y Europa”, Salamanca, ed. Ra-tio Legis, 2007, pág. 207 y ss; Compagnucci deCaso, Rubén, “Daño moral. Concepto y legiti-mación activa”, en Estudios sobre daño moral,Bs. As., Instituto de Derecho civil de la AcademiaNacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs.As., 1998, pág. 68 y ss).

Eduardo Zannoni, con su habitual claridad,afirma que “la inherencia personal se traduce endos consecuencias fundamentales: en primer tér-mino, la prohibición del ejercicio de las accionespor vía subrogatoria (art. 1196 del CC), y en se-

gundo término, la intransmisibilidad sucesoria(art. 498). Esta intransmisibilidad sucesoria im-pide el ejercicio ex novo de la acción por losherederos, pero no empece a que si el damnifi-cado directo la inició antes de su fallecimiento,ella pueda ser continuada por aquellos, puesentonces entre el conjunto de titularidades trans-misibles del causante se incluye el contenidopatrimonial del resarcimiento reclamado. Así loestablece, como solución particular, el art. 1099del CC (Zannoni, Eduardo, “El daño en la res-ponsabilidad civil”, 3ª ed., Bs. As., ed. Astrea, 2005n° 124; conf. Juz.Civ y Com. San Martín n° 8, 1/7/1995, JA 1997-III-262; Cám. Apel. Concepción delUruguay, sala civil y comercial, 17/9/2002, LaLey Litoral 2003-966).

En otras palabras, “la única condición a la quela ley argentina somete la posibilidad de transmi-sión hereditaria de la acción por daño moral esque ella haya sido promovida en vida por el dam-nificado. La propia naturaleza de los derechos




que se ha expedido en favor de una mitigación dela rigidez que hoy impone el art. 1099 CC (5).

Estimamos que el obstáculo legal de la normareside en que si el causante no ha iniciado el re-clamo del daño moral que ha sufrido (el cual esde carácter personal del afectado), resulta ilógicoadmitir que pueda un tercero reclamar por ellocuando su único y verdadero titular no lo ha he-cho. Pero, no obstante ello, consideramos que siel damnificado directo por daño moral ha inicia-do el reclamo por cualquier otra vía (vgr. en unreclamo administrativo –como en el presentecaso- o en un ámbito extrajudicial como puedeser una mediación pública o privada) debería po-sibilitarse que dicho reclamo pueda ser continua-do por los herederos del causante que lo ha enta-blado, ya que en tal caso no quedarían dudas queel fallecido ha tenido la voluntad de reclamar la

reparación del perjuicio, lo que ha evidenciadoen forma fehaciente. Podrá entonces observar ellector que, en el presente caso, la Sra. Correa nosólo manifestó expresamente su voluntad de re-clamo en el reclamo administrativo iniciado, sinotambién evidenció la cuantía de su petición pordaño moral.

Pensamos, pues, que el recaudo de la normaque exige entablar la acción judicial para posibili-tar la posterior transmisión sucesoria se ha trans-formado en un exceso ritual manifiesto. Se nosocurre, en consecuencia, que sostener la actualredacción del art. 1099 CC que no brinda posibili-dad alguna para interpretaciones análogas, creauna situación de rigidez normativa no se condicecon la finalidad actual del Derecho de Daños quepersigue la reparación de los daños injustamentesufridos por la víctima. ◆

(5) PIZARRO, Ramón D., “Daño moral. Preven-ción. Reparación. Punición.”, ob. cit., ps. 299 y ss.Destaca el notable jurista cordobés que: “Nosotros(...) pensamos que (la solución normativa del art.1099 CC) es demasiado rígida por lo que deberá sercuidadosamente replanteada en una futura refor-ma del Código Civil. La exteriorización de la volun-

tad del causante de ejercitar el derecho indemni-zatorio no necesariamente debería circunscribirsesólo a la promoción de una demanda en sede judi-cial. Existen otros actos que son potencialmenteidóneos para revelar de manera indudable esa de-cisión personalísima y que merecerían igual trata-miento jurídico”.

NOTAS

lesionados y la calidad intrínseca del daño moralexigen del sujeto agraviado una manifestaciónexterna, la acción en justicia, que evidencia suintención de reclamar al autor una compensa-ción pecuniaria” (Suárez, Roberto C., “A propósi-to de un plenario. El daño moral y la problemáti-ca de la transmisión de su acción reparadora”, LL1977-B-801; conf. Trigo Represas, Félix A y LópezMesa, Marcelo, “Tratado de la responsabilidadcivil”, t. IV, Bs. As., ed. La Ley, 2004, t. IV pág. 516).

Por eso, en definitiva, la jurisprudencia distin-gue entre la legitimación para demandar y la legi-timación para continuar una acción ya ejercida.El heredero no puede demandar el daño moralsufrido por la causante si ésta no inició la deman-da; en cambio, puede continuar el procedimientoya iniciado por la víctima (Cám. Civ. y Com. deSan Isidro, sala I, 2/8/2005, La Ley Bs., As. 2006-106; en el caso, se legitimó para continuar la ac-ción a una fundación a la cual la causante víctimahabía legado los créditos, efectivos, acciones, etc.).

X. La excepción: ¿Sólo demanda judicial u otrosactos de expresión de la voluntad?

1. La voz de la doctrina.

En general, la doctrina nacional, con excepciónde Daniel Pizarro, no se ha preocupado por res-ponder la pregunta formulada.

Transcribo, pues, al prestigioso jurista cordo-bés:

“La mayoría de nuestros autores están de acuer-do con la solución normativa. Nosotros, en cam-bio, pensamos que es demasiado rígida por loque deberá ser cuidadosamente replanteada enuna futura reforma del Código Civil. La exteriori-zación de la voluntad del causante de ejercitar elderecho indemnizatorio no necesariamente de-bería circunscribirse sólo a la promoción de unademanda en sede judicial. Existen otros actos queson potencialmente idóneos para revelar de ma-nera indudable esa decisión personalísima y quemerecerían igual tratamiento jurídico. Así, por ej.,la promoción de un reclamo resarcitorio en sedeadministrativa, de carácter facultativo o, con ma-yor razón, cuando el mismo es requisito previoindispensable para la promoción de la demanda



contra el Estado; o el reclamo extrajudicial prac-ticado por medios fehacientes, especialmentecuando medie entre el mismo y el momento de lamuerte del causante un lapso de tiempo no muyprolongado. También tendrá que contemplarseel supuesto en el que se acredite que el damnifi-cado directo se hubiese encontrado imposibilita-do para accionar, hipótesis en la cual no parecerazonable descartar el reclamo por parte de losherederos” (Pizarro, Ramón D., “Daño moral.Prevención. Reparación. Punición”, 2° ed., Bs. As.,ed. Hammurabi, 2004, pág. 299).

De las palabras transcriptas se deriva que:

(a) Mayoritariamente, la doctrina interpreta quela excepción prevista en el art. 1099 comprende,exclusivamente, la acción deducida en sede judi-cial

(b) Pizarro propone, de lege ferenda, para unafutura reforma, una apertura del texto legal.

2. La aplicación de estas reglas al caso a resolver.

De todo lo anteriormente expuesto se deduceque la sentencia recurrida no contiene un errornormativo.

Queda por resolver si la solución dada implicala consagración de una notoria injusticia, si escontraria a la equidad, a los principios generalesdel derecho, como lo propone el recurrente.

Explicaré por qué, en mi opinión, las circuns-tancias del caso no presentan ninguna excepcio-nalidad que autorice al juzgador a apartarse delos textos legales y a la interpretación que de elloshace la doctrina y la jurisprudencia.

(a) Aun cuando se estimase que la voluntad dela causante se expresó eficazmente en el procedi-miento administrativo, en el caso no hay totalcoincidencia entre su voluntad y la de sus herede-ros: por un lado, se demanda judicialmente per-sonas que no fueron parte del reclamo adminis-trativo (el conductor del vehículo, la empresatransportista, la citada en garantía); por el otro, sepretende una suma distinta sin explicar por quése reduce el reclamo (la víctima peticionó $ 50.000y sus herederos $ 30.000); todas estas circunstan-cias muestran que hay una nueva pretensión y nola continuación de una ya deducida.

(b) El tiempo transcurrido desde la produccióndel daño hasta la muerte no fue tan breve comopara impedirle reclamar judicialmente (situación

producida en un caso resuelto por un tribunalbonaerense que, aun así, aplicó el art. 1099 y de-claró la falta de legitimación; Cám Civ. y Com. deJunín, 15/5/2001, La ley Bs. As., 2002-324).

(c) El daño moral reclamado está íntimamenteunido a la persona de la víctima (consecuenciasde las lesiones sufridas en su cuerpo), por lo quela regla de la intransmisibilidad se justifica plena-mente; por otro lado, los reclamantes no han in-vocado características específicas análogas a lasque han sido tenidas en miras por el constituyen-te como categorías de especial protección (niños,discapacitados, ancianos).

XI. Conclusiones

Por todo lo expuesto, y si mi voto es comparti-do por mis distinguidos colegas de Sala, corres-ponde rechazar el recurso deducido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los doctores Romanoy Pérez Hualde adhieren al voto que antecede.


Corresponde omitir pronunciamiento sobreeste punto, puesto que ha sido planteado para eleventual caso de resolverse afirmativamente lacuestión anterior.

Así voto.



Atento el resultado al que se arriba en el trata-miento de las cuestiones anteriores, correspondeimponer las costas a la parte recurrente que re-sulta vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.


Vistos:

Por el mérito que resulta del acuerdo prece-dente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Cor-te de Justicia, fallando en definitiva,




Resuelve:

I. Rechazar el recurso extraordinario de Casa-ción deducido a fs. 12 vta./13 de autos.

II. Imponer las costas a la parte recurrente queresulta vencida.

III. Regular los honorarios profesionales de lasiguiente manera: Dres.: M. G. de A., en la sumade pesos SETECIENTOS VEINTE ($ 720); P. A. G.E., en la suma de pesos SETECIENTOS VEINTE

($ 720); C. G. A. y C. S., en forma conjunta, enla suma de pesos MIL OCHO ($ 1008) y W. V., enla suma de pesos TRESCIENTOS DOS ($ 302)(arts. 13, 15 y 31 de la Ley 3641 mod. por Dec. Ley1304/75).

IV. Dar a la suma de pesos CIENTO SETENTA($ 170), de la que da cuenta la boleta de depósitoobrante a fs. 17, el destino previsto por el artículo47 inc. IV del C.P.C. — Aída Kemelmajer de Car-lucci. —Fernando Romano. —Alejandro PérezHualde.



Reticencia o falsa declaracion

PLAZO PARA IMPUGNAR EL CONTRATO

POR RUBÉN S. STIGLITZ

SUMARIO: I. Los hechos.— II. Declaración del riesgo. Noción y obje-SUMARIO: I. Los hechos.— II. Declaración del riesgo. Noción y obje-SUMARIO: I. Los hechos.— II. Declaración del riesgo. Noción y obje-SUMARIO: I. Los hechos.— II. Declaración del riesgo. Noción y obje-SUMARIO: I. Los hechos.— II. Declaración del riesgo. Noción y obje-to.— III. La norma legal aplicable. Sentido y alcance de la “impugna-to.— III. La norma legal aplicable. Sentido y alcance de la “impugna-to.— III. La norma legal aplicable. Sentido y alcance de la “impugna-to.— III. La norma legal aplicable. Sentido y alcance de la “impugna-to.— III. La norma legal aplicable. Sentido y alcance de la “impugna-ción del contrato”. Plazo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LSción del contrato”. Plazo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LSción del contrato”. Plazo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LSción del contrato”. Plazo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LSción del contrato”. Plazo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LS. —. —. —. —. —IV. La impugnación del contrato por reticencia o falsa declaración.IV. La impugnación del contrato por reticencia o falsa declaración.IV. La impugnación del contrato por reticencia o falsa declaración.IV. La impugnación del contrato por reticencia o falsa declaración.IV. La impugnación del contrato por reticencia o falsa declaración.Plazo y cómputo. Contenido y forma. — V. La naturaleza del plazoPlazo y cómputo. Contenido y forma. — V. La naturaleza del plazoPlazo y cómputo. Contenido y forma. — V. La naturaleza del plazoPlazo y cómputo. Contenido y forma. — V. La naturaleza del plazoPlazo y cómputo. Contenido y forma. — V. La naturaleza del plazopara impugnar. — VI. Los efectos de la impugnación. Reticenciapara impugnar. — VI. Los efectos de la impugnación. Reticenciapara impugnar. — VI. Los efectos de la impugnación. Reticenciapara impugnar. — VI. Los efectos de la impugnación. Reticenciapara impugnar. — VI. Los efectos de la impugnación. Reticenciadolosa. Liberación del asegurador por los siniestros producidos. Ladolosa. Liberación del asegurador por los siniestros producidos. Ladolosa. Liberación del asegurador por los siniestros producidos. Ladolosa. Liberación del asegurador por los siniestros producidos. Ladolosa. Liberación del asegurador por los siniestros producidos. Laanulabilidad deducida como acción o excepción . — VII. Siniestroanulabilidad deducida como acción o excepción . — VII. Siniestroanulabilidad deducida como acción o excepción . — VII. Siniestroanulabilidad deducida como acción o excepción . — VII. Siniestroanulabilidad deducida como acción o excepción . — VII. Siniestroverificado en el plazo para impugnar. — VIII. Finalverificado en el plazo para impugnar. — VIII. Finalverificado en el plazo para impugnar. — VIII. Finalverificado en el plazo para impugnar. — VIII. Finalverificado en el plazo para impugnar. — VIII. Final


El pronunciamiento de Cámara tiene como ante-cedente una acción de cumplimiento contractualpromovida por el asegurado a quien el aseguradorle atribuyó reticencia. El tribunal decide el conflictocon relación a cuestiones sobre los que escasean losprecedentes jurisprudenciales. Los hechos condu-centes refieren (a) una denuncia de siniestro, (b) unrequerimiento de informaciones complementariasy (c) un pronunciamiento adverso del aseguradorinvocando, en primer lugar, reticencia (dolosa) delasegurado quien tomó dos seguros en sendas ase-guradoras, en una declarando el uso comercial delautomotor y en otra con destino a uso particular y,en segundo lugar, en la omisión en denunciar laexistencia de pluralidad de seguros. Todas las decla-raciones fueron efectuadas en término. Como nues-

tra postura es coincidente con la sentencia en co-mento, limitaremos esta nota a exponer algunasconsideraciones complementarias.

II. Declaración del riesgo. Noción y objetoII. Declaración del riesgo. Noción y objetoII. Declaración del riesgo. Noción y objetoII. Declaración del riesgo. Noción y objetoII. Declaración del riesgo. Noción y objeto

Una correcta determinación del riesgo requie-re de una declaración del mismo por parte delasegurando o asegurable (1), y que tiene por ob-jeto individualizarlo y delimitarlo.

(1) Docentemente cabe señalar que las expresio-nes empleadas en el texto son intercambiables y queidentifican al sujeto titular de un interés antes delperfeccionamiento del contrato. Concluido el mismo,la expresión que lo individualiza es la de asegurado.

NOTAS

◆ SEGURO

Seguro para automotor particular utilizado envehículo como remis — Defensa de reticenciaopuesta por una compañía de seguros

Vease en esta página, Nota a FalloVease en esta página, Nota a FalloVease en esta página, Nota a FalloVease en esta página, Nota a FalloVease en esta página, Nota a Fallo

Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Con motivo de un accidente detránsito ocurrido entre dos vehículos, unode sus partícipes promovió demanda in-demnizatoria contra el titular del otro ve-hículo. La aseguradora citada en garantíaopuso la defensa de reticencia porque elvehículo era utilizado como remis pese ahaberse contratado un seguro para auto-motor particular. La demanda prosperó

contra el demandado y su aseguradora,quien apeló. La alzada admite la apelacióny declara la nulidad del contrato de seguro.

1. — La maliciosa e inexplicable conducta obser-vada por el asegurado al haber contratadodos seguros el mismo día, cubriendo el mis-mo riesgo y sobre el mismo automotor másuno como uso particular y otro como afec-tado a remis, torna procedente declarar lanulidad del contrato, encuadrando iura no-vit curia la defensa opuesta por el asegura-dor, en el art. 1058 bis del Código Civil.

2. — Cuando la reticencia o falsa declaración esconocida antes de la producción de un si-niestro o con posterioridad, pero transcu-



Rubén S. Stiglitz

Declarar el riesgo importa informar sobre suestado o situación, describirlo de manera tal quepermita al asegurador una correcta evaluación,todo ello dentro de los límites de la informaciónde que dispone el asegurable (2).

Por lo demás, es la referencia auténtica queeventualmente habrá de considerarse al tiempode confrontar el estado del riesgo al momento delperfeccionamiento del contrato, con la reticenciay con la agravación del mismo (3).

Como se repara, la descripción del riesgo cons-tituye una actividad informativa ejecutable enetapa precontractual y útil al asegurador en puntoa la apreciación de su entidad, de sus posibilida-des de verificación, para disponer por anticipa-do las obligaciones eventuales y, de entre ellas, lafijación de la prima, etcétera, y que le permitendecidir la asunción o el rechazo del mismo.

III. La norma legal aplicable. Sentido y al-III. La norma legal aplicable. Sentido y al-III. La norma legal aplicable. Sentido y al-III. La norma legal aplicable. Sentido y al-III. La norma legal aplicable. Sentido y al-cance de la “impugnación del contrato”. Pla-cance de la “impugnación del contrato”. Pla-cance de la “impugnación del contrato”. Pla-cance de la “impugnación del contrato”. Pla-cance de la “impugnación del contrato”. Pla-zo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LSzo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LSzo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LSzo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LSzo para efectuarla. Fuente del art. 5°, LS

La reticencia se halla regulada en el art. 5°, LS:“...El asegurador debe impugnar el contrato den-

tro de los 3 meses de haber conocido la reticenciao falsedad”.

El plazo de tres meses establecido en el art. 5°-2,LS tiene como propósito que, durante el mismo,el asegurador notifique al tomador su decisión deimpugnar el contrato.

En efecto, si las circunstancias influyentes en laconsideración del riesgo eran conocidas por elasegurador, éste debe declarar al tomador o altitular actual del interés asegurable su voluntadde “impugnar el contrato”, como presupuesto deadmisibilidad de una ulterior pretensión o excep-ción judicial cuyo objeto pretenso se hallará cons-tituido por la anulación del contrato.

La fuente del art. 5° lo constituyó el Código Civilitaliano.

En lo que atañe al tema que estamos abordan-do, el art. 1892 del Código Civil italiano estableceque: “...El asegurador dispone de un plazo de tresmeses computado desde el día en que ha conoci-do la inexactitud de la declaración o la reticencia,para declarar al contrayente la impugnación delcontrato...”. Como se advierte, el art. 5°-2, LS cons-tituye una reproducción conceptual.

(2) El deber de información recíproco es motivo deanálisis en el Cap. XI. Específicamente nos referimosal deber de declarar el riesgo en el Cap. XVIII.

(3) Precisamente por lo expuesto en el texto, volve-remos sobre la cuestión al analizar en el Cap. XXVI lo

relativo a la carga de denunciar la agravación del ries-go, donde habremos de detenernos en lo relativo a laimportancia de una correcta declaración y descrip-ción del riesgo, al contenido de la misma, a la funciónque cumple en el “iter contractual” y a los sistemas dedeclaración, adonde remitimos al lector.

NOTAS

rrido el plazo del art. 56 de la ley 17.418(Adla, XXVII-B, 1677), el término de quedispone la entidad aseguradora para invo-carla es de tres meses, mientras que en elcaso en que tome conocimiento de la reti-cencia cuando está corriendo el plazo delartículo mencionado, también cuenta conel término de tres meses previsto en elart. 5°, segundo párrafo, ya que la norma ci-tada en primer lugar presupone un contratode seguro válido del que surgen derechos.

3. — La norma especial del art. 5° de la ley 17.418(Adla, XXVII-B, 1677), que permite invocarla reticencia dentro del término de tresmeses, debe prevalecer sobre la norma ge-neral del art. 56, aplicable a cualquier su-puesto en que corresponda desconocer elderecho del asegurado.

4. — La impugnación a la que alude el art. 5° dela ley 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677) se cum-ple con la comunicación del asegurador alasegurado de las causales concretas de im-pugnación por reticencias o falsas declara-ciones, efectuada dentro del plazo de tresmeses.

5. — El asegurador debe conocer todas las cir-cunstancias que influyen en la apreciacióndel riesgo, al tiempo que tiene derecho aconfiar en las declaraciones del tomadorsobre circunstancias que debe conocernormalmente sobre su persona o sus cosaspropias, y esa información debe ser muyamplia, pues no se limitará a las circuns-tancias que afectan materialmente a la cosao a la persona, sino que debe comprender—inclusive— las accesorias que influyan en



Al respecto, la doctrina italiana afirma que en elplazo de tres meses el asegurador debe notificaral tomador su voluntad de impugnar el contrato.Se trata de una declaración unilateral y recepticia,libre de formas (4).

Lo expresado significa que el plazo de tres me-ses a que se alude en el art. 5°-2, Ley de Seguros,es un término de caducidad atribuido al asegura-dor, que tiene por objeto declarar al tomador,dentro de dicho plazo, su voluntad de impugnarel contrato por mediar, según el caso, vicio de suvoluntad contractual como consecuencia de lareticencia o falsa declaración incurrida por el to-mador.

Esa declaración, unilateral y recepticia, es pre-supuesto de ineludible observancia a los fines deuna ulterior pretensión judicial que concluya conla declaración de nulidad del contrato. Lo quesignifica que, si el asegurador no observó su cargainformativa en el plazo prefijado, la pretensiónnulificante debe decaer por caducidad del térmi-no acordado al titular de la pretensión judicial(asegurador).

De lo hasta aquí expresado, surge que la doc-trina italiana y argentina coinciden en la funciónatribuida al art. 5°-2, LS.

IV. La impugnación del contrato por reti-IV. La impugnación del contrato por reti-IV. La impugnación del contrato por reti-IV. La impugnación del contrato por reti-IV. La impugnación del contrato por reti-cencia o falsa declaración. Plazo y cómputo.cencia o falsa declaración. Plazo y cómputo.cencia o falsa declaración. Plazo y cómputo.cencia o falsa declaración. Plazo y cómputo.cencia o falsa declaración. Plazo y cómputo.Contenido y formaContenido y formaContenido y formaContenido y formaContenido y forma

Ya hemos afirmado que el asegurador disponede un plazo de tres meses para impugnar el con-trato. “Impugnar el contrato” significa declarar,con expresión de los fundamentos, la voluntad deque el contrato se anule, como presupuesto deadmisibilidad de una ulterior pretensión o excep-ción judicial (5).

La impugnación debe efectuarse dentro de lostres meses de haber conocido la reticencia o fal-sedad (art. 5°-2, LS).

Dicho plazo debe computarse desde que el ase-gurador tomó conocimiento de la reticencia ofalsedad, o desde el momento que debió cono-cerla de haber actuado con la diligencia propia dequien despliega una actividad a cargo de funcio-narios de alta especialización (6), lo que le es exi-gible por aplicación rigurosa de lo normado en elart. 902 del Código Civil.

El contenido de la impugnación debe estar re-ferido, obviamente, a la declaración a la que se leatribuye falsedad o reticencia. Mediante ella elasegurador deberá alegar la reticencia o la falsadeclaración, precisando (a) en qué ha consistido

(4) DONATI A., Trattato..., ob. cit. Vol. II, N° 422, p. 314.

(5) DONATI, A., Trattato..., cit., Vol. II, N° 422, p.315.

(6) CNFed. Civ. y Com., Sala III, 12/5/1998, “Peras-so, R. c. Caja de Jubilaciones y Pensiones del Personaldel Banco Provincia”, DJ, 1999-1-356; CNCiv., Sala F,14/7/1997, “De la Fuente, C. c. Orange Renta Car”,JA, 2000-II-síntesis.

NOTAS

la justa apreciación del riesgo, aun cuandono se reflejen sobre la prima.

6. — El requerimiento que el asegurador puederealizar al asegurado solicitándole la infor-mación necesaria para verificar el siniestroo la existencia de la prestación a su cargo ypermitirle las indagaciones necesarias a talfin, debe ser necesario en el sentido de queel asegurador no dispone de la informa-ción ni le es posible hacerse de ella, por loque la precisa para pronunciarse respon-sablemente y debe ser conducente o perti-nente a aquellos fines.

7. — El plazo que el art. 56 de la ley 17.418 (Adla,XXVII-B, 1677) otorga al asegurador parapronunciarse acerca del derecho del asegu-rado no vence necesariamente a los treinta

días de la denuncia del siniestro, pues sucurso puede comenzar a correr con poste-rioridad, cuando el asegurador haya ejerci-tado el derecho de solicitar la informacióncomplementaria que le autoriza el art. 46,hipótesis en la que vencerá cumplidos lostreinta días de recibida esa información.

1406 — 1406 — 1406 — 1406 — 1406 — CNCiv., sala G, 2007/06/25 (*). - Silva,Osvaldo Walter c. Ibáñez Julio César y otros.

2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.— Buenos Aires, junio 25 de 2008.

¿Es justa la sentencia apelada?

(*) Citas legales del fallo núm. 1406 (*) Citas legales del fallo núm. 1406 (*) Citas legales del fallo núm. 1406 (*) Citas legales del fallo núm. 1406 (*) Citas legales del fallo núm. 1406 leyes 17.711(Adla, XXVIII-B, 1810); 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677);23.898 (Adla, L-D, 3751).



Rubén S. Stiglitz

una u otra, (b) que la circunstancia era conocidapor el asegurado, (c) la influencia adversa queconlleva la infracción a la información veraz so-bre la situación del riesgo contratado y, finalmen-te, (d) declarar al asegurado o al titular actual delinterés asegurado su voluntad de impugnar pornulidad el contrato en los términos del art. 5°, Leyde Seguros.

La impugnación del contrato debe constituirun acto recepticio. En efecto, como se trata de unpresupuesto de admisibilidad de una ulterior pre-tensión o excepción de anulación o anulabilidaddel contrato (7), su notificación debe ser acredi-tada para el caso de ser negado en juicio el cum-plimiento de la referida formalidad. La declara-ción impugnada debe ser auténtica.

V. La naturaleza del plazo para impugnarV. La naturaleza del plazo para impugnarV. La naturaleza del plazo para impugnarV. La naturaleza del plazo para impugnarV. La naturaleza del plazo para impugnar

El asegurador debe impugnar el contrato den-tro de los tres meses de haber conocido la reti-cencia o la falsedad (art. 5°-1, LS).

Este plazo no podrá variarse por acuerdo de par-tes (art. 158-2, LS), lo que implica que nos hallamosfrente a una norma absolutamente imperativa.

El enunciado plazo es de caducidad, pues re-sulta de la expiración de un término y es acorda-do por la ley (8).

El ejercicio del derecho a impugnar la solicitudo declaración emitida por el asegurado se hallacondicionado por el plazo prefijado, de tal suerteque es la expiración del plazo de tres meses, com-putado desde que el asegurador ha conocido ladeclaración falsa o la reticencia, lo que importa eldecaimiento del derecho no ejercido.

Lo expresado significa que la caducidad afecta elderecho del asegurador de accionar —demandar,reconvenir o excepcionarse— por anulabilidad delcontrato, pues cuando no ha sido ejercitado, loextingue (9), por razones de interés público, por loque la caducidad debe ser pronunciada de oficiopor el juez, operando de pleno derecho (10).

(7) En el mismo sentido Morandi, para quien la im-pugnación del contrato “funciona con el carácter deun deber procesal previo para que pueda ser viablela acción de nulidad”, al punto que la omisión en in-vocarla hace que el asegurador “pierda la acción paraanular” (MORANDI, J. C. F., Estudios..., cit., p. 248).

(8) AUBRY, C. - RAU, C., Cours..., cit., T. VIII, p. 426.

(9) GIORGI, J., Teoría..., cit., Vol. VIII, N° 225, ps. 337/342; JOSSERAND, L., Derecho, cit., T. II, Vol. 1, ps. 767 ysigtes.; CASTAN TOBEÑAS, J., Derecho..., cit., T. I, p. 850;SALVAT, R. - GALLI, E., Tratado... Obligaciones en Ge-

neral, cit., T. III, N° 2311, p. 682; DE GASPERI, L. - MORE-LLO, A. M., Tratado..., cit., T. III, N° 1444, p. 399; ALTERI-NI, A. A. - AMEAL, O. J. - LOPEZ CABANA, R. M., Derechode Obligaciones, cit., N° 1631, p. 644; LLAMBIAS, J. J.,Tratado... Parte General, cit., T. II, N° 2148, p. 699; STI-GLITZ, R. S., “Cargas. Caducidad. Diferencias con laprescripción”, en Contratos. Teoría General, cit., T. I, p.756; SPOTA, A. G., Tratado... Parte General, cit., T. I, Vol.3-3, N° 2271, p. 647; CNCom., Sala B, 29/6/2001, “GrecoHernández A. c. Inca S.A.”, JA, 2001-IV-784.

(10) JOSSERAND, L., Derecho..., cit., T. II, Vol. 1, ps.767 y sigtes.

NOTAS

La doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 456/465 condenó a OsirisSurt y a La Segunda Cooperativa Limitada de Se-guros Generales, esta última en los términos delart. 118 de la ley 17.418, a pagar a Osvaldo WalterSilva la cantidad de $ 47.302, con más sus intere-ses y las costas del juicio. Difirió la regulación delos honorarios de los profesionales intervinien-tes.

Contra dicho pronunciamiento se alzó la cita-da en garantía a fs. 468, siendo concedido el re-curso a fs. 469.

Expresó agravios a fs. 509/514, quejándoseporque el a quo rechazó la defensa de reticenciaopuesta, sosteniendo equivocadamente que me-

dió en el caso un supuesto de exclusión de co-bertura y no fue rechazado el siniestro en térmi-no. Se agravia también por no haber evaluadoque el actor no respetó la prioridad de paso, atri-buyendo exclusiva responsabilidad al demanda-do. Cuestiona por elevados los montos por inca-pacidad sobreviniente, daño moral y gastos mé-dicos, el curso de los intereses respecto de losdaños materiales y la tasa indicada en el deciso-rio.

Estos agravios fueron contestados a fs. 516/517.

II. Al contestar la citación en garantía La Segun-da Cooperativa Limitada de Seguros Generalesopuso la defensa de reticencia del asegurado en lacarga de denunciar el estado de riesgo y la exis-tencia de pluralidad de seguros.



Lo que significa que funciona automática e irre-vocablemente (11).

Todo plazo de caducidad, se inspira en la nece-sidad de limitar en el tiempo el ejercicio de underecho cuando el diligente ejercicio del mismose estima conveniente para un interés individualo superior (12).

El retardatario —en nuestro caso el asegura-dor— incurre en la pérdida de su derecho a pro-mover su pretensión de anulación o anulabilidado de excepcionarse en la misma por el solo venci-miento del plazo. La prerrogativa que le concedela ley, decae. Dicha pérdida o decaimiento ha sidocalificada como “medida de policía jurídica” enrazón de que el legislador realiza un acto de auto-ridad que tiene el valor de una sanción (13).

En efecto, la pérdida o decaimiento del dere-cho de demandar o excepcionarse en la anulabi-

lidad, o sea la imposibilidad de su ulterior ejerci-cio, indiscutiblemente se nos presenta como unareacción que, legal o convencionalmente, ha sidoprevista contra una conducta omisiva, aun cuan-do sólo contraríe la esfera de interés del titularpasivo de la carga inobservada.

El derecho que decae para el asegurador con-siste en que, vencido el plazo para impugnar elcontrato, no sólo lo pierde para hacerlo en lo su-cesivo, sino que además caduca su pretensión oexcepción nulificante, pues la impugnación ope-ra como presupuesto de admisibilidad de la ac-ción o excepción de nulidad relativa (14).

Y, por extensión, la posibilidad de alegar la reti-cencia o falsa declaración al contestar demanda yexcepcionarse en los términos del art. 1058 bis,Código Civil, o como objeto de una pretensiónreconvencional (15).

(11) PLANIOL, M. - RIPERT, G., Tratado..., cit., T. 7,N° 1402/3, ps. 741/744; DE RUGGIERO, R., Institu-ciones..., cit., T. I, N° 34, p. 339.

(12) SANTORO PASSARELLI, F., Doctrinas..., cit.,parág. 25, p. 135; ALBALADEJO, M., Instituciones deDerecho Civil. Parte General y Derecho de las Obliga-ciones, T. I, Bosch, Barcelona, 1972, N° 181, p. 237.

(13) El vocablo caducidad “evoca tradicionalmentecierta idea de sanción, de pena” (SALLE DE LA MARNIE-RE, M., “La décheance comme mode d’extinction d’undroit”, R.T.D.C., Paris, 1933, N° 10, p. 1051; SALAS, A., “Dela diferencia entre prescripción extintiva y caducidad oplazo preclusivo”, JA, 1953-III-10/12, sec. doctrina).

(14) CNCom., Sala B, 29/6/2001, “Greco Hernán-dez A. c. Inca S.A.”, JA, 2001-IV-784; CNCom., Sala C,7/8/2001, “Workover Internacional S.A. c. ProvinciaSeguros”, LA LEY, 2002-A, 647; DJ, 2002-I-196.

(15) MORANDI, J. C. F., Estudios..., cit., p. 248. Sobreel particular, se tiene decidido que si en una póliza don-de se hallaba excluida de cobertura la proveniente decausas psicóticas, no habiendo el asegurador impug-nado el contrato por reticencia, las características de lapersonalidad de base del asegurado—no manifestadas como desconocidas por el asegura-dor al tiempo de contratar—, ya constatadas por la au-toridad aeronáutica en ocasiones anteriores al proce-

NOTAS

Fundó dicha defensa en la circunstancia de ha-ber sido contratado el seguro por Osiris Surt so-bre el vehículo marca Renault 19 RE, dominioCRI 365, denunciando el uso como particular.

Producido el accidente que motiva estas actua-ciones, se evidenció que aquél era utilizado comoremis.

Efectuadas las averiguaciones pertinentes, sepudo determinar que tenía contratada una se-gunda cobertura mediante la Consultora Organi-zación Palermo Seguros Generales, emitida porSeguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., de-clarando el uso del rodado como remis.

Procedió entonces a rechazar el siniestro porhaber incurrido el asegurado en reticencia.

III. Al absolver posiciones Surt a fs. 151 recono-ció que denunció a la aseguradora el uso particu-lar del Renault y que Julio Cesar Ibáñez lo mane-jaba habitualmente.

Surge también de la causa penal, que tengo a lavista que a fs. 1vta. manifestó el nombrado a lapolicía que era chofer de remis.

La Municipalidad de José C. Paz informó queIbáñez era titular de licencia para diversas cate-gorías, entre ellas, la 5.1 “taxi-remis”.

De todos modos, el destino del vehículo comoremis surge palmario de la propia conducta ob-servada por Surt al contratar los dos seguros elmismo día.



Rubén S. Stiglitz

VI. Los efectos de la impugnación. Reticen-VI. Los efectos de la impugnación. Reticen-VI. Los efectos de la impugnación. Reticen-VI. Los efectos de la impugnación. Reticen-VI. Los efectos de la impugnación. Reticen-cia dolosa. Liberación del asegurador por loscia dolosa. Liberación del asegurador por loscia dolosa. Liberación del asegurador por loscia dolosa. Liberación del asegurador por loscia dolosa. Liberación del asegurador por lossiniestros producidos. La anulabilidad dedu-siniestros producidos. La anulabilidad dedu-siniestros producidos. La anulabilidad dedu-siniestros producidos. La anulabilidad dedu-siniestros producidos. La anulabilidad dedu-cida como acción o excepcióncida como acción o excepcióncida como acción o excepcióncida como acción o excepcióncida como acción o excepción

Dos son los efectos principales: (a) el acceso ala pretensión o la excepción (art. 1058 bis, Cód.Civ.) de anulabilidad, dado que la impugnaciónopera como presupuesto de admisibilidad de laprimera.

La nulidad (relativa) no requiere de la produc-ción de un siniestro. Opera retroactivamente(“vuelve las cosas”) al momento en que se halla-ban “antes del acto anulado” (art. 1050, Cód. Civ.),(b) lo que presupone que el asegurado queda des-provisto de toda garantía hacia el pasado, extin-guiéndose el contrato hacia el futuro.

Los efectos de la anulabilidad se extienden albeneficiario y/o a terceros que invoquen dere-chos sobre la prestación a cargo del asegurador.

El efecto accesorio derivado de la reticenciadolosa o de mala fe lo constituye el hecho de que

el asegurador tiene derecho a las primas de losperíodos transcurridos y a la del período en cuyotranscurso invoque la reticencia o falsa declara-ción (art. 8°, LS).

La anulabilidad del contrato es factible ejerci-tarla a través de su invocación como excepciónen los términos del art. 1058 bis del Código Civilen tanto establece que “la nulidad o anulabilidad,sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía deacción o de excepción”.

Sobre el particular se ha señalado con acierto,que la excepción de nulidad presupone, correlati-vamente, la existencia de la acción de nulidad, demanera que si una de las partes pretende hacervaler un acto viciado y no ejecutado, la otra se hallalegitimada para oponer al progreso de la deman-da la excepción de nulidad relativa (art. 1058 bis,Cód. Civ.) (16).

Como se advierte, la solución propuesta apun-ta a la declaración de nulidad del contrato de se-guro a través de su alegación procesal medianteuna excepción de fondo, alegable al contestar

der a los exámenes psicofísicos para renovar su licenciade pilotaje, ha de tenerse por irrelevante a los efectosdel riesgo asegurado, o más precisamente del estadodel riesgo que se aseguró, si el contrato no fue impugna-do por reticencia (CNCom., Sala C, 22/2/1984, “Rostag-no, C. c. Arco Iris Coop. de Seguros”, ED, 108-348).

(16) LLAMBIAS, J. J., Código..., cit., T. II-B-, p. 253;CIFUENTES, S., en Código Civil, cit. (BELLUSCIO, A.[dir.] - ZANNONI, E. [coord.]), T. 4, p. 746; CNCom.,Sala B, 29/6/2001, “Greco Hernández A. c. Inca S.A.”,JA, 2001-IV-784.

NOTAS

En efecto, el perito contador verificó en los li-bros de La Segunda Cooperativa Limitada de Se-guros Generales la existencia de la póliza N° …con vigencia desde las 12 horas del 12 de agostode 1999 hasta las 12 horas del 12 de agosto de2000, denunciando uso como particular.

A su vez, igualmente constató en los libros deSeguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda., laemisión de la póliza N° 0213321, amparando elmismo vehículo, con igual vigencia, denunciandoel uso como remis.

A fs. 399 informa Seguros Bernardino Rivada-via Coop. Ltda., que al tomar conocimiento de lamediación promovida con relación a este proce-so, por no existir denuncia del asegurado del pre-sunto siniestro, notificó a Surt la caducidad de susderechos por haber omitido la carga informativaestablecida en las Condiciones Generales de lapóliza y en la ley de Seguros. Adjunta, asimismo,

fotocopia de la carta documento remitida a aquélel 28 de marzo de 2000.

A fs. 346 informa el Correo Argentino que eltelegrama impuesto el 23 de diciembre de 1999fue entregado en destino al día siguiente.

Se trata de la pieza dirigida por la aseguradora aSurt, comunicándole la decisión de suspender laaceptación del siniestro denunciado el 3 de di-ciembre de 1999 hasta que obrara en su poder lainformación complementaria solicitada a los li-quidadores, en los términos de los arts. 46 y 56 dela ley 17.418.

A fs. 404 vta. el perito en Organización y Técni-ca de Seguros hace saber que, conforme los tér-minos de la póliza, la citada en garantía asumió elriesgo de un automóvil particular. Agrega que siera usado como remis y el asegurado no lo decla-



demanda, a decidirse en la sentencia. Pero debetratarse de un contrato “ya cumplido”, con sueficacia agotada. Caso contrario es imprescindi-ble promover la acción de nulidad.

VII. Siniestro verificado en el plazo paraVII. Siniestro verificado en el plazo paraVII. Siniestro verificado en el plazo paraVII. Siniestro verificado en el plazo paraVII. Siniestro verificado en el plazo paraimpugnarimpugnarimpugnarimpugnarimpugnar

Si el siniestro acontece durante el plazo paraimpugnar, el asegurador no adeuda prestaciónalguna, salvo el valor de rescate que correspondaen los seguros de vida (art. 9°, LS).

Lo expresado es aplicable ya se trate de reti-cencia o falsa declaración, culposa o dolosa, si elsiniestro ocurre durante el plazo para impugnar,o sea, dentro de los tres meses de haber (el asegu-rador) conocido la reticencia o falsedad.

Se entiende que el asegurador no adeuda pres-tación alguna si es que impugna dentro del plazolegal (art. 5°-2, LS), pues si no lo hace, subsiste enplenitud su obligación contractual.

Lo expuesto significa que si el siniestro se veri-fica durante el plazo referido, el asegurador sehalla liberado —ex lege— de su obligación princi-

pal, aun cuando se encuentre pendiente de im-pugnación.

Impugnado el contrato, el asegurador se hallaformalmente legitimado para intentar la preten-sión o la excepción de anulabilidad del acto que,una vez decretada, dada su naturaleza constituti-va, retrotrae sus efectos (17).

No se nos oculta algún pronunciamiento aisla-do con alguna de cuyas conclusiones no partici-pamos, donde se decidió que “mientras no estédefinida la situación emergente de la impugna-ción del contrato, los siniestros denunciados de-ben recibir el tratamiento que surge de la ley, es-pecialmente de los arts. 46, 47, 48 y 56, Ley deSeguros”.

Y donde se agregó que, acontecido un siniestrodurante el plazo para impugnar del art. 5°, Ley deSeguros, rige también lo dispuesto en el art. 56 dela ley 17.418 para pronunciarse acerca del dere-cho del asegurado dentro de los treinta días derecibida la información complementaria previstaen el art. 46-2 y 3, Ley de Seguros, por lo que elasegurador debe impugnar en el menor plazoconferido por ambos artículos (18).

NOTAS

(17) PICARD, M. - BESSON, A., Les Assurances...,cit., T. I, N° 91, p. 155, para quienes el asegurador tie-ne derecho a repetir las sumas pagadas al aseguradoen ejecución del contrato por siniestros anteriores.

(18) CNCom., Sala A, 31/7/1991, “Rolón, R. c. Bel-grano Coop. Ltda. de Seg.” (inédito).

ró, incumplió sus obligaciones contractuales, agra-vando el riesgo asumido.

El automóvil de uso particular no se utiliza paratransportar personas a título oneroso como ocu-rre con los taxis y remises.

Este transporte oneroso tiene otro tipo de res-ponsabilidades y otra exposición con relación alos riesgos que se aseguran en un vehículo, losque están agravados por la constante circulacióny los expone más a accidentes de tránsito y a losriesgos de la calle que un automóvil particular.

Si se cambia el destino, debe informarse de in-mediato al asegurador, el que decidirá de acuer-do a su política comercial si acepta el mayor ries-go con aumento de prima o si rescinde el contra-to.

En el caso no existió esa notificación.

Además, es normal que cuando se aceptan es-tos seguros se cobren primas superiores para losremises.

Ninguna de las precitadas conclusiones peri-ciales merecieron la más mínima observación porlas partes.

IV. En el seguro “la especificación de los elemen-tos que constituyen el contenido de la propuesta,asume una importancia singular, porque el asegu-rador presta su consentimiento o aceptación sobrela base de la descripción del riesgo hecha por elasegurado, porque —a diferencia de lo que sucedeen otros contratos con la parte ofertada— no estáen condiciones de verificar su veracidad, ya sea porsimple imposibilidad material o, por ser difícil y cos-toso ese control que, por lo lento, tampoco se aco-modaría a la dinámica de los negocios que, como elseguro, son contratados en masa” (Morandi, J. C. F.,“Estudios de derecho de seguros”, 1971, p. 207).



Rubén S. Stiglitz

A nuestro juicio, el criterio expuesto no es ope-rativo en el marco de la reticencia. La impugna-ción a que se refiere el art. 5°-2, Ley de Seguros,sólo se refiere a la reticencia y a la falsa declara-ción, y para impugnarlas el asegurador disponede un plazo de tres meses de conocidas.

En cambio, el pronunciamiento del asegurador,favorable o adverso a los derechos del asegurado,regulado por el art. 56, Ley de Seguros, se refiere a“un” siniestro denunciado correspondiente a uncontrato de seguro válido, a tal punto que siguevigente hasta la extinción del plazo y el aseguradorse halla obligado por los siniestros producidos conanterioridad y con posterioridad al rechazo.

De allí que podamos afirmar que ambos pla-zos, los establecidos en el art. 5°-2, LS y 56, LScumplen funciones distintas. El primero, es pre-supuesto ineludible de una pretensión judicial deanulabilidad ulterior del contrato. Y el segundo,constituye una carga de transmisión en cabezadel asegurador que tiene como propósito que éstese pronuncie sobre los derechos del asegurado.

En consecuencia, cabe afirmar que se trata dedos plazos factibles de coexistir y que, en la prác-tica, se refunden en uno: cuando el asegurador altiempo de pronunciarse, lo hace rechazando elsiniestro fundado en la impugnación del contrato

que formula en ese acto, inividualizando clara-mente el/los motivo/s de la reticencia o falsa de-claración atribuible al asegurado y su decisión deimpugnar el contrato.

Es por ello que el plazo del art. 56, Ley de Segu-ros, no puede ser equiparado a la declaración deimpugnación prevista por el art. 5°-2, Ley de Se-guros, pues ésta se refiere al contrato desde unavisión unitaria y es presupuesto de admisibilidadde una ulterior pretensión nulificante.

De modo que el art. 56 es aplicable a la reticen-cia y falsa declaración aun cuando se trate de ins-titutos distintos, con finalidad y efectos diversos.

VIII. FinalVIII. FinalVIII. FinalVIII. FinalVIII. Final

Nos hallamos en presencia de un fallo depura-do en su concepción y metodología, técnicamen-te irreprochable y docente.

Habrá de tenerse presente que lo que el Tribu-nal decide es la nulidad del contrato o, dicho deotro modo, lo priva de sus efectos propios a travésde la sanción más severa en punto al capítulo refe-rido a la eficacia de los contratos, y lo hace confundamento en un vicio de voluntad —en el caso,dolo del asegurado—, lo que añade al pronuncia-miento un bienvenido efecto moralizador. ◆

Además, el asegurador debe conocer todas lascircunstancias que influyen en la apreciación delriesgo, al tiempo que tiene derecho a confiar en lasdeclaraciones del tomador sobre circunstanciasque debe conocer normalmente sobre su personao sus cosas propias. Esta información debe ser muyamplia, no se limitará a las circunstancias que afec-tan materialmente a la cosa o a la persona, sinoque debe comprender todas, inclusive, las circuns-tancias accesorias, que influyan en la justa aprecia-ción del riesgo, aun cuando no se reflejen sobre laprima aplicable; hasta las que constituyen el llama-do riesgo subjetivo o azar moral, porque afectan lapersonalidad del asegurado, como el interés ase-gurable, moralidad del asegurado, siniestros ante-riores, seguros rechazados, solvencia, seguros envigencia, etc. (conf. Halperín, Isaac - Barbato, Ni-colás H., “Seguros”, LexisNexis – Depalma, 3ra. ed.,2001, Lexis N° 5702/003489).

V. Reticencia, agravación de riesgo y exclusiónde cobertura son figuras propias del derecho deseguros, que no siempre son bien distinguidas yubicadas en su respectivo ámbito de aplicación.

Según el Diccionario de la Real Academia, “re-ticencia” significa en su primera acepción: “Efec-to de no decir sino en parte, o de dar a entenderclaramente, y de ordinario con malicia, que seoculta o se calla algo que debiera o pudiera decir-se”.

La reticencia se diferencia de la agravación delriesgo, pues se halla inmersa en el acto mismo dela celebración del contrato, afectando la voluntadnegocial del asegurador, pudiendo conducir a suanulación. La causa de esa nulidad es el descono-cimiento por parte de este último, al momento decontratar, del verdadero estado del riesgo, ya quede haberlo conocido, no lo habría celebrado, o lohabría hecho en otras condiciones.

La agravación del riesgo, en cambio, parte de labase de un contrato de seguro válido, operandocuando después de su perfeccionamiento, se pro-duce respecto de las circunstancias objetivas ysubjetivas declaradas en oportunidad de la con-clusión, una alteración trascendente que aumen-ta la probabilidad o la intensidad del riesgo toma-



do a su cargo por el asegurador (conf. Stiglitz,Rubén, “Derecho de Seguros”, T. II, p. 70).

Se trata de un riesgo más acentuado que el asu-mido por el asegurador al momento de contra-tar, de modo que si ese estado de cosas hubieraexistido por entonces, no habría celebrado elacuerdo o sólo lo habría hecho mediante el pagode una prima más alta.

De acuerdo con el art. 37 de la ley 17.418, todaagravación del riesgo asumido es causal de resci-sión del contrato si se dan las condiciones allí es-tablecidas.

Sólo mediante el juicio de peritos es posibleacreditar si la agravación del riesgo hubiera obs-tado, al tiempo de celebrar el contrato, a su con-certación o que hubiera llevado a la modificaciónde las condiciones.

Agrega el art. 38 que el tomador debe denun-ciar al asegurador las agravaciones causadas porel hecho suyo antes de que se produzcan. En talcaso, la cobertura queda suspendida y el asegura-dor debe comunicar su decisión rescisoria en eltérmino de siete días (art. 39).

Si no lo hace, como se trata de un plazo decaducidad, se extingue el derecho de aquél y elcontrato queda rehabilitado.

En síntesis, el efecto de la agravación es la posi-bilidad de rescisión, siempre que el aseguradocumpla con la carga de formular oportunamentela denuncia.

Finalmente, las denominadas cláusulas de ex-clusión de cobertura o de no seguro establecenuna delimitación del riesgo asegurado. Consistenen excluir o restringir los deberes del aseguradorpor la no asunción de algún o algunos riesgos;implican un no seguro, ausencia de tutela o ga-rantía, la existencia de daños no asumidos (conf.Soler Aleu, Amadeo, “El nuevo contrato de segu-ros”, 1970, Ed. Astrea, p. 66).

Por lo tanto, también en esta hipótesis existe uncontrato de seguro perfectamente válido, perocuando ocurre un siniestro no nace el deber deresponder de la aseguradora, sencillamente, por-que ese específico riesgo no ha sido incluido en elsinalagma.

VI. Varias normas de la ley de Seguros conflu-yen en el caso para arribar a la solución del con-flicto aquí planteado.

De acuerdo con el art. 5° de la ley 17.418: “Todadeclaración falsa o toda reticencia de circunstan-cias conocidas por el asegurado, aun hechas debuena fe, que a juicio de peritos hubiese impedi-do el contrato o modificado sus condiciones si elasegurador se hubiese cerciorado del verdaderoestado del riesgo, hace nulo el contrato. El asegu-rador debe impugnar el contrato dentro de lostres meses de haber conocido la reticencia o fal-sedad”.

A su vez, el art. 46 de la misma ley impone altomador, o derechohabiente la carga de comuni-car al asegurador el acaecimiento del siniestrodentro de los tres días de conocerlo. Además, elasegurado está obligado a suministrar al asegura-dor, a su pedido, la información necesaria paraverificar el siniestro o la extensión de la presta-ción a su cargo y a permitirle las indagacionesnecesarias a tal fin.

Respecto de la “verificación del siniestro”, con-siste en averiguar la producción del riesgo, cons-tatar si ese riesgo denunciado era el que realmen-te se sufrió y el que figuraba cubierto en la póliza.Importa también verificar la procedencia del re-clamo pretendido ante posibles incumplimientoslegales o contractuales por parte del asegurado(reticencia, agravación del riesgo, caducidades,etcétera) (conf. Simone, Osvaldo Blas, “El dere-cho del asegurado del art. 56 de la ley de seguros”,LA LEY, 1981-D, 931).

El referido requerimiento debe ser necesario,en el sentido que el asegurador no dispone de lainformación ni le es posible hacerse de ella, por loque la precisa para pronunciarse responsable-mente. Además, y en el marco de lo que es razo-nable, lo requerido por el asegurador debe serconducente o pertinente a los fines de verificar elsiniestro o la extensión de la obligación a su car-go. También debe ser ágil, porque en el marco dela buena fe debida, corresponde intimar en elmenor plazo posible sin acudir al recurso de con-sumir antifuncionalmente la totalidad del plazoreconocido por la ley (conf. Stiglitz, Rubén S.-Morello, Augusto M., “Régimen sancionatorio dela ley de seguros. Propuestas de política legislati-va”, LA LEY, 2006-B, 1082).

A su turno, el art. 56 dispone que el aseguradordebe pronunciarse acerca del derecho del asegu-rado dentro de los treinta días de recibida la in-formación complementaria prevista en los pá-rrafos 2° y 3° del art. 46. La omisión de pronun-ciarse importa aceptación.



Rubén S. Stiglitz

O sea que el plazo aludido no vence necesaria-mente a los treinta días de la denuncia del sinies-tro, pues su curso puede empezar a correr conposterioridad, cuando el asegurador haya ejerci-tado el derecho de solicitar la información com-plementaria que le autoriza el art. 46, hipótesis enla que vencerá cumplidos los treinta días de reci-bida esa información.

Se ha sostenido que la inejecución por la asegu-radora del deber jurídico que le impone el art. 56,de pronunciarse sobre el “derecho del asegura-do”, no puede derivar por sí misma, en el recono-cimiento de una cobertura aseguradora que po-dría no existir. No se debe asignar a la norma unageneralización que podría resultar reñida con larealidad. Así, la omisión del pronunciamiento dela aseguradora no podría convalidar un “no segu-ro” o una falta de cobertura (conf. Simone, Osval-do Blas, “Mora de la aseguradora en el cumpli-miento de sus obligaciones” (arts. 56 y 49 de la leyde seguros), LA LEY, 1981-A, 516).

Debe existir una previa concordancia entre laobligación asignada al asegurado (demostraciónde los hechos constitutivos que invoque) con laobligación puesta en cabeza de la aseguradora(deber de pronunciarse acerca del derecho delasegurado) (conf. Simone, Osvaldo Blas, “El dere-cho del asegurado del art. 56 de la ley de seguros”,LA LEY, 1981-D, 931).

En cuanto a la relación existente entre el térmi-no del art. 56 y el del art. 5° de la ley 17.418, seentiende que cuando la reticencia o falsa declara-ción es conocida con anterioridad a la produc-ción de un siniestro o con posterioridad, perotranscurrido el plazo del art. 56, el término de quedispone la entidad aseguradora para invocarla esde tres meses. En el caso en que tome conoci-miento de la reticencia cuando está corriendo elplazo del art. 56, también cuenta con el términode tres meses, previsto en el 2° párrafo del art. 5°,ya que dicho art. 56 presupone un contrato deseguro válido del que surgen derechos. En cam-bio, la norma del art. 5° se refiere, precisamente,al caso de un contrato de seguro nulo, del que nopueden emerger derechos del asegurado. Ade-más, la norma especial debe prevalecer sobre lanorma general, lo que implica que la norma espe-cial del art. 5° que permite invocar la reticenciadentro del término de tres meses, debe prevale-cer sobre la norma general del art. 56, aplicable acualquier supuesto en que corresponda desco-nocer el derecho del asegurado. Asimismo, no eslógico que se exija a la entidad aseguradora que,en ciertos casos, invoque la reticencia o falsa de-

claración en un plazo de tres meses, y que enotros deba hacerlo en un plazo menor. Si se acep-tara que es aplicable el término del art. 56 en aque-llos casos en que la entidad aseguradora conocela reticencia o falsa declaración corriendo ya eseplazo, dispondría de apenas unos pocos días paraimpugnar el contrato, cuando, de haberla cono-cido unos días después, ya vencido el término delart. 56, tendría tres meses para ello, lo que consti-tuye un verdadero absurdo (conf. Soto, Héctor yotros, “La reticencia y la falsa declaración en elcontrato de seguro”, LA LEY, 2003-B, 1434).

Aun cuando no se aceptara esa interpretación,ya he dicho que el plazo que tiene el aseguradorpara pronunciarse no vence siempre a los treintadías desde la denuncia del siniestro, ya que elart. 56 también lo hace correr desde el momentoen que ha sido recibida la información comple-mentaria prevista en los párrafos 2° y 3° del art. 46.

El requerimiento efectuado en ese sentido porel asegurador interrumpe el curso del plazo y co-mienza a correr nuevamente desde que la infor-mación ha sido recibida (conf. Rangugni, DiegoEmilio, “Comentarios sobre el art. 56 de la ley17.418”, LA LEY, ejemplar del 30 de abril de 2002,p. 2).

O sea que el plazo aludido no vence necesaria-mente a los treinta días, pues su curso puedeempezar a correr con posterioridad, cuando elasegurador haya ejercitado el derecho de solici-tar la información complementaria que le autori-za el art. 46, hipótesis en la que vencerá cumpli-dos los treinta días de recibida esa información.

Queda en claro entonces que en el presentecaso el rechazo del siniestro por la aseguradorafue temporáneo, ya que el accidente ocurrió el 2de diciembre de 1999, la denuncia fue presentadaal día siguiente. El plazo del art. 56 debería habervencido el 1° de enero de 2000 (art. 24 del CódigoCivil), pero fue interrumpido el 24 de diciembrede 1999 con la recepción por parte de Surt deltelegrama que le dirigiera la aseguradora, comu-nicándole la decisión de suspender la aceptacióndel siniestro denunciado hasta que obrara en supoder la información complementaria solicitadaa los liquidadores, en los términos de los arts. 46 y56 de la ley 17.418.

Al ser definitivamente rechazado el siniestromediante el telegrama del 17 de enero de 2000, esobvio que a esta fecha no había transcurrido elplazo del art. 56 computado en el modo estableci-do en el art. 46 y, mucho menos, el plazo del art. 5°.



VII. Sentado ello resta por analizar la tempora-neidad de la impugnación formulada por la ase-guradora.

Frente al texto del citado art. 5° han surgidodudas respecto a si el asegurador debe “impug-nar” judicialmente el contrato, iniciando la co-rrespondiente acción de nulidad o si por el con-trario, basta con que esa impugnación sea for-mulada extrajudicialmente, sin perjuicio de lue-go articularla por vía de excepción en el casoen que el asegurado cuestione la nulidad invoca-da.

Según el Diccionario de la Real Academia espa-ñola, “impugnar” significa “Combatir, contrade-cir, refutar” y en Derecho, “Interponer un recur-so contra una resolución judicial”.

En ninguna de las dos acepciones aparece rela-ción alguna con la necesidad de promover unademanda judicial.

Se ha sostenido que en lo atinente al medio parahacer valer la impugnación por reticencia, quecomo la Ley de Seguros establece un plazo paraimpugnar el contrato, obliga al asegurador a to-mar la iniciativa para atacarlo y mantener viva laacción de nulidad. Hecha esa declaración, que esunilateral, recepticia y no formal, dentro del pla-zo trimestral del art. 5°, cuenta luego con el tér-mino previsto para la prescripción de las accio-nes que nacen del contrato de seguro para ejerci-tar la acción de nulidad (conf. Morandi, ob. cit.p. 248).

Si fuera preciso demandar en forma inexorablela nulidad dentro del plazo de los tres meses, elart. 5° debería haber establecido de un modo ex-preso tan importante limitación para el ejerciciode los derechos fundados en la nulidad por reti-cencia o inexactas declaraciones. Por lo tanto, elrecaudo de la impugnación se cumple con la co-municación del asegurador al asegurado de lascausales concretas de impugnación por reticen-cias o falsas declaraciones, efectuada dentro delplazo de los tres meses. Una vez ejercida esa im-pugnación, el asegurador debe solicitar la nuli-dad, sea por vía de acción, excepción o reconven-ción (conf. Aguirre, Felipe F., “El medio de im-pugnación por reticencia en el contrato de segu-ro”, JA 2002-IV-941).

También se ha sostenido que no parece razo-nable que toda impugnación del contrato de se-guro por reticencia deba siempre dar lugar a unjuicio porque, por ejemplo, muchas veces el pro-

pio asegurado puede aceptar como válida la im-pugnación y no tener interés en involucrarse enun litigio innecesario. La opinión contraria deHalperín, en el sentido que la impugnación delcontrato de seguro debe ser hecha siempre por lavía judicial tal vez pudo tener justificación porqueal momento en que dicho jurista preparó el Pro-yecto de ley de seguros o cuando fue sancionadala ley 17.418 en 1967, la doctrina estaba divididarespecto a si la nulidad podía plantearse sólo porvía de acción o si también era factible plantearlacomo excepción. En la actualidad, esa disputa haperdido vigencia, por cuanto a partir de la refor-ma del Código Civil, la ley 17.711 se introdujo elart. 1058 bis, de modo que la nulidad por reticen-cia, según lo establecido por dicha norma puedeser opuesta tanto por vía de acción como de ex-cepción, en la medida en que el asegurador hayaimpugnado el contrato dentro de los tres mesesde conocida la reticencia (conf. López Saavedra,Domingo, “Seguro de vida: Reticencia y culpa gra-ve del asegurado”; LA LEY, 2000-E, 704).

Stiglitz, luego de desarrollar ampliamente elefecto que produce la omisión del asegurador deimpugnar el contrato dentro de los tres meses,concluye que cuando se presenta esa situación,no sólo pierde el derecho de hacerlo en lo sucesi-vo, sino que además caduca su pretensión nulifi-cante, ya que la impugnación opera como un pre-supuesto de admisibilidad de la acción de nulidady, por extensión, la posibilidad de alegar la reti-cencia o falsa declaración al contestar la deman-da o como objeto de una reconvención (conf.Stiglitz, ob. cit., ps. 492 y 493).

En uno de los pocos casos que se registran so-bre este tema, se ha sostenido que “El plazo delart. 5°, segundo párrafo, de la ley 17.418, debecomputarse desde que el asegurador tomó cono-cimiento de la reticencia o falsedad o desde elmomento que debió conocerla de haber actuadocon un mínimo de diligencia, lo que le es exigiblepor aplicación rigurosa de lo normado en el art.902 del Código Civil. Si el asegurado puso en co-nocimiento de su aseguradora la existencia delaccidente y de las actuaciones labradas en la jus-ticia penal correccional, un mínimo de diligenciade su parte le imponía la obligación de cerciorar-se de su contenido, razón por la cual al habertranscurrido el plazo de tres meses establecidopor el artículo mencionado a partir de la comuni-cación, sin haber impugnado el contrato de segu-ro, la defensa de nulidad de la póliza por reticen-cia del asegurado opuesta recién al contestar lademanda deviene extemporánea” (conf. CNCivil,Sala A, 14/7/97, elDial - AE483).



Rubén S. Stiglitz

Esta jurisprudencia no se corresponde con estecaso, pues aquí la aseguradora procedió en tiem-po útil a rechazar el siniestro y al ser citada engarantía, dentro del plazo de prescripción, quepor otra parte no fue articulada, optó por plan-tear la defensa en el marco autorizado por el art.1058 bis del Código Civil.

VIII. Admitida entonces la validez de la vía in-tentada, diré que es incuestionable la conductamaliciosa e inexplicable observada por el deman-dado, al haber contratado dos seguros el mismodía, cubriendo el mismo riesgo, sobre el mismoautomotor, uno como uso particular y otro comoafectado a remis.

Sin embargo, cuando se produce el siniestro,en lugar de hacer valer el seguro que amparaba alRenault 19 como remis, optó por denunciarlo antela aquí citada en garantía y que, casualmente, locubría como vehículo destinado a un uso parti-cular.

Al contestar la demanda invocó ese seguroacompañando el pertinente certificado de póliza.

No se me escapa que la citación en garantía fuesolicitada por el actor, pero ello fue así, no por uncapricho ni por un error, sino porque el segurodenunciado por Surt al ocurrir el accidente fue elcontratado con La Segunda Cooperativa Limita-da de Seguros Generales.

El experto en Seguros ha sido terminante encuanto a la existencia de reticencia, sin que niactor ni demandado haya formulado cuestiona-miento alguno a esa conclusión.

IX. Por lo tanto, estando debidamente compro-bados los extremos que tornan procedente la de-fensa opuesta por la citada en garantía, que “iuracuria novit” encuadraré en los términos del art.1058 bis del Código Civil, corresponde declarar lanulidad del contrato de seguro celebrado entre eldemandado y la citada en garantía, por haber in-currido el primero en reticencia dolosa, al ocultardeliberadamente el verdadero destino del ve-hículo asegurado.

Consecuentemente, debe revocarse la senten-cia apelada en cuanto dispone que la condenapodrá ser ejecutada contra dicha aseguradora,por lo que se torna inconducente el tratamientode los restantes agravios.

X. Las costas de primera instancia se aplican aldemandado también en lo referente a la actua-ción de La Segunda Cooperativa Limitada de Se-guros Generales, y las de esta alzada, en el ordencausado, pues el actor pudo considerarse conderecho a oponerse a las argumentaciones ex-puestas por aquélla en los agravios (art. 68 delCódigo Procesal).

El doctor Bellucci dijo:

Me complace adherir a la fundada conclusión ala que arribó mi distinguida colega que lleva lavoz en este acuerdo.

Sucede que por la vía de la muy estudiada nuli-dad de la contrata por reticencia, en que apoyó suvoto, o por la confluyente de la comprobada limi-tación o exoneración de responsabilidad que seexplicitó en el precedente de este colegiado “inre”: “López Anomei, Nemesia y otros c. Suarez,Omar Alberto y otros s/Daños y perjuicios” LibreN° 479.847) datado el 18 de mayo del corrienteaño, considerando V del voto preopinante —enlo pertinente— y sus citas que por razón de bre-vedad doy aquí por enteramente reproducidas, yque abarca a aquélla, la solución propiciada conla que concurro, es la que corresponde por justay ceñida a derecho.

Tal mi parecer.

El doctor Carranza Casares dijo:

Por razones análogas adhiero al voto del vocalpreopinante.

Por lo que resulta de la votación de que instru-ye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Revo-car la sentencia apelada en cuanto hace extensivala condena pronunciada a La Segunda Cooperati-va Limitada de Seguros Generales. II. Declarar lanulidad del contrato de seguro celebrado conOsiris Surt, instrumentado mediante la póliza N°1206058, que amparaba al automóvil Renault 19RE, modelo 1999, dominio CRI 365. Costas de pri-mera instancia a cargo del demandado vencido ylas de alzada, en el orden causado. III. Confirmarla sentencia en todo lo demás que decidió. IV.Vueltos los autos, se arbitrará lo conducente parael logro del ingreso del tributo de justicia, y serecuerda la personal responsabilidad que impo-ne la ley 23.898. V. Los honoraros de los profesio-nales intervinientes serán regulados una vez fija-dos los de primera instancia.— Beatriz A. Areán.—Carlos A. Bellucci.— Carlos A. Carranza Casares.



jurisprudencia

◆ RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES

Lesiones sufridas por un menor que fue golpeadopor otro en un día sábado en el cual ámbos ha-bían concurrido a una clase optativa de apoyo —Agresión realizada durante un receso fuera delestablecimiento — Procedencia de la responsa-bilidad de los padres del menor — Deber de vigi-lancia paterna — Inexistencia de responsabili-dad del establecimiento educativo y sus autori-dades

Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Un menor de edad que cursaba elsexto año de un colegio industrial fue gol-peado por un compañero, en un día sába-do en el cual ambos habían concurrido alestablecimiento a una clase optativa de apo-yo y durante un receso fuera del estableci-miento. El menor sufrió la ruptura o esta-llido del bazo. Promovió demanda resarci-toria contra el entonces menor victimario,sus padres, el Gobierno de la Ciudad deBuenos Aires como propietario o titular delestablecimiento, su director, el docente acargo del curso y una compañía asegura-dora. La sentencia de primera instanciaadmite parcialmente el reclamo sólo con-tra la madre del responsable y contra éste.Apelada la sentencia, la alzada la confirma.

1. — El establecimiento educativo, su director yun docente no pueden ser responsabiliza-dos ante el daño sufrido por un alumnoque fue golpeado por un compañero fueradel establecimiento y durante un recesoconcedido por el profesor en el marco deuna clase de apoyo dictada en un día sába-do y de voluntaria asistencia, pues el acci-dente no ocurrió en la escuela ni los partí-cipes estaban en ese momento bajo la su-pervisión de las autoridades del estableci-miento, y pretender una permanente ob-

servación sobre cada uno de los alumnosque eran libres de quedarse o alejarse al notratarse de una jornada hábil, se exhibe apriori como una exigencia desmesurada(del fallo de segunda instancia). [1][1][1][1][1]

2. — La interpretación del art. 1117 del CódigoCivil en su actual redacción, autoriza comoprincipio, la imputabilidad del estableci-miento educativo por el daño sufrido porlos alumnos, y su consiguiente responsabi-lidad, en los casos en que el daño ocurredentro del ámbito horario y circunstanciaspropias del acontecer docente, sometido ala esfera de contralor de las autoridades ode los profesores (del fallo de segunda ins-tancia). [2][2][2][2][2]

3. — Tratándose del propietario de un estable-cimiento educativo y del deber de respon-der que pesa a su respecto con relación alos daños que sufran los alumnos, se aplicaun régimen de presunciones de responsa-bilidad juris tantum, aunque con cierta ri-gidez en cuanto a la demostración del exi-mente de responsabilidad, porque sólopodrá relevarse de responder demostran-do el caso fortuito, sin que a tal fin alcancecon la comprobación de la inculpabilidadni eventualmente con la culpa de un terce-ro o de la víctima (del fallo de segunda ins-tancia). [3][3][3][3][3]

4. — La madre del menor que lesionó a un com-pañero de colegio debe ser responsabiliza-da por el evento en función del art. 1114 delCódigo Civil, toda vez que no ha probadoninguna causa ajena para exonerarse deresponsabilidad y en el caso el deber devigilancia y control de la autoridad educa-tiva no gravitaba sobre la institución por-que el hecho ocurrió fuera del estableci-


[1-3][1-3][1-3][1-3][1-3] Ver también. Entre otros: Cámara Nacionalde Apelaciones en lo Civil, sala D, 03/04/2008, Burat-ti, Esteban Ricardo c. Asociación Católica Irlandesa

Colegio Sta. Brígida y otro, RCyS 2008-VIII, 80; Cáma-ra Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 04/09/2007, Grasso, Eduardo Miguel y otro c. Colegio Gali-leo Galilei SAE y otro, RCyS 2007, 1066.


50 · jurisprudencia

miento, lo cual permite concluir que el des-plazamiento circunstancial de la guardamaterial del hijo había dejado de operar(del fallo de primera instancia (del fallo deprimera instancia).

5. — Luego de la reforma introducida por la ley23.264 al art. 1114, párrafo 1, del CódigoCivil y la derogación del art. 273 del mismoordenamiento, resulta irrefutable la con-secuencia de que los padres son responsa-bles por los hechos cometidos por sus hi-jos menores de edad, sin hacer distingo al-guno respecto a que tenga menos o más dediez años (del fallo de primera instancia).

6. — Siendo la causa fuente legal de la responsa-bilidad del padre, el hecho ilícito del hijo yno hallándose discutido que cuando ésteocurrió era menor de edad, la circunstan-cia de que hubiera alcanzado la mayoría deedad antes de incoarse la demanda o du-rante la sustanciación del proceso, no alte-ra esa responsabilidad del padre, pues esen aquel tiempo en el cual nació su obliga-ción (del fallo de primera instancia).

7. — El fundamento de la responsabilidad de lospadres por los hechos de los hijos menoresde edad debe sustentarse en el riesgo crea-do o en una garantía que se nutra del ries-go, por lo cual la única forma que tendránaquellos de exonerarse de la responsabili-dad será la causa ajena (del fallo de prime-ra instancia).

El hecho dañoso:Golpiza propinada por un menor a otro

Referencias de la víctima:Sexo: masculinoActividad: estudiante

Observaciones:La víctima sufrió un traumatismo abdominal y elestallido esplénico en abdomen o ruptura delbazo La extracción del bazo expone a la víctimaa padecer patologías tales como infecciones,meningitis y septicemia de curso fatal

Componentes del daño:Daño extrapatrimonialDaño moral genérico: $ 38.000Daño patrimonialIncapacidad sobreviniente:(25% parcial y permanente) $ 40.000

Tasa de interés:Tasa pasiva promedio que publica el Banco Cen-tral de la República Argentina, desde la fechadel evento dañoso y hasta el efectivo pago

1407 — 1407 — 1407 — 1407 — 1407 — JNCiv. Nro. 5, 2007/03/02. - M. C., P. E. c.G., M. y otros - CNCiv., sala B, 2008/06/26. - M. C.,P. E. c. G., M. y otros.

1ª Instancia1ª Instancia1ª Instancia1ª Instancia1ª Instancia.— Buenos Aires, marzo 2 de 2007.

Y Considerando: I. El hecho. La responsabili-dad.

a) No está controvertida en la especie la ocu-rrencia del hecho que motiva la litis, sucedido el23 de diciembre de 1996 (sábado) en las inmedia-ciones de la intersección de las calles Lacarra yAvda. Alberdi, de esta Ciudad, en que el entoncesmenor P. E. M. C. sufriera una golpiza propinadapor el menor codemandado M. A. G., ambos es-tudiantes de la Escuela Nacional de EducaciónTécnica N° 17, “Brigadier General Don Corneliode Saavedra” con sede en la calle Lacarra 535 deesta Ciudad, que cursaban el 6° año, 3° División“Construcciones”, a raíz de la cual le ocasionaraserias lesiones que serán analizadas más adelan-te.

Por otra parte, el hecho en cuestión dio lugar ala promoción de la querella N° 425 seguida por losprogenitores de P. E. M. C., en que interviniera elJuzgado Oral en lo Criminal N° 29, y en la quefuera imputado el demandado M. A. G. por eldelito de lesiones graves en carácter de autor (arts.45 y 90 del Cód. Penal).

Dicho proceso culminó con la declaración dela extinción de la acción penal y consecuente so-breseimiento de M. A. G., luego que el imputadocumpliera las reglas de conducta dispuesta por elTribunal y hubiera transcurrido el plazo legal, enorden a haberse dispuesto la suspensión del jui-cio solicitada en su favor por la defensa a fs. 179 yque el Sr. Fiscal consideró procedente de acuer-do a lo normado por el art. 76 bis, párr. 4° (verpronunciamiento de fs. 180/18).

En consecuencia, ello no obsta al libre juzga-miento en esta sede de los hechos y responsabili-dad emergente de los mismos.

CUANTIFICACION DEL DAÑO

(*) Citas legales del fallo núm. 1407: (*) Citas legales del fallo núm. 1407: (*) Citas legales del fallo núm. 1407: (*) Citas legales del fallo núm. 1407: (*) Citas legales del fallo núm. 1407: leyes 23.264(Adla, XLV-D, 3581); 24.830 (Adla, LVII-C, 2899).



b) La demanda de autos ha sido incoada contraM. A. G. a quien se atribuye la responsabilidaddirecta como victimario y contra la Sra. M. de J.G. quien ejercería la patria potestad sobre aquél,quien a la fecha del ilícito era menor de edad (verconstancias de la causa penal); contra el Gobier-no de la Ciudad de Buenos Aires como propieta-rio o titular de la institución educativa a la queasistían M. C. y G., contra J. A. F. en calidad deDirector de la misma, contra O. S. M. en su carác-ter de docente a cargo del curso de apoyo que sedictaba el día de la fecha del suceso, y contra laaseguradora Inca S.A. de Seguros.

Luego de un exhaustivo análisis de las constan-cias de la causa penal conexa, arriba citada, y de-más pruebas arrimadas a este proceso, valoradastodas a la luz de la sana crítica, no puede desco-nocerse que estamos frente a la existencia o con-figuración de un hecho con consecuencias daño-sas —las lesiones sufridas por P. E. M. C.— deri-vado de la conducta ilícita, antijurídica o injusta yculposa del entonces menor M. A. G., de 19 añosde edad, cuya autoría ha quedado suficientemen-te comprobada compromete directamente suresponsabilidad por el hecho propio de acuerdoa lo previsto por el art. 1109 del Código Civil.

Más aún está determinada su responsabilidadpor el hecho en estudio, si se atiende al tácitoreconocimiento de la verdad de los hechos lícitoscontenidos en la demanda y de la autenticidad dela documentación a ella anejada, que autorizan apresumir por los efectos de su rebeldía declaraday firme, y de la falta de contestación de deman-da (conf. arts. 60 y 356, inc. 1° del Cód. Proc.; verfs. 331 vta., V).

Cabe analizar entonces, si lo obrado por elmencionado menor compromete a su vez la res-ponsabilidad de su progenitora M. de J. G., tam-bién demandada, en la inteligencia en que se fun-da la pretensión contenida en el escrito inicial.

No resulta ocioso remarcar que esta cuestión,es decir la responsabilidad de los padres por he-chos ilícitos cometidos por sus hijos, ha sido ob-jeto de diversos enfoques o interpretaciones doc-trinarias y jurisprudenciales, que se han venidoproyectando de acuerdo al espíritu de la legisla-ción local imperante en cada momento.

El actual art. 1114, párrafo 1° (texto ordenadoley 23.264) dispone que: “El padre y la madre sonsolidariamente responsables de los daños causa-dos por sus hijos menores que habiten con ellos,sin perjuicio de la responsabilidad de los hijos si

fueran mayores de diez años. En caso de que lospadres no convivan, será responsable el que ejer-za la tenencia del menor, salvo que al producirseel evento dañoso el hijo estuviere al cuidado delotro progenitor”.

Como una hipótesis especial de responsabili-dad extracontractual por el hecho de otro, se con-sagra la obligación de los padres de reparar losdaños que causen sus hijos menores. La citada leyderogó el art. 273 del Código Civil, consagrandoexpresamente la responsabilidad de los padrespor los daños irrogados por todos sus hijos me-nores de edad sin que importe, a tal efecto, sicuentan con más o menos de diez años (conf.Reyna, Carlos A. en “Código Civil y leyes comple-mentarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial.Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.),ed. Hammurabi, Buenos Aires 2000, T. 3 B, p. 17 ysiguientes”).

Estimo que al resultar irrefutable la consecuen-cia de que los padres son responsables por loshechos efectuados por sus hijos menores de edad,sin hacer distingo alguno respecto a que tengamenos o más de diez años, no media problemade interpretación. Ello, a colación de las diferen-tes posturas e interpretaciones suscitadas en tor-no a los arts. 273 y 1114 del Código Civil antes de lareforma de la ley 23.264 (conf. Gesualdi, DoraMariana, “Responsabilidad de los padres por loshechos ilícitos de los hijos”, de. Hammurabi, Bue-nos Aires, 2006, ps. 74 a 91).

La edad que se debe tener en cuenta es la quetiene el menor al momento de la producción delhecho, siendo irrelevante que adquiera la mayo-ría de edad durante el proceso (conf. Gesualdi,Dora Mariana, ob. cit. p. 84; en igual sentido, Ke-melmajer de Carlucci, Aída, en “Código Civil yleyes complementarias, comentado, anotado yconcordado, Belluscio, Augusto C. (dir.)-Zanno-ni, Eduardo, A (coord.), Ed. Astrea, Buenos Aires,1984, T. 5, p. 609”).

Como se ha sostenido, los padres respondenpor los daños causados por sus hijos menores deedad, y aún cuando ya hubieren llegado a la ma-yoría de edad subsiste esa responsabilidad, ya quese debe apreciar la edad del causante del acciden-te al momento en que éste sucede. Siendo la cau-sa fuente legal de la responsabilidad del padre elhecho ilícito del hijo, y no hallándose discutidoque cuando éste ocurrió era menor de edad, lacircunstancia de que hubiera alcanzado la mayo-ría antes de incoarse la demanda, o durante lasustanciación del proceso, no altera esa respon-



sabilidad del padre, pues es en aquel tiempo en elcual nació su obligación (conf. Salas, A-Trigo Re-presas, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., “CódigoCivil y leyes complementarias, anotado”, ed. De-palma, (actualización) Buenos Aires, 1999. p. 611y jurisp. allí citada).

El requisito de convivencia o cohabitación deM. A. G. con su madre M. del J. G., como tambiénel ejercicio efectivo de la patria potestad sobreaquél al momento del infortunio, —recaudos es-tos que también resultan determinantes de la res-ponsabilidad de los padres—, no está en discu-sión, máxime ante el tácito reconocimiento deri-vado del silencio o falta de contestación de de-manda de aquellos y la condición de rebelde quepesa sobre los mismos; lo que me exime de ahon-dar en demás consideraciones.

Ahora bien, estando acreditado los presupues-tos que tornan aplicable la normativa prevista enel art. 1114 citado, debe precisarse a qué títulodebe responder la madre del demandado G., loque nos lleva a analizar el fundamento de su res-ponsabilidad en el caso.

No se me escapa en el análisis de la cuestión laexistencia de diferentes tendencias interpretati-vas que se manifiestan en el campo doctrinario yjurisprudencial, que se pueden aglutinar alrede-dor de un criterio subjetivista u objetivista; en-contrando, entre quienes propugnan un funda-mento subjetivo, aquellos que sostienen que lanorma establece una presunción de culpa basadaen la falta de una correcta vigilancia que le impo-ne el ejercicio de la patria potestad sobre el hijomenor, o el incumplimiento del deber legal deeducar a sus hijos conforme a su condición y for-tuna, o una conjunción de ambos, es decir, culpa“in vigilando” y “culpa in educando”; o bien, se losresponsabiliza al tratar de encontrar un respon-sable económico frente a quien ha sufrido un dañoinjustamente causado dado que normalmente losmenores carecen de bienes con los cuales debanresponder. También, se conceptúa que la respon-sabilidad deriva como consecuencia ineludible dela condición de padre (conf. Gesualdi, Dora Ma-riana, ob. cit., p. 38 a 44).

Asimismo, enrolados en la corriente objetivis-ta, están quienes sostienen una responsabilidadsin culpa de los padres, basada en el riesgo propiode la paternidad, la propia patria potestad o laexistencia de una garantía, reafirmándose el finpreventivo y la protección de la víctima, que girahoy en el Derecho de Daños alrededor del princi-pio “pro damnificado”. También, están aquellos

que se inclinan por el riesgo creado en su másamplia acepción para fundar la responsabilidadpaterna, que consideran que si bien engendrar unhijo no es algo riesgoso per se, no impide que lospadres deban soportar las consecuencias desfa-vorables que generan los daños causados por sushijos por tener que afrontar las cargas que ema-nan de la patria potestad y donde se observa antetodo la idea de proteger de todo riesgo a la vícti-ma dada la vulnerabilidad de su existencia (conf.Gesualdi, Dora Mariana, ob cit. p. 44 a 47).

En mi opinión, la responsabilidad de los padresbasada en la culpa in vigilando o in educando, nose ha mantenido intacta hasta nuestros días, ha-biendo influido en ello el hecho que ante el avan-ce del maquinismo y del cientificismo que ha pro-ducido innumerables fuentes de nuevos riesgos ysiniestros, los menores de edad se hayan erigidoen productores de mayores daños.

No podernos cerrar los ojos a la realidad y vivirapegados a un orden social inexistente. Esos nue-vos y numerosos riesgos determinan que el indi-viduo puede perder el control de su voluntad, yque lo lleven a ocasionar daños, en donde mu-chas veces no puede buscarse un culpable. Peroello no implica que deba dejarse a la víctima sinresarcimiento al cual tiene derecho, pues de locontrario se atentaría contra la idea misma dejusticia.

La crisis del fundamento basado en la culpa invigilando se patentiza en el hecho de que si sereconoce hoy que los padres responden aunquepor las circunstancias de la vida moderna no pue-dan controlar o vigilar a sus hijos ¿dónde quedaaquel tipo de culpa? Otro tanto cabe decir de laculpa in educando, fundamento que no tiene an-damiaje serio. En efecto, ¿cuál es el parámetroque se debe tener en cuenta para considerar queun menor ha sido bien o mal educado? Podríadecirse que de acuerdo al pensamiento social enun momento dado, un padre que ha enviado a suhijo a los mejores colegios, le ha inculcado afano-samente los valores para la buena formación desu personalidad y le ha permitido un desarrollointelectual impecable, lo habría educado correc-tamente, pero ello no significa que se llegue a evi-tar el daño (conf. Gesualdi, Dora Mariana, ob cit.ps. 60 a 65).

El fundamento basado en solidaridad familiarque considera a la familia unida por un vínculoestrecho y que daría sustento a que sea el patri-monio familiar el que deba responder, se desva-nece ante cualquier ruptura del lazo familiar, por



ejemplo, el divorcio de los padres. La teoría quebasa la responsabilidad en la patria potestad tam-bién se debilita si se tiene en cuenta que muchasveces responde el padre aunque no ejerza esapotestad, o que sólo serviría como punto de par-tida, según diversas opiniones.

En síntesis, el fundamento de la responsabili-dad de los padres por los hechos de los hijos me-nores debe sustentarse en el riesgo creado (o enuna garantía que se nutra del riesgo). Por lo tanto,la única forma que tendrán los padres de exone-rarse de la responsabilidad será la causa ajena(conf. Gesualdi, Dora Mariana, ob. cit. p. 66 a 67).

Parafraseando a Bueres, Alberto J. y Mayo, Jor-ge A., esta responsabilidad objetiva, aunque nosurja, en mera apariencia, de la letra del CódigoCivil, surge de la música de él. Los casos en quelos padres delegaron legítimamente las funcionesde contralor en otras personas (arts. 1113, párr.1°, 1115 y 1117) son supuestos de causas ajenas(conf. Bueres, Alberto J., Mayo, Jorge A. “Respon-sabilidad de los padres por hechos dañosos de loshijos” en “Código Civil y normas complementa-rias. Análisis doctrinario y jurisprudencial” Alber-to J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (coord.), ed.Hammurabi, Buenos Aires, 2000, T. 3B, p. 16). Ylos supuestos previstos por el art. 1116 se empa-rentan con la noción del “casus” o hecho fortuito.

Por su parte, la codemandada M. de J. G. no haprobado la causa ajena por la cual podría exone-rarse de su responsabilidad.

En consonancia con lo expuesto más adelanterespecto del deber de vigilancia y control de laautoridad educativa en cuestión, a lo que me re-mito, considero que no gravitaba ya sobre la ins-titución dicha obligación al momento de sucedi-do el hecho, por lo que el desplazamiento cir-cunstancial de la guarda material del hijo habíadejado de operar.

De allí, que no cabe otra solución que la res-ponsabilidad por el hecho ilícito cometido por suhijo M. A. G.

c) En lo que atañe a la responsabilidad de losrestantes codemandados, el régimen legal aplica-ble deviene de lo dispuesto por el art. 1117 y conc.y 1109 del Código Civil.

En efecto, luego de la reforma introducida porla ley 24.830 al art. 1117 citado, se produjo uncambio radical del sistema de responsabilidad,liberando a los directores del colegio y de los

maestros artesanos del peso de la presunción deculpa establecida en la redacción anterior del ar-tículo reformado, objetivando el factor de atribu-ción y modificando la legitimación pasiva.

Ahora ya no se presume la culpa de los directo-res de los establecimientos educativos donde con-curra el alumno, sino que se atribuye a sus titula-res, entendiéndose por tales aquellas personas queregentean la empresa educativa, es decir quienorganiza y gestiona el desarrollo de la actividadeducativa, sea que se trate de una persona física ojurídica y esta última, pública o privada (conf.Reyna, Carlos A. en “Código Civil y normas com-plementarias. Análisis doctrinario y jurispruden-cial” Alberto J. Bueres (dir.), Elena I. Highton (co-ord.), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, T. 3B,p. 20 a 21).

Ello no empece a que los directores o docentesde los establecimientos educacionales puedan serresponsabilizados, pero de acuerdo a la nuevanormativa, sólo podrá atribuírseles responsabili-dad si se demuestra el dolo o la culpa según losprincipios generales de la responsabilidad de basesubjetiva (art. 1109 del código de fondo).

Bajo la norma reformada quedan regulados dosámbitos o campos de la responsabilidad: la extra-contractual y la contractual. El primero vincula-do a los daños causados por los alumnos a terce-ros y el segundo referente a daños sufridos porlos alumnos.

El caso en disputa debe analizarse a la luz de losprincipios que regulan la relación contractual oconvencional que existía entre el educando dam-nificado y la institución escolar pública deman-dada dependiente del Gobierno de la Ciudad.

Debe considerarse que el titular del estableci-miento educativo en cuestión, a parte de su obliga-ción principal de brindar un servicio educativo seobligó a mantener la incolumidad física del actorque recibía en su seno. Se trata de una obligaciónde seguridad que se suma a los deberes principa-les. Es que el ente educativo, aún tácitamente, seencuentra obligado a devolver al menor al términode su actividad en las mismas condiciones físicasen las que lo hubiere recibido. Por ende, si el alum-no sufre un daño durante el desarrollo de activida-des realizadas bajo el control de la autoridad edu-cativa, nacerá la obligación del propietario del es-tablecimiento de indemnizar los perjuicios sufri-dos, por incumplimiento del deber de seguridadde rango contractual (conf. Reyna, Carlos A. en,“Código Civil y normas complementarias. Análisis



doctrinario y jurisprudencial” Alberto J. Bueres(dir.), Elena I. Highton (coord.), ed. Hammurabi,Buenos Aires, 2000, T. 3B, p. 24 a 25).

Por otro lado, dado el factor objetivo de atribu-ción de responsabilidad respecto de los titularesdel establecimiento educativo por los daños su-fridos por los alumnos dentro del ámbito de acti-vidades en él desarrolladas, el titular de la institu-ción ya no podrá eximirse demostrando la regu-laridad de su actuación, su diligencia, o es decir,su falta de culpa, sino que deberá acreditar el casofortuito.

Y si se endilgara la responsabilidad concurren-te del director y del docente como sucede en laespecie, probando la falta de culpa podrán libe-rarse de todo reproche, ya que en este aspectocomo lo expusiera ut supra, subsiste la posibili-dad de responsabilizar a tales personas, pero yano bajo la órbita de la culpa presumida que esta-blecía el art. 1117 sino del art. 1109 del Cód. Civil.

En sintonía con las líneas más modernas de laresponsabilidad civil, mediante la objetivación delfactor de atribución se ha mejorado la situaciónde la víctima del daño injusto, facilitando su acce-so a la reparación, fin principal del Derecho dedaños. Y el motivo de que se nutre el factor deatribución señalado debe encontrarse en el ries-go. Es una hipótesis en la que se califica a la activi-dad como riesgosa y cuya potencial dañosidadderiva, principalmente, de las características delos actores del proceso de enseñanza-aprendiza-je (conf. Reyna, Carlos A. en “Código Civil y nor-mas complementarias. Análisis doctrinario y ju-risprudencial” Alberto J. Bueres (dir.), Elena I.Highton (coord.), ed. Hammurabi, Buenos Aires,2000, T. 3B, p. 27).

Para poner en funcionamiento la responsabili-dad analizada, de acuerdo a lo que dispone el art.1117 citado, es preciso que el daño haya sido su-frido por un alumno de la institución menor deedad y que se hallare bajo el control de la autori-dad educativa, además de no tratarse de un esta-blecimiento de nivel terciario o universitario.

La minoridad de P. E. M. C. y el tipo de estable-cimiento educativo en cuestión, de nivel secun-dario industrial, son requisitos que están suficien-temente corroborados con las constancias de lacausa penal.

La cuestión que a mi criterio corresponde dilu-cidar para que se configure la responsabilidad delGobierno de la Ciudad es que el daño se haya

producido bajo el control de la autoridad educa-tiva, ya que de no ser así se produciría la rupturadel nexo causal debiendo eximirse de la respon-sabilidad a la institución.

Tal control debe ser entendido como una limi-tación del ámbito témporo-espacial dentro delque el titular de la institución debe responder,siguiendo un criterio amplio, comprensivo no sólode la actividad desarrollada en las aulas sino deotras que aunque se realicen en otros espaciosfísicos son organizadas y controladas por el titu-lar, por sí o a través de sus empleados.

La autoridad educativa que refiere la normadel art. 1117 del Código Civil tiene que ver con lassituaciones en que el alumno se encuentra bajo lacustodia o vigilancia tanto del personal docentecomo no docente (preceptores, bibliotecarios,porteros, etc.).

El horario de ingreso previamente estipuladomarca el inicio del deber de vigilancia y cuandofinaliza el horario de clases y el alumno sale delestablecimiento, cesa el deber de custodia o di-rección del menor. Lo mismo que si el daño ocu-rrió dentro del establecimiento se debe presumirque el alumno estaba bajo el control de la autori-dad docente. Hay quienes sostienen que si el dañose causó fuera del establecimiento pero tuvo sucausa dentro de él, también resulta responsabili-zado el dueño del mismo (conf. Kemelmajer deCarlucci, Aída “La responsabilidad civil de los es-tablecimientos educativos en Argentina despuésde la reforma de 1997”, LA LEY, 1998-B, 1047 yjurisprudencia allí mencionada, citado en “Códi-go Civil y normas complementarias. Análisis doc-trinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Bue-nos Aires 2000, T. 3B p. 94).

Pero lo cierto es que dichas circunstancias de-ben valorarse en cada caso concreto con la sufi-ciente flexibilidad que aquél demande en particu-lar, sin que ello lleve a ubicar a los propietarios decolegio en un estado de incertidumbre que afectesu seguridad jurídica, pues su suerte dependeríadel arbitrio judicial (ídem Kemelmajer de Carluc-ci, Aída, ob. cit. p. 93).

El actor afirma en su declaración brindada ensede penal, que el día sábado 23 de noviembre de1996, se hallaba en el Colegio ENET N° 4 “Gral.Cornelio Saavedra” cursando clases teóricas op-cionales en el horario de 15 a 19.30 hs. (fs. 7 y fs.39/40 causa penal). Que a las 17,30 hs. o 18 hs.aproximadamente salió del colegio para sacar fo-tocopias en un lugar comercial ubicado sobre



Avda. Alberdi. Y estando sobre Avda. Alberdi yLacarra, en la esquina, sufrió la golpiza dada porel codemandado Mauro G. El codemandado M.,profesor a cargo de la clase de apoyo declara quela clase dio comienzo alrededor de las 15 hs. y nose llevaba una lista de los concurrentes por servoluntaria la presencia y que aproximadamente alas 17,30 hs. decidió dar un cuarto intermedio paradescanso. Agrega que es común en esas circuns-tancias que algunos alumnos aprovechen pararetirarse y otros salgan del establecimiento parasacar fotocopias o conseguir algún elemento delibrería. Aclara que luego del recreo —17,40 hs.aproximadamente— reingresaron los alumnospara proseguir con la clase que se extendió hastalas 19.30 hs., no así el actor y otro alumno deapellido C. que le manifestó que se retiraría (verfs. 48/49 causa penal).

El testigo B., quien acompañaba al actor a lasalida del establecimiento junto con C. (todoscompañeros de colegio) corrobora que ese díaasistieron a clases de apoyo optativas, no obliga-torias y que salieron al darse un recreo y quelos dejó en la esquina de Lacarra y Alberdi, yaque aquél siguió caminando por Lacarra (vertest. fs. 77 causa penal y fs. 948/ vta. de los pre-sentes).

Del testimonio de N. M., quien es amigo delactor, se extrae que el día de ocurrido el hechohabía concurrido a una clase que era de apoyo yque no era obligatoria en donde se habían junta-dos varias divisiones. Que alrededor de las 17 o17,30 hs. se dio un recreo y que antes de ingresarnuevamente al aula el actor le pidió un libro parafotocopias, a lo que accedió, habiéndose retiradoel actor con otros compañeros. A las 19,30 hs.aproximadamente concluyó la clase (ver fs. 85/86). Asimismo, a fs. 949 de este expediente decla-ra que salvo el baño, lo demás estaba cerrado, elbar y la fotocopiadora, no se había tomado lista,no había preceptores, sólo el profesor M. y el se-reno.

El testigo P., también es conteste en que el díade la golpiza había asistido con el actor al colegioa una clase de apoyo, con ingreso a las 15 hs.aproximadamente y a las 2 horas hubo un receso,y que el actor salió a sacar fotocopias, sin regre-sar. No había servicios habilitados, la librería ybar estaban cerrados; luego del receso algunosvolvieron al colegio y otros no (ver fs. 87/88 causapenal y fs. 951 del presente). La testigo L. declaratambién que había asistido a dicha clase de apoyoy que retiraron a las 19 hs. aproximadamente (fs.93 causa penal).

La testigo D. P., afirma también que no se con-trolaba asistencia a esa clase, ya que era volunta-ria, se podía incluso ir vestido como uno quisiera.Sólo recuerda haber visto al profesor y al caserode la escuela y ni otra autoridad. No estaban habi-litados ni la fotocopiadora, ni el buffet de la es-cuela. Agrega que si uno se quería retirar en lamitad de la clase o en el recreo, no tenían quepedir permiso para nada, solamente saludar alprofesor, si uno en el recreo se quería retirar a sucasa o donde sea, podía hacerlo, porque el siste-ma era informal (ver test. fs. 953/54).

Es ilustrativo el testimonio del profesor C. brin-dado a fs. 955/57 referente al desarrollo y organi-zación de los cursos ordinarios previstos para elestablecimiento educativo en cuestión y en don-de se pone de relieve la particularidad e informa-lidad del tipo de clase que se desarrollaba el díadel infortunio, donde con la autorización previade la Dirección se podía concertar entre profesory alumnos dar la clase sin que exista obligatorie-dad de asistencia o control por lista, horario es-pecial prefijado, etc.

Son corroborantes asimismo, los testimoniosde los docentes M., F. y P., en el sentido que lasclases que se dictaban ese día eran de asistencia opermanencia voluntarias, debido a que se dabana iniciativas de los propios alumnos que eran losúnicos que lo pedían al profesor (fs. 1009, fs. 1011y fs. 1013).

De la documentación acompañada por el co-demandado F., Director de la institución en esemomento, obrante a fs. 1333/1362, y que no fueraimpugnada, surge claramente el pedido efectua-do por el profesor M. a la Dirección para queautorizara el día 23 de noviembre de 1996 paradar las clases de apoyo a lo que se accedió. Porotra, parte a fs. 1344 se informa que no se aplica-ron sanciones disciplinarias al alumno M. A. G.por no corresponder ya que el hecho ocurrió fue-ra del radio del establecimiento.

Resumiendo y valorando los distintos testimo-nios y demás pruebas pertinentes, surge clara-mente que el hecho que motiva la litis ocurriófuera del establecimiento escolar y no se encuen-tra por otra parte fehacientemente probado queéste provenga de una causa originada dentro delcolegio, como según alguna interpretación doc-trinaria y jurisprudencial entiende que podríacomprometer la responsabilidad del propietariode la institución (ídem Kemelmajer de Carlucci,Aída, ob. cit. p. 94).



La atipicidad del tipo de clase a la que asistieronlos alumnos involucrados en el hecho en dondeno había una estrictez horaria, asistencia obliga-toria y en donde en resumidas cuentas la volunta-riedad e interés del educando era el factor deter-minante de la particular actividad educativa de-sarrollada ese día y su permanencia en el estable-cimiento, hace que el control de la autoridad edu-cativa en este caso en concreto deba merituarsecon flexibilidad, máxime en atención a la edad delos alumnos.

De ahí que el deber de vigilancia que debía re-caer en el supuesto de autos merece ser interpre-tando teniendo en cuenta los matices propios dela situación. Es decir, el retiro de un alumno en lascondiciones que se desarrollaba la actividad demarras, luego de un breve receso para descanso,en que, como se extrae de los testimonios anali-zados, dejaba abierta a su voluntad reingresar ono a la clase, fijaba a mi entender el límite deldeber de control o vigilancia.

Evidentemente, no hay elemento alguno quepermita concluir que haya habido un obrar negli-gente por acción u omisión del profesor M., quecomprometa su propia responsabilidad. Consi-dero que para él nada hacía prever o evitar losucedido, máxime que se dio dentro de un ámbi-to espacial externo al establecimiento y en un tiem-po ya, que debía tenerse por cesado el control ovigilancia que le correspondía observar de acuer-do a las especiales circunstancias del caso, y amás de cien metros del colegio.

Además, en el esquema de responsabilidad con-tractual y objetiva que se proyecta sobre el titulardel establecimiento, el hecho reviste los caracte-res del caso fortuito también, ya que no sólo sepresenta como imprevisible e inevitable sino ex-terno a la actividad educativa que se desplegaba,no sólo en sentido espacial por haber ocurridofuera del establecimiento, sino porque es externosu origen o causa.

Menos aún, resulta probada la culpa del code-mandado F., quien era el Director del estableci-miento en ese momento.

En consecuencia, deben tenerse por configu-rados el hecho fortuito para el establecimientoeducativo del Gobierno de la Ciudad de BuenosAires, que lo exime totalmente de la responsabili-dad (art. 1117, 1° párr. “in fine” del Código Civil) yla falta de culpa de los codemandados M. y F., quelos exoneran de todo reproche.

Por ende, tampoco puede hacerse extensivaresponsabilidad alguna a la citada en garantía IncaCía. de Seguros S.A.

Consecuentemente, la demanda promovidacontra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,M. A. G., M. de J. G., O. S. M., J. A. F., Gobierno dela Ciudad de Buenos Aires y la aseguradora IncaCía. de Seguros S.A. sólo tendrá favorable acogidacontra M. de J. G. y M. A. G..

III. Revelada la obligación de resarcir, sólo res-ta analizar la procedencia de los perjuicios recla-mados.

a) La incapacidad física.

De la historia clínica del Hospital Metropolita-no obrante a fs. 17/24 y el informe pericial de fs.32 obrante en la causa penal conexa, surge que elactor a raíz de las lesiones sufridas padeció trau-matismo abdominal, hemiabdomen izquierdo yregión renal izquierda, con pérdida de conoci-miento, confirmando los estudios estallido esplé-nico en abdomen o ruptura de bazo, por la cualtuvo que ser intervenido quirúrgicamente parasu extirpación el día siguiente al hecho.

El dictamen del perito designado de oficio defs. 1139/1153 revela que las lesiones y el estallidodel bazo es una lesión factible de ser producidapor los traumatismos descriptos en la causa. Losestudios de tomografía computada que se le efec-tuaron al actor confirman efectivamente la au-sencia del bazo y todo tejido de tipo esplénico.

Luego de hacer una pormenorizada descrip-ción de las consecuencias de la ausencia del bazopara todo individuo en general (ver fs. 1147/1148)concluye que la esplenectomía a que fue someti-do el actor genera un estado en el que el pacientese halla expuesto a padecer patologías por la au-sencia del bazo de las que sin duda la infección esla más grave pudiendo incluso padecer meningi-tis y también septicemia de curso fatal, estiman-do una incapacidad parcial y permanente del 25% de la TO según los baremos que aplica.

No se me escapa que dicha medida de convic-ción ha sido impugnada y observada a fs. 1177/80, fs. 1188/89 y fs. 1193/vta., pero tales impugna-ciones no alcanzan a enervar los argumentos delexperto, máxime en atención a las explicaciones yratificaciones vertidas a fs. 1217/1221.

Por tanto, hago míos los fundamentos del peri-to en orden a lo dispuesto por los arts. 386 y 477



del Código Procesal y fijo para responder a esteconcepto la suma de $ 40.000 a valores de la fechadel perjuicio.

b) El daño psicológico y el daño estético.

Estimo que estos detrimentos pueden tener -potencialmente- proyecciones en el daño moralo patrimonial, pero que carecen de autonomíacon miras a erigírselo en un daño autónomo (conf.CNCiv. Sala “D”, “Marino de Lombardo, Lucía c.A. P. S. s/sumario, daños y perjuicios”, L. 50.234del 23 de diciembre de 1989; Zavala de González,M. M., “Daño a las personas. Integridad psicofísi-ca”, Ed. Hammurabi, Bs .As., 1990, p. 225).

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el peritoconsidera que el actor no presenta incapacidadpor daño psíquico alguno.

Llega a esta conclusión luego de haber exami-nado al damnificado y tenido en cuenta los 2 es-tudios de psicodiagnóstico que se le practicaron aM. C. en diferentes oportunidades. El segundo deellos a raíz del propio requerimiento del expertopor considerar que en el primero no se habíanrealizados los tests psicológicos habituales, peroadvierte también que el segundo psicodiagnósti-co adolece de ciertos detalles que son habitualesen las prácticas de las entrevistas.

Pese a que en el primer examen se ha descriptosobre el actor que tiene una personalidad de baseneurótica con rasgos de carácter obsesivo y en elsegundo una neurosis traumática a consecuenciadel episodio que motiva esta litis y que los testscorroboran el informe anterior, disiente con elloel experto ya que no surgen elementos definidoso que sugieran la existencia de rasgos obsesivos.

También a su entender considera que lo des-cripto en el segundo psicodiagnóstico se refiere aun estrés postraumático y no neurosis obsesiva yno corrobora nada de lo descripto en el primero.Con relación al trastorno por estrés postraumáti-co si bien considera que el actor ha sufrido unevento pasible de provocarlo, estima que su tipi-cidad no reúne los criterios descriptos por el DSM-IV (Manual Diagnóstico y Estadístico de los Tras-tornos Mentales) y hace un detalle de los sínto-mas o caracteres que lo tipifican (ver fs. 1150),

Refiere que el caso de autos se trata de un adul-to joven que no presenta alteraciones en ningunade las esferas de desenvolvimiento de la persona,tanto en lo afectivo, familiar, social y laboral; tie-ne buena relación con sus padres, amigos de am-

bos sexos, estudia y avanza, trabaja en un lugardonde ha quedado como dependiente luego deuna pasantía, que según los propios dichos delactor ocurre pocas veces. Por ello, es que elloconstituye elemento de vital importancia paradescartar la existencia del Trastorno por EstrésPostraumático y cualquier otra patología psiquiá-trica.

Con respecto al daño estético que le acarrearíala secuela cicatrizal de la operación el perito dic-tamina que por la localización de la cicatriz nogenera un daño estético (ver fs. 1153). Refiere quese trata de una cicatriz mediana, supraumbilicalque en su extremo inferior rodea parcialmente elombligo; es trófica, sin adherencias, ni signos flo-gósicos y sin alteraciones en la pigmentación. Lacircunstancia que pueda ser tratada quirúrgica-mente no significa desde el punto de vista médi-co-legal que constituya un daño estético. Por otraparte, de practicarse la misma para una mejoríadependería del éxito de la cirugía y de las caracte-rísticas de la cicatriz, que para el caso es de lasque tienen menos que mejorar dado que no pre-senta retracciones ni deformaciones (ver fs. 1143y fs. 1220/1221).

Por tanto, sin pasar por alto las impugnacionesformuladas a fs. 1177/80, considero que no al-canzan a desvirtuar los argumentos del experto,máxime en atención a las aclaraciones que éstebrinda a fs. 1217/1221. En consecuencia, asimis-mo, hago míos sus fundamentos en orden a lodispuesto por los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal,por lo cual desestimaré el reclamo de estos ru-bros.

c) Daño moral.

A partir del carácter resarcitorio que para mítiene el daño moral —o agravio moral—, en nues-tro derecho positivo, expresiones de igual signifi-cado, pues representan perjuicios que no puedenmensurarse con exactitud (conf. Bustamante Al-sina, J., ob. cit. p. 222 y siguientes; Cazeaux, P. N. yTrigo Represas, F. A., “Derecho de las Obligacio-nes”, de. Platense, La Plata, 1969, T. 1, p. 251 ysiguientes) fijaré por este concepto la suma de$ 38.000 a valores de la fecha del daño y en aten-ción a la gravedad objetiva del perjuicio.

d) Gastos terapéuticos.

Si bien patentizado el daño estas erogacionesno pueden discutirse, aunque no se presente prue-ba directa al respecto, tal como se desprende dela historia clínica que obra en la causa penal y la



pericia médica, el actor contaba con los benefi-cios de la obra social de SMATA, a través de lacual fue atendido e intervenido quirúrgicamente.Y no habiendo demostrado la falta de coberturade estos gastos, la indemnización por este con-cepto no podrá tener acogida favorable.

IV. A las sumas concedidas se les adicionará latasa pasiva promedio que publica el Banco Cen-tral desde la fecha del evento dañoso y hasta elefectivo pago.

V. Las costas del proceso seguido contra M. A.G. y M. de J. G. se imponen a éstos que resultanvencidos. Y las costas por el juicio seguido contralos restantes codemandados y la citada en garan-tía, se imponen a la actora que también resultavencida (art. 68 del Cód. Procesal).

VI. Por tales consideraciones, fallo: 1) Acogien-do parcialmente las pretensiones contenidas enel escrito inicial con el alcance que detallo a con-tinuación; 2) en consecuencia, impongo a los ac-cionados M. A. G. y M. de J. G. en forma indistintala obligación de abonar al actor las sumas resul-tantes de los considerandos III y IV, en el plazo dediez (10) días bajo apercibimiento de ejecución;3) rechazando la demanda contra O. S. M., J. A. F.,Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires e IncaS.A. Cía. de Seguros; 4) las costas se imponen tan-to a los demandados M. A. G. y M. de J. G. como alactor al haber resultado ambos vencidos, difirién-dose la regulación para su oportunidad.— DoraM. Gesualdi.

2ª Instancia.—2ª Instancia.—2ª Instancia.—2ª Instancia.—2ª Instancia.— Buenos Aires, junio 26 de 2008.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Sansó dijo:

1. La sentencia de fojas 1595/1607 que admitióla acción de daño promovida por P. E. M. C. con-tra M. G., M. A. G., y M. de J. G., y la rechazórespecto de O. S. M., J. A. F. y Escuela Técnica N°17 (Reg. 5) “Brigadier General Cornelio Saavedra”Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, fue ape-lada por la parte actora, que expresó agravios afojas 1646/1649, contestados a fojas 1663/1665,1666/1669 y 1672/74.

Las quejas del apelante están dirigidas a la exi-mición de responsabilidad de los codemandados.

2. En el considerando I de fojas 1597 vuelta a1600., asume la sentenciadora que debería dife-renciarse la situación de hecho y jurídica entre los

padres del entonces menor M. A. G., y los restan-tes accionados incluyendo al Director del esta-blecimiento educativo, profesores y Gobierno dela Ciudad.

Relativo a los primeros, la sentencia encuadra elcaso en el ámbito del art. 1114 del Código Civil,esto es, el régimen de la responsabilidad aquiliana.

En principio, y en virtud de los requisitos bási-cos del responder, quedaría a cargo del deman-dante para conseguir que la condena alcanzara atodos los accionados, demostrar no solamenteque el daño se produjo, sino que la víctima seencontraba al cuidado del establecimiento, pro-fesores y dirección del mismo.

Concerniente a la atribución de responsabili-dad del agresor y progenitores, a los hechos com-probados mediante las constancias de la causacriminal, y los medios producidos en estos autos,se añade la no contestación de la demanda.

Ahora bien con respecto a los restantes deman-dados, la hermenéutica de la juzgadora, la lleva adistinta conclusión. Dijo en el comentado consi-derando I, apartado c- (fojas 1601 a 1604), que noestaba controvertido, y además constaba en lasdeclaraciones testimoniales, y la causa penal, queel ataque al actor se produjo fuera del estableci-miento, en hora y días que no eran de cursosregulares. Se trataba de clases de apoyo, a inicia-tiva o pedido de los propios alumnos, ajenos aldesarrollo y organización de los cursos regularesprevistos en la currícula, no siendo obligatoria laasistencia de los estudiantes, que podían presen-tarse, sin exigencia ni formalidad, al extremo quelos servicios normales del colegio no estaban ha-bilitados, y la permanencia de los alumnos eracompletamente libre, pudiendo no asistir, o dadoel caso retirarse a libre voluntad.

Determinó asimismo, que la agresión no estabarelacionada de manera alguna con situaciones ocausas generadas en el establecimiento, o que tu-vieran relación con el dictado de las clases de apoyo.

De estas consideraciones se agravian los ape-lantes, destacando respecto de esta última, conabundante cita doctrinaria que la regla del art.1117 del Código Civil, en su actual redacción nodebe ser interpretada en el sentido que le asigna-ra la señora Juez de la causa.

De un lado porque atendiendo a la declaracióntestimonial de un alumno aquellas clases eran “casiobligatorias”, porque si no asistían no llegaban a



aprobar a fin de año. Luego porque el dictado deesas clases de apoyo era autorizado por la Direc-ción del Colegio, el proceder del profesor era si-milar a cualquier otro día normal de clase, conce-dió un recreo; y finalmente porque al contrariode lo que infiere el decisorio, la situación no po-dría calificar como el eximente caso fortuito.

De inmediato corresponde definir el alcancede la norma en comentario. Cuando una disposi-ción como esta, consagra un régimen que podríaincluirse en el género del responder objetivado,en la medida que agrava la imputabilidad y le dejaal eventual demandado, muy escaso margen parala defensa, extender interpretaciones por analo-gía, que todavía acentúen la objetivación puedeconducir al exceso.

Desde este postulado, la interpretación llana dela norma, autoriza como principio, la imputabili-dad del establecimiento, y consiguiente respon-sabilidad, en los casos en que el daño ocurre den-tro del ámbito horario y circunstancias propiasdel acontecer docente, sometido a la esfera decontralor de las autoridades, o de los profesores.En síntesis todo lugar, dependencia interna opróxima sujeta a la observación y fiscalización delColegio (“Los propietarios de establecimientoseducativos privados o estatales serán responsa-bles por los daños causados o sufridos por susalumnos menores cuando se hallen bajo el con-trol de la autoridad educativa, salvo que proba-ren el caso fortuito”).

El pronunciamiento desecha toda descalifica-ción respecto del profesor que estaba dictando laclase de apoyo, principalmente porque el hechose produjo fuera del ámbito escolar, y en circuns-tancias de tiempo y lugar completamente ajenosa la actividad que el docente desarrollaba.

En la exégesis del apelante, la circunstanciasprecedentemente analizadas, indicaban que nohabría diferencia entre supuestos tan análogoscomo lo serían clases dictadas en el horario y den-tro de la regularidad corriente del establecimien-to, y aquellas denominadas de apoyo. En directostérminos, sin necesidad de otra comprobación, eldamnificado solo tendría que probar la condi-ción de alumno, la lesión, la relación de causali-dad entre el ilícito, cometido por otro alumno ogenerado por la cosa, y que el contralor de laseguridad estaba a cargo de docentes y de la au-toridad educativa.

3. El caso en análisis tiene dos grupos de de-mandados con otras tantas fuentes jurídicas de

responsabilidad. Hay por eso, acumulación deacciones que se nutre, una en la norma del art.1109 del Código Civil, para el agresor, progenito-res, y los codemandados director y profesores.Otra la del art. 1117 del mismo ordenamiento,para el Gobierno de la Ciudad Autónoma.

El nuevo texto legal excluye al director del cole-gio, que no está mencionado en el artículo. En laanterior redacción se le extendía responsabilidad,salvo demostración de que no pudo impedir elperjuicio con la autoridad que se le confería y conel cuidado que era su deber poner. Es decir queen el régimen derogado, los directores respon-dían por los daños causados por sus alumnos, aterceros o a otros alumnos, “juris tantum”. Y paraeximirse de responder debían demostrar que nopudieron impedirlo ejerciendo su regular autori-dad, y que pusieron todo el cuidado que era me-nester para evitarlo. Les incumbía en consecuen-cia la carga probatoria que los exculpara.

Ahora entonces, rige pura y plenamente a surespecto el art. 1109, y será el damnificado quiendeberá demostrar la culpa del director.

4. Más complicada aparece la investigación delresponder en el supuesto del propietario del esta-blecimiento. También se aplica el régimen de pre-sunciones (“juris tantum”), aunque con mayor ri-gidez para la demostración del eximente. Sola-mente podrá relevarse de responder demostran-do el caso fortuito. O sea que no le alcanzará conla comprobación de inculpabilidad, ni tampocoeventualmente la culpa de un tercero o de la víc-tima. Y esto porque tratándose de educandosmenores de edad, sus comportamientos, sus con-ductas o inconductas suelen ser consecuencia dela inmadurez que los sitúa en la posición de inca-paces relativos de hecho, contemplados desde lojurídico principalmente con criterios y pautas decarácter tuitivo.

Pero siempre que la causa del daño sea un ilíci-to, o hecho de la cosa en el sentido que lo regula elart. 1113, y que el damnificado alumno se en-cuentre dentro de las instalaciones del estableci-miento, y sometido a la autoridad del mismo. Yesto es así por lo riguroso de la disposición expre-sada en el art. 1117 del Código Civil que solamen-te le deja como eximente, el caso fortuito.

El interrogante que aquí aparece primero, es siresulta aplicable la norma del art. 1117, y el si-guiente si se puede arribar no obstante ello a unasentencia de condena imputando al Gobierno dela Ciudad.



5. La responsabilidad objetiva. Este es el terrenoen el que el demandante instaló la acción dirigidacontra el establecimiento, partiendo de la base queexistió incumplimiento a la obligación de seguridadque éste había tomado a su cargo. Y que ese incum-plimiento estaría configurado al no haber preserva-do la integridad física del entonces menor.

Desde esta perspectiva de análisis, retornamosal esquema ya desarrollado, de conformidad alcual al acreedor le alcanza con demostrar las le-siones, la relación de causalidad con el hecho ge-nerador, y la participación del establecimiento deenseñanza, y opuestamente el demandado se en-cuentre forzado a probar el eximente.

En materia de prueba, se ha dicho que, si de unlado no rige el criterio según el cual incumbiría aldemandante, demostrar que el daño tuvo causaen la omisión de las obligaciones que imputa alestablecimiento, tampoco corresponde aceptardirectamente que la obligación de seguridad asu-mida por la demandada llega al extremo de ga-rantizar la restitución del alumno sano y salvo,sobre todo cuando el incidente ocurrió distantede la sede (a unos ciento cincuenta metros) y enlas circunstancias ya descriptas, de modo que elmero acaecimiento del ataque haga presumir laculpa del dueño del colegio.

Siendo que, de todos modos, la doctrina pro-cesal moderna ha avanzado lo suficiente comopara entender que ambas partes se encuentranobligadas a producir su aporte probatorio, a losfines de esclarecer la verdad de los hechos con-trovertidos no por voluntad, sino por obligaciónprocesal, para lograr de parte de la sentenciadorauna aplicación del derecho que tiende a ser másjusto, poniéndose la carga probatoria en cabezade quien, por las circunstancias del caso se en-cuentre en mejores condiciones de producirla,de modo tal que el demandado ha de efectuar talaporte cuando no se limita a negar los hechosesgrimidos por el demandante, involucrando afir-maciones de sentido contrario, o cuando sostie-ne que ha ocurrido algo contrario al orden nor-mal de los sucesos (conforme Cámara NacionalCivil Sala “I”, 25/11/91 “Ibarra Guereño de Aten-cio, Aurelia c. Parodi Combustibles S.A.” ED-164-359, voto del doctor Fermé).

Como hecho excepcional con virtualidad rele-vante de responsabilidad debe reunir los requisi-tos de imprevisibilidad, irresistibilidad, extranei-dad, actualidad e insuperabilidad (conf. Alterini,Ameal, Lopez Cabanna “Derecho de Obligacio-nes” ed. Abeledo Perrot, 1995; p. 357 N° 837).

Concerniente a lo primero, “el parámetro paradeterminar la previsibilidad es la diligencia queexige la obligación de que se trata. El Código Civilimpone una diligencia en concreto apropiada alas circunstancias del caso, art. 512” (op. y autorescitados p. 358).

Dado que la presencia de los alumnos en día yhorario excluidos de la regularidad de los cursos, apedido de ellos mismos, y con la más amplia liber-tad para quedarse, o retirarse, considerar que laagresión de uno de ellos hacia otro, lejos del esta-blecimiento y por razones que no se originan en eldictado de las clases, qué grado de diligencia cabíaque desplegaran el o los profesores, y la Direcciónpara evitar hechos como el de autos. Si se mirabien, el esfuerzo singular de parte de los docentes,que fuera del orden regular de la currícula, y paracolaborar con los alumnos que así lo piden, se avie-nen a impartir clases de apoyo —lo que a su vezimplica contribución extra del establecimiento—,sería injustamente considerado por la ley, si en ca-sos como el presente se entendiera que la respon-sabilidad es aún agravada respecto de la que ten-drían si el hecho se hubiera suscitado en el mismocolegio, y en el horario de cursos regulares.

La irresistibilidad está ejemplificada en la notadel art. 514, y refiere a eventos de magnitud, tantode causa natural como humana.

Debe ser ajeno al demandado, y fuera del mar-co de su posible acción.

Las notas de actualidad e insuperabilidad, norequieren mayores explicaciones.

El accidente no ocurrió en la escuela, ni los es-tudiantes —agresor y agredido—, estaban en elmomento del hecho, bajo la supervisión del pro-fesor o de autoridad alguna del establecimiento.

En este sentido, pretender una permanenteobservación sobre cada uno de los alumnos quepor no tratarse de jornada hábil eran libres dequedarse o alejarse, se exhibe “a priori” comouna exigencia desmesurada. Debe aceptarse queni los propios progenitores, tienen en todo mo-mento del día ese extremado contralor, y que unaccidente similar era posible en cualquier mo-mento y lugar.

Es cierto que el horario de estas clases de apo-yo, tuvo pausa, pero la concentración y respon-sabilidades que se requiere de cada educador,—especialmente en la jornada corriente—, limi-tan al lapso que le toque impartir, y que suele



estar interrumpido periódicamente por los re-creos. Luego en estos espacios, habrá otros even-tuales obligados al cuidado de los alumnos, peroregularmente durante el horario y dentro del es-tablecimiento, o en la esfera de contralor que co-rresponda a las autoridades.

Extenderlo a situaciones que no encuadran enel marco descripto precedentemente, y que porextraordinarias y excepcionales no pueden equi-pararse a los supuestos de jornadas normales, elimplicaría exigir del docente un celo de tal magni-tud que sería imposible de sobrellevar.

Si este voto fuera compartido, al rechazarse losagravios del demandante, se confirmará la sen-tencia apelada. Costas de esta instancia al apelan-te vencido.

Los doctores Mizrahi y Ramos Feijóo por aná-logas razones a las aducidas por el doctor Sansó,votaron en el mismo sentido a la cuestión pro-puesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye elAcuerdo que antecede, se confirma la sentenciaapelada en lo que ha sido materia de agravios.Con costas de esta Instancia al apelante venci-do.— Gerónimo Sansó.— Mauricio L. Mizrahi.—Claudio Ramos Feijóo.

◆ PRUEBA DEL DAÑO

Incendio en un inmueble provocado por un corto-circuito en la caldera eléctrica — Reclamo in-coado contra la empresa fabricante y contraquien la instaló — Insuficiencia de la pericia yprueba rendida

Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: La propietaria de un inmueblesufrió un incendio en el bien, cuya ocu-rrencia imputó al cortocircuito en la calde-ra eléctrica allí instalada. Por ello, deman-dó por daños y perjuicios a la empresa fa-bricante de la caldera y a quien la instaló. Eljuez de primera instancia admitió el recla-mo respecto de ambas demandadas. Ape-lada la sentencia por éstas, la alzada la re-voca y rechaza la demanda, concluyendoque el incendio no puede imputarse al obrarde las accionadas.

1. — Es improcedente la demanda resarcitoriainterpuesta por la propietaria de un inmue-

ble con motivo del incendio de una calderaeléctrica fabricada e instalada en su pro-piedad por los codemandados, toda vezque, ante la negativa de éstos respecto de laresponsabilidad atribuida, debió acreditarque el hecho dañoso se produjo efectiva-mente a raíz de un corto circuito y que losdaños se originaron como consecuencia delincendio producido por aquel motivo, re-caudos que no cumplió en tanto la periciarealizada y la demás prueba rendida per-miten concluir que las causas y el origendel hecho no pudieron establecerse demodo cierto y convincente.

2. — Para que una persona sea condenada al pagode una indemnización por daños y perjui-cios no sólo es necesario que estén presen-tes los cuatro presupuestos de la responsa-bilidad civil —daño, relación causal, antiju-ridicidad y factor de atribución— sino queresulta fundamental que la presencia deesos elementos esté probada en la causajudicial.

1408 — 1408 — 1408 — 1408 — 1408 — CNCiv., sala D, 2008/05/30 (*). - Najman,Clarisa Frida c. Baseboard S.A. y otro.

2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.— Buenos Aires, mayo 30 de 2008.

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Vilar dijo:

I. La sentencia dictada en la instancia prece-dente obrante a fs. 588/ 595 admitió la demandaentablada por Clarisa Frida Najman. En conse-cuencia, condenó a Baseboard SA y a MerloniTermosaniotari SPA a pagar a la actora la suma de$ 18.186,41. con más los intereses y las costas deljuicio.

Apelaron los demandados vencidos expresan-do sus agravios Merloni Termosanitari SPA.a fs.641/ 652 vta. y Baseboard SA a fs. 654/ 663, losque fueron respondidos por la actora, respecti-vamente, a fs. 665/ 667 y fs. 668/ 671.

a) Merloni Termosanitari SPA criticó diversosaspectos del fallo. En primer lugar resaltó la au-sencia de debido tratamiento y fundamentaciónde la responsabilidad que se imputa a la empresa.

(*) Citas legales del fallo núm. 1408: (*) Citas legales del fallo núm. 1408: (*) Citas legales del fallo núm. 1408: (*) Citas legales del fallo núm. 1408: (*) Citas legales del fallo núm. 1408: Leyes 21.839(Adla, XXXVIII-C, 2412); 24.432 (Adla, LV-A, 291).



Resaltó la inexistencia de los presupuestos de laresponsabilidad del fabricante, la ausencia delobrar antijurídico de la empresa e inexistencia devicios y/o defectos en el equipo instalado. Sostu-vo, además, la insuficiencia de la rebeldía decre-tada. Por último cuestionó la decisión recaída enpunto a la procedencia y existencia de los dañosy, a todo evento, resaltó la notable desproporcióny elevada cuantía del resarcimiento otorgado.

b) Baseboard SA se agravió de que el a quo sehaya basado en el dictamen del perito ingenieroque resultó ser —a su decir— confuso y sin sus-tento técnico ni científico. Sostuvo que no haynexo causal adecuado entre el funcionamientode la caldera provista por Baseboard SA y el dañosufrido por la Sra. Najman. Señaló que fue inexac-ta e inconsistente la interpretación de las prue-bas agregadas al expediente y errónea la atribu-ción de responsabilidad a esta parte. Indicó doscausas posibles de producción del incendio: fa-lencia en la entrada de ventilación al local dondese encontraba la caldera o fuego de origen eléc-trico causado por la instalación eléctrica de lavivienda.

II. El caso.

Se trata de un siniestro acontecido en el inmue-ble propiedad de la accionante el día 12 de sep-tiembre de 2000 a raíz del incendio producidopor un cortocircuito en la caldera eléctrica fabri-cada por Merloni Termosanitari SPA, instaladapor la firma Baseboard S.A. en el mes de octubredel año anterior, la que se encontraba funcionan-do desde el mes de mayo del referido año.

La accionante denunció que las llamas provo-caron daños totales en diversas habitaciones delinmueble, techos y paredes. Y que se produjeronlos daños —materiales y morales— que motiva-ron el inicio de estas actuaciones.

El sentenciante, por su parte, concluyó que lacodemandada Baseboard SA y Merloni Termosa-nitari SPA, declarada rebelde a fs. 340, fueron res-ponsables frente a la actora por los daños deriva-dos del incendio de la caldera. En consecuencia,las condenó a reparar los perjuicios que resultenprocedentes. Y esta decisión agravió a las deman-dadas.

III. Encuadre Jurídico: nexo de causalidad y atri-bución de responsabilidad.

En atención al planteo de las demandadas, cabe—en primer lugar— hacer algunas precisiones

acerca del nexo de causalidad entre el daño sufri-do y denunciado por la actora en su inmueble yen sus afectos, y el hecho —el incendio de la vi-vienda— después de la colocación y puesta enfuncionamiento de la caldera fabricada e instala-da por las empresas emplazadas.

a) En materia de atribución de responsabilidades oportuno señalar —en primer lugar— que par-tiendo de los presupuestos que, en general, semencionan para que se configure este deber deresarcir —responsabilidad por el riesgo o vicio dela cosa— el damnificado tiene la carga de probarel daño y que ese daño —cuya reparación se pre-tende— se encuentra en relación causal adecua-da con el hecho de la persona o de la cosa a lascuales se atribuye su producción, ya que de otraforma se estaría imputando a una persona el dañocausado por otro o por la cosa de otro.

b) En este sentido también se ha sostenido que“la noción de daño resarcible se vincula con unhecho lesivo que sea su causa adecuada e impu-table a otra persona... Ningún perjuicio se indem-niza en el vacío, sino en vista de un concreto ante-cedente fáctico respecto del cual se investigan lospresupuestos de resarcibilidad... Así pues el he-cho lesivo constituye uno de los extremos esen-ciales de prueba en el juicio de daños” (Zavala deGonzález, Matilde “Resarcimiento de daños”,Tomo 3, Ed. Hammurabi, p. 155).

Es decir que ante la negativa general y expresade los demandados recae sobre la parte actora lacarga de probar la existencia del hecho dañoso,prueba que resulta de suma importancia para laprocedencia de una indemnización resarcitoriade daños y perjuicios.

c) Pero para que una persona sea condenada alpago de una indemnización por daños y perjui-cios no sólo es necesario que estén presentes loscuatro presupuestos de la responsabilidad civil(daño, relación causal, antijuricidad y factor deatribución), sino que resulta fundamental que lapresencia de esos elementos esté probada en lacausa judicial (Vázquez Ferreyra Roberto Pruebadel Daño al Interés Negativo, en “La prueba delDaño”, Revista de derecho Privado y Comunita-rio, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, p.101). Asimismo, se ha expresado que en los pro-cesos de daños la necesidad de prueba se subor-dina a los requisitos de la responsabilidad resarci-toria, cuyo eje está constituido por la producciónde un daño injusto, que lesiona un interés del ac-tor y que ha sido causado adecuadamente por unhecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible



al demandado, en virtud de un motivo que tornejusta su responsabilidad (Zavala de González,Matilde, “La prueba en los procesos de daños yperjuicios”, en “Revista Jurídica de la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pon-tificia Universidad Católica Argentina”, vol. II,p. 331).

d) El tema de la causalidad es puramente fácti-co y objetivo (enlace material entre un antece-dente y un resultado) y por ende ajeno a todavaloración sobre la injusticia y sobre la reprocha-bilidad de la causación del daño. No debe con-fundirse la “atribución de la responsabilidad” conla “imputación causal de un perjuicio” a un suce-so: la primera es predominantemente un proble-ma axiológico (requiere un daño injusto y unarazón para que alguien lo asuma), mientras que lacausalidad se dilucida por reglas fácticas. El exa-men causal es previo a la indagación de factoresobjetivos o subjetivos de atribución: únicamenteante la causación de un daño, se averigua si con-curre algún motivo para que alguien deba res-ponder por él (Zavala de González, Matilde, “Re-sarcimiento de daños”, tomo 4, Presupuestos yfunciones del Derecho de Daños; Ed. Hammura-bi, 1999, p. 244 y sigtes.).

Visto así el asunto y en razón de los agraviosvertidos por los recurrentes analizaré los elemen-tos probatorios aportados a la causa para poderconcluir —de ser ello posible— que el hecho da-ñoso denunciado se produjo efectivamente a raízde un corto circuito en la caldera fabricada e ins-talada, respectivamente, por las empresas accio-nadas y que los daños se originaron como conse-cuencia del incendio producido por aquel moti-vo.

Es decir, el punto en debate reside en la causaque originó dicho incendio por cuanto resueltoeste aspecto se allanará el camino hacia la solu-ción del caso al permitir determinar si la respon-sabilidad es atribuible a las demandadas (a una oa ambas) o bien si los daños cuyo resarcimientoprocuró la accionante obedecieron a una causadistinta.

III. Las pruebas. a) La actora expuso ante laOficina de Guardia de la Comisaría 29a. de estaciudad que el día 12/09/00, aproximadamente alas 13. 30 hs., “tomó conocimiento que en su de-partamento —sito en ... de Cap. Fed.— había ocu-rrido un siniestro, dirigiéndose rápidamente allugar donde comprobó que el mismo había sufri-do en su interior un foco ígneo... que se habríaoriginado a raíz de un cortocircuito en las calde-

ras eléctricas instaladas en el mes de octubre delaño anterior y que había comenzado a funcionaren el mes de mayo de ese año. Asimismo afirmóque personal de bomberos se encontraba “sofo-cando las llamas” en el lugar y que dichas llamasprovocaron daños totales en la habitación de ser-vicio y en los techos y paredes de la finca en gene-ral… (fs. 15).

b) En sede policial se labró expediente N° 1314/ 00caratulado “Alarma de Incendio” a partir de laexposición formulada por la accionante el mismodía del hecho (fs. 15, íd. fs. 687; fs. 375/ 376).

c) En autos se realizó un peritaje técnico cuyasconclusiones obran glosadas a fs. 457/ 511. Laactora solicitó aclaraciones a fs. 513/ 513 vta.; lademandada impugnó a fs. 518/ 519 vta. El peritorespondió a fs. 521.

Acerca de esta prueba, este Tribunal a fs. 709—como medida para mejor proveer y sin perjui-cio de las otras que habían sido ordenadas— so-licitó que el perito fundamente su primer dictamen—impugnado por la demandada a fs. 518/ 519 vta.—en relación con el lugar donde se habría origina-do el incendio y que fue causado por un desper-fecto en la instalación eléctrica de la caldera. Tam-bién se le pidió que informe cómo había accedidoal dictamen policial mencionado a fs. 509 y cuálesde los trabajos presupuestados fueron consecuen-cia directa del siniestro. Las explicaciones obran afs. 714/ 716. Las demandadas Merloni Termosa-nitari S.A y Baseboard S.A impugnaron las aclara-ciones expuestas por el perito a fs. 723/ 727 y a fs.728 / 728 vta., respectivamente. A fs. 719/ 720 vta.la actora contestó el traslado.

1. Del primer informe pudo extraerse que elexperto inspeccionó la caldera que le fue exhibi-da, casi cuatro años después del siniestro. En di-cha oportunidad, el perito aclaró que el artefactose hallaba depositado en la baulera del subsuelodel edificio, toda vez que había sido reemplazadopor una caldera nueva. (fs. 509). Por lo demás,aclaró que no se constató ejecución de obra queevidenciara modificaciones respecto de la insta-lación originaria de la caldera (conf. foto 23).

Tras la inspección, el perito refirió que el arte-facto sufrió destrucción en los conductores deinstalación eléctrica, “con signos de quemadurasconcentradas en dicho sector de cableado eléc-trico, no observándose signos de roturas, salvochamuscado propio del incendio que se produ-jo....” y que, en particular, no se observaron focosde incendio en la cañería de gas (fs. 509).



A fs. 521 el experto explicó que el artefacto pe-ritado coincidía con el instalado por la demanda-da, aunque aclaró que no podía certificar que setratase del mismo artefacto. Sostuvo, además, quelos signos de siniestro eran coincidentes, también,con la descripción efectuada.

A fs. 509 indicó que la nueva caldera “no cuen-ta con la ventilación permanente” de conformi-dad con la reglamentación vigente, toda vez queel lavadero en el que se hallaba colocada la cal-dera siniestrada (originariamente galería semi-cubierta) había sido cerrado con carpinteríametálica.

En relación con la ventilación del local, sostuvoque el conductor de evacuación de humos erainsuficiente “ya que no alcanza los 125 mm dediámetro necesarios para esta (la nueva) calde-ra”. Sin perjuicio de esto, aclaró que la falencia noestaba vinculada con el desperfecto de la calderay que el origen del incendio no fue la deficienteventilación del artefacto (fs. 510).

Por otra parte, el especialista aseguró que elcontenido del informe “coincidía con el dictamenpericial de Policía Federal, que “debió” elaborar-se inmediatamente después del incendio, en elque “intervino la Dirección de Bomberos”, res-pecto de un incendio en una caldera con origeneléctrico... (fs. 509).

2. Tal como vimos, para mejor proveer en laAlzada, el perito reiteró que pudo observar en lacaldera que le fue exhibida sólo destrucción delos conductores de instalación eléctrica con sig-nos de quemaduras concentradas en dicho sec-tor de cableado eléctrico, mientras que no se ob-servaron signos de roturas en las distintas partesdel artefacto, salvo chamuscado propio del in-cendio, ratificando, además, que no se advertíanfocos de incendio en la cañería de gas de la calde-ra (fs. 714).

Empero, no obstante lo manifestado en el in-forme inicial, el perito admitió haber incurrido enuna “confusión” cuando a fs. 509 (primer infor-me) “redactó” que los daños advertidos en la ins-pección coincidían con el dictamen de la PolicíaFederal “que debió elaborarse inmediatamentedespués del incendio, en el que intervino la Direc-ción de Bomberos, respecto de un incendio de lacaldera con origen eléctrico.” (fs. 509). Adujo que—en realidad— lo que se había agregado a estosactuados (fs. 15) era la declaración de la accio-

nante ante la Comisaría... en la que se mencionóel dictamen de bomberos, pero “sin estar agrega-do el mismo”.

Luego, el perito explicó los contenidos del pre-supuesto confeccionado en su primera presenta-ción y cuantificó los trabajos consecuencia direc-ta del siniestro en $ 18.925, 36 (fs. 716).

d) La Caja de Ahorro y Seguros informó las su-mas abonadas a los beneficiarios, por distintosconceptos, con motivo del siniestro acontecidoen la finca de la actora ocurrido el día 12/09/2000.Clarisa Frida Najman recibió $ 16.518 en concep-to de indemnización por daños propios y en sucarácter de titular del seguro de Combinado Fa-miliar (fs. 387; íd. fs. 681/ 698).

e) Alejandro David Sujolusky (fs. 424/ 426),Margarita Vanuno (fs. 427), Edith Roxana Guin-guis (fs. 428) declararon en calidad de testigos. Lohicieron también los dependientes de la code-mandada Eduardo Ignacio Bozal (fs. 431/ 434),Sergio Arnol Salaberry (fs. 435/ 438 vta.), José Lu-ciano Lara (fs. 439/ 442) cuyas declaraciones fue-ron impugnadas por el actora a fs. 443/ 446 vta. Afs. 453 Baseboard SA desistió del testimonio deAlberto Ricco.

El arquitecto Sujolusky contrató a la empresaBaseboard para la instalación del sistema de cale-facción en la propiedad de la actora. Dijo que losvendedores de la empresa vinieron a ver el lugar;que le hicieron un plano de distribución de zóca-los radiante, el cómputo térmico y que contratóel sistema junto con la caldera....Que eso incluíacompra e instalación del sistema completo queestaba a cargo del personal de la codemandadaBaseboard. Que la caldera funcionó normalmen-te hasta que se produjo el hecho, “entre 9 y 10meses” y que entre esos meses vinieron 3 ó 4 ve-ces a arreglar la parte eléctrica de la caldera. Acla-ró que la caldera tenía garantía y siempre que sellamó al servicio técnico estaba en garantía... Porotra parte, aseguró que el técnico que venía siem-pre encontraba problemas en la parte eléctricadel aparato... Además, que la instalación y la pues-ta en funcionamiento dependía de la empresa... osea que la prueba de funcionamiento la hacíanellos. Aseguró que en el momento, luego de quese puso en funcionamiento el sistema, los dos—el instalador y el testigo— prestaron conformi-dad.

Las testigos Margarita Vanuno y Edith RoxanaGuinguis declararon que la actora pasó un mo-



mento tremendo, doloroso... “que pasaba lloran-do todo el día”... que” no pudo volver a habitar lacasa después de meses”... “que se tuvo que ir avivir al departamento de la madre... con los chi-cos...”. Que se afectaron recuerdos de los chi-cos... que todo se perdió”. “Que estaba desespe-rada porque había sido muy poco tiempo que sehabía mudado... que tenía que volver a armar lacasa que había arreglado...” (fs. 427/ 427 vta.; fs.428/ 429). Margarita Vanuno dijo que... “los mis-mos bomberos dijeron que fue motivado por lacaldera”.

V. Solución.

a) En virtud de las posturas asumidas por laspartes a lo largo del proceso, una primer conclu-sión que no se encuentra discutida y será útil a losefectos de delimitar el objeto de la presente con-troversia es que los daños sobrevinieron a “unincendio” acontecido el día 12 de septiembre de2000 en el departamento de la actora. Que, el añoanterior, el personal especializado de la empresahabía instalado un sistema de calefacción por zó-calos radiantes colocando —asimismo— la cal-dera correspondiente fabricada, también, por larestante codemandada (fs. 3/14)

b) En materia de apreciación de la prueba, eljuzgador puede inclinarse por aquélla que le me-rezca mayor fe en concordancia con otros ele-mentos de mérito que obran en el expediente. Setrata de una facultad privativa del magistrado,conforme el art. 386 del Código Procesal (CN-Com., Sala C, 01/03/96; JA 1998- I— 161, secc.Indice n 15).

Sin duda la prueba de la relación causal, cuan-do menos en su fase primaria, puramente mate-rial, incumbe al pretensor (conf. art. 377 delCPCC).

Esta Sala ha decidido que” más allá que la ten-dencia en materia de derecho de la responsabili-dad civil sea aligerar la carga de la prueba en be-neficio de las víctimas de daños, lo cierto es queello no autoriza a desnaturalizar el sistema depruebas (...) Lo que ha de probarse es la afirma-ción del hecho por lo que si el onus probandi pesasobre la actora, ante la falta de pruebas del hechocontradicho, debe rechazarse la pretensión. Lacarga de la prueba señala a quien correspondeevitar que falte la prueba de determinado sucesoo circunstancia, a fin de no sufrir los efectos per-judiciales que de ello puedan resultar a sus pre-tensiones. Dicha actividad no supone ningún de-

recho del adversario, sino un imperativo del pro-pio interés del afectado y la generación de unainfraestructura idónea para sostener el reclamo(conf. CNCiv., esta Sala, L. 10713/ 99, “ManducaMarcelo Alejandro/Bagala S.A. s/daños y perjui-cios”, del 13/07/06).

En consecuencia cuando no se ha rendido prue-ba sobre los extremos esenciales de la responsa-bilidad, o la prueba producida no es suficientepara formar convicción judicial, la jurisprudenciaha decidido: “Si el “onus probandi” pesaba sobreel actor, debe rechazarse su pretensión y en cam-bio, corresponde dictar un pronunciamiento decondena si aquél no soportaba carga probatoriaen el punto de que se trata (CNCiv. Sala H, 03/11/98, “Díaz, María A. c. Luciano, Héctor A. s/dañosy perjuicios) y “.... cuando el hecho fuente de laresponsabilidad es negado por el demandado, suprueba incumbe al actor; en su defecto, no puedeacogerse la pretensión resarcitoria (...) El “onusprobandi” tiene diversos significados y efectos.Además de ser una carga para las partes, consti-tuye un deber del juez fallar en contra de la parteque, debiendo probar, no lo hace o lo hace enforma ineficaz. Esto se conecta, a su vez, con elprincipio de congruencia procesal. Al ser así, lacarga de la prueba se vincula en grado estrechocon la necesidad de convencer al juzgador sobrela existencia del hecho afirmado (CNCiv. Sala H,22/02/99, “in re”: Orijuela Elvio R. c. Lirosi, JuanC. y otro s/daños y perjuicios).

c) Del informe pericial oportunamente confec-cionado y de las aclaraciones efectuadas por elingeniero a requerimiento del Tribunal, pudo co-legirse que la caldera peritada cuatro años des-pués del hecho denunciado —presumiblementecoincidente con la instalada oportunamente poruna de las empresas demandada (según el exper-to)— revelaba sólo destrucción de los conducto-res de instalación eléctrica, con signos de quema-duras concentradas en dicho sector de cableadoeléctrico, no obstante, en las restantes partes, noexistían signos de roturas salvo “chamuscado”propio del incendio y que —como mencionamos“supra”— no se observaban focos de incendio enla cañería de gas de la caldera.

A más de ello, el experto refirió a fs. 521 y reite-ró a fs. 714 que los signos de siniestro eran “coin-cidentes” con la descripción formulada (por laactora) oportunamente, ya que no pudo acceder—tal como vimos— al informe de policía ni aldictamen de Bomberos que, supuestamente, in-tervinieron el día del hecho.



O sea, en definitiva el perito no pudo establecerni determinar que el incendio fue causado por undesperfecto en la instalación eléctrica de la calde-ra. d) Por su lado, la propia actora manifestó queel incendio se debió a “obra de la fatalidad” y quese reservaba el derecho de instar acción civil con-tra la empresa instaladora de electricidad... (fs.15). Es decir, en esa oportunidad, no indicó comoresponsables del siniestro a las empresas deman-dadas en sus calidades de fabricante e instaladorade la caldera en cuestión.

Sin embargo, las causas y el origen del incendiono pudieron establecerse de modo cierto y con-vincente para responsabilizar a las empresas ac-cionadas del modo pretendido por la actora.

e) Tampoco los testigos pudieron determinar oestablecer cuál fue el verdadero origen del incen-dio que provocó los daños —que sí pudieron cons-tatar o al menos verificar— en el departamentode Najman. Sólo declararon que sabían que exis-tía un sistema de calefacción instalado en el in-mueble de la actora, por comentarios de la dueñadel inmueble o por haberlo visto personalmente.

El testigo Sujolusky, por su parte, contrató a laempresa y presenció la instalación efectuada porel personal especializado. Pero —sin perjuicio dedeclarar que la caldera había tenido varias vecesproblemas en la parte eléctrica— tampoco pudoprecisar cuál había sido efectivamente la causadel incendio producido el día 12/09/00.

f) No se prosiguieron actuaciones en sede pe-nal con motivo de la exposición policial efectuadapor la actora en la Comisaría 29a. (fs. 678 y fs.703). Es más, según la propia accionante, la de-nuncia quedó sólo registrada en los “Expedientesde Exposición” pero no fue elevada a juicio. Tam-poco luce constancia del informe de Bomberosque —según la víctima— sofocó las llamas el díadel hecho.

Concluyo, entonces, en que toda vez que lademandante no ha satisfecho la carga que sobreella pesaba, ni tampoco existen elementos comopara poder presumir la existencia del hecho y surelación de causalidad con los daños por los quedemanda, la solución que se impone es la revoca-toria del fallo recurrido, con más las aclaracionesy precisiones efectuadas en derredor del encua-dre jurídico del tema y del examen probatorio delos hechos alegados.

Todo ello, reitero, conforme las reglas de la sanacrítica y el análisis de las argumentaciones de las

partes que he considerado decisivas para la reso-lución de la contienda (Fallos: 144:611; 258:304,262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132,280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, en-tre otros).

VII. Conclusión.

Por todas las consideraciones que dejo expues-tas y si mi voto es compartido, propongo al Acuer-do, admitir los agravios de las codemandadas re-currentes y revocar la sentencia dictada en prime-ra instancia. En consecuencia, rechazar la deman-da entablada por Clarisa Frida Najman contra Ba-seboard SA y Merloni Termosanitari SPA. Imponerlas costas del proceso en el orden causado en aten-ción a que la accionante — debido a la circunstan-cias particulares de la causa— pudo creerse conrazón fundada para litigar (conf. art. 68, segundopárrafo, del Código Procesal). Así voto.

Los doctores Sánchez y Brilla de Serrat por aná-logas razones a las aducidas por el señor juez decámara doctor Miguel Angel Vilar, votaron en elmismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye elAcuerdo que antecede: 1) se admiten los agraviosde las codemandadas recurrentes; 2) se revoca lasentencia dictada en primera instancia; 3) se re-chaza la demanda entablada por Clarisa FridaNajman contra Baseboard SA y Merloni Termos-anitari SPA; 4) se imponen las costas del procesoen el orden causado; 5) conforme al presente pro-nunciamiento y atento lo dispuesto por el art. 279del Cód. Proc. y arts. 1°, 6°, 7°, 9°, 11, 37 y 38 delarancel y ley modificatoria 24.432, teniendo encuenta la naturaleza, importancia y extensión delos trabajos realizados en autos, el monto del in-terés económico comprometido y la proporciónque deben guardar los honorarios de los peritoscon los de los letrados, se fija en tres mil seiscien-tos pesos ($ 3.600) la retribución del Dr. H. N. G.M., en dos mil ochocientos pesos ($ 2800) la delDr. P. M. K. P., en ochocientos pesos ($ 800) la delingeniero M. D. y en seiscientos pesos ($ 600) la dela Licenciada E. N. J.

Por la actuación ante esta instancia, se fija enun mil trescientos pesos ($ 1300) el honorario delletrado apoderado de Basebord S.A., en un mildoscientos pesos ($ 1200) el de los Dres. M. G. y A.L. D. en conjunto, y en un mil pesos ($ 1000) el delletrado de la parte actora (art. 14, ley de arancel21.839). Notifíquese por secretaría y devuélvase.—Miguel A. Vilar.— Diego C. Sánchez.— Ana M.Brilla de Serrat.



◆ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

Desvalorización de un inmueble por la construc-ción de una obra pública -colectora- — Perjuicioexclusivamente patrimonial — Improcedencia deldaño moral

Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Un propietario demandó por da-ños y perjuicios al Gobierno de la Ciudadde Buenos Aires debido a la desvaloriza-ción sufrida por su inmueble a causa de laconstrucción de una colectora. El a quoadmitió la acción. Apelado el decisorio, laCámara decidió confirmarlo.

1. — El Gobierno de la Ciudad de Buenos Airesresulta responsable por la disminución delvalor del inmueble del reclamante a causade la construcción de una obra pública—en el caso, una colectora—, pues el Esta-do debe garantizar el patrimonio de sushabitantes, y dicha garantía no sólo se haceefectiva a través del régimen expropiatorioclásico, sino también mediante la cobertu-ra de los daños que se causen a los bienesdel particular y que éste no tiene el deberjurídico de soportar. [1][1][1][1][1]

2. — Resulta improcedente otorgar una indem-nización en concepto de daño moral al pro-pietario cuyo inmueble se desvalorizó de-bido a la construcción de una obra pública,pues no existe una lesión espiritual indirec-ta cuando el perjuicio es exclusivamentepatrimonial, en tanto que los inconvenien-tes o molestias que la lesión material aca-rrea no configuran por sí solos daño mo-ral.

CUANTIFICCUANTIFICCUANTIFICCUANTIFICCUANTIFIC

ACION DEL DAÑOACION DEL DAÑOACION DEL DAÑOACION DEL DAÑOACION DEL DAÑOEl hecho dañoso:

Desvalorización de inmueble por obra pública

Componentes del daño:Daño patrimonialDaño emergente:Menor valor del inmueble: u$s 20.500

1409 — 1409 — 1409 — 1409 — 1409 — CNCiv., sala F, 2008/06/26 (*). - Alfani,Vicente y otro c. Ciudad de Buenos Aires.

2ª Instancia. —2ª Instancia. —2ª Instancia. —2ª Instancia. —2ª Instancia. — Buenos Aires, junio 26 de 2008.

A la cuestión propuesta el doctor Zannoni, dijo:

1. La sentencia dictada a fs. 611/615, hace lugar ala demanda que promovieran Vicente Alfani y Ali-cia Teresa Zarzuolo de Alfani contra el Gobiernode la Ciudad de Buenos Aires. El pronunciamientolo condena a pagar a los actores, dentro del plazode diez días de quedar firme la liquidación respec-tiva, la suma de $ 64.575, con más los intereses y lascostas del juicio, para resarcir la desvalorizaciónsufrida por el inmueble de su propiedad con frentea Avenida de los Constituyentes 3021/25 de estaCiudad a causa de la construcción del túnel sobredicha Avenida, entre Chorroarín y Quirós, afecta-do al tránsito vehicular que cruza por debajo deltendido de la red ferroviaria del ex Ferrocarril Ur-quiza. A consecuencia de esta obra la propiedadde los actores, que antes se hallaba frente a la Ave-nida, quedó situada frente a una colectora, con laconsiguiente pérdida del valor venal, según lo afir-mado por los actores.

2. De lo decidido apelaron ambas partes.

A los actores -fs. 644/45- les agravia que elmonto de la condena no incluya el resarcimientodel daño moral que dicen padecer a consecuen-cia de las obras, y que reclamaron al demandar.El memorial fue contestado por el Gobierno de-mandado a fs. 653/56.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -fs.633/41- cuestiona la responsabilidad en virtud dela cual se pronuncia la condena, reputando que lasentencia tiene un fundamento meramente dog-mático y que se aparta de las pruebas producidasen autos. También, y en subsidio, se queja delplazo que se le acuerda para pagar el resarcimien-to fijado. Estos agravios fueron contestados porla parte actora a fs. 647/51.

Corresponde, pues, atender en primer términolos agravios del Gobierno de la Ciudad de BuenosAires.

3. Lejos de lo sostenido por el recurrente, lasentencia no agota sus fundamentos en argumen-tos puramente genéricos o dogmáticos, ni ha sido


[1][1][1][1][1] Ver también. Entre otros: Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil, sala F, “Elías, Julio A. c. Ciu-dad de Buenos Aires”, 2007/04/27, LA LEY 16/07/2007, 6 - LA LEY 2007-D, 376.

(*) Citas legales del fallo núm. 1409: (*) Citas legales del fallo núm. 1409: (*) Citas legales del fallo núm. 1409: (*) Citas legales del fallo núm. 1409: (*) Citas legales del fallo núm. 1409: ley nacional23.982 (Adla, LI-C, 2898).




dictada como “una construcción intelectual queignora los hechos de la causa”.

a) Adviértase que aunque no se discute la legiti-midad de la obra pública emprendida, lo que estáen juego en el caso es la responsabilidad del Esta-do por la planificación y ejecución de obras pú-blicas que se realizan en beneficio general y sefinancian con fondos del erario, si tales obras pú-blicas provocan la disminución del valor de laspropiedades inmuebles que se hallan en su zonade influencia.

Como lo señalara nuestro colega de Sala, Dr.Fernando Posse Saguier, al votar en primer tér-mino en los autos caratulados “Elías, Julio Albertoc./ G.C.B.A., s./ Daños y Perjuicios” y sus acumu-lados (sentencia libre del 27/4/2007) en los que sedirimieron análogos reclamos de otros propieta-rios de inmuebles afectados por esta obra, “auncuando los actores pudieron haberse visto perju-dicados por la construcción del túnel, lo cierto esque el obrar del Gobierno de la Ciudad de BuenosAires fue legítimo, puesto que lo hizo ajustándosea los límites que le fijaba el ordenamiento legalvigente”.

En ocasión de ampliar ese voto dado en primertérmino, señalé que si se acude al principio de jus-ticia distributiva es razonable sostener que “la car-ga necesaria para la obtención de una utilidad co-lectiva debe distribuirse proporcionalmente entretodos los miembros de la comunidad, o sea quetodo sacrificio soportado por un ciudadano en susbienes más allá de aquello con lo que contribuye ala sociedad en virtud de una ley general tributaria,debe serle compensado por el erario público” (Ales-si, Renato, Instituciones de derecho administrati-vo, 3° ed., Barcelona, 1970, t. II, pág. 489/90, n° 390).Es que, bien puede considerarse como principiofundamental, el estado debe garantizar el patri-monio de sus habitantes y, desde esta perspectiva,la garantía constitucional que trasciende a la letradel art. 17 de la Constitucional Nacional, no sólo sehace efectivo a través del régimen expropiatorioclásico sino, además, mediante la cobertura de losdaños que se causan a los bienes del particular yque éste no tiene el deber jurídico de soportar. Enotras palabras, el particular debe ser resarcido delos daños “en tanto no existan causas de justifica-ción que legitimen como tal el perjuicio de que setrate” (García de Enterría, Eduardo y Fernández,Tomás R., Curso de derecho administrativo, 2° ed.,Madrid, 1982, t. II, pág. 338).

Así, pues, la sentenciante de grado aplica unprincipio que resulta indiscutible en el derecho

público, porque conjuga no sólo el derecho depropiedad sino el principio de igualdad ante lascargas públicas (arg. art. 16 de la ConstituciónNacional), lo cual por otra parte ha constituido yconstituye la doctrina de la Corte Suprema deJusticia de la Nación en innumerables preceden-tes (conf., Cassagne Juan C., Las grandes líneas dela evolución de la responsabilidad patrimonial delEstado en la jurisprudencia de la Corte Suprema,LA LEY, 2000-D, 1227 y sus citas). Sólo añado,recordando lo que sostuve al dar mi primer votoen un precedente dictado por la Sala A del Tribu-nal -autos: “Stantic, Elida M., c./ M.C.B.A.” (sen-tencia libre del 26/7/84, LA LEY, 1985-A, 119)-,que al condenarse al Gobierno de la Ciudad aresarcir un daño que no debe ser soportado ex-clusivamente por el damnificado, será en definiti-va la comunidad la que contribuye al resarcimien-to de quien lo sufre, del mismo modo que se be-neficia colectivamente con la obra realizada.

b) Considera el Gobierno recurrente, además,que la sentencia ha resuelto en forma dogmáticae infundada, apartándose de las pruebas produ-cidas en autos, condenar al pago de $ 64.575. Agre-ga que no surge de prueba alguna cómo la a quopudo llegar a la determinación de dicha suma.Este agravio ignora las conclusiones del perito ta-sador, Arquitecto Rubén Tomás Castagninoobrantes a fs. 229/240 quien analizando la inci-dencia de la obra en el perfil urbano, estimó queel valor venal del inmueble antes del emprendi-miento del túnel era de u$s 120.000 y después deconcluida la obra, su valor no supera los u$s 99.500.Traducido el menor valor a u$s 20.500, lo quehace la sentencia es convertir esa diferencia a pe-sos al valor del dólar en el mercado de cambios.La recurrente, que pidió explicaciones, que el pe-rito dio a fs. 248, y más tarde impugnó las explica-ciones que motivaron nuevas explicaciones a fs.260, no puede sostener que ignora cómo la sen-tenciante llegó a esta cifra.

Cuadra poner de relieve en este punto que laopinión de los litigantes no puede prevalecer so-bre el dictamen del perito en cuestiones que ata-ñen a su incumbencia técnica, máxime cuandotal opinión carece, a su vez, de fundamentos téc-nicos y no tienen entidad suficiente para enervarlos fundamentos del dictamen. Téngase presenteque aun cuando el dictamen pericial no tenga ca-rácter vinculante para el juez, éste para apartarsede sus conclusiones debe encontrar apoyo en ra-zones serias, objetivamente demostradas a travésde las circunstancias del caso de acuerdo a loshechos comprobados de la causa reveladores deque el dictamen se halla reñido con principios



lógicos o máximas de la experiencia o contradiceel restante material probatorio objetivamenteconsiderado -arg. art. 477 del CPCC- (conf., Pala-cio, Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720; Sala E,R. 1159 del 20/9/83; Sala A, R. 3556 del 13/3/84;esta Sala en sentencia libre del 132.097 del 28/2/94, sentencias libres 156.750 y 164.398, ambas del11/5/95; sentencia libre del 29/2/96, entre otros).

Aunque las reglas de la sana crítica permitenestablecer cuándo el examen pericial debe serestimado o dejado de lado por el Tribunal, a losjueces les está vedado sustituir la opinión de losperitos por sus propios conocimientos técnicos,artísticos o científicos o rechazar la pericia co-rrectamente fundada a la que no cabe oponerpruebas de igual o mejor fuerza de convicción.Cualquiera que sean los conocimientos que pue-da tener el juez, éste no puede actuar como peri-to (Falcón, Tratado de la prueba, Bs. As., 2003, t. 2,pág. 85, § 429; Palacio, La prueba en el procesopenal, Bs. As., 2000, pág. 152).

Entiendo, en suma, que los agravios vertidospor el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires enpunto a su responsabilidad y al capital de la con-dena deben ser desestimados.

4. Se quejan los actores de que la sentencia nohaya condenado a resarcir, además, el daño mo-ral que dicen haber padecido. Acuden a las razo-nes que determina la pericia producida en estejuicio, y a la ambiental del Ingeniero Soriano,obrante en la causa “Elías, Julio Alberto c./G.C.B.A., s./ Daños y Perjuicios” que corre, encopia, a fs. 567/602. Aluden al impacto ambientalque afecta la calidad de vida, al que se suma elimpacto urbanístico, la razón de ser de las obras -se refieren a la no construcción de once torres deedificios que justificaban la realización del túnel,niveles de ruido, inseguridad vial-, etcétera.

Entiendo que todos estos factores constituyensustancialmente la causa del menor valor venalque sufre la propiedad de los actores, es decir elmenor valor objetivo del bien, que se resarce deacuerdo a la prueba producida. Como bien se haseñalado, “congruentemente con la naturalezajurídica de las relaciones de vecindad, la respon-sabilidad derivada por las restricciones y límitesal dominio, tiene un fundamento objetivo extra-ño a la idea de ilicitud y por ende, al daño moral”(Laquis, Derechos reales, Bs. As., 1984, t. IV, pág.278).

A todo evento, la reparación del daño moralexigiría demostrar que, además, se han afectado

derechos no patrimoniales de los actores comoconsecuencia de las obras, lo cual no ha ocurrido.Sabido es que, en principio, no cabe hablar dedaño moral indirecto cuando el perjuicio directocausado es exclusivamente patrimonial, o sea unmenoscabo de orden puramente material que noha comprometido intereses no patrimoniales deldamnificado en las cosas. A pesar de que tododaño patrimonial acarrea inconvenientes o mo-lestias, éstas por sí solas no configuran daño mo-ral (conf., Zavala de González, Daño moral porlesión de bienes patrimoniales, LA LEY, 1985-B,968 y en Bueres-Highton, Código Civil comenta-do, t. 3-A, comentario al art. 1078, pág. 178 y sig-tes.; Pizarro, Daño moral, Bs. As., 1996, pág. 534, §104- 5, etcétera).

Propongo confirmar, en consecuencia, la sen-tencia apelada en cuanto al punto.

5. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires seagravia del plazo para el pago de la condena, quela sentencia fijó en diez días desde que ella quedefirme. Pretende que se aplique al caso la normadel art. 22 de la ley 23.982.

Este tribunal, en diversos precedentes ha en-tendido que en casos como el presente, se da unsupuesto equiparable analógicamente al pago deindemnizaciones por expropiaciones por causade utilidad pública que, por ende, resultan exclui-das de las previsiones de la citada ley, como ex-presamente lo estableció su art. 1°, in fine, que lasentenciante cita. Igual criterio lo sostuvo la Salaal entender en los autos “Elías, Julio Alberto c./G.C.B.A., s./ Daños y Perjuicios” y sus acumula-dos (sentencia libre del 27/4/2007), a través delprimer voto del doctor Posse Saguier con remi-sión a precedentes de la misma Sala. No adviertoen el memorial de la recurrente una crítica con-creta y razonada de lo decidido en los términosdel art. 265 del CPCC.

Corresponde en consecuencia, confirmar loresuelto en la instancia de grado.

6. Si se comparte mi criterio corresponde con-firmar la sentencia apelada en todo lo que decidey fuera materia de agravios. De así resolverse, pro-pongo que las costas de esta instancia sean im-puestas a la parte demandada por resultar sus-tancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

Por análogas razones a las aducidas por el vo-cal preopinante, los DOCTORES POSSE SAGUIERy GALMARINI votaron en el mismo sentido a lacuestión propuesta.



Por lo que resulta de la votación que instruye elAcuerdo que antecede, se confirma la sentenciaapelada en todo lo que decide y fuera materia deagravios. Las costas de esta instancia se imponena la parte demandada por resultar sustancialmentevencida (art. 68 del CPCC). Los honorarios profe-sionales serán regulados una vez definidos los dela instancia anterior. Notifíquese y devuélvase. —Eduardo A. Zannoni. — José Luis Galmarini. —Fernando Posse Saguier.

◆ RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO VIAL

Accidente ocrurrido en la ruta concesionada poruna mancha de gasoil mezclado con agua y acu-mulado en “lomos de burro” que tornó insegurala circulación y provocó la pérdida del controldel vehículo — Falta de autorización de cobrodel peaje a la época del evento — Obligación deseguridad — Procedencia de la demanda

Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: El conductor de un camión semi-remolque promovió demanda resarcitoriacontra el concesionario de una ruta, afir-mando que el accidente de tránsito quepadeció se debió a la presencia de una man-cha de gasoil mezclado con agua y acumu-lado en los “lomos de burro”, que tornabainsegura la circulación y provocó la pérdi-da del control del vehículo, el cual cayó a labanquina. La demanda fue rechazada por-que el juez de primera instancia tuvo porno acreditada la invocada mancha de ga-soil. Apeló el actor. La alzada revoca la sen-tencia y admite parcialmente el reclamo.

1. — El concesionario de una ruta debe respon-der ante el daño sufrido por el conductorque protagonizó un accidente debido a lapresencia de una mancha de gasoil –en elcaso, perdió el control y el camión cayósobre la banquina-, ya que ésta fue la causaeficiente del accidente, por lo cual existió

un objetivo incumplimiento de los deberesde seguridad que le corresponden respec-to del usuario, a quien debe asegurarle queno sufrirá daños durante su circulación. [1][1][1][1][1]

2. — Aún cuando a la fecha del accidente de trán-sito el demandado no estaba autorizado acobrar peaje en el tramo de ruta por la quecirculaba el actor, al tener a su cargo laconcesión y el control efectivo sobre aque-lla, la imputación de responsabilidad por elevento dañoso –en el caso, el actor perdióel dominio del vehículo debido a la presen-cia de una mancha de gasoil y el camióncayó sobre la banquina- no es a título deculpa sino de riesgo, ya que el concesiona-rio tiene a su cargo la guarda, que obliga-entre otros deberes- al mantenimiento yconservación de la autopista. [2][2][2][2][2]

3. — La existencia de una mancha de gasoil en laruta concesionada, que la hace impropiapara su destino, compromete el deber demantenimiento del concesionario y el deatender a la seguridad del tránsito, por locual, habiendo ocurrido un accidente, aquelno podrá exonerarse de responder demos-trando que desenvolvió una conducta dili-gente para evitarlo. [3][3][3][3][3]

4. — El concesionario de rutas tiene a su cargola realización, mantenimiento, limpieza,reparación y conservación de las obras ati-nentes a la autopista, y también el deber deseguridad en el tránsito y, si bien en princi-pio, ello estaría referido a tomar aquellasmedidas tendientes a evitar que se produz-can accidentes cuya causa radique en co-sas inertes a la autopista, ello también in-cluye la adopción de las medidas necesa-rias que aseguren adecuada fluidez del trán-sito en todo momento, suprimiendo o re-moviendo aquello que pueda originar mo-lestias, inconvenientes o peligro para losusuarios. [4][4][4][4][4]


[1-4][1-4][1-4][1-4][1-4] La Corte Suprema de Justicia de la Nación en07/11/2006 - Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra dec. Provincia de Buenos Aires y /u otros - DJ 2006-3, 950- RCyS 2006, 1278 - DJ 2007-1, 460, con nota de CarlosGhersi; Celia Weingarten - LA LEY 13/03/2007, 7, connota de Jorge Mario Galdós - LA LEY 2007-B, 287, connota de Jorge Mario Galdós - RCyS 2007, 374, con notade Ramón D. Pizarro - DJ 2007-2, 979, con nota María

Soledad Webb - JA 2007-I, 121, sostuvo que la empre-sa concesionaria de una ruta es responsable de acuer-do a los arts. 512 y 902 del Cód. Civil, por el accidenteocurrido con motivo de la presencia de un animalsuelto en el camino, ya que a la fecha del evento noexistía advertencia alguna con relación a la presenciade animales, lo cual constituye una clara omisión alcumplimiento de los deberes de previsión y de evita-ción a su cargo y generó un riesgo imprevisible paracualquier usuario que se desplazara por el lugar.



5. — La falta de inspección del rodado que sufriódaños a causa de un accidente, impide otor-gar una indemnización por desvalorización,toda vez que ella no puede suplirse con ge-neralizaciones teóricas acerca de lo que ocu-rre en la mayoría de los casos, máxime cuan-do en el caso el experto ha realizado merasconjeturas inidóneas a los efectos de acredi-tar el perjuicio en el caso concreto.

AAAAAÑOÑOÑOÑOÑO

El hecho dañoso:Accidente ocurrido en una ruta concesionada

Referencias de la víctima:Sexo: masculinoActividad: camionero

Observaciones:el actor no sufrió lesiones físicas

Componentes del daño:Daño extrapatrimonialDaño moral genérico: $ 5.000Daño patrimonialDaños varios: daño material $ 10.890privación de uso $ 1.000

1410 — 1410 — 1410 — 1410 — 1410 — CNCiv., sala H, 2008/05/23 (*). - Brun,Oscar Omar c. Aec S.A.

2ª Instancia2ª Instancia2ª Instancia2ª Instancia2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 23 de 2008.

El doctor Kiper dijo:

Contra la sentencia de primera instancia (fs. 627/635) que rechazó la demanda promovida por el Sr.Oscar Omar Brun, apela el actor, quien por los mo-tivos que expresa en su escrito de fs. 692/965, inten-ta obtener la modificación de lo decidido. El trasla-do conferido fue contestado por la citada en garan-tía a fs. 697/698, quedando estos autos en condicio-nes de dictar un pronunciamiento definitivo.

I.- En su presentación ante la Cámara, el actor seagravia de que no se haya tenido por acreditada laexistencia de la mancha de gasoil que habría sido elfactor desencadenante del hecho invocado en lademanda como generador del daño. Según sostie-ne el apelante, existen elementos de prueba quepermiten tener por acreditado en forma fehacien-te la acumulación de una mezcla de agua y gasoilque tornaba insegura la circulación por la vía con-

cesionada, y que ello fue lo que provocó la pérdidade control del camión que conducía el actor. Afir-ma que el a quo realizó una incorrecta y arbitrariavaloración de la prueba producida; principalmen-te, respecto de las constancias que surgen de losinformes periciales presentados en autos y de lasdeclaraciones brindadas por los testigos presen-ciales del hecho. Finalmente, enuncia las obliga-ciones a cargo de las empresas de concesionariosviales, destacando la de mantener las vías de circu-lación libres de cualquier obstáculo, pues pesa so-bre ellas un deber de seguridad. En esa inteligen-cia, entiende que la demanda debe ser admitida.

II.- Responsabilidad

El actor expuso en su demanda que el día 2 dejunio de 1997 siendo las 9 horas, circulaba con elcamión y semiremolque de su propiedad por laautopista ruta n° 52, cuando al llegar a la mano desalida de la colectora se encuentra con varios au-tos que disminuían su velocidad debido a la exis-tencia de lomos de burro. Que él procedió de igualmanera, pero que le resultó imposible mantenerderecho el camión al transitar por la cinta asfálticacon lomos de burro y sucia con gasoil mojado porla lluvia. Que, además, no existían medidas de se-guridad adecuadas ya que esa salida carecía detodo elemento señalizador y del guard-rail quehubiera evitado que el camión caiga sobre una ban-quina de dos metros de profundidad.

La parte demandada reconoció que tenía a sucargo la concesión de la autopista y sus accesos yreconoció la existencia del accidente, pero nególa presencia de gasoil en el lugar del hecho, comoasí también que haya existido un incumplimientode sus deberes como concesionaria. En particu-lar, indica que el camino se encontraba en per-fecto estado de conservación, debidamente se-ñalizado, y que la circulación estaba autorizadapor el organismo de control correspondiente.

Respecto del hecho, expone que ese día el trá-fico era lento dada la gran cantidad de vehículosque circulaban despacio debido a la intensa lluviay que en el lugar no había lomos de burro, sinoreductores de velocidad denominados “pianitos”.Señala como único responsable del hecho al ac-tor, quien de acuerdo a su propia exposición en lademanda, no habría mantenido el control de suvehículo, atendiendo a las condiciones climáticasy vehiculares del lugar. En cuanto al estado de lacalzada, indican que presentaba condiciones res-balosas debido a la mezcla del agua provenientede la lluvia con el polvo suelto sobre aquella, peroque de ninguna manera la pérdida de control se

(*) Citas legales del fallo núm. 1410: (*) Citas legales del fallo núm. 1410: (*) Citas legales del fallo núm. 1410: (*) Citas legales del fallo núm. 1410: (*) Citas legales del fallo núm. 1410: leyes 17.520(Adla, XXXVII-C, 2813); 21.839 (Adla, XXXVIII-C, 2412);24.240 (Adla, LIII-D, 4125); 24.432 (Adla, LV-A, 291).




debió a la existencia de una mancha de gasoil olubricante alguno. Señala además que el actorperdió el dominio del camión porque circulaba auna velocidad inadecuada (elevada) para las con-diciones del tránsito en ese tiempo y lugar.

El Sr. Juez de grado rechazó la demanda porentender que no se encuentra acreditada la exis-tencia de la mancha de gasoil que fue señaladacomo la causa del accidente. A tal fin, consideróinsuficientes los testimonios brindados por losconductores de los camiones que circulaban encaravana detrás del actor, a la vez que valoró laausencia de otros testigos que no tuvieran rela-ción con el demandante. A salvo lo expuesto porel Sr. Fortunato, ajeno al convoy de camiones,quien no vio el momento del accidente, ni hizoreferencia a la existencia de gasoil en el suelo.

Asimismo, tuvo en consideración el informe delperito ingeniero mecánico, destacando los párra-fos en los cuales indica que la mancha de gasoilque se advierte en las imágenes puede provenir depérdidas originadas por los múltiples vehículos quecirculan por la autovía o por el tanque que se arran-có del camión durante el accidente. De la aclara-ción del experto al pedido de explicaciones, desta-có el a quo que la mancha de gasoil en el pavimen-to debe su presencia lo más probable a la rotura delos soportes del tanque de combustible del actorque dejó al descubierto la cañería de alimentacióndel motor y la salida del tanque que se desprendió.Si su origen (el del gasoil) fuera de otros vehículostanto el agua de lluvia como el paso seguido de losautomotores sobre ella la hubiera diluido.

También reseñó la parte del informe que relatala posible mecánica del hecho, la cual supone quela rueda delantera derecha del camión pisó la puntadel cantero derecho que estaba impregnado conagua, chocando contra las columnas de lumina-rias y torciéndolas y que, por una reacción lógica,el conductor trató de compensar el desvío con ungiro de volante hacia la izquierda que hizo rotarsu remolque en forma de tijera atravesándose enla ruta y empujando la cabina contra el talud decésped de la izquierda en el cual se enterró.

Con relación al marco jurídico del caso sub exa-mine, tal como expusiera este Tribunal en casosanteriores (voto de la Dra. Gauna en autos “Moli-na, Gustavo Juan y otro c/Servicios Viales S.A. s/Daños y Perjuicios”, Rec. 451.000, del 28 de di-ciembre de 2006), cabe tener presente que tantoen doctrina como en jurisprudencia se ha discuti-do con distinto alcance la imputabilidad de losconcesionarios viales.

Una corriente de opinión ha considerado que laresponsabilidad del concesionario frente al usua-rio es de naturaleza extracontractual por entenderbásicamente que el peaje que abona este últimotiene el carácter de tributario. En tal sentido la re-lación concesionario-usuario es indirecta y se rigepor el contrato administrativo celebrado entre elEstado y la empresa, la que sólo es una delegaciónespecífica de la gestión encomendada. La conce-sionaria no es dueña del camino y la red vial no es-en principio- una cosa de riesgo, de modo queresponde en caso de incumplimiento por acción uomisión de las obligaciones impuestas por el mar-co regulatorio vigente.- (cfr. Patricia Pilar Venegasy María Fabiana Compiani “Responsabilidad porlos daños generados por el mal estado de conser-vación de los corredores viales” La Ley, 1992-E,1209; Gonzalo López del Carril “Animales sueltosen ruta y responsabilidad civil” La Ley, 1996-A-1329; Manuel Sarmiento Güemes “ConcesionesViales. Relaciones Jurídicas” La Ley, 1995-E, 1164;CNCiv. Sala I “Steven Alberto Raúl c/Caminos delRío Uruguay SA de Const. Conces. Viales s/daños yperjuicios” del 26/4/2001, publicado en revista ju-rídica “Tener Presente” N° 34, junio 2001 y en revis-ta La Ley del 8/11/01; “Ferradas Marín c/Autopis-tas del Sol s/daños y perjuicios” sumario N° 14.732de la base de datos de la Secretaría de Jurispruden-cia de la Cámara Civil, boletín 15/2002, “Bravo Da-niel c/Autopistas del Sol” idem sumario 14.797;boletín 18/2002, Sala G “Carnelli c/Nuevas RutasSA” junio 7-995 La Ley, 1995-D, 336).

Otra corriente la enmarca dentro del ámbitocontractual. Diferencia las relaciones jurídicas “Es-tado-concesionario” (que se rige por el derechoadministrativo) y “concesionario-usuario” (regidapor el derecho común). Considera que el peajetipifica el precio (por cuanto incluye IVA) que abo-na el consumidor como contraprestación de lasobligaciones asumidas por éste. La mayoría dequienes postulan esta tesis catalogan la relacióncomo “de consumo” (ley 24.440). Es de señalar quemas allá de los distintos fundamentos que apoyanesta tesitura, (quienes entienden que entre las par-tes se celebra un “contrato de peaje” o que se apli-ca la responsabilidad contractual por cuanto sehalla precedida por una relación jurídica preexis-tente de la que emanan obligaciones expresas ytácitas), lo cierto es que todos consideran que laempresa, de acuerdo al principio de buena fe con-templado en el art. 1198 del Código Civil, asumeuna clara obligación de seguridad -de resultado-consistente en que el usuario pueda llegar sano ysalvo al lugar de destino (cfr. Carlos A. Ghersi “Res-ponsabilidad concurrente del Estado, de las em-presas de peaje y de los dueños de animales sueltos



en ruta por accidentes con automotores” JA 1999-II-139; Juan C. Boragina y Jorge A. Meza “Respon-sabilidad Civil de las empresas concesionarias depeaje en relación a los daños padecidos por el usua-rio” JA 1997-IV-858; Vázquez Ferreira, Roberto “Lademanda contra los concesionarios de autopistas”Revista de Derecho de Daños N° 1, Accidentes deTránsito, I, 1998, Ed. Rubinzal-Culzoni; Jorge Bus-tamante Alsina “Responsabilidad por el daño queel estado de una autopista provoca al vehículo alcircular por ella” La Ley, 1992-D, 194; CNCiv. Sala F“Greco Marcelo c/Camino del Atlántico” JA 2000-IV-197; idem Sala M “Caja de Seguros SA c/Cami-nos del Atlántico” sumario 14.252 Base de datos dela Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil;idem Sala D “Di Gregorio Roque Vitale c/De Go-dos Julio s/daños y perjuicios” Sec. de Jurisp. sum.13.432; CSJN “Colavita c/Pcia. de Bs. As.” voto delDr. Vázquez).

Con fecha 07/11/2006 la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación en la causa “Bianchi, Isabel delCarmen Pereyra de c/Provincia de Buenos Airesy/u otros”, publicado en DJ, 29/11/2006, 950, sos-tuvo en el voto mayoritario que el vínculo que seestablece entre el concesionario de las rutas y losusuarios de las mismas es calificado como una re-lación de consumo en el derecho vigente y que laprotección de la relación de consumo tuvo susten-to en el artículo 33 de la Norma Fundamental queaún cuando no fuera posible la aplicación de la ley24.240, (en razón de la fecha de sanción) resultaque el vínculo existente entre el concesionario y elusuario es de carácter contractual. Que por ellocabe sostener que el primero asume la obligaciónde prestar un servicio. Que esta calificación impor-ta que hay una obligación nuclear del contrato,constituida por la prestación encaminada al man-tenimiento de la ruta en todos sus aspectos y, tam-bién, deberes colaterales con fundamento en labuena fe (art. 1198, Código Civil). Entre estos últi-mos existe un deber de seguridad, de origen legal eintegrado en la relación contractual, que obliga alprestador a la adopción de medidas de prevenciónadecuadas a los concretos riesgos existentes en laruta concesionada, en tanto resulten previsibles.

Ahora bien, la apuntada previsibilidad de los ries-gos que adjetiva a la obligación de seguridad a car-go del concesionario, puede variar de un supuestoa otro, pues no todas las concesiones viales tienenlas mismas características operativas, ni idénticosflujos de tránsito, extensión lineal, condiciones geo-gráficas, grados de peligrosidad o siniestralidadconocidos y ponderados, etc. En muchos casos,podrá establecerse un deber de previsión en aten-ción al art. 902 del Código Civil que no puede ser

exigido en otros, lo cual vendrá justificado por lascircunstancias propias de cada situación, siendonotorio que no puede ser igual el tratamiento de laresponsabilidad del concesionario vial de una au-topista urbana, que la del concesionario de unaruta interurbana, ni la del concesionario de unacarretera en zona rural, que la del concesionariode una ruta en zona desértica. Como consecuen-cia de ello, incumbe al juez hacer las discrimina-ciones correspondientes para evitar fallos que re-sulten de formulaciones abstractas y genéricas.

En el caso a estudio, aún cuando a la fecha delaccidente la demandada no se encontraba auto-rizada a cobrar peaje en el tramo de ruta por laque circulaba el actor (lo que sucedió a partir del1/11/99), sí se puede asegurar que aquella tenía asu cargo la concesión y, por lo tanto, el controlefectivo sobre la misma (cfr. fs. 427/428). Fácilresulta concluir entonces que la imputación no esa título de culpa sino de riesgo, ya que el conce-sionario de peaje tiene a su cargo la guarda, queobliga entre otros deberes, al de mantenimiento yconservación de la autopista, y ante la existenciade la condición probada en autos que la hace im-propia para su destino, compromete no sólo eldeber de mantenimiento sino además, el de aten-der a la seguridad de su tránsito, por cuanto lademandada no podrá exonerarse de responderdemostrando que desenvolvió una conducta dili-gente para evitar la causación del daño, finalmen-te producido (CNCiv. Sala K del 07/03/03, “Ca-rrión, María S. c/ Autopistas del Sol”, en ED 23/06/03, La Ley, 2003—D, 839).

Sin embargo, de lo antedicho no puede inferir-se sin más que ante la denuncia de un siniestro lavíctima no tenga el imperativo de arrimar al juz-gador la prueba del hecho y que éste ocurrió comolo invoca. Ello es así, en tanto el daño tiene que serconsecuencia real y efectiva del hecho y no sola-mente posible. Este es el requisito de la efectivi-dad del nexo causal, el que debe ser probado porel acreedor (art. 377 del Código Procesal).

Así las cosas, puede tenerse por acreditada la exis-tencia del accidente ocurrido el 2 de junio de 1997en ocasión en que el actor se desplazaba a bordo desu camión por el denominado ramal de distribuidorEzeiza, perteneciente a la autopista Ezeiza-Cañue-las, en el momento en que intentaba el ingreso a lavía principal hacia Capital Federal. Ello fue expresa-mente reconocido por la demandada.

El actor endilga a la requerida la responsabili-dad por el hecho debido a la existencia de unamancha de gasoil acumulado en los lomos de



burro existentes (en rigor de verdad “pianitos”) ya la ausencia de medidas de seguridad adecuadas(banquina, guardrail, señalización adecuada, etc.).

Por su parte, la demandada atribuyó la responsa-bilidad por el accidente al actor, sosteniendo quecirculaba a una velocidad excesiva si se atiende a lascondiciones climáticas imperantes y al estado de lacalzada. Indicó además que, si se habían reducidolas condiciones de adherencia del pavimento, ellofue como consecuencia del agua proveniente de lalluvia y de su mezcla con el polvo suelto sobre lasuperficie, y no debido a la existencia de lubricantealguno sobre la ruta. Sostuvo que fue debido a esascondiciones y a la falta de dominio del vehículo queconducía, a lo cual debe adicionarse una mala ma-niobra de su parte, que el actor fue incapaz de con-trolar el camión y evitar el accidente.

Resulta entonces una cuestión medular el de-terminar si se encuentra debidamente acreditadala existencia de lubricante sobre el pavimento,toda vez que ello fue sindicado por la parte actoracomo el agente productor de los daños por losque aquí reclama.

Considero que, contrariamente a lo decididoen la anterior instancia, la presencia de gasoil so-bre la ruta por la que circulaba el actor se en-cuentra debidamente probada.

Las respuestas de fs. 296 vta., párrafo primero,de fs. 297 y de fs. 439, dan cuenta de la presenciade gasoil atrapado entre los reductores de veloci-dad (“pianitos”).

Entiendo que el peso de los testimonios debevalorarse de acuerdo con las reglas de la sanacrítica, tal como aconseja también doctrina espe-cializada (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civily Comercial ...”, T. III, pág. 363), tomando en cuentafactores individuales y conjuntos, subjetivos yobjetivos. Entre los primeros las posibles contra-dicciones entre los testimonios, que aquí no seadvierten. En conjunto, con relación a las demáspruebas que la causa ofrece y, principalmente,con aquellas de las que carece. Asimismo, consi-derando factores subjetivos de idoneidad de lostestigos (relación entre éstos y la víctima) y obje-tivos por el testimonio mismo, en su relación in-terna y externa de los hechos, por su verosimili-tud, coherencia, etc.

A la luz de tales premisas, considero que lastres declaraciones mencionadas fueron brinda-das por testigos presenciales del hecho quienes,además, detuvieron los camiones en que circula-

ban para asistir al actor. Luego de repasar los tes-timonios aludidos, debo señalar que no adviertoque hayan sido brindados con la intención de fa-vorecer en forma indebida al actor. Las declara-ciones se presentan espontáneas, coherentes conla ubicación en la caravana de camiones que cadauno ocupaba al momento del hecho y sin que seadvierta el ocultamiento de información.

No soslayo, como no lo hizo el a quo, que losdeponentes resultan ser colegas del actor. Tal vezincluso puedan ser amigos. Pero ello no obsta perse a la admisibilidad de su testimonio, el cual, cla-ro está, deberá ser valorado con mayor rigor. Enese orden de cosas, reitero, no advierto en lasdeclaraciones testimoniales indicio alguno de queel vínculo entre los testigos y la parte haya teñidoa aquellas de parcialidad. Además, no resulta ex-traño que hayan sido los compañeros en el viajelos que se hayan detenido para asistir al actor. Enrigor de verdad, lo que resultaría dudoso hubierasido la presencia de terceros ajenos que se hubie-sen quedado en esas circunstancias.

También valoro la ausencia de otros testimoniosque se podrían haber ofrecido y producido, vgr.personal de la demandada que habría tomado lasfotografías, o brindado asistencia mecánica o dequienes habrían remolcado el camión fuera de lazanja. En ese sentido, se destaca la caducidad de latestimonial ofrecida por la requerida, lo que impi-dió contar con otros elementos de prueba.

Asimismo, tengo en consideración que la pre-sencia de gasoil sobre el pavimento se desprendetambién de las fotografías tomadas en instantesposteriores al hecho y que fueron acompañadaspor las partes, lo cual es corroborado por el peri-to ingeniero a fs. 525.

En cuanto a la determinación del origen delcombustible, se agravia la parte actora de que nose haya tenido por cierto que el gasoil derramadose encontraba retenido entre los “pianitos” almomento del hecho, dándose crédito a la versiónsostenida por la demandada en el sentido de queaquél provino del tanque que se desprendió delcamión como consecuencia del impacto.

De las constancias del informe presentado porel experto a fs. 523/529 y de las contestaciones brin-dadas a fs. 584/585 y fs. 597/600, se desprenden lassiguientes consideraciones: a) “... en las mismasimágenes se destaca una película de gas oil que alestar retenida por las crestas de los pianitos antesmencionados torna más resbaladiza la zona perocuyo origen se desconoce, pues puede deberse a



manchas de pérdidas originadas por los múltiplesvehículos que circulan, o por el tanque que searrancó del camión durante el accidente que nosocupa ...” (fs. 525, último párrafo); b) “... es posibleque el gas oil de la calzada haya aumentado el des-lizamiento del camión y su remolque ayudado porel toque instintivo también de los frenos ...” (fs. 526,tercer párrafo); c) “la mancha de gas oil en el pavi-mento debe su presencia lo más probable a la ro-tura de los soportes del tanque de combustible delactor que dejó al descubierto la cañería de alimen-tación del motor y la salida del tanque que se des-prendió. Si su origen fuera de otros vehículos tantoel agua de lluvia como el paso seguido de los auto-motores sobre ella la hubiera diluido ...” (fs. 584,punto c); d) “... también le recuerdo que el gas oilprobablemente procedió también en buena medi-da de las cañerías de conexión del tanque ...” (fs.599, segundo párrafo).

Se advierte fácilmente la ausencia de certeza res-pecto de si el gasoil provino del tanque desprendi-do del camión o si ya se encontraba sobre la ruta almomento del hecho. No obstante, de la cita a) re-sulta que la versión dada por la parte actora confi-gura una hipótesis aceptable de lo sucedido; en lab)se menciona la existencia de gasoil sin hacer dis-tingo de su origen; en la c) se otorga mayor factibi-lidad a la versión dada por la parte demandada yen la d) se menciona que resulta también viableentender que se sucedieron ambas versiones (ha-bía gasoil sobre el pavimento y luego, “en buenamedida” dice el perito, se incrementó como con-secuencia del desprendimiento del tanque.

En casos como el de autos la misión del juzga-dor, quien no ha presenciado la ocurrencia delhecho, consiste en reproducir, de acuerdo a lasprobanzas aportadas, la forma en que verosímil-mente pudo acaecer aquél, para dilucidar, en fun-ción de ello, la responsabilidad que pudiera cabera los intervinientes. Sólo excepcionalmente se pue-de lograr una certeza absoluta sobre la forma enque el hecho ocurrió, pero es suficiente, para fun-damentar la decisión, haber alcanzado una certe-za moral, no ya absoluta, acerca de la verdad.

Para obtener esa certeza -como es sabido- losjueces no están obligados a ponderar una por unay exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir alas partes en todos y cada uno de los argumentosque esgrimen en resguardo de sus pretensos dere-chos pues basta que lo hagan respecto de las queestimaren conducentes o decisivas para resolver elcaso, pudiendo preferir algunas de las pruebas pro-ducidas a otras, u omitir toda referencia a las queestimaren inconducentes o no esenciales.

En ese orden de ideas considero que, en el casosub examine, la parte actora logró demostrar laexistencia de gasoil sobre el pavimento al momen-to del hecho. Ello mediante las declaraciones detestigos presenciales y la prueba documental apor-tada, analizada junto con la opinión del expertoquien -aún sin poder dar certeza al respecto- con-sideró posible la presencia de gasoil al momentodel hecho. También valoro la orfandad probatoriademostrada por la demandada para desvirtuar laversión dada por el accionante (especialmente res-pecto de la prueba testimonial, cuando se encuen-tra acreditado que personal a su cargo intervinocomo consecuencia del siniestro), lo cual corría ensu exclusivo beneficio si pretendía eximirse de res-ponsabilidad por el hecho.

Así las cosas, puede tenerse por cierto que lacausa eficiente del accidente fue la existencia deuna mancha de combustible en el camino del ac-tor, por lo que concluyo que ha existido por partede la demandada, un objetivo incumplimiento delos deberes de seguridad que le correspondenrespecto del usuario, a quien debe asegurarle queno sufrirá daños durante su circulación por laruta que aquella debe cuidar.

Es que, y como ya anticipé, la concesionariatiene a su cargo la realización, mantenimiento,limpieza, reparación y conservación de las obrasatinentes a la autopista, pesando sobre ella tam-bién el deber de seguridad en el tránsito por lamisma; y si bien en principio, ello estaría referidoa tomar aquellas medidas tendientes a evitar quese produzcan accidentes cuya causa radique encosas inertes a la autopista, ello también incluyela de adoptar las medidas necesarias que asegu-ren adecuada fluidez del tránsito en todo mo-mento, suprimiendo o removiendo aquello quepueda originar molestias, inconvenientes o peli-gro para los usuarios (CNCiv Sala L del 21/06/2007, “Rossi, Edgardo Daniel c/ Autopistas del SolS.A.”, publicado en La Ley Online).

En cuanto a la conducta desplegada por el ac-tor al momento del hecho, advierto que aquélconducía el camión a una velocidad adecuada paralas circunstancias de tiempo y lugar (entre 30 y 40km. por hora aproximadamente). Respecto de laacción de frenado, tengo para mí que la misma sehabría suscitado como consecuencia de que unautomóvil que circulaba delante del camión ha-bría perdido el control -probablemente comoconsecuencia de la existencia de gasoil- (cfr. testi-monios de fs. 296 y fs. 297), y no por cansancio opor error del conductor. De todos modos, en elcaso, el deslizamiento y posterior caída en la zan-



ja del camión no fue causado por avanzar, porhipótesis, a 40 km/h en lugar de hacerlo a 30 km/h,sino por la pérdida de estabilidad y control cau-sados por el combustible que tornaba resbaladi-za la superficie de la ruta. Luego de lo cual, esdable suponer, los hechos se sucedieron en la for-ma indicada por el experto a fs. 526, primer pá-rrafo.

Es por todo lo expuesto que si mi voto fueracompartido deberá revocarse la decisión adopta-da en la anterior instancia, haciendo lugar a lademanda interpuesta.

Corresponde entonces adentrarse en el análisisde los rubros reclamados.

III.- Daños materiales

Reclama el actor dentro de este rubro todos losgastos de repuestos, mano de obra, chapa y pin-tura que dice haber afrontado para reparar losdaños sufridos en el camión.

Las facturas acompañadas para justificar laserogaciones realizadas fueron analizadas por elexperto. A excepción de la emitida por el Taller ElMonarca que el perito dejó al margen debido aque fue emitida casi dos años después del hecho-y sobre lo cual no hubo impugnación-, los mon-tos consignados en las restantes facturas fueronconsiderados razonables por el experto.

En cuanto al valor probatorio del informe peri-cial debo señalar que la libertad con que cuentanlos jueces para apreciar los dictámenes pericialesy apartarse de sus conclusiones no implica reco-nocer a aquéllos una absoluta discrecionalidad. Sibien, por un lado, por categórico y unánime quesea el dictamen carece de valor vinculante para elórgano judicial, el apartamiento de las conclusio-nes establecidas en aquél debe encontrar apoyoen razones serias, es decir, en fundamentos obje-tivamente demostrativos de que la opinión de losexpertos se halla reñida con principios lógicos omáximas de experiencia, o de que existen en elproceso elementos probatorios provistos de ma-yor eficacia para provocar la convicción acercade la verdad de los hechos controvertidos. Porotro lado, cuando el peritaje aparece fundado enprincipios técnicos inobjetables y no existe otraprueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja,frente a la imposibilidad de oponer argumentoscientíficos de mayor valor, aceptar las conclusio-nes de aquél (cfr. Palacio, Lino E., “Derecho Pro-cesal Civil”, T. IV, págs. 692/693 y citas jurispru-denciales; íd. González, Santiago, en Díaz Solimi-

ne, Omar (dir.), “Teoría y Práctica del DerechoProcesal Civil, Comercial y Laboral”, T. I, pág. 865con citas de esta Sala).

Al no contar con otros elementos que permi-tan desvirtuar las conclusiones a las que arribarael experto, puede entonces accederse al reclamopor el rubro por el monto solicitado en la deman-da ($12.850), descontando la suma correspondien-te a la factura del Taller El Monarca ($1.960), loque arroja un total de $10.890 que se fija por esteconcepto.

IV.- Desvalorización del rodado

La jurisprudencia ha admitido la indemniza-ción por disminución del valor venal del rodadoafectado en un accidente, siempre que la mismafuera real y no hipotética, cuestión que debe serapreciada según las particularidades de cada caso(conf. C.N.Civ., Sala “A”, julio 5-1985, “in re” “Pé-rez, Danilo D. c/ Municipalidad de la Ciudad deBuenos Aires”, La Ley, tomo 1985-D, página 278).

También se ha señalado que en materia de des-valorización del rodado se exige que los dañoscausados sean no sólo en chapa y pintura o partesintercambiables, sino en aquello permanente endonde cualquier reparación aún la mejor realiza-da deja secuelas a simple vista y ello no ocurre enesta clase de deterioros, salvo que hayan sido rea-lizados en forma incorrecta, en cuyo caso la res-ponsabilidad alcanza a quien contrató y recibió eldefectuosamente hecho y no en el responsabledel perjuicio (“Catalano Sebastián c/ Manani Luiss/ sumario”,expte nro. 81.719).

En punto a la determinación de la existencia deldaño en concepto de desvalorización del rodado,entiendo que la falta de inspección del rodadopor parte del experto impide la procedencia delreclamo.

Es que la imposibilidad del experto de exami-nar en concreto el rodado (por haber sido vendi-do y no haberse respondido a los requerimientosdel perito para poder fijar día, hora y condicionespara su inspección), no puede suplirse con gene-ralizaciones teóricas acerca de lo que ocurre en lamayoría de los casos, desde que se trata -sin porello dejar de hacer mérito de los conocimientostécnicos del experto- de meras conjeturas inidó-neas a los efectos de acreditar el perjuicio en elcaso concreto. Basta para corroborar lo expues-to, la lectura de las manifestaciones del perito queobran a fs. 528, párrafos cuarto y quinto y fs. 585,punto e.



Tal como se ha señalado en otros precedentes,resulta indispensable la inspección del rodado porparte del técnico, a fin de que su opinión sobre lassecuelas del impacto se funde en la directa verifi-cación de ellas y no en inferencias o generalida-des que, sin bien derivan de sus conocimientos enla materia, no tiene respaldo en el examen de lacosa singular (id. Sala II, “Minetti c/ Empresa deTransportes La Cabaña SRL s. Sumario” del28.8.84).

En consecuencia, cualquier suma que se fijarapor este concepto configuraría una tan injustifi-cada como inadmisible liberalidad judicial, lo queimpone el rechazo del reclamo sobre el particu-lar.

V.- Privación de uso

Ahora bien, este tribunal ha dicho que la solaprivación del vehículo representa, para el propie-tario, usuario o guardián, un evidente perjuicio,que no deriva de las tareas que tenía que realizar,sino de lo que significa la carencia del automóvildurante el lapso que se indica para los nombra-dos, sea cual fuere el uso que se le diera al vehícu-lo (CNCiv., esta Sala, “Stano, Augusto B. c/ Martí-nez, Osvaldo s/ Ds. Ps.” del 16/7/97, en Daray,Hernán “Derecho de daños en accidentes de trán-sito”, T. I, pág. 401, ap. 41).

Como expuse en el punto III, los daños en elcamión se encuentran acreditados. En cuanto altiempo que habrían demandado las reparacio-nes, el experto estimó únicamente el plazo para elcambio de las piezas afectadas, señalando que lasmismas podrían haber demandado 5 días. Tuvoen cuanta a tal efecto la descripción realizada enla factura emitida por el taller mecánico de E.G.Trescher (cfr. copia de fs. 4 -originales en sobrede documentación reservada-). Nada dijo el peri-to respecto del tiempo que habrían demandadolas restantes reparaciones (las cuales surgen de lafactura que en copia obra a fs. 13 -originales ensobre de documentación reservada-) y nada dijotampoco al respecto el interesado en su pedidode aclaraciones de fs. 572.

Sin perjuicio de lo expuesto, con la documentalacompañada tengo para mí que el actor, desde elmes posterior al accidente, se avocó a la obten-ción de los repuestos para reemplazar las partesdañadas. Así lo acreditan las facturas acompaña-das y lo corrobora el informe pericial que indicóque su naturaleza, costo y necesidad resultan ajus-tadas a los daños que el experto pudo observar enlas fotografías glosadas en autos.

Así las cosas, aún cuando no se encuentre acre-ditado en forma fehaciente el tiempo exacto por elcual el actor se vio privado del uso de su camión,puede tenerse por cierto que un tiempo razonablepara la obtención de todos los repuestos y la reali-zación de los trabajos, podría haber sido el de unmes. Cualquier plazo que exceda ese tiempo de-bería haber sido acreditado por el interesado.

Creo conveniente señalar también que las pau-tas para determinar la cuantía del rubro no seránlas expuestas en la demanda, toda vez que aque-llas resultan propias de las consideradas para de-terminar el lucro cesante, pero no para el rubroque aquí se analiza.

En efecto, no puede confundirse ambos rubrospues son de distinta naturaleza e, incluso, cuen-tan con un régimen distinto. Así lo ha dicho estaSala en anteriores pronunciamientos (cfr. CNCiv,esta Sala, “Mastrarriego c/ Pereira s/ Ds. Ps.” del21/9/98; íd. “Moya c/ Castro s/ Ds. Ps.” del 12/11/99; ambos en Daray, Hernán, ob. cit., pág. 401;íd. “Sánchez c/ Sarrava s/ Ds. Ps.” del 9/10/03 R.370.841, entre muchos otros).

A fin de determinar entonces la suma corres-pondiente deberá tenerse en cuenta que el lapsoindemnizable en la privación de uso no debe su-perar el tiempo necesario y razonable que insu-me la reparación material de los deterioros delautomotor. Se debe dejar de lado todo otro fac-tor, como la falta de recursos de la víctima paraafrontar los arreglos, las demoras de los talleres,la circunstancia de no encontrarse en plaza losrepuestos pertinentes, etc. (cfr. Zavala de Gonzá-lez, “Resarcimiento de Daños”, T.1, pág. 107) apli-cable al daño futuro.

Entonces, de acuerdo a la naturaleza del rubroreclamado, la prueba producida y la presunciónque emerge del artículo 165, último párrafo delCódigo Procesal, estimo razonable conceder lasuma de $1.000 por este ítem.

VI.- Daños al semiremolque

Denuncia el actor que debió desprenderse delsemiremolque debido a que éste habría quedadoen condiciones de irreparabilidad luego del acci-dente. Señala que por su venta como material dedesguace recibió la suma de $3.000. Estima en-tonces en $32.000 el valor de reposición de aquél.

Reclama también las sumas que habría abona-do en concepto de canon locativo por un semire-molque que le permitiera seguir trabajando. Indi-



ca que abonó la suma de $600 mensuales por esteconcepto desde diciembre de 1997 a diciembrede 1998. Luego indica que de enero a julio de 1999debió suspender su actividad pro falta de semire-molque, por lo que reclama la suma de $4.200.

No puedo dejar de señalar que la orfandad pro-batoria respecto de este rubro resulta notoria. Enefecto, advierto en primer lugar que el perito nopudo inspeccionar el semiremolque, razón por lacual -como es lógico- no pudo acreditar la exis-tencia de los daños denunciados y, mucho me-nos, expedirse respecto de la alegada imposibili-dad de utilizar el mismo. No queda a salvo la faltade impulso en la producción de esta prueba conla presentación de fs. 604.

Tampoco se acompaño siquiera un informe deun especialista en la materia que diera cuenta dela inutilidad del semiremolque. De hecho, la úni-ca documentación acompañada fue la constan-cia de baja de la unidad del mes de septiembre de1999 (cfr. copias de fs. 8/10 -originales en sobrede documentación reservada-). De hecho, la co-pia de fs. 8 es la única que hace referencia a ladestrucción total del semiremolque.

Asimismo, no puedo dejar de mencionar queresulta llamativo que el hecho haya ocurrido el 2/6/97 y la baja se haya realizado recién el 13/9/99.No puede resultar de meras presunciones, comoparece pretender la parte actora, que durante eseextenso período el semiremolque no estuviera encondiciones de ser usado o no hubiese sido repa-rado y que el actor debiera recurrir a uno de al-quiler. Máxime cuando no obra en autos siquierauna factura que acredite el pago de las sumasreclamadas en concepto de canon locativo porotro semiremolque.

La falta de prueba al respecto, que no puedesuplirse con las meras conjeturas expuestas porel experto a fs. 5287529, no puede sino ser adversapara la postura del demandante. Es por ello quepropongo el rechazo de la partida solicitada poreste concepto.

VII.- Daño moral

Se ha dicho respecto del daño moral que es lalesión en los sentimientos que determina dolor osufrimientos físicos, inquietud espiritual o agra-vio a las afecciones legítimas, y en general, todaclase de padecimientos insuceptibles de aprecia-ción pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Jorge“Teoría general de la Responsabilidad civil”, pág.234, octava edición ampliada y actualizada).

El daño moral constituye toda modificación dis-valiosa del espíritu, es su alteración no subsumiblesólo en el dolor, ya que puede consistir en profun-das preocupaciones, estados de aguda irritación,que exceden lo que por el sentido amplio de dolorse entiende, afectando el equilibrio anímico de lapersona, sobre el cual los demás no pueden avan-zar; de manera que todo cambio disvalioso delbienestar psicofísico de una persona por una ac-ción atribuible a otra configura un daño moral(SCBA, septiembre 19—995, “Toledo, Noemí c/Municipalidad de la Matanza” en LLBA, 1996-1/2)

Por su carácter espiritual, es difícil tarea la dedeterminar la dimensión económica como res-puesta al daño moral, sea cual fuere la naturalezajurídica que se le asigne. No es pauta ajena la gra-vedad objetiva del daño (conf. Givord, “La repara-ción del perjuicio moral”, página 400; Mazeaud—Tunc, “Tratado teórico práctico de la responsabili-dad civil delictual y contractual”, página 313). Tam-bién corresponde tener en cuenta la recepción sub-jetiva por parte de la víctima. Dice Roberto H. Bre-bbia: “El carácter estrictamente personal de los bie-nes lesionados al producirse un daño moral, estáindicando por sí la imposibilidad de establecer unatasación general de los agravios de tal especie” (“Eldaño moral”, página 237).

No es fácil establecer su “quantum”. Ello lo for-mulo al entender que el daño moral es la lesión,cierta, producida, al razonable equilibrio espiri-tual que la ley presume como existente si no hu-biera acontecido el hecho reparable y que la pro-pia ley protege con su posible traducción econó-mica. Máxime cuando en supuestos como el delcaso a estudio no se han producido -o al menosno se han invocado, mucho menos probado- le-siones de orden psicofísico.

Considero entonces, atendiendo a las caracte-rísticas del hecho, las complicaciones que razo-nablemente puedan resultar como derivadas delmismo, la edad, sexo y actividad del actor y que,afortunadamente, no ha sufrido lesiones, que lasuma de $5.000 resulta adecuada par resarcir esterubro.

VIII.- Excepción de falta de legitimación (cláu-sula de no seguro)

La Construcción SA Cía. Argentina de Seguros,en su carácter de citada en garantía, opone a fs.78, punto II la excepción de falta de legitimaciónpasiva. Funda su postura en que el accidente ha-bría sucedido fuera del tramo Acceso Ricchieri-Ezeiza-Cañuelas que era objeto de cobertura.



La demandada contestó el traslado conferido afs. 99/101, donde señaló que el hecho se produjodentro de los tramos comprendidos en la pólizaque suscribiera con la aseguradora, por lo quesolicita el rechazo de la excepción interpuesta.

A fs. 189 se difiere el tratamiento de la cuestiónpara el momento de dictar sentencia.

Del informe pericial contable de fs. 319/320 sedesprende que la póliza (obrante en sobre de do-cumentación reservada) cubre los riesgos de laconstrucción, explotación y mantenimiento delAcceso Ricchieri-Ezeiza-Cañuelas, emergente delas operaciones por la concesión y de obra públi-ca gratuita y por peaje (respuesta 2, segundo apar-tado), con sujeción al régimen de la ley 17.520 conlas modificaciones de la ley 23.696, del acceso de-finido en el anexo C de la resolución del Ministe-rio de Economía y Obras y Servicios Públicos dela Nación n° 1485 y del anexo técnico particular.

Entonces, atendiendo al lugar en que ocurrió elhecho, considerando la extensión de la póliza in-formada por la perito contadora y valorando sualcance conforme la documental acompañada porla demandada a fs. 93/96 (que no fuera descono-cida por la aseguradora), considero que la excep-ción de falta de legitimación pasiva (no seguro)no puede prosperar.

A mayor abundamiento, aún suponiendo que lacuestión sea dudosa -lo que no ocurre en el casosub examine-, en caso de duda en la interpretaciónde las cláusulas de un contrato de seguro se debeconsiderar que la obligación del asegurador subsis-te, ya que dicha parte no sólo redactó las condicio-nes del contrato sino que, por ser quien realiza lasprevisiones de los siniestros mediante cálculos ac-tuariales, estaba en condiciones técnicas de fijar enforma clara, precisa e indubitada la extensión de susobligaciones (cfr. Correa, José Luis, “La doctrina ju-dicial mendocina sobre algunas cláusulas en las pó-lizas de responsabilidad civil”, LL Gran Cuyo, 2006—159). Se ha resuelto que en materia de seguros, lasexclusiones o limitaciones de la responsabilidad sonde interpretación restrictiva (CNCiv., sala M, 10/5/1995, “Berlari, Norma E. v. Omega Cooperativa deSeguros Limitada”, JA 1998—I, síntesis; CNCom., salaA, 29/5/1996, JA 1997—I—569; entre otros). Preva-lece el principio in dubio pro asegurado (Reston,Angel, “Consideraciones prácticas acerca de las cláu-sulas de exclusión de cobertura”, LA LEY 2/3/2007).

Las costas por esta cuestión deberán ser so-portadas por la aseguradora en su condición devencida (art. 68 del Código Procesal.

Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido,deberá revocarse la sentencia recurrida, conde-nando a la demandada y a su aseguradora al pagode $16.890, con costas de esta instancia a cargo delas vencidas (art. 68 del Código Procesal). Pro-pongo además el rechazo de la excepción de faltade legitimación pasiva (no seguro) interpuesta porla citada en garantía, con costas a la vencida (arts.68 y 69 del Código Procesal).

Por lo deliberado y conclusiones establecidasen el acuerdo transcripto precedentemente porunanimidad de votos, el Tribunal decide:

I.- Revocar la sentencia recurrida, condenandoa la demandada y a su aseguradora al pago de$16.890, con costas de esta instancia a cargo de lasvencidas (art. 68 del Código Procesal); rechazan-do también la excepción de falta de legitimaciónpasiva (no seguro) interpuesta por la citada engarantía, con costas a la vencida (arts. 68 y 69 delCódigo Procesal).

II.- A los efectos de conocer en las apelacionesdeducidas a fs. 678 y 679 contra los honorarios regu-lados en la sentencia de grado a la dirección letradade la actora, se aclara que es criterio que ha sosteni-do reiteradamente esta Sala que en los supuestos derechazo de demanda, debe computarse como mon-to del juicio el valor íntegro de la pretensión (conf.esta Sala in re “Fiorenzano de Ruiz Diaz Lucía y otroc/ Club Atlético Boca Juniors s/ daños y perjuicios”Recurso: 485.736; íd. “Villapuma Paulino Pedro c/Cousillas Fernando y otros s/ daños y perjuicios”Recurso: 500.438 entre muchos otros). Asimismo setendrá en cuenta la naturaleza del asunto, etapascumplidas por cada uno de los profesionales inter-vinientes, mérito de su labor apreciada por su cali-dad, eficacia y extensión, considerando además lodispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 19, 37, 38 yconcs. de la ley 21.839 —t.o. ley 24.432.

En virtud de lo expuesto, por encontrarse ajus-tados a derecho los honorarios regulados a losDres. C.

A. C. F. M. y M. M. J. interviniente como letra-do apoderado del accionante se los confirman enambos casos.

III.— Finalmente, por los trabajos realizadosen la etapa recursiva que culminaron con el dic-tado del presente pronunciamiento, regúlase elhonorario de los Dres. C. A. C. F. M. y M. M. J. porsu intervención en el carácter antes indicado —v.fs. 692/695- en la suma PESOS UN MIL DOSCIEN-TOS CINCUENTA ($ 1.250) a cada uno; y los del



Dr. A. V. P. E. interviniente como letrado apode-rado de la citada en garantía —v. fs. 697/98— enla la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) (art. 14del Arancel).

IV.— Pasen los autos al Centro de InformáticaJudicial a los fines de proceder a la correspon-diente compensación de los recursos concedidosa fs. 679 y 681.— Jorge Alberto Mayo.— Jorge A.Giardulli.— Claudio M. Kiper.

◆ SEGURO

Inoponibilidad de la franquicia contratada en elseguro de vehículos automotores destinados altransporte público de pasajeros — Prohibición alas empresas de transporte de contratar otro se-guro — Inconstitucionalidad de la resolución25.429/97 de la Superintendencia de Seguros dela Nación — Alcance de la responsabilidad soli-daria regida en el art. 40 de la ley 24.240 deDefensa del consumidor a la actividad de riesgode las empresas de seguro.

Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Una mujer y su hija sufrieron unaccidente en circunstancias en que ascen-dían como pasajeras a un ómnibus. A cau-sa de las lesiones que el hecho les ocasionó,promovieron demanda reclamando el pagode una indemnización. El reclamo fue ad-mitido en primera instancia, mediante sen-tencia que además declaró inoponible lafranquicia del seguro contratado por la de-mandada. Apelaron ambas partes. La alza-da confirma la sentencia en lo principal y lamodifica en cuanto al monto de condena.

1. — La resolución 25.429/97 anexo II, art.4- me-diante la cual la Superintendencia de Segu-

ros de la Nación dispuso para el seguro deresponsabilidad civil de vehículos automo-tores destinados al transporte público depasajeros, una franquicia o descubierto de$ 40.000, no aprueba el test de constitucio-nalidad en el actual contexto socio-econó-mico y normativo porque prohibe a las em-presas de transporte contratar otro seguropor debajo de aquel monto o bien accedera otro mecanismo de solidaridad en la asun-ción de las deudas entre empresa y asegu-radora, con lo cual no mantiene indemneel patrimonio del asegurado o del conduc-tor autorizado frente al reclamo de terce-ros. [1][1][1][1][1]

2. — El art.4 del anexo II de la resolución25.429/97 de la Superintendencia de Segu-ros de la Nación afecta el derecho a la repa-ración integral de las víctimas de accidentesporque les impide concretar la ejecución dela sentencia contra la aseguradora de la em-presa de transporte público de pasajeros, que-dando a merced de los vaivenes económicosde ésta para lograr el resarcimiento. [2][2][2][2][2]

3. — Toda vez que el fundamento admitido parala obligación in solidum se encuentra en laobligación de garantía de ofrecer a los acree-dores la mayor posibilidad de cobro frentea los diversos codeudores y acordar la do-ble chance de poder percibir el crédito in-distintamente de cualquiera de los mencio-nados, es dable concluir que art.4 del anexoII de la resolución 25.429/97 de la Superin-tendencia de Seguros de la Nación al vedarla ejecución contra la compañía asegurado-ra citada en garantía por la víctima de unaccidente ocurrido en un transporte públi-co de pasajeros, conculca un derecho ad-quirido y amparado por la ley 17.418. [3][3][3][3][3]


[1-4][1-4][1-4][1-4][1-4] La Corte Suprema de Justicia de la Nación En08/08/2006 Nieto, Nicolasa del Valle c. La Cabaña S.A.y otros La Ley Online, sostuvo que es descalificable lasentencia que dejó sin efecto la franquicia pactadaentre la aseguradora citada en garantía y su asegura-do, porque incurrió en una afirmación dogmática alsostener que admitir una franquicia del monto pre-visto en la resolución 25.429/97 de la Superintenden-cia de Seguros de la Nación (Adla, LVII-E, 6127) impli-caría una violación a un precepto de orden públicocomo es el art. 68 de la ley 24.449 (Adla, LV-A, 327) queobliga la contratación de un seguro de responsabili-dad civil para todos los automotores y que ello podríaimplicar que las empresas de transportes dejaran

insatisfechos los reclamos de las víctimas a raíz de lacrisis que sufre parte del sector, lo cual no traslucemás que una simple convicción personal.

En pleno: La Cámara Nacional de Apelaciones en loCivil en pleno, 13/12/2006 Obarrio, María P. c. Microóm-nibus Norte S.A. y otro LA LEY 20/12/2006, 3 - DJ 27/12/2006, 1244 - RCyS 2007-I, 47 - LA LEY 23/02/2007, 4,con nota de Mario E. Castro Sanmartino; Carlos A. Schia-vo, sostuvo que en los contratos de seguro de respon-sabilidad civil de vehículos automotores destinados altransporte público de pasajeros, la franquicia como lí-mite de cobertura fijada en forma obligatoria por laautoridad de control de la actividad aseguradora con-forme la resolución 25.429/97 (Adla, LVII-E, 6127) noes oponible al damnificado (sea transportado o no).



4. — Si bien la franquicia en el seguro de res-ponsabilidad civil no es en sí misma incons-titucional, ella debe ponderarse en su apli-cación concreta, considerando las carac-terísticas de la actividad y del fenómenoasegurado, la totalidad de la normativa le-gal aplicable, las características frecuentesque asumen los fenómenos para todos losinvolucrados, para luego poder sacar con-clusiones acerca del cumplimiento de losobjetivos tenidos en mira por el legislador,y sin perder de vista aquellos casos en queexisten lesiones personales. [4][4][4][4][4]

5. — Los preceptos tuitivos del sistema de defen-sa del consumidor abarcan no sólo al quepaga un bien o servicio, sino a todo aquelque se sirve de él, de modo que la responsa-bilidad solidaria del art.40 de la ley 24.240 seexpande como principio general a la activi-dad que realizan las empresas de seguros algenerar una cadena de comercialización delservicio público del autotransporte y con-tribuir a la generación de una actividad deriesgo, porque así lo impone la realidad y lanecesidad de protección.

6. — La procedencia de la indemnización porincapacidad sobreviniente está determina-da por el reconocimiento de la disminu-ción en las aptitudes tanto físicas como psí-quicas de la víctima, la cual repercute en loorgánico como en lo funcional, menosca-bando la posibilidad de desarrollo pleno desu vida en todos los aspectos de la misma,como lo son el conjunto de actividades delas que se ve privada de ejercer con la debi-da amplitud y libertad, que se proyectansobre su personalidad integral y afectan supatrimonio.

7. — El daño psíquico configura un detrimentoa la integridad personal, por lo que paraque sea indemnizado independientementedel moral, debe configurarse como conse-cuencia del siniestro y por causas que nosean preexistentes, es decir, se da en unapersona que, luego de producido el hecho,presenta una disfunción, un disturbio decarácter psíquico permanente.

8. — La lesión estética no configura un dañoautónomo y podrá dar lugar a un daño pa-trimonial o moral, pudiendo sólo ser con-siderada dentro de la incapacidad sobrevi-niente si se aprecia que la apariencia físicaresulta relevante para el plano laboral o dis-

minuye el normal desenvolvimiento de lavida de relación.

1411 — 1411 — 1411 — 1411 — 1411 — CNCiv., sala L, 2008/05/06 (*). - Estopi-ñan, Carmen Rosa y otro c. Kolacias S.A.

2ª Instancia2ª Instancia2ª Instancia2ª Instancia2ª Instancia.— Buenos Aires, mayo 6 de 2008.

La doctora Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 394/407, recurre laparte actora por los agravios expuestos a fs. 440/447 —contestados a fs. 455/460— y la citada engarantía por los suyos expuestos a fs. 432/438—contestados a fs. 451/453—. A fs. 466 hizo lopropio el Sr. Fiscal de Cámara.

II. En la instancia de grado se hizo lugar a lademanda por la cual la parte actora reclamabapara sí y en representación de su hija indemniza-ción por los daños sufridos en el accidente ocu-rrido el 6 de julio de 2001 a las 7.04 hs. aproxima-damente, en circunstancias en que ascendíancomo pasajeras al interno 642, de la líneade colectivo N° 540, en la intersección de las callesHomero y Arzulea de Villa Albertina, Partido deLomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires.

No se discute en esta instancia la responsabili-dad en la ocurrencia del hecho, cuestionando laparte actora sólo las sumas reconocidas en con-cepto de daño físico, psicológico, estético y mo-ral, así como también la tasa de interés fijada. Porsu lado, la citada en garantía considera elevadoslos montos fijados en concepto de incapacidadsobreviniente y daño moral, quejándose asimis-mo por la procedencia del tratamiento psicológi-co futuro y por haberse considerado inoponible ala actora la franquicia de $ 40.000.

III. Nuestro más Alto Tribunal ha decidido que losjueces no están obligados a analizar todas y cadauna de las argumentaciones de las partes, ni tampo-co cada medida de prueba; sino solamente aquellasque sean conducentes y posean relevancia para de-cidir el caso, según la forma en que ha quedadotrabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304,262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201,303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Teniendo ello en cuenta, ha sostenido estaSala por mayoría que la procedencia de la incapa-

(*) Citas legales del fallo núm. 1411: (*) Citas legales del fallo núm. 1411: (*) Citas legales del fallo núm. 1411: (*) Citas legales del fallo núm. 1411: (*) Citas legales del fallo núm. 1411: leyes 17.418(Adla, XXVII-B, 1677);23.898 (Adla, L-D, 3751);24.449(Adla, LIII-A, 327).



cidad sobreviviente está determinada por el reco-nocimiento de la disminución en las aptitudes tan-to físicas como psíquicas de la víctima. Esta dismi-nución repercute en lo orgánico como en lo fun-cional, menoscabando la posibilidad de desarrollopleno de su vida en todos los aspectos de la misma,como lo son el conjunto de actividades de las quese ve privada de ejercer con la debida amplitud ylibertad, que se proyectan sobre su personalidadintegral y afectan su patrimonio, constituyen ines-cindiblemente los presupuestos para determinarla cuantificación del resarcimiento, y encuentra susustento jurídico en disposiciones como las conte-nidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil, esclaro que las secuelas tanto físicas como psíquicasy su correspondiente tratamiento, quedan com-prendidas en la indemnización por dicha incapaci-dad (conf. esta Sala, exptes. N° 63.483, 64.787, 65.058,entre otros). Ello se debe a que la capacidad de lavíctima es una sola, por lo que su tratamiento debeefectuarse en ese sentido.

Asimismo, el daño psíquico configura un detri-mento a la integridad personal, por lo que paraque éste sea indemnizado independientemente delmoral, debe configurarse como consecuencia delsiniestro objeto de autos y por causas que no seanpreexistentes al mismo. Se da en una persona quepresente luego de producido el hecho, una disfun-ción, un disturbio de carácter psíquico permanen-te. En conclusión, que muestre una modificacióndefinitiva en la personalidad que la diferenciaba delas demás personas antes del hecho; una patologíapsíquica originada en éste que permita que se lareconozca como un efectivo daño a la integridadcorporal y no simplemente una sintomatología quesólo aparezca como una modificación disvaliosadel espíritu, de los sentimientos, que lo haría en-cuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.Por tanto, sólo será resarcible el daño psíquico, enforma independiente del moral, cuando sea con-secuencia del accidente, sea coherente con éste yse configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura undaño autónomo; ella puede dar lugar a daño pa-trimonial o daño moral, pudiendo sólo ser consi-derado dentro de la incapacidad sobreviniente, sise aprecia que la apariencia física resulta relevan-te para el plano laboral, o disminuye el normaldesenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo este lineamiento dado entiendo que corres-ponderá analizar el dictamen pericial de autos. Afs. 259/263 sostuvo la perito médica que como con-secuencia del accidente constató una lesión ósea(fractura de cuboide izquierdo), y síndrome com-

partimental, siendo intervenida quirúrgicamente ycon tratamiento de inmovilización con yeso y ki-nesioterapia durante aproximadamente 90 días,con secuela a la flexo-extensión y compromiso es-tético en el pie izquierdo, lo cual representa unaincapacidad parcial y permanente, del 15% de la T.O. Además, presenta un trastorno por stress posttraumático de grado moderado. Teniendo en cuen-ta que al momento del accidente, contaba con 18años de edad, cursaba quinto año del secundario,trabajaba los fines de semana en salones de fiestas,vendía mercadería y tenía a su cargo un hijo de tresaños; entendió la perito que el accidente provocóuna alteración psíquica de la personalidad de laactora, estimando la misma en una incapacidadparcial y transitoria del 10%. Por ello recomendóun tratamiento psicoterapéutico de por lo menosdos sesiones semanales, por el término de dos años,que permitiría la remisión completa de su traumapsíquico. Dicha experticia fue ampliada a fs. 300 yfs. 361/381, donde agregó el perito que el costo enun lugar privado sería de pesos cuarenta ($ 40) lasesión.

Por otro lado, a fs. 304/310 obra una copia de lahistoria clínica de la actora, acompañada mediantecontestación de oficio por el Hospital Luisa C. deGandulfo, de Lomas de Zamora, Provincia deBuenos Aires. Se desprende la misma que el 6 dejulio de 2001, ingresó a dicho nosocomio la actorapor un traumatismo de pie izquierdo por acci-dente en vía pública.

Ahora bien, el dictamen pericial mencionado fueimpugnado por la demandada a fs. 291 y por lacitada en garantía a fs. 286, 328 y 383/384, funda-mento que reiteró textualmente en esta instancia.

Sin embargo, en referencia a las críticas expues-tas sobre la tarea pericial, es atinado recordar quela impugnación de la misma debe tener tal fuerzay fundamento que evidencie la falta de compe-tencia, idoneidad o principios científicos en quese fundó el dictamen. El Juez solo puede apartar-se del asesoramiento pericial cuando contengadeficiencias significativas, sea por errores en laapreciación de circunstancias de hecho o por fa-llas lógicas del desarrollo de los razonamientosempleados, que conduzcan a descartar la idonei-dad probatoria de la peritación (conf. exptes.N° 58.033; 58.745; 59.064 entre otros).

En el caso, las observaciones realizadas no apa-recen avaladas por otras probanzas de mayor ri-gor científico que desmerezcan la labor pericial.Además, la mención efectuada por parte de la ci-tada en garantía sobre el asesoramiento de sus con-



sultores, no resulta suficiente, por no obrar en supresentación la suscripción por parte de los mis-mos que avalen la impugnación. Por lo demás, elperitaje aparece sustentado en los conocimientosy experiencia profesional del experto, quién en sucontestación de fs. 361/381 no dejó lugar a dudasrespecto de los fundamentos que avalan sus de-ducciones, siendo ello así y a la luz de lo estipuladoen los arts. 386 y 477 del Código Procesal no cabemás que aceptar dichas conclusiones y rechazarlas críticas planteadas al respecto.

Asimismo del dictamen médico mencionado sur-ge que en relación a la lesión estética, se constató laexistencia de una cicatriz doble queloide adherida aplanos profundos con compromiso de los tendo-nes externos, y lesiones nomulares en dorso de pieque limitan la movilidad de los dedos. En conse-cuencia, conforme lo dictaminado por el peritomédico, y teniendo en cuenta que de acuerdo a lalabor desempeñada por la actora, ello no afecta di-rectamente el plano laboral de la misma, ni dismi-nuye su normal desenvolvimiento de vida en rela-ción, debo adelantar que lo dictaminado será teni-do en cuenta al tratar el rubro de daño moral.

En el aspecto psíquico, teniendo en cuenta quede acuerdo a lo dicho, se trata de una incapacidadparcial y transitoria, que será remitida por com-pleto con la realización del tratamiento recomen-dado, entiendo que corresponderá reconocer unaúnica suma por este concepto que represente lassesiones recomendadas. Por consiguiente, inclui-ré en este punto la suma equivalente a dicho tra-tamiento, la cual adelanto será disminuida tenien-do en cuenta la frecuencia recomendada y a unvalor aproximado de pesos cincuenta por sesión($ 50). De acuerdo a ello, formalmente corres-ponderá dejar sin efecto la suma reconocida porseparado a esta partida en el fallo recurrido, asícomo también el cómputo independiente de losintereses por ese concepto previsto en el fallo re-currido.

Ahora bien, la determinación del monto indem-nizatorio no implica la sujeción a cálculos, porcen-tajes o pautas rígidas como se pretende. Para su-puestos como el caso de autos, entiendo que ladeterminación del monto indemnizatorio por elrubro bajo estudio, queda librado al prudente ar-bitrio judicial, no existiendo pautas fijas para de-terminarla. Ello debido a que se trata de situacio-nes que varían diferentes elementos a considerartales como las características de las lesiones pade-cidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, con-dición social, situación económica y social del gru-po familiar, etc., siendo variables los parámetros

que harán arribar al juzgador a establecer la repa-ración. En consecuencia encontrándose acredita-do el desmedro invocado, teniendo en cuenta lascaracterísticas personales de la víctima señaladasanteriormente y las que se desprenden del benefi-cio de litigar sin gastos (ver fs. 48, 49 y 52, del exp.N° 62.053/2001); en uso de las facultades conferi-das por el art. 165, CPCC entiendo prudente modi-ficar la suma reconocida en la instancia anterior,fijando en concepto de incapacidad sobreviviente—que reúne las correspondientes a secuelas físi-cas y al tratamiento psicológico recomendado—en la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000).

V. Cuestionan también los recurrentes el mon-to reconocido en concepto de daño moral. Seconceptualiza al mismo como el menoscabo olesión a intereses no patrimoniales provocadospor el evento dañoso. Comprende los padecimien-tos y angustias que lesionan las afecciones legíti-mas de la víctima. Es un daño no patrimonial, esdecir, todo perjuicio que no puede comprender-se como daño patrimonial por tener por objetoun interés puramente no patrimonial. Tambiénse lo ha definido como una modificación disva-liosa del espíritu en el desenvolvimiento de su ca-pacidad de entender, querer o sentir, que se tra-duce en un modo de estar la persona diferente alque se hallaba antes del hecho, como consecuen-cia de éste y anímicamente prejudicial. Se trata detodo menoscabo a los atributos o presupuestosde la personalidad jurídica, con independencia desu repercusión en la esfera económica.

La determinación del monto indemnizatoriopor este concepto se encuentra librada al pru-dente arbitrio judicial, con amplias facultades paracomputar las particularidades de cada caso. En laespecie, teniendo en cuenta las circunstanciaspersonales de la víctima señaladas en el puntoanterior, así como las secuelas permanentes ytransitorias padecidas, y lo dicho en cuanto a lalesión estética sufrida; en uso de las facultadesque confiere el art. 165 del CPCCN, propongo alacuerdo elevar la suma fijada a la cantidad depesos veinte mil ($ 20.000).

VI. La actora se agravió por la tasa de interésfijada. Al respecto, esta Sala tiene dicho por ma-yoría que atento el fallo plenario dictado por eltribunal con fecha 23 de marzo de 2004 en la cau-sa “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes123 S.A.C.I., Interno 200 s/daños y perjuicios” nocorresponde otra cosa que aplicar en el presentecaso la tasa pasiva promedio que publica men-sualmente el Banco Central de la República Ar-gentina, desde el hecho dañoso hasta su efectivo



pago. En consecuencia, propongo confirmar lodecidido al respecto en la instancia de grado conla salvedad de lo dispuesto en el punto IV.

VII. Resta tratar las críticas vinculadas a la fran-quicia opuesta a fs. 110 vta., cuyo traslado fueracontestado por la actora a fs. 115/119, quien ade-más de solicitar su rechazo, planteó la inconstitu-cionalidad de las resoluciones 24.833 y 25.429 dela Superintendencia de Seguros de la Nación—contestado a fs. 136/139—.

Así introducida la cuestión, y en función de lonormado por el art. 303 del Cód. Procesal, la solu-ción brindada en la instancia anterior resulta acer-tada. Es que en el caso corresponde aplicar la doc-trina emanada del fallo plenario de fecha 13/12/06en los autos “Obarrio, María Pía c. MicroómnibusNorte S. A. s/daños y perjuicios” y “Gauna, A. c. LaEconomía Comercial S.A. de Seguros Generales yotros s/daños y perjuicios” (LA LEY, 2007-A, 168;DJ 27/12/2006, 1244- RCyS 2007-I, 47), en los cua-les se decidió que en los contratos de seguros deresponsabilidad civil de vehículos automotoresdestinados al transporte público de pasajeros, lafranquicia como límite de cobertura fijada en for-ma obligatoria por la autoridad de control de laactividad aseguradora conforme a la ResoluciónN° 25.429/97, es inoponible al damnificado, seatransportado o no. Además, sobre el punto, coin-cido plenamente con los argumentos de la mayo-ría en el citado fallo plenario —a los cuales adheríen oportunidad de pronunciarme sobre la cues-tión—. Esto, por sí solo, define la suerte de la queja,correspondiendo hacer lugar a la misma. Pero amayor abundamiento y en lo que respecta a lainconstitucionalidad planteada, corresponde ha-cer referencia a lo resuelto por esta Sala en el exp.N° 66.069 (68.576/99), caratulado “Nieto, Nicolásdel Valle c. La Cabaña S. A. s/daños y perjuicios(acc. trán. c. les. o muerte)”, del 31 de octubre del2007 y “Fernández c. Transportes América”, del 31de noviembre de 2007 (LA LEY, 2007-F, 743; RCySdic. 2007, fallo 1305, Lexis Nexis N° 70041345), enlos cuales ampliando los fundamentos del plenario“Obarrio”, declaramos la inconstitucionalidad dela norma respectiva de la Resolución 25.429/97 dela S.S.N. y explicamos el fundamento de la conde-na indistinta de la aseguradora.

Si bien el instituto de la franquicia en sí mismano resulta inconstitucional, debe ponderarse esainstitución en su aplicación concreta, consideran-do también las características de la actividad y delfenómeno asegurado, la totalidad de la normati-va legal aplicable, las características frecuentesque asumen los fenómenos para todos los invo-

lucrados, para luego poder sacar conclusionesacerca del cumplimiento de los objetivos tenidosen mira por el legislador, no perdiendo nunca devista que estamos considerando el transportepúblico de pasajeros y las circunstancias del casoconcreto. En mi criterio, resulta sumamente rele-vante, la existencia de daños personales.

Sobre el tema, el legislador a través de la ley20.091, delegó en la S.S.N. la facultad de tomardecisiones generales y obligatorias respecto delos contratos que celebren las entidades asegura-doras. La mentada Resolución N° 25.429/97—dictada como consecuencia del Decreto deemergencia N° 260/97 del PEN— aprobó las con-diciones contractuales para el riesgo de respon-sabilidad civil de vehículos automotores destina-do al transporte público de pasajeros disponien-do que las aseguradoras “deberán adherirse ex-presamente a esta resolución”, fijándose en el art.4 del anexo II la franquicia o descubierto a cargodel asegurado, quien debe participar con un im-porte obligatorio a su cargo, de $ 40.000.

Considero que la resolución aludida en el ac-tual contexto socio - económico y normativo, noaprueba el test de constitucionalidad.

En primer lugar, considero que el descubiertoo franquicia impuesta de modo obligatorio a laempresa de transporte, resulta inconstitucionalen la medida en que prohíbe a ésta la contrata-ción de otro seguro por debajo de los montos deaquella, o le prohíbe acceder a algún otro meca-nismo de solidaridad en la asunción de las deudasentre empresa y aseguradora, que resulte másequitativo. No es lo mismo —ni para éstas ni paralas víctimas— que las primeras respondan de to-dos los gastos en alguna proporción, a que sólo laempresa de transporte deba responder hasta los$ 40.000. Deudas como la de autos, originadas endaños personales de incapacidad sobreviviente ydaño moral —además de los propios de asisten-cia médica— tiene aptitud para generar algún tipode crisis financiera en la empresa de transporteque contribuyen necesariamente al fenómenoadvertido actualmente en el mercado, respecto ala venta o transferencias de estas entidades (conf.diario La Nación del día 20/8/2007, 20 sección de“Economía y Negocios”, p. 1).

Prohibir que las aseguradoras y las empresasde transporte puedan, si lo desean, contratar se-guros de responsabilidad civil por daños inferio-res a los $ 40.000 importa desnaturalizar la propialey de seguros y el seguro obligatorio impuestopor la ley de tránsito (arts. 109 y 118 de la ley



17.418 y art. 68 de la ley 24.449) ya que por loseñalado en el apartado precedente, se deja prác-ticamente sin cobertura una actividad de sumointerés social que —como es de público conoci-miento— por distintos motivos está siendo fuer-temente subsidiada por el Estado para evitar elimpacto social de la suba de tarifas.

La prohibición que emana de la norma de la S.S.N.no se condice con el objetivo legal de mantenerindemne el patrimonio del asegurado o del con-ductor autorizado frente al reclamo de terceros (art.109 de la ley 17.418); ni con la necesidad de contarcon un “seguro obligatorio” (art. 68 de la ley 24.449)en la medida de que en la práctica, no responde sinopor excepción, sólo en los accidentes de mayor en-vergadura en cuanto a daños personales.

La libertad de contratar y de configurar el conte-nido del contrato, que pueda prever la posibilidadde un descubierto o franquicia inferior, o algún otromecanismo de asunción de las deudas —especial-mente cuando median resarcimientos de dañospersonales como en autos— resulta violatorio delart. 19 de la CN, y cercena el derecho de ejercer todaindustria lícita aludido por el art. 14 de la CN.

También debe advertirse que quienes actual-mente y en general conducen las unidades de trans-porte, no son sus propietarios, de modo tal que elefecto disuasivo que hipotéticamente tendría lafranquicia sobre el patrimonio propio —según pres-tigiosa doctrina— resulta prácticamente nulo comomodo de evitar accidentes y así, indirectamente,beneficiar a las víctimas. Debe repararse tambiénen la circunstancia de que el modelo negocial enque los choferes eran los propios dueños de lasunidades, se encuentra en “franca retirada” (conf.Informe periodístico en La Nación, ya citado), yque no se ha demostrado que pese a los años devigencia de la norma analizada, haya mediado unadrástica reducción de la siniestralidad, como semenciona en los fundamentos de la medida.

Desde el punto de vista de la víctima de autos, ladisposición también se percibe como inconstitu-cional, ya que si bien siempre se ha sostenido queel acceso a la reparación integral de los daños su-fridos en un accidente de tránsito es un principioconstitucional que debe ser tutelado (conf. CSJN,en “Cuello c. Lucena” C 724 XLI pto. 5 del voto delDr. Lorenzetti), y que en los considerandos de lamisma Resolución N° 25429/97 se alude a que laincorporación de nuevos operadores en la cober-tura “significa el agregado de un nuevo deudor desu obligación, con la mayor garantía de cobro quetal adición implica” lo cierto es que en los hechos,

el art. 4° del anexo II de la Resolución N° 25.429/97impide que la víctima de daños personales puedaconcretar la ejecución de la sentencia contra laaseguradora, quedando a merced de los vaiveneseconómicos de la empresa de transporte para lo-grar el efectivo resarcimiento. Tampoco es usualni se advierte en autos, que medie una pronta vo-cación de pago, desde que pese a no cuestionarsela responsabilidad en el hecho —resuelta por elJuez de primera instancia— no se depositaron a lasresultas de la apelación, las sumas que se conside-raban adecuadas al daño ocasionado.

Por otra parte, la norma impugnada genera unadesigualdad entre las víctimas respecto de su po-sibilidad de tener otro deudor más de su obliga-ción, según sea la inserción de éstas en el merca-do laboral o su capacidad económica. En efecto,estas circunstancias —conforme la jurispruden-cia del fuero— influyen en el monto de las indem-nizaciones por incapacidad sobreviviente, dañomoral, lucro cesante y valor vida. De este modo,en un mismo hecho o similar, con análogas o igua-les lesiones o afecciones personales, las indemni-zaciones serán más altas en personas mejor posi-cionadas en aquellas escalas, y por ende tendránmás posibilidad de superar el monto de la fran-quicia y acceder así a otro deudor de su obliga-ción, en detrimento de quienes se encuentran másabajo, como sucede en el caso de autos. No pue-de desconocerse como hecho notorio, que sonprecisamente estos últimos quienes utilizan conmayor frecuencia el servicio público de transpor-te, o se cruzan en el itinerario de los mismos, ypor ende, corren mayor riesgo de ser partícipesde un accidente con aquellos; sin embargo, ten-drían menores posibilidades de reclamar indem-nizaciones que superen el valor de la franquicia yacceder a otro deudor para hacer efectivo el re-sarcimiento “aún cuando fuere parcialmente”. Demodo tal que la normativa impugnada, en su re-dacción actual, resulta inconstitucional por viola-toria del derecho de igualdad de trato y de accesoa la justicia de las víctimas (conf. art. 16, CN), es-pecialmente de aquellas que sufrieron “como enel caso” daños personales.

En cierto modo, se advierte también una coli-sión entre el derecho a la salud y a la vida digna delas víctimas con daños personales y el derecho pa-trimonial de las empresas de transporte y asegura-doras. Ello debe despertar la investigación de alter-nativas que eviten tal colisión, y de no existir, debeprevalecer el derecho a la vida y a la salud. La reglade prioridad de los derechos extra B patrimonialespor sobre los patrimoniales justifica la solución(conf. Lorenzetti, R. en “La empresa médica” Ru-



binzal Culzoni editores, Sta. Fe, 1998, p. 155;CNACAF B Sala III B del 12/6/07 “Swiss MedicalS.A. c. DNCI” causa N° 3282/06). La franquicia ana-lizada viola esta regla de prioridad del derecho a lasalud o vida digna de las víctimas con daños perso-nales y de allí su inconstitucionalidad.

Cabe recordar que el acceso a la justicia es unconcepto más amplio que el acceso a la jurisdic-ción, porque aquella noción condensa un con-junto de instituciones, principios procesales y ga-rantías jurídicas, así como directrices político-so-ciales, en cuya virtud el Estado debe ofrecer yrealizar la tutela jurisdiccional de los derechos delos justiciables, en las mejores condiciones posi-bles de acceso económico y de inteligibilidad cul-tural, de modo tal que dicha tutela no resulte re-tórica sino práctica (conf. Petracchi, Enrique S.en “Acceso a la justicia”, LA LEY, sup. act. 27/05/2004). Por esta razón entiendo que la franquiciavigente importa un escollo real, un obstáculo ju-rídico o normativo para las víctimas en la realiza-ción del valor justicia, y corresponde precisamentea los jueces garantizar la tutela jurisdiccional delos derechos de los justiciables, a través de la pre-sente declaración de inconstitucionalidad delart. 4° del anexo II de la Resolución N° 25.429/97.

Finalmente, al resolver recientemente un casoanálogo en los autos “Avalos c. Czumadewskis/ejecución de sentencia” (expte. N° 11352/02 delJuzgado Civil N° 89), la CSJN confirmó con fecha 11de julio de 2007 el criterio expuesto por esta Sala enel sentido que si entendemos que las obligacionesdel asegurado y la citada en garantía son concu-rrentes y que el fundamento admitido para la obli-gación “in solidum” se encuentra en la obligación degarantía de ofrecer a los acreedores la mayor posi-bilidad de cobro frente a los diversos codeudores yacordar la doble chance de poder percibir el créditoindistintamente de cualquiera de los mencionados,debemos concluir que la disposición legal que vedala ejecución contra la accionada citada en garantía,conculca un derecho adquirido y amparado por laley 17.418 (conf. fs. 101 y vta. de esas actuaciones).Este derecho integra el derecho de propiedad, deraigambre constitucional (art. 17 de CN) y no secondice con la franquicia obligatoria vigente.

Asimismo, en el dictamen que suscribió en esosautos el Sr. Procurador, y que la CSJN hiciera suyospor razones de brevedad, se plasmó el criterio—que en mi visión también debe aplicarse en au-tos— en el sentido de que cuando una situación decrisis o de necesidad pública exige la adopción demedidas tendientes a salvaguardar intereses gene-rales —como sucedió al momento de dictarse el

decreto 260/97 y la resolución analizada de la S.S.N.Así puede, sin violar ni suprimir las garantías queprotegen los derechos patrimoniales, postergar,dentro de límites razonables, el cumplimiento deobligaciones emanadas de derechos adquiridos.Pero las medidas deben ser “razonables”, entendi-da como adecuación entre el medio elegido y el finpropuesto como bien social en un momento dado.Esta razonabilidad no se verifica si el damnificado,que es acreedor del autor directo, quien debió con-tratar un seguro obligatorio que amparara el ries-go en los términos del art. 109 de la ley 17.418 ygenerara obligaciones concurrentes o “in solidum”,ve eliminada definitivamente su posibilidad de per-seguir el cobro de su crédito contra la asegurado-ra, porque la S.S.N., haciendo un uso o interpreta-ción abusiva del art. 118 de la ley de seguros, esta-blece con la norma atacada una suerte de privile-gio o impunidad patrimonial a favor de las asegu-radoras, al disponer obligatoriamente una fran-quicia de $ 40.000 que no permite la asunción dedaños mínimos de cobertura —como los previs-tos por la Resolución N° 21.999—, lo cual desnatu-raliza elementales reglas y principios que rigen enmateria de obligaciones provenientes de segurosde responsabilidad civil y que producen una afec-tación sustancial de los derechos de los damnifica-dos (art. 17 y 18 de la Constitución Nacional)—máxime cuando es ajeno a la relación contrac-tual asegurado B aseguradora—.

Por otra parte, si bien la ley de seguros —queentró en vigor en 1968— expresa en el tercer pá-rrafo del artículo mencionado que la sentenciaserá ejecutable contra el asegurado “en la medidadel seguro”, debe considerarse que posteriormen-te se sancionó la ley de tránsito 24.449 —que co-menzó a regir en el año 1995— en cuyo art. 68dice expresamente que todo automotor “debeestar cubierto por seguro que cubra eventualesdaños causados a terceros, transportados o no”.Esta norma legal posterior, no impone límite en elseguro para responder a terceros, sean o no trans-portados, dando a entender que el seguro debecubrir la totalidad de esos daños. Consecuente-mente, ésta es la “medida del seguro” mínimo yobligatorio que impuso la ley de tránsito a tal ac-tividad. Por tal razón, las aseguradoras deben res-ponder frente a los terceros en estos supuestos yen esta medida de cobertura de todos los daños aterceros —transportados o no— por así expre-sarlo el art. 68 de la ley de tránsito (conf. voto endisidencia en los autos “Vega, Adolfo c. Villa Gali-cia - San José S.R.L. s/daños y perjuicios”, exp.N° 66.285 y “Cabrera, María c. Díaz Daniel s/da-ños y perjuicios”, exp. N° 66.347). A ello cabe agre-gar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en



su aclaraciones al votar en los autos “Correa c.Expreso s/daños y perjuicios”, expte. N° 65.088(41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo delos contratos no es una defensa que permita da-ñar con inmunidad a terceros. Los contratos pue-den afectar indirectamente a otros, con una ten-dencia a no asumir las externalidades negativas.Es entonces el Estado el que regula esas externa-lidades poniendo límites más o menos extensos alprograma contractual (conf. Lorenzetti, RicardoL., “Las normas fundamentales de Derecho pri-vado”, Rubinzal Culzoni Editores, 1995, p. 464).

La fragmentación de responsabilidad en mate-ria de daños causados por el autotransporte públi-co de pasajeros es resultado de un concierto devarias partes, entre las que se destacan las trans-portadoras y las aseguradoras, íntimamentevinculadas entre sí, en un marco de, por lo menos,insuficiente control estatal, que habilita la circula-ción de los vehículos sin el seguro obligatorio queexigen las leyes de tránsito, nacionales y provincia-les. Este concierto potencialmente dañoso los poneen pie de igualdad frente a la víctima. Las empresasde seguros, al generar con su actividad empresariauna cadena de comercialización del servicio públi-co del autotransporte, han contribuido a la gene-ración de una actividad de riesgo, con las inheren-tes responsabilidades que surgen del art. 42 de laConstitución Nacional, y 40 de la ley 24.240.

Los preceptos tuitivos del sistema de defensa delconsumidor abarcan no sólo al que paga un bien oservicio, sino a todo aquél que se sirve de él (Loren-zetti, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2003, p.107), de modo que la responsabilidad solidaria delart. 40 de la ley 24.240 se expande como principiogeneral, porque así lo impone la realidad y la nece-sidad de protección. La interpretación debe hacer-se en forma amplia, extensiva a otros supuestos noprevistos (conf. Farina, “Defensa del consumidor ydel usuario”, Astrea, 2004, p. 1 y 28, pár. 20). El art. 40no es una norma excepcional, acotada, susceptiblede interpretaciones restrictivas. Por el contrario, laresponsabilidad indistinta de todo aquél que integrauna cadena de comercialización es un principio ge-neral del Derecho, favorable a cualquier dañado,sea o no consumidor. Por otro lado, mal podríancaber distinciones entre situaciones sustancialmen-te idénticas en punto a la obligatoriedad de contarcon seguro de responsabilidad civil: este seguroampara por igual a las víctimas que son pasajeros ya quienes no lo son. En consecuencia, si la ley nopodría tratar en forma diferente a las víctimas porser o no pasajeras, porque atentaría contra el prin-cipio de igualdad ante la ley, menos aún podría ha-cerlo la interpretación de los jueces.

De modo que, es criterio de esta Sala que el art.118 de la ley de seguros ha sido implícitamentemodificado en su alcance por la posterior ley24.449, teniendo en cuenta que el art. 68 de éstaestablece la obligatoriedad de contar con segurode responsabilidad civil sin franquicia para las víc-timas, sean transportadas o no en el transportepúblico de pasajeros.

Por estos fundamentos, y los brindados en losexpedientes mencionados a los cuales remito,entiendo que corresponde confirmar la senten-cia recurrida en el sentido que la franquicia pac-tada resulta inoponible a la actora (conf. “Oba-rrio, María Pía c. Microómnibus Norte S. A.s/daños y perjuicios” y “Gauna, A. c. La Econo-mía Comercial S.A. de Seguros Generales y otross/daños y perjuicios”). Asimismo, propongo de-clarar la inconstitucionalidad del art. 4° del anexoll de la Resolución N° 25.429/97 de la S.S.N.

VII. Por los fundamentos expuestos, y si mi votofuese compartido, propongo al Acuerdo modifi-car la sentencia recurrida, fijando en concepto deincapacidad sobreviviente —que reúne las secue-las físicas y el tratamiento psicológico recomen-dado— la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000),dejando sin efecto el punto 3.4. de la sentencia ylos intereses fijados a su respecto; elevar el dañomoral a pesos veinte mil ($ 20.000); y declararinoponible al actor la franquicia opuesta por lacitada en garantía y la inconstitucionalidad delart. 4° del anexo II de la Resolución N° 25.429/97de la S.S.N. Las costas de Alzada se imponen a losdemandados atento a la envergadura y resultadode las apelaciones.

Los doctores Liberman y Rebaudi Basavilbasopor análogas razones votan en igual sentido.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas enel Acuerdo transcripto precedentemente por una-nimidad de votos el Tribunal decide: modificar lasentencia recurrida, fijando en concepto de incapa-cidad sobreviviente —que reúne las secuelas físicasy el tratamiento psicológico recomendado— la sumade pesos cuarenta mil ($ 40.000), dejando sin efectoel punto 3.4. de la sentencia y los intereses fijados asu respecto; elevar el daño moral a pesos veinte mil($ 20.000); y declarar inoponible al actor la franqui-cia opuesta por la citada en garantía y la inconstitu-cionalidad del art. 4° del anexo II de la ResoluciónN° 25.429/97 de la S.S.N. Las costas de Alzada seimponen a los demandados atento a la envergaduray resultado de las apelaciones. El Juzgado actuantedeberá arbitrar los medios a fin de que los condena-dos en costas integren la tasa de justicia pertinente



de conformidad con los arts. 10, 11, 12 y 14 de la ley23.898.— Marcela Pérez Pardo.— Víctor F. Liber-man.— Hilario Rebaudi Basavilbaso.

◆ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Rechazo de la acción de daños iniciada por unclub deportivo contra otro ante la celebración deun contrato de transferencia gratuita a prueba deun jugador de fútbol amateur donde se fijó quetranscurrido determinado período el cesionarioabonaría derechos federativos — Condición vo-luntaria suspensiva del club cesionario que nuncallegó a verificarse — Falta de operatividad de lacláusula ante el silencio del emplazado

Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Hechos: Un club deportivo celebró conotro un contrato de transferencia gratuitoa prueba respecto de un jugador de fútbolamateur, en el cual se estableció que si lue-go de transcurrido determinado periodo elcesionario comunicaba su voluntad de con-tinuar con la relación abonaría el cedenteuna suma de dinero. Transcurrido dicholapso sin que el adquirente hubiese mani-festado su voluntad, el cedente inició de-manda de daños y perjuicios a fin de obte-ner la indemnización pactada. El a quo re-chazó la demanda. La Cámara confirmódicho decisorio.

1. — Debe desestimarse la demanda de daños yperjuicios incoada por un club deportivocontra otro debido a que éste habría incum-plido con su obligación de abonar al recla-mante la cesión de los derechos federativosde un jugador de fútbol, pues, conforme alcontrato de transferencia a prueba celebra-do entre las partes, la indemnización ahorareclamada dependía de una condición vo-luntaria suspensiva del club cesionario quenunca llegó a verificarse, la cual consistía encomunicar su voluntad de continuar conlos servicios del futbolista luego de transcu-rrido determinado periodo, y la omisión deconsignar en el acuerdo la forma en quedicha decisión debía ser expresada, impo-nía al actor el deber de intimar a aquél paraque manifestara su voluntad, máxime cuan-do el silencio del emplazado no podía dotarde operatividad a la cláusula en cuestión.

1412 — 1412 — 1412 — 1412 — 1412 — C2aCiv. y Com., Córdoba, 2008/04/10. -Organo Fiduciario - Fideicomiso Club AtléticoBelgrano y otro c. Club Atlético Boca Juniors.

2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.2ª Instancia.— Córdoba, abril 10 de 2008

1ª ¿Procede el recurso de apelación interpues-to? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde?

1ª cuestión.— El doctor Lescano dijo:

1. Contra la Sentencia N° 81 de fecha 20/06/2006(fs. 79/83) y su aclaratoria Auto N° 303 de fecha30/06/2006 (fs. 87) dictadas por el Sr. Juez de1ª Instancia y 7ª Nominación en lo Civil y Comer-cial (Concursos y Sociedades N° 4) de esta ciudad,los actores, órgano administrador del Fideicomi-so Club Atlético Belgrano —mediante sus admi-nistradores— y Córdoba Celeste S.A. —mediantesu apoderado—, interponen conjuntamente re-curso de apelación (fs. 88), que es concedido porel a quo (fs. 91).

Radicados los autos en esta Sede, los apelantesexpresan agravios (fs. 98/104) que son respondi-dos por la demandada, Club Atlético Boca Ju-niors —mediante apoderado también— (fs. 105/107). A su turno, el Sr. Fiscal de Cámaras emite sudictamen (fs. 111/116). Dictado el decreto de au-tos y a estudio, el proveído queda firme y la causaen estado de ser resuelta.

2. La sentencia apelada contiene una adecuadarelación de causa que satisface las exigencias le-gales (art. 329, CPC) razón por la cual a ella meremito en honor a la brevedad.

3. El primer juez resuelve rechazar la demandapor daños y perjuicios entablada por los ahoraapelantes contra el Club Atlético Boca Juniors lue-go de verificar la ausencia del incumplimientocontractual que originó el reclamo.

4. Contra tal pronunciamiento se alzan los ac-tores esgrimiendo los siguientes motivos de agra-vios, a saber: a) consideran errónea la manifesta-ción del juez respecto que la cláusula segunda delconvenio no previno la prescindencia de los ser-vicios del jugador por parte del C.A.B.J., b) que dela cláusula octava, si bien no menciona un plazodeterminado para poner a disposición el pase li-bre del jugador, se desprende claramente que elcesionario debe abonar por seguir contando conlos servicios del jugador con posterioridad al 31/12/2003, c) consideran equivocada la considera-ción del juez en orden a que el C.A.B. había reco-nocido que el C.A.B.J. no había decidido la rela-ción con el jugador, d) entienden que el juez noponderó que el C.A.B.J. no cumplió con su obli-gación de depositar el pase libre del jugador en eljuzgado de la quiebra en el plazo que unilateral-



mente se impuso (5 días), e) cuestionan que sehaya producido el supuesto de prescindencia delos servicios que invoca el juez en virtud de que eljugador practicó la actividad en otra institución yf) consideran que no pudo escapar al criterio deljuez que sin el consentimiento del C.A.B.J. y delpropio jugador, éste no se podría haber incorpo-rado a otro club, como lo hizo efectivamente.

5. En mi opinión el thema decidendum gira entorno a la disímil interpretación que las partesasignan al contrato de cesión gratuita de dere-chos federativos del jugador amateur Juan PabloLópez y en particular de la cláusula segunda delconvenio.

La primera consideración que cabe efectuar estáreferida a la calificación del contrato que las par-tes nominan como “convenio privado”. De acuer-do al régimen jurídico del futbolista profesional(ley 20.160) y a la Convención Colectiva N° 430/75no me caben dudas de que se trata de un contratode transferencia a prueba de un jugador aficiona-do, de carácter temporario, y con un término deduración de algo más de un año (conf. art. 15, ley20.160).

Ambas partes reconocen que con fecha 16/10/2002 suscribieron un contrato por el cual elC.A.B. cedió gratuitamente la documentaciónnecesaria para que el C.A.B.J. pudiera inscribir asu nombre al jugador Juan Pablo López —surgi-do de las inferiores del club cedente— en losregistros de la A.F.A. a los fines de obtener laautorización necesaria para integrar los equiposdel club cesionario que disputan partidos oficia-les y amistosos organizados por el ente rectordel fútbol argentino.

En lo que no están de acuerdo las partes es enel cumplimiento de la cláusula segunda de eseconvenio por la cual se pactó que si el C.A.B.J.decidía continuar contando con los servicios fut-bolísticos del jugador con posterioridad al 31/12/2003 debía abonar al club cedente la suma de$ 50.000 o el equivalente en pesos a ocho y mediosalarios básicos que perciba el jugador mejorpago del plantel profesional del club cesionariodentro del plazo de 30 días de cumplida aquellacondición para adquirir de manera definitiva losderechos de formación y promoción del juga-dor.

Mientras que los actores denuncian incumpli-miento contractual en razón de que con poste-rioridad al 31/12/2003 el C.A.B.J. continuó utili-zando los servicios del jugador sin abonar el mon-

to indemnizatorio acordado, el club demandadoalega que decidió prescindir de esos servicios con-forme a la cláusula 8ª del convenio y así lo hizosaber a las autoridades del club cesionario ante elrequerimiento de pago que le formularan ponien-do además a disposición del club cedente el paselibre del jugador e intimándolo a su retiro dentrodel plazo de cinco días del departamento de fút-bol del C.A.B.J.

De la atenta lectura de las constancias de autos,en especial del contrato base de la acción, se coli-ge que la eficacia jurídica de la indemnizaciónreclamada dependía de una condición voluntariasuspensiva del club cesionario que nunca llegó averificarse en la práctica, pues no hay elementoalguno en el expediente que acredite que el clubdemandado haya comunicado por medio algunoaquella voluntad.

A pesar de que el hecho condicionante obede-ce en principio a la voluntad unilateral de una delas partes no se trata de una condición prohibida(art. 542, CC) en razón de que aquella voluntadse integra con el cumplimiento de una determi-nada conducta que implica el desarrollo de unaactividad (la prueba del jugador) que autoriza anominarla como una condición simplemente po-testativa (conf. Pizarro, Ramón D. - Vallespinos,Carlos G., “Obligaciones...”, T. 1, Hammurabi,Bs. As., 2004, p. 239) cuya validez la jurispruden-cia acepta pacíficamente (CNCiv., Sala F, 26/03/91, ED, 143-392, CNCom., Sala B, 25/11/76, ED,76-594).

Si bien es cierto que al 31/12/2003 el club de-mandado no se había expedido respecto de lasituación del jugador cedido, ese silencio por sísolo no era suficiente para dotar de operatividada la cláusula que contemplaba el pago de la in-demnización toda vez que esa fecha constituía unelemento extraño al hecho condicionante, queno integraba. Sólo si el C.A.B.J. decidía continuarla relación contractual con el jugador cedido conposterioridad a aquella fecha debía abonar la in-demnización acordada. En caso contrario, su pagono era exigible. La forma en que los términos fue-ron empleados en la redacción de la cláusula encuestión impone esta interpretación.

Por lo demás, la omisión en consignar en elcontrato la forma en que la decisión del club de-mandado debía ser expresada imponía al clubactor el deber de intimar al cesionario para quemanifestara su voluntad de continuar la relación(cláusula 2°) o extinguirla (cláusula 8°) para verifi-car el acaecimiento de la condición, tal como lo



entendió cuando seis días después del vencimientodel plazo, es decir el 06/01/2004, decidió intimaral C.A.B.J. para que “cumpliera con el pago esta-blecido o reintegrara el pase del jugador en formainmediata” (vide fs. 6), hecho este que constituyela mejor explicación de la intención común de laspartes al tiempo de celebrar el contrato (conf. art.218, inc. 4°, C.Com.).

Por estos motivos coincido con el Sr. Fiscal deCámara en que el club demandado optó por pres-cindir de los servicios del jugador de conformi-dad a la cláusula 8° del acuerdo cuando en res-puesta a la misiva enviada por el C.A.B. puso adisposición del club cedente el pase libre del juga-dor (vide fs. 8) no debiendo en este caso abonarsuma alguna por ningún concepto.

Por último, la negativa del jugador a reintegrar-se a los entrenamientos y su decisión de inscribir-se en otra institución deportiva (Club SportivoBelgrano de la ciudad de San Francisco) no cons-tituyen a mi modo de ver circunstancias imputa-bles al C.A.B.J. en tanto son posteriores a la extin-ción de la relación dispuesta por el club deman-dado mediante el depósito de la documentacióndel jugador a favor de la actora.

Como consecuencia de lo expuesto, propongoque se rechace el recurso de apelación deducidopor los actores, órgano administrador del Fidei-comiso Club Atlético Belgrano y Córdoba CelesteS.A. y, en consecuencia, se confirme la sentenciaapelada en todo cuanto decide.

6. Las costas de alzada corresponde sean so-portadas por los apelantes atento a su calidad devencidos (art. 130, CPC), a cuyo fin se regulan loshonorarios de los Dres. O. J. M. y P. D. G., enconjunto y proporción de ley, en la suma de pe-sos equivalente al cuarenta por ciento (40%) delpunto medio de la escala del art. 34, CA sobre loque ha sido motivo de discusión en esta sede (arts.22, 27, 34, 36 y 37, CA y art. 125, ley 9459), nohaciendo lo propio respecto del Dr. A. J. M. envirtud de lo dispuesto en el art. 25 contrario sensude la ley 8226.

La doctora Montoto de Spila dijo:

Que adhiere al voto y conclusiones arribadaspor el Sr. Vocal preopinante, votando en conse-cuencia en idéntico sentido.

El doctor Fontaine dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidospor el Sr. Vocal doctor Mario Raúl Lescano, vo-tando de igual modo.

2ª cuestión.— El doctor Lescano dijo:

Corresponde: 1. Rechazar el recurso de apela-ción deducido por los actores, órgano administra-dor del Fideicomiso Club Atlético Belgrano y Cór-doba Celeste S.A. y, en consecuencia, se confirmela sentencia apelada en todo cuanto decide. 2. Im-poner las costas de alzada a los apelantes (art. 130,CPC), a cuyo fin se regulan los honorarios de losDres. O. J. M. y P. D. G., en conjunto y proporciónde ley, en la suma de pesos equivalente al cuarentapor ciento (40%) del punto medio de la escala delart. 34, CA sobre lo que ha sido motivo de discu-sión en esta sede (arts. 22, 27, 34, 36 y 37, CA y art.125 ley 9459), no haciendo lo propio respecto delDr. A. J. M. en virtud de lo dispuesto en el art. 25contrario sensu de la ley 8226.

La doctora Montoto de Spila dijo:

Que adhiere al voto y conclusiones arribadaspor el Sr. Vocal preopinante, votando en conse-cuencia en idéntico sentido.

El doctor Fontaine dijo:

Que adhiere al voto y fundamentos emitidospor el Sr. Vocal Dr. Mario Raúl Lescano, votandode igual modo.

A mérito del acuerdo que antecede, se resuelve:1. Rechazar el recurso de apelación deducido porlos actores, órgano administrador del FideicomisoClub Atlético Belgrano y Córdoba Celeste S.A. y, enconsecuencia, se confirme la sentencia apelada entodo cuanto decide. 2. Imponer las costas de alza-da a los apelantes (art. 130, CPC), a cuyo fin seregulan los honorarios de los Dres. O. J. M. y P. D.G., en conjunto y proporción de ley, en la suma depesos equivalente al cuarenta por ciento (40%) delpunto medio de la escala del art. 34, CA sobre loque ha sido motivo de discusión en esta sede (arts.22, 27, 34, 36 y 37, CA y art. 125 ley 9459), no hacien-do lo propio respecto del Dr. A. J. M. en virtud de lodispuesto en el art. 25 contrario sensu de la ley8226.— Mario R. Lescano.— Marta N. Montoto deSpila.— Julio L. Fontanine.

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Wrongful birthWrongful birthWrongful birthWrongful birthWrongful birthResponsabilidad por nacer enfermoResponsabilidad por nacer enfermoResponsabilidad por nacer enfermoResponsabilidad por nacer enfermoResponsabilidad por nacer enfermo

UNA DÉCADA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALSUPREMO ESPAÑOL

PPPPPOROROROROR G G G G GRACIELARACIELARACIELARACIELARACIELA M M M M MEDINAEDINAEDINAEDINAEDINA

1. Introducción1. Introducción1. Introducción1. Introducción1. Introducción

Hasta hace apenas unos pocos años, resultaba in-sostenible e injustificable la idea de reclamar judicial-mente daños por el nacimiento de un hijo, aun cuandoéste naciera enfermo. Con los avances en el campo dela medicina génica y preventiva, y de la mano de la le-galización del aborto, comenzaron a asomarse tímida-mente en la jurisprudencia norteamericana primero yeuropea después las primeras acciones de responsa-bilidad civil por embarazos indeseados, no planeados,injustos, o que no hubieran llegado a su término si lospadres hubieran recibido, oportunamente, informa-ción que, por ejemplo, diera cuenta de alguna enfer-medad congénita del embrión.

En el presente reseñaremos brevemente cómo haevolucionado en 10 años la jurisprudencia del Tribu-nal Supremo español en las acciones de WrongfulBirth, daremos las razones que han llevado a recha-zarlas, o en su caso, a admitirlas. Finalmente hare-mos una breve descripción de derecho comparado yterminaremos analizando los casos en los cuales —anuestro juicio— podría prosperar en nuestro país unademanda Judicial por nacimiento con discapacidado wrongful birth.

Previo al análisis jurisprudencial propuesto consi-deramos necesario realizar algunas aclaraciones ter-minológicas.

La jurisprudencia y doctrina norteamericanasutilizan los términos wrongful birth, wrongful life y

wrongful pregnancy para referirse a las distintas cla-ses de acciones por “injusticias prenatales”. No con-formes con las traducciones que normalmente seemplean en el derecho hispano para referirse a estasacciones, utilizaremos las denominaciones en su idio-ma original, advirtiéndole al lector que las mismas seemplean bajo las siguientes definiciones:

(i) WRONGFUL BIRTH: (conocida también como“nacimiento injusto”) (1) es la acción mediante la cualambos, o cualquiera de los padres de un niño deman-dan a su médico y/o a su centro médico por no haberdetectado o no haberles informado que darían a luz aun niño enfermo, privándolos, en consecuencia, detomar una decisión informada sobre la continuacióno interrupción del embarazo o cuidados especialesen el parto o métodos muy estrictos de contracepción.

Se trata de acciones intentadas por el o los padresde un niño que nace con una incapacidad o retardosevero que probablemente hubiera determinadoque los padres abortaran o tomaran medidas espe-ciales en la concepción y parto (2).

(ii) WRONGFUL LIFE: (conocida también como“vida injusta”) es la acción mediante la cual un me-nor, o adulto en representación del menor, demandaal médico y/o al centro médico de sus progenitores,en la medida que de no haber sido por (a) su diagnós-tico negligente y/o (b) la información incompleta oerrónea que le fue brindada a sus padres, él no hu-biera nacido para experimentar el sufrimiento pro-pio de su enfermedad congénita.

(1) GALAN CORTES, J. C., La acción de wrongful birth en nues-tra jurisprudencia, Rev. Esp. Med. Leg. 1998.

(2) En general se asocia con la posibilidad de abortar y seejerce en las legislaciones que permiten el aborto IÑIGO DE LA

MAZA GAZMURRI “Plegarias atendidas: Procreación asistida yWronful life actions” en Revista Aranzadi de Derecho Patrimo-nial Nº 17 p. 75.

NOTAS

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(iii) WRONGFUL PREGNANCY: (conocida como“embarazo injusto”) es la acción mediante la cualambos, o cualquiera de los padres reclaman que de-bido a la negligencia de su médico al (a) recetarles osuministrarles anticonceptivos; (b) realizarles unaesterilización o (c) practicarles un aborto concibierona un niño no planeado.

A continuación reseñaremos solamente casos deWrongful Birth que son aquellos que han sido resuel-tos por el Tribunal Supremo de España (3).

2. Caso María Purificación c. El Hospital Clínico2. Caso María Purificación c. El Hospital Clínico2. Caso María Purificación c. El Hospital Clínico2. Caso María Purificación c. El Hospital Clínico2. Caso María Purificación c. El Hospital ClínicoUniversitario de Valencia (4). Tribunal SupremoUniversitario de Valencia (4). Tribunal SupremoUniversitario de Valencia (4). Tribunal SupremoUniversitario de Valencia (4). Tribunal SupremoUniversitario de Valencia (4). Tribunal Supremo1996 (5)1996 (5)1996 (5)1996 (5)1996 (5)

Hechos.

María Purificación ante una situación derivada deun diagnóstico de alto nivel de riesgo, tanto para lamadre como para el feto, acudió al Hospital ClínicoUniversitario de Valencia dependiente del ServicioValenciano de Salud, en el que se le prescribió por elDr. J. S. L. la realización de determinadas pruebasmédicas, entre las cuales estaba la “amniocentesis”basada en la extracción de líquido amniótico pararealizar la prueba correspondiente. Dicha prueba pordeterminadas causas no constatadas fracasó, cono-ciéndose tal resultado el 7 de julio de 1989, sin que sele notificara a la paciente tal evento, hasta el mes deseptiembre siguiente, a pesar que el 14 de julio, lamadre demostró su interés en reconocer el resultado,inquiriendo para ello a la Doctora R. P. T., que a lasazón sustituía al mencionado Doctor J. S. L.

Cuando María Purificación conoció el fracaso de laspruebas, ya no se podía a interrumpir voluntariamen-te su embarazo, por haber transcurrido el plazo legalpara ello.

La gestante dio luz a un hijo con síndrome de Down,por tal motivo reclamó al Hospital Clínico, al ServicioValenciano de Salud y a los dos médicos intervinien-

tes la reparación del daño sufrido por el nacimientode un ser con Síndrome de Down (Mongolismo); loque se hubiera podido evitar dada su disposición ainterrumpir el embarazo dentro de los parámetrosnormales.

Aclaró que si hubiera sabido con el suficiente tiem-po, el fracaso de las pruebas determinantes de la si-tuación del feto, hubiera abortado y si ello no fue asíse debió a la actuación negligente de la Dra. R. P. T.,que no le comunicó a su tiempo el fracaso de la am-niocentesis, lo que se hubiera podido remediar conla repetición de las mismas o con otras de igual ga-rantía o fiabilidad, pues había plazo suficiente aún,como ya se ha indicado, para proceder a interrumpirel embarazo dentro del plazo legal permisivo.

La decisión del Tribunal Supremo Español.

En primera y en segunda instancia la acción fuerechazada pero el Tribunal Supremo Español hizolugar a la pretensión considerando que se daban losextremos para que procediera la acción por respon-sabilidad civil derivado de la mala praxis médica. Es-timo que estos requisitos se inferían del nacimientode un ser con las deficiencias ya descritas, la volun-tad de la madre de evitarlo legalmente impedida porla conducta médica negligente que ocasionó un per-juicio gravísimo.

El Tribunal puntualizó expresamente “que estabafrente a la figura conocida en el derecho americanocon el nombre de “Wrongful life” —el niño nace contaras, pero la única otra alternativa posible era queno hubiera nacido—; y que el daño derivado del refe-rido dato no es patrimonial y para su valoración,…,hay que tener en cuenta varios aspectos, como es eldel impacto psíquico de crear un ser discapacitadoque nunca previsiblemente podrá valerse por sí mis-mo y que pueden llegar a alcanzar edades medianas;lo que precisa, a su vez, una atención fija permanen-te y por lo común asalariada”

(3) Para los temas de Wrongful Life y Wrongful pregnacy re-mitimos a nuestro Libro de “Daños en el Derecho de Familia”,ed. Rubinzal y Culzoni.

(4) Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección:0, N° de Recurso: 165/1993, N° de Resolución: 495/1997, Procedi-miento: Recurso de casación, Dª María Purificación, contra D.Iván, Dª Victoria, el Hospital Clínico Universitario de Valencia,y contra el Servicio Valenciano de Salud, sobre indemnizaciónpor daños y perjuicios. Puede ser consultada en www.poderjudicial.es/jurisprudencia

(5) EMALDI CIRION, A.: “La responsabilidad jurídica deriva-da de diagnósticos genéticos erróneos”, La Ley, núm. 5.331, 5 dejunio de 2001, ps. 1 y sigtes. DE ANGEL LLAGUES, R.: “La tercerasentencia del Tribunal Supremo sobre casos de wrongful birth”,Revista Derecho y Genoma Humano, núm. 17, ps. 181 y sigtes.SANCHEZ CARO, J., y ABELLAN, F.: Datos de salud y datos gené-ticos. Su protección en la Unión Europea y en España, Comares,

Granada, 2004, ps. 142 y 143 BERNAT, Erwin: “Informed consentand wrongful birth: the Austrian Supreme Court´s approach2,Med law, núm. 11, 1992, p. 70, DICKENS, B.: “Wrongful birth andlife, wrongful death before birth and wrongful law”, Le Bioéthi-que, ses fondementes et ses controverses, op. Cit., p. 85 y sigtes.EMALDI CIRION, Aitziber: El consejo genético y sus implicacio-nes jurídicas, Bilbao-Granada, Cátedra de Derecho y GenomaHumano-Comares, 2001. JACKSON, Anthony: “Wrongful life andwrongful birth”, The Journal o f legal medicine, núm. 17, p. 349y sigtes, KIEFFER, G. H.: Bioética, Madrid, Alhambra Universi-dad, 1983, p. 143 y 144 ,KNOPPERS, Bartha Maria: “Modern BirthTechnology and Human Rigths”, The American Journal of Com-parative law, Vol. 33, 1985, p. 4. RUIZ LARREA, Nekane, “El dañode procreación: ¿un caso de responsabilidad civil de los proge-nitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas asus hijos?”, La Ley, núm. 4491, marzo de 1998, p. 2039-2046. VERS-PIEREN, P: “Diagnóstico prenatal y aborto selectivo. Reflexiónética”, en AAVV: La vida humana: origen y desarrollo. Reflexio-nes bioéticas de científicos

NOTAS


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Este fallo fue muy criticado por la doctrina españo-la por la falta de relación de causalidad entre el hechoy el daño, y porque la vida de un niño no puede serconsiderada un daño (6).

Por nuestra parte estimamos que la sentencia esjusta, aunque advertimos que no se trata de un casode Wrongful life sino de Wrongful Birth. Estamos con-vencidos que existió un daño material y moral a lamadre que guardó adecuada relación de causalidadcon la falta médica y que por lo tanto la condena areparar el perjuicio fue correcta. Creemos que a lamadre se le privó de la facultad de abortar y comoconsecuencia de ella trajo un niño al mundo que siem-pre requerirá cuidados especiales, que será depen-diente y no se podrá automantener, y cuya discapa-cidad le va a generar dolor.

3. Caso Alberto M. D. y Rosalinde B.L. contra3. Caso Alberto M. D. y Rosalinde B.L. contra3. Caso Alberto M. D. y Rosalinde B.L. contra3. Caso Alberto M. D. y Rosalinde B.L. contra3. Caso Alberto M. D. y Rosalinde B.L. contraMaría Luisa O.M. Ministerio de Sanidad y Consu-María Luisa O.M. Ministerio de Sanidad y Consu-María Luisa O.M. Ministerio de Sanidad y Consu-María Luisa O.M. Ministerio de Sanidad y Consu-María Luisa O.M. Ministerio de Sanidad y Consu-mo, Insaludmo, Insaludmo, Insaludmo, Insaludmo, Insalud Tribunal Supremo 4 de febrero de 1999.Tribunal Supremo 4 de febrero de 1999.Tribunal Supremo 4 de febrero de 1999.Tribunal Supremo 4 de febrero de 1999.Tribunal Supremo 4 de febrero de 1999.

Tres años después el Tribunal Supremo españolcambió su postura (7).

Hechos.

El día 21 de junio de 1991, la Sra. Rosalinde, tras unembarazo calificado “de bajo riesgo”, dio a luz a Ali-cia. La niña presentó múltiples anomalías al nacer: lefaltaban las extremidades superior e inferior izquier-das, tenía dedos fusionados e imperforación anal. Suspadres habían vivido cerca de la central nuclear deAlmaraz (Cáceres) y el padre trabajaba en la plantaque la Empresa Nacional del Uranio, S.A. (ENUSA)tiene en Juzbado (Salamanca), circunstancias que nohabían sido comunicadas a la ginecóloga que habíaseguido el embarazo. La gestante, así mismo, habíasido sometida a las pruebas habituales para los em-barazos no problemáticos en dos hospitales diferen-tes.

Los padres reclamaron a la ginecóloga, al InstitutoNacional de la Salud (INSALUD) y al Ministerio deSanidad una indemnización de 200 millones de pe-setas por los daños derivados de la imposibilidad deabortar y del nacimiento de la niña en aquellas con-diciones. Fundamentaron su demanda en los arts.1902 y 1104 CC, respecto de la ginecóloga, y 1903.1 y.4 CC, respecto del INSALUD y del Ministerio.

Sentencias.

La sentencia del JPI Salamanca N° 7 de 23/2/94condenó al INSALUD al pago de 75 millones de pese-tas y absolvió a la ginecóloga. La Audiencia Provincialde Salamanca, por sentencia de 7/7/94, estimó el re-curso de apelación interpuesto por el INSALUD y loabsolvió. Los demandantes interpusieron recurso decasación en el que alegaron la infracción del art. 15CE en relación con el art. 417 bis CP de 1973 segúnredacción de la Ley Orgánica de 5 de junio de 1985, dedespenalización parcial del aborto, de los arts. 1902,1903.1 y .2 CC y del art. 43.2 CE.

El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casa-ción y confirmó la sentencia de la Audiencia. Segúnlos Magistrados del Tribunal, no se demostró la rela-ción de causalidad entre la actuación médica y lasdolencias que afectaban a Alicia: “La genética estáfuera de las posibilidades de que la doctora evitara elresultado” (FJ 6°).

El Tribunal Supremo español estimó que no existíanegligencia médica en la conducta asumida por los pro-fesionales y que no se encontraba demostrado que co-nociendo la posibilidad de traer un niño con deficien-cias la madre hubiera abortado; rechazó que el naci-miento en tales circunstancias sea un daño per se y en-fatizó que los que defienden que el daño es la privacióndel derecho a optar no hacen más que sostener de modomás o menos indirecto que el daño es el nacimiento.

Claramente esta posición restrictiva ha sido supera-da y hoy la doctrina emanada de las decisiones del mis-mo tribunal admite que el daño consiste en la privacióna la madre de la facultad de abortar, porque es clara-mente imputable al accionar médico la pérdida de laoportunidad de ejecutar una acción amparada legal-mente, como es la práctica de un aborto eugenésico.

4. Caso Tomás C. G. y María Dolores R. C. c.4. Caso Tomás C. G. y María Dolores R. C. c.4. Caso Tomás C. G. y María Dolores R. C. c.4. Caso Tomás C. G. y María Dolores R. C. c.4. Caso Tomás C. G. y María Dolores R. C. c.Joaquín V. M. y Previsión Popular de Seguros. Sen-Joaquín V. M. y Previsión Popular de Seguros. Sen-Joaquín V. M. y Previsión Popular de Seguros. Sen-Joaquín V. M. y Previsión Popular de Seguros. Sen-Joaquín V. M. y Previsión Popular de Seguros. Sen-tencia del Tribunal Supremo 7 de junio del 2002.tencia del Tribunal Supremo 7 de junio del 2002.tencia del Tribunal Supremo 7 de junio del 2002.tencia del Tribunal Supremo 7 de junio del 2002.tencia del Tribunal Supremo 7 de junio del 2002.

Hechos.

María Dolores, embarazada de 40 años concurrióal médico y le manifestó su preocupación de tener unhijo deficiente debido a su edad, el facultativo le con-testó que no se hiciese ningún problema, y no le in-

(6) Sentencia Tribunal Supremo, Sala 1ª, 4.2.1999. La senten-cia fue comentada por BUSTOS PUECHE “Un caso de voluntaris-mo legal: La sentencia del Tribunal Supremo del 6 de junio de1997, LA LEY, 1997 ps. 1699, 1701 José Ramón de Verda y Baha-monde en “Responsabilidad civil médica en relación con el na-cimiento del ser humano” Revista Arazandi de Derecho Patri-monial Nº 17, p. 27.

(7) La sentencia ha sido comentada por De Angel Yagüez “Lasegunda sentencia dictada por la Sala I del Tribunal Supremo en

un caso de Wrongful Birth (4 de febrero de 1999) ¿Está en contra-dicción con lo dispuesto en la sentencia del 6 de junio de 1997sobre el mismo problema?” Revista General de DerechoNº 10,1999 p. 117 – 155; Diez Picazo – Jiménez “La imposibilidadde abortar un supuesto más de responsabilidad civil” LA LEY,1998-3, 1700- 1709 citados por José Ramón de Verda y Baha-monde en “Responsabilidad civil médica en relación con elnacimiento del ser humano” Revista Arazandi de Derecho Pa-trimonial Nº 17, p. 27.

NOTAS

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formó de la existencia de estudios que podían deter-minar la presencia de anomalías en el embrión, niordenó su práctica. La mujer finalmente dio luz a unniño con síndrome de Down motivo por el cual de-mandó al médico tratante.

La sentencia.

El Superior Tribunal español rechazó la demandaya que entendió que no había relación de causalidadentre el accionar médico y el síndrome de Down, se-ñalando que en el estado actual de la genética talanomalía no podía ser evitada por la medicina y queno había relación de causalidad:

- Entre la actuación médica y la malformación, yaque no está al alcance de la ciencia médica evitar queel feto esté afectado por el síndrome de Down, inclu-so en el caso en que se hubiera detectado durante elembarazo.

- Entre la falta de información y la privación de lafacultad de optar por la interrupción del embarazo yaque no es posible probar que la mujer habría decidi-do abortar si hubiese conocido el estado del feto (8).

A nuestro juicio el Tribunal supremo español noadvirtió que no se formulaba un reclamo por el sín-drome de Down sino por el nacimiento que pudo serevitado si se le hubiera informado y prescripto laspruebas médicas necesaria para determinar tempra-namente la existencia de anomalías genéticas.

Para rechazar la demanda el Superior Tribual ibé-rico tuvo en cuenta que en el proceso no se habíademostrado que la madre hubiera abortado de ha-ber conocido la existencia del mongolismo en el feto.

A nuestro entender también este razonamientoresulta erróneo porque lo que se debía indemnizarera la privación de la facultad de abortar, que estáunida con el derecho a la libertad de actuar informa-damente, como le permite el ordenamiento española toda mujer que puede traer al mundo un ser con tangraves deficiencias.

5. Tomás N. G. y María Dolores G. vs. Juan José5. Tomás N. G. y María Dolores G. vs. Juan José5. Tomás N. G. y María Dolores G. vs. Juan José5. Tomás N. G. y María Dolores G. vs. Juan José5. Tomás N. G. y María Dolores G. vs. Juan JoséGisbert; Vicente-Ferrer M-H; Helena Carreras;Gisbert; Vicente-Ferrer M-H; Helena Carreras;Gisbert; Vicente-Ferrer M-H; Helena Carreras;Gisbert; Vicente-Ferrer M-H; Helena Carreras;Gisbert; Vicente-Ferrer M-H; Helena Carreras;Alonso Gómez; Hospital Valle de Hebrón y InstitutAlonso Gómez; Hospital Valle de Hebrón y InstitutAlonso Gómez; Hospital Valle de Hebrón y InstitutAlonso Gómez; Hospital Valle de Hebrón y InstitutAlonso Gómez; Hospital Valle de Hebrón y InstitutCatalà Sentencia del Tribunal Supremo 18/12/Català Sentencia del Tribunal Supremo 18/12/Català Sentencia del Tribunal Supremo 18/12/Català Sentencia del Tribunal Supremo 18/12/Català Sentencia del Tribunal Supremo 18/12/2003.2003.2003.2003.2003.

Los hechos.

El 20 de junio de 1993, Dolores G. dio a luz a un niñocon unas graves malformaciones congénitas que los

médicos especialistas no habían detectado a pesarde haberle practicado cuatro ecografías durante elembarazo. La primera, practicada por la Dra. Carre-ras a las veinte semanas y tres días de la gestación, yaaportó indicios para sospechar que faltaba en el fetouna de las dos arterias, origen de las malformaciones.Por ello, la Dra. aconsejó efectuar una nueva ecogra-fía dos o tres semanas después. Esa segunda ecogra-fía la practicó el Dr. Gisbert quien, según quedó refle-jado en el informe correspondiente, no detectó ano-malía alguna en las arterias ni malformaciones en lasextremidades. No obstante, la gestante todavía sesometió a dos ecografías más. La tercera ecografía,que le fue practicada por la citada Dra. Carreras y porel Dr. Gómez, tuvo lugar entre las 32 y 33 semanas degestación, es decir, cuando ya había transcurrido so-bradamente el plazo de veintidós semanas que exigela ley para interrumpir legalmente el embarazo porcausa de las “graves taras físicas o psíquicas del feto”(conf. art. 417.bis CP-1973). En el informe que acom-pañaba esa ecografía se indicaba que era probableque existiera una “arteria umbilical única”, lo que, sinembargo, no dio lugar a que se llevara a cabo ningúnexamen anatómico del feto. La cuarta ecografía, fi-nalmente, se practicó el día anterior al parto. En elinforme correspondiente se indicaba que los datosanatómicos relativos a la cabeza, tórax y abdomeneran normales y, sin hacer mención de los relativos alas extremidades, se reiteraba simplemente la pro-bable existencia de una “arteria umbilical única”. Aldía siguiente se produjo el nacimiento de un niño quepresentaba graves malformaciones físicas, entre lasque se encontraban la ausencia de riñón izquierdo yde extremidad inferior izquierda. Los progenitores,en nombre propio y como representantes legales desu hijo, interpusieron una demanda de responsabili-dad civil contra el ginecólogo, los tres especialistasecógrafos, y contra el Hospital Universitario MaternoInfantil Valle de Hebrón, el Institut Català de la Saluty la Compañía de Seguros Winterthur, en la que re-clamaron una indemnización de 150.000.000 PTA porlos daños y perjuicios causados.

La sentencia de Primera Instancia y de la Audien-cia de Barcelona.

La sentencia del Juzgado de Primera InstanciaN° 24 de Barcelona, estimó parcialmente la demanday condenó a los demandados a pagar 25.000.000 PTA.Aunque la Audiencia Provincial de Barcelona les ab-solvió a todos.

La sentencia del Tribunal Supremo.

La STS 18/12/2003 (9) estimó el recurso de casa-ción interpuesto por los progenitores y juzgó que

(8) Negligencia en el diagnóstico prenatal.

Comentario a la STS, 1ª, 7.6.2002.

Margarita Garriga Gorina, Facultad de Derecho, UniversitatPompeu Fabra, Working Paper N°: 155 Barcelona, julio de 2003.

(9) Diario La Ley N° 5938, jueves, 22 de enero de 2004.

NOTAS


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existió una actuación sanitaria evidentemente de-ficiente al no detectarse unas anomalías de un feto,y como consecuencia se imposibilitó que el ginecó-logo pudiera proporcionar a los progenitores la in-formación adecuada a la que tenían legítimo dere-cho.

En la sentencia se especificó que la responsabi-lidad más grave incumbe al Dr. Gisbert por la enti-dad de la negligencia, el momento en que se produ-jo y la incidencia que tuvo en la actuación del gine-cólogo.

Para el tribunal resultó inasumible que se visuali-zaran dos arterias cuando solo había una o que habíanormalidad de las extremidades cuando faltaba to-talmente la inferior izquierda”. Entendemos acerta-da la distribución de responsabilidades realizadas porlos magistrados del Tribunal Supremo porque solocon el accionar del médico que practicó la segundaecografía se lesionó la facultad de decidir sobre la in-terrupción del embarazo, ya que los actos culpososde los Dres. Gómez y Carrera relativos a la tercera ycuarta ecografía, carecían de relevancia a los efectosde ejercitar la facultad de abortar pues los plazos parasu ejercicio ya habían transcurrido.

El tribunal entendió que, también existió una ac-tuación negligente y descuidada de los Dres. Gómezy Carrera, pero les adjudicó un porcentaje del 25%con relación al daño (10). Estimamos correcto que elmonto de condena sea menor para los ecografistasque practicaron la tercera y cuarta ecografía porquecomo señaláramos en el párrafo anterior su impericiano tuvo relación con la privación de la opción de abor-tar sino con el impacto que tuvieron los padres al co-nocer en el parto el hecho las graves anomalías quesufría su hijo. “Si, al percibir la probable existencia deuna arteria umbilical única, los médicos hubieran rea-lizado las pruebas necesarias para confirmar ese he-cho y detectar la presencia de las malformaciones tí-picas de una patología tal, o si, como mínimo, hubie-ran informado a los padres de las posibles consecuen-cias que tenía la probable existencia de una arteriaumbilical, éstos habrían podido prepararse psicoló-gicamente para el nacimiento y atenuar así, el impac-to sufrido” (11).

“Es que resulta indiscutible la relación de causali-dad entre la conducta negligente de los Dres Gómez

y Carrera y el impacto emocional que representó paralos padres el nacimiento del hijo con las malformacio-nes inesperadas. Como también está fuera de dudael hecho de que, si hubieran sido informados, habríanpodido preparase y atenuar, de un modo u otro, laentidad del impacto” (12).

El tribunal juzgó que no cabía responsabilizar al Dr.José Augusto, Ginecólogo, porque actuó en la confian-za del informe ecográfico del Dr. Gisbert —que nocontenía ningún dato de alarma o riesgo—, y aunqueposteriormente conoció el informe de probable arte-ria umbilical única de la tercera ecografía, y resultaharto dudoso que haya proporcionado informaciónadecuada al respecto, dado el momento del conoci-miento y la proximidad del parto no le fue imputableuna especial actitud negligente en relación con el casoque se enjuició.

Concretamente se fijó la indemnización de dañosy perjuicios en sesenta millones de pesetas—60.000.000 pts.— para cuya determinación se tie-nen en cuenta las expectativas de que se han vistoprivados los actores y la repercusión del hecho en susvidas dada la entidad del evento producido, ademásdel daño moral y el hecho de que, tratándose de unadeuda de valor, debe tenerse en cuenta el momentode su efectividad. Y teniendo en cuenta la diferenteentidad de las negligencias y consecuencias de lasmismas, se estableció que el Dr. Gisbert debe respon-der de la suma de cuarenta y cinco millones de pese-tas, y los Drs. Juan Gómez y Carrera, con carácter so-lidario, de los quince restantes.

6. Federico y Angela vs. Plus Ultra Cía. Anónima6. Federico y Angela vs. Plus Ultra Cía. Anónima6. Federico y Angela vs. Plus Ultra Cía. Anónima6. Federico y Angela vs. Plus Ultra Cía. Anónima6. Federico y Angela vs. Plus Ultra Cía. Anónimade Seguros, Aurora Polar S. A. de Seguros y Rease-de Seguros, Aurora Polar S. A. de Seguros y Rease-de Seguros, Aurora Polar S. A. de Seguros y Rease-de Seguros, Aurora Polar S. A. de Seguros y Rease-de Seguros, Aurora Polar S. A. de Seguros y Rease-guros, Servicio Vasco de Salud y Hospital de Ba-guros, Servicio Vasco de Salud y Hospital de Ba-guros, Servicio Vasco de Salud y Hospital de Ba-guros, Servicio Vasco de Salud y Hospital de Ba-guros, Servicio Vasco de Salud y Hospital de Ba-surto. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 desurto. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 desurto. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 desurto. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 desurto. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 dediciembre del 2005.diciembre del 2005.diciembre del 2005.diciembre del 2005.diciembre del 2005.

Hechos.

En el mes de mayo de 1992, Doña Angela, de 40años de edad, madre de tres hijos, acudió al Serviciode Genética del Santo Hospital Civil de Basurto, en laactualidad Hospital de Basurto, integrado en el Ser-vicio Vasco de Salud “Osakidetza”, remitida por elHospital Virgen del Camino de Pamplona. El objeti-vo no era otro que la realización del diagnóstico pre-natal, el detectar si el feto pudiera estar afectado del

(10) Establecemos este porcentaje teniendo en cuenta la pro-porción de la condena, ya que se se condenó a pagar 60 millonesde pesetas, distribuidas de la siguiente manera, 45 millones erana cargo del Dr. Gsibert, mientras que 15 millones debían serafrontadas en forma solidaria por los Dres. Gómez y Carreras.

(11) Miquel Martín Casals Josep Solé Feliu, Responsabilidadcivil por la privación de la posibilidad de abortar (wrongful bir-th) Comentario a la STS, 1ª, 18.12.2003 Miquel Martín CasalsJosep Solé Feliu Universitat de Girona Working Paper N°: 217Barcelona, abril de 2004 www.indret.com

(12) La aceptación de los daños morales derivados del shockpsicológico que sufrieron en el momento del parto al conocerunas malformaciones frente a las que no pudieron preparasepsicológicamente antes, ha sido admitido por algunos tribuna-les en Italia (Tribunale di Perugia de 7 de septiembre de 1998,Foro it. N. 6, Giugno 1999, p. 1804, comentada por A. PALMIERE,p. 1805),y en Francia (A. M. DUGUET, Wrongful life; the recentFrench Cour de Cassation decisions, European Journal of HealthLaw [EJHL], 9:139-163, 2002, p. 142.

NOTAS

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síndrome de Down (trisomía del par 21), para, si asífuera, interrumpir la gestación. El día 26 de mayo, enel día 12+6 de la gestación, y en dicho servicio hospi-talario, le fue practicado el método de diagnósticoprenatal consistente en una biopsia Corial transab-dominal bajo control ecográfico, cuyo resultado le fuecomunicado primero telefónicamente (10 junio) ydespués mediante sendas cartas acompañadas deinformes clínicos, de fechas 2 y 8 de julio.

El parto tuvo lugar el día 31 de octubre de 1992 y laSra. Angela dio a luz a un hijo varón, Javier, afectadopor síndrome de Down. Doña Angela y su marido,Don Federico, formularon demanda de responsabi-lidad civil contra el Servicio Vasco de Salud “Osaki-detza”, el Hospital de Basurto, las Compañíasde Seguros Plus Ultra y Aurora Polar porque erró-neamente se le comunicó que el feto era normalcuando en realidad nació un niño con síndrome deDown.

La decisión del Tribunal.

En la dos instancias primera la demanda fue recha-zada, no obstante lo cual el Tribunal Supremo siguien-do la doctrina sentada en la sentencia del 6 de juniode 1997, condenó a los prestadores médicos y las ase-guradoras a indemnizar a los padres por la suma de27.000.000 de pesetas por el daño sufrido ante la pér-dida de la posibilidad de abortar y por el daño moraly material aparejado por el nacimiento del niño consíndrome de Down.

Afirmó el Tribunal que “ El daño, por tanto resultano solo del hecho de haber privado a la madre negli-gentemente de la posibilidad de decidir acerca de susituación personal y familiar y de consentir en defini-tiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profunda-mente la suya en todos los sentidos, sino de los efec-tos que dicha privación conlleva. El Tribunal juzgóque eran daños susceptible de reparación en primerlugar el moral derivado de los padecimientos y sufri-mientos ocasionado por el nacimiento y ulterior cre-cimiento de un hijo discapacitado que nunca previsi-blemente podrá valerse por sí mismo y que puedellegar a alcanzar edades medianas” y en segundo lu-gar el daño material derivado del costo de las prue-bas biológicas, los gastos del parto, las erogacionespara la adecuación “a la nueva situación social fami-liar, económica y de atención especial surgido de unhecho previsto y extraordinario para ellos cual es elnacimiento de un hijo afectado por el síndrome deDown”

7. Concepción, Millán y Carlos Alberto vs. Insti-7. Concepción, Millán y Carlos Alberto vs. Insti-7. Concepción, Millán y Carlos Alberto vs. Insti-7. Concepción, Millán y Carlos Alberto vs. Insti-7. Concepción, Millán y Carlos Alberto vs. Insti-tuto Catalat de la Salud; Alejandro y Federico. Tri-tuto Catalat de la Salud; Alejandro y Federico. Tri-tuto Catalat de la Salud; Alejandro y Federico. Tri-tuto Catalat de la Salud; Alejandro y Federico. Tri-tuto Catalat de la Salud; Alejandro y Federico. Tri-bunal Supremo 6 de Julio 2007.bunal Supremo 6 de Julio 2007.bunal Supremo 6 de Julio 2007.bunal Supremo 6 de Julio 2007.bunal Supremo 6 de Julio 2007.

Hechos.

1. Doña Concepción, Don Millán y el Menor CarlosAlberto, interpusieron demanda contra los médicos

Don Alejandro y Don Federico y contra el InstitutCatala de la Salut reclamando daños y perjuicios pormala praxis imputable a los doctores y o responsabi-lidad patrimonial objetiva imputable al instituto Ca-talat de la Salud.

Relataron que el día 13 de noviembre de 1996,Doña Concepción, dio a luz al niño Carlos Alberto,afectado de Síndrome de Down. Durante el emba-razo fue atendida por los doctores Don Alejandro yDon Federico, dependientes del Instituto Catalánde la Salud.

Los actores imputan a los demandados la no reali-zación de la analítica de sangre específica (conocidacomo Triple Screening) y vulneración de los derechosde información, privándose del derecho a decidir so-bre la interrupción legal del embarazo.

La sentencia de la Audiencia de Barcelona.

La Sentencia de la Audiencia revoca la del Juzgado,estimatoria en parte de la demanda, y absuelve a losdemandados con el argumento de que la práctica delTriple Screening es un recurso para cribar a una po-blación determinada y establecer un grupo de riesgoestadístico para el Síndrome de Down, que no eraobligatoria para la fecha del embarazo de la actora, yque se habían practicado las ecografías y analíticasprevistas en los protocolos vigentes. Se pone de relie-ve, además, que el Síndrome de Down es un riesgosiempre presente en la especie humana, si bien au-menta en función de la edad de la madre; que lamadre tenía 31 años y que no declaró ningún antece-dente médico que pudiera valorarse como factor deriesgo; razones todas ellas que según la audiencia,impiden afirmar “que los facultativos infringieran su“lex artis” pues los resultados de las pruebas no inva-sivas efectuadas fueron normales y no existía una si-tuación de riesgo superior”.

La sentencia del Superior Tribunal Español.

El superior Tribunal Español revocó la sentenciay condenó a indemnizar a los padres del discapaci-tado, para así decidir señaló que en el año 1996 ya setenía conocimiento de la prueba del Triple Screning,y de que se aconsejaba su práctica a todas las ges-tantes por el Colegio de Médicos de Barcelona, esdecir, se hacía aunque no viniera impuesta por elProtocolo de la Generalitat (su implantación en Ca-talunya mediante la Instrucción 1/98, que entró envigor el 2/3/1998, preveía que se haría antes del año2000).

El Tribunal entendió que si existían pruebas paraconocer el riesgo de concebir un hijo con malforma-ciones, es evidente que al margen de que la madrepudiera por su edad (31 años) no estar estadística-mente en situación de riesgo relevante, debió ser in-formada sobre las técnicas de diagnóstico.


documentos · 99

En este sentido, la sentencia de la audiencia noniega que no hubiera información médica, lo que nie-ga es que fuera necesaria o relevante, bien porque nose ajustaba a las instrucciones o parámetros normati-vos existentes, bien porque la prueba no tenía fiabi-lidad total en la detección del Síndrome de Down, yambas afirmaciones no exoneran de responsabilidada quienes estando obligados a proporcionar la infor-mación no lo hicieron desde el momento en que acep-taron cumplir con su deber de proporcionar a la pa-ciente los medios adecuados, que en el caso del gine-cólogo se concretan, entre otros, en poner en su cono-cimiento cuantos medios conoce la medicina paradiagnosticar determinadas malformaciones, como esel Síndrome de Down. La información constituye unpresupuesto y elemento esencial de la “lex artis” ycomo tal forma parte de toda actuación asistencialhallándose incluido dentro de la obligación de me-dios asumida por el médico. Y siendo este uno de losderechos más importantes del paciente, en el casodel diagnóstico prenatal se traduce en la obligaciónque tienen los profesionales de poner en su conoci-miento toda la información conocida y constatada enorden a determinar las posibilidades efectivas sobrela evolución del embarazo, que es lo que a la postre vaa permitirle tomar la decisión que considere más con-veniente a sus intereses, tanto de presente como defuturo.

En la sentencia se aclaró que la falta al deber deinformar no es irrelevante desde el punto de vista dela autonomía del individuo, puesto que se le priva dela facultad de decidir de acuerdo con sus propios in-tereses y preferencias entre las diversas actuacionesque pudiera considerar adecuada (STS 21 de diciem-bre de 2005 ), entre otras la de someterse a las prue-bas a partir de las cuales se habría obtenido el índiceque protocolariamente habría exigido la exploraciónposterior (amniocensesis o biopsia corial), y que otor-gan un diagnóstico más cierto y seguro sobre la exis-tencia de este tipo de cromosomopatías.

El tribunal culpa a los médicos de esta omisión in-formativa y los condena a reparar el daño causado alpatrimonio jurídico de los actores pues juzga que seles ha privado del derecho a la información que lesasiste, impidiéndoles decidir de una forma conscien-te y responsable sobre la oportunidad de sometersea unas pruebas posteriores de confirmación y de to-mar en su vista la solución mas favorable a sus intere-ses.

En la sentencia se agrega que la prueba del TripleScreening (13), por su carácter de prueba no invasiva

y sin riesgo de aborto, permite conocer como se en-cuentra el feto, pero que no diagnostica todos los pro-blemas fetales, permitiendo detectar un 60% de to-dos los casos de Síndrome de Down. Es decir su fiabi-lidad no es total.

Para cuantificar la indemnización los sentencian-tes tuvieron en cuenta: la escasa fiabilidad y habi-tualidad de la prueba preventiva no informada; laposibilidad de que no acudiera la madre al diagnós-tico prenatal; el que la gestante no estuviera en al-guna situación de riesgo para el Síndrome de Down;el que pudiera o no aceptar el resultado incierto delTriple Screening, para someterse a la prueba poste-rior de la amniocentesis, con evidente riesgo de unaborto espontáneo, y el que el embarazo estuvieracontrolado de una forma normal. Todas estas cir-cunstancias ofrecen un curso causal inseguro o in-cierto que impiden asociar a la falta de informaciónmás daño que el moral, distinto del que contemplóla Sentencia de 21 de diciembre de 2005, referido auna mujer de 40 años que acudió de Pamplona aBilbao con el único objetivo de realizar las pruebas ya la que no se le informó debidamente de su resulta-do.

Ello conlleva la determinación de la cuantía de laindemnización en función de las circunstancias con-currentes, habida cuenta de la inexistencia de pará-metros que permitan con precisión traducir en térmi-nos económicos el sufrimiento en que el mismo con-siste.

Por otra parte se excluye de la condena al hijo me-nor, en cuyo nombre también actúan los recurrentes,por tratarse de una situación que afecta exclusiva-mente a los padres. Finalmente se condena a indem-nizar a los progenitores con la suma de 15 millones depesetas.

8. Virginia y Cesar vs. Jesús Manuel, Francisco y8. Virginia y Cesar vs. Jesús Manuel, Francisco y8. Virginia y Cesar vs. Jesús Manuel, Francisco y8. Virginia y Cesar vs. Jesús Manuel, Francisco y8. Virginia y Cesar vs. Jesús Manuel, Francisco yJosé Angel Tribunal Supremo 19 de junio 2007 José Angel Tribunal Supremo 19 de junio 2007 José Angel Tribunal Supremo 19 de junio 2007 José Angel Tribunal Supremo 19 de junio 2007 José Angel Tribunal Supremo 19 de junio 2007 (14).

Hechos.

Virginia y Cesar demandaron a los médicos gine-cólogos que la atendieron durante el embarazo porlos daños producidos por el nacimiento de un hijo con“Síndrome de Down”.

Señalaron que Virginia al momento del embarazotenía 29 años y desde un año antes del nacimiento

(13) El análisis triple (triple screening), es una analítica desangre materna que mide las concentraciones de tres substan-cias (alfa-fetoproteina y dos hormonas) y que permite identi-ficar aquellos embarazos con un riesgo mayor que el normal dedesarrollar ciertos defectos graves como la espina bífida y elsíndrome de Down. Con este análisis se detectan un 60% de loscasos de síndrome de Down, un 95% de las anencefalias (mal-

formación gravísima que impide el crecimiento del cerebro) yel 80% de los casos de espina bífida (March of Dimes BirthDefects Foundation. Resource Center (www.marchofdimes.com)).

(14) Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, N° de Recurso: 2047/2000 N° de Resolución: 667/2007 19 de Junio 2007.

NOTAS

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de su hijo padecía un trastorno ansioso depresivoagudo, y que estuvo tomando medicamentos tales,como Valium 5, Lorazepan, Dilafrane, Baccidid, etc.Por otra manifestaron que a la mujer le fueran prac-ticados radiografías odontológicas durante la ges-tación.

Manifestaron que los ginecólogos demandadosconocían el padecimiento del trastorno depresivoagudo de la gestante, la toma de los referidos fárma-cos, contraindicados en periodo de gestación y el so-metimiento a radiografías durante el embarazo, asícomo otro parto anterior precedido de un periodo degestación especialmente delicado con reposo abso-luto. Los accionantes consideraron que teniendo encuenta estas circunstancias los ginecólogos que aten-dieron el embarazo deberían haber informado, a lapareja sobre las distintas técnicas invasivas, de diag-nosis prenatal de defectos congénitos y entiendenque al no hacerlo privaron a la paciente de la facultadde someterse a tales pruebas, la negativa a la infor-mación les produjo daños cuya indemnización recla-maron.

Sentencia de Primera Instancia del Tribunal deBadajoz.

El juez de Badajoz entendió que había negligenciaen el deber de información de los médicos tratantes yque esa conducta le había privado a la paciente de lafacultad de elegir motivo por el cual estimó que losdemandados debían responder de los daños y per-juicios ocasionados a los actores.

En cuanto a los perjuicios a resarcir, el magistradojuzgó que los mismos se determinarán en periodo deejecución de sentencia teniendo en consideración lassiguientes base 1) edad media que estadísticamentepueda determinarse para seres con la deficiencia lla-mada “Síndrome de Down”. 2) Gastos médicos edu-cacionales y de cuidado personal determinados res-pecto a la totalidad de los años de vida médica y3) daños morales ocasionados a los actores como con-secuencia del nacimiento de un hijo con las deficien-cias descritas.

Sentencia de la Audiencia de Badajoz.

La audiencia de Badajoz revocó la sentencia deprimera instancia porque a partir de una pericia in-corporada en la segunda instancia, juzgó que la in-gesta de fármacos para el tratamiento del estado de-presivo no contribuía al síndrome de down en forma

alguna que justificara la realización de técnicas inva-sivas como la amniocentesis que tiene como riesgo elaborto

En el fallo se puntualizó que “La administración dela medicación mencionada en los autos es considera-da de bajo riesgo para la gestación, es más, se utilizacon alguna frecuencia para el tratamiento de diver-sos procesos patológicos que surgen durante el em-barazo... la administración de los citados fármacos nosuponen aumento del riesgo para el síndrome deDown, así como tampoco lo supone su aparición enun “familiar cercano”... Del estado y evolución de lapaciente, así como de los informes ecográficos recibi-dos, no se deduce la posibilidad de existencia de mal-formaciones fetales; no se aprecia ningún anteceden-te ni indicación de riesgo del síndrome, en una pa-ciente de 29 años sin antecedentes familiares ni per-sonales... Del tratamiento estomatológico practica-do, no puede derivarse o producirse el síndrome deDown durante el embarazo...

Por otra parte en la sentencia se puso de relevanciala carencia de relación de causalidad, entre la previaingesta de los fármacos y la aparición del síndromede Down. De ahí que resulte de todo punto imposi-ble vincular cualquier posible incumplimiento deldeber de información con aquel antecedente.

En cuanto al deber de información que se enlazacon lo que se considera “necesaria prueba de am-niocentesis” (15), para detectar el síndrome dedown, la audiencia subraya que “Dicha prueba noresulta obligada, ni la “lex artis” impone la necesariae indiscutible práctica de un estudio con riesgo deaborto en casos como el de la actora que contaba con29 años, y carecía de antecedentes familiares de sín-drome.

Sentencia del tribunal supremo.

El Tribunal Supremo confirmó la sentencia de laAudiencia de Badajoz y rechazó el recurso de casa-ción interpuesto por los padres porque juzgó que eldeber de información sobre la posibilidad de prácti-ca de pruebas para comprobar la posibilidad de queel feto esté afectado por el síndrome de Down, con elfin de permitir a la gestante hacer efectivo su derechoa abortar por causas eugenésicas dentro de las vein-tidós semanas de embarazo, únicamente existe cuan-do se dan circunstancias que evidencien o permitansospechar con arreglo a la lex artis [reglas del oficio] laexistencia de un riesgo de que el feto presente algún

(15) La amniocentesis que es una técnica invasiva de diag-nóstico a la que se atribuye un riesgo de pérdida fetal de entre el0,5 y el 1% de los casos (Sociedad Española de Ginecología yObstetricia). La prueba consiste en la obtención de líquido am-niótico a través de la punción y aspiración transabdominal de lacavidad amniótica, que se puede realizar en cualquier edad de lagestación a partir de la semana 15. No hay contraindicaciones

absolutas para su realización si bien la presencia de miomas o lalocalización placentaria pueden dificultar o imposibilitar el pro-cedimiento.

Su coste, unos 600 euros, va a cargo de la Seguridad Social sila mujer supera los 38 años o si hay antecedentes familiares deanomalías congénitas.

NOTAS


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tipo de anomalía psíquica, pero no en los casos de em-barazos que pueden considerarse normales y no afec-tados por circunstancias extraordinarias (16).

Sólo cuando concurren hechos que alerten sobrela posibilidad de la existencia de anomalías en el fetopuede considerarse que la falta de información cons-tituye un hecho negligente que, en caso de confir-marse el nacimiento con la expresada anomalía, cau-sa daño a la madre por privarla de la posibilidad dedecidir acerca de su situación personal y familiar y deconsentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, encircunstancias que afectarán profundamente a lasuya en todos los sentidos, con independencia de laprueba acerca de que la madre alegue su intenciónde abortar.

En el caso examinado el Tribunal consideró que noconcurría ninguna circunstancia que hiciera presu-mir un riesgo de nacimiento con síndrome de Downporque: a) aparecen informes de ambos progenito-res con cariotipos normales; b) según los informespericiales no se asocia la alegada influencia de la in-gesta de determinados fármacos durante el embara-zo a la posible aparición del síndrome; c) los informespericiales consideran que el seguimiento del emba-razo fue el habitual, correcto y ajustado a la lex artisen su momento histórico, año de 1994; d) consideranque no se aprecia ningún antecedente ni indicaciónde riesgo del síndrome, en una paciente de 29 añossin antecedentes familiares ni personales; e) consi-deran que del tratamiento estomatológico practica-do a la madre, no puede derivarse o producirse el sín-drome de Down durante el embarazo.

En definitiva el tribunal concluyó en que no se hademostrado que concurrieran circunstancias de ries-go que aconsejaran o hicieran conveniente, con arre-glo a la lex artis aceptada en el año 1994, en que seprodujeron los acontecimientos, la práctica de laprueba de la amniocentesis —al margen de la evolu-ción que pueda haber sufrido en esta materia la téc-nica médica en años posteriores en relación con laoportunidad y seguridad en la práctica de dicha prue-ba—, de tal suerte que la omisión de información so-bre la conveniencia de la práctica de la misma nopuede considerarse contraria a la lex artis y, en conse-cuencia, determinante de responsabilidad del facul-tativo.

Lo que hay que destacar de la sentencia es que eldeber de información sobre la práctica de amniocen-tesis para la comprobación de la posible existencia deun síndrome de Down solamente se juzga exigible,

en la época en que se produjeron los hechos, cuandoconcurren circunstancias que demuestren la existen-cia de un riesgo de concurrencia del expresado sín-drome y no en los casos de embarazos normales. Hayque tener en cuenta que este supuesto se diferenciade la sentencia dictada por el mismo Tribunal el 6 dejunio del 2007, en este caso se juzgó exigible informarsobre la prueba de screening aunque la madre nofuera parte de un grupo de riesgo, porque tal pruebano tiene riesgo de aborto, en cambio en este caso seliberó de responsabilidad a los médicos por no infor-mar a una paciente que no pertenecía a un grupo deriesgo la posibilidad de practicar una amniocentesis.

9. La jurisprudencia española y las característi-9. La jurisprudencia española y las característi-9. La jurisprudencia española y las característi-9. La jurisprudencia española y las característi-9. La jurisprudencia española y las característi-cas de la conducta médica generadora de respon-cas de la conducta médica generadora de respon-cas de la conducta médica generadora de respon-cas de la conducta médica generadora de respon-cas de la conducta médica generadora de respon-sabilidad por nacimiento de un niño con malassabilidad por nacimiento de un niño con malassabilidad por nacimiento de un niño con malassabilidad por nacimiento de un niño con malassabilidad por nacimiento de un niño con malasformaciones.formaciones.formaciones.formaciones.formaciones.

En diferentes precedentes españoles se ha perfi-lado cuales son las conductas médicas que generanresponsabilidad por nacimiento de seres con gravesdeficiencias. A saber:

a. Deben tratarse de deficiencias posibles de de-tectar en el plazo legal del aborto (22 semanas).

En tal sentido la Audiencia de Barcelona del 5 deabril del 2001 rechazó la existencia de mala praxismédica por no haber detectado el Síndrome de Cor-nelia Lange, ya que este es imposible de detectar enla semana 22 y no existían antecedentes en los proge-nitores.

En sentido similar la Audiencia de Cadis el 17 deseptiembre del 2002 no hizo lugar a una demanda con-tra los médicos por entender que el Síndrome de Ro-berts era de difícil detección antes de la semana 22.

b. Debe tratarse una anormalidad posible de de-tectar en el caso concreto.

La audiencia de Baleares en el año 2001 rechazóuna demanda instaurada contra los médicos por nohaber detectado el síndrome de Down porque la pa-ciente presentaba un cuadro de placenta previa quehace imposible la determinación de la anomalía por-que se produce una confusión entre las células delfeto y las de la madre.

C. No es obligatorio informar a las mujeres que noforman parte de un grupo de riesgo las técnicas dedetección de síndrome de down que producen riesgode aborto.

(16) En las sentencias más recientes el Tribunal supremoespañol ha considerado infringido el deber de información so-bre dichas pruebas en casos en los cuales existía un diagnósticode alto nivel de riesgo y, a pesar de haberse practicado, se omitiócomunicación del resultado de la prueba de amniocentesis (STSde 6 de junio de 1997); se conocía la existencia de un pariente

colateral con síndrome de Down y había fracasado la primeraprueba (STS 18 de mayo de 2006); concurría la circunstancia deuna avanzada edad de la gestante (STS de 7 de julio 2002 ); o sedaba esta misma circunstancia, junto con un resultado dudosode la prueba primeramente realizada (STS de 21 de diciembrede 2005).

NOTAS

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Así lo resolvió el Supremo Tribunal el 6 de junio del2007 al rechazar la demanda de una mujer por res-ponsabilidad médica contra los profesionales médi-cos por no haberle detectado el síndrome de Downque sufrió su médico y no haberle informado de laposibilidad de realizar una amniocentesis. El tribu-nal señaló que no era ordinario realizar estudios dedetección en una mujer de 29 años, que el síndromede Down estaba presente en la naturaleza, que loscariotipos de los padres eran normales, por lo que noera contrario a la lex artis el no haber ordenado a unajoven mujer practicarse la prueba de amniocentesisni haberle informado de su existencia teniendo encuenta que esta tiene riesgo de aborto.

d. El deber de información es mayor cuando la prác-tica no es abortiva.

Los médicos están obligados a informar a las em-barazadas de la existencia de las pruebas que detec-ten malformaciones genéticas o síndrome de downcuando los estudios no son abortivos. Así lo resolvió elTribunal Supremo español el 19 de Junio del 2007.

10. Los daños indemnizables en las demandas10. Los daños indemnizables en las demandas10. Los daños indemnizables en las demandas10. Los daños indemnizables en las demandas10. Los daños indemnizables en las demandasde wrongful life según la doctrina del Superiorde wrongful life según la doctrina del Superiorde wrongful life según la doctrina del Superiorde wrongful life según la doctrina del Superiorde wrongful life según la doctrina del SuperiorTribunal EspañolTribunal EspañolTribunal EspañolTribunal EspañolTribunal Español

Del análisis de los casos antes reseñados se puedediferenciar los daños morales de los materiales comomateria indemnizable.

Con referencia al daño moral.

a. Sufrimiento de ver crecer un hijo discapacitado.

Este padecimiento ha sido puesto de relevancia entodos los precedentes que han aceptado los daños,desde el primer caso resuelto por el Tribunal Supre-mo el 6 de Junio de 1997 donde se dijo que se debíaindemnizar “varios aspectos, como es el del impactopsíquico de crear un ser discapacitado que nuncaprevisiblemente podrá valerse por sí mismo”.

b. Angustia por el futuro del incapaz después de lamuerte de los padres.

En el citado precedente dictado por el Supremo Tri-bunal en Junio de 1997 se puso de relevancia que losincapaces pueden llegar a edades medianas y en otrasentencia siguiendo al tribunal Constitucional Espa-ñol se ha juzgado que resulta indiscutible la angustia

de los padres acerca de la suerte del discapacitado porla grave tara en el caso que les sobreviva (17).

c. Impacto psicológico al momento del parto pordeformaciones.

Se reconoce que los padres pueden ejercitar unademanda de reclamación de los daños morales deri-vados del shock psicológico que sufrieron en el mo-mento del parto al conocer unas malformaciones fren-te a las que no pudieron preparase psicológicamenteantes (18).

Con referencia al daño material.

a. Las expectativas que se han visto privados losactores y la repercusión en su vida.

b. La atención fija, permanente que requieren losincapaces de por vida.

En este sentido se deben indemnizar los gastossuplementarios que la misma enfermedad impone,es decir adicionales a los que exigiría el mantenimien-to de un hijo sano.

c. Los gastos de estudios realizados por los padres.

Es lógico que cuando los estudios realizados por lospadres brindaron un resultado erróneo su costo debecomprender la indemnización de daños y perjuicios,así juzgó el Superior Tribunal español en la sentenciadel 21 de diciembre del 2007.

d. Gastos médicos y sanitarios derivados de la ano-malía del hijo.

e. Gastos de educación especial.

f. Gastos de adecuación de la vivienda y costos devehículos especiales para el transporte del incapaz.

En la sentencia del 2005 el Tribunal Supremo es-pañol condenó a pagar las erogaciones para la ade-cuación “a la nueva situación social familiar, econó-mica y de atención especial surgido de un hecho pre-visto y extraordinario para ellos cual es el nacimientode un hijo afectado por el síndrome de Down”.

g. Pérdida de ingreso que experimenta el progeni-tor que ha tenido que abandonar el trabajo o reducirsu jornada laboral para atender al hijo enfermo (19).

(17) Sentencia del Tribunal Constitucional Español en Plenoel 11-4-1985 donde se pronuncia sobre la constitucionalidad dela ley del aborto, que es mencionada en las Sentencias del Tri-bunal Supremo cuando se justifica el daño por la Privación de lafacultad de abortar.

(18) Esta solución ha sido aplicada ya por algunos tribunalesen Italia (Tribunale di Perugia de 7 de septiembre de 1998, Foroit. N. 6, Giugno 1999, p. 1804, comentada por A. PALMIERE, p.

1805),y en Francia (A. M. DUGUET, Wrongful life; the recentFrench Cour de Cassation decisions, European Journal of HealthLaw [EJHL], 9:139-163, 2002, p. 1.

(19) Miquel Martín Casals Josep Solé Feliu, Responsabilidadcivil por la privación de la posibilidad de abortar (wrongfulbirth) Comentario a la STS, 1ª, 18.12.2003 Universitat de Giro-na Working Paper N°: 217 Barcelona, abril de 2004www.indret.com

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11. Fundamento del deber de reparar el Wron-11. Fundamento del deber de reparar el Wron-11. Fundamento del deber de reparar el Wron-11. Fundamento del deber de reparar el Wron-11. Fundamento del deber de reparar el Wron-gful Birth en los fallos del Tribunal Supremo Espa-gful Birth en los fallos del Tribunal Supremo Espa-gful Birth en los fallos del Tribunal Supremo Espa-gful Birth en los fallos del Tribunal Supremo Espa-gful Birth en los fallos del Tribunal Supremo Espa-ñol.ñol.ñol.ñol.ñol.

a) Privación de tomar una decisión informada so-bre la continuación del embarazo.

El fundamento principal del deber de reparar parael Supremo Tribunal Español se encuentra en rela-ción con la posibilidad de abortar.

Se razona de la siguiente manera todas las mujerestienen la posibilidad de abortar legalmente en lossupuestos contemplados en el art. 417 del códigopenal (20) de allí que se infiera que cuando no se in-forma a la madre que ha engendrado un ser con tarasfísicas o psíquicas se le vulnera la libertad de abortar.

Cabe señalar que el Tribunal Constitucional Espa-ñol ha justificado la decisión legislativa para no san-cionar el aborto en los supuestos legalmente previs-tos, por la necesidad de resolver el conflicto entre losdiversos valores protegidos constitucionalmente,que se suscita en cada uno de los supuestos. De estemodo, mientras que en el supuesto del aborto tera-péutico, se encuentra en juego la vida del nascituruscomo “bien constitucionalmente protegido” frente alderecho fundamental a la vida de la madre, en el su-puesto del aborto ético el conflicto se presenta denuevo entre el “bien” vida del nasciturus y la digni-dad, el libre desarrollo de la personalidad, así como laintegridad física o moral de la madre.

b) Falta de Información.

Otro de los fundamentos de las sentencia por naci-mientos con discapacidad es la violación al deber deinformación que pesa sobre los médicos El mismoderiva del contenido obligacional del contrato dearrendamiento de servicios, entre el médico y el pa-ciente; así como el principio general de no dañar a otroy tal daño se produce si el médico deja de informar enlos supuestos y en la forma que las circunstanciasaconsejen. Tal deber viene impuesto, también, porla buena fe contractual.

La información que el médico debe suministrar alpaciente ha de ser, cuanto menos, aproximativa, inteli-gible y leal. Debe adaptarse al caso concreto en funciónde las circunstancias concurrentes, debiendo ser lo mascompleta y pormenorizada posible, debiendo el facul-tativo poner a contribución en el ejercicio de su arte, susconocimientos técnicos, y haciendo abstracción de suspropias convicciones morales o religiosas. Es importan-

te destacarlo, porque la información amplia y precisa esla base para tomar decisiones que, en todo caso corres-ponden al paciente, que es quien decide en base a lainformación suministrada por el médico.

La falta del deber de información en el caso delnacimiento con discapacidad se relaciona: ya con lapérdida de chance de la posibilidad de decidir sobrela continuación del embarazo; ya con el daño produ-cido por el impacto psicológico que se tiene en el par-to al ver las discapacidades del hijo, impacto que sepudo disminuir con un conocimiento temprano me-diante una información adecuada.

c) Fundamento subsidiario. Impacto psicológicopor el desconocimiento de las anormalidades.

Se señala que “en aquellas demandas de wrongfulbirth en que, si bien los padres no tuvieron conoci-miento de las malformaciones porque no se les infor-mó de ello, la demanda no podría prosperar, bienporque no se cumplían los requisitos dispuestos parala despenalización legal del aborto, bien porque sedemuestra de forma clara que, de haber tenido laposibilidad de abortar, la madre no lo habría hecho. Apesar de ello, los padres podrán ejercitar una deman-da de reclamación de los daños morales derivados delshock psicológico que sufrieron en el momento delparto al conocer unas malformaciones frente a las queno pudieron preparase psicológicamente antes” (21).

12. La aplicación de la doctrina de la responsabili-dad por nacimiento con discapacidad en la Argentina.

En la Argentina las posibilidades de aborto legalson muy limitadas y no se encuentra previsto el abor-to eugenésico. Ello lleva a que la responsabilidad delos médicos por nacimientos de hijos con discapaci-dad se vea muy limitada y en principio solo resultaprocedente en los supuestos en que el aborto estálegalmente permitido o el adelantamiento del partosea jurídicamente aceptable.

Con relación a las faltas al deber de información laresponsabilidad de los profesionales en la medicina yde los establecimientos asistenciales y sus asegurado-ras debe ser admitido en supuestos como el del anen-cefálico en que no se informó a la madre la gestaciónde un ser inviable y se le privó del adelantamiento delparto, para evitar sufrimientos y gastos posteriores.

Cabe recordar que en el supuesto de anencefaliala Corte Suprema de la Nación Argentina ha juzgadoque es un deber médico hacer lugar al adelantamien-

(20) 417 bis 3 del Código Penal que establece que no se con-sidera punible el aborto practicado cuando “se presuma que elfeto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempreque el aborto se practique dentro de las veintidós primeras se-manas de gestación y que el dictamen, expresado con anteriori-dad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas decentro o establecimiento sanitario, público o privado, acredita-

do al efecto, y distintos de aquel por quien o bajo cuya direcciónse practique el aborto”

(21) Martín Casals y Josep Solé Feliu, “Responsabilidadcivil por la privación de la posibilidad de abortar (WrongfulBirth) Working papers N 217 Barcelona abril 2004.www.indret.com

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to del parto, de donde resulta indiscutible que elmédico tiene el deber de informar la existencia de lamala formación fetal que produce riesgos para lamadre y produce la muerte al nacer (22).

Entendemos que en el caso de negativa al adelanta-miento del parto o de omisiones del deber de informa-ción los profesionales médicos deben responder por losdaños producidos a los progenitores que guarden rela-ción de causalidad adecuada con el hecho dañoso.

Cabe recordar que la ley 1044 de la Ciudad Autó-noma de Buenos Aires establece que los médicosdeben comprobar si el feto tiene incompatibilidad conla vida extrauterina, es decir si no hay probabilidadesde que viva.

La ley entiende que un feto padece una patologíaincompatible con la vida cuando presenta gravísimasmalformaciones, irreversibles e incurables, que produ-cirán su muerte intraútero o a las pocas horas de nacer.

Por otra parte la incompatibilidad con la vida ex-trauterina debe ser fehacientemente comprobadapor el médico tratante de la mujer embarazada me-diante la realización de dos (2) ecografías obstétricasy dentro de las setenta y dos (72) horas de la confir-mación del diagnóstico referido, el médico tratanteestá obligado a informar a la mujer embarazada y alpadre, si compareciere, explicándoles de manera cla-ra y acorde con sus capacidades de comprensión, eldiagnóstico y el pronóstico de la patología que afectaal feto, la posibilidad de continuar o adelantar el par-to, y los alcances y consecuencias de la decisión queadopte. Debe dejarse constancia en la historia clínicade haber proporcionado dicha información, debida-mente conformada por la gestante.

Además es obligación de los profesionales de sa-lud salvo objeción de conciencia proceder a adelan-tar el parto si la gestante, informada en los términosdel artículo, decide hacerlo.

Consideramos que cabe la responsabilidad médica:

* Si no se practican las ecografías para detectar lasmalformaciones que hacen imposible la vida extrau-terina.

* Si no se informa a la progenitora y en su caso alesposo de la existencia de tales malformaciones y delas posibilidades de interrumpir el embarazo.

* Si se niega el adelantamiento del parto cuando lamujer debidamente informada así lo decide.

Si se procede con negligencia se debe responderpor los daños causados a la mujer y al padre deriva-dos de la pérdida de chance y de la violación al deberde información.

En estos casos para la determinación de los dañosse pueden aplicar los principios derivados de la juris-prudencia del tribunal español antes reseñada.

Así se deberá responder por el daño moral consti-tuido por la aflicción el pesar y la carga que lleva con-sigo el tener que haber llevado un embarazo a térmi-no de un ser que se sabe que no va a vivir, es decir porel hecho de convertir a la madre en un féretro vivien-te cuando se le niega el derecho a interrumpir el em-barazo, también se deben indemnizar los daños ma-teriales derivados de la conducta negligente comoson los gastos extraordinarios que la continuación delembarazo causa, los desembolsos especiales que estoproduce con más el pago de los tratamientos psicoló-gicos necesarios a la gestante y al progenitor mascu-lino.

De otro lado de negarse el deber de información dela existencia del feto inviable y de las posibilidadesde finalizar con la gestación se deberán indemnizartodos los daños derivados, como el daño psicológicoproducido por la toma de conocimiento en el naci-miento de la malformación incompatible con la vidaque pudo haberse atenuado con el conocimiento pre-vio y la atención psicológica a la gestante que la ley1044 prevé como obligatoria.

Si bien la ley 1044 es una ley local las obligacionesque de ella surgen son deberes generales que surgende la lex artis y que son exigibles aunque no esténprevistas legislativamente por las leyes provincialesque reglamentan el ejercicio de la medicina (23). ◆

(22) El Máximo Tribunal del país sentó doctrina en CSJN11/01/2001, “T. S. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”,publicado en LA LEY, 2001-A, 189; DJ, 2001-1-523; LA LEY, 2001-B, 185 y LA LEY, 2001-E, 264, con nota de Marcela I. Basterra.Posteriormente ratificó la misma “in re”: CSJN 7/12/01; “B. A.”DJ 2002-1-945 y LA LEY, 2002-D, 574

Aborto terapéutico (y un fallo paradigmático) Figari, Rubén E.Nota a Fallo LLBA, 2005-1332; Feto anencefálico: límites de laprotección constitucional del derecho a la vida Jáuregui, RodolfoGuillermo Nota a Fallo LLBA, 2004-943 Conflicto entre dere-chos fundamentales Saux, Edgardo I. Doctrina LA LEY, 2004-B,1071 ; Embarazos incompatibles con la vida Silverino Bavio,Paula Nota de Legislación Adla, LXIII-D, 4929; Justicia versusmedicina ética: un falso dilema de Villafañe, Cecilia B. - Thomp-

son, Roberto - Cardinali, Agustina Doctrina DJ, 2002-2-297,“Derecho a la vida del nasciturus que padece anencefalia y de-recho a la salud de la madre gestante y su grupo familiar” Che-chile, Ana María Nota a Fallo LA LEY, 2002-D, 580.

(23) El hecho de que los tribunales condenen en casos comoéste produce el beneficio social de incentivar el esfuerzo en lainvestigación para la detección de malformaciones y suponeel fomento de una relación entre médico y paciente en la queel primero informa para permitir al segundo decidir; se evitaasí la concepción paternalista de esta relación en la que elprimero substituye su juicio moral por el del segundo. Todoello debería revertir en una mejora de la calidad del serviciomédico aunque probablemente también en un incremento desu coste.

NOTAS


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El nuevo regimen de prescripcionEl nuevo regimen de prescripcionEl nuevo regimen de prescripcionEl nuevo regimen de prescripcionEl nuevo regimen de prescripcionliberatoria en el derecho francesliberatoria en el derecho francesliberatoria en el derecho francesliberatoria en el derecho francesliberatoria en el derecho frances

PPPPPOROROROROR E E E E EDGARDODGARDODGARDODGARDODGARDO L L L L LÓPEZÓPEZÓPEZÓPEZÓPEZ H H H H HERRERAERRERAERRERAERRERAERRERA

SUMARIO: I. Un código que pese a ser bicentenario, no se derogaSUMARIO: I. Un código que pese a ser bicentenario, no se derogaSUMARIO: I. Un código que pese a ser bicentenario, no se derogaSUMARIO: I. Un código que pese a ser bicentenario, no se derogaSUMARIO: I. Un código que pese a ser bicentenario, no se derogasino que se actualiza. — II. Acortamiento del plazo genérico desino que se actualiza. — II. Acortamiento del plazo genérico desino que se actualiza. — II. Acortamiento del plazo genérico desino que se actualiza. — II. Acortamiento del plazo genérico desino que se actualiza. — II. Acortamiento del plazo genérico deprescripción. — III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-prescripción. — III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-prescripción. — III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-prescripción. — III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-prescripción. — III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-ción. — IV. El punto de partida y el curso de la prescripción. —ción. — IV. El punto de partida y el curso de la prescripción. —ción. — IV. El punto de partida y el curso de la prescripción. —ción. — IV. El punto de partida y el curso de la prescripción. —ción. — IV. El punto de partida y el curso de la prescripción. —V. Los efectos de la prescripción. — VI. La suspensión de la pres-V. Los efectos de la prescripción. — VI. La suspensión de la pres-V. Los efectos de la prescripción. — VI. La suspensión de la pres-V. Los efectos de la prescripción. — VI. La suspensión de la pres-V. Los efectos de la prescripción. — VI. La suspensión de la pres-cripción. — VII. Introducción de la caducidad. — VIII. Derechocripción. — VII. Introducción de la caducidad. — VIII. Derechocripción. — VII. Introducción de la caducidad. — VIII. Derechocripción. — VII. Introducción de la caducidad. — VIII. Derechocripción. — VII. Introducción de la caducidad. — VIII. DerechoInternacional privado. — IX. La interrupción de la prescripción. —Internacional privado. — IX. La interrupción de la prescripción. —Internacional privado. — IX. La interrupción de la prescripción. —Internacional privado. — IX. La interrupción de la prescripción. —Internacional privado. — IX. La interrupción de la prescripción. —X. La autonomía de la voluntad y la prescripción. — XI. Elimina-X. La autonomía de la voluntad y la prescripción. — XI. Elimina-X. La autonomía de la voluntad y la prescripción. — XI. Elimina-X. La autonomía de la voluntad y la prescripción. — XI. Elimina-X. La autonomía de la voluntad y la prescripción. — XI. Elimina-ción de las prescripciones cortas y del juramento. — XII. Oportuni-ción de las prescripciones cortas y del juramento. — XII. Oportuni-ción de las prescripciones cortas y del juramento. — XII. Oportuni-ción de las prescripciones cortas y del juramento. — XII. Oportuni-ción de las prescripciones cortas y del juramento. — XII. Oportuni-dad para hacer valer la prescripción. — XIII. Disposiciones transi-dad para hacer valer la prescripción. — XIII. Disposiciones transi-dad para hacer valer la prescripción. — XIII. Disposiciones transi-dad para hacer valer la prescripción. — XIII. Disposiciones transi-dad para hacer valer la prescripción. — XIII. Disposiciones transi-torias. — XIV. La eliminación de la independencia de la prescrip-torias. — XIV. La eliminación de la independencia de la prescrip-torias. — XIV. La eliminación de la independencia de la prescrip-torias. — XIV. La eliminación de la independencia de la prescrip-torias. — XIV. La eliminación de la independencia de la prescrip-ción civil respecto de la penal. — XV. Conclusión.ción civil respecto de la penal. — XV. Conclusión.ción civil respecto de la penal. — XV. Conclusión.ción civil respecto de la penal. — XV. Conclusión.ción civil respecto de la penal. — XV. Conclusión.

I. Un código que pese a ser bicentenario, no seI. Un código que pese a ser bicentenario, no seI. Un código que pese a ser bicentenario, no seI. Un código que pese a ser bicentenario, no seI. Un código que pese a ser bicentenario, no sederoga sino que se actualizaderoga sino que se actualizaderoga sino que se actualizaderoga sino que se actualizaderoga sino que se actualiza

El código civil francés, que cumplió doscientos añosen 2004, acaba de sufrir una de las reformas más im-portantes desde su sanción en 1804. No es la primeravez que los franceses deciden actualizar uno de los

monumentos jurídicos más importantes de la huma-nidad. Los alemanes, autores del otro gran código deEuropa, el BGB, en 2002 también modificaron sus-tancialmente su régimen de prescripción liberatoria.

Este artículo simplemente se propone comentar losaspectos más importantes del nuevo régimen de

Ley 2008-56 sobre reforma de la prescripcionLey 2008-56 sobre reforma de la prescripcionLey 2008-56 sobre reforma de la prescripcionLey 2008-56 sobre reforma de la prescripcionLey 2008-56 sobre reforma de la prescripcion en materia civil (Francia) (*) en materia civil (Francia) (*) en materia civil (Francia) (*) en materia civil (Francia) (*) en materia civil (Francia) (*)

El Presidente de la República promulga la leyEl Presidente de la República promulga la leyEl Presidente de la República promulga la leyEl Presidente de la República promulga la leyEl Presidente de la República promulga la leydel siguiente tenor:del siguiente tenor:del siguiente tenor:del siguiente tenor:del siguiente tenor:

Capítulo 1°: de la prescripción liberatoria y de laprescripción adquisitiva.

Artículo 1.

I. Los arts. 2270 y 2270-2 del Código Civil pasan aser los arts. 1792-4-1 y 1792-4-2 respectivamente delmismo código.

II. Después del art. 1792-4 del mismo código, seinserta un art. 1792-4-3 redactado como sigue:

“Art. 1792-4-3. Fuera de las acciones reguladas porlos arts. 1792-3, 1792-4 y 1792-4-2, las acciones porresponsabilidad dirigidas contra los constructores

designados en los arts. 1792 y 1792-1 y sus subcon-tratistas prescriben a los diez años contados desde larecepción de los trabajos”.

III. Sin perjuicio de las disposiciones del art. 2 de lapresente ley, el título XX del Libro III del mismo Códi-go, queda redactado de la siguiente manera:

“Título XX

De la prescripción liberatoria.

Capítulo 1°.

Disposiciones generales.

Art. 2219. La prescripción liberatoria es un modode extinción de un derecho que resulta de la inacciónde su titular durante un cierto lapso.

Art. 2220. Los plazos de caducidad no se rigen porel presente título, salvo disposición contraria de la ley.

(*) Boletín Oficial de la República Francesa del 18 de junio de2008 página 9856. NOR: JUSX0711031L.

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prescripción que rige en Francia desde el 18 de juniode 2008, en que se publicó en el Journal Officiel de laRepublique Française la loi n° 2008-561 del 17 de ju-nio de 2008 (Ver texto en pág.XXX). No nos quedare-mos en el comentario sino que también, en formabreve, compararemos el nuevo régimen francés conel argentino y algunas partes del alemán. Es proba-ble que nos demos cuenta de las bondades de nues-tro sistema y por qué no de los puntos en los que val-dría la pena reformar el código de Vélez Sarsfield.

Entre los aspectos más salientes del nuevo régimende la prescripción en el código francés, se destacan:

II. Acortamiento del plazo genérico de prescrip-II. Acortamiento del plazo genérico de prescrip-II. Acortamiento del plazo genérico de prescrip-II. Acortamiento del plazo genérico de prescrip-II. Acortamiento del plazo genérico de prescrip-ciónciónciónciónción

El régimen originario del code francés establecíaen el artículo 2262 que “todas las acciones, tanto rea-les como personales, prescriben a los treinta años”.Se trataba evidentemente de un plazo demasiadolargo, pero quizás justificado para la época. Era el pla-zo ordinario que también tenía el BGB alemán y queen la reforma de 2002 fue establecido en tres años(§ 195).

El nuevo artículo 2224 del código civil francés quereemplaza al derogado 2262 ahora dice que: “Las ac-

ciones personales o mobiliarias prescriben por cincoaños a contar desde el día en que el titular de un de-recho conoció o debería haber conocido los hechosque le permiten ejercerla”.

Varios comentarios merece la norma en cuestión.

El más obvio es que de acuerdo con las más moder-nas legislaciones y con los tiempos que corren, se haacortado notablemente el tiempo requerido para quela acción prescriba.

Además se ha fijado claramente el dies a quo, quese cuenta a partir de que el titular de un derecho lo“conoció o debería haber conocido”.

Esto es muy importante porque quiere decir que elplazo solo corre si el interesado estuvo en condicio-nes de actuar en defensa de su crédito. Se suponeque no puede hacerlo si no sabe que su crédito hanacido. ¿Qué debe entenderse por “debería haberconocido los hechos que le permiten ejercerla”? Laexpresión quiere decir que si el desconocimiento pro-viene de una negligencia culpable del acreedor, nopuede pretender que la prescripción no corra.

En nuestro derecho la regla siempre ha sido que laprescripción corre aunque el interesado desconozca

Art. 2221. La prescripción liberatoria queda sujetaa la ley que rige el derecho afectado por ella.

Art. 2222. La ley que prolonga la duración de unprescripción o un plazo de caducidad no tiene efectosobre una prescripción o una caducidad cumplida.Se aplica cuando el plazo de prescripción o caduci-dad no había expirado a la fecha de su entrada envigor. En ese caso se tiene en cuenta el plazo transcu-rrido.

En caso de reducción de la duración del plazo deprescripción o de caducidad, el nuevo plazo corre apartir del día de entrada en vigor de la nueva ley, sinque la duración total pueda exceder la prevista por laley anterior.

Art. 2223. Las disposiciones del presente título noson un obstáculo para la aplicación de las reglas es-peciales previstas por otras leyes.

Capítulo II.

De los plazos y del punto de partida de laprescripción liberatoria

Sección 1.

Del plazo de derecho común y su punto de partida.

Art. 2224. Las acciones personales o mobiliariasprescriben por cinco años a contar desde el día en que

el titular de un derecho conoció o debería haber co-nocido los hechos que le permiten ejercerla.

Sección 2.

De algunos plazos y puntos de partida particulares.

Art. 2225. La acción por responsabilidad dirigidacontra las personas que representaron o asistieron alas partes ante la justicia, incluyendo la provenientede la pérdida o destrucción de los documentos queles fueron confiados, prescribe a los cinco años a con-tar desde el fin de su misión.

Art. 2226. La acción por responsabilidad nacida araíz de un acontecimiento que haya provocado undaño corporal, entablada por la víctima directa o in-directa de los perjuicios que resultaren, prescribe alos diez años a contar desde la fecha de consolidacióndel daño inicial o agravado.

No obstante, en caso de perjuicio causado por tor-turas o actos de barbarie, o por violencias o agre-siones sexuales cometidas contra un menor, la ac-ción por responsabilidad civil prescribe a los veinteaños.

Art. 2227. El derecho de propiedad es imprescrip-tible. Sin perjuicio de ello, las acciones reales inmo-biliarias prescriben a los treinta años a contar desdeel día en que el titular de un derecho conoció o debióhaber conocido los hechos que le permiten ejercer-la.


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que su crédito ha nacido, salvo que ese desconoci-miento sea inexcusable. Solo excepcionalmente laprescripción corre desde la fecha de conocimiento,como sería el caso de error o del carácter simulado delacto cuando la acción es ejercida por un tercero.

Sin embargo el régimen francés es plenamenterazonable por dos motivos.

El primero de ellos es porque la prescripción resi-dual se abrevia. Es lógico entonces que como contra-partida solo comience a correr cuando el interesadopuede actuar.

Pero además en el artículo 2232, que analizaremoscon detenimiento más adelante, se dispone que “Elaplazamiento del punto de partida, la suspensión o lainterrupción de la prescripción no puede tener comoefecto llevar el plazo de la prescripción liberatoria másallá de los veinte años contados a partir del día de naci-miento del derecho.” Es decir que aunque el acreedorhaya desconocido el nacimiento de su crédito sin nin-guna culpa, llega un momento en que la acción prescri-be. En ese caso no hacen falta cinco años, sino comomáximo veinte. Nuevamente hay un acierto porque delo contrario, el desconocimiento no culpable podría lle-var a una inseguridad incompatible con el orden públi-co que la prescripción pretende proteger.

Sobre el acortamiento del régimen de prescripción,valga recordar que en nuestro derecho en el proyectode 1998, se establece que el plazo residual es de 4 años(art. 2501).

Complementario a que se haya fijado un plazo or-dinario menor, tampoco la reforma menciona a nin-guna acción que tenga el carácter de imprescriptibi-lidad. Solo dice en el art. 2227 que “el derecho de pro-piedad es imprescriptible”, lo que es correcto. La pro-piedad no se extingue por el tiempo, pero si otra per-sona ejerce actos posesorios sobre la cosa, adquieresu dominio por prescripción adquisitiva. En este sen-tido la doctrina argentina siempre sostuvo lo mismo.

III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-III. Excepciones al plazo ordinario de prescrip-ciónciónciónciónción

El plazo ordinario de prescripción tiene sus excep-ciones. No son muchas, pero pueden mencionarse:

a) 30 años: Las acciones reales inmobiliarias a con-tar desde el día en que el titular de un derecho cono-ció o debió haber conocido los hechos que le permi-ten ejercerla”, art. 2227.

b) 10 años: La acción de “responsabilidad nacida araíz de un acontecimiento que haya provocado un

Capítulo III.

Del curso de la prescripción liberatoria.

Sección 1.

Disposiciones generales.

Art. 2228. La prescripción se cuenta por día y no porhoras.

Art. 2229. Queda adquirida cuando se ha cumpli-do el último día del plazo.

Art. 2230. La suspensión de la prescripción detienetemporalmente el curso sin borrar el plazo ya trans-currido.

Art. 2231. La interrupción borra el plazo de pres-cripción cumplido. Hace correr un nuevo plazo deigual duración que el anterior.

Art. 2232. El aplazamiento del punto de partida,la suspensión o la interrupción de la prescripción nopuede tener como efecto llevar el plazo de la pres-cripción liberatoria más allá de los veinte años con-tados a partir del día de nacimiento del derecho.Elprimer párrafo no es aplicable en los casos mencio-nados en los arts. 2226, 2227, 2233 y 2236, en el pri-mer inciso del art. 2241 y en el art. 2244. Tampoco seaplica a las acciones relativas al estado de las perso-nas.

Sección 2.

De las causas de aplazamiento del punto de parti-da o de suspensión de la prescripción.

Art. 2233. La prescripción no corre:

1°) Respecto de un crédito que depende de unacondición, hasta que se cumpla la condición;

2°) Respecto de una acción de garantía, hasta quetenga lugar la evicción;

3°) Respecto de un crédito a plazo, hasta que secumpla el plazo.

Art. 2234. La prescripción no corre o se suspendecontra quien está imposibilitado de actuar en razónde un impedimento que resulte de la ley, convencióno fuerza mayor.

Art. 2235. No corre o se suspende contra los meno-res no emancipados y los mayores bajo tutela, salvopara las acciones de pago o repetición de salarios, atra-sos de renta, pensiones alimentarias, alquileres,arrendamiento rural, cargas de la locación, interesesde sumas prestadas y, en general, las acciones porpago de todo lo que se paga por años o plazos periódi-cos más cortos.

Art. 2236. No corre o se suspende entre esposos,como así también entre las partes vinculadas por unpacto civil de solidaridad.

108 · lo universal


Art. 2237. No corre o se suspende contra el herede-ro que acepta con beneficio de inventario, respectode los créditos que tenga contra la sucesión.

Art. 2238. La prescripción se suspende a partir deldía en que, existiendo un litigio, las partes convienenen recurrir a la mediación o a la conciliación o, a faltade acuerdo escrito, a contar del día de la primera re-unión de mediación o de conciliación.

El plazo de prescripción vuelve a correr por un pla-zo que no puede ser inferior a seis meses, a contardesde la fecha en la cual una de las partes o las dos, oel mediador o el conciliador declaren que la media-ción o la conciliación ha terminado.

Art. 2239. La prescripción también se suspendecuando el juez hace lugar a una demanda de medidade instrucción presentada antes de todo proceso.

El plazo de prescripción vuelve a correr por un pla-zo que no puede ser inferior a seis meses a contar deldía en que la medida fue ejecutada.

Sección 3.

De las causas de interrupción de la prescripción.

Art. 2240. El reconocimiento por parte del deudordel derecho de aquel contra quien prescribía inte-rrumpe el plazo de prescripción.

Art. 2241. La demanda judicial, aún en sumario,interrumpe el plazo de prescripción así como el decaducidad.

Lo mismo sucede cuando la demanda se entabla anteuna jurisdicción incompetente o cuando el acto de re-currir a la justicia se anula a raíz de un vicio procesal.

Art. 2242. La interrupción que resulta de la deman-da judicial produce sus efectos hasta la extinción dela instancia.

Art. 2243. La interrupción es sin valor si el deman-dante desiste de su demanda o deja caducar la instan-cia, o si su demanda es rechazada definitivamente.

Art. 2244. El plazo de prescripción o el de caduci-dad también se interrumpen por un acto de ejecu-ción forzosa.

Art. 2245. La interpelación hecha a uno de los deu-dores solidarios mediante demanda judicial o acto deejecución forzosa o el reconocimiento hecho por eldeudor del derecho de aquel contra quien prescribíainterrumpe el plazo de prescripción contra todos losotros, incluso contra sus herederos.

Por el contrario, la interpelación hecha a uno de losherederos de un deudor solidario o el reconocimien-to de este heredero no interrumpe el plazo de pres-cripción respecto de los otros coherederos, aún encaso de crédito hipotecario, si la obligación es divisi-ble. Esta interpelación o este reconocimiento sólo in-terrumpe el plazo de prescripción respecto de los otroscodeudores por la parte a la que está obligado esteheredero.

Para interrumpir el plazo de prescripción por el to-tal, respecto de los otros codeudores, se necesita lainterpelación hecha a todos los herederos del deudor

daño corporal, entablada por la víctima directa o in-directa de los perjuicios que resultaren, […] a contardesde la fecha de consolidación del daño inicial oagravado”, art. 2226 primer párrafo.

c) 20 años: La acción de daños causados por “tortu-ras o actos de barbarie, o por violencias o agresionessexuales cometidas contra un menor”. Este artículoya figuraba en el régimen anterior y fue introducidopor la Ley n° 98-468 de 17 de junio de 1998 art. 43 Dia-rio Oficial de 16 de junio de 1998.

En otro trabajo (1) hemos propiciado que un artícu-lo de redacción similar se incorpore al derecho argenti-no para las acciones de daños de las víctimas del terro-rismo de Estado, que de acuerdo al último fallo de laCorte Suprema de la Nación (2), ven prescripto su cré-dito luego de dos años de la denuncia a la CONADEP.

d) Cinco años: Si bien coinciden con el plazo ordi-nario de prescripción, se aclara en el art. 2225 que “la

acción por responsabilidad dirigida contra las perso-nas que representaron o asistieron a las partes antela justicia, incluyendo la proveniente de la pérdida odestrucción de los documentos que les fueron con-fiados, prescribe a los cinco años a contar desde el finde su misión”.

Es una norma sobreabundante porque basta-ba con el silencio y el plazo residual, pero es evidenteque se la ha mencionado expresamente para poner fina cualquier duda que pudiere haber sobre la prescrip-ción de los profesionales en el ámbito judicial.

e) Cinco años: También en otra disposición que nofigura en el código civil, pero que sí es mencionadapor esta ley, se aclara que los daños resultantes deuna discriminación prescriben en cinco años, conta-dos desde la “revelación de la discriminación”.

Se aclara además que la indemnización de los da-ños por discriminación comprende la indemnización

(1) LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “La Corte Suprema de la Naciónrechaza la imprescriptibilidad de la acción de daños sufridos porfamiliares de desaparecidos durante la dictadura”, J.A. 2007-IV-663.

(2) Corte Sup., 30/10/2007, “Larrabeiti Yañez, Anatole Ale-jandro y otro c. Estado Nacional s/proceso de conocimiento”, J.A.2007-IV- 658.


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fallecido o el reconocimiento de todos estos herede-ros.

Art. 2246. La interpelación hecha al deudor princi-pal o su reconocimiento interrumpe el plazo de pres-cripción contra el fiador.

Capítulo IV.

De las condiciones de la prescripción liberatoria.

Sección 1.

De la invocación de la prescripción.

Art. 2247. Los jueces no pueden declarar de oficiola prescripción.

Art.2248. Salvo renuncia, la prescripción puede serinterpuesta en cualquier estado de la causa, inclusoante la Cámara de Apelaciones.

Art. 2249. El pago efectuado para extinguir unadeuda no puede ser repetido fundándose únicamen-te en que el plazo de prescripción había vencido.

Sección 2.

De la renuncia a la prescripción.

Art. 2250. Sólo se puede renunciar a una prescrip-ción cumplida.

Art. 2251. La renuncia a la prescripción es expresa otácita.

La renuncia tácita resulta de circunstancias queestablezcan inequívocamente la voluntad de no va-lerse de la prescripción.

Art. 2252. Quien no puede ejercer sus derechos porsí mismo no puede renunciar solo a la prescripcióncumplida.

Art. 2253. Los acreedores, o cualquier otra personaque tenga interés en que la prescripción se cumpla,pueden oponerla o invocarla cuando el deudor renun-cia a hacerlo.

Sección 3

Del arreglo convencional de la prescripción.

Art. 2254. La duración de la prescripción puede serabreviada o prolongada por acuerdo de partes. Sinembargo, no puede ser reducida a menos de un añoni extendida a más de diez años.

Las partes pueden también de común acuerdo,agregar otras causas de suspensión o de interrupciónademás de las previstas por la ley.

Las disposiciones de los dos párrafos precedentesno son aplicables a las acciones de pago o repeticiónde salarios, atrasos de renta, pensiones alimentarias,alquileres, arrendamiento rural, cargas de la locación,intereses de sumas prestadas y, en general, las accio-nes por pago de todo lo que se paga por años o plazosperiódicos más cortos.

del daño resultante de la discriminación, durantetoda su duración.

f) Cinco años: La ley también reforma al Código delTrabajo y fija la prescripción de la acción de “pago orepetición del salario”, en cinco años.

g) Dos años: En la misma ley se incluye una modi-ficación al Código del Consumo, art. 137 – 2. y se acla-ra que “la acción de los profesionales, por los bienes yservicios que ellos proveen a los consumidores, seprescribe por dos años.” Se refiere la norma a la ac-ción de los profesionales contra los consumidores.

h) Treinta años: en uno de los pocos plazos de treintaaños que quedan, y en una disposición digna de imitarse reforma el art. 152-1 del Código del Medio Ambiente yse dispone que “las obligaciones financieras relativas a laindemnización de los daños causados al medio ambien-te por las instalaciones, trabajos, obras y actividades regi-das por el presente código se prescriben por treinta añosa contar desde el hecho generador del daño”.

En nuestro derecho a falta de disposición generalla prescripción de la acción de daños al medio am-biente es de dos años, porque es extracontractual (3).

Está claro que una disposición que establezca unplazo breve para la reparación del medio ambientees un contrasentido en estos tiempos en que por finse advierte de la importancia que tiene. Si el conta-minante sabe que estará obligado a pagar porlos trabajos de recomposición por mucho tiempo, esclaro que tiene un aliciente mayor a ser precavido aque si sabe que en solo dos años está libre de recom-poner.

i) Diez años: La ejecución de los títulos ejecutivosmencionados en los incisos 1 a 3 del artículo 3 de la ley91-650 del 9 de junio de 1991, de reforma de los pro-cedimientos civiles de ejecución, solo pueden serperseguidos durante diez años, salvo si las accionespor cobro de los créditos constatados ahí se prescri-ben por un plazo más largo.

(3) Ver nuestra Teoría General de la responsabilidad civil,Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 431, también C.Nac. Cic., SalaH, 05/12/2007, “Bottero, Hugo Enrique y otros c. Nextel Commu-nications Argentina S.A.”, RCyS, 2008-III, 100; también LA LEY,2008-B, 568, con nota de Néstor A. Cafferatta; LA LEY, 2008-C,17/6/2008, con nota de Félix A. Trigo Represas, y LA LEY, 2008-C, 530, con nota de Nelson G.A. Cossari.

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Artículo 2.

I. El libro III del mismo código se completa con untítulo XXI denominado: “De la posesión y de la pres-cripción adquisitiva” y comprende:

1°) Un capítulo 1° titulado: “Disposiciones genera-les”, que comprende los arts. 2228, 2230 y 2231 quepasan a ser respectivamente los arts. 2255, 2256 y 2257;

2°) Un capítulo II titulado: “De la prescripción adqui-sitiva”, que comprende los arts. 2258 y 2259, seguidos:

a) por una sección 1 titulada: “De las condicionesde la prescripción adquisitiva”, que comprende losarts. 2226, 2229, 2232 a 2240 que pasan a ser respec-tivamente los arts. 2260 a 2270, así como un art. 2271;

b) por una sección 2 titulada: “De la prescripciónadquisitiva en materia inmobiliaria” que compren-de el art. 2272, así como los arts. 2267 a 2269 que pa-san a ser, respectivamente, los arts. 2273 a 2275;

c) y por una sección 3 titulada: “De la prescripciónadquisitiva en materia mobiliaria” que comprendelos arts. 2279 y 2280 que pasan a ser respectivamentelos arts. 2276 y 2277;

3° Un capítulo III titulado: “De la protección pose-soria” que comprende los arts. 2282 y 2283 que pasana ser respectivamente los arts. 2278 y 2279.

II. Los arts. siguientes, en la numeración que resul-ta de I, quedan modificados así:

1° Los arts. 2258 y 2259 se redactan como sigue:

“Art. 2258. La prescripción adquisitiva es un mediode adquirir un bien o un derecho por efecto de la po-

sesión sin que quien la alega esté obligado a presen-tar un título o que se pueda oponerle la excepcióndeducida de la mala fe.

Art. 2259. Son aplicables a la prescripción adquisi-tiva los arts. 2221 y 2222 y los capítulos III y IV del títu-lo XX del presente libro sin perjuicio de las disposicio-nes del presente capítulo;

2° En el art. 2260, las palabras: “el dominio de lascosas” se reemplazan por los términos: “los bienes olos derechos”;

3° El segundo párrafo del art. 2266 queda redacta-do como sigue:

“Así, el locatario, depositario, usufructuario y todoslos otros que detentan precariamente el bien o elderecho del propietario no pueden prescribirlo”.

4° En el art. 2267, los términos: “la cosa” se reem-plazan por: “el bien o el derecho”;

5° En el art. 2268, las referencias: “2236 y 2237” sereemplazan por las referencias: “2266 y 2267”;

6° En el art. 2269, los términos: “los arrendatarios ru-rales, depositarios y otros tenedores precarios han trans-mitido la cosa” se reemplazan por los términos: “los lo-catarios, depositarios, usufructuarios y otros tenedoresprecarios han transmitido el bien o el derecho”;

7° Los arts. 2271 y 2272 quedan redactados del si-guiente modo:

“Art. 2271. La prescripción adquisitiva se interrum-pe cuando el poseedor de un bien es privado durantemás de un año del goce de ese bien, sea por el propie-tario o por un tercero.

Tal como se advierte el régimen se ha simplificadomuchísimo. Con la sola excepción de las acciones dedaños corporales todo lo demás prescribe a los cincoaños.

La proliferación de plazos que existía antes deja deexistir. En nuestro país, en cambio, todavía uno de losreclamos de la doctrina (4) es que se elimine la canti-dad de plazos que dificulta la comprensión no solopara el hombre común sino también para el aboga-do.

IV. El punto de partida y el curso de la prescrip-IV. El punto de partida y el curso de la prescrip-IV. El punto de partida y el curso de la prescrip-IV. El punto de partida y el curso de la prescrip-IV. El punto de partida y el curso de la prescrip-ciónciónciónciónción

Otra de las grandes innovaciones ha sido la introduc-ción de un capítulo sobre el inicio de la prescripción.

En el derogado régimen no había ninguna normaque estableciera un principio general acerca de lafecha en que comienza a correr el plazo de prescrip-ción. Sí existían disposiciones, como la del art. 2257,fuente de nuestro 3957, ahora 2233 en la nueva nu-meración.

La regla es que la prescripción corre desde que elautor “conoció o debería haber conocido los hechosque le permiten ejercerla.”

Ya hemos dicho que la ley, como abrevia los plazossustancialmente, ha preferido no hacer correr la pres-cripción a partir del nacimiento de la deuda, sino delconocimiento por parte del acreedor. Pero esto essiempre y cuando no se trate de un acreedor negli-

(4) BORDA, Guillermo, “Tratado. Obligaciones”, T. II, 6ª ed.,Editorial Perrot, Buenos Aires, 1989.cit. p. 57. También hace lamisma crítica para el derecho francés, al que califica como unvicio, PLANIOL, Marcel, “Traite élémentaire de droit civil”, T. II,8ª ed., Librairie Générale de droit & de jurisprudence, París, 1925,p. 209, nro 647. En contra BOFFI BOGGERO, Luis María, “Trata-do de las obligaciones”, T. 5, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 100,para quien la variedad de los plazos es una manifestación clarade la igualdad ante la ley, al no tratar en forma igual a quienesse encuentran en situaciones manifiestamente disímiles.


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Art. 2272. El plazo de prescripción que se requierepara adquirir la propiedad inmobiliaria es de treintaaños.

Sin embargo, quien adquiere de buena fe y porjusto título un inmueble prescribe su propiedad pordiez años;”

8° En el art. 2273, las palabras: “y veinte” se supri-men.

Capítulo II: Disposiciones varias y de coordinación.

Artículo 3.

En la última frase del primer párrafo del art. 924-4y el último párrafo del art. 2337 del Código Civil, lareferencia: “2279” se reemplaza por la referencia:“2276”.

Artículo 4.

El título III del libro I ° del Código del consumo secompleta con un capítulo VII redactado como sigue:

“Capítulo VII.

Prescripción.

Art. L. 137-1. Por excepción al art. 2254 del CódigoCivil, las partes del contrato entre un profesional y unconsumidor no pueden, ni siquiera de común acuer-do, modificar la duración de la prescripción ni agre-gar otras causas de suspensión o de interrupción dela misma.

Art. L. 137-2. La acción de los profesionales, por losbienes y servicios que ellos proveen a los consumido-res, se prescribe por dos años.

Artículo 5.

En el art. L. 111-12 del Código de la construcción y lavivienda, las referencias: “1792-6 y 2270” se reempla-zan por las referencias: “1792-4-1, 1792-5 y 1792-6”.

Artículo 6.

I. Después del art. L. 114-2 del Código de seguros,se inserta el art. L. 114-3 redactado como sigue:

“Art. L. 114-3. Por excepción al art. 2254 del CódigoCivil, las partes de un contrato de seguros no pue-den, ni siquiera de común acuerdo, modificar la du-ración de la prescripción ni agregar otras causas desuspensión o de interrupción de la misma”. II. Des-pués del art. L. 221-12 del Código de la mutualidad,se inserta el art. L. 221-12-1 redactado como sigue:

“Art. L. 221-12-1. Por excepción al art. 2254 del Códi-go Civil, las partes de una operación individual o colec-tiva no pueden, ni siquiera de común acuerdo, modi-ficar la duración de la prescripción ni agregar otras cau-sas de suspensión o de interrupción de la misma”.

Artículo 7.

I. Al final del art. 181 del Código civil, las palabras:“o desde que el esposo haya adquirido su libertadplena o que el error haya sido reconocido por él”, sesuprimen.

II. En el art. 184 del mismo código, después del tér-mino: “atacado” se agregan las palabras: “en un pla-zo de treinta años a contar desde su celebración”.

III. En el art. 191 del mismo código, después de lapalabra: “atacado” se agregan las palabras: “en unplazo de treinta años a contar desde su celebración”.

gente. Basta con que el acreedor conozca los hechos,aunque de buena fe ignore el derecho. Esto es por-que el error de derecho no excusa. Si el acreedor sabede la existencia de un hecho, pero cree que el derechono lo ampara, igualmente la deuda prescribe.

Igual regla se aplica a las acciones reales inmobilia-rias que prescriben a los treinta años.

Nos interesa detenernos sólo en las acciones dedaños corporales porque aquí sí hay una modifica-ción con respecto al viejo régimen que no puede pa-sar desapercibida.

La norma derogada (5) decía que la acción de da-ños corporales comenzaba a correr “desde la mani-festación del daño o su agravación”. El ahora artículo2226 dice que la prescripción de la acción de respon-

sabilidad nacida a raíz de un acontecimiento quehaya producido daño corporal, promovida por la víc-tima directa o indirecta, comienza a prescribir desdela fecha de “consolidación del daño inicial o agrava-do”.

Como se ve la diferencia es grande: no es lo mismomanifestación que consolidación del daño inicial.Supongamos que una persona que ha fumado du-rante muchos años pretende demandar a la tabaca-lera por el cáncer de pulmón que tiene. Si el criterioes el de “manifestación” todos los síntomas quehaya tenido antes de contraer el cáncer, ej. tos, en-fermedades respiratorias, insuficiencia pulmonar,son manifestaciones del daño y hacen arrancar laprescripción. Si hablamos en cambio de “consolida-ción” la cuestión es distinta, el cáncer es consolida-ción del daño inicial. Por más que el fumador hayatenido algunos síntomas, es recién cuando el dañoadquiere su máxima entidad que la prescripciónempieza a correr. No se crea que la distinción esmenor: en la Argentina fue la defensa que les per-

(5) No figuraba en el code original sino que fue incorporadaen 1998 por la ley del 16 de junio de 1998.

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Artículo 8.

I. La ley del 24 de diciembre de 1897 relativa al pagode los gastos debidos a los escribanos, abogados yoficiales de justicia, se modifica así:

1° El art. 1° se modifica así:

a) En el segundo inciso, los términos: “los arts. 2272y” se reemplazan por las palabras: “el art.”;

b) El último inciso se suprime;

2° En el art. 2, la palabra: “dos” se reemplaza por lapalabra “cinco”.

II. Después del art. 2 de la ordenanza N° 45-2592del 2 de noviembre de 1945 relativa al estatuto de losoficiales de justicia, se inserta el art. 2 bis redactadoasí:

“Art. 2 bis. La acción de responsabilidad dirigidacontra los oficiales de justicia por la pérdida o la des-trucción de documentos que les son confiados en laejecución de un trámite o la notificación de un acto seprescribe por dos años”.

Artículo 9.

En el último inciso del art. L. 321-17 del Código deComercio, la palabra: “diez” se reemplaza por el tér-mino: “cinco”.

Artículo 10.

El art. 6-3 de la ley N° 71-498 del 29 de junio de 1971relativa a los peritos judiciales queda derogado.

Artículo 11.

En el art. 22 de la ley N° 85-677 del 5 de julio de 1985tendiente a mejorar la situación de las víctimas deaccidentes de tránsito y a acelerar los procedimien-tos de indemnización, la referencia. “2270-1” se re-emplaza por la referencia “2226”.

Artículo 12.

En el segundo párrafo del inciso IV del art. 9 de laley N° 86-1020 del 9 de septiembre de 1986 relativa ala lucha contra el terrorismo, la referencia: “2270-1”se reemplaza por la referencia “2226”.

Artículo 13.

El primer párrafo del art. 10 del Código de procedi-mientos penales queda redactado así:

“Cuando la acción civil sea ejercida ante una jurisdic-ción represiva, se prescribe según las reglas de la acciónpública. Cuando es ejercida ante una jurisdicción civil,se prescribe según las reglas del Código civil”.

Artículo 14.

El título V del libro I ° del Código del medio ambientese completa con un capítulo II redactado como sigue:

“Capítulo II.

Acciones de indemnización.

Art. L. 152-1. Las obligaciones financieras relativasa la indemnización de los daños causados al medioambiente por las instalaciones, trabajos, obras y acti-vidades regidas por el presente código se prescriben

mitió a las tabacaleras no pagar los daños sufridospor los consumidores fumadores (6).

Otras disposiciones respecto a la falta de inicio sontambién reiteración de lo que antes decía el Code: siel crédito está bajo condición la prescripción no correhasta que se cumpla la condición; si es una acción degarantía, hasta que se cumpla el plazo y si es un cré-dito a plazo, hasta que se cumpla el plazo.

La preocupación por clarificar la fecha de inicio dela prescripción de la acción de daños (7) no es solofrancesa.

El BGB ha sido aun más minucioso. En el § 199 dis-pone que:

“(1) El período ordinario de prescripción comienzacon la terminación del año en el cual

“1. ha nacido la pretensión, y

“2. el acreedor adquiere conocimiento, o debieraadquirirlo sin culpa grave, de las circunstancias quesirven de fundamento a la pretensión y de la personadel deudor.

(6) C. Nac. Cic., Sala K, “Minisi Verdi, Luis c. Nobleza PiccardoS.A.”, 1/12/2.000, J.A. 2001-II-630; C. Nac. Cic., Sala F, 26/12/2000,“Taraborrelli, Hugo M. c. Massalin Particulares S.A.”, en J.A. 2001-II-633. Ambos con nota aprobatoria de Mosset Iturraspe, Jorge,“La prescripción extintiva en las acciones promovidas por fuma-dores”, J.A. 2001-II-635. También C. Nac. Cic., sala H, 18/10/2002,“B. c., R. c. Nobleza Piccardo S.A.I.C. F.”, LA LEY, 2003-B, 470; C.N.Cic.sala B, 05/05/2005, “F., C.A. c. Massalin Particulares S.A.”, LA LEY,2005-D, 16/08/05; C. Nac.Cic. sala H, 22/06/2005, “Smolar, Angel

c. Massalin Particulares S.A.”, J.A. 2005-III-fascículo n° 7, 17/08/2005, con comentario de MÁRQUEZ, José, “La responsabilidadpor daños producidos por el tabaco. Dudas y propuestas”.

(7) Sobre la cuestión del momento de inicio de la prescripciónde la acción de daños nos hemos ocupado en nuestro Tratado dela prescripción liberatoria, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, p.139 y ss; y también de nuestra autoría “La prescripción de laacción de daños”, RCyS, de Enero 2008, p. 1.


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por treinta años a contar desde el hecho generadordel daño”.

Artículo 15.

El art. L. 110-4 del Código de Comercio queda mo-dificado así:

1 ° En el inciso I, la palabra: “diez” se reemplaza porla palabra: “cinco”;

2 ° Al final del inciso III, las palabras: “conforme alart. 2277 del Código Civil” quedan suprimidas.

Artículo 16.

I. En el segundo inciso del art. L. 3243-3 del Códigode Trabajo, las palabras: “de los arts. 2274 del CódigoCivil y” se reemplazan por las palabras: “del art.”.

II. El art. L. 3245-1 del mismo código queda redac-tado así:

“Art. L. 3245-1. La acción de pago o repetición delsalario se prescribe por cinco años conforme al art.2224 del Código Civil”.

III. Después del art. L. 1134-4 del mismo código, seinserta el art. L.1134-5 redactado como sigue:

“Art. L. 1134-5. La acción de indemnización del dañoresultante de una discriminación se prescribe por cin-co años a contar desde la revelación de la discrimina-ción.

Este plazo no es susceptible de arreglo convencio-nal.

La indemnización repara la totalidad del daño re-sultante de la discriminación, durante toda su dura-ción”.

IV. Después del art. 7 de la ley N° 83-634 del 13 dejulio de 1983 sobre derechos y obligaciones de losfuncionarios, se inserta el art. 7 bis redactado comosigue:

“Art. 7 bis. La acción de indemnización del daño re-sultante de una discriminación se prescribe por cincoaños a contar desde la revelación de la discriminación.

Este plazo no es susceptible de arreglo convencio-nal.

La indemnización repara la totalidad del daño re-sultante de la discriminación, durante toda su dura-ción”.

Art. 17.

Al final del inciso 7° del art. L. 135-7 del Código de laSeguridad Social, las palabras. “al término de la pres-cripción establecida por el art. 2262 del Código Civil”se reemplazan por los términos: “que no hayan sidoobjeto de ninguna operación o reclamo por parte delos derechohabientes desde hace treinta años”.

Artículo 18.

I. En el art. L. 211-19 y en el segundo inciso del art.L. 422-3 del Código de Seguros, la referencia. “2270-1” se reemplaza por la referencia. “2226”.

II. En el segundo inciso del art. L. 243-2 del mismocódigo, la referencia: “2270” se reemplaza por la refe-rencia. “1792-4-1”.

“(2) Las pretensiones de resarcimiento de dañosque se funden en la vulneración del derecho a lavida, lesiones corporales, quebrantamiento delderecho a la salud o la libertad, prescriben, sin te-ner en cuenta su origen y el conocimiento o desco-nocimiento por culpa grave, a los treinta años apartir de la comisión del acto, de la lesión del debero, en cualquier caso, del acontecimiento que pro-duce el daño.

“ (3) Las demás pretensiones de resarcimiento dedaños prescriben

“1. sin tener en cuenta su conocimiento o descono-cimiento por culpa grave, a los diez años de su comien-zo, y

“2. sin tener en cuenta su origen y el conocimientoo desconocimiento por culpa grave, a los treinta añosde la comisión del acto, de la lesión del deber o encualquier caso, del acontecimiento que produce eldaño.

“Será de aplicación preferente el período que ter-mina antes.

“ (4) Otras pretensiones de resarcimiento de dañosprescriben, sin tener en cuenta su conocimiento odesconocimiento por culpa grave, a los diez años desu comienzo.

“ (5) Si la pretensión versa sobre una omisión, setendrá en cuenta en vez del nacimiento de la preten-sión, el momento de la acción en contrario.”

En nuestro derecho tampoco hay una disposicióngeneral que diga desde cuándo corre la prescripción,pero bien puede deducirse del art. 3956 que dice que“La prescripción de las acciones personales, lleven ono intereses, comienza a correr desde la fecha del tí-tulo de la obligación”.

En la acción de daños hay coincidencias con el régi-men que ahora se instaura. Excepcionalmente laprescripción corre desde la fecha del conocimientodel daño salvo que el desconocimiento provenga de

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Artículo 19.

En el primer párrafo del art. L. 111-24 y en el segun-do párrafo del art. L. 111-33 del Código de la Cons-trucción y la Vivienda, la referencia. “2270” se reem-plaza por la referencia: “1792-4-1”.

II. En el tercer párrafo del art. L. 631-7-1 del mismocódigo, la referencia: “2262” se reemplaza por la refe-rencia: “2227”.

Artículo 20.

I. En el art. L. 1126-7 del Código de la Salud Pública,la referencia: “2270-1” se reemplaza por la referen-cia: “2226”.

II. El art. L. 1142-28 del mismo código se completacon un párrafo redactado así:

“Estas acciones no están sujetas al plazo mencio-nado en el art. 2232 del Código Civil”.

Artículo 21.

Después de la referencia: “L. 1”, el final del primerpárrafo del art. L. 2321-4 del Código general de la pro-piedad de las personas públicas queda redactado así:“se prescriben por cinco años, sea cual fuere su modode fijación”.

Artículo 22.

Al final del primer párrafo del art. L. 518-24 delCódigo Monetario y Financiero, las palabras: “por el

art. 2244” se reemplazan por los términos: “por losarts. 2241 y 2244”.

Artículo 23.

Después del art. 3 de la ley N° 91-650 del 9 de juliode 1991 sobre reforma de los procedimientos civilesde ejecución, se inserta un art. 3-1 redactado comosigue:

“Art. 3-1. La ejecución de los títulos ejecutivos men-cionados en los incisos 1° a 3° del art. 3 sólo puede serperseguida durante diez años, salvo si las accionespor cobro de créditos constatados ahí se prescribenpor un plazo más largo.

El plazo mencionado en el art. 2232 del Código Ci-vil no es aplicable en el caso previsto en el primerpárrafo”.

Artículo 24.

En el art. 2503 del Código Civil, la referencia: “2283”se reemplaza por la referencia: “2279”.

Artículo 25.

I. La presente ley, excepto el inciso II de su art. 6 ysus arts. 16,17, 19 y 22 es aplicable en Mayotte.

II. La presente ley, excepto su art. 6 y sus arts. 16 a24, es aplicable en Nueva Caledonia.

III. La presente ley, excepto el inciso II de su art. 6y sus arts. 16 a 22 es aplicable en las islas Wallis y

una negligencia culpable (8), porque es recién desdeese momento que el dañado puede actuar. Incluso lajurisprudencia ha tomado en cuenta el caso de que lavíctima conozca su daño, pero no la causa. En ese casola prescripción arranca desde que se tiene o pudotenerse conocimiento de la causa porque a partir deese momento se pudo actuar (9).

Hay sin embargo opiniones, como la de Llambías(10) y de algunos fallos (11), que opinan que no hay

razón para apartarse del principio de que la prescrip-ción corre desde la fecha del hecho. En todo caso lequeda como remedio al damnificado que toma cono-cimiento tardío del perjuicio, solicitar al juez la dis-pensa de la prescripción cumplida.

Si bien es cierto que normalmente el hecho ilícito yel daño coinciden, esto no siempre es así, sobre todocuando el daño se consolida después del hecho ilíci-to. Por eso nuestra Corte Suprema ha dicho que a

(8) REZZONICO, Luis María, “Estudio de las obligaciones”, T. II,Depalma, Buenos Aires, 1961, p. 1191; MACHADO, José Olegario,“Exposición y comentario del Código Civil Argentino”, T. XI, FélixLajouane, Editor, Buenos Aires, 1903, p. 338; MOISSET DE ESPA-NÉS, Luis, “Prescripción, Advocatus”, Córdoba, 2004, p. 74 y 397 yss.; ARGAÑARÁS, Manuel, “La prescripción extintiva”, Tipográfi-ca Editora Argentina, Buenos Aires, 1966, p. 246; LLERENA, Baldo-mero, “Concordancias y comentarios del código civil argentino”,T. X, Librería y Editorial, La Facultad, Buenos Aires, 1931, p. 546;SPOTA, Alberto G., Tratado. Parte general. T. I, vol. 38 10, Depal-ma, Buenos Aires, 1959, p. 631; Salvat, Raymundo, “Tratado dederecho civil argentino. Obligaciones en general”, 6ª ed, Actua-lizada por Enrique Galli; TEA, Buenos Aires, 1956, T. III, p. cit. p.627, nro 2263; COLMO, Alfredo, “De las obligaciones en general”,2ª ed., Casa editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1928, p. 708,n° 1016; SEGOVIA, Lisandro, “El código civil de la República Ar-

gentina”, T. II, Librería La Facultad, Buenos Aires, 1933, p. 748,nota 40.

(9) C. 1ª CC. La Plata, sala II, 27/04/1993, “Pinini de Pérez, Maríadel Carmen c. Copetro S.A.”, LA LEY, 1994-A, 8, J.A. 1993-III-368.

(10) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado. Obligaciones, T. III,4ª ed, Perrot, Buenos Aires, 1996 p. 435.

(11) “La aplicación de la solución principista, según la cual eltérmino de prescripción no comienza a correr hasta que la víc-tima del ilícito esté en adecuada situación cognoscitiva, que lepermita accionar, entra en colisión con la norma expresa delart. 3980 CC. y conduciría a derogar, en el caso, esa previsiónlegal”, C.Nac. Com., sala D, 5/10/87, “Cano Félix c. Banco AlasCoop. Ltdo.”, J.A. 1988-II-254.


documentos · 115

Futuna y en las Tierras australes y antárticas france-sas.

IV. Los arts. 7 y 26 de la presente ley, así como losarts. 2225 y 2235 a 2237 del Código Civil, tal como re-sultan de la presente ley, son aplicables en la Poline-sia francesa.

V. A falta de adaptaciones previstas por la presen-te ley, las referencias que ella opera sobre disposi-ciones que no son aplicables en Mayotte, SaintBarthélemy, Saint Martin, Saint Pierre y Mique-lon, islas Wallis y Futuna, Polinesia francesa, NuevaCaledonia y Tierras australes y antárticas francesasse reemplazan por las referencias a las disposicio-nes aplicables localmente que tengan el mismo ob-jeto.

VI. El Código de trabajo aplicable en Mayotte que-da modificado así:

1° El segundo párrafo del art. L. 143-4 queda supri-mido;

2° El art. L. 143-15 queda redactado así:

“Art. 143-15. La acción de pago o repetición del sa-lario se prescribe por cinco años conforme al art. 2224del Código Civil”.

VII. Para su aplicación en las islas Wallis y Futunay en las Tierras australes y antárticas francesas, laley N° 52-1322 del 15 de diciembre de 1952 que ins-tituye un código de trabajo en los territorios y terri-

torios asociados dependientes del Ministerio deFrancia de ultramar queda modificado del siguien-te modo:

1° La segunda oración del último párrafo del art.101 se suprime;

2° El art. 106 queda redactado así:

“Art. 106. La acción de pago o repetición del salariose prescribe por cinco años conforme al art. 2224 delCódigo Civil”.

VIII. El título III del libro I ° del Código del Consu-mo se completa con un capítulo VIII redactado comosigue:

“Capítulo VIII.

Disposiciones relativas a ultramar.

Art. L. 138-1. Los arts. L. 137-1 y L. 137-2 se aplicanen Mayotte, las islas Wallis y Futuna, en Nueva Cale-donia y en las Tierras australes y antárticas france-sas.

IX. El Código de seguros queda modificado así:

1° El art. L. 193-1 se completa con el párrafo siguien-te:

“El art. L. 114-3 se aplica en Mayotte”.

veces “Se cae necesariamente en el absurdo cuandose considera prescripto el reclamo de los daños y per-juicios antes de que éstos se hubiesen producido”.“Guastavino, Diana Estela c. Nación Argentina (Po-der Ejecutivo Nacional – Ministerio del Interior)”, 02/04/1991, Fallos 314:907.

La mayor novedad de esta parte de la reformafrancesa, relativa al aplazamiento del inicio de laprescripción, no está dada en la incorporación deuna norma expresa sobre el inicio de la prescripción,pues la doctrina y la jurisprudencia ya habían sen-tado claramente el principio y sus excepciones, sinoen el artículo 2232 que dice “el aplazamiento delpunto de partida, la suspensión o la interrupción dela prescripción no puede tener como efecto llevar elplazo de la prescripción liberatoria más allá de losveinte años contados a partir del día de nacimientodel derecho.”

Nuevamente hay aquí otro acierto de la ley. Debi-do a que las situaciones no pueden quedar sin reso-lución por los siglos de los siglos, la ley otra vez incor-pora un factor de corrección de la aplicación absolutay a rajatablas de la regla del conocimiento o de la ne-gligencia culpable. Es decir que si desde el nacimien-

to de la acción han transcurrido más de veinte años,aunque la inactividad del acreedor haya estado jus-tificada porque su desconocimiento no es culpable,la deuda igualmente prescribe.Pero nótese que paraque esto suceda debe transcurrir cuatro veces el tér-mino ordinario. En nuestro derecho hay opinionesminoritarias que han sostenido que en los casos devicios de la voluntad, la prescripción no puede supe-rar el término ordinario.

Sin embargo el factor de corrección tiene sus lími-tes.

Así claramente se establece que la acción puedeno iniciarse o suspenderse por más de veinte años, ypor ende durar hasta que el acreedor conozca o debaconocer, en los casos siguientes:

a) Daños corporales (art. 2226)

b) Acciones reales inmobiliarias (art. 2227)

c) Créditos sujetos a plazo, garantía o condición (art.2233)

d) Créditos entre esposos (art. 2236)

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2° El art. L. 194-1 se completa con un párrafo quedice:

“El art. L. 114-3 se aplica en las islas Wallis y Futu-na”.

Artículo 26.

I. Las disposiciones de la presente ley que prolon-gan la duración de la prescripción se aplican cuandoel plazo de prescripción no había expirado a la fechade su entrada en vigor. Se tiene entonces en cuenta elplazo ya transcurrido.

II. Las disposiciones de la presente ley que redu-cen la duración de la prescripción se aplican a las pres-cripciones a contar desde el día de entrada en vigorde la presente ley, sin que la duración total puedaexceder la duración prevista por la ley anterior.

III. Cuando se han iniciado diligencias antes de laentrada en vigor de la presente ley, la acción sigue yse juzga conforme a la ley anterior. Esta misma ley seaplica también en apelación y en casación.

La presente ley se ejecutará como ley del Estado.

Dado en París, el 17 de junio de 2008. Nicolas Sar-kozy

Por el Presidente de la República: el Primer Minis-tro, François Fillon.

La ministro del Interior, Ultramar y ColectividadesTerritoriales, Michèle Alliot-Marie.

El guarda sellos, ministro de Justicia, Rachida Dati

El secretario de Estado encargado de Ultramar,Yves Jégo

(1) Trabajos preparatorios: ley N° 2008-561

Senado:

Propuesta de ley N° 432 (2006-2007);

Informe del Sr. Laurent Béteille, en nombre de lacomisión de leyes, N° 83 (2007-2008);

Debate y adopción el 21 de noviembre de 2007 (TAN° 24)

Asamblea Nacional:

Propuesta de ley adoptada por el Senado N ° 433;

Informe del Sr. Emile Blessig, en nombre de la co-misión de leyes, N° 847;

Debate y adopción el 6 de mayo de 2008 (TA N° 138).

Senado:

Propuesta de ley, modificada por la Asamblea na-cional, N° 323 (2007-2008);

Informe del Sr. Laurent Béteille, en nombre de lacomisión de leyes, N° 358 (2007-2008);

Debate y adopción el 5 de junio de 2008 (TA N° 104).

e) Interrupción causada por demanda (Art. 2241primer inciso)

f) Ejecución forzosa (art. 2244)

V. Los efectos de la prescripciónV. Los efectos de la prescripciónV. Los efectos de la prescripciónV. Los efectos de la prescripciónV. Los efectos de la prescripción

La ley también introduce una norma en el art. 2249que dice que: “El pago efectuado para extinguir unadeuda no prescripta no puede ser repetido fundán-dose únicamente en que el plazo de prescripciónhabía vencido”.

El code no tenía anteriormente ninguna norma,como nosotros sí tenemos en el art. 515 inc. 2 y 516que dicen que el pago de una obligación prescriptaes irrepetible porque se trata de una obligación na-tural. La irrepetibilidad del pago la hacía derivar ladoctrina y la jurisprudencia francesa del art. 1376que dice que aquel que recibe por error o conscien-temente lo que no es debido está obligado a resti-tuirlo a aquel de quien lo recibió indebidamente.Como el pago de una deuda prescripta era el pagode una obligación que se debía, no había lugar a laacción de repetición.

Sin embargo los franceses no tienen una normacomo nuestro art. 791 inc. 2, que dice que el pago deuna deuda prescripta por error no autoriza la repeti-ción porque no es un error esencial. Lo que dice elactual art. 2249 es que la repetición no puede fundar-se únicamente en que el plazo de prescripción yahabía transcurrido. Queda la duda sobre si será acep-table en Francia la repetición del pago de una deudaprescripta invocando error de hecho.

VI. La suspensión de la prescripciónVI. La suspensión de la prescripciónVI. La suspensión de la prescripciónVI. La suspensión de la prescripciónVI. La suspensión de la prescripción

Respecto de la suspensión de la prescripción, elnuevo régimen tiene algunas reiteraciones que pormás que sean obvias merecen un comentario.

Así la prescripción se suspende entre los esposos,como así también las partes vinculadas por un pactode solidaridad (art. 2236). La novedad es la inclusióndel pacto de solidaridad como causal de suspensión.

En lo tocante a los esposos, la ley no menciona a losconvivientes, por lo que debe entenderse que la pres-cripción corre entre concubinos. En este sentido cabedestacar que la reforma al BGB había incluido entrelas causales de suspensión al concubinato.


documentos · 117

También se suspende la prescripción contra elheredero que acepta con beneficio de inventario, res-pecto de los créditos que tenga contra la sucesión.

Se mantiene la norma relativa a la suspensión de laprescripción contra los menores no emancipados ylos mayores bajo tutela (art. 2235). Se mejora la técni-ca del anterior art. 2252 (según la versión de la ley 64-1230 del 14 de noviembre de 1964) y se aclara que lasuspensión no rige para las acciones de pago o repe-tición de salarios, atrasos de renta, pensiones alimen-tarias, alquileres, arrendamiento rural, cargas de lalocación, intereses de sumas prestadas y, en general,las acciones por pago de todo lo que se paga por añoso plazos periódicos más cortos.

Sin embargo a nuestro juicio las novedades másimportantes en materia de suspensión son:

a) La resurrección del principio “contra non valen-tem agere non currit praescriptio”.

En el código francés esa norma había sido dejadade lado (12), porque se veía en la proliferación de cau-sas de suspensión un obstáculo para la paz social y laestabilidad de las relaciones jurídicas. Por eso el art.2251 decía que la prescripción “corre contra todas laspersonas, a menos que ellas estén en alguna excep-ción establecida por la ley.”

Vélez dijo en la nota al art. 3059 que ese principio“está formalmente abolido por la moderna teoría dela prescripción”.

En cambio en el novísimo artículo 2234 del Code sepuede leer que “La prescripción no corre o se suspen-de contra quien está imposibilitado de actuar en razónde un impedimento que resulte de la ley, convencióno fuerza mayor.” La razón parece estar en que con pla-zos tan breves, no parece justo que quien no puedeobrar por fuerza mayor, vea prescripto su crédito.

En nuestro sistema quien no puede obrar por “di-ficultades o imposibilidad de hecho” puede pedir ladispensa y no la suspensión de la prescripción (art.3980 CCic.). Sin embargo esto es así siempre que elimpedimento haya existido al momento del venci-miento del plazo de prescripción.

b) La otra novedad es que la ley regula ahora losefectos de la mediación o la conciliación. En esos ca-sos dice el art. 2238 que la prescripción “se suspendea partir del día en que, existiendo un litigio, las partesconvienen en recurrir a la mediación o a la concilia-

ción o, a falta de acuerdo escrito, a contar del día de laprimera reunión de mediación o de conciliación.”

La ley no menciona al compromiso arbitral, perosuponemos que será aplicable por analogía la mismadisposición. La mediación suspende ya sea desde lafirma del compromiso de someter el asunto a media-ción o desde la comparencia a la primera audiencia,lo que llegue primero.

Lo más innovador no es sin embargo esta causal desuspensión, sino que como dice el segundo párrafodel art. 2238 “El plazo de prescripción vuelve a correrpor un plazo que no puede ser inferior a seis meses, acontar desde la fecha en la cual una de las partes o lasdos, o el mediador o el conciliador declaren que lamediación o la conciliación ha terminado.”

Esto ha sido pensado obviamente para evitar latrampa del deudor de mala fe, que sobre el filo delvencimiento del plazo de prescripción, acepta mediarpara después decidir que no desea continuar con eseprocedimiento voluntario, dejando al acreedor conpoco tiempo para interponer la demanda. De estamanera el acreedor sabe que por más largas que le deel deudor, siempre dispondrá de por lo menos seismeses para ocuparse de su crédito.

En nuestro sistema la mediación también suspen-de en los términos del art. 3980 es decir por un año,conforme lo dice el art. 29 de la ley 24.573, según lamodificación de la ley 25.661 (Adla, LV-E, 5894; LXII-A, 44). Se la asimila a una interpelación. Lo que nodice nuestra ley es que el acreedor tiene seis mesesdesde que la mediación termina, porque como tieneun año de suspensión, supone que la mediación ter-mina pronto y le queda parte del año de suspensión.Algunos fallos (13) han decidido que tiene ademáslos veinte días que menciona el art. 28, dec. 91/98(Adla, LVIII-A, 182).

c) La tercera y última novedad es el texto del art.2239 que dice que “La prescripción también se sus-pende cuando el juez hace lugar a una demanda demedida de instrucción presentada antes de todo pro-ceso. Es decir que cualquiera de los actos que la juris-prudencia nacional ha equiparado a demanda comoser un embargo, una citación a reconocer firmas, lapreparación de la vía ejecutiva, por solo mencionaralgunos ejemplos, solo tienen efecto suspensivo y nointerruptivo, el que solo se reserva para la demanda.

Sin embargo y al igual que para la conciliación, aquítambién se dispone que “El plazo de prescripción

(12) LAURENT, F., Principes de droit civil français, T. XXXII,3a ed., BC&Cie, París 1878, p. 54, nro 40, aunque Troplong, ins-pirador de esa norma, siguiendo a Bigot – Préameneu, la hacíaderivar de esa máxima recogida por antigua jurisprudencia fran-cesa. TROPLONG, M., “Droit civil expliqué. De la prescription”,T. II, Charles Hingray, Libraire-Éditeur, París, 1857, p. 254, nro700.

(13) Sin embargo algunos fallos hacen correr nuevamente laprescripción suspendida cuando transcurren los veinte días quemenciona el art. 28 dec. 91/98. C. Nac. Com., sala B, “López, Mar-cos c. La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ordinario”, LexisNexis Online nro 11/43030; C. Nac. Com., sala A, 10/10/2006,“Tabares, Ana c. Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ordi-nario”, Lexis Nexis Online nro 11/42063.

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vuelve a correr por un plazo que no puede ser inferiora seis meses a contar del día en que la medida fueejecutada.”

VII. Introducción de la caducidadVII. Introducción de la caducidadVII. Introducción de la caducidadVII. Introducción de la caducidadVII. Introducción de la caducidad

En el régimen del code original no había ningunamención a la caducidad en el título que reglamenta-ba la prescripción. Sin embargo las cosas han cam-biado. La caducidad que siempre se conoció comodéchéance, ahora ha sido reemplazada por un térmi-no casi sinónimo, la forclusión(14).

La forclusión, que puede ser traducida por caduci-dad, tal como lo dice el diccionario, es mencionada enalgunos artículos:

a) Se aclara que los plazos de caducidad no se rigenpor el presente título del code. Esto es lógico puessuelen ser más breves y se cuentan de otra forma. Porejemplo pueden contarse por horas y en el artículo2228 se aclara que la prescripción se cuenta por díasy no por horas.

b) Sí se equiparan los efectos de la prescripción alos de la caducidad en lo que hace a las nuevas leyesque modifican plazos de caducidad. Así, se estableceque el nuevo plazo no tiene efecto sobre una caduci-dad cumplida.

c) En la parte que regula la suspensión no se hablade caducidad, porque por regla los plazos de caduci-dad no se suspenden. Sin embargo se aclara que lademanda también interrumpe los plazos de caduci-dad.

d) También se aclara que la caducidad se interrum-pe, al igual que la prescripción por un acto de ejecu-ción forzosa.

VIII. Derecho Internacional privadoVIII. Derecho Internacional privadoVIII. Derecho Internacional privadoVIII. Derecho Internacional privadoVIII. Derecho Internacional privado

Uno de los temas más debatidos en el derecho in-ternacional privado es cuál es el derecho aplicable ala prescripción de la deuda. En el derecho francéshabía varias posiciones. Así la primera decía que enesos casos debía regirse por la ley personal del deu-dor (15); la ley del domicilio del deudor (16); el dere-cho del lugar de pago (17) y finalmente estaban quie-nes opinaban que debía ser la lex fori(18).

Finalmente la posición que mayores adeptos teníaera la que sostenía que el derecho que regulaba laobligación era el que debía también regir la prescrip-ción (19). Esta fue la posición que finalmente termi-nó legislando el art. 2221: “La prescripción liberatoriaqueda sujeta a la ley que rige el derecho afectado porella.”

Es también congruente con lo que dispone el Re-glamento 864/2007 del 11 de junio de 2007, relativo ala ley aplicable a las obligaciones extracontractuales,más conocido como Roma II. En su art. 15 inc h estereglamento europeo dice que la ley aplicable a la obli-gación extracontractual, cualquiera que fuese, regu-la “el modo de extinción de las obligaciones, así comolas normas sobre prescripción y caducidad, incluidaslas relativas al inicio, interrupción y suspensión delos plazos de prescripción y caducidad.”

La solución es la más razonable y es compartida porla doctrina nacional (20). Es también la que fija el Tra-tado de Montevideo del año 1889 y 1940, que se repi-

(14) Sin embargo no son estrictamente sinónimos. Según eldiccionario de Gérard Cornu, déchéance significa “Pérdida deun derecho, de una función, de una cualidad o de un beneficio,a título de sanción, por causa de indignidad, incapacidad, frau-de, incuria, etc. Más específicamente, pérdida del derecho deactuar (o de un beneficio de un acto) que alcanza a quien nohace las diligencias necesarias en el plazo requerido, no ob-serva las formas exigidas, o a quien le es imputable una negli-gencia caracterizada”. En cambio forclusión es “Sanción quealcanza al titular de un derecho o de una acción, por falta decumplimiento en el plazo, convencional o judicial, de una for-malidad que le incumbe, impidiendo al interesado cumplir enadelante esa formalidad, bajo reserva de los casos en que pu-ede ser relevado de la forclusión”. El ejemplo que da es quienno apela una decisión contenciosa en el plazo legal. Puededecirse que déchéance es más genérica, y forclusión más espe-cífica. Agradecemos al Dr. Sebastián Picasso por su colaboraci-ón.

(15) POTHIER, Robert, “Oeuvres de Pothier”, T. 8, 9a ed, BéchetAiné Libraire, París, 1825, § 247 a 254, ps. 501 a 507.

(16) MARCADE, C., “Explication du code Napoleon. De la pres-cription”, T. XII, Delamotte, París, 1867, p. 15 §11; y también p. 19§ 13. BATIFFOL, Henri, Traité élémentaire de Droit Internatio-nal privé, 3a ed., LDDJ, París, 1959, § 541, p. 589.

(17) TROPLONG, M., “Droit civil expliqué. De la prescripti-on”, 4ª ed., T. I, cit., p. § 38.

(18) Adhiere con reservas a esta postura BAUDRY LACANTI-NERIE – TISSIER, “Tratatto teorico pratico di diritto civile. Dellaprescrizione”, Casa Editore, Dottor Francesco Vallari, Milán,1908, p. 785 §982, “en principio la ley del país en el cual el deudores llamado a juicio indica la prescripción aplicable”, pero conuna restricción importante que es que si las partes pueden dero-gar la ley sobre la prescripción y pueden abreviarla o alargarla,debe aplicarse la ley del país bajo el imperio del cual han reali-zado el contrato que ha hecho nacer la obligación”. SAVIGNY,M.F.C. de, Sistema de derecho romano actual, T. VI, 2ª ed. vertidoal castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, Centro Editorialde Góngora, Madrid, s.a., p.276 y 277 § CCCLXXIC.III.

(19) SAVIGNY, M. F. C. de, “Sistema de derecho romano actu-al”, T. VI, 2ª ed., cit. p.276 y 277 § CCCLXXIC.III; LAURENT, F., “Ledroit civil International”, T. VIII, BC&C, Bruxelles – Paris, 1881,§ 234, p. 334.

(20) BALESTRA, Ricardo, “Derecho Internacional Privado”,3ª ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, p. 315; VICO, Carlos M.,“Curso de Derecho Internacional Privado”, Biblioteca JurídicaArgentina, 1966, p. 248 § 248; KALLER DE ORCHANSKY, Berta,“Manual de Derecho Internacional Privado”, Plus Ultra, BuenosAires, 1976, p. 395


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te en el art. 51: “La prescripción extintiva de las accio-nes personales se rige por la ley a que las obligacionespersonales están sujetas”.

IX. La interrupción de la prescripciónIX. La interrupción de la prescripciónIX. La interrupción de la prescripciónIX. La interrupción de la prescripciónIX. La interrupción de la prescripción

Respecto de la interrupción de la prescripción elrégimen solo habla de dos causales: el reconocimien-to del deudor y la demanda.

Comunes a ambos tipos de causales de interrup-ción se mantienen las reglas sobre extensión al fiadordel reconocimiento del deudor principal y a los co-obligados solidarios. También se mantienen las re-glas cuando se trata de demanda o reconocimientodel heredero de un deudor solidario.

Respecto del reconocimiento, no se aclara si esexpreso o tácito, por lo que se entiende que compren-de a ambos.

Respecto de la demanda no hay mayores innova-ciones. Se mantiene el efecto interruptivo de la pre-sentación efectuada ante juez incompetente o cuan-do se anula a raíz de un vicio procesal (art. 2242 CCic.).Pierde su efecto interruptivo si el demandante desis-te de su demanda, si deja caducar la instancia o si lademanda es rechazada definitivamente.

La novedad legislativa, aunque siempre fue el cri-terio dominante en la doctrina francesa (21), es quese aclara en el art. 2242 que “interrupción que resultade la demanda judicial produce sus efectos hasta laextinción de la instancia”.

X. La autonomía de la voluntad y la prescrip-X. La autonomía de la voluntad y la prescrip-X. La autonomía de la voluntad y la prescrip-X. La autonomía de la voluntad y la prescrip-X. La autonomía de la voluntad y la prescrip-ciónciónciónciónción

Este es quizás el punto más audaz e innovador dela reforma.

Debido a que la prescripción es una institución queprotege el interés público que se vería comprometidosi las situaciones jurídicas se prolongaran hasta el finde los tiempos, siempre se ha pensado que no haymargen para la autonomía de la voluntad en la pres-cripción. Esa postura implica que las partes no pue-den ampliar el plazo de prescripción ni crear otras cau-sales de suspensión o interrupción que no sean lasprevistas en la ley. Tampoco pueden pactar la fechade inicio del plazo de prescripción. Solo permitían al-gunas legislaciones, y no para todos los créditos, laposibilidad de abreviar el plazo de prescripción.

Pues bien, este dogma ha caído. El art. 2254 dice“La duración de la prescripción puede ser abreviadao prolongada por acuerdo de partes. Sin embargo, no

puede ser reducida a menos de un año ni extendidaa más de diez años.

“Las partes pueden también de común acuerdo,agregar otras causas de suspensión o de interrupciónademás de las previstas por la ley.”

Los franceses no están solos en esta herejía de laprescripción. Los alemanes los acompañan. En el§ 202 se dice que: “Inadmisibilidad de acuerdos so-bre prescripción. (1) Para el supuesto de responsabi-lidad por dolo, la prescripción no puede ser reducidaanticipadamente por medio de un negocio jurídico.(2) La prescripción no puede ser agravada en virtudde un negocio jurídico cuando se trata de un plazomayor de treinta años”. La única diferencia es que losalemanes no admiten causas de suspensión conven-cionales, aunque mencionan quince causas por loque se llega casi al mismo resultado.

Es decir que en Francia ahora se puede ampliar oreducir el plazo de prescripción, con un máximo dediez años y un mínimo de uno. Además se puedenpactar causas de interrupción y suspensión no pre-vistas en la ley.

La posibilidad de ampliar o abreviar plazos no esabsoluta. No vale en las siguientes situaciones:

a) Acciones de pago o repetición de salarios,

b) Atrasos de renta, pensiones alimentarias,

c) Alquileres, arrendamiento rural, cargas de la lo-cación,

d) Intereses de sumas prestadas

e) En general, las acciones por pago de todo lo quese paga por años o plazos periódicos más cortos.

f) No rige tampoco en el derecho del consumo, nisiquiera cuando es de común acuerdo.

g) Tampoco vale en el contrato de seguro, ni siquie-ra cuando es de común acuerdo.

h) Tampoco en los seguros mutuales.

i) Tampoco se puede modificar el plazo de dura-ción de la prescripción de la víctima de discrimina-ción.

En nuestro derecho es unánime la opinión que nie-ga validez al alargamiento convencional de la pres-cripción (22). El acortamiento, en cambio tiene adep-

(21) LAURENT, F., “Principes de droit civil français”, T. XXXII,cit. p. 170, nro 162; DE PAGE, HENRI – DEKKERS, Rene, “Traitéélémentaire de droit civil belge”, 10ª ed., T. VII, ÉtablissementsÉmile Bruylant, Bruselas, 1957, p. 1088, nro 1211; MARCADE, C.,“Explication du code Napoléon”, T. XII, p. 175, nro 148.

(22) CAZEAUX, Pedro; TRIGO REPRESAS, Félix, “Derecho delas obligaciones”, T. I, Librería Editora Platense, La Plata, 1975,p. 627; PIZARRO, Daniel, VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Obli-gaciones” T. III, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 671; ARGAÑA-RÁS, Manuel, “La prescripción extintiva”, cit. ps. 157; SPOTA,

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tos (23) y detractores (24). La ley guarda silencio, sal-vo en algunos casos en los que prohíbe el acortamien-to de la prescripción, como ser el art. 855 CCom., elart. 37 inc. b, ley 24.240 y el art. 59 ley 17.418 (Adla,LIII-D, 4125; XXVII-B, 1677).

XI. Eliminación de las prescripciones cortas yXI. Eliminación de las prescripciones cortas yXI. Eliminación de las prescripciones cortas yXI. Eliminación de las prescripciones cortas yXI. Eliminación de las prescripciones cortas ydel juramentodel juramentodel juramentodel juramentodel juramento

En el antiguo régimen había muchas prescripcio-nes llamadas “cortas”. Sin que la enumeración seaexhaustiva podemos ejemplificar con:

a)” La acción de los maestros y profesores de cien-cias y artes por las lecciones que dieron en el mes” y“la de de los hoteleros y posaderos a razón de la comi-da y habitación que proporcionan” que prescribían alos seis meses;

b) “La acción de los huissiers por el salario de losactos que notifican y de las comisiones que ejecutan”;y “la de los dueños de internados por el precio depensión de sus alumnos y de los otros maestros por elprecio del aprendizaje” que prescribían en un año;

c) “La acción de médicos, cirujanos, dentistas, co-madronas y farmacéuticos por sus visitas, operacio-nes y medicamentos,” que prescribía en dos años.

d) “La acción de los comerciantes, por las mercan-cías que venden a los particulares no comerciantes”,que prescribía también los dos años.

En esos casos había en el sistema francés dos nor-mas que eran importantes y que las diferenciabande las prescripciones largas. Uno era el artículo 2274que decía que “En los casos anteriores la prescripcióntendrá lugar aunque hubieren continuado los sumi-nistros, entregas, servicios y trabajos.

“No deja de correr hasta que se haya tenido encuenta orden, cédula u obligación o citación ante lajusticia no caducada.

La otra era el artículo 2275 que decía que “No obstan-te, aquéllos a los que se opusieren estas prescripcionespodrán deferir el juramento a quienes lo oponen, sobrela cuestión de saber si la cosa ha sido pagada realmente.”

El juramento podrá deferirse a las viudas y here-deros, o a los tutores de estos últimos si son menoresde edad, por los que tenga que declarar si no sabenque la cosa se debe.”

Todas estas disposiciones han quedado elimina-das por lo que el anacrónico régimen del juramentoha sido también dejado de lado. Estas prescripcio-nes, salvo disposición en contrario, están alcanzadaspor el plazo residual.

En nuestro sistema tenemos las prescripciones cor-tas de los arts. 4032 y 4035 CCic. Que tienen plazos dedos años y un año. También tenemos una norma quedice, el art. 4036 que dice que “En todos los casos de lostres artículos anteriores, corre la prescripción, aunquese hayan continuado los servicios, y sólo dejará de co-rrer, cuando haya habido ajuste de cuenta aprobadapor escrito, vale o escritura pública, o hubiese media-do demanda judicial que no haya sido extinguida.”

La única norma de que carecemos es la del jura-mento, que en el derecho francés, de la que Vélezexpresamente se apartó en el art 4018 CCic.

XII. Oportunidad para hacer valer la prescrip-XII. Oportunidad para hacer valer la prescrip-XII. Oportunidad para hacer valer la prescrip-XII. Oportunidad para hacer valer la prescrip-XII. Oportunidad para hacer valer la prescrip-ciónciónciónciónción

No hay innovaciones en la regla de que la prescrip-ción puede hacerse valer en cualquier estado del plei-

Alberto G., “Tratado. Parte general”. T. I, vol. 38 10, cit., ps. 209-210; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Prescripción, cit. p. 28, REZZO-NICO, Luis María, “Estudio de las obligaciones”, T. II, cit. p. 1203;BOFFI BOGGERO, Luis María, “Derecho de las obligaciones”, T.V, cit. ps 274; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado. Obligaciones”,T. III, cit. p. 491.

(23) SALVAT – GALLI, “Tratado. Obligaciones”, T. III, cit 681,COLMO, Alfredo, “De las obligaciones en general” T. I., 2ª ed.,cit. p. 628, n° 906; DE GÁSPERI - MORELLO, Augusto M., “Tratadode derecho civil. Obligaciones”, T. III, Buenos Aires, 1964, p. 393,nro 1441; C. 5ª Cíc. Com., 17/2/1994, “Municipalidad de Córdobac. López, Ricardo,” LLC, 1994-642; S.C. Buenos Aires, 23/07/1963,“Jorja, Amado c. Sniafa S.A.” ED 9-893; C. Apel. Rosario, sala II,21/09/45, “Staudt, y Cía. c. La Unión Gremial, Cía. de Seguros”LA LEY, 40-778; C.Com. Cap, 11/05/40, “Giordano José c. La Ame-ricana (Cía. de Seguros)” LA LEY, 18-1138; C. Apel. Rosario, salaI, 27/3/40, “Silva, Modesto c. Industria y Comercio (Cía. de Segu-ros)”, LA LEY, 18-24; C. 2ª Apel. La Plata, sala II, 17/12/43, “Be-nítez, Delfino c. Banco de Ahorro y Capitalización”, LA LEY, 33-698; C.Paz Letrada Cap., sala II, 18/3/49, “Ribas, Ricardo c. Diez,Francisco”, LL 55-26; CNCom., sala B, 24/8/55, “Formalit S.A. c.Firemen’s Insurance Co”, LA LEY, 80-365; C. Nac. Apel. BahíaBlanca, 21/5/56, “Casanova e Hijos c. La Anónima”, JA. 1957-III-493.

(24) ARGAÑARÁS, Manuel, La prescripción extintiva, cit. p. 158-160; PIZARRO – VALLESPINOS, “Obligaciones” T. III, cit. p. 671;MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Prescripción”, cit. p. 29; CAZEAUX –TRIGO REPRESAS, “Derecho de las obligaciones”, T. III, cit. p. 628;BORDA, Guillermo, Tratado. Obligaciones T. II, cit. p. 112; REZZO-NICO, Luis María, “Estudio de las obligaciones”, T. II, cit. p. 1205;MACHADO, José Olegario, “Exposición y comentario del CódigoCivil Argentino”, T. XI, p. 27; FARGOSI, Horacio, “La ilicitud de lospactos de abreviación de prescripción”, J.A. 1960-VI-657; DÍAZ DEGUIJARRO, Enrique, “La abreviación convencional de los plazosde prescripción” J.A. 22-249; VITERBO, Camilo, “Ilicitud de las clá-usulas contractuales sobre acortamiento de la prescripción” J.A.66-60; FERNÁNDEZ, Raymundo, “Código de Comercio Comenta-do”, T. II, Amorrortu e Hijos, Buenos Aires, 1950, ps. 477 a 485;MALAGARRIGA, Carlos, “Tratado elemental de derecho comerci-al” 3ª ed. T IV, Ediar, Buenos Aires, 1963, ps. 391-396; RIVAROLA,Mario A, “Tratado de derecho comercial argentino”, T. V Com-pañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1940; ps. 566 a 572,nro 1683. La jurisprudencia nacional también se hizo eco de estatendencia y comenzó a anular dichas cláusulas de abreviación: C.Fed. Cap., 12/4/39, “Fossa Riglos, Isidora c. FF.CC. del Estado”, LALEY, 15-334 y J.A. 69-66; C.Nac. Com., sala A, 10/3/54, “Eraso, Mo-desto c. La Agrícola, Cía. de Seguros S.A.”, 74-109; C.Cic. y Cont.Adm., Río Cuarto, 2/11/1993, “Provincia de Córdoba c. Llosa, Fe-derico”, LLC, 1994-838, IMP, 1994-B, 2871.


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to, inclusive en etapas de apelación. En este sentido lareforma mantiene inalterado el régimen de 1804.

XIII. Disposiciones transitoriasXIII. Disposiciones transitoriasXIII. Disposiciones transitoriasXIII. Disposiciones transitoriasXIII. Disposiciones transitorias

Está claro por lo que hemos visto que la reformaamplía y abrevia plazos, lo que hace que se nos vengaa la mente la inevitable pregunta ¿qué efectos tienesobre las prescripciones en curso? Las respuestas lasda el art. 26 (25) que dice que:

“I. Las disposiciones de la presente ley que prolon-gan la duración de la prescripción se aplican cuandoel plazo de prescripción no había expirado a la fechade su entrada en vigor. Se tiene entonces en cuenta elplazo ya transcurrido.

“II. Las disposiciones de la presente ley que redu-cen la duración de la prescripción se aplican a las pres-cripciones a contar desde el día de entrada en vigorde la presente ley, sin que la duración total puedaexceder la duración prevista por la ley anterior.

“III. Cuando se han iniciado diligencias antes de laentrada en vigor de la presente ley, la acción sigue yse juzga conforme a la ley anterior. Esta misma ley seaplica también en apelación y en casación.”

Los incisos de este artículo de disposiciones transi-torias, si bien son claros merecen una brevísima ex-plicación.

Si la nueva ley reduce los plazos, esto quiere decirque el nuevo plazo abreviado se cumple íntegramen-te, pero en total no puede sobrepasar el plazo viejo.Nos explicamos. Si la vieja ley fijaba un plazo de trein-ta años y la nueva un plazo de cinco años, y desde elnacimiento de la acción habían transcurrido cuatroaños, el plazo total será de nueve años. Es decir loscuatro años de la vieja ley más los cinco que debentranscurrir íntegros de la nueva. Pero en el mismoejemplo si hubiesen transcurrido veintiocho años,esto no quiere decir que la deuda vaya a prescribir entreinta y tres años (28 más 5) sino que al momento dela sanción faltarán nada más que dos años.

Si por el contrario, la nueva ley aumenta los plazos,como puede suceder con los que antes eran de dosaños y ahora pasan a ser de cinco, la solución es que elnuevo plazo se aplica íntegramente restando lo quehubiese transcurrido anteriormente. Esto quiere de-

cir que si el plazo era de dos años y ahora de cinco ysolo transcurrió un año desde la exigibilidad de ladeuda, el acreedor tiene cuatro años más, que resul-tan de la resta de los cinco años del plazo nuevo me-nos uno del plazo viejo que ya transcurrió.

Pero el aspecto más interesante es el de la últimaparte que se refiere a aquellas situaciones en que yaexiste demanda. En esos casos no se aplica el régi-men nuevo y se termina de dilucidar el pleito con laley vieja. Esto tiene su explicación en que se mantie-ne la norma que faculta al deudor a interponer la pres-cripción en cualquier estado del juicio, inclusive enapelación. Lo que se ha buscado es evitar que unacreedor que ha sido diligente y ha demandado, veaprescripto su crédito porque la nueva prescripción esmás corta que cuando inició el juicio.

XIV. La eliminación de la independencia de laXIV. La eliminación de la independencia de laXIV. La eliminación de la independencia de laXIV. La eliminación de la independencia de laXIV. La eliminación de la independencia de laprescripción civil respecto de la penalprescripción civil respecto de la penalprescripción civil respecto de la penalprescripción civil respecto de la penalprescripción civil respecto de la penal

En Francia también es posible interponer la accióncivil en sede penal. La reforma acaba de incorporar alCódigo de procedimientos penales, el siguiente artí-culo: “Cuando la acción civil sea ejercida ante unajurisdicción represiva, se prescribe según las reglasde la acción pública. Cuando es ejercida ante unajurisdicción civil, se prescribe según las reglas delCódigo civil.”

Esto quiere decir que la acción civil en sede penalno tiene un régimen propio, sino que mientras la ac-ción penal no está prescripta tampoco lo está la civil.Pero esto es siempre y cuando se haya litigado en sedepenal. Si por el contrario la acción se interpone en sedecivil, no hay influencia de lo penal sobre lo civil.

En nuestro sistema la norma más parecida que te-nemos es la suspensión por querella del art. 3982 bis.La norma del art. 10 del código de procedimientos esdiferente y quiere decir que mientras es posible lapersecución penal también es la civil.

XV. ConclusiónXV. ConclusiónXV. ConclusiónXV. ConclusiónXV. Conclusión

Se trata de una reforma profunda, audaz, que qui-zás no sea compartible del todo, pero que en todo casomarca el estado de la cuestión en Europa. Seguramen-te será tenida en cuenta para futuras reformas de todoel mundo. Además es una demostración de que nosiempre es malo poner vino nuevo en odres viejos. ◆

(25) Ese artículo reitera lo dispuesto por el nuevo art. 2222,que regula los efectos de la nueva ley en relación a las prescrip-ciones en curso: “La ley que prolonga la duración de un prescrip-ción o un plazo de caducidad no tiene efecto sobre una prescrip-ción o una caducidad cumplida. Se aplica cuando el plazo de pres-cripción o caducidad no había expirado a la fecha de su entradaen vigor. En ese caso se tiene en cuenta el plazo transcurrido.

“En caso de reducción de la duración del plazo de prescripci-ón o de caducidad, el nuevo plazo corre a partir del día de entra-da en vigor de la nueva ley, sin que la duración total pueda ex-ceder la prevista por la ley anterior.”

SE TERMINO DE IMPRIMIR EN LA 2da. QUINCENA DE SEPTIEMBRE DE 2008EN LOS TALLERES GRAFICOS DE “LA LEY” S.A.E. e I. - BERNARDINO RIVADAVIA 130

AVELLANEDA - PROVINCIA DE BUENOS AIRES - REPUBLICA ARGENTINA

wrongful birth. responsabilidad por nacer enfermo

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