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VERFASSUNG UND RECHT IN ÜBERSEE LAW AND POLITICS IN AFRICA, ASIA AND LATIN AMERICA

(Zitierweise: VRÜ)

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Herausgegeben von Prof. Dr. Brun-Otto Bryde, Justus-Liebig-Universität Gießen

Prof. Dr. Philip Kunig, Freie Universität Berlin Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Universität Hamburg

durch die Hamburger Gesellschaft für Völkerrecht und Auswärtige Politik e.V.

Redaktion: Dr. Karl-Andreas Hernekamp, Hamburg

(für den Inhalt verantwortlich) Dr. Philipp Dann, Heidelberg · Carola Hausotter, Gießen

Prof. Dr. Palamagamba John Kabudi, Dar es Salaam · Wolfgang Kessler, Berlin Dr. Andrea Kramer, M.A., Gießen · Dr. Julia Lehmann, Berlin · Ulf Marzik, Berlin

40. Jahrgang 3. Quartal 2007

ABSTRACTS ...................................................................................................... 287 ANALYSEN UND BERICHTE

Konstantin Kublaschvili / Björn G. Schubert Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts bei der Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen als Modell für die georgische Gerichtsbarkeit? ................................................................ 290 Wei Tan On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China ...................................................................................... 314 Houli Fendjongue Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi » au Nord du Cameroun ......................................................................................... 329 Gerd Seidel Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht ............................................. 352

AUS POLITIK UND WISSENSCHAFT Armin Albano-Müller Bürgerpflichten in der indischen Verfassung.................................................. 367

BUCHBESPRECHUNGEN / BOOK REVIEWS Andreas Fischer-Lescano / Gunther Teubner Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts (M. Goldmann) ............................................................................................... 377 Alexander Orakhelashvili Peremptory Norms in International Law (Chr. Tams) .................................... 380 Salman M.A. Salman / Siobhán McInerney-Lankford The human right to water: legal and policy dimensions (K. Bourquain) ........ 383 R. Doak Bishop / James Crawford / Michael Reisman Foreign Investment Disputes (Chr. Tams)...................................................... 387 Brian Raftopoulos / Karin Alexander (Eds.) Peace in the Balance: The Crisis in Sudan (N. Ibrahim) ................................ 389

BIBLIOGRAPHIE / BIBLIOGRAPHY .............................................................. 394 The Authors ......................................................................................................... 403

287

ABSTRACTS

The ambit of judicial review by the German Federal Constitutional Court in the

examination of judicial decisions – a model for Georgian jurisdiction?

By Konstantin Kublaschvili, Tbilisi, and Björn G. Schubert, Leipzig

This paper presents the thesis that the introduction of a constitutional complaint against

court judgments into the Georgian legal system will have multiple benign effects on the

young democracy in the Caucasus. This applies in particular to improved of legal protec-

tion of the citizens, and also to lending substance, in the jurisprudence of lower-instance

specialised courts, to the freedoms guaranteed by the constitution,. In addition, there is a re-

adjustment of the actual significance of the Georgian Constitutional Court. Although the

Georgian constitution does provide for a constitutional complaint as a matter of principle, it

is only admissible against so-called normative acts, which have been conclusively defined

in a catalogue in the law concerning normative acts. This does not cover judicial decisions,

although the motives of the constitution markers for this are not quite clear and for good

reason give rise to the suggestions made here. The core of the argument is that the applica-

tion of a three-phased scale of examination developed by the German Federal Constitu-

tional Court achieves an effective ambit of control which respects the requirements of

specialised jurisdiction and also guarantees that the working capacity of the Constitutional

Court is not overburdened. This criteria for this are guided by the principle of proportion-

ality: the more incisively a judgment by a specialist lower court affects the basic sphere of

rights of the defeated party, the stricter the requirements to be made for the justification of

this intervention and the wider the scope for subsequent review on grounds of constitu-

tional law.

On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China

By Wei Tan, Berlin / Zhuzhou China has missed targets to reduce pollution and conserve energy in 2006. The environ-

mental pollution is continuously increasing in China. There are some major problems, such

as overpopulation, accelerated industrialization and urbanization, which cause great pres-

sure to environment in China. In the passed decades, the speed of legislation on environ-

ment and resources has been greatly expedited, and a general legal framework has emerged.

Verfassung und Recht in Übersee (VRÜ) 40 (2007)

288

The Chinese government acknowledges the severity of China's environmental problems and

has taken steps to curb pollution and environmental degradation. Unfortunately, in spite of

all of efforts, there is general agreement that a wide enforcement gap persists. This article

analyses the contemporary state of environment in China, reviews the evolution of China’s

environmental governance, explores the major reasons of environmental gaps and briefly

introduces the emerging concerted actions for environment protection by other ministries.

The political dimensions of the phenomenon « Kirdi » in Northern Cameroon

By Houli Fendjongue , Ngaoundéré Cameroon, with its german-anglo-french colonial past, is divided by 24 major languages

and hosts over 130 ethnic groups. They include the "Kirdi" (meaning "pagan"), a people

residing in the North of the country since 200 years when fleeing the domination by the

muslim-orientated Fulani/Fulbe to the hills and isolated villages of the Mandara Mountains,

where they are still living. The article deals with some questions resulting from ethnic and

religious tensions in the country between the muslim majority and the non-muslim minori-

ties, focussing possibilities of how to strengthen political representation and economic

influences of those minorities meliorating their position on the country's political chess-

board.

The Lebanon Conflict of 2006 and the International Law

By Gerd Seidel, Berlin

The article deals with the Lebanon war (from 13th July to 14th August, 2006) from the point

of view of international law. The outbreak of the conflict is seen as a part of a series of

border incidents at the frontier between Lebanon and Israel. The kidnapping of two and the

killing of three Israeli soldiers by Hisbollah militiamen on Israeli territory had been an

illegal act, but it did not constitute the case of „armed attack“ in the sense of article 51 of

the UN Charter since this notion presupposes a certain severity of an armed action that was

lacking here. So Israel is not entitled to refer to the right of self-defence according to article

51 of the UN Charter. Because of the legal consequences one must distinguish between

„small“ and „severe“ force. Only the severe force as an armed attack is a justification for

the right to self-defence. A smaller armed act like the border incident of the 12th July 2006

entitled Israel only to an immediate and proportionate countermeasure below the self-

defence and to the right to punish the individual perpetrators. Moreover, the Israeli

Abstracts

289

bombardments especially of civilian residential areas in Lebanon violated the principle of

proportionality and rules of martial law.

The war opponent of Israel has not been the state of Lebanon but the Hisbollah militia.

Hisbollah has had the whole southern part of Lebanon under its control, so that the armed

actions carried out by Hisbollah could not be attributed to the government of Lebanon.

Therefore according to the UN Security Council Resolution 1701 (2006) it is important to

strengthen the state of Lebanon and to weaken the influence of the Hisbollah militia and

their weapon suppliers abroad. At the same time a lasting solution can only be reached by

negotiations among all parties concerned and bearing in mind that this conflict is closely

connected with the complex of the Middle East Problem.

Fundamental Duties in the Constitution of India

By Armin Albano-Müller, Schwelm

The 42nd amendment (1976) of the Indian Constitution of 1949/50 inserted the new Part

IV-A with the only article 51-A. The Indian Constitution has been currently adapted, till

now 104 times, by way of amendments by Parliament. But it has also been made stronger

by interpretations of the Supreme Court. A noteworthy example for the latter are judge-

ments concerning the basic structure of the Constitution which are barred from amendment.

Art.51-A is another remarkable example for the modernity of the Indian Constitution since

it contains eleven obligations of every citizen towards the nation, its people, its culture, its

environment, towards public property and to the education of their children. The constitu-

tions of other countries only refer to duties such as military service or obligations to work,

payment of taxes or the socially responsible use of ownership. The Indian Judiciary and

lawyers draw attention to the importance of enumerating duties of the citizens because “the

right to freedom implies that the citizens must create conditions and so fashion society that

freedom for every individual is assured.”(S.C.Kashyap)

290

ANALYSEN UND BERICHTE

Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts bei der Überprüfung fachgerichtlicher Entscheidungen als Modell für die georgische Gerichtsbarkeit?1

Von Konstantin Kublaschvili, Tiblisi / Björn G. Schubert, Leipzig

Neuralgischer Punkt im Verhältnis der Verfassungsgerichte zur Fachgerichtsbarkeit ist das

Maß der verfassungsrechtlichen Kontrolldichte hinsichtlich der Auslegung und Anwendung

einfachen Rechts. Die Überprüfung einfachen Rechts soll der Kontrolle der Verfassungsge-

richte grundsätzlich entzogen sein, da den Fachgerichten umfangreiche Sachkenntnis des

jeweiligen einfachen Rechts und der davon beherrschten Lebensverhältnisse zukommt. Die

Verfassungsgerichte ihrerseits sind lediglich zu Hütern der Verfassung, nicht aber zu

Wächtern des einfachen Rechts berufen. Anderenfalls würde das Tor zur Superrevision

aufgestoßen werden, welches konzeptionell in keiner der beiden Verfassungen vorgesehen

ist. Der Beitrag zeigt zunächst die Grundlagen des verfassungsgerichtlichen Prüfungsrechts

in den Vergleichsstaaten auf und arbeitet weitreichende Parallelen heraus. Wichtiger Unter-

schied ist, dass nach georgischer Rechtslage lediglich die Verfassungsbeschwerde gegen

Normativakte zulässig ist, dessen einfachgesetzlicher Legaldefinition Urteile jedoch gerade

nicht unterfallen. Zur Verbesserung des Rechtschutzes der Bürger aber wäre eine solche

Regelung durchaus erstrebenswert. Zudem zeigt die Analyse der Rechtsprechung des Bun-

desverfassungsgerichts zu den Grenzen der Überprüfbarkeit fachgerichtlicher Entscheidun-

gen, dass mit der Anwendung eines abgestuften Prüfungsmaßstabes eine wirksame Kon-

trolldichte erreicht wird, die sowohl die Kompetenzen der Fachgerichtsbarkeit wahrt als

auch die Arbeitsfähigkeit des Verfassungsgerichts nicht überlastet.

1 Zugleich ein Vorschlag zur Erweiterung des Kataloges der Normativakte.

Kublaschvili / Schubert, Die Kontrolldichte des Bundesverfassungsgerichts

291

I. Dualismus von Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit

1. Einheits- und Trennungsmodell

Zwei Grundmodelle lassen sich bei einer rechtsvergleichenden Betrachtung von Fachge-

richtsbarkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit auch jenseits der hier zur Diskussion stehen-

den Staaten trotz zum Teil nicht unerheblicher Unterschiede in der konkreten Ausgestal-

tung der Gerichtssysteme herausarbeiten: Das Einheitsmodell geht zurück auf die Verfas-

sung der Vereinigten Staaten von Amerika, wonach der U.S. Supreme Court als oberstes

Bundesgericht neben der ordentlichen und der Verwaltungsgerichtsbarkeit gleichermaßen

die Verfassungsgerichtsbarkeit ausübt und damit einerseits Rechtsmittelgericht, anderer-

seits maßgebliche Auslegungsinstanz für die Verfassung ist.2 Zum zweiten besteht das

österreichische System der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen in beson-

deren Verfahren „principaliter“ durch eigenständige Verfassungsgerichte; man spricht vom

so genannten Trennungsmodell.3 Sowohl die georgische Verfassung (GV) als auch das

deutsche Grundgesetz (GG) sehen eine Trennung zwischen Verfassungsgericht, nämlich

Bundesverfassungsgericht und georgisches Verfassungsgericht (Constitutional Court) auf

der einen Seite, und den Fachgerichten einschließlich höchsten Bundesgerichten, insbeson-

dere dem Bundesgerichtshof und dem Obersten Georgischen Gericht (Supreme Court),

andererseits vor.4 Im GG statuieren dies die Artikel 92 und 95, in der GV die Artikel 88

und 89. Die Rechtspflege wird demgegenüber von den ordentlichen Gerichten ausgeübt,

Art. 83 Abs. 2 Satz 1 GV.

Der Supreme Court als Oberster Gerichtshof Georgiens, dessen Mitglieder einschließlich

Präsident gemäß Art. 90 Abs. 2 GV von der Mehrheit der Parlamentsabgeordneten auf

Vorschlag des Staatspräsidenten für zehn Jahre gewählt werden,5 wacht in der vom Pro-

2 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803); Dreier-Wieland, Art. 93, Rdn. 26, in: Horst Dreier

(Hrsg.): Grundgesetz, Band 3 (Artikel 83-146), Tübingen 2000; B.G. Schubert, Affirmative Action und Reverse Discrimination, Baden-Baden 2003, S. 353ff.; L. H. Tribe, American Constitutional Law, New York 2000, S. 207ff.

3 AK-Rinken, vor Art. 93, Rdn. 9ff., in: Denninger/Hoffmann-Riem/Schneider/Stein (Hrsg.): Kom-

mentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., Neuwied 2001; A. Voß-kuhle, Art. 93 Rdn. 15, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Bd. 3 (Artikel 79-146), 4. Aufl., München 2001

4 Vgl. W. Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.): Handbuch des Verfassungsrechts der Bundes-

republik Deutschland, 2. Aufl., Berlin 1994, S. 1589ff. zu Wesen und Eigenart der Fachgerichts-zweige (ordentliche Gerichtsbarkeit für Zivil- und Strafsachen, Arbeitsgerichtsbarkeit, allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit, Sozialgerichtsbarkeit, Finanzgerichtsbarkeit sowie Gerichte für besondere Sachgebiete, etwa Patent-, Disziplinar-, Ehren- und Berufsgerichtsbarkeit).

5 G. Khubua, Die Verfassungsentwicklung in Georgien seit der Unabhängigkeit, in: Kramer/

Schubert (Hrsg.): Verfassungsgebung und Verfassungsreform im In- und Ausland, Baden-Baden 2005, S. 161


292

zessrecht bestimmten Form über die Ausübung der Fachgerichtsbarkeit der ordentlichen

Gerichte und erkennt zudem in erster Instanz über vom Gesetz enumerativ benannte Streit-

gegenstände, Art. 90 Abs. 1 GV.6 Dabei hat sich das Oberste Gericht bereits im vergange-

nen Jahrzehnt zunehmend erfolgreich bemüht, die Integration aus seiner ursprünglich

nahezu uneingeschränkten Rolle zu Sowjetzeiten in das neue georgische Rechtssystem

voranzutreiben. Denn noch zu Zeiten der Verfassungsberatungen in Georgien Anfang der

neunziger Jahre war das Bewusstsein um dieses Gericht sehr stark von der sozialistischen

Tradition geprägt, das Oberste Gericht habe im Rahmen seiner verfassungsmäßig einge-

räumten Aufsicht über die gerichtliche Tätigkeit7 im so genannten Aufsichtsverfahren

rechtskräftige Entscheidungen unterer Gerichte aufzuheben, falls diese gegen Gesetze

verstoßen und andererseits „leitende Erläuterungen“ für die Gerichte in Fragen der Anwen-

dung der Gesetzgebung zu erlassen.8 Insofern hatte das Oberste Georgische Gericht die

Möglichkeit, Gesetze auszulegen, obwohl diese Aufgabe eigentlich dem Präsidium des

Obersten Sowjets zustand.9 Gleichzeitig stand, dem Grundsatz der Gewalten- und Funktio-

nenteilung zuwider, ihm das Gesetzesinitiativrecht zu.10

2. Aufgaben und Stellung der Verfassungsgerichte

Die Charakterisierung des Bundesverfassungsgerichts als Hüter der Verfassung enthält eine

zusammenfassende Aufgabenbeschreibung.11

Sie statuiert kein Auslegungsmonopol, da

Verfassungskonkretisierung ebenso anderen Verfassungsorganen zukommt, sondern das

Bundesverfassungsgericht hat im Streitfall und nur auf zulässigen Antrag hin die Normen

des Grundgesetzes verbindlich auszulegen und mit seinen Entscheidungen sicherzustellen,

dass das Zusammenspiel der Verfassungsorgane auf Bundesebene sowie zwischen Bund

und Ländern den Regelungen der Verfassung entspricht.12

Das Bundesverfassungsgericht

ist darüber hinaus Verfassungsorgan und wird als ein allen übrigen Verfassungsorganen

gegenüber selbständiger Gerichtshof zutreffend in §1 Bundesverfassungsgerichtsgesetz

(BVerfGG) auch so bezeichnet, während das Grundgesetz selber keines der Verfassungs-

6 K. Kublaschvili, Territoriale Gliederung und nationale Integration – ein Verfassungsvergleich

zwischen Spanien, Deutschland und Georgien, Stuttgart 2000, S. 167; zu Auslegungsproblemen des Art. 90 Abs. 1 GV; W. Gaul, Verfassungsgebung in Georgien – Ergebnisse internationaler rechtlicher Beratung in einem Transformationsstaat, Berlin 2001, S. 240f.

7 Art. 165 Abs. 1 der georgischen Verfassung von 1978

8 Art. 3, 18 Abs. 3 Sowj. OGG

9 F.C. Schroeder, in: Fincke, Handbuch der Sowjetverfassung, Berlin 1983, Art. 153, Rdn. 35ff.

10 Art. 108 der georgischen Verfassung von 1978

11 BVerfGE 1, 184, 195ff.

12 BVerfGE 2, 124, 131; vgl. G. Leibholz, in: Das Bundesverfassungsgericht 1951-1971, 2. Aufl.,

1971, S. 34f.; Sturm, Art. 93, Rdn. 4, in: M. Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 2. Aufl., München 1999


293

organe als solches bezeichnet. Und schließlich ist das Bundesverfassungsgericht ein

Gericht, dessen Aufgaben und Kompetenzen Abschnitt IX. des GG regelt.13

Stellung und Aufgaben des georgischen Verfassungsgerichts sind denen des Bundesverfas-

sungsgerichts nachgebildet,14

die georgische Entscheidung für die konzentrierte Verfas-

sungsgerichtsbarkeit grundsätzlich durch die Anlehnung der osteuropäischen Staaten an die

kontinentaleuropäische Rechtstradition zu erklären.15

Das Verfassungsgericht besteht aus

neun Mitgliedern, von denen zur Stärkung ihrer Unabhängigkeit gemäß Art. 88 Abs. 2 GV

drei vom Präsidenten ernannt, drei vom Parlament mit einer Drei-Fünftel-Mehrheit der

gesetzlichen Mitglieder gewählt und drei vom Obersten Gerichtshof für eine Amtszeit von

10 Jahren benannt werden.16

Das Verfassungsgericht ist oberstes Kontrollorgan zur Einhal-

tung der Verfassung und hat auf Antrag hin die Normen der georgischen Verfassung

auszulegen.17

Antragsbefugt sind gemäß Art. 89 Abs. 1 GV grundsätzlich der Staatspräsi-

dent, ein Fünftel der gesetzlichen Mitglieder des Parlaments, ein Gericht, die obersten

Vertretungsorgane Abchasiens und Adjariens, der Ombudsmann, natürliche sowie neuer-

dings auch juristische Personen.18

Die Antragsbefugnis für das jeweilige Verfahren richtet

sich nach den Artikeln 33 bis 42 des Verfassungsgerichtsgesetzes.

3. Primat der Verfassung

Die Stellung beider Verfassungsgerichte ist unmittelbar verknüpft mit der Idee des Vor-

rangs der Verfassung und der Bindung an die Verfassung.19

Wie die vollziehende Gewalt

und die Rechtsprechung, so ist gleichermaßen der verfassungsändernde Gesetzgeber an die

verfassungsmäßige Ordnung im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG und insbesondere an die

Grundrechte nach Art. 1 Abs. 3 gebunden (Art. 79 Abs. 3 GG). Ebenso bestimmt Art. 5

Abs. 1 Satz 2 GV, dass die Staatsgewalt in den durch die Verfassung bestimmten Schran-

ken ausgeübt wird, wenngleich die ausdrückliche Normierung einer Staatsbindung an Recht

und Gesetz in der georgischen Verfassung fehlt.20

Die Republik Georgien bekennt sich zu

13

Sachs-Sturm (Fn. 12), Art. 93, Rdn. 9ff.; H.D. Jarass/B. Pieroth: Grundgesetz für die Bundesre-publik Deutschland, 6. Aufl., München 2002, Art. 93 Rdn. 2

14 L.L. Garlicki, Das Verfassungsgericht im politischen Prozeß, in: Luchterhand, Otto (Hrsg.): Neue

Regierungssysteme in Osteuropa und der GUS – Probleme der Ausbildung stabiler Machtstruktu-ren, Berlin 1996, S. 285

15 Garlicki, Verfassungsgericht (Fn. 14), S. 286

16 Khubua, Verfassungsentwicklung (Fn. 5), S. 161f.

17 Zur Diskussion um das Verhältnis von Oberstem Gericht und Verfassungsgericht während der

Verfassungsberatungen Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 246f. 18

Khubua, Verfassungsentwicklung (Fn. 5), S. 162 19

Voßkuhle (Fn. 3), Art. 93, Rdn. 17ff. 20

Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 104f.


294

den anerkannten Rechten und Freiheiten und schützt sie wie die ständigen und höchsten

menschlichen Werte, Art. 7 Satz 1 GV. Durch dieses Bekenntnis zu ständigen, d.h. unver-

letzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten, wird zum Ausdruck gebracht, dass die

Verfassung von überpositiven Rechten ausgeht, die selbst dann gelten würden, wenn sie

nicht explizit in die Verfassung aufgenommen worden wären, beispielsweise die Würde des

Menschen (Art. 17 Abs. 1 GV), das Recht auf Leben (Art. 15 Abs. 1 GV) oder die Freiheit

der Meinungsäußerung (Art. 24 Abs. 1 GV).21

Daraus folgt die Bindung des Staates an

Recht und Gesetz wenigstens konkludent. Soll jedoch die Bindungswirkung auf Dauer

wirksam bleiben, so muss es eine Institution geben, die über die Einhaltung der formellen

und materiellen Vorgaben der Verfassung wacht, denn selbst wenn verfassungswidriges

Handeln bereits ipso iure unwirksam wäre, so bedarf es doch einer Einrichtung, die dies

konkret klarstellt.

II. Effektiver Rechtsschutz

Weder das Grundgesetz, das Bundesverfassungsgerichtsgesetz eingeschlossen, noch die

georgische Verfassung und das georgische Verfassungsgerichtsgesetz kennen eine general-

klauselartige Zuweisung aller Verfassungsrechtsstreitigkeiten an das Verfassungsgericht,

denn der Schutz der Verfassung ist Aufgabe aller Gerichte. Gemäß dem Enumerationsprin-

zip sind vielmehr lediglich einzelne, ganz besonders bedeutsame Verfassungsrechtsstreitig-

keiten dem Bundesverfassungsgericht und dem georgischen Verfassungsgericht zugewie-

sen.22

1. Bundesverfassungsgericht

Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 bis 4b GG nennt die wichtigsten deutschen Verfahren, nämlich den

Organstreit23

, die abstrakte Normenkontrolle24

, die Kontrolle föderaler Kompetenzen,25

Bund-Länder-Streitigkeiten,26

weitere föderative Streitigkeiten,27

Verfassungsbeschwer-

den28

und Kommunalverfassungsbeschwerden.29

Überdies verweist Art. 93 Abs. 1 Nr. 5

21

Kublaschvili, Territoriale Gliederung (Fn. 6), S. 165ff. 22

Jarass/Pieroth (Fn. 13), Art. 93 Rdn. 5ff. 23

Art. 93 Abs. 1 Nr. 1, §§13 Nr. 5, 63ff. BVerfGG 24

Art. 93 Abs. 1 Nr. 2, §§13 Nr. 6, 76 Abs. 1, 77ff. BVerfGG 25

Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a, §§13 Nr. 6a, 76 Abs. 2 BVerfGG 26

Art. 93 Abs. 1 Nr. 3, §§13 Nr. 7, 68ff. BVerfGG 27

Art. 93 Abs. 1 Nr. 4, §§13 Nr. 8, 71f. BVerfGG 28

Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a, §§13 Nr. 8a, 90, 92ff. BVerfGG 29

Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b, §§13 Nr. 8a, 90 Abs. 2 und 3, 91ff. BVerfGG


295

GG auf die weiteren Regelungen in Art. 18 GG (Grundrechtsverwirkung), Art. 21 Abs. 2

GG (Parteiverbot), Art. 41 Abs. 2 GG (Wahlprüfung und Mandatsfeststellung), Art. 61 GG

(Präsidentenanklage), Art. 98 Abs. 2 und 5 GG (Richteranklage), Art. 99 GG (Verfassungs-

streitigkeiten innerhalb eines Landes im Wege der Organleihe), Art. 100 Abs. 1 GG

(konkrete Normenkontrolle), Art. 100 Abs. 2 GG (Verifikation von Völkerrecht), Art. 100

Abs. 3 GG (Divergenzvorlage eines Landesverfassungsgerichts) und Art. 126 GG (Fort-

gelten von Recht als Bundesrecht).

2. Constitutional Court

a) Allgemeine Prüfungskompetenzen

Das georgische Verfassungsgericht entscheidet gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. b GV über Organ-

streitigkeiten, nach Art. 89 Abs. 1 lit. a GV über abstrakte Normenkontrollklagen

einschließlich vorbeugender Normenkontrollen im Sinne von Art. 65 Abs. 4 GV und über

konkrete Normenkontrollen, welches aus Art. 89 Abs. 1 GV in Verbindung mit den Arti-

keln 42 und 20 des Verfassungsgerichtsgesetzes abzuleiten ist, da eine ausdrückliche

Regelung entsprechend Art. 100 GG nicht existiert.30

Ihm steht außerdem die Kompetenz

zu, nach Art. 75 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 63f. GV über Anklagen gegen den

Präsidenten sowie andere besondere Funktionsträger – Regierungsmitglieder, den Vorsit-

zenden des Obersten Gerichts, den Generalstaatsanwalt oder den Vorsitzenden der Kon-

trollkammer - zu urteilen und über die Verfassungsmäßigkeit von Volksbefragungen und

Wahlen nach Art. 89 Abs. 1 lit. d GV sowie die Verfassungsmäßigkeit neu gegründeter

politische Vereinigungen gemäß Art. 89 Abs. 1 lit. c GV zu entscheiden.

b) Verfassungsbeschwerden gegen Normativakte

Verfassungsbeschwerden setzen hingegen – im Vergleich zum Grundgesetz erheblich

eingeschränkt - einen Normativakt voraus, der sich auf die Grundrechte aus dem zweiten

Teil der Verfassung bezieht, Art. 89 Abs. 1 lit. f GV.31

Diese Einschränkung basiert im

wesentlichen darauf, dass in den Verfassungsberatungen der Schewardnadseentwurf davon

ausging, der georgische Bürger brauche das Recht der Verfassungsbeschwerde überhaupt

nicht.32

Der Begriff des normativen Akts ist legaldefiniert in Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes

über Normativakte, wo es heißt, dass ein solcher „allgemeine Verhaltensregeln ständiger

oder zeitweiliger und mehrfacher Anwendung“ enthalten muss. Art. 4 des Gesetzes über

Normativakte führt diese abschließend auf. Dazu gehören die Verfassung, das Verfas-

30

Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 251ff.; zu den Normenkontrollklagen vgl. ferner Khubua, Verfassungsentwicklung (Fn. 5), S. 162

31 Gaul VRÜ 1999, 49, 62

32 Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 255


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sungsgesetz, internationale Verträge und Abkommen, Organgesetze, Gesetze, präsidiale

Dekrete und Erlasse, Parlamentsverordnungen und Verordnungen der Nationalbank,

Anordnungen des Vorsitzenden der Nationalbank, der Minister sowie von Behördenleitern

der Exekutive, Normativakte der Kontrollkammer, die Entscheidungen des Vertretungs-

organs der örtlichen Selbstverwaltung einschließlich des Leiters der Exekutiven der örtli-

chen Selbstverwaltung sowie verschiedene Akte in bezug auf Abchasien und Adscharien.33

Der Katalog ist lang, doch wurden Urteile gerade nicht aufgenommen. Gaul kommt zum

Ergebnis, dass diese Entscheidung während der Verfassungsberatungen auch unstreitig

gewesen ist. Ihre Ursache bleibt jedoch unklar.

Zum einen wurde von Teilnehmern an den Verfassungsberatungen die Einschränkung mit

einer Anlehnung an den kroatischen Verfassungsentwurf begründet, was jedoch sachlich

nicht richtig ist, da das kroatische Verfassungsgericht gemäß Art. 125 der Kroatischen

Verfassung in Verbindung mit Art. 28 Abs. 3 des kroatischen Verfassungsgerichtsgesetzes

durchaus Entscheidungen der gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Gewalt oder

anderer Organe mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen überprüfen kann. Andererseits wird

das Überlastungsargument angeführt, denn aufgrund geringer Gerichtsgebühren und großer

Konkurrenz unter den Anwälten würden die Instanzen eher ausgeschöpft. Die lediglich

neun Verfassungsrichter hätten sich ansonsten der Flut von zu erwartenden Klagen nicht

erwehren können.34

Auch eine generelle Subsidiarität der Zuständigkeit des Verfassungsge-

richts wurde erwogen, so dass das Verfassungsgericht nur dann zuständig werden sollte,

wenn kein anderes Gericht zuständig ist. Schließlich wird argumentiert, der maßgebliche

Grund sei gewesen, dass sich das Verfassungsgericht nicht in die Tätigkeit der Fachgerichte

einmischen soll. „Dann wurde diskutiert, nicht nur Rechtsfragen, sondern auch Rechtstat-

sachen zu untersuchen. Aber jetzt entscheiden die allgemeinen Richter doch auch. Man

konnte ihnen nicht alles abnehmen.“35

Insgesamt entsteht der Eindruck, dass die Lösungs-

ansätze und Argumente in dieser Frage durchaus noch im Rahmen der Verfassungsberatun-

gen hätten vertieft werden müssen, zumal einigen Teilnehmern der Beratungen die Aus-

klammerung von Urteilen aus der Definition der Normativakte gar nicht bewusst gewesen

zu sein schien.36

Aufgrund des gedrängten Zeitplanes, an den die Beratungen gebunden

waren, konnten freilich einzelne Aspekte nicht so vertieft werden als wenn mehr Zeit zur

Verfügung gestanden hätte. Zwar stellt die aktuelle Regelung einen durchaus praktikablen

Weg dar, der Rechtsschutz der Bürger wäre jedoch durch die Aufnahme von Urteilen in

33

Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 255f., Fn. 844 34

Einprägsam: Mindia Ugrechelidse: „Sonst würden alle zum Verfassungsgericht rennen. […] Der Georgier ruht nicht bis zum siegreichen Ende.“ Zitiert nach Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 258

35 So Avtandil Demetraschvili, Sekretär der Verfassungskommission in einem Interview am 17.

August 1996, zitiert nach Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 257f. 36

Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 258


297

den Katalog der verfassungsrechtlich überprüfbaren Normativakte noch erheblich zu

verbessern. Dass dies nicht zwangsläufig zu einer Überlastung des Verfassungsgerichts

oder zu Eingriffen in die Sphäre der Fachgerichte führen muss, wird die Analyse der deut-

schen Rechtsprechung unter Etablierung eines funktionstüchtigen Prüfungsmaßstabes

zeigen.

III. Grenzen der Kontrolldichte

1. Gefahr des Jurisdiktionsstaates

Wegen seiner Befugnis, sowohl Akte der Exekutive, Legislative und der Judikative im

Hinblick auf ihre Vereinbarkeit mit der Verfassung zu kontrollieren und letztverbindliche

Entscheidungen hierüber zu treffen, besteht latent die Gefahr übermäßiger Kompetenz-

anmaßung. Kritiker sprechen von der Möglichkeit eines verfassungsgerichtlichen Jurisdik-

tionsstaates.37

Kein Fachgericht könne davor gewappnet sein, jäh im grellen Lichte verfas-

sungsrechtlicher Beleuchtung zu stehen, denn letztlich kann jeder Rechtsfehler auch einen

Verfassungsverstoß begründen, da bereits jeder Gesetzesverstoß durch die öffentliche

Gewalt, also auch durch ein staatliches Fachgericht, eine Grundrechtsverletzung zumindest

des Auffanggrundrechts der allgemeinen Handlungsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 16

GV enthält.38

Die fehlerhafte Anwendung einfachen Rechts durch die Fachgerichte begründet zudem

einen Verstoß gegen die Bindung des Richters an Recht und Gesetz aus Art. 20 Abs. 3 GG,

Art. 7 Satz 2 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und Art 7 Abs. 1 Satz 1 GV,39

und natürlich

können Rechtsanwendungsfehler Grundrechtsrelevanz entfalten durch einen Verstoß gegen

den Gleichheitsgrundsatz.40

Die besondere Reichweite des verfassungsgerichtlichen

Zugriffs wird schließlich dadurch manifestiert, dass über den im Rechtsstaatsprinzip veran-

kerten Justizgewährungsanspruch eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des

Streitgegenstandes und damit selbst eine Kontrolle der Tatbestandsfeststellung möglich

ist,41

also geradezu das Tafelsilber des Fachrichters zur Disposition steht, da dieses selbst

im Rahmen einer fachgerichtlichen Revision nur sehr eingeschränkt überprüfbar wäre.42

37

Stellvertretend: E.-W. Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 50 Jahren Grundge-setz, 1989, S. 61f.

38 Kenntner NJW 2005, 785, 785f.

39 Zum Zusammenhang: Kublaschvili, Territoriale Gliederung (Fn. 6), S. 165

40 BVerfGE 81, 347, 358; Rennert NJW 1991, 12

41 BVerfGE 85, 337, 345; Kluth NJW 1999, 3513

42 BVerfGE 85, 1, 14


298

Deshalb stehen im Mittelpunkt sowohl der wissenschaftlichen als auch der rechtsprakti-

schen Diskussion die Grenzen der Kontrolldichte verfassungsrechtlicher Entscheidungen

zum Schutze anderer Staatsorgane ebenso wie zum Schutze der Fachgerichte. Nur wenn

berücksichtigt wird, dass allen Gerichten die Aufgabe zukommt, die Grundrechte und die

Verfassung insgesamt zu schützen, kann das Verhältnis von Verfassungsgericht und Fach-

gerichten sachgerecht bestimmt werden, denn die besondere Aufgabe der Verfassungsge-

richte besteht lediglich darin, die Beachtung des spezifischen Verfassungsrechts durchzu-

setzen, während die Gestaltung des gerichtlichen Verfahrens, die Feststellung und Würdi-

gung des Tatbestandes, die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den

Einzelfall ausschließlich den Fachgerichten anvertraut ist.43

2. Judicial self-restraint

Als Ausweg aus dieser Misere der Bestimmung der Eingriffs- und Kontrollrechte der Ver-

fassungsgerichtsbarkeit werden unterschiedliche Rechtsfiguren angeführt, die auf die

Selbstbeschränkung der richterlichen Gewalt angelegt sind. Diskutiert werden sie unter

dem Begriff des judicial self-restraint.44

Das Bundesverfassungsgericht, das den Terminus

aus dem Kontext der U.S.-amerikanischen Verfassungsdoktrin erstmalig in einem Be-

schluss im Jahre 1974 verwendete,45

versteht darunter den Verzicht, Politik zu treiben, also

die Selbstbeschränkung, in den Raum freier politischer Gestaltung einzugreifen.46

Damit

kommt dem Grundsatz insbesondere Bedeutung im Hinblick auf die Abgrenzung gegen-

über Legislativentscheidungen zu, weniger jedoch im Hinblick auf die Abgrenzung zu den

Fachgerichten, jedenfalls nicht in der ihm gemeinhin eigenen Allgemeinheit, denn tatsäch-

lich bestehende Kompetenzen nicht auszuüben, ist geradezu eine verfassungsfremde

Zumutung, jedoch keine Hilfe zur Bestimmung und Abgrenzung eben jener Kompetenzen.

Insofern ist judicial self-restraint eher eine richterliche Tugend, das rechte Maß zu finden,

denn eine sachgerechte Formel zur Kompetenzabgrenzung.47

3. Political question doctrine

Gleichermaßen ist die political question doctrine vor allem im Verhältnis zur Legislative

relevant und gerade deshalb problematisch, weil sie den Argumentations- und Begrün-

43

BVerfGE 7, 198, 205ff. (Lüth); 18, 85, 92f.; 30, 173, 187f. und 196f. (Mephisto); 42, 143, 148 (DGB); 54, 129, 135 (Rundfunkjournalisten); vgl. Kublaschvili, Territoriale Gliederung (Fn. 6), S. 165, 167

44 Dolzer, Verfassungskonkretisierung, S. 20f.; rechtsvergleichend Schubert, Affirmative Action

(Fn. 2), S. 365ff. 45

BVerfGE 36, 1, 14 46

BVerfGE 36, 1, 14; 59, 360, 377 47

Robbers NJW 1998, 935, 936f.


299

dungszwang von der Abgrenzung zwischen Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit auf die

Frage verlagert, ob es sich bei dem vorliegenden Verfahren um eine politische Frage

handelt oder nicht. Im Ergebnis läuft diese Prüfung auf dieselben Erwägungen hinaus. Eine

zunehmende Politisierung aber wird im Gegenteil ein größeres Maß an frei geübter richter-

licher Zurückhaltung erfordern und damit erneut nicht an Prüfungsmaßstäben gemessen,

sondern auf richterliche Selbstbeschränkung reduziert werden.48

Die Probleme politischer

Rechtsprechung wurden auch in den georgischen Verfassungsberatungen gesehen und sind

als Ausfluss dieser Diskussion zumindest teilweise in den Zuständigkeitskatalog eingeflos-

sen. Insbesondere sollte durch die Regelungen die Balance zwischen politischer Rechtspre-

chung und der Entscheidung über individuelle Rechte austariert werden, damit nicht das

Verfassungsgericht durch eine zu starke Ausrichtung auf die Lösung von Konflikten von

Verfassungsorganen Gefahr laufe, selber zur Konfliktpartei zu werden.49

4. Konturierung abgestufter Funktionsgrenzen

Zur Konturierung des jeweiligen Aufgabenbereichs werden verschiedene Ansätze disku-

tiert.50

a) Heck’sche Formel und Zwei-Takt-System

Die klassische Formulierung zur Abgrenzung, die sogenannte Heck’sche Formel,51

be-

schränkt das Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts auf die Verletzung von spezifi-

schem Verfassungsrecht durch die Gerichte.52

Danach ist die Gestaltung des Verfahrens,

die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes, die Auslegung der Gesetze und ihre

Anwendung auf den einzelnen Fall allein Sache der Fachgerichte und der Nachprüfung

durch das Bundesverfassungsgericht entzogen, es sei denn, spezifisches Verfassungsrecht

wäre verletzt.53

Problematisch ist allerdings, dass die behauptete Grenzziehung zwischen

Verfassung und einfachem Recht unscharf bleibt. Tatsächlich wirkt sie lediglich als eine

Art Filter für diejenigen Fallgestaltungen, in denen die Grundrechtsrelevanz nur durch das

weite Verständnis der durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Handlungsfrei-

48

Vgl. Rau, Selbst entwickelte Grenzen der Rechtsprechung des United Staates Supreme Court und des BVerfG, 1996, S. 228ff.

49 Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 250

50 Vgl. etwa Kenntner (Fn. 38), S. 785ff.; Robbers (Fn. 47) 935ff.; Berkemann DVBl 1996, 1028;

Schenke, S. 27ff.; R. Alexy/P. Kunig/W. Heun/G. Hermes (Hrsg.): Verfassungsrecht und einfaches Recht – Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL, Bd. 61, Berlin 2002

51 Benannt nach dem ehemaligen Richter des Bundesverfassungsgerichts Karl Heck, vgl. Hänlein,

NJW 1996, 3131ff. 52

BVerfGE 18, 85, 92; vgl. Starck JZ 1996, 1033ff.; Roth AöR 121 (1996), 550f. 53

BVerfGE 1, 418, 420


300

heit zustande kommt. Diese Fallgestaltung aber ist in der Praxis eher selten, zumal die

Verhältnismäßigkeit in den Garantiegehalt der Grundrechte hineinspielt, so dass die verfas-

sungsgerichtliche Kontrolle de facto gleichsam auf alle Einzelfallabwägungen erstreckt

werden kann, womit das Abgrenzungskriterium des „spezifisch Verfassungsrechtlichen“

seine abgrenzende Wirkung verliert.54

Als Testverfahren für die Abgrenzung zwischen verfassungsgerichtlicher Zurückhaltung

und Zugriff schlug E. Schumann nahezu zeitgleich ein zweitaktiges Testverfahren vor, um

zu präzisieren was für das Bundesverfassungsgericht im Sinne einer gerichtlichen Arbeits-

teilung mit den Fachgerichten Gegenstand der verfassungsrechtlichen Prüfung sein

konnte.55

In einem ersten Takt oder Prüfungsschritt ist danach zu fragen, ob die Rechtsregel, welche

das jeweilige Fachgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, auch der Gesetzgeber

hätte in verfassungsmäßiger Weise beschließen dürfen. Dieser Schritt überzeugt, da im

Sinne der Gewalten- und Funktionenteilung dem Richter kein Mehr an normsetzender

Kompetenz eingeräumt werden sollte, als dem Gesetzgeber.56

Dieser Teil der sogenannten

Schumann’schen Formel dominiert auch bis heute noch die Praxis,57

weshalb das Bundes-

verfassungsgericht seine Entscheidungen vielfach in diesem Zusammenhang in eine Norm-

prüfung und eine separate Anwendungsprüfung trennt.58

Das Bundesverfassungsgericht hat

später wiederholt ausdrücklich formuliert, ein Gericht dürfe keine Regelung treffen, die

dem Gesetzgeber selbst versagt wäre.59

Ist das Urteil dem ersten Schritt nach fehlerfrei, so

kann ein Verstoß gegen die Verfassung lediglich noch in der Art und Weise vorliegen wie

das Fachgericht zu seiner Regel gelangt ist. Dies gilt es in einem zweiten Takt zu prüfen.

Mithin müsste das Fachgericht aufgrund hinreichender rechtsgeleiteter Vernunft zu seinem

Ergebnis gelangt sein, müsste objektive und damit einer kritischen Prüfung standhaltende

Gründe für seine Entscheidungsfindung vorweisen können.60

Damit wird gleichermaßen

eine Willkürkontrolle eingebracht. Schumann selbst hielt dieses Verfahren für abschlie-

ßend.61

Jedoch griff seine Abgrenzungsmethode schon bald zu kurz, denn etwa für die

54

Vgl. zur Kritik Robbers (Fn. 47), S. 936; Broß BayVBl 2000, 513, 514; Böckenförde Der Staat 1990, 1, 9; Berkemann (Fn. 50), S. 1029ff.

55 E. Schumann, Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegen gerichtliche Entscheidungen,

1963, S. 206ff. 56

Berkemann (Fn. 50), S. 1032 57

Vgl. BVerfGE 69, 315, 372; 81, 29, 31f.; 82, 6, 12ff.; Voßkuhle (Fn. 3), Art. 93 Rdn. 61 58

BVerfGE 64, 261, 280; 68, 256, 267ff.; 85, 1, 16 59

BVerfGE 82, 6, 15f.; 84, 382, 386 60

BVerfGE 83, 82, 87 61

Berkemann (Fn. 50), S. 1033


301

Lüth-Entscheidung,62

das Mephisto- und das Lebach-Urteil63

bot die Zwei-Takt-Methode

keine hinreichende Lösung, obgleich es sich jeweils um die Auslegung einfachen Rechts

handelte. So wurde in Lüth mit der Wechselwirkungsthese eine auf den Einzelfall bezogene

Abwägungskonstruktion entwickelt und modellhaft in Mephisto und Lebach angewendet.64

Danach wird eine Wechselwirkung in dem Sinne verlangt, dass die allgemeinen Gesetze

zwar dem Wortlaut nach dem Grundrecht Schranken setzen, ihrerseits aber in ihrer das

Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden müssen. Insofern

kommt der Wechselwirkungstheorie die Bedeutung zu, die sonst nach dem Grundsatz der

verfassungskonformen Auslegung erreicht wird.65

Trotz dieser Schwierigkeiten bei der Anwendung der Heck’schen und der Schumann’schen

Formel wendet das Bundesverfassungsgericht noch heute allein bei Urteilsverfassungsbe-

schwerden in rund achtzig Prozent der Fälle die Schumann’sche Formel an, selbst wenn es

dabei mitunter die Heck’sche Formel zitiert, denn aufgrund des hohen Verfahrensaufkom-

mens bedarf es schlicht eines einfach zu handhabenden und in vielen Fällen wirksamen

Differenzierungsverfahrens. Genau das gewährleistet das Zwei-Takt-System. In schwierige-

ren oder atypischen Fällen, bedarf es hingegen einer tiefer greifenden Abgrenzung etwa in

Form der Wechselwirkungsthese.

b) Willkürprüfung

In ständiger Rechtsprechung vertritt das Bundesverfassungsgericht die Auffassung, die

fehlerhafte Handhabung einfachrechtlicher Vorschriften berühre die Verfassung, wenn sie

willkürlich erscheine. Das ist dann der Fall, wenn die fehlerhafte Anwendung des einfachen

Rechts bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht

mehr verständlich ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass sie auf sachfremden Erwä-

gungen beruht und damit objektiv willkürlich ist.66

Mit der Willkürprüfung wird also letzt-

lich die fachgerichtliche Professionalität kontrolliert, gleichsam als Vorprüfung einer

nachfolgenden Verhältnismäßigkeitsprüfung anhand der Kriterien der Geeignetheit, Erfor-

derlichkeit und Angemessenheit.67

Diese höchstrichterliche Billigkeitsjustiz ist einerseits

aufgrund des Bedürfnisses der Herstellung von Einzelfallgerechtigkeit verständlich und

62

BVerfGE 7, 198 63

BVerfGE 30, 173 (Mephisto) 35, 202 (Lebach); vgl. F. Kübler (Hrsg.): Medienwirkung und Medienverantwortung: Überlegungen und Dokumente zum Lebach-Urteil des Bundesverfas-sungsgerichts, Baden-Baden 1975

64 Berkemann (Fn. 50), S. 1033

65 B. Pieroth/B. Schlink: Grundrechte, 14. Aufl., Heidelberg 1998, Rdn. 595

66 BVerfGE 42, 64, 74; 57, 39, 42; 87, 282, 285; 89, 1, 13; 96, 189, 203; im Rahmen der sog. Evi-

denzkontrolle geht es entsprechend der Willkürformel ebenso um die Filtrierung krasser, sich förmlich aufdrängender Fehlentscheidungen, BVerfGE 89, 1, 14



302

notwendig, methodisch jedoch äußerst problematisch.68

Funktional ist sie eine verfassungs-

gerichtliche Notkompetenz, die eher mühsam mit dem Rückgriff auf den Gleichheitssatz

des Art. 3 Abs. 1 GG begründet wird, wenn im Einzelfall Mitleid und Hilfsbereitschaft des

Bundesverfassungsgerichts mit der im fachgerichtlichen Verfahren unterlegenen Prozess-

partei überwiegen und die letztinstanzliche Entscheidung nicht das letzte Wort sein soll.69

Das Bundesverfassungsgericht ist auf dieser Ebene der Kontrolle einer super-revisions-

rechtlichen Tätigkeit durchaus nahe. Die Intensität der Prüfung führt gefährlich in das

Fahrwasser einer novellierenden Gesetzgebung. Eine verlässliche Vorhersage über den

Ausgang eines Verfahrens ist kaum möglich. Auch die psychologische Wirkung ist nicht

außer Acht zu lassen: Mehr als ein derart vernichtender Vorwurf wie derjenige objektiver

Willkür – gleichsam der fachlichen Unfähigkeit eines demokratisch-rechtsstaatlichen

Richters – kann einem Fachgericht kaum gemacht werden.70

Andererseits bewirkt sie eine

judizielle Selbstkontrolle zumindest mittelbar bis in die unteren Instanzen und trägt somit

zur Qualitätssicherung bei, was gerade in Georgien einen wichtigen Aspekt darstellt.

c) Intensität und Verhältnismäßigkeit

Auf der weiteren Suche nach einem die Schumann’sche Formel ergänzenden Kontroll-

modell, mehr noch, weil der Gesetzgeber dem Bundesverfassungsgericht eine Entlastung

im Hinblick auf die wachsende Zahl von Verfassungsbeschwerden verweigerte, steuerte

nunmehr die begrenzte Arbeitskapazität die Kontrollintensität bei der Abgrenzung von

Fach- und Verfassungsgerichtsbarkeit.71

Formal unter dem Deckmantel des materiellen

Rechts führte das Bundesverfassungsgericht der Sache nach ein dem certiori-Verfahren des

U.S. Supreme Court nachempfundenes Annahmeverfahren unter Billigung des Gesetzge-

bers ein.72

Über die Eingriffsstufen der Intensität wurden Verhältnismäßigkeitskriterien

geschaffen, mit denen eine Präzisierung gelingen sollte. So wurde entsprechend dem gut

praktikablen Stufenmodell des einheitlichen Grundrechts der Berufsfreiheit ein Prüfungs-

maßstab etabliert, der die Schwere des Eingriffs mit der Intensität der Kontrolle in Zusam-

menhang stellt, einen verhältnismäßigen Ausgleich zu finden sucht73

und damit einen

„Je…, desto…“ Zusammenhang hergestellt.74

Je nachhaltiger ein fachgerichtliches Urteil

im Ergebnis die Grundrechtssphäre des Unterlegenen trifft, desto strengere Anforderungen

68

Isensee, BVerfG – quo vadis, in: Fikentscher, Wertewandel – Rechtswandel. Perspektiven auf die gefährdeten Voraussetzungen unserer Demokratie, 1997, S. 93, 109


70 Kenntner (Fn. 38), S. 787

71 Vgl. Dreier-Wieland (Fn. 2), Art. 93, Rdn. 40f. zur Arbeitsbelastung

72 Benda/Klein, Lehrbuch des Verfassungsprozeßrechts, 1991, Rdn. 592; vgl. Dreier-Wieland (Fn.

2), Art. 93, Rdn. 41 73

Vgl. BVerfGE 7, 377 (Apotheken-Urteil) 74

BVerfGE 42, 143, 149; K. Hesse, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, in: FS für H. Huber, 1981, S. 261


303

sind an die Begründung dieses Eingriffs zu stellen und desto weiter reichen die Nachprü-

fungsmöglichkeiten.75

Dies allerdings unter dem Vorbehalt des letzten Wortes, nämlich in

Fällen höchster Eingriffsintensität durchaus die von dem Fachgericht vorgenommene

Wertung durch eine eigene zu ersetzen.76

Zu unterscheiden sind die höchste, mittlere

(hohe) und die geringe (untere) Eingriffsintensität.77

aa) Höchste Eingriffsintensität

Die höchste Eingriffsstufe betrifft solche Entscheidungen der Fachgerichte, welche die

Sphäre des Betroffenen besonders schwerwiegend beeinträchtigen, was grundsätzlich der

Fall ist bei Verurteilungen durch die Strafgerichte,78

aber auch dann, wenn zentrale Frei-

heitspositionen beeinträchtigt,79

existentielle Belange betroffen sind oder Prävention gebo-

ten ist.80

aaa) Strafurteile

Die strafgerichtliche Verurteilung eines Karikaturisten wegen Beleidigung nach §185 StGB

durch das Veröffentlichen verschiedener Zeichnungen des ehemaligen bayerischen Minis-

terpräsidenten Franz-Josef Strauß in Form eines unter anderem mit der Justiz kopulierenden

Schweines hielt einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nach strenger Kontrolle am

Grundrecht der Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) stand.81

Bei strafrechtlicher Sanktion sei

regelmäßig der strenge Kontrollmaßstab anzuwenden, so dass die Auslegung des einfachen

Rechts in ihren Einzelheiten auf die Vereinbarkeit mit den Grundrechten zu untersuchen

war.82

Das Strafgericht habe den Schutzbereich zutreffend abgesteckt, indem es bereits

eingehend untersucht habe, ob die Zeichnungen sich in dem der Satire gestatteten Freiraum

bewegen und damit verdeutlicht, dass ihm der Rang des in Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG

gewährleisteten Rechts und seine den Straftatbestand der Beleidigung begrenzende Wir-

kung durchaus bewusst gewesen sind.83

75

BVerfGE 42, 143, 149; 42, 163, 168 (Echternach); 43, 130, 135f. (politisches Flugblatt); 54, 129, 135 (Rundfunkjournalisten)

76 BVerfGE 18, 85, 93; 42, 143, 148; 42, 163, 168; 66, 116, 131; 75, 201, 221

77 BVerfGE 42, 143, 148

78 Etwa BVerfGE 43, 130, 137; 67, 213, 223; 72, 122, 138; 81, 278, 289; 81, 298, 304; 83, 216, 234

79 BVerfGE 60, 79, 91

80 BVerfGE 54, 129, 139; 75, 369, 376; 86, 1, 10

81 BVerfGE 75, 369, 369ff. (Strauß-Karikatur)

82 BVerfGE 75, 369, 376

83 BVerfGE 75, 369, 378


304

Die Entscheidung zum so genannten Herrnburger Bericht84

hatte die Frage zu klären, ob

strafgerichtliche Verurteilungen wegen des Verwendens von Kennzeichen einer verfas-

sungswidrigen Organisation (§§86, 86a StGB a.F.) zu Recht ergangen waren. Die Be-

schwerdeführer waren Mitglieder eines Ensembles, das sich die „Westdeutsche Erstauffüh-

rung des Herrnburger Berichts“ zum Ziel gesetzt hatte. Das Stück von Bertold Brecht,

vertont von Paul Dessau und gewidmet der SED-Jugendorganisation FDJ, handelt von

10.000 Jugendlichen, die im Mai 1950 zu einem Pfingsttreffen der FDJ nach Ost-Berlin

gefahren waren und bei ihrer Rückkehr in die Bundesrepublik unter anderem FDJ-Fahnen

schwenkten. Zu Werbezwecken für das Stück wurden unter anderem Plakate und andere

Symbole mit FDJ-Emblem verwendet. Das Bundesverfassungsgericht formulierte, dass es

hinsichtlich der Verletzung der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG, auf die sich die

Betroffenen beriefen, seine Überprüfung nicht auf die Frage beschränken werde, ob die

angegriffenen strafgerichtlichen Entscheidungen auf einer grundsätzlich unrichtigen Auf-

fassung von Bedeutung und Tragweite des Grundrechts beruhen, sondern wegen der Inten-

sität der Sanktion eine strenge verfassungsgerichtliche Kontrolle erforderlich sei, welche

sich auch darauf erstrecke, ob die Auslegung des einfachen Rechts in ihren Einzelheiten

grundgesetzkonform sei.85

Dieselbe Argumentation findet sich außerdem in der Bundesflaggen-Entscheidung.86

Argu-

mentativ wird hier gar eine unanwendbare Kontrollpflicht zur Vermeidung schwerwiegen-

der Fehler aufgebaut. So heißt es, die Anwendung des einfachen Rechts habe nicht uner-

hebliche Rückwirkungen auf die verfassungsrechtlich geschützten Positionen, denn schon

kleine Fehler könnten zu einer Fehlgewichtung des Grundrechts führen. Wegen der

schwerwiegenden Folgen, die solche Fehler im Strafverfahren nach sich ziehen könnten, sei

eine intensive Kontrolle geradezu unausweichlich.87

bbb) Zentrale Freiheitspositionen

Im Sorgerechts-Urteil88

stellte das Verfassungsgericht unter Berufung auf die Kontroll-

kompetenz gemäß der Heck’schen Formel fest,89

dass die Trennung eines Kindes von

seinen Eltern gegen deren Willen der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht des

Art. 6 Abs. 2 GG sei, welcher in gleicher Intensität auch das Kind selber treffe. Überdies

liege in dem Entzug der Personensorge nach bürgerlich-rechtlichen Vorschriften90

zugleich

84

BVerfGE 77, 240, 240ff. (Herrnburger Bericht) 85

BVerfGE 77, 240, 250f. 86

BVerfGE 81, 278, 289f. (Bundesflagge) 87

BVerfGE 81, 278, 290 88

BVerfGE 60, 79ff. (Sorgerecht) 89

BVerfGE 60, 79, 90 unter Verweis auf BVerfGE 18, 85, 92; 42, 143, 147ff.; 49, 304, 314 90

Gemessen an §§1666, 1666a BGB damaliger Fassung.


305

die fachgerichtliche Feststellung, dass die Eltern als Erziehungsberechtigte versagt hätten,

was außerdem den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG berühre.91

Bei dieser Sachlage

könnten neben der Prüfung der grundsätzlichen Verkennung des Grundrechtsschutzes auch

einzelne Auslegungsfehler nicht außer Betracht bleiben.92

So sei die Aberkennung des

Sorgerechts ausschließlich bei schwerwiegendem, auch unverschuldetem, Fehlverhalten

und der damit korrespondierenden erheblichen Beeinträchtigung des Kindeswohls ge-

rechtfertigt.93

Kern der Wallraff-Entscheidung94

ist die Frage, ob eine zivilgerichtliche Entscheidung über

einen Unterlassungsanspruch mit dem Grundrecht der Pressefreiheit vereinbar ist, die es für

rechtmäßig erachtet, dass Informationen aus dem redaktionellen Bereich eines Presseorgans

veröffentlicht werden, welche der Publizierende sich unter Täuschung über seine Identität

und Absichten verschafft hat. Dem lag zugrunde, dass sich ein Autor unter falscher Identi-

tät als Redakteur in die Redaktion einer großen Boulevardzeitung eingeschlichen hatte und

in einem später veröffentlichten Buch die journalistischen Arbeitsmethoden als zum Teil

frei erfunden zum Zwecke politischer Stimmungsmache kritisiert hatte. Die Anwendung der

höchsten Kontrolldichte wird mit der intensiven Betroffenheit der Redaktion begründet,

dadurch dass in deren redaktionelle Vertraulichkeitssphäre eingedrungen und deshalb

Informationen gewonnen worden seien. Die redaktionelle Vertraulichkeit diene dem Schutz

sowohl der Redaktionsmitglieder als auch der Informanten, dem Presseunternehmen und

seiner Tätigkeit als solcher. Es müsse als schwerer Nachteil angesehen werden, dass die

Redakteure mit dem Anspruch auf Authentizität zum Teil wörtlich zitiert würden. Daher

könne das Bundesverfassungsgericht seine Vorstellung von einer zutreffenden Entschei-

dung zwar nicht an die Stelle des fachgerichtlichen Revisionsgerichtes setzen und insofern

nicht über die sachliche Berechtigung der Kritik entscheiden. Gleichwohl sei die Kontroll-

dichte nicht lediglich auf die Frage beschränkt, ob die angegriffene Entscheidung auf einer

grundsätzlich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung des Schutzbereiches der zur

Beurteilung maßgeblichen Grundrechte beruhe, sondern es seien außerdem einzelne Ausle-

gungsfehler zu berücksichtigen, sofern das fachgerichtliche Urteil solche enthalte.95

ccc) Existenzielle Belange und Prävention

Mit der dem Rundfunkjournalisten-Urteil96

zugrunde liegenden Verfassungsbeschwerde

rügten die Beschwerdeführer einen Eingriff in das Grundrecht der freien Meinungsäuße-

91

BVerfGE 60, 79, 91 92

Unter Verweis auf BVerfGE 42, 163, 169 93

BVerfGE 60, 79, 91 94

BVerfGE 66, 116 (Wallraff) 95

BVerfGE 66, 116, 132 unter Verweis auf BVerfGE 54, 129, 136; 54, 208, 217 96

BVerfGE 54, 129, 134 (Rundfunkjournalisten)


306

rung gemäß Art. 5 Abs. 1 GG. Sie seien berechtigt gewesen, den Kläger des Ausgangsver-

fahrens, der in zwei Vorträgen selber Kunstkritiker und Galeristen angeprangert hatte,

zugespitzt zu kritisieren.97

Das Bundesverfassungsgericht hielt die Verfassungsbeschwerde

für begründet und stellte strenge Anforderungen an die Rechtsprechung des vorinstanzli-

chen Oberlandesgerichts, welches die Beschwerdeführer zur Zahlung von Schmerzensgeld

verurteilt hatte. Die Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld führe hier nicht zu einer

Genugtuung für eine in der Vergangenheit liegende Ehrverletzung, sondern entfalte

präventive Wirkungen, indem sie das Äußern kritischer Meinungen einem hohen finan-

ziellen Risiko unterwerfe.98

Das Recht der persönlichen Ehre aber müsste im Lichte der

Bedeutung des Grundrechts der Meinungsfreiheit gesehen werden. Dies habe das Zivilge-

richt verkannt, weil es bei der öffentlichen Kritik nicht um eine private Herabsetzung,

sondern um die Auseinandersetzung mit einer bestimmten geistigen Richtung gegangen sei,

so dass die Freiheit der Meinungsäußerung ihr volles Gewicht entfalte.99

Die Böll-Entscheidung betrifft die Frage der Bedeutung des allgemeinen Persönlichkeits-

rechts aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und des Grundrechts der

Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG für die Beurteilung der Wiedergabe von Äußerun-

gen in einem Fernsehkommentar.100

Bereits zu Beginn der Entscheidungsgründe stellt das

Bundesverfassungsgericht wie gewohnt klar, dass es die bürgerlich-rechtlichen Vorschrif-

ten des zugrunde liegenden Schmerzensgeldanspruches als solche einschließlich seiner

Höhe nicht nachprüfen werde, sondern lediglich die Beachtung der grundrechtlichen Nor-

men und Maßstäbe durch das Zivilgericht sicherstelle.101

Das angegriffene Revisionsurteil

greife nachhaltig in das Persönlichkeitsrecht und damit in die Grundrechtssphäre des

Beschwerdeführers ein, weshalb die Prüfung über den grundsätzlichen Umfang zivilge-

richtlicher Entscheidungen hinauszugehen habe. Dies folge vor allem aus der Eigenart der

Äußerungen, die eine besonders diskriminierende öffentliche Wirkung durch die Fernseh-

berichterstattung entfalteten, da diese aufgrund ihrer optischen Intensität stärker in den

Schutzbereich des Betroffenen als bei Hörfunk oder Presse eingreife.102

bb) Mittlere Eingriffsintensität

Beurteilungsmaßstab für Entscheidungen, die für den Betroffenen von einigem Gewicht

sind ist, ob das Fachgericht seiner Entscheidung eine grundsätzlich unrichtige Anschauung

97

Zum weiteren Sachverhalt und Wortlaut der Äußerungen BVerfGE 54, 129, 130ff. 98

BVerfGE 54, 129, 136 99

BVerfGE 54, 129, 136ff. 100

BVerfGE 54, 208, 208ff. (Böll) 101

BVerfGE 54, 208, 215 mit Verweis auf BVerfGE 42, 143, 148 (DGB) 102

BVerfGE 54, 208, 216; vgl. zudem BVerfGE 86, 1, 10 (Titanic)


307

von der Bedeutung eines Grundrechts zugrunde gelegt hat.103

Beispiele für diesen mittleren

Maßstab, der immer noch eine hohe, jedoch nicht höchste Eingriffsintensität verlangt,

finden sich in der Mietrechtsjudikatur zum Eigentumsrecht des Art. 14 GG. So entschied

das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf Urteile, durch die auf Eigenbedarf im Sinne

von § 564b Abs. 2 Nr. 2 BGB gestützte Räumungsklagen abgewiesen worden waren,104

dass das Kündigungsrecht des Vermieters ohne Verfassungsverstoß von einem berechtigten

Interesse an der Beendigung des Mietvertrages abhängig gemacht werden dürfe.105

Der

Schutz werde den Mietern wie vom Bundesgerichtshof entschieden unabhängig von ihrer

individuellen Situation gewährt.106

Die Fachgerichte hätten bei Anwendung und Auslegung

des § 564b Abs. 1 und 2 Nr. 2 BGB die durch die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG gezo-

genen Grenzen zu beachten und müssten die im Gesetz auf verfassungsmäßiger Grundlage

zum Ausdruck kommende Interessenabwägung insofern nachvollziehen, als sie den Grund-

rechtsschutz des Eigentums zu beachten und unverhältnismäßige Beschränkungen des

Eigentums zu vermeiden hätten.107

Dies gelte deshalb, weil die Grenze der Kontrolldichte

eines Verstoßes gegen Verfassungsrecht, welche es zu überprüfen habe, dann erreicht sei,

„wenn die Entscheidung der Zivilgerichte Auslegungsfehler erkennen lässt, die auf einer

grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts, insbesondere

vom Umfang seines Schutzbereichs, beruhen und auch in ihrer materiellen Bedeutung für

den konkreten Rechtsfall von einigem Gewicht sind.“108

Diese Rechtsprechung wird in

einer nachfolgenden Entscheidung zu Art. 12 GG109

sowie einer weiteren zu § 564b Abs. 2

Nr. 3 BGB konsequent fortgesetzt,110

ebenso im Beschluss des Senats Ersten vom 26. Mai

1993111

sowie in der Kredithaie-112

und in der Schwarzer Sheriff-Entscheidung.113

cc) Geringe Eingriffsintensität

Im Rahmen der geringsten Eingriffsstufe beschränkt sich die Kontrolle auf eine Vertretbar-

keitsprüfung, so dass die Überprüfung auf grundsätzliche Fehler beschränkt ist und gröbs-

103

BVerfGE 79, 292, 302; 81, 242, 253; 84, 382, 386; 89, 1, 10 104

BVerfGE 79, 292, 292ff. (Eigenbedarfs-Räumungsklage) 105

BVerfGE 79, 292, 302; vgl. ferner BVerfGE 68, 361, 367ff. (Verfassungsmäßigkeit des §564b Abs. 1, 2 Nr. 2 BGB)

106 BGHZ 103, 91, 100

107 BVerfGE 79, 292, 302

108 BVerfGE 79, 292, 303 mit Verweis auf BVerfGE 18, 85, 92f.; 68, 361, 372f.

109 BVerfGE 81, 242, 253 (Handelsvertreterrecht)

110 BVerfGE 84, 382, 386 (Räumungsklage zu §564b Abs. 2 Nr. 3 BGB)

111 BVerfGE 89, 1, 10 unter Hinweis auf BVerfGE 68, 361, 372; 79, 292, 303

112 BVerfGE 60, 234, 239 (Kredithaie)

113 BVerfGE 68, 226, 230 (Schwarzer Sheriff)


308

tes Fehlverhalten bereits über die Willkürformel bereinigt werden kann.114

Insofern ist die

Kontrolle auf die Korrektur ganz wesentlicher Fehler beschränkt. Diese Fallgruppe kam zur

Anwendung beispielsweise bei einer Entscheidung zur Meinungsäußerung im Wahl-

kampf.115

Darin heißt es, es sei Aufgabe der ordentlichen Gerichte, über die Anwendung

und Auslegung der in Streit stehenden bürgerlich-rechtlichen Vorschriften im Hinblick auf

den geltend gemachten Unterlassungsanspruch zu entscheiden. Dem Bundesverfassungsge-

richt obliege lediglich, darüber zu befinden, ob die Gerichte die Reichweite und Wirkkraft

der Grundrechte auf dem Gebiet des Zivilrechts zutreffend beurteilt haben.116

Das ange-

griffene Berufungsurteil lasse bereits Auslegungsfehler erkennen, die auf einer grundsätz-

lich unrichtigen Auffassung von der Bedeutung des zu prüfenden Grundrechts beruhen,

und zwar insbesondere im Hinblick auf den Umfang seines Schutzbereiches. Bereits damit

sei die Schwelle eines Verstoßes gegen objektives Verfassungsrecht erreicht, den es verfas-

sungsrechtlich zu korrigieren gelte.117

Derselbe Kontrollmaßstab wird beispielsweise ange-

wendet in der Entscheidung zu Boykottaufrufen.118

IV. Folgerungen

1. Abgestufte Verhältnismäßigkeitskontrolle

Mit dem dreistufigen, an der Intensität des Eingriffs ausgerichteten Prüfungsmodell hat das

Bundesverfassungsgericht unter Fortentwicklung der Schumann’schen Formel einen Kon-

trollmaßstab entwickelt, mittels dessen die Fülle der zu bewältigenden Verfahren praxisge-

recht und am Maßstab der Verhältnismäßigkeit orientiert bewältigt werden kann, denn die

Intensität der Kontrolldichte hat sich aus Sicht des materiellen Rechts an der objektiven

Schutzbedürftigkeit auszurichten, deren sich das jeweilige Grundrecht annehmen will.119

Das Bundesverfassungsgericht bewegt sich dabei dogmatisch auf bewährten Pfaden. Die

Drei-Stufen-Theorie zum einheitlichen Grundrecht der Berufsfreiheit, aber auch die drei-

stufige Gleichheitsprüfung im Rahmen von Eingriffen in besondere Gleichheitssätze

wenden in verschiedenen Rechtsordnungen eine solche Kontrollmethode an, um anhand

nachvollziehbarer Kriterien eine spezifische Verhältnismäßigkeitsprüfung im Einzelfall zu

gewährleisten.120

Dabei ist das Verfassungsgericht darum bemüht, den erforderlichen

114

BVerfGE 7, 198, 206; 60, 234, 239; 61, 1, 1; 62, 230, 243 115

BVerfGE 61, 1, 1ff. (Meinungsäußerung im Wahlkampf) 116

BVerfGE 61, 1, 6; ferner BVerfGE 7, 198, 206f.; 60, 234, 239 117

BVerfGE 61, 1, 6 118

BVerfGE 62, 230, 243 119

Kritisch Kenntner (Fn. 38), S. 788f. 120

Schubert, Affirmative Action (Fn. 2), S. 460ff.


309

Abstand zur Entscheidungskompetenz der Fachgerichte zu wahren und gleichwohl sein

verfassungsrechtliches Steuerungspotential gegenüber der Fachgerichtsbarkeit zu nutzen.

Mit Kooperation ist dies nicht zu erreichen. Entscheidend ist vielmehr im Sinne der Aufga-

ben- und Funktionenteilung eine sachgerechte Trennung von Verfassungs- und Fachge-

richtsbarkeit, um die Selbstkontrolle der Legislative einerseits und effektiven Rechtsschutz

für den Bürger andererseits zu gewährleisten.

2. Modell für die georgische Gerichtsbarkeit (Thesen)

Eine derartige Abgrenzungs- und Kontrollmethode ist aufgrund ihrer internationalen

Erprobtheit eine praxisgerechte Möglichkeit für die Entscheidungsfindung des georgischen

Verfassungsgerichts und ermöglicht die Aufnahme gerichtlicher Entscheidungen in den

Katalog der Normativakte des Art. 4 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 des Gesetzes über

Normativakte. Die im Rahmen der unter erheblichem Zeitdruck stehenden Verfassungsbe-

ratungen vorgetragenen Bedenken gegen die Schaffung einer Urteilsverfassungsbeschwerde

können ausgeräumt werden.

a) Stärkung des Rechtsschutzes

Die Zulassung einer Urteilsverfassungsbeschwerde verbessert die Rechtsschutzmöglich-

keiten der Bürger, führt zu einer Belebung der verfassungsrechtlich verbrieften Grund-

rechte und damit zu einer Stärkung der demokratisch-rechtsstaatlichen Kultur, denn die

Anwendung des einfachen Rechts hat nicht unerhebliche Rückwirkungen auf grundrecht-

lich geschützte Positionen. Kleine Fehler können zu erheblichen Einbußen verfassungs-

rechtlich gewährleisteter Freiheiten führen. Dies äußert sich vorrangig im Strafrecht, das

die Verurteilten unmittelbar der strafrechtlichen Sanktion aussetzt.

b) Divergenz zur Vorbildverfassung

Vorbild für den Katalog der georgischen Normativakte ist die kroatische Rechtslage.

Gemäß Art. 125 der Kroatischen Verfassung in Verbindung mit Art. 28 Abs. 3 des kroati-

schen Verfassungsgerichtsgesetzes sind Entscheidungen der gerichtlichen und verwal-

tungsbehördlichen Gewalt sehr wohl mit der Verfassungsbeschwerde überprüfbar. Insofern

verfängt das Argument nicht, im Rahmen der georgischen Verfassungsberatungen habe

man sich an der kroatischen Rechtslage orientiert und deshalb gerichtliche Entscheidungen

nicht in den Katalog der Normativakte aufgenommen.

c) Steuerung durch Enumeration

Das Enumerationsprinzip verhindert eine generalklauselartige Zuweisung aller Verfas-

sungsrechtsstreitigkeiten an das Verfassungsgericht. Vielmehr wird die Kontrolle dadurch

kanalisiert, dass zur Stärkung der fachgerichtlichen Eigenständigkeit lediglich einzelne,

ganz besonders bedeutsame Streitigkeiten den Verfassungsgerichten zugewiesen werden.

Die im Rahmen der georgischen Verfassungsberatungen diskutierte generelle Subsidiarität


310

kommt insofern in dem abschließend geltenden Zuständigkeitskatalog mittelbar zum Aus-

druck.

d) Rechtsstaat und Verhältnismäßigkeit

Ein Übergriff in fachgerichtliche Kompetenzen wird durch den nach rechtsstaatlichen

Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit abgestuften Prüfungsmaßstab verhindert. Je

nachhaltiger ein fachgerichtliches Urteil im Ergebnis die Grundrechtssphäre des Unterlege-

nen trifft, desto strengere Anforderungen sind an die Begründung dieses Eingriffs zu stellen

und desto weiter reichen die Nachprüfungsmöglichkeiten, um die Rechte von Personen zu

wahren.

e) Schutz durch alle Gerichte

Durch das Bekenntnis der georgischen Verfassung zu unverletzlichen und unveräußerli-

chen Menschenrechten wird zum Ausdruck gebracht, dass die Verfassung von überpositi-

ven Rechten ausgeht, die selbst dann Geltung hätten, wenn sie nicht ausdrücklich in der

Verfassung stünden. Daraus folgt gleichzeitig die Bindung des Staates an Recht und

Gesetz, worüber alle Gerichte wachen. Allen Gerichten kommt die schwierige Aufgabe zu,

die Verfassung und insbesondere die Grundrechte zu schützen.

f) Grundrechtsbelebung durch untere Instanzen

Gerade die unteren Instanzen werden durch die Urteilsverfassungsbeschwerde angehalten,

in ihren Entscheidungen die Grundrechte stärker zu berücksichtigen. Dieser Gesichtspunkt

wurde bereits von dem früheren Justizminister Tedo Ninidse in den Verfassungsberatungen

erkannt: Er wies darauf hin, dass sich im Verfassungsgerichtsverfahren und bei den ordent-

lichen Gerichten die rechtsprechende Gewalt verwirklicht, daher gerade die Verantwortung

schon der Eingangsinstanzen und nicht nur der höchsten Gerichte zu unterstreichen ist.121

g) Qualitätskontrolle

Wenn kein Gericht sicher davor sein kann, jäh im Lichte der verfassungsrechtlichen

Beleuchtung zu stehen, weil ein Rechtsfehler zugleich einen Verfassungsverstoß begründen

kann, bewirkt dies eine selbstreinigende Eigenkontrolle der Justiz. Denn auch die unteren

Instanzen sind gehalten, die von der Verfassung vorgegebene objektive Werteordnung und

die grundrechtlichen Freiheiten bei ihren einfachgesetzlichen Entscheidungen mit einzube-

ziehen. Ein demokratischer Staat lebt von wechselseitiger Kontrolle. Damit wird geschrie-

bene Verfassung zu angewendeter, gelebter Verfassung. Außerdem wird sich dies qualitäts-

steigernd auf das Anforderungs- und Qualifikationsprofil der Richterschaft der unteren

Instanzen auswirken.

121

Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 240


311

h) Wahrung der fachgerichtlichen Zuständigkeit

Die Zuständigkeiten der Fachgerichtsbarkeit werden nicht beschnitten, da eine Prüfung

durch den Constitutional Court ausschließlich am Maßstab der Verfassung erfolgt. Die

besondere Aufgabe der Verfassungsgerichte besteht lediglich darin, die Beachtung des

spezifischen Verfassungsrechts durchzusetzen, während die Gestaltung des gerichtlichen

Verfahrens, die Feststellung und Würdigung des Tatbestandes, die Auslegung des einfa-

chen Rechts und seine Anwendung auf den Einzelfall ausschließlich den Fachgerichten

anvertraut sind. Außerdem ist das Verfassungsgericht nach dem Grundsatz des judicial self-

restraint zur Selbstzurückhaltung verpflichtet. Die Verfassungsgerichtsbarkeit ändert nicht

das Strafmaß in beanstandeten Strafurteilen. Sie ändert ebensowenig die Höhe des Schmer-

zensgeldes zivilgerichtlicher Entscheidungen, sondern verweist bei Beanstandungen stets

zurück an das Fachgericht, damit dieses in verfassungskonformer Weise darüber erneut

befindet. Die Anwendung und Auslegung einfachen Rechts bleibt also in jedem Fall allein

den Fachgerichten vorbehalten.

i) Wahl der Entscheidungsformeln

Die differenzierten Entscheidungsformeln verfassungsgerichtlicher Urteile sind Ausdruck

staatspolitischen Verantwortungsbewusstseins, schwierige staatspolitische Entscheidungen

zum Wohle der Bürger zu lösen und die Folgen der Entscheidung mit zu berücksichtigen.

Sie sind nicht Ausdruck einer verfassungsgerichtlichen Übermacht. Das Handwerkszeug

reicht von der positiven Feststellung der Verfassungsmäßigkeit über Nichtigkeits- oder

Teilnichtigkeitserklärungen, der bloßen Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Norm

ohne Nichtigkeitserklärung bis hin zur Feststellung der Gleichheitswidrigkeit und Appell-

entscheidungen an den Gesetzgeber, eine Angelegenheit „in Ordnung zu bringen“.122

j) Maßnahme gegen Überlastung

Die Sorge vor Überlastung des Verfassungsgerichts ist unbegründet. Zum einen ist das

Bundesverfassungsgericht, wenngleich mit zwei Senaten ausgestattet, für rund achtzig

Millionen Bürger und den Staatsapparat zuständig und hat sich doch der Fülle der Verfah-

ren durch das aufgezeigte Kontrollverfahren, das einem Annahmeverfahren nach Vorbild

des certiori-Verfahrens des U.S. Supreme Court nahe kommt, sehr gut zur Wehr setzen

können. Das georgische Verfassungsgericht ist lediglich für rund fünf Millionen Bürger

zuständig. Ein Stab versierter Mitarbeiter trägt ein übriges zur Bewältigung der Verfahren

bei. Vor diesem Hintergrund ist die Errichtung eines zweiten Spruchkörpers am georgi-

schen Constitutional Court ebensowenig erforderlich. Die Schumann’sche Formel und das

Drei-Stufen-Modell wurden vom Bundesverfassungsgericht gerade zur Bewältigung des

hohen Verfahrensaufkommens vor allem bei Urteilsverfassungsbeschwerden entwickelt,

weil es eines einfach zu handhabenden und wirksamen Differenzierungsverfahrens

bedurfte.

122

Ausführlich AK-Rinken (Fn. 3), Art. 94, Rdn. 43ff. mwN


312

k) Gebühren und Konkurrenz

Die Ausschöpfung des fachgerichtlichen Rechtsweges ist bereits ein langer und selbst bei

relativ geringen Gerichtsgebühren noch kostspieliger Weg, denn erst nach Ausschöpfung

des fachgerichtlichen Rechtsweges besteht die Möglichkeit, Verfassungsbeschwerde zu

erheben. Sollte sich zeigen, dass aufgrund zu geringer Gerichtsgebühren oder eines hohen

Konkurrenzdruckes unter den Anwälten geradezu missbräuchlich Urteilsverfassungsbe-

schwerden erhoben werden, so könnte mit höheren Gebühren gegengesteuert werden,

freilich ohne die Rechtsschutzmöglichkeit dadurch faktisch abzuschneiden. Prozesskosten-

hilfe hilft finanziell schwächeren Bürgern, dennoch nicht auf die Geltendmachung ihrer

Rechte zu verzichten. Ein erheblicher Konkurrenzdruck unter den Anwälten besteht jedoch

ebenfalls in anderen Staaten mit oder ohne Urteilsverfassungsbeschwerde, so dass dieser

Aspekt insgesamt von nachgeordneter Bedeutung ist.

l) Wandel der Rolle des Obersten Gerichts

Von besonderer Signifikanz ist der Wandel der Rolle des Obersten Gerichts im georgischen

Staatsgefüge. Trotz Art. 90 Abs. 1 GV bleibt verfassungsrechtlich unklar, welche Auf-

sichtsfunktion dem Obersten Gericht tatsächlich zukommt, wenn es heißt, dass das Oberste

Gericht in der vom Prozessrecht bestimmten Form die Aufsicht über die Ausübung der

Rechtsprechung ausübt und durch Gesetz bestimmte Fälle in erster Instanz behandelt. Die

Formulierung rekurriert vielmehr auf Art. 165 Abs. 1 der georgischen Verfassung von

1978, die noch im Zeichen sozialistischer Tradition dem Obersten Gericht die verfas-

sungsmäßig eingeräumte Aufsicht über die gerichtliche Tätigkeit einschließlich der Ausle-

gung von Gesetzen zugestand.123

Im Rahmen der Verfassungsberatungen wollte man sich

von dieser Sonderstellung des Obersten Gerichts noch nicht wirklich trennen, zumal es

nach der alten Verfassung überhaupt kein Verfassungsgericht gab.

m) Etablierung des Constitutional Court

Mit der Schaffung des Verfassungsgerichts durch die Verfassung von 1995 und seiner

nunmehr über zehnjährigen Gerichtspraxis ist es an der Zeit, seine Stellung im demokrati-

schen Rechtsstaat anzupassen, d.h. ihm größere staatspolitische Verantwortung zu übertra-

gen. Denn gerade dem Verfassungsgericht fällt in den nächsten Jahrzehnten in der jungen

Demokratie die entscheidende Aufgabe zu, den Grundrechtsschutz konsequent zu überwa-

chen und zu verteidigen, weil dieser Schutz noch nicht so stark in der Gerichtspraxis, erst

recht nicht in der politischen und behördlichen Praxis so gefestigt ist, wie in etablierten

Rechtsstaaten.124

123

Gaul, Verfassungsgebung (Fn. 6), S. 238, 240f. 124

Grundlegend Zierlein EuGRZ 1991, 301, 301ff.


313

n) Positionierung via Individualrechte

Die im Rahmen der Verfassungsberatungen gesehene Gefahr, dass das georgische Verfas-

sungsgericht durch eine zu starke Ausrichtung auf die Lösung von Konflikten von Verfas-

sungsorganen selber Gefahr läuft, Konfliktpartei zu werden, wird durch die stärkere Rolle

bei der Entscheidung über individuelle Rechte reduziert.

o) Voraussicht des Verfassungsgebers

Eine Verfassungsänderung ist zur Einführung der Urteilsverfassungsbeschwerde nicht

notwendig, da der Katalog der Normativakte in Art. 4 des Gesetzes über Normativakte und

damit nicht in der Verfassung selber geregelt ist. Insofern ist dem Verfassungsgeber durch-

aus vorausschauende Weitsicht zu attestieren. Nicht zuletzt könnte zur Evaluation eine

zeitlich befristete Erprobungsphase vorgeschaltet werden.

p) Ringen um demokratische Werte

Die analysierte Judikatur verdeutlicht schließlich, dass es in jedem Fall um den Schutz

zentraler Freiheitspositionen des Bürgers geht. Das Ringen um existentielle Belange gerade

der Meinungs-, Presse-, Rundfunk-, Wissenschafts- und Kunstfreiheit ist Inbegriff der

rechtlichen, aber auch politischen und gesellschaftlichen Werte einer jeden, erst recht einer

jungen Demokratie. Diese Werte gilt es immer wieder neu zu beleben.

314

On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China

By Wei Tan, Berlin / Zhuzhou∗

Introduction

The importance of protecting the global environment has become the common understand-

ing of people all over the world. China is the most populous developing country in the

world. Since the late 1970s, China's economy has developed rapidly and continuously.

During the process, many environmental problems that have haunted developed countries

in different phases of their 100-year-long industrialization have occurred in China all at the

same time. The conflict between environment and development is becoming ever more

prominent. Solving China's environmental problems is in keeping with China's develop-

ment goals. It will contribute to the wellbeing of the 1.3 billion Chinese people, and it is

also an important manifestation of the shared interest of mankind.

Despite the serious environmental challenges, the Chinese government is increasingly

emphasizing its efforts to control depletion of the national environment. Both of the envi-

ronmental challenges and opportunities in china are existing at the same time. Comparing

with earlier studies, this article explores these questions by focusing on the latest environ-

mental issues in china. Several reasons make a concentration on the contemporary state of

environment and environmental governance in china. First, China had failed to meet targets

to reduce pollution and conserve energy in 2006. Second, the national environmental

watchdog was taking the most notable move in enforcing environmental law. For instance,

the State Environmental Protection Administration (SEPA) halted approval of all projects

by major power plants and four cities for their poor environmental performance at the

beginning of 2007. Third, some concerted actions, such as the green procurement policy

and green scheme, also launched by other ministries at the beginning of 2007. These issues

have profound implications for making a fresh review of china’s environmental state and

governance both timely and useful.

The remainder of this article is structured as follows. The next section analyses the contem-

porary state of environment in China. Subsequently, a review of the evolution of China’s

∗ The study was financially supported by China Scholarship Council (CSC). The author now is a

visiting scholar in Faculty of Law, Free University of Berlin. The author is grateful to Professor Philip Kunig for his supervision and helpful comments.

Wei Tan, On the Contemporary State of Environment and Environmental Governance in China

315

environmental governance is provided. The following sections explore the major reasons of

environmental gaps and briefly introduce the emerging concerted actions launched by other

ministries.

1. The Contemporary State of Environment in China

1.1. The Environmental Pollution is Continuously Increasing

It was reported that China had failed to reach the first-year target of its five-year energy

efficiency plan.1 China's target for 2006 was to cut energy consumption by four percent and

emissions of major pollutants by two percent.

As a developing country, China is taking steps to develop economic prosperity and improve

standards of living. Rapid economic development in the past thirty years overly exploited

natural resources and speeded energy consumption at the expense of the environment. As a

Table 1: Comparisons on Major Pollutants of Waste Water Discharged between 1998 and

20052

Waste Water � �hundred million ton

COD � �ten thousand ton

Ammonia and Nitrogen � �ten thousand ton

Item

Year Total Industry Living Total Industry Living Total Industry Living

1998 395.3 200.5 194.8 1495.6 800.6 695.0 - - -

1999 401.1 197.3 203.8 1388.9 691.7 697.2 - - -

2000 415.2 194.3 220.9 1445.0 704.5 740.5 - - -

2001 433.0 202.7 230.3 1404.8 607.5 797.3 125.2 41.3 83.9

2002 439.5 207.2 232.3 1366.9 584.0 782.9 128.8 42.1 86.7

2003 460.0 212.4 247.6 1333.6 511.9 821.7 129.7 40.4 89.3

2004 482.4 221.1 261.3 1339.2 509.7 829.5 133.0 42.2 90.8

2005 524.5 243.1 281.4 1414.2 554.8 859.4 149.8 52.5 97.3

1 Jia, Hepeng, China misses energy efficiency targets, available at http://www.scidev.net/dossiers/

index.cfm?fuseaction=dossierReadItem&type=1&itemid=3338&language=1&dossier=16 (acces-sed 25-01-2007).

2 Source: State Environmental Protection Administration, China Environmental Annual Report

2004 [in Chinese], available at http://www.sepa.gov.cn/news/xz/ (accessed 09-12-2006); State Environmental Protection Administration, China Environmental Annual Report 2005 [in Chinese], available at http://www.sepa.gov.cn/news/xz/ (accessed 09-12-2006). Revised by author.


316

Table 2: Major Air Pollutants Emitted in China between 1998 and 20053

Sulfur Dioxide(ten thousand ton) Soot(ten thousand ton) Item

Year Total Industry Living Total Industry Living

Particulate (ten

thousand ton)

1998 2091.4 1594.4 497.0 1455.1 1178.5 276.6 1321.2

1999 1857.5 1460.1 397.4 1159.0 953.4 205.6 1175.3

2000 1995.1 1612.5 382.6 1165.4 953.3 212.1 1092.0

2001 1947.8 1566.6 381.2 1069.8 851.9 217.9 990.6

2002 1926.6 1562.0 364.6 1012.7 804.2 208.5 941.0

2003 2158.7 1791.4 367.3 1048.7 846.2 202.5 1021.0

2004 2254.9 1891.4 363.5 1094.9 886.5 208.4 904.8

2005 2549.3 2168.4 380.9 1182.5 948.9 233.6 911.2

result, the pressure on the environment is growing rapidly and to manage its environmental

problems become a tremendous challenge.

The nation’s effort to abate pollution has slowed, but not stopped, the deterioration of

environment quality. In some regions, environmental degradation and pollution constrain

economic growth, contribute to large-scale migration, harm public health, and engender

social unrest4. Table 1 and Table 2 reveal some aspect of these growing problems.

1.2 The Major Problems of Environment in China

China’s major environmental problems lie in five areas:

(1) China is the most populous developing country in the world. The total population in

China is 1307.56 million till the end of 2005. It is expected to rise to 13.7 hundred million

by 2010, and 14.6 hundred million by 20205. The population base is so large that it causes

an excessive net increase in population. Overpopulation poses burdens to the ecological

environment.

(2) Public awareness of environmental protection is not high enough. The Measures for

Public Participation in Environmental Protection is in the process of drafting. More efforts

should be made to perfect integrated decision-making mechanisms.

3 Ibid.

4 Economy, Elizabeth C., The River Runs Black: The Environmental Challenge to China's Future,

New York, 2004, p. 24. 5 The Central People’s Government of P. R. China, The actualities of population in China, avail-

able at http://www.gov.cn/test/2005-07/26/content_17363.htm (accessed 05-01-2007).


317

(3) The process of urbanization is rapid. Urbanization has become the common trend of

development of all countries of the world, irrespective of historical background and social

system. The urban population in China increased to 543 million till the end of 2004,

accounting for 41.76 per cent of total population, and there is a further 140 million floating

population coming in from the countryside in 20046. Rapid urbanization causes large con-

centrations of cars, waste water, refuse, and so on. With the advances of China’s economy,

urban construction which includes infrastructures and public facilities such as housing,

transportation, communications, water supply, drainage, heating and gas supply, cause

strains to the environment.

(4) Economic growth is fast, while economic structure is arbitrary. The ratio of heavy

industry and chemical industry is too large to total industry, leading to larger energy con-

sumption and more polluted emissions; besides, energy consumption mainly depends on

coal. Coal is the chief source of energy, which provides 73% of the total commercial energy

consumption. China is the world’s largest consumer of coal, the second largest consumer of

oil, and the second largest emitter of the greenhouse gas carbon dioxide in 20027. In the

absence of major breakthroughs in combustion technology and conversion of coal, air

pollution can be expected to deteriorate with advances in urbanization, industrialization

and growing household energy consumption. As coal continues to be a primary source of

energy, air pollution from coal combustion will be a persistent problem. Structural pollu-

tion is a difficult environmental problem to overcome.

(5) Investment for environmental protection is inadequate. Funds for construction and

operation of infrastructure can not be guaranteed.

2. The Evolution of China’s Environmental Governance

2.1 The Evolution of China’s Environmental Law and Policies

(1) Beginning: In 1973, after the Stockholm Conference, the Leading Group of Environ-

mental Protection under the State Council and its office was established. After that, local

environmental protection bureaus were gradually set up.

(2) Legislation: In 1979, Environmental Protection Law (Trial) was promulgated, which

embraced the provision that an environmental impact report must be submitted prior to any

project being built, transformed or expanded. The Act established the Emissions Levy

System: According to quantity and concentration of the pollutant emitted, the emissions

exceeding national standards must be charged. The Act also established the system of

6 Ibid.

7 International Energy Agency, Energy Statistics of Non-OECD Countries, Paris, 2004, p. 26.


318

“there synchronization” and introduced the system of Environmental Impact Assessment

(EIA) and the Polluters Pay principle to China in time. The following illustrates laws on

ocean, water and air pollution prevention and control were gradually promulgated. In the

passed decades, the speed of legislation on environment and resources has been greatly

expedited, and a general legal framework has emerged (see Table 3).

Table 3: Environmental Legal Framework in China 8

Type Total Content

Environmental Protection Law

Air Pollution Prevention and Control Law

Water Pollution Prevention and Control Law

Solid Waste Pollution Prevention and Control Law

Marine Environmental Protection Law

Noise Pollution Prevention and Control Law

Environmental Impact Assessment Law

Cleaner Production Law

9 Laws on environmental pollution:

Radioactivity Pollution Prevention and Control Law

Wild Animal Protection Law

Water and Sail Conservation Law

Grassland Law

Fishery Law

Mine Resource Law

Coal Law

Forest Law

Agriculture Law

Water Resource Law

Energy Resource Saving Law

Law on Earthquake Prevention and Disaster Mitigation

Land Administration Law

Cultural Relic Conservation Law

Urban Planning Law

Laws formulated by National People’s Congress (NPC) Total 24

15 Law on natural resource:

Flood Prevention and Control Law,

Administrative Regulations formulated by State Council

Over 50 Provisional Regulation on Water Pollution, Prevention and Control for Huai River Basin, Highway Law, Regulation on Natural Reserves Administration, etc.

Ministry Regulations by SEPA 70

Over 70 Rules on Management of Environmental Protection Programme, Interim Rule on Management of Forestation Fund, etc.

Local Regulations and relative Ministry Regulations

Over 660 Regulation of Shanghai on Environmental Protection, Provisional Rule on Rare Plants Conservation for Yunnan Province, etc.

State Environment Standards

Over 800 Air Environmental Quality Standard, etc.

8 Source: The State Council Information Office, Environmental Protection in China (1996-2005),

Beijing, 2006, p.5-10. Revised by author.


319

(3) Basic national policy: At the end of 1983, the State Council declare that Environmental

Protection is one of China’s basic national policies, and requested support to carry out the

guideline of synchronizing the planning, implementation and development of economic

construction, urban and rural construction, and environmental construction.

(4) Three policies and eight institutions: From the 1980s, there policies and eight institution

on environment management were gradually constituted. The three policies are: (1) preven-

tion is the priority, combining prevention and control; (2) polluters pay principle; and

(3) enforcing environmental management. The eight institutions are as follows: (1) environ-

mental impact assessment; (2) three synchronization; (3) pollution levy; (4) responsibility

for environmental protection goals; (5) quantitative examination of comprehensive im-

provement of urban environment; (6) pollution discharge permits; (7) mandatory pollution

control; and (8) centralized pollution control.

2.2 The Existing Enforcement Tools

Environmental protection agencies, both national and local environmental bureaus, are

delegated authorities to take action when the regulated community fails to comply with

environmental laws. They also can call upon enforcement actions in associating with other

agencies. The enforcement tools include administrative actions, judicial actions and crimi-

nal prosecutions.

2.2.1 Administrative tools

Administrative tools ensure the environmental agency’s ability to order regulated commu-

nity to comply with laws or to take necessary measures to protect the environment. Admin-

istrative orders are broadly used to deal with environmental matters in China. Local Envi-

ronmental Protection Bureaus mainly undertake the enforcement tasks in their jurisdiction.

The environmental bureau has to decide whether to bring an action within 10 days after

disclosing the violation or after citizen complaints. At least two officials work on the case,

examining the severity of the violation, and providing suggestions which will be subject to

approval by the Review Committee of the bureau. It is required that an order state the

nature of the violation, valid evidence, related regulations and the decision. The regulated

party can appeal to the environmental bureau at one level higher than it for rejudging or it

may bring a law suit before a court against the environmental bureau within 15 days of

receiving the order directly. It is at the violator’s discretion to select either administrative

appeals or judicial review. This is different from the procedure in the U.S.A. which requires

violators to exhaust their administrative appeals before seeking judicial review. Adminis-

trative orders are not self-enforcing, in that the environmental bureau shall apply to the

courts for compulsory enforcement in the event of noncompliance. In order to promote the

role of judicial in protection of the environment, some local environmental bureaus work


320

closely with the courts. Some have even established a courtroom to specially deal with

environmental cases.

2.2.2 Warning

The environmental bureaus can issue warning letters for light violations. The purpose is to

notice the party not to let its action lead to worse pollution in order to avoid penalties. It

can be applied separately or adjunct to other tools.

2.2.3 Fines

Environmental laws generally authorize administrative penalties for most violations. The

penalties are assessed based on severity, per violation, which can be any amount but not

exceeding the statutory limit. The fine is the most significant enforcement tool in China.

Environmental bureaus at different levels have different limitations on fines.

2.2.4 Compliance deadline

If a company emits pollutants exceeding the standards and causes severe pollution, it is

required under environmental laws to take actions to eliminate and control the pollution,

and achieve full compliance within a certain date. The decision for such a deadline is issued

by the government where the company is located. The environmental bureau sets the

requirements, inspects, and ensures its enforcement. Non-achievement within the deadline

will subject the violator to penalties including additional charges for emission fees, fines,

and even shut down. The environmental bureau has the authority for the first two penalties.

Because the shut down has an essential influence on the economy, any shut down is

decided by the government.

2.2.5 Injunction

Typically, the environmental agency has authority to enjoin an enterprise temporarily from

operation and the government orders the regulated party to shut down. The government

applies its authority under two conditions. One relates to compliance deadlines, the

government will shut down the facility if it can not fulfill the requirements within the dead-

line. The other is subjected to the polluting facilities located in a special protected area such

as drinking water source or in residential areas due to wrong-design in the past. Under this

circumstance, the government issues a decision that orders the facility to shut down its

physical operation in this special area and relocate in another area.

2.2.6 Permit revocation

The Implementing Regulation on Water Pollution Control Law authorizes the environ-

mental bureau to revoke permits under certain circumstances. When the permittee fails to

comply with a permit condition, the environmental agency may first order it to achieve the

requirement. Only when the permittee still severely violates the permit, will the environ-

mental agency determine to terminate the permit.


321

2.3 Judicial enforcement

Courts in China include the People’s Supreme Court, local courts at different levels and

specific courts such as maritime court and railway communication courts. The system of

courts consists of several branches: civil, criminal, commercial and administrative, plus an

implementation branch. Courts assert their duty to handle environmental issues in the

following respects: civil litigation which is claimed by plaintiff against the polluter, judicial

review of administrative actions filed by the regulated party, and criminal sanctions to fight

environmental damage. The courts’ function in protecting the environment in China is not

as strong as it is in the U.S. For example, there are no authorities to provide environmental

agencies with recourse to the courts for enforcing environmental requirements, except the

compulsory implementation of the administrative decisions by the courts at the request of

the environmental agency.

2.3.1 Civil litigation

Citizens or organizations may file actions before courts against firms whom they think

pollute the environment and cause damage to their property or harm their health. The

plaintiffs can be one person, one organization or a group. Courts handle the case according

to the procedural requirements stated in the Civil Litigation Law. Courts can mediate the

case based on the willingness of parties before final judgment. Parties may appeal to a

higher level court once.

2.3.2 Administrative litigation

The Administrative Procedure Law delegates to the regulated community the right to sue

administrative agencies to protect their legal rights. Environmental laws restate these provi-

sions. The environmental agencies are liable for their illegal activities. However, not every

administrative activity is subject to judicial review but certain ones which relate to (1)

environmental administrative penalties; (2) decisions on turning down an application for

environmental permit or license; (3) not performing authorized duties; (4) illegally

requesting a regulated party to conduct an environmental act; and (5) other activities stated

in regulations. Regulations and rules issued by environmental agencies which have binding

effects, and those activities which the environmental agencies have final judgment dele-

gated by regulations are not subject to review by courts.

When courts hold that the environmental agencies don’t properly perform their duties or

violate the regulated parties’ legal rights, they will revoke the agencies’ decision and

request them to reissue a new decision or act within a specified period of time. Normally,

the courts only review whether the environmental agencies properly perform rather than the

legitimacy of administrative activities themselves. It is the environmental agencies’ discre-

tionary activities to make the decision. However, the courts may make their own decision


322

on the environmental matter at hand when the courts find the administrative activities

substantially lack fairness.

2.3.3 Criminal sanctions against environmental degradation

In the battle against environmental degradation, one of the most effective weapons is the

criminal sanction. In China, the public security authorities � police are to investigate the

cases of environmental crimes, the prosecutor authorities are the legal supervisory body to

exercise the power of prosecution on behalf of the state, and the courts exercise the power

of judgment. Environmental agencies are consultant agencies to facilitate the investigation

and provide information.

The legal rules on crimes against the environment can be found both in environmental laws

and criminal laws. The Environmental Law states: If a violation of this Law caused a seri-

ous environmental pollution accident, leading to the grave consequences of heavy losses of

public or private property or human injuries or deaths of persons, the persons directly

responsible for such an accident shall be investigated for criminal responsibility according

to law.

Water, air and solid waste laws also provide that violations of these requirements shall be

imposed through criminal liabilities by referring to the related provisions of the Criminal

Law. The Criminal Law has provisions prohibiting various types of environmental degra-

dation, however, it has no special chapter or category of “crimes against the environment”,

nor does it use that term. This makes it difficulty for the courts to apply these provisions to

judge environmental crimes. Also, current law is silent on such issues as liability of legal

persons (corporate entities) which are the main part of environmental crimes, liability for

activities which are potentially dangerous, and liability in the absence of either intent or

negligence.

3. The Major Reasons of Environmental Enforcement Gap in China

According to the situation of environment of China, there is general agreement that a wide

enforcement gap is really exist in China.

In order to improve enforcement effectiveness, the authorities in Beijing have taken a

number of measures to secure better compliance: First, the official adoption in 1992 of the

concept of sustainable development as a long-term strategy for socialist modernization

served to broaden the authorities commitment to environmental protection at the top.

Second, the criminal code was revised in 1996 to impose criminal punishments for serious

environmental violations. Third, the position of the Chief of the SEPA was upgraded in the

1998 to a ministerial rank in order to improve the holder’s bureaucratic status and adminis-


323

trative capacity. Fourth, government spending on environmental protection has increased

from 0.73% of GDP (130 billion yuan) in the Eighth Five-Year Plan (1991–1995) to 0.93%

(360 billion yuan) in the Ninth (1996–2000). Finally, about 84,000 heavily polluting enter-

prises have either been closed or forced to relocate in the Ninth Five-Year Plan. Unfortu-

nately, in spite of all of these measures, there is general agreement that a wide enforcement

gap persists.

3.1. The priority of economic growth causes the neglecting of the environment

In many ways, it is understandable that the developing country would place a priority on

economic development. However, at the same time such policies loot the country of

precious stocks of natural capital that are necessary for improving the quality of life over

the long run. Environmentalists have pointed out that the enforcement of environmental

regulations is more difficult when the authorities believe that environmental protection and

economic development conflict.

Prior to the reform era (initiated by Deng Xiaoping in 1978), the pervasive pro-growth

orientation saw nature as something to be controlled in the interest of the socialist State.

Consequently, this era was associated with numerous huge infrastructure projects and

industrialization drives in the interest of self-sufficiency and economic development. This

ideology has largely persisted unchanged through China’s recent decades of unprecedented

economic growth, with the result that ‘‘development’’ has been allowed to trump the envi-

ronment at all levels. The legacy of this is that environmental problems have become so

literally ‘‘in-your-face’’ that the tradeoffs between economic growth and the environment

have become obvious. There are numerous examples where economic, planning, trade, and

industry bureaus have collectively conspired to undermine regulatory enforcement, and the

enormous economic externalities associated with air pollution are much better understood

by the central government in that period.

Things seem to be changed in the last few years. Since President Hu Jintao and Premier

Wen Jiabao took office in March 2003, the new Chinese government seems to have

adopted a more balanced approach to economic development9. The so-called “scientific

development” paradigm not only focuses on economic growth, but also takes more account

of the impact of such developments on Chinese society and environment. Otherwise, the

accession to the WTO and Chinese international image has further strengthened the resolve

9 See Hu, Jintao, Address by President Hu Jintao of China at the opening ceremony of the 2005

Fortune Global Forum, available at http://english.people.com.cn/200505/17/eng20050517_ 185302.html (accessed 5 April 2007); Wen, Jiabao, The government work report 2004 of China, available at http://english.people.com.cn/200403/16/eng20040316_137651.shtml (accessed 5 April 2007).


324

of the nation’s leaders to protect and improve the environment. In response, the central

government authorities have made some genuine commitments to a more balanced policy

of economic development. Manifestations of this include the concept of “scientific devel-

opment” and the ‘‘Green Olympics’’ in 2008.

However, only the central government seems to be changing their pro-growth ideology and

focuses on economic growth as well as the environmental impact, the local authorities have

not changed their ideology in time and also pay more attention to economic growth.

Because of changing such pervasive pro-growth orientation which exists for a long time is

not a simple thing and economic growth relates to political achievement which all level

officers are very interests in. Fortunately, in order to improve the awareness of environ-

mental protection the central government is planning to add “Green GDP” to the examining

system for officers’ political achievement in the next few years.

3.2. The agency alone is not powerful enough

It was reported that the national environmental watchdog halts approval of all projects by

major power plants and four cities for their poor environmental performance on January 10,

2007. The unprecedented move shows agency’s muscle, but the agency alone will not be

able to enforce its writ. This is the nut to crack in China's drive to clean up its environment.

The SEPA has become ever bolder in implementing the country's environmental policies,

evinced by the "environmental storms" since the second half of 2004. Such boldness is

what China urgently needs, as it strives to strike a balance between economic growth and

environmental sustainability, a new way of development that must shake off the past envi-

ronment-ignoring mode.

The SEPA has thus won support from both the public and the central leadership. But its

limited power means it often has to depend on the concerted action of other departments to

get its way.

In the latest move, the SEPA can put new projects by offending companies and cities on

hold unless all industries operated by them have proper approval from the agency. But it

does not mean the automatic stopping of relevant projects. The SEPA does not have the

power to directly halt the continuation of those potentially polluting projects. Past experi-

ence shows that many such projects, which often involve the investment of billions of

Yuan, manage to go ahead despite environmental orders to stop them. Companies have

been known to install cleaning facilities to pass the environmental impact assessment then

keep them shut to save costs. As steel prices were on the decline last year, industrial insid-

ers said that steelmakers had suffered from slumping profits and that the costs saved from

idling their environmental facilities had become meaningful.


325

The latest environmental figures show that the SEPA alone can no longer hold back the

worsening situation. China missed its 2006 goals of reducing energy consumption by 4

percent and reducing emissions of pollutants by 2 percent. It is not because the SEPA failed

in its duty. It is because the agency alone is not powerful enough.

3.3. The lack of public participation

Research findings on regulatory enforcement have also suggested that external forces in

support of environmental protection can provide an additional bureaucratic push for the

enforcement of environmental regulations, particularly at the local level10

. Enforcement

officials are more likely to be more strongly motivated to achieve effectiveness in enforce-

ment and appeared to be more confident about controlling pollution in the area where local

community and environmental groups actively support environmental protection. If Chi-

nese citizens maintain a different culturally and historically defined outlook on participa-

tion in political and social affairs we should perhaps look for different forms and shapes of

public participation from those commonly found in the West.

Although environmental issues have in recent years been sanctioned by the state as suitable

for public debate--as opposed to, for example, China’s unification policy--there remain

limits to the openness of debates and to the room for societal action in this field. Especially

in cases where environmental issues have close links with questions of human rights, ethnic

tension or strategic economic decision-making the debates have remained under state

censorship.

The promulgation of China’s Environmental Impact Assessment (EIA) Law, effective from

September 2003, promotes public involvement in decision-making on projects with poten-

tially adverse environmental impacts. EIA was officially introduced in China in 1979

through the Provisional Environmental Protection Law. Yet the gap between the intent and

actual performance of this instrument has remained large11

. Article 5 of the Environmental

Impact Assessment Law stipulates that “the State encourages relevant units, experts and the

public to participate in environmental impact assessments in appropriate ways”. It is further

10

See Kropp, Brian, Environmental organizations: What makes them tick? in: Yandle, Bruce, The market meets the environment – Economic analysis of environmental policy, Oxford, 1999, p. 259–294; Rawcliffe, Peter, Environmental pressure groups in transition, Manchester, 1998, p.14; Rock, Michael T., Pathways to industrial environmental improvement in the East Asian newly industrializing economies, Business Strategy and the Environment 2002 (11), p. 90-102.

11 See Swanson, Kate E., Kuhn, Richard G. & Xu, Wei, Environmental policy implementation in

rural China: a case study of Yuhang, Zhejiang, Environmental Management 2001 (4), p.481-491; Mao, Wenfeng & Hills, Peter, Impacts of the economic-political reform on environmental impact assessment implementation in China, Impact Assessment and Project Appraisal 2002 (2), p. 101-111.


326

stated in articles 11 and 21 that plans and construction projects � subject to an environ-

mental impact assessment � cannot be submitted for approval before the opinions of the

public have been solicited through evidentiary meetings, testimony hearings or in other

ways. Although the EIA law can be considered a step forward in the institutionalisation of

public participation several problems with respect to the inclusion of citizens remain. It is

not stipulated how and when the involvement of citizens in evidentiary hearings or testi-

mony meetings should be promoted, leaving this to the discretion of local governments. It

remains difficult for citizens to attend public hearings, and even harder to join actively in

the discussion.

Generally speaking, non-governmental environmental organizations (NGEOs) should play

an important role in public participation in environmental protection. Since the Ministry of

Civil Affairs (MCA) set strict rules for the establishment of social organizations, although

NGEOs are tolerated by the government, they are also kept very small in size, are poorly

funded, tend to be focused on specific local issues, and have little involvement in the regu-

latory process.

Considering the existing implementation deficit in environmental regulation and the inabil-

ity of the administrative system to monitor and guide environmental developments in all

regions and sectors of this vast nation, one of the state’s main concerns should be to pro-

mote and enable public participation in environmental management.

Public participation is a global trend among modern public administrations. Fortunately,

Chinese government is taking steps to improve public participation in environmental pro-

tection. In February 2006, the Temporary Measures for Public Participation in Environ-

mental Impact Assessment was promulgated. In August 2006, the SEPA held a workshop

in Beijing to discuss the second draft of the Measures for Public Participation in Environ-

mental Protection which will be promulgated soon. There is no doubt that the Measures,

once launched, will become an important legal basis in China for full public participation in

environmental protection.

4. The Emerging Concerted Actions by Other Ministries

When the constructions of some 30 big projects were suspended at a mandate from SEPA

in December 2004, China was taking the most notable move in enforcing environmental

law. With the awareness of the environment bureau is not power enough, the concerted

actions of other ministries is emerging.


327

4.1. The People’s Bank of China launches green scheme

Enterprises that have poor environmental records risk being rejected for bank loans under a

nationwide credit system that factors environmental information into loan applications.

The People’s Bank of China (PBOC), the central bank, is working with the SEPA to push

the initiative. This move will encourage enterprises to think more about the effect their

operations have on the environment. The initiative combines legal, economic and adminis-

trative means to fight against pollution noting that the move would compliment the central

government's efforts to protect the environment.

The concerted action by the two departments is also expected to reduce the risks borne by

commercial banks. As China strives to strike a balance between economic growth and

environmental protection, industrial projects that contravene State environmental policies

will be halted, creating potential risks for the commercial banks that provided funds for the

projects. If banks lend money to enterprises that are later ordered to close down for violat-

ing environmental rules, banks will suffer losses. Once the new credit system is in place,

commercial banks will first check the environmental records of borrowing firms before

lending them money.

It was reported by the SEPA, that the information collected on environment-related law

enforcement since 2003 would be put into the central bank's credit database. The environ-

mental records of enterprises are only part of the non-financial data that has been or will be

included in the central bank's credit system to help strengthen commercial banks' lending

security.

The central bank is also cooperating with the social security, customs, construction, com-

modity quality supervision, taxation and legal departments to bring stability to the country's

corporate finance system.

4.2. The green procurement policy

The Ministry of Finance and the State Environmental Protection Administration released

the circular outlining the green procurement policy on November 22, 2006.

The circular said governments should try to purchase products that have been officially

certified as environmentally-friendly. They should not purchase products that threaten the

environment and public health.

The new policy came into effect on January 1, 2007. The policy will be further imple-

mented in governments of all levels from 2008. China's central and provincial governments


328

will preferentially purchase environmentally-friendly products under the new green pro-

curement policy to be implemented since 2007.

The policy has been put in place at a time when the Chinese people are growing increas-

ingly aware of the environment. The State Environment Protection Administration recently

conducted a survey that found 78.8% of Chinese people would be willing to spend more

money to buy an environmentally-friendly product. Now the Chinese government has

decided to formally recognize the need to factor environmental costs into its purchasing

decisions with the green procurement policy.

Environmentalism says the new policy will promote environmentally-friendly manufactur-

ing processes and consumption habits.

5. Conclusion

The Chinese government and the Chinese people have made great efforts to protect the

environment. But the Chinese government is fully aware of the grave situation of environ-

mental protection in China, because the country is now at a stage of accelerated industriali-

zation and urbanization when the contradiction between economic growth and environ-

mental protection is particularly prominent. In some regions environmental pollution and

ecological deterioration are still very serious. The discharge of major pollutants has sur-

passed the sustaining capacity of the environment. Water, land and soil pollution is serious,

and pollution caused by solid wastes, motor vehicle emission and not easily degradable

organic matter is increasing. In the first 20 years of the new century, China's population

will keep growing, and its total economic volume will quadruple that of 2000. As the

demand on resources from economic and social development is increasing, environmental

protection is facing greater pressure than ever before.

329

Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi » au Nord du Cameroun

Par Houli Fendjongue , Ngaoundéré

L’émergence de la question kirdi dans la vague des processus démocratiques actuels pose

d’emblée dans le champ politique camerounais les enjeux politiques de la démographie.

Celle-ci renvoie à la dynamique identitaire qui irrigue le système politique local et national

avec pour principaux acteurs les investisseurs et autres entrepreneurs ethno-politiques qui,

au regard de l’importance légitimante de la capitalisation du suffrage retrouvé, instrumen-

talisent les référents primaires pour se positionner sur les différentes échelles de l’échiquier

politique. Dans la partie septentrionale du pays, le phénomène « kirdi » dont on a

l’impression qu’il n y en a pas un est une réalité. Cela est dû à cause, d’une part de l’image

monolithique présentée, entretenue et gardée par les uns et les autres à propos de cette

région où tout le monde est considéré comme « Haoussa1 » et d’autre part par l’hostilité de

la politique gouvernementale à l’expression et à l’affirmation des identités. Cette réalité qui

avait été occultée pendant longtemps est aujourd’hui théorisée.

Aux yeux des analystes, le phénomène « kirdi » continue de poser problème. Deux choses

sont certaines. D’une part, les populations dites « kirdi » sont présentes au Nord-Cameroun

depuis des milliers d’année. Elles ont d’autre part, entre elles, des liens sur le double plan

anthropologique et religieux. Sociétés de tradition paysanne, les « Kirdi », anciens dans

leur terroir, y ont cumulé leur croît démographique au cours des âges. Le repli à l’époque

des conquêtes peul a pu le renforcer encore. D’où les densités fortes de ces populations,

voir très fortes dans les massifs montagneux et les plaines marécageuses de la région

septentrionale du Cameroun. Ce sont ces accumulations démographiques, face à des poten-

tialités limitées du milieu, qui expliquent, entre autres, au Xxème siècles les grandes

migrations de travail et de survie du Nord vers le Sud.

Par le phénomène « kirdi », il faut comprendre le processus de construction d’une identité

ethnique dont les éléments constitutifs proviennent des représentations historiques et

contemporaines. En d’autres termes, c’est un mouvement visant à fondre dans un tout une

pluralité de groupes sociaux dont le dénominateur commun originel reste la non apparte-

1 Le terme « Haoussa », aux yeux des Camerounais vivant dans la partie méridionale, s’appliquait à

toutes les populations de ce qu’on appelait le Nord-Cameroun ( Adamaoua, Nord, Extrême-Nord ) au mépris de la diversité ethnique, linguistique, confessionnelle, etc. caractéristique substantielle de cette région du Cameroun.


330

nance à la religion musulmane. Dans le même ordre d’idées, ce concept, bien que recou-

vrant une réalité incontestable, sert davantage d’outil opératoire d’analyse de ces rapports

dans toutes leurs formes qu’un ensemble de populations entretient avec le système national

global.

L’ampleur qu’a prise aujourd’hui le phénomène « kirdi », conceptualisé sous la dénomina-

tion D.C.K.(Dynamique Culturelle Kirdi), est à mettre à l’actif de la démocratisation amor-

cée au Cameroun depuis 1990, processus marqué par le relâchement des ressorts juridiques

autoritaristes sur lesquels reposait l’édifice institutionnel du pays depuis 1960. Et le retour

de la question renouvelle d’emblée dans le champ politique camerounais les enjeux de la

supériorité numérique de cette communauté qu’on désigne par cet ethnonyme consacré.

Aussi assiste-t-on ici à un cumul d’une identité contradictoire exprimée par une majorité

démographique et une minorité politique « kirdi ».

Cependant, comment est né le phénomène kirdi comme problème politique ? Qu’est-ce qui

fait sa « politisation » dans ce contexte précis de dé-construction et d’évolution de la vie

socio-politique camerounaise comme on pouvait dire par exemple qu’est-ce qui fait la

scientificité d’un concept ? Comment un concept colonial collé à des groupes sociaux épars

est-il parvenu à polariser l’attention des acteurs politiques, des investisseurs identitaires,

voire une mobilisation de la part de ceux qui sont désignés comme tels ? Bref, en quoi ce

dispositif primordial, construction de nature stratégique, est susceptible de constituer un

nœud des rivalités politiques au Cameroun ? Tels sont les axes de questionnement en état

de servir de bien fondé à un débat sur cette question qui n’est plus un tabou, débat ou

réflexion constructive pour la cohérence nationale et dont les conditions semblent bien

réunies par ailleurs.

La réponse à toutes ces préoccupations de nature interrogative nous amène à définir d’une

part ce concept (I) avant de dégager d’autre part la dimension véritablement politique de ce

phénomène (II).

I. Le contenu du concept « kirdi » : la double dimension ethnique intensive et

extensive

Aux fins d’analyse qui se veut profonde par rapport à un ensemble de groupes sociaux

dénommés « kirdi » au nord du Cameroun, concept à forte prétention holiste au regard de

l’hétérogénéité de cette composante nationale et de la diversité des modes de perception qui

la caractérise, il convient de décrypter celui-ci sous la double dimension anthropologique

(A) et sociologique (B). Ce qui permettra d’avoir une idée plus exacte de cette réalité.

Fendjongue, Une lecture nécessairement politique du phénomène « Kirdi »

331

A. La conception primaire de la notion « kirdi » : la définition extensive de ce concept

D’emblée, il faut relever qu’il apparaît difficile dans le cadre de ce travail de recenser

toutes les composantes de cette notion globalisante. Autrement dit, cette définition met en

relief le pluralisme de la globalité « kirdi ». C’est le lieu ici de rendre un vibrant hommage

au fructueux et ardu travail fourni par Jean-Baptiste Baskouda2, même comme celui-ci n’est

qu’un ensemble d’ethnies compilées brutalement et présentées sous forme d’un document.

Mais il a tout le mérite d’un travail de pionnier en la matière. Avec lui, un certain nombre

d’auteurs3 et l’ouverture politique aidant, la question kirdi est belle et bien inscrite dans

l’espace discursif camerounais.

Ce qui importe ici, c’est de savoir ce qui fait la « kirdité » de toutes ces entités sociales

aujourd’hui intégrées dans ce groupe englobant. Qu’est-ce qui fait anthropologiquement

l’unicité de cette pluralité septentrionale induisant une perception comme tel par toutes les

consciences, internes et externes, du « dehors » comme du « dedans »4 ? Bref, qu’est-ce qui

distille la « kirdité » comme scientificité d’un argument ou d’un concept ? Ou encore, le

phénomène « kirdi » est-il une réalité ou une abstraction forgée pour des exercices pure-

ment intellectuels ? Les « kirdi » ont-ils la conscience de leur identité ?

L’existence ou non d’une ethnie ou d’un groupe social dit « kirdi » a alimenté les débats

ces derniers temps5 avec le réveil des mouvements identitaires engendrés par la libéralisa-

tion des systèmes politiques amorcée depuis 1990 sous les tropiques en général et au Came-

roun en particulier. Cependant, c’est un problème marqué du sceau de l’ancienneté mais

qui reste intéressant et d’actualité et notre préoccupation dans le cadre de ce travail ne

consiste pas à proposer une quelconque solution ni à prendre position pour les partisans de

telle ou telle thèse mais de tenter de dégager les éléments qui paraissent assez objectifs pour

cerner cette réalité aux contours controversés.

Ceci étant, les populations qui répondent de l’ethnonyme « kirdi » sont de manière globale

toutes les tribus non musulmanes qui peuplent le Nord du Cameroun ou qui y sont originai-

res. Cela veut dire que ces gens se définissent religieusement en opposition à un autre

2 Jean-Baptiste Baskouda, Kirdi est mon nom, Yaoundé, Imprimerie St-Paul, 1993, 121 p. Signa-

lons aussi que l’auteur de cet opuscule est le promoteur engagé du mouvement kirdi, c’est l’idéologue de la « kirditude ».

3 On peut citer entre autres P.Bigombé Logo,, « Changement politique et dynamique d’instrumen-

talisation de l’ethnicité kirdi » in L. Sindjoun, (ed.), La révolution passive au Cameroun, 1999, pp : 231-268.

4 Nous empruntons ces expressions à G. Balandier, Sens et puissance, Paris, 1986, 334 p.

5 Nous pouvons appuyer notre argumentation sur ce malentendu qui oppose sur le plan strictement

scientifique Reyang Bloum, Daniel Souloukna et Jean-Baptiste Baskouda. Voir à propos : L’œil du Sahel n° 33 du 26 juin au 10 juillet 2000, pp : 6-11.


332

groupe que sont les musulmans6 c’est-à-dire ceux qui ont embrassé l’Islam comme religion.

Autrement dit, le « kirdi » est celui que la littérature musulmane désigne sous l’appellation

de « kado » avec son pluriel « habé », qui signifie tout simplement mécréant, païen,

paganiste, impur, vivant une convivialité cosmique régie par un attachement aux esprits

surnaturels ; et même islamisée, toute personne de confession chrétienne n’est pas moins

épargnée de cette épithète péjorative. Il s’agit d’une création négative de l’autre. Considéré

sous cet angle, est « kirdi » tout être humain ne pratiquant pas la religion musulmane et

habitant un espace compris entre les trois provinces composant le Nord-Cameroun7.

C’est donc le facteur religieux qui fait office de joker dans la définition des populations

« kirdi » du nord du Cameroun. Rentrent dans cette catégorie8 : les Toupouri, les Massa, les

Moundang, les Guiziga, les Mafa ou Matakam, les Mofou, les Dii, les Guidar, les Baya, les

Zoulgo, les Mada, les Namchi, les Fali, les Tikar, les Mousseye etc. Dans cette perspective

et par extension, même un Ewondo, un Bassa, un Bamiléké, un Douala ou un Bakwéri n’est

pas moins « kirdi » s’il remplit les deux conditions relatives à la religion et à l’espace

géographique.

Cette dichotomie peul-kirdi est supposée sous-tendre ce qu’il convient d’appeler la

question kirdi qui, jusqu’en 1924, signifiait que les groupes non islamisés sont un problème

pour la simple raison qu’ils résistaient aussi bien à l’autorité coloniale qu’à celle des souve-

rains peul ou Laamibe9. Aussi à partir de cette date, la réorientation de la politique indigène

de la France au Nord-Cameroun10

s’opère au détriment des Peul perçus comme les

bourreaux de ces peuples « kirdi ». Pour l’administration coloniale soucieuse et désireuse

de ramener la paix dans la région par la voie moins violente, pacifique grâce à la technique

d’apprivoisement, le problème kirdi s’analyse en termes de refus de l’autorité des chefs

musulmans occasionnant régulièrement des accrochages entre ces derniers numériquement

minoritaires et les premiers occupants de la région plus nombreux. En l’absence des sta-

6 Constituent le groupe musulman ou islamo - peul au Nord - Cameroun : les Peul ou Foulbé, les

Haoussa, les Mandara, les Arabes Choa, les Kotoko, les Kanouri ou Bornouan. Ces populations ont embrassé l’islam comme religion.

7 Il s’agit des provinces de l’Adamaoua, du Nord et de l’Extrême-Nord conformément au découpage

territorial opéré par le décret présidentiel du 22 août 1983. 8 Il serait utile de se reporter à l’ouvrage de J.-B. Baskouda, op. cit.

9 Laamibé est le pluriel de laamido. Ce dernier se définit comme un centre de production du politi-

que défini non seulement comme rapport de commandement et d’obéissance, mais comme accu-mulation de l’influence englobant toutes formes de domination, y compris celle économique. Voir à propos les fructueuses investigations de Motazé Akam, Le défi paysan en Afrique. Le Laamido et le paysan dans le Nord - Cameroun, Paris 1990.

10 Sur la politique indigène de la France au Nord - Cameroun, voir utilement D. Abwa, Commis-

saires et hauts commissaires de la France au Cameroun (1916-1960), Yaoundé, Presses Universi-taires de Yaoundé et Presses de l’Université Catholique d’Afrique Centrale, 1998.


333

tistiques officielles, ce groupe n’est pas moins considéré dans les analyses ethnisantes

comme le plus démographiquement important par rapport aux islamo-peul11

. Ce qui fait

ressortir clairement au plan régional un problème de déséquilibre politico-démographique

alimentant et servant de support actuellement aux revendications politiques des populations

dites « kirdi » de cette aire géographique du Cameroun. L’enjeu s’articule ainsi autour de la

traduction politique du poids numérique « kirdi ».

Outre la religion non musulmane qui apparaît ici comme l’élément fédérateur fondamental

des populations « kirdi », certaines normes participant du fonctionnement de leurs sociétés

les rapprochent davantage. Cependant, il faut relever que l’arrivée dans la région des

pasteurs/nomades Peul ou Foulbé joua un rôle fondamental sur le plan religieux dans la

mesure où certains groupes comme les Guiziga, les Moundang, les Fali, les Mousgoum, etc.

ont été plus ou moins convertis à l’islam sans que cela atteigne pour autant leur fonds

religieux animiste. Aussi sur le plan culturel, les pasteurs foulbé ont réussi à faire répandre

leur langue, à savoir le « foulfouldé », dans toute la région au point où, de nos jours, celui-

ci sert de véhicule de communication entre tous les groupes ethniques nord-camerounais.

Toutes les populations « kirdi » sont à l’heure actuelle « foulbéiphones »12

à l’exception de

quelques rares personnes réfugiées dans les grottes des montagnes inaccessibles et qui

continuent à développer des stratégies d’obstruction à toute tentative de modernisation.

Ainsi sur le plan économique par exemple, les structures traditionnelles des popula-

tions « kirdi » présentent un mode de production lignager qui est le fondement essentiel des

mécanismes de fonctionnement économique. Le mode de production configure des rapports

sociaux de production régis par des inégalités statutaires (classes d’âge, sexe, etc.) et repose

sur un modèle de production simple consacrant l’économie de subsistance, sans que l’on

aboutisse à des véritables clivages sociaux connus présentement par ces sociétés depuis leur

insertion et leur mouvance dans le réseau complexe du capitalisme international.

Sur le plan politique, l’autorité et le pouvoir restent ouverts et disséminés à travers des

unités territoriales réduites consacrant le caractère résiduel de l’organisation politique et

administrative païenne. On n’y trouve nulle part l’exemple du laamido rencontré dans la

tradition politique islamique, preuve que la stratification sociale n’est pas rigidement bipo-

laire comme dans les sociétés musulmanes. L’exercice du pouvoir et de l’autorité est fait de

11

A propos de la supériorité numérique des non musulmans sur les musulmans, les analyses sont constantes. Voir à propos : les statistiques fournies par A. Beauvilain, Nord - Cameroun, crises et peuplement, Rouen, 1989, M. Prouzet, Le Cameroun, Paris 1974. Se référer aussi à certains rapports : ANY, APA11618, Région du Nord - Cameroun, rapport annuel d’ensemble, 1948.

12 Nous entendons par ce terme tous ceux qui parlent le dialecte foulbé ou peul à la suite du phéno-

mène d’emprunt tout comme un Nègre qui cause la langue française et/ou anglaise.


334

structures parallèles13

. Ils n’impliquent pas ici nécessairement l’existence d’un Etat, ce qui

ne remet nullement en cause la théorie scientifiquement établie par Pierre Clastres14

selon

laquelle une société sans Etat n’a pas pour corollaire une société sans pouvoir politique.

Dans le présent cas, la régulation politique englobe le visible et l’invisible, le réel et

l’imaginaire, enfin le concret et le symbolique15

.

En dehors de ces quelques traits fédérateurs, les populations dites « kirdi » sont traversées

par des différences fondamentales. Elles sont par essence hétérogène surtout sur le double

plan linguistique et géographique. En d’autres termes, ces composantes « kirdi » parlent des

dialectes distincts les uns des autres, habitent des espaces hétérogènes en ce sens que

certaines vivent dans les massifs montagneux, d’autres dans les plaines. Ces grandes diffé-

rences peuvent amener l’analyste à parler d’une hérésie sociale quand il faut considérer ces

gens comme une seule entité ethnique.

Si des faits historiques et anthropologiques permettent d’accepter la réalité d’une entité

susceptible d’être appelée « kirdi », cela ne semble pas suffisant pour affirmer de manière

péremptoire qu’il existe une conscience identitaire « kirdi » intentionnellement constituée.

Autrement dit, que pensent ces populations de leur identité ? Cette dernière est-elle

contraignante et extérieure à ces gens ?

Sans entrer dans un débat apparemment sans issue, tout porte à croire que l’identité

« kirdi » reste problématique en ce sens que son ancrage dans les consciences reste symbo-

lique et superficiel. Sa réalité pratique n’est pas perceptible et par conséquent celle-ci ren-

voie à une construction intellectuelle et politique visant à légitimer des situations précises.

C’est dire qu’en tout état de cause, il est à remarquer que loin de remettre en cause la réalité

du phénomène « kirdi », il y a lieu de reconnaître qu’il reste pour l’essentiel une affaire

d’élites politiques, surtout urbaines, les cadets sociaux, la grande masse paysanne et

l’immense petit peuple misérable étant très désintéressés et déconnectés de ces débats, de

ses tenants, aboutissants et enjeux, surtout avec l’analphabétisme ambiant.

En fait, la question qui porte sur l’existence ou non de la conscience ethnique « kirdi »

commande tout le débat historique et actuel de la thématique. Et elle a tout son mérite dans

13

Motazé Akam, « Changements socio-économiques et maintenance sociale chez les kirdi du Came-roun Septentrional », in Revue Science et Technique, n° 3-4 , 1989, pp. 125-138.

14 P. Clastres, La société contre l’Etat, Paris 1974.

15 Pour une intelligibilité des modes de fonctionnement des sociétés « kirdi », voir à titre indicatif :

D.I. Garine, Les Massa du Cameroun, vie économique et sociale, Paris 1961, 250 p ; J. Guillard, Golompoui : analyse de modernisation d’un village du Nord - Cameroun, Paris 1965; G. Pontié, Les Guiziga du Cameroun Septentrional, Paris 1973; l’ouvrage collectif : Nord - Cameroun, des Hommes. Une région, Paris 1984 ; J.-F. Vincent, Princes montagnards du Nord - Cameroun, Paris 1991.


335

la mesure où le terme « kirdi » est chargé d’une bonne dose d’éléments péjoratifs, de

mépris aux yeux des destinataires. C’est pourquoi celui-ci fait l’objet d’une naissance pour

autrui. Les « non croyants » des plaines, par exemple, estiment que ce terme ne s’applique

qu’aux seuls habitants des montagnes16

, plus particulièrement aux populations dites

« Mofou » alors que ces derniers rejettent aujourd’hui celui-ci se voulant seulement « gens

de montagne » comme l’a remarqué Jeanne-Françoise Vincent17

. Pourquoi un terme, fut-il

utile ou très important, suscite-t-il autant de passion et de controverses ?

Si ce concept avait été avancé en toute innocence, ce qui ne semble d’ailleurs pas être le

cas, pour désigner des groupes ethniques avec lesquels on ne partage pas les mêmes

convictions religieuses18

, compte tenu de sa charge méprisante, il a du mal à s’enraciner

dans les milieux cibles. La contestation a été exacerbée et ravivée à cause des multiples

brimades et traitements ignobles et indignes subis par les « mécréants » des plaines et des

montagnes sous le régime du président Ahidjo. C’est peut-être en raison de ces réactions

que le terme « kirdi » est en train, du moins de disparaître du vocabulaire administratif,

sinon de changer de site, donc de champ politique.

Tout compte fait, nul ne doute que le mot « kirdi » est de plus en plus contesté à cause de sa

charge péjorative alors que d’après sa définition initiale, il reflète les réalités culturelles des

dites populations ; certainement à cause des déformations subies par ce concept au fil du

temps. La « kirtitude » se vit plus par le « haut » que par le « bas », c’est-à-dire sans les

vrais « kirdi ». Cela confirme cette réalité que l’on vit aujourd’hui avec la juxtaposition

desdites sociétés sans aucune prétention d’unité et multipliant leurs propres fêtes culturelles

à l’instar du festival Massa, de la fête du coq chez les Toupouri, de la fête de Muzgla chez

les Guidar, le Maraï chez les Mafa, etc.

Au fur et à mesure que ce terme se vide de son contenu ethnologique, il se charge d’une

bonne dose politique dont beaucoup d’ingrédients se trouvent dans sa définition sociolo-

gique.

16

Source : enquête. 17

J.-F. Vincent, op.cit., p. 41. 18

Le terme serait employé par le major Denham, premier voyageur à parcourir la région. Il n’imitait que ses compagnons Bornouan et Arabes. Les militaires français l’emploient dès leurs premières tournées dans la région en 1918 et les premiers administrateurs l’adoptent aussi. Il a été longtemps employé par les différentes administrations camerounaises (cf. Le timbre à 60 f cfa en 1979, « Village Kirdi ». Voir à propos de tout cela, J.-F. Vincent, op. cit. p. 41.


336

B. La conception sociologique du terme « kirdi » : l’édification ethnique intensive

Inversement à la diversité ethnique dégagée par les ethnologues, au pluralisme dialectal mis

en relief par les linguistes se substitue l’unicité ethnique « kirdi » de facture politique mise

au point par les sociologues et les politistes. Celle-ci trouve son fondement, sa justification

et sa cristallisation autour de la domination islamo-peul et la dépendance desdites popula-

tions.

Ainsi, comme le disait si bien Max Weber qu’ « il n’y a pas de domination acceptée sans

mythes pour la soutenir, la légitimer et la faire respecter »19

, le concept de« kirdi », sans

l’intention de nier sa charge ethnologique, semble avoir été forgé par les coreligionnaires

de Mohamet pour un but qu’il n’a pas moins atteint : déstabiliser psychologiquement les

autochtones et se passer aux yeux des premiers voyageurs occidentaux pour les légitimes

dépositaires de l’autorité de cet espace régional encore trouble. Jean Ziegler a d’ailleurs

constaté avec rigueur dans ce sens qu’« il n’y a pas de prise de pouvoir politique sans prise

préalable du pouvoir culturel »20

.

En filigrane de la pensée de ces deux auteurs se dégage le phénomène de la domination qui

semble être le critère sociologique le plus objectif pour la définition du concept de « kirdi ».

En d’autres termes, saisir la domination comme élément participant de l’édification du

vocable « kirdi » renvoie à l’appréhension desdites populations dans les rapports qui prési-

dent au fonctionnement de la société dans laquelle elles vivent et en même temps faisant

d’elles une seule ethnie au mépris de la diversité linguistique et anthropologique. Autre-

ment dit, quelle place occupent-elles dans l’architecture de la société qui les englobe ou

plus concrètement quelle position les populations « païennes » occupent dans le dispositif

structurel de la société camerounaise.

En fait, le concept de « kirdi » se définit plus nettement, aussi bien par auto-perception que

par exo-perception, par la dépendance dont ces populations sont objet par rapport au

groupe islamo-peul. La situation de dominés constitue la variable fondamentale sur laquelle

les « mécréants » du Nord-Cameroun se reconnaissent comme tel. Vécue au quotidien, la

domination musulmane sur les non musulmans représente l’élément de cristallisation de la

conscience ethnique « kirdi ». Ce qui importe présentement, c’est de savoir comment cela

s’est ancré sociologiquement dans les représentations locales et nationales ?

Ainsi, sur le plan culturel, l’islamisation fut l’arme utilisée par les coreligionnaires de

Mohamet pour exprimer leur supériorité sur les « habe » c’est-à-dire les « païens » en pro-

19

M. Weber, in Comi M. Toulabor , Le Togo sous Eyadéma, Paris 1986, p. 8. 20

J. Ziegler, La victoire des vaincus (oppression et résistance culturelle), Paris 1988, p.145.


337

cédant à leur conversion à la religion musulmane, usant de tous les moyens possibles et

disponibles. Cette stratégie de destruction de la personnalité naturelle et d’acculturation de

ces derniers eut des fortunes diverses21

. Cependant l’objectif d’une telle entreprise était

d’asseoir la domination musulmane par l’asservissement culturel des non musulmans.

Charles Robert Dimi l’a bien observé avec pertinence lorsqu’il dit que « toute domination

d’un peuple par un autre suppose, de la part du peuple dominant, une praxis aliénante.

Celle-ci consiste dans le fait que le peuple dominant se projette sur le peuple dominé (il

veut le façonner à son image) »22

.

Dans l’optique de détruire l’univers symbolique des « kirdi », indice de la domination

culturelle musulmane, une équivoque mérite d’être levée. En fait, l’observation profonde

des sociétés païennes au nord du Cameroun laisse transparaître une forme d’islamisation de

type utilitaire, voire instrumentalisée. Elle s’observe dans le milieu élitiste « kirdi », surtout

chez les chefs traditionnels qui, en même temps ne croient pas à l’islam comme religion,

mais récupèrent à leurs comptes personnels son idéologie avec tous ses avantages politi-

ques et économiques. Ils s’en servent à des fins d’exploitation et de ponction de leurs

sujets. Ce qui crée inévitablement des conflits au sein de la civilisation païenne.

Dans cette perspective, l’islam comme religion a servi à exprimer la domination du groupe

islamo-peul sur les « non croyants » puisque certains se sont convertis en renonçant à leur

culture d’origine devenant par là culturellement ambigus et fonctionnant aisément dans

plus d’un registre ethnique. Ils se font, par exemple, musulmans tout en demeurant

« impurs », l’inverse étant cependant rarissime. Ce qui est une réalité dans cette région.

En outre, ce phénomène entretient l’expansion de l’islam en milieu païen tout en camou-

flant la véritable moitié culturelle des animistes. Enfin, pour les élites « kirdi », l’islam est

un enjeu qui acquiert le statut d’un mal nécessaire. Même s’il faut recourir à sa propre

religion, le paraître musulman est prééminent. Tout paraît donc concourir à fonder

l’hypothèse selon laquelle les lois du phénomène d’islamisation sont telles que même en

refusant intérieurement l’islam, on s’accroche paradoxalement aux appétits matériels de la

religion.

Au vu de ce qui précède, même si le « kirdi » instrumentalise la religion musulmane, ce que

nous pouvons appeler ici une islamisation sans islam, il n’en demeure pas moins qu’il soit

culturellement dominé et cela mérite aussi d’être analysé sur le plan économique.

21

Voir K. Schilder, Etat et islamisation au Nord-Cameroun (1960-1982), in Politique Africaine (41), 1991.

22 C. R. Dimi, La tribu contre l’Etat en Afrique, in Alternatives Sud, vol. II (1995), p. 142.


338

La dépendance économique est une variable repérable qui structure la définition de

l’identité ethnique « païenne » au Nord-Cameroun. Elle résulte davantage de l’exploitation

des paysanneries locales par la classe laamidale et de l’absence d’initiatives économiques

de celles-ci. Le système est construit de manière que toute initiative « kirdi » semble vouée

à l’échec car uni sous ce holisme, mais désuni sous toute forme d’initiative économique ou

politique. Une pratique séculaire autorise le laamido à envoyer les paysans travailler dans

ses champs de coton et de « muskwari », sorte de variété de mil local d’origine musulmane.

Cette force de travail paysanne est exploitée gratuitement pour la production laamidale. La

mise en œuvre du mode de production tributaire consacre la domination économique

musulmane sur les sujets – paysans. Economiquement dominés, ceux-ci ne peuvent plus

échapper à la domination politique modulée par la religion islamique.

En fait, les mécanismes d’oppression économique des populations « kirdi », surtout leur

segment paysan, sont nombreux et puriformes ; ils n’obéissent à aucune réglementation

dans la mesure où ils s’opèrent dans une partie du pays où l’arbitraire préside à la régula-

tion des rapports entre les dominants et les dominés. C’est pourquoi il apparaît ici difficile

de les répertorier et de les analyser en détail. Cela ne constitue nullement un obstacle

insurmontable pour la connaissance des phénomènes qui ont sécrété les inégalités maté-

rielles au sein des composantes ethniques septentrionales où les « kirdi » sont sans doute les

acteurs du bas.

A cet effet, la domination « kirdi » résulte des procédures historiquement établies. Elles

consistent en l’imposition en argent et l’instauration des cultures obligatoires dans le cadre

de l’exploitation par la grande propriété capitaliste des moyens de production et de la force

du travail. Certes, la grande propriété capitaliste n’a jamais existé en milieu nord camerou-

nais sous la forme qu’elle a revêtue dans la région du Sud Ouest du Cameroun telle

qu’analysée par Vianney Ombé Ndzana23

, mais à mesure que le mode de production capi-

taliste s’est étendu, le système a pu, dans certaines limites, reproduire de lui-même les

conditions matérielles et sociales d’exploitation.

Ceci étant, l’appauvrissement des paysans « kirdi » s’est fait à travers des entreprises capi-

talistes de production agricole et des trusts internationaux qui commercialisent la produc-

tion rentière et agricole autochtone. Ceux-ci sont représentés ici par la SODECOTON24

et

l’Office Céréalier25

, bien que ces derniers aient subi une restructuration aujourd’hui. Mais

ensemble, ils ont provoqué la destruction des unités de production parcellaires, lignagères

23

V. Ombé Ndzana, Agriculture, pétrole et politique au Cameroun. Sortir de la crise ? Paris 1987. 24

Société de Développement du Coton créée par décret n° 74/473 du10 mai 1974 en remplacement de la Compagnie Française du Développement Textile (CFDT).

25 Il fut crée par décret n° 75/440 promulgué le 21 juin 1975.


339

et tribales, la transformation des rapports, bref, l’émergence d’autres formes des rapports

sociaux fondés sur la verticalité où les paysans subissent une domination à trois niveaux :

l’aristocratie féodale laamidale, l’Etat et la société internationale.

Si ces organismes avaient initialement des objectifs de développement en milieu rural, ils

ont fini par avoir des mécanismes de fonctionnement de vraies entreprises capitalistes.

Leurs évolutions respectives ont abouti à une stratification sociale en groupes antagoniques

dans la mesure où par leurs actions dans la pratique du travail agricole, ils ont développé

une bourgeoisie administrative composée des techno-bureaucrates d’une part, et une bour-

geoisie rurale où se retrouvent les chefs islamisés d’autre part. Par conséquent ces deux

organismes ont contribué à la marginalisation de la majorité des petits paysans « kirdi ».

Leur développement s’est accompagné de la cristallisation des inégalités sociales en milieu

rural et de la consolidation des rapports clientélistes entre les chefs islamisés et

l’administration.

Au Cameroun, à travers l’agro-industrie, les mécanismes de fonctionnement de l’Etat

opèrent une dé-paysannisation transformant le seigneur de la terre qu’est le paysan en

simple ouvrier ou manœuvre. Ce solde sacrifiant la paysannerie sur laquelle repose le

développement par la trilogie dominatrice, aboutissement des extorsions, des ponctions, des

marginalisations et parcellisations paysannes, passe nécessairement par l’idéologie reli-

gieuse, donc islamique qui légitime toutes les échelles du système de domination.

Bref, économiquement, le « kirdi » au Nord-Cameroun est ce migrant qu’on rencontre dans

les zones rurales de Pitoa, Bibémi, Touboro, Lagdo, Poli, etc. vendant sa force de travail

pour sa survie et celle de sa famille. En ville, faute de qualification, il est pour la plupart

veilleur de nuit, secteur informel où le droit social est absent26

, et vivent dans les zones de

relégation sociale où la sociologie urbaine nous permet de comprendre la structure dicho-

tomique de domination et de subordination. Le dispositif des groupes sociaux met en relief

les dominants musulmans et bureaucrates habitant le centre et les dominés « kirdi » résidant

à la périphérie où ils disposent du monopole de ce que Nici Nelson appelle « l’industrie de

divertissement »27

qui englobe toutes les formes de prostitution, de la production de bière

locale brassée illégalement et liant dans un même mouvement d’opposition à la police tous

les protagonistes, du producteur au consommateur. C’est le cas des quartiers comme : Pont,

Domayo, Houro-Tchédé, Pittowaré à Maroua ; Roumdé, Djamboutou, Basa à Garoua et

enfin Joli Soir, Bourkina, Gada-Mabanga à Ngaoundéré.

26

C’est un secteur où il n’existe ni horaires contrôlés, ni rémunérations minimales, ni comptabilité légale, ni à fortiori syndicalisation..

27 N. Nelson, « How women and men get by the sexual division of labour in the informal sector of a

Nairobi settlement » in Bromley (R), Gerry (C) (sous la direction de), Casual work and poverty in world cities, New York 1979, pp. 283-302.


340

Grosso modo, l’identité ethnique « kirdi » se définit sous le prisme de la non appartenance

à la religion musulmane, de la domination culturelle et de la dépendance économique. Ce

sont « les laissés-pour-compte »28

de l’architecture de la société nord camerounaise. Ceux-

ci tentent aujourd’hui d’ériger leur poids démographique en ressource politique à la faveur

de la démocratisation. Cela signifie que les données démographiques contiennent déjà un

élément essentiel de compréhension de la tension qui a toujours régné autour de la question

« kirdi » au Nord-Cameroun : les « foulbéiphones » ne sont pas des minorités politiques

insignifiantes que l’Etat central pourrait facilement « oublier ». Ce sont des masses démo-

graphiques considérables et de ce fait posent un problème à l’Etat tout comme les ethnies

« Anglo-bami », « Béti », « Sawa », etc. selon le contexte politique qui prévaut ; c’est-à-dire

en fonction de la position ou de l’appartenance « ethnique » du pouvoir suprême.

Du point de la stricte observation du réel social, la question kirdi, régulièrement évoquée et

brandie par la classe politique lorsque la composition et/ou la recomposition des positions

du pouvoir est en jeu aussi bien sur le plan local que national, n’est plus un mythe. Tel le

problème actuel concernant la succession de l’ex-ministre d’Etat Sadou Daoudou, décédé

en 2002 à Ngaoundéré, au poste de vice-président du RDPC, parti au pouvoir, par exemple.

Cette succession représente un enjeu politique véritable et aigu, car ce choix peut être un

indice d’orientation de la succession présidentielle, entre « kirdi » et musulmans29

et de

moindre envergure entre élites de l’Adamaoua, du Nord et de l’Extrême-Nord reléguant au

second plan le clivage confessionnel au profit du conflit régional.

Pour tout dire, il est permis de penser que si les « Kirdi » constituaient un ensemble spatial

compact et non un chapelet discontinu et diversifié d’habitat, disposaient d’une commu-

nauté linguistique et non d’une pluralité de dialectes à chaque groupe, et mus par la recher-

che d’intérêts supérieurs de la communauté reléguant au second plan les considérations

égoïstes, l’histoire lointaine et récente du moins du Cameroun, si non du Nord-Cameroun

aurait été différente et qu’ils représenteraient aujourd’hui une puissante force politique

réalisant ainsi une identité politique « kirdi » dans le contexte de démocratisation.

28

Nous empruntons cette expression à J. M. Ela, Ma foi d’Africain, Paris 1985, p. 24. 29

Voir L’Harmattan n° 059 du 10 juillet 2003, p. 05, qui avance les noms de certaines élites telles que : Adjoudji Hamadjoda (musulman de la province de l’Adamaoua où était originaire le défunt ministre d’Etat), Yaya Marafa Hamidou ( musulman de la province du Nord ), Luc Ayang, Ali Amadou, Djibril Cavaye Yegué et Dahirou Sali (élites de la province de l’Extrême-Nord, musul-mans à l’exception de Luc Ayang qui est kirdi).


341

II. Le phénomène « kirdi » dans l’optique de la démocratisation :

le positionnement politique comme facteur de légitimation d’une identité

Dans l’optique de l’ouverture politique, les acteurs politiques individuels ou collectifs,

tentent d’élaborer des stratégies d’investissement des réseaux du pouvoir, gage de leur

visibilité au sein du système politique rendu ouvert, souple et accessible. Et dans ce cock-

tail de canaux d’accès à l’Etat, voire de conquête de reconnaissance sociale ou plus préci-

sément de mobilité sociale, on y trouve : des entreprises politiques comme les partis, les

structures manifestement de soutien au pouvoir en place comme la PRESBY ou Jeunesse

de Biya, les organisations d’influence du pouvoir dont l’objectif réel ou virtuel est la pro-

motion de leurs membres, les regroupements de médiation avec le pouvoir comme les

associations des élites ou des ressortissants que l’on rencontre un peu partout, les associa-

tions culturelles ou identitaires d’animation politique, la liste est loin d être exhaustive.

Quelque soit l’épithète qu’on puisse coller à ces types de structures, toutes laissent transpa-

raître la volonté de participation et de gestion de l’espace public. Elles sont mues par le

désir d’accéder au champ politique, soit directement ou indirectement. Elles entendent

conquérir les positions de pouvoir et sont toutes politiques ou à connotation politique. Et le

phénomène « kirdi » n’échappe pas à cette règle presque universelle. Sa dimension politi-

que saute à l’œil nu après une analyse sociologique de ses promoteurs (A) et à cause de sa

thématique mobilisatrice (B).

A. La sociologie des acteurs de la « kirditude », une mosaïque d’élites politiques

comme entrepreneurs culturels : la Dynamique Culturelle Kirdi (D.C.K.)

En principe, l’acteur se reconnaît dans le théâtre ou le cinéma. Pris sous cet angle, il est

véritablement acteur social en ce sens qu’il est imbriqué dans un tissu de rapports sociaux

en vue d’une action dans la vie pratique. La différence entre un acteur de cinéma et un

acteur politique se situe d’abord au niveau où l’acteur de cinéma et de théâtre joue un rôle

en termes de personnage de l’acteur politique. Cependant la similitude entre les deux caté-

gories d’acteur est que, forcément, les deux ont un rôle déterminé. La notion de rôle impli-

que nécessairement celle d’acteur. L’acteur d’un roman par exemple joue le rôle d’un

acteur politique à travers le personnage qu’il incarne. Alors que le rôle du premier est fictif,

celui du second est réel.

Il n’y a pas d’acteurs politiques sans pratique politique qui les imbrique dans un système de

relations. Les auteurs comme Guy Rocher30

et Alain Touraine31

ont mené des études qui se

30

G. Rocher, Introduction à la sociologie générale, l’action sociale, 1968.


342

sont intéressées sociologiquement aux notions d’acteur et de l’action. La caractéristique

fondamentale des acteurs politiques reste leur nécessaire lien avec un groupe, avec une

collectivité en vue d’une action. C’est « un ou des individus engagés dans une action, et

donc observables a travers un champ déterminé » comme l’a remarqué Motazé Akam32

.

Les acteurs sociaux, donc politiques, peuvent paraître soit en termes d’individus insérés

dans des relations sociales, soit en termes de classes que Touraine33

définit comme des

acteurs conflictuels de l’historicité d’une société quelconque.

La Dynamique Culturelle Kirdi est une association à caractère culturel selon les disposi-

tions de son règlement intérieur. Elle est née au début de la décennie 1990 suite à la libéra-

lisation de la société camerounaise. Ses fondateurs historiques furent Jean-Baptiste Bas-

kouda, Wapou Jacob et Tikela Kemone34

. Cette structure prônait à ses débuts la revalorisa-

tion des cultures ancestrales des peuples dits « kirdi » sans objectifs manifestes de sombrer

dans les luttes englobantes de positionnement politique. Nous y reviendrons dans les lignes

qui suivent dans la mesure où la D.C.K. et la « kirditude » semblent avoir la même signifi-

cation.

Ceci étant, nous définissons les acteurs sociaux de la « kirditude » ou de la D.C.K. comme

des acteurs agissant en groupe au nom des populations dites « kirdi » dans le champ politi-

que camerounais sous le prétexte de la promotion culturelle de ces dernières. Cette entre-

prise ne peut être perçue que sous l’angle politique compte tenu de la position de ces

acteurs sur l’échiquier national et de la nature du combat qu’ils mènent, combat dont la

rentabilité reste liée à la visibilité des uns et des autres sans répercussions directes sur les

véritables destinataires de la lutte.

Le phénomène « kirdi » est le champ d’observation par excellence d’acteurs politiques

impliqués dans un processus d’émancipation culturelle où le regard critique permet de faire

une lecture politique d’une entreprise à partir de ses acteurs. En d’autres termes, peut-on

lire autrement que politique l’entreprise de redécouverte et de revalorisation du patrimoine

culturel « kirdi » altéré par les colonisations occidental et peul menée par des acteurs du

système camerounais ? Est-ce que l’élite politique « kirdi » est culturellement qualifiée

pour mener à bien une politique de promotion des consciences sclérosées par des mœurs

importées pour elle et pour les siens ? En d’autres mots, peut-elle s’ériger en entrepreneur

culturel véritable et valable sans utiliser cela à des fins de positionnement politique ? Une

sociologie des acteurs de la « kirditude » s’impose ici pour démasquer les choses.

31

A. Touraine, Pour la sociologie, Paris 1974; A. Touraine, Le retour de l’acteur, Paris 1984. 32

Akam Motazé, Le défi paysan en Afrique, op. cit. p.20. 33

A. Touraine, Pour la sociologie, op. cit. 34

Source : entretien.


343

Sans prétendre faire l’inventaire exhaustif de toutes les élites « kirdi », ce qui ne semble pas

être une entreprise aussi facile, nous nous contentons de nous en tenir aux personnalités les

plus influentes et qui semblent s’intéresser véritablement à la « chose kirdi ».

Ainsi, dans la panoplie de ces « entrepreneurs culturels » ou animateurs de la D.C.K., l’on

peut citer entre autres : Ayang Luc, ancien ministre de l’Elevage, des Pêches et des Indus-

tries Animales, ancien Premier Ministre par intérim, actuel Président du Conseil Economi-

que et Social, membre du Comité Central et du Bureau Politique du Rassemblement Démo-

cratique du Peuple Camerounais, parti politique au pouvoir ; Jean-Baptiste Baskouda,

ancien Directeur Adjoint du Cabinet Civil de la Présidence de la République et actuel

Secrétaire Général du ministère de l’Agriculture ; Zacharie Pérevet, actuel ministre de la

Recherche Scientifique et Technique ; Denis Oumarou, Secrétaire d’Etat à la Jeunesse et

Sports ; Tikela Kemone, ancien Secrétaire d’Etat à l’Agriculture et actuel Conseiller Spé-

cial du Chef de l’Etat ; François-Xavier Darwé, ancien Directeur de l’Administration Géné-

rale au ministère de l’Elevage ; Djokna Damsala, contrôleur provincial des finances de la

province du Nord àGaroua ; feu Dr Pierre Lingwé, ancien Chef de la Division Administra-

tive à l’Ecole Nationale d’Administration et de Magistrature ; Zacharie Ngniman, ancien

député à l’Assemblée Nationale et journaliste au ministère de l’Information ; Aoudou

Bello, actuel Président de l’association des populations Baya dénommée MOINAM et

contrôleur financier auprès de l’Université de Dschang ; etc.

L’absence des personnalités « kirdi » comme Dakolé Daïssala, Toupouri, Ministre des

Transports et Président du Mouvement pour la Défense de la République, parti

d’opposition ; Hélé Pierre, Moundang, transfuge de l’Union Nationale pour le Progrès et la

Démocratie et actuel Ministre de la Faune et la Protection de la Nature, etc. est très signifi-

cative du point de vue de la duplicité de l’idéologie originelle du phénomène « kirdi » et

même de la précarité de sa construction politique. Cette absence participe aussi du fait que,

la mobilisation politique des clivages ethniques et régionaux en tant qu’action organisée,

subit le poids des contraintes et l’indétermination des contingences au point de renvoyer en

fin de compte à des bricolages aléatoires comme l'a souligné Friedberg35

. Expliquant

davantage la construction fragmentée de l’ethnicité, Luc Sindjoun rappelle « que ce qu’on

appelle la mobilisation politique de l’ethnie bamiléké est aussi le fait des opposants au

régime que celui de ses partisans »36

. Tout cela revient à dire qu’il n’y a pas une manipula-

tion totalement réussie de l’ethnicité par les élites.

Au vu des personnalités ci-dessus citées considérées comme les promoteurs de la DCK,

tout laisse à penser qu’il s’agit des personnes tributaires du pouvoir de nomination que le

35

E. Friedberg, Le pouvoir et la règle, Paris 1993. 36

L. Sindjoun, La politique d’affection en Afrique Noire : société de parenté, « société d’Etat », et libéralisation politique au Cameroun, AAPS, Harare vol. 2, n°1, 1988, p. 15.


344

Chef de l’Etat, président du RDPC, détient pratiquement seul. Ce qui laisse aussi transpa-

raître la subordination de celles-là à celui-ci. Autrement dit, dans un tel contexte, quelle

crédibilité accorder à un projet congénitalement si vulnérable ? La réponse à cette question

est commandée par l’analyse de la thématique mobilisatrice du mouvement culturel

« kirdi ».

B. La marginalisation comme élément mobilisateur et stratégique de positionnement

politique

D’emblée, convient-il de distinguer l’ethnicité politique « kirdi » des autres types

d’exploitation des référents identitaires connus ailleurs. Autrement dit, pourquoi la margi-

nalité politique des « kirdi » au Nord-Cameroun, qui est un phénomène difficile à démentir,

n’a pas ou pas encore conduit à la polarisation des exclus contre les dominants et à la for-

mation progressive des sentiments d’hostilité des uns contre les autres de type Hutu / Tutsi

telle que analysée par Dominique Darbon37

.

En fait, l’ethnicité septentrionale « kirdi » telle que vécue aujourd’hui est le prototype de ce

que nous pouvons qualifier d’ethnicité contextuelle, c’est-à-dire un produit de situations

données. Elle renvoie à des situations où les conditions socio-économiques qui prévalent

sont à l’origine des relations conflictuelles. Celles-ci ne se sont jamais cristallisées autour

d’antagonismes entre musulmans dominants et « kirdi » dominés transformant cet état des

choses en enjeu capital de lutte frontale et meurtrière38

, hormis quelques scènes de violen-

ces sporadiques observées ça et là entre pasteurs et agriculteurs, etc.

En outre, l’avènement du président Ahidjo, musulman, au pouvoir en1960 a enfoui dans les

subconscients toutes velléités d’expression d’une quelconque ethnicité, fut-elle « kirdi »,

avec l’ambiance d’une poly-ethnicisation aidant, c’est-à-dire que chaque situation, chaque

geste dégage une forme d’ethnicité spécifique à ce moment précis. Ce qui signifie qu’au

sein du monde « kirdi », il existe d’autres formes de particularités qui produisent à leur tour

l’ethnicité. Tout cela constitue d’écueils obstruant les mobilisations frontales. Et même

aujourd’hui avec l’introduction du pluralisme politique où il y a risque de renaissance des

passions ethnicistes, tout est fonction du comportement de la classe dirigeante, surtout de sa

discipline car ses tendances hégémoniques peuvent prévoir les manifestations conflictuelles

37

D. Darbon, « De l’ethnie à l’ethnisme, réflexions autour de quatre sociétés multiraciales : Burundi, Afrique du Sud, Zimbabwé , Nouvelle-Calédonie » in Afrique Contemporaine (154), 1990, pp. 35-48.

38 La partie septentrionale du Cameroun a enregistré depuis l’avènement du pluralisme politique

deux guerres tribales de nature politique entre Peul ou Foulbe et Gbaya à Meiganga dans le département de la Mbéré et entre Arabes Choa et Kotoko à Kousséri dans le département du Logone et Chari.


345

du phénomène ethnique. Et le présent cas reflète le type de construction ethnique faite par

les élites issues du parti politique au pouvoir qui utilisent la différence culturelle comme un

élément de mobilisation des populations marginalisées pour forger une conscience ethnique

afin de soutenir leur pouvoir et ses ingrédients. Il s’agit bel et bien d’une ethnicité politique

maîtrisée rentable à ses tenants.

Enfin, l’analyse critique doit distinguer présentement deux types de marginalisations pour

éviter toute confusion de problématique : la marginalité « kirdi », cheval de bataille du

groupe sympathisant dont l’action est basée sur une relation affective avec le parti au pou-

voir, objet de notre préoccupation, et la marginalité de l’ensemble de la région septentrio-

nale exprimée à travers un document intitulé : Memorandum sur les problèmes du Grand

Nord39

, œuvre de certains entrepreneurs politiques en disgrâce40

, lequel défraie aujourd’hui

la chronique et dont les tenants cherchent son insertion comme élément éventuel du

programme étatique. C’est pour dire qu’il y a deux paliers de dépendance au Nord-

Cameroun : la marginalité locale « kirdi », ancienne formule, et l’exclusion régionale,

nouvelle version. Qu’il s’agisse du niveau micro « kirdi » ou macro septentrional, les deux

se définissent par rapport à l’Etat, ils expriment un besoin d’Etat.

Ceci étant, Dominique Darbon souligne que « la marginalité ne s’évalue pas en termes

objectifs de possibilité de participation au processus de décision mais par comparaison

avec les conditions d’accès au pouvoir offertes aux autres groupes »41

. Celle-ci constitue

aujourd’hui le thème mobilisateur pour les investisseurs ethno-politiques tels que l’élite

politique « kirdi » et autres thuriféraires des problèmes septentrionaux. Mais les pôles de

son expression et de sa transformation ou de son insertion dans le discours étatique diffé-

rent de la position des acteurs, pris individuellement ou en groupe, par rapport au nœud du

39

Voir à propos du Memorandum, la série du journal : L’œil du Sahel n°91 du 28 novembre 2002, n°95 du 06 janvier 2003, n°98 du 28 janvier 2003, n°104 du 01 avril 2003, n°108 du 02 mai 2003, etc. Il convient de signaler que ce document a provoqué le déploiement sur le terrain (tour-née) des élites des trois provinces septentrionales appuyées, à chaque étape, par un représentant du RDPC dont l’objectif est de démentir publiquement celui-ci et ses auteurs. Cette tournée débuta le 30 mai 2003 par Garoua, continua à Ngaoundéré le 12 juillet et se termina le 14 juillet à Maroua de la même année.

40 L’on peut citer entre autres : Daïssala Dakolé , actuel ministre d’Etat des Transports et président

du MDR, parti politique de l’opposition, Moustapha Hamadou , ancien Vice-premier ministre en charge de l’Urbanisme et de l’Habitat, président de l’ANDP, parti politique de l’opposition et actuel Ministre chargé des missions à la présidence de la république, Gasagaye Antar , ancien secrétaire d’Etat en charge de l’administration pénitentiaire, président de l’UPR, parti politique de l’opposition, Tchiroma Issa , ancien ministre des Transports et membre fondateur de l’ANDP, Maïdadi Saïdou , ancien premier vice-président du SDF, principal parti politique de l’opposition et président de l’Alliance des Forces Libérales, etc. Toutes ces personnalités sont originaires de la partie septentrionale du pays.

41 D. Darbon, op. cit. p. 45.


346

pouvoir central. Il apparaît ainsi légitime de poser la question selon laquelle : comment

apprécier la marginalité politique « kirdi » ? Par rapport à qui les « kirdi » sont ou

s’estiment exclus ? Si dépendance construite il y a, quels sont ses motivations ou fonde-

ments ?

En fait, sans entrer dans un débat relatif à la théorie politique des phénomènes identitaires,

il convient de dire tout simplement qu’à l’origine de la construction de l’ethnicité « kirdi »

et celle peul connue sous le holisme d’«islamo-peul » au Nord-Cameroun, se situe la peur

de la marginalisation : d’une part du côté peul, la peur de la supériorité numérique « kirdi »

a conduit le régime du Président Ahidjo42

à faire de la religion musulmane une variable de

mobilité et d’ascension sociale ; une ressource politique facilitant l’accès aux sites du pou-

voir. C’est pourquoi certaines élites politiques « kirdi » de la première heure embrassèrent

l’islam comme leur nouvelle religion43

, sous réserve du droit et de la liberté du choix de sa

religion. D’autres parvenaient à dénicher dans leur généalogie un ascendant imaginaire, du

moins musulman sinon Peul, plus exactement à concocter un nom à consonance musul-

mane pour, soit maintenir leur position, soit accéder aux réseaux du pouvoir. Ce phéno-

mène implique en même temps la volonté de domination à travers la religion musulmane et

l’élargissement de « l’ethnie musulmane » pour contrer la majorité « kirdi ». D’autre part,

du côté non musulman, bien que mue par les prébendes qu’offre la proximité avec l’Etat,

tout porte à croire que la construction de l’ethnicité par l’élite « kirdi » trouve son fonde-

ment dans la peur d’être davantage exclue de la scène politique ; d’où leur soutien, toutes

proportions gardées, systématique au régime en place.

Tous comptes faits, la marginalisation reste aujourd’hui le thème fétiche autour duquel

s’articulent tous les efforts de manipulation des groupes sociaux « kirdi » par leur élite avec

son aile culturelle, à savoir : la Dynamique Culturelle Kirdi dont l’activité devient très

intense durant les moments électoraux où les étudiants se transforment momentanément en

« mercenaires politiques » à la solde de l’élite.

Profitant de l’ampleur du chômage, de « l’avortement du processus de production par la

fonction publique d’une classe moyenne » selon cette formule de Luc Sindjoun44

, les étu-

42

Selon nos investigations, le Président Ahidjo redoutait terriblement les « kirdi » car leur éclosion certaine et inévitable allait constituer un danger réel d’asphyxie des siens.

43 Le cas le plus édifiant et typique est celui de Jean Akassou , ancien ministre, qui s’islamisa en

1978 dans le but inavoué de plaire au Prince et par ricochet de conserver son portefeuille. 44

L. Sindjoun, « Le champ social camerounais : désordre inventif, mythes simplificateurs et stabilité hégémonique de l’Etat », in Politique Africaine (62), juin 1996, p. 58.


347

diants et autres « déchets sociaux »45

de l’ajustement, sous l’encadrement de la « bourgeoi-

sie kirdi », se déploient dans leurs villages respectifs à la quête des suffrages pour les

investisseurs identitaires qui ne cessent de miroiter à leurs clients, soit l’accès à l’emploi,

soit des retombées non négligeables sous forme monétaire, bref des avenirs meilleurs. Une

question se pose ici : comment se perçoit la marginalité politique « kirdi » ?

La configuration qu’a prise la « revendication kirdi » depuis un certain temps à la suite de

la libéralisation de la vie politique au Cameroun ne peut se comprendre qu’en référence à

un contexte idéologique et politique qui conditionne la rétribution politique dont les postes

de responsabilité sont l’expression à l’apport des suffrages à une formation politique quel-

conque. Bref, il s’agit de la logique du donner et du recevoir.

La marginalité politique « kirdi » dont la sous-représentation politique est l’élément fonda-

mental de définition s’exprime par une inadéquation entre le nombre de ces populations et

leur poids sur l’échiquier national. On assiste ici à un cumul d’une identité contradictoire

entre une majorité démographique et une minorité politique. Comparativement au groupe

voisin islamo-peul par rapport auquel on mesure la marginalisation « kirdi », nul ne peut

démentir la visibilité du déséquilibre. Si l’on s’en tient seulement à l’équipe gouvernemen-

tale au sens strict du terme, étalon de mesure assez suffisant pour apprécier l’exclusion des

« kirdi » car les ministres relevant de ce dernier groupe ne représentent pratiquement rien

par rapport au poids numérique de leur clientèle locale. Cette réalité est tellement saillante

au Cameroun. Pour s’en convaincre, il faut seulement s’en tenir à l’observation de Jean-

Marc Ela selon laquelle « cette situation de marginalisation résulte de la manière dont

l’Etat colonial et l’Etat post-colonial ont géré le pays (…). Le kirdi s’est retrouvé double-

ment soumis à un système de domination lamidale, ensuite coloniale et post-coloniale »46

.

En tout état de cause, il existe une rupture profonde aux causes multiples entre la masse

« kirdi » et l’Etat central camerounais depuis le projet nationaliste pré-colonial, colonial et

post-colonial. La revendication politique qu’on observe aujourd’hui, due au déséquilibre

structurel qui a induit une affirmation réactive des élites puis de la masse dans une certaine

mesure, est et reste politique. Ce qui veut ainsi dire que la question kirdi ne saurait plus être

soustraite du débat ethnique au Cameroun sans toutefois s’apparenter dans une certaine

mesure à la question bamiléké qui serait selon Dieudonné Zognong47

un projet de traduc-

tion politique du contrôle des surfaces économiques et démographiques, à la limite une

45

Par « déchets sociaux » de l’ajustement, il faut comprendre : les compressés des sociétés privati-sées, les « déflatés » du secteur public, les déscolarisés résultant du désengagement de l’Etat, les migrants de retour, etc.

46 J.-M. Ela, in Bulletin de liaison culturelle du monde Kirdi n°001 de juillet 1994, p. 09 .

47 D. Zognong, La question Bamiléké pendant le retour de l’ouverture démocratique au Cameroun :

retour d’un débat occulté. Publication du CIREPE n°1.


348

quête d’hégémonie au Cameroun selon l’imagerie populaire et même la culture savante. La

question kirdi est aussi différente de la question berbère qui reste davantage linguistique48

.

Contrairement aux Bamiléke, les Kirdi ne disposent d’aucun pouvoir économique quel-

conque pour prétendre influencer le pouvoir politique suprême, ils n’ont aucune tradition

mercantile encore moins une culture d’épargne. Leur situation, sans toutefois demeurer

unique en son genre, reste tout de même spécifique en période de pluralisme politique où le

capital humain constitue une ressource d’acquisition des positions de pouvoir.

Ceci dit, l’offre présidentielle d’une responsabilité ministérielle à une personnalité quel-

conque, bien que n’étant pas complètement désintéressée, n’obéit pas nécessairement à la

logique de « contre-don de la reconnaissance collective traduite par un vote massif en

faveur du régime »49

comme l’a constaté Luc Sindjoun. Cette observation mérite d’être

relativisée ici en ce sens qu’aussi bien à l’élection présidentielle du 11octobre 1992 que

celle du 12 octobre 1997 sans oublier les scrutins municipaux et législatifs jumelés de juin

2002, l’on a enregistré un vote massif des populations non musulmanes du Nord-Cameroun

en faveur du RDPC, parti au pouvoir, sans que cela n’ait donné lieu à une rétribution qui

soit proportionnelle à leur enthousiasme électoral pour cette formation politique au moment

de la formation des différentes équipes gouvernementales.

Aussi, la dynamique du pluralisme politique actuel fait du champ politique un marché où

s’échangent des produits, notamment durant les moments électoraux où la prise de position

pour un parti dans l’isoloir est susceptible de donner lieu à une récompense en termes de

poste de responsabilité. Ainsi convient-il de signaler que les détenteurs des produits politi-

ques doivent en principe les mettre en valeur et non les brader comme semblent le faire les

élites, investisseurs ethno-politiques « kirdi », avec leur poids démographique, denrée très

recherchée et discutée en période de concurrence politique. En d’autres termes, cela vou-

drait dire qu’on peut aussi monter les enchères sur le marché politique comme ce fut le cas

de Dakolé Daïssala en 1992 où, avec 06 députés issus de son parti le MDR, il réussit à

négocier avec le RDPC 04 postes ministériels dont celui d’Etat en charge des Postes et

Télécommunications qu’il occupa lui-même.

48

Voir à propos : M. Cote, Le Berbère : Des langues et des territoires ; Salem Chaker, La question berbère dans le Maghreb contemporain et enfin Belkacem Lounes : Les Berbères, ou le combat d’un peuple pour sa liberté. Tous ces textes sont dans Diplomatie, Magazine, mai-juin 2003/n°3, pp. 71-79.

49 L. Sindjoun, La politique d’affection en Afrique Noire, op. cit. p.31.


349

Conclusion et perspectives

Ceci étant, à la faveur de l’avènement du processus de démocratisation, l’on ne saurait

encore occulter l’existence du moins d’une question si non d’un problème kirdi au Nord du

Cameroun, problème que le paradigme constructiviste de l’ethnicité permet de mieux

comprendre comme étant dans une bonne mesure un construit politique et/ou idéologique.

Le nier serait de la mauvaise foi, l’exagérer est irresponsable comme le conseillait Dieu-

donné Zognong à propos de ce qu’il appelle le problème Bamiléké50

.

La dynamique d’émancipation que déploient les populations non musulmanes du Nord-

Cameroun à la faveur de la ré-instauration du pluralisme politique et social est complexe.

L’initiative des promoteurs de la Dynamique Culturelle Kirdi, qu’on situait au début dans

une mouvance purement « intello-culturelle » sert principalement d’autres intérêts à partir

du mythe identitaire servant de mobilisation et de recompositions sociales. Bref, l’ethnicité

« kirdi » est instrumentalisée par son élite. Celle-ci constitue à l’heure actuelle une impor-

tante ressource de positionnement sur l’échiquier politique national.

Ainsi, il apparaît important de souligner que l’émancipation des « païens » de la partie

septentrionale du Cameroun reste sur des trajectoires élitistes, sursis à l’affranchissement

des couches paysannes et défavorisées des ponctions et autres brimades de la part des diffé-

rentes forces rétrogrades et répressives dont regorge cette partie du territoire. Le processus

de démocratisation amorcé ne semble pas encore constituer le « Printemps kirdi ». Et cette

inconséquente réalité ambiante constitue un écueil à l’enracinement d’une véritable démo-

cratie au Cameroun et fait de cette région un foyer permanent de tension que les pouvoirs

publics se doivent de gérer à tout moment avec habileté pour éviter tout débordement. C’est

une occasion idoine qu’il faut saisir ici pour évoquer brièvement un fait nouveau qui vient

aiguiser davantage le clivage musulmans/non musulmans au Nord-Cameroun : le conflit

foncier qui oppose les migrants51

à la SAIB52

dans la région de la Bénoué.

En effet, l’histoire des migrants est intiment liée au décret présidentiel n°72/332 du 17

juillet 1972 créant la Mission d’Etude et de l’Aménagement de la Vallée Supérieure de la

Bénoué. Il s’agissait d’un projet visant le développement des zones rurales situées dans la

région Nord-Est de la Bénoué, lesquelles étaient inhabitées et inexploitées. A cet effet, les

pouvoirs publics font donc déplacer des populations de certains villages de l’Extrême-Nord

avec leur force de travail pour les établir sur les terres en friche comprises entre la ville de

Lagdo et celle de Bibémi. Il s’agit essentiellement des Guiziga, Maffa, Mofou, Moundang,

50

D. Zognong, op. cit. 51

Par migrants ici, il faut entendre les populations qui ont été déplacées de leurs villages respectifs dans le cadre de la viabilisation de la vallée supérieure de la Bénoué.

52 Société Agro-Industrielle de la Bénoué.


350

Toupouri, Massa, etc. Ceux-ci mirent en valeur ces superficies qui font actuellement l’objet

des convoitises de certaines élites engendrant en même temps l’hostilité des autorités tradi-

tionnelles vis-à-vis des migrants considérés comme « allogènes », envahisseurs, etc.

C’est dans cette logique d’hostilité vis-à-vis des migrants fragilisés par les exactions des

chefs traditionnels que survient le problème foncier qui les oppose à la SAIB. Celle-ci a

introduit une demande d’obtention de titres fonciers pour arracher aux migrants un lot de

terrain de 2405 hectares à Gounougou dans une banlieue de Lagdo dans le but d’y faire la

culture intensive du riz. Cette demande provoqua une vive opposition des migrants qui

n’entendent pas se laisser faire comme l’atteste le propos d’un des chefs des villages des

migrants : « Si nous étions venus de nous-mêmes, nous ne ferions aujourd’hui aucune

opposition. Mais c’est à la suite d’un décret que nous sommes installés ici. Et selon les

termes de ce décret, il n’est fait mention nulle part que nous repartirions au bout d’un

certain temps »53

.

L’intérêt que suscite ce qu’il est convenu d’appeler aujourd’hui affaire SAIB/Migrants ne

se situe pas au niveau de l’imbroglio juridique qu’on observe entre les protagonistes, sur-

tout autour du décret n°76/167 du 27 avril 1976 fixant les modalités de gestion du domaine

de l’Etat et le décret n°76/165 du 16 juillet 1976 fixant les conditions d’obtention du titre

foncier mais plutôt le projet d’expropriation des migrants dans le cadre de la SAIB

confirme la précarité historique des rapports entre musulmans et non musulmans au Nord-

Cameroun car tous les migrants sont « kirdi » et il semble que tous les actionnaires de ladite

société industrielle sont d’obédience musulmane selon l’observation d’un fils de migrant54

.

D’ailleurs l’administrateur de la SAIB, Me Abdoulaye Harissou, n’y va pas par quatre

chemins lorsqu’il y mêle Dakolé Daïssala, non musulman et président du MDR parti

d’opposition et un des rédacteurs du Mémorandum sur les problèmes du Grand-Nord, en le

qualifiant « d’aveugle tribaliste, de haine viscérale vis-à-vis des Peulhs ». Il y va plus loin

en faisant de la société dont il est administrateur une affaire d’Etat et fait presque une

déclaration de guerre lorsqu’il dit : « En tout état de cause, il faut que tous ceux qui

combattent ou veulent combattre la SAIB sachent qu’ils sont en train de jouer avec le feu

(…). Nous ne nous laisserons pas faire, et ne reculerons devant aucun obstacle. Qu’on se

le dise et à bon entendeur, salut ! »55

Il est ainsi clair qu’une gestion maladroite de l’affaire SAIB/Migrants pourrait conduire à

des extrémismes ethniques et à la cristallisation des clivages culturels susceptibles de faire

53

Voir L’œil du Sahel n°110 du 16 mai 2003, p. 06. 54

L’œil du Sahel n° 116 du 16 juillet 2003, p. 11. 55

Voir L’œil du Sahel n°114 du 23 juin 2003, pp : 10-11.


351

obstruction à toute entreprise de modernisation, de développement et de démocratisation de

la société camerounaise.

Ce préalable évoqué, l’amalgame entre le problème historique de la domination des

« kirdi » par les Peul et la nouvelle dimension de la marginalisation du Grand Nord mise en

lumière par d’anciens ministres à travers le Memorandum sur les problèmes du Grand-Nord

complique davantage la situation et exige de la part de la communauté « kirdi » une grande

vigilance, faute de quoi celle-ci se verra une de plus exclue des préoccupations étatiques.

En outre, la participation politique des « kirdi » ne doit pas être cantonnée à des trajectoires

élitistes, mais populaires, c’est-à-dire que la nomination d’un « kirdi » au poste de ministre

ne résout pas le problème de positionnement de toute la communauté par rapport au pou-

voir. Il faut que la communauté pèse de son poids sur l’orientation et les stratégies du

pouvoir central. Cela nécessite de la part des masses paysannes et populaires une certaine

culture politique et une certaine culture d’organisation dont l’école institutionnelle reste

l’un des pré-requis qui pourra mener le peuple « kirdi » à sa totale libération sur le triple

plan politique, économique et culturel. Dans le cas contraire, les masses rurales demeure-

ront toujours ce que la littérature politique camerounaise appelle « bétail électoral » malgré

que depuis la réapparition du vote plural, elles participent et influencent parfois la structu-

ration du jeu politique local et national.

Il y a ainsi lieu d’affirmer qu’un processus d’émancipation des masses « kirdi » est amorcée

en dépit des pesanteurs historiques et les avatars de la gestion du pouvoir actuellement.

Cela ne doit pas pour autant évacuer de la réflexion du champ analytique la question selon

laquelle le souci d’être soi, « kirdi », d’avoir une identité politique « kirdi » pourra-t-il

résister et survivre à la dynamique unificatrice de la mondialisation ? Cette interrogation

reste pertinente.

352

Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht

Von Gerd Seidel, Berlin

Der am 13. Juli 2006 begonnene und durch einen vom UN-Sicherheitsrat initiierten Waf-

fenstillstand1 am 14. August 2006 beendete Libanonkonflikt hat in rechtlicher wie in politi-

scher Hinsicht eine Reihe von Fragen aufgeworfen, die trotz ihrer grundsätzlichen Natur

bisher nur wenig diskutiert wurden. Solche Fragen sind: Wer ist Aggressor in diesem Kon-

flikt? Wie sind die im Verlaufe des Konflikts vorgenommenen Militäraktionen nach huma-

nitärem Völkerrecht zu bewerten? Welche Schlussfolgerungen ergeben sich daraus für die

völkerrechtliche Verantwortlichkeit der Konfliktparteien und der verantwortlichen Indivi-

duen nach Völkerstrafrecht? Welche Möglichkeiten der Konfliktlösung bieten sich bei

Einbettung der Libanonfrage in den Nahostkonflikt?

1. Vorgeschichte und Verlauf

Die Beziehungen zwischen Libanon und Israel sind seit Jahrzehnten gespannt und von

bewaffneten Auseinandersetzungen – allerdings kaum mit der libanesischen Armee –

geprägt. Der den ersten Nahostkrieg abschließende Waffenstillstand von 1949 ordnete an,

dass im Grenzgebiet beider Staaten nur eine geringe Truppenzahl mit leichter Bewaffnung

zu stationieren sei. Obwohl im Gefolge des ersten Nahostkrieges etwa 100.000 palästinen-

sische Flüchtlinge in dem an Fläche (10.452 km²) und Bevölkerung (ca. 3,8 Millionen)

kleinen Libanon Aufnahme fanden, kam es über knapp zwei Jahrzehnte zu keinen größeren

militärischen Gefechten an der gemeinsamen Grenze. Erst die durch den "Sechstagekrieg"

1967 erneut in großem Maße ausgelöste Flüchtlingswelle führte dazu, dass später bewaff-

nete Kämpfer aus großen palästinensischen Flüchtlingslagern – zumeist unter der Regie der

PLO – vom libanesischen Gebiet aus wiederholt blutige Anschläge in Israel verübten. Israel

antwortete jeweils mit Kommandounternehmen, Bombardierungen und 1978 mit einer

großflächigen militärischen Intervention. Womöglich aus Rache für das von Yasir Arafat zu

verantwortende Massaker im libanesischen Damour, wo 1976 die PLO an die 500 Christen

ermordet hatte und in Reaktion auf die Ermordung des christlichen Präsidenten Gemayel,

verübten 1982 christliche Falangisten bei Untätigkeit des vom damaligen israelischen

Verteidigungsminister und nachmaligen Ministerpräsidenten Ariel Scharon geführten israe-

lischen Militärs ein Massaker in den Beiruter Flüchtlingslagern Sabra und Schatilla, dem

1 Vgl. Resolution des UN-Sicherheitsrats S/RES/1701 (2006) vom 11. 08. 2006.

Seidel, Der Libanonkonflikt 2006 und das Völkerrecht

353

nach libanesischen Regierungsangaben 460, nach anderen Angaben an die 2.000 Personen

zum Opfer fielen.

Gleichzeitig wurde die PLO aus dem Libanon ins tunesische Exil vertrieben, und die israe-

lische Armee besetzte den Süden Libanons. In dieser Zeit erstarkte die Hisbollah ("Partei

Gottes"), deren militärischer Arm – außerhalb staatlich-libanesischer Strukturen, mit syri-

scher Unerstützung und iranischen Waffen – fortan im Südlibanon die israelische Besat-

zung bekämpfte. Ungeachtet deren von den UN offiziell bestätigter Beendigung im Jahr

2000 setzte die Hisbollah vom Libanon aus den Kampf gegen Israel fort: Die Bilanz des

israelischen Außenministeriums vom Juni 2006 zu den zwischen 2000 und Juni 2006 im

nördlichen Grenzgebiet registrierten etwa 38 Feuerüberfällen, Sprengstoffattentaten und

Raketenangriffen auf israelischer Seite: 21 Soldaten und ein UN-Beobachter getötet, 30

verwundet, drei Soldaten entführt und ermordet (07.10.2000) sowie 6 getötete und 6 ver-

letzte Zivilpersonen. Die Hisbollah-Führung begründete ihre Aktionen mit den andauern-

den Verletzungen des libanesischen Luftraumes durch israelische Kampfflugzeuge, mit der

Weigerung Israels, dem Libanon Karten mit den Minenfeldern zu übergeben und libanesi-

sche Hisbollah-Angehörige aus israelischer Strafhaft zu entlassen sowie mit der Solidarität

gegenüber den unter israelischer Besatzung lebenden Palästinensern.

Die Resolution 1559 (2004) des UN-Sicherheitsrats, die vom Libanon insbesondere die

Entwaffnung der im Süd-Libanon agierenden Milizen sowie von allen übrigen Beteiligten

die Achtung der territorialen Integrität des Libanon fordert, wurde nirgendwo umgesetzt,

trotz nachdrücklicher Anmahnung noch Ende Mai 2006.2 Die Hisbollah war zu einem

Waffenverzicht nicht bereit, und Israel setzte seine Inspektionsflüge über dem Süd-Libanon

dementsprechend fort.

Ende Mai 2006 war die Situation eskaliert dadurch, dass der libanesische Geheimdienst den

israelischen Geheimdienst u.a. für die gezielte Tötung eines Führers des Islamischen

Dschihad am 26. Mai 2006 verantwortlich zu machen suchte. Damit begründete die His-

bollah ihre Raketenangriffe auf Militärbasen in Israel, die die israelische Seite jeweils mit

Luftschlägen beantwortete.

Unmittelbarer Anlass für den bewaffneten Konflikt war dann am 12. Juli 2006 das aberma-

lige Eindringen eines Hisbollah-Kommandos auf israelisches Territorium und die Entfüh-

rung zweier israelischer Soldaten von dort in den Libanon, wobei weitere sechs – nach

2 Resolution S/RES/1559 (2004) vom 02. 09. 2004. Dazu Statement attributable to the Spokesman

for the Secretary-General on Lebanon, 29 May 2006: "The Secretary-General continues to follow the situation closely, and calls on all parties to exercise maximum restraint and respect fully the Blue Line. He particularly urges the Government of Lebanon to make every effort to exercise its control over the use of force from its territory...".


354

anderen Angaben drei – Israelis umkamen. Am folgenden Tag begann die israelische

Armee ihre Offensive "Angemessener Preis" gegen die vom Libanon aus operierende His-

bollah. Dabei bombardierte die Luftwaffe etwa 1.800 Gebäude, darunter neben einzelnen

Wohnhäusern auch Wohnsiedlungen mit Schulen und Moscheen, deren Nähe die Hisbollah

gesucht hatte, sowohl in Grenznähe als auch in und um Beirut und nördlich davon. Um den

iranisch-syrischen Waffennachschub für die Hisbollah zu unterbinden, konzentrierten sich

die israelischen Artillerie- und Luftschläge auf die hierfür genutzte Infrastruktur des Liba-

non: 630 km Straßen, 78 Brücken, die Autobahn Damaskus-Beirut und der Beiruter Flug-

hafen, der daraufhin geschlossen werden musste. Am 14. Juli löste die Zerstörung eines

küstennahen Elektrizitätswerkes eine der bislang größten Umweltkatastrophen aus, als nach

WWF-Angaben etwa 12.000 Tonnen Heizöl ins Meer flossen. Am gleichen Tag verhängte

Israel eine Luft- und Seeblockade über bzw. um den Libanon. Dies erschwerte internatio-

nale humanitäre Hilfsaktionen und behinderte auch die Eindämmung des Ölteppichs auf

dem Meer. Von den Israelis vorübergehend eingeräumte "humanitäre Korridore" konnten

nur begrenzt Erleichterungen schaffen. Den Angriff auf einen UN-Beobachtungsposten,

den jedenfalls zwei Blauhelmsoldaten mit dem Leben bezahlten, bezeichnete der UN-Gene-

ralsekretär vor der Presse als "...apparently deliberate targeting ...".3

Insgesamt beliefen sich nach libanesischen Angaben die Verluste auf 1.184 Tote, darunter

29 Armeeangehörige sowie 4.059 Verletzte einschließlich 63 Armeeangehörige. Nahezu

eine Million Binnen-Flüchtlinge konnten erst langsam in ihre Heimatorte zurückkehren,

Ende August waren es noch 250.000 Personen. Der Sachschaden wird nach libanesischen

Quellen auf rund 3,6 Milliarden Dollar geschätzt.

Nach israelischen Regierungsquellen beliefen sich die eigenen Verluste – vor allem die

Opfer der täglich bis zu 150 Raketeneinschläge – auf 55 tote und an die 2.000 verletzte

Zivilpersonen. Fast eine halbe Million Zivilisten – etwa die Hälfte der nordisraelischen

Bevölkerung – musste evakuiert werden. Im Kampf fielen 118 israelische Soldaten, in

Gefangenschaft gerieten zwei. Durch diese Raketen ausgelöste Flächenbrände vernichteten

in Nord-Israel etwa 700 Hektar Wald und 1.500 ha Naturlandschaft. Diese Schäden und die

übrigen Sachschäden an insgesamt rund 5.500 zivilen Gebäuden beliefen sich nach israeli-

schen Angaben auf ca. 1,1 Mrd. US-Dollar.

2. Wer ist der Aggressor?

Aus völkerrechtlicher Sicht stellt sich bei der Beurteilung dieses Konflikts zuerst die Frage,

wer als Angreifer zu gelten hat. Dies bestimmt sich nach den vor allem in der UN-Charta

enthaltenen Regeln des Friedensrechts, wohingegen die nach dem 13. Juli 2006 folgenden

3 United Nations, Secetary General, SG/SM/10577, 25 July 2006.


355

bewaffneten Aktionen nach den Maßstäben des humanitären Völkerrechts in Kriegen bzw.

bewaffneten Konflikten zu bewerten sind.

Nach den Regelungen des Gewaltverbots4 und des Selbstverteidigungsrechts

5 der UN-

Charta, konkretisiert durch die Aggressionsdefinition6, gilt: "The first use of armed force by

a State in contravention of the Charter shall constitute prima facie evidence of an act of

aggression..." Im vorliegenden Fall ging die Gewaltanwendung – bei isolierter Betrachtung

– von libanesischem Gebiet aus. Es besteht allerdings weitgehend Einigkeit darin, dass der

das Selbstverteidigungsrecht auslösende Aggressionsakt von einer gewissen Schwere sein

muss. In der völkerrechtlichen Literatur7 und in der Rechtsprechung des IGH

8 werden

Scharmützel im Grenzgebiet, auch wenn sie "nur" vergleichsweise wenige Menschenleben

kosten, als "Grenzzwischenfall" oder "action short of war" qualifiziert. Allgemein fallen

Grenzzwischenfälle als sog. "kleine Gewalt" zwar unter das Gewaltverbot des Art. 2 Abs. 4

UN-Charta, nicht aber unter den Begriff des bewaffneten Angriffs bzw. der Aggression.

Das Gewaltverbot schließt also sowohl den bewaffneten Angriff wie auch die "kleine

Gewalt" ein. Das Aggressionsverbot ist demnach Teil des Gewaltverbots, erfasst aber nur

die mit einer bestimmten Erheblichkeit und Intensität eingesetzte Gewaltanwendung. Das

stellt auch die Aggressionsdefinition klar, indem sie festlegt, der UN-Sicherheitsrat könne

zu dem Ergebnis gelangen, dass eine bewaffnete Handlung ohne die erforderliche Schwere

den Tatbestand der Aggression nicht erfüllt.9 Ob dies auch für Fälle gilt, in denen über

Jahre hinweg mit erheblichen Verlusten für beide Seiten Schläge und Gegenschläge aufein-

ander folgen, bis schließlich gleichsam zu demjenigen Tropfen, der das Fass zum Überlau-

fen bringt, ist bislang nicht behandelt oder entschieden worden. Nach hier vertretener Auf-

fassung stellt sich die Entführung zweier und die Tötung dreier israelischer Soldaten am 12.

Juli als eine weitere Eskalation der vor allem nach dem 26. Mai 2006 einsetzenden Grenz-

zwischenfälle dar. Dieser bewaffnete Akt der Hisbollah war zweifelsfrei illegal (und die

verantwortlichen Personen können und müssen dafür bestraft werden); er erfüllt jedoch von

seiner Schwere her nicht den Tatbestand eines bewaffneten Angriffs i.S. des Art. 51 UN-

Charta, selbst wenn anlässlich der Entführung drei oder – wie vereinzelt berichtet wird –

sechs israelische Militärangehörige umgekommen wären.

4 Art. 2 Abs. 4 UN-Charta.

5 Art. 51 UN-Charta.

6 UNGA: Res. 3314 (XXIX) vom 14. 12. 1974.

7 Vgl. u.a. Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 3. Aufl.,

Rn. 19; Randelzhofer, Art. 51, MN. 20, in: B. Simma (ed.), The Charter of the United Nations (2nd ed., 2002); Doehring, Völkerrecht, 2. Aufl. (2004), Rn. 1037; Schweisfurth, Völkerrecht, 2006, S. 362.

8 ICJ Reports 1986, Urteil vom 27. 6. 1986, Nicaragua, §§ 191, 211, 249; ICJ, Urteil vom 6. 11.

2003, Oil Platforms, §§ 51, 64; ICJ, Urteil vom 19. 12. 2005, Congo v. Uganda, §§ 131 et seq. 9 UNGA: Res. 3314 (XXIX), a.a.O., Art. 2.


356

Die Unterscheidung zwischen "kleiner" und "großer" Gewalt ist ungeachtet im einzelnen

schwieriger Abgrenzungsfragen wegen der verschiedenen Rechtsfolgen von weitreichender

Bedeutung. Allein der mit der notwendigen Gewaltintensität vorgetragene bewaffnete

Angriff löst gemäß Art. 51 UN-Charta das Recht auf individuelle und kollektive Selbstver-

teidigung aus. Eine bewaffnete Handlung unterhalb dieser Schwelle, also z.B. ein Grenz-

zwischenfall, löst dagegen lediglich "ein Recht auf sofortige und verhältnismäßige

Abwehrmaßnahmen aus, nicht jedoch ein umfassendes Selbstverteidigungsrecht".10

Die

von der UN-Charta für den Tatbestand der Aggression geforderte Schwere hätten demzu-

folge nach hier vertretener Auffassung weder der seit 2000 andauernde Raketenbeschuss

nordisraelischen Gebiets noch das wiederholte Eindringen von bewaffneten Hisbollah-

Kräften auf israelisches Territorium, oder die blutige Entführung der beiden israelischen

Soldaten, sondern vielmehr erst die von Israel am 13. Juli begonnenen umfangreichen

Bombardements gegen den Flughafen und einen südlichen Vorort von Beirut sowie die

Verhängung der Seeblockade vor der libanesischen Küste erfüllt. Somit reklamiert Israel zu

Unrecht, hier in Selbstverteidigung gehandelt zu haben.11

Darüber hinaus müsste nach dem Recht der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit12

der

Hisbollah-Akt der Entführung und Tötung israelischer Soldaten dem Staat Libanon zure-

chenbar sein. Hisbollah ist zwar als politische und soziale Bewegung seit 2005 im libanesi-

schen Parlament und auch in der Regierung vertreten, ihr militärischer Arm agiert jedoch

autonom und außerhalb jeglicher Militärstrukturen der libanesischen Armee. Die bewaff-

neten Kräfte der Hisbollah verstehen sich vielmehr als private, nichtstaatliche Miliz, die

gewissermaßen einen Gegenpol zur libanesischen Armee bildet. Diese – aus europäischer

Sicht schwer nachzuvollziehende Situation innerhalb eines Staates – ist nur vor dem Hin-

tergrund der ohnehin fragilen und durch jahrelangen Bürgerkrieg sowie die israelische und

auch syrische Besatzung (letztere erst endend mit der – von der Hisbollah bekämpften –

"Zedern-Revolution" des Frühlings 2005) weiter geschwächten innenpolitischen Kräfte-

konstellation im Libanon zu verstehen. Jedenfalls haftet ein Staat gegenüber anderen Staa-

ten für das Verhalten seiner eigenen Streitkräfte und, soweit diesen Milizen und Freiwilli-

genkorps angegliedert sind, auch für solche.13

Die Hisbollah-Milizen zählen jedenfalls zu

solchen Verbänden nicht.

Die Entführung und Ermordung israelischer Soldaten durch die außerhalb der Strukturen

des libanesischen Militärs handelnden Hisbollah-Kräfte wäre demnach dem Staat Libanon

nicht zurechenbar. Allerdings hatte noch Ende Mai 2006 der UN-Generalsekretär durch

10

Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, a.a.O., Rn. 19. 11

Vgl. Art. 3 lit. a, b und c Aggressionsdefinition; vgl. Fn. 6. 12

Vgl. das Kodifikationsergebnis der Völkerrechtskommission zur Staatenverantwortlichkeit als Anlage zu Res. 56/83 der UNGV vom 12. 12. 2001, Art. 4.

13 Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, a.a.O., Rn. 11.


357

seinen Sprecher dringend die Umsetzung der Resolution S/Res/1559(2004) ausdrücklich

auch dem Libanon gegenüber angemahnt, was immerhin fraglich erscheinen lassen könnte,

ob es damit getan war, dass die libanesische Regierung nach Einsetzen der israelischen

Reaktion verlauten ließ, von der Planung dieses Akts nichts gewusst und damit nichts zu

tun zu haben.14

Gleichwohl kann eine Aggression ihrem Wesen nach nur durch aktives,

vorsätzliches Handeln eines Staates, nicht aber durch Unterlassen oder durch Fahrlässigkeit

begangen werden. Deshalb kann der Auffassung, der Libanon müsse sich als Ergebnis

eigener Schwäche die Hisbollah-Aktion vom 13. Juli 2006 völkerrechtlich zurechnen

lassen, nicht gefolgt werden.15

Auch der Internationale Gerichtshof hält an seiner Auffassung fest, dass im Sinne von Art.

51 UN-Charta ein bewaffneter Angriff gegen einen Staat nur von einem Staat und nicht von

nichtstaatlichen Kräften ausgehen kann.16

Es gibt keinen Grund, im vorliegenden Fall von

diesem Grundsatz abzuweichen. Dafür sprechen auch die Bestimmungen der Prinzipiende-

klaration und der Aggressionsdefinition der UNO, die beide das Gewaltverbot und das

Selbstverteidigungsrecht der UN-Charta authentisch interpretieren. Zwar soll sich nach der

Prinzipiendeklaration jeder Staat der Organisierung, Anstiftung, Unterstützung oder Dul-

dung von gegen das Territorium anderer Staaten gerichteten Bürgerkriegs- oder Terrorakten

enthalten, doch setzt die Duldung ("acquiescing") solcher Akte hier die stillschweigende

Einwilligung des betreffenden Staates voraus.17

Von einer konkludenten Einwilligung der libanesischen Regierung in die Aktivitäten der

Hisbollah kann aber nicht die Rede sein. Den Maßstab dafür, wann ein Staat als Angreifer

für gewaltsame Handlungen gilt, die von irregulären Einheiten von seinem Gebiet aus

gegen einen anderen Staat verübt werden, liefert die Aggressionsdefinition von 1974

ebenfalls.18

Danach sind solche Aktivitäten gemeinhin nur dann als indirekte Aggression zu

qualifizieren, wenn sie die Schwere der vorher in der Definition genannten Fälle direkter

Aggression19

erreichen. Überdies muss der Initiatorstaat nach ständiger Rechtsprechung

des IGH die effektive, d.h. umfassende, Kontrolle über die von ihm entsandten Banden und

14

Daily Star (Libanon), 13 July 2006: "Siniora's Cabinet makes clear it had nothing to do with what happened".

15 So aber S. Weber, Die israelischen Militäraktionen im Libanon und in den besetzten palästinensi-

schen Gebieten 2006 und ihre Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht, Archiv des Völkerrechts (AVR), Bd. 44 (2006), S. 464 ff.

16 ICJ, Advisory Opinion on the Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied

Territory, 9 July 2004, § 139 mit abweichendem Votum Buergenthal; ICJ, Urteil vom 19. 12. 2005, Congo v. Uganda, § 141

17 UNGA: Res. 2625 (XXV), Prinzip 1, Gewaltverbot, Abs. 9.

18 UNGA: Res. 3314 (XXIX), a.a.O., Art. 3 lit. g; vgl. Fn. 6.

19 A.a.O., Art. 3 lit. a – f.


358

Söldner ausüben.20

Weder das eine noch das andere Merkmal ist im Verhältnis zwischen

dem Libanon und den Hisbollah-Milizen erfüllt. Somit kommt auch aus dieser Sicht der

Libanon nicht als Angreiferstaat in Frage.

Israel kann sich auch nicht durch den Hinweis auf ein angeblich seit den Terroranschlägen

vom 11. September 2001 verändertes Verständnis in Bezug auf das Selbstverteidigungs-

recht der Staaten von der Verantwortlichkeit als Angreiferstaat befreien. So wird etwa

angeführt, dass Staaten als Opfer von Terrorakten seitens ausländischer nichtstaatlicher

Terrorvereinigungen vom Recht auf Selbstverteidigung Gebrauch machen könnten, weil

der Wortlaut des Art. 51 UN-Charta nicht ausdrücklich den Staat als Urheber eines bewaff-

neten Angriffs benenne, sondern dies offen lasse. Zur Bestätigung dafür wird auf die

Resolutionen des Sicherheitsrats 1368 (2001) vom 12. September 2001 und 1373 (2001)

vom 28. September 2001 verwiesen, die die Terroranschläge verurteilen und in ihrer Prä-

ambel in allgemeiner Form das Selbstverteidigungsrecht erwähnen, ohne den dafür berech-

tigten Staat für den Fall des 11. September 2001 zu benennen.21

Daraus wird – im Ver-

gleich etwa mit dem Verhältnis USA/Afghanistan – abgeleitet, Israel sei berechtigt gewe-

sen, sich zulasten Libanons gegen den Terror der Hisbollah zu verteidigen.22

Diese Argumentation vermag jedoch aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen:

1. Das Selbstverteidigungsrecht des Art. 51 UN-Charta in diese Richtung umdeuten zu

wollen, geht fehl. Für die Schöpfer der Charta war klar, dass allein Staaten, nicht aber

nichtstaatliche Akteure, als Angreifer in Frage kommen. Deshalb setzten sie dies im Text

des Art. 51 voraus. An nichtstaatliche Terrorgruppen war 1945 im Übrigen gar nicht zu

denken. Das zeigt die Dokumentation über die Entstehung der Charta.23

2. Völkerrecht lässt sich nicht nach Bedarf oder Opportunität ändern. Das gilt ganz beson-

ders für grundlegende Normen, die mit universeller Verbindlichkeit zugleich im Gewohn-

heitsrecht verankert sind. Um solche Grundregeln handelt es sich beim Angriffsverbot wie

beim Selbstverteidigungsrecht. Um eine gewohnheitsrechtliche Erweiterung der daran

beteiligten Parteien, nämlich durch die nichtstaatlichen Akteure, zu bewirken, bedürfte es

20

ICJ Reports 1986, Nicaragua, a.a.O., S. 14.ff., §§ 195, 230, 247. 21

Vgl. u.a. Franck, Terrorism and the Right of Self-Defence, American Journal of International Law (AJIL), Vol. 95 (2001), S. 840; Frowein, Der Terrorismus als Herausforderung des Völkerrechts, Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV) Bd. 62 (2002), S. 887; Krajewski, "Krieg gegen Terrorismus" – politische Rhetorik oder neue Konturen des "Kriegs-begriffs" im Völkerrecht?, AVR Bd. 40 (2002), S. 472; Vorsichtiger: Bruha/ Bortfeld, Terrorismus und Selbstverteidigung, Vereinte Nationen (VN) 5/2001, S. 164.

22 Vgl. Weber (oben Fn 15), a.a.O.; diesbezüglich wohl auch Tomuschat, Der Sommerkrieg des

Jahres 2006 im Nahen Osten. Eine Skizze, Die Friedens-Warte 81 (2006) 1, S. 182. 23

Vgl. U.N.C.I.O., Vol. 3, Chapter II, § 4, pp. 582, 583.


359

wegen der für den Weltfrieden fundamentalen Bedeutung einer länger währenden, nicht nur

wenige Jahre umfassenden Übung der Staaten aller Regionen und des Nachweises ihrer

dazu gehörigen Rechtsüberzeugung. Eine gewohnheitsrechtliche Änderung des Selbstver-

teidigungsrechts könnte nur dann erzielt werden, wenn die überwiegende Staatenmehrheit

klar erkennbar zustimmen würde und diese Zustimmung nicht nur durch deren Schweigen

zu unterstellen wäre. Eine solche weltumspannende Änderung in der Haltung der Staaten

zum Selbstverteidigungsrecht hat sich weder nach 2001 noch davor vollzogen. Keinesfalls

können die Ausführungen des UN-Sicherheitsrats zum Selbstverteidigungsrecht in den

beiden Resolutionen 1368 und 1373 bereits als allgemeine Zustimmung der UN-Mitglied-

staaten zu einer Neuinterpretation des Art. 51 UN-Charta gedeutet werden. Dies spiegelt

sich in der unveränderten Rechtsauffassung des IGH zu diesem Gegenstand wider.

3. Diese unveränderte Haltung der großen Mehrheit der internationalen Staatengemein-

schaft kann nicht verwundern, wenn man an die möglichen Folgen der von manchen vorge-

schlagenen "Anpassung" des Art. 51 an die Erfordernisse des Antiterrorkampfes denkt. Sie

bestünden nämlich darin, dass Staaten, die sich stark genug dazu wähnen, unter dem Vor-

wand des Aufspürens von Terroristen/Terroristinnen letztlich nach Belieben mit ihren

Streitkräften – unter Berufung auf das Selbstverteidigungsrecht – in andere Staaten einfal-

len und bei dieser Gelegenheit gleich eine missliebige Regierung beseitigen könnten. Der

Aushebelung des Gewaltverbots und der Wiedereinführung des Rechts des Stärkeren wären

auf diese Weise Tür und Tor geöffnet. Daran denkt die Staatenmehrheit offenbar, wenn sie

einer derartigen Änderung des bisher konsentierten Konzepts des Rechts auf Selbstver-

teidigung ihre ausdrückliche Zustimmung verweigert.

Nachdem eine gezielte Aktion der israelischen Armee noch am 12. Juli zur Verfolgung der

Entführer auf libanesischem Gebiet erfolglos blieb, wäre es angezeigt gewesen, dass Israel

zusammen mit der libanesischen Regierung gemeinsam nach Wegen zur Beilegung der

durch die Hisbollah herbeigeführten Eskalation sucht. Stattdessen setzte am 13. Juli die

hinsichtlich der Intensität, der Mittel und Methoden der Kriegführung unangemessene

fünfwöchige Militäraktion gegen den Libanon ein, die weder zur Befreiung der beiden

Geiseln noch zur Auslöschung der Hisbollah geführt hat.

Da die israelische Regierung behauptet, in Wahrnehmung des Selbstverteidigungsrechts

gehandelt zu haben, hätte sie im übrigen nach Art. 51 UN-Charta unverzüglich, also noch

am 13. Juli, den UN-Sicherheitsrat von ihren Maßnahmen in Kenntnis setzen müssen, was

aber nicht erfolgt ist. Israel hat den Rat vor vollendete Tatsachen gestellt und ihm so die

Gelegenheit genommen, ggf. weitere Maßnahmen zur Durchsetzung der Resolution 1559

(2004) zum Schutz Israels zu ergreifen. So prüft auch der IGH im Rahmen eines geltend

gemachten Selbstverteidigungsrechts, ob der betreffende Staat überhaupt schon gegenüber


360

dem Sicherheitsrat Vorgänge geltend gemacht hatte, deretwegen er sich zur Selbstverteidi-

gung genötigt gesehen hat.24

3. Bewertung nach humanitärem Völkerrecht

Konfliktparteien des am 13. Juli 2006 einsetzenden internationalen bewaffneten Konflikts

waren Israel und die Hisbollah.25

Die Hisbollah agierte als eine de facto Konfliktpartei,

denn sie hatte Südlibanon unter ihrer faktischen (militärischen) Kontrolle. Als derartige

Konfliktpartei ist sie an die Regeln des humanitären Völkerrechts gebunden.26

Diese erge-

ben sich vor allem aus den vier Genfer Abkommen (GA) vom 12. 8. 1949 sowie aus der

Haager Landkriegsordnung (HLKO) vom 18. 10. 1907.27

Beiden Konfliktparteien sind –

freilich in unterschiedlichem Umfang – Verstöße gegen humanitärrechtliche Regelungen

vorzuwerfen. Diese Verstöße beziehen sich in erster Linie auf die Grundregel des Kriegs-

rechts, dass Kriegshandlungen nur gegen Kombattanten und militärische Objekte zu rich-

ten, die Zivilbevölkerung und zivile Objekte aber zu schützen sind.28

So ist, trotz der legitimen Absicht, den Raketenbeschuss und den Nachschub der Hisbollah

zu unterbinden, die weitreichende Bombardierung von Wohnhäusern und ganzen Wohn-

blöcken sowie der zivilen Infrastruktur, wichtiger Versorgungseinrichtungen und Energie-

zentralen durch die israelische Luftwaffe eine offensichtliche Verletzung der einschlägigen

Regelungen des humanitären Völkerrechts.29

Die Zahl ziviler Personenopfer und die Höhe

der materiellen Schäden steht in keinem vertretbaren Verhältnis zu dem jeweils erlangten

militärischen Nutzen. So wurde im südlibanesischen Ort Quana, aus dem zuvor über

hundert Raketen abgefeuert worden waren, ein dreistöckiges Wohngebäude zerstört. Die

meisten Bewohner, darunter auch viele Kinder, kamen dabei ums Leben, andere blieben

vermisst.30

In solchen Fällen und anders als bei der Zerstörung des Hisbollah-Senders "Al

24

ICJ, Urteil vom 19. 12. 2005, Congo v. Uganda, a.a.O., § 145:" The Court would first observe that in August and early September 1998 Uganda did not report to the Security Council events that it had regarded as requiring it to act in self-defence."

25 Hisbollah kann hier als ein de facto Gebilde i.S. des Kriegsrechts betrachtet werden, das an das

geltende Kriegsrecht gebunden ist. 26

Vgl. Bothe, Als Rechtsbegriff hat der "Krieg" ausgedient, Interview in der Süddeutschen Zeitung, 30.08.2006.

27 Israel hat die Zusatzprotokolle zu den Genfer Abkommen vom 8. 6. 1977 nicht ratifiziert.

28 Vgl. insb. Art. 27ff. GA IV.

29 Vgl. z.B. Art. 25 HLKO.

30 Erklärung des UN-Sicherheitsrats S/PRST/2006/35 vom 30.07.2006; vgl. auch BBC News, 31 July 2006: "Human Rights Watch accused the Israeli Defence Forces (IDF) of treating southern Lebanon as a "free-fire zone". It said the failure to distinguish between civilians and combatants


361

Manar", liegt die Unverhältnismäßigkeit offen auf der Hand, so dass der Verweis auf

"Kollateralschäden" als Rechtfertigung ungeeignet ist. Als Kollateralschäden wären die

Zerstörungen vor allem nicht einzustufen, wenn Israel die vielen zivilen Opfer und Schäden

bewusst in Kauf genommen hätte, wie es immerhin eine Äußerung des israelischen Gene-

ralstabschefs, Chalutz, nahelegen könnte, "die Uhr im Libanon um 20 Jahre zurückzudre-

hen", falls die entführten Soldaten nicht freigelassen würden.31

Freilich muss man berücksichtigen, dass – auch nach UN-Feststellungen – die Hisbollah

ihre Raketenstellungen vielfach inmitten von Wohngebieten postiert hatte. Damit verstieß

die Hisbollah ganz offensichtlich und schwerwiegend gegen die grundlegende Fairness-

Regel des geltendes Kriegsvölkerrechts zur Trennung militärischer und ziviler Ziele. Den-

noch war die israelische Armee nicht völlig befreit von jeder Beachtung des Proportionali-

tätsprinzips. Sie durfte vor allem nicht ganze Wohngebiete attackieren. Das gilt erst recht

etwa für Wohnhäuser in Gegenden, von denen aus Katjuscharaketen israelisches Territo-

rium gar nicht erreichen konnten. So wurden in und um Beirut Wohnquartiere mit der

Begründung bombardiert, es residierten dort überwiegend Anhänger bzw. Führungskader

der Hisbollah. Die mehrfachen Ankündigungen von Bombardements und Warnungen an

die Zivilbevölkerung mit der Aufforderung, sich in Sicherheit zu bringen, vermögen Israel

kaum zu entlasten, weil – aus unterschiedlichen Gründen, darunter auch Verlassensverbote

der Hisbollah – nicht alle betroffenen Personen fliehen konnten und die nachfolgende

Zerstörung der Wohnungen und anderer ziviler Objekte nach Kriegsrecht dennoch gegen

Israel zu Buche schlägt.

So kann man wohl angesichts der schwerwiegenden Verstöße gegen das Verhältnismäßig-

keitsprinzip durch Israel im Verlaufe des Libanonkrieges insgesamt zu dem Ergebnis

gelangen, dass, selbst dann, wenn man unterstellen würde, Israel habe in Ausübung des

Selbstverteidigungsrechts gehandelt, ein Selbstverteidigungsexzess vorläge, der hinsicht-

lich der Folgen-Bewertung einer Aggression gleichkäme.32

Als schwere Verletzung des humanitären Völkerrechts gelten auch Missachtung und Miss-

brauch von Schutzzeichen, etwa des Roten Kreuzes bzw. Roten Halbmondes sowie der

Vereinten Nationen.33

Ob sich Berichte bewahrheiten, nach denen es zu solchen Verstößen

beidseits gekommen sein soll, müssen die eingeleiteten Untersuchungen zeigen. Gleiches

could be judged as a war crime, and called for an UN probe into the conflict. Israel has insisted that Hezbollah sheltered in Qana and used it as a base to fire rockets across the border..."

31 Financial Times Deutschland v. 13. 07. 2006: "Israels Armee rückt in Libanon ein"; CNN, 12 July

2006: "Israel authorizes 'severe' response to abductions". 32

Vgl. Tomuschat (oben Fn. 22), a.a.O., S. 183. 33

Vgl. Art. 19 ff. GA I, Art. 18 ff. GA IV.


362

gilt für den Untersuchungsbericht zu den Einzelheiten darüber, wie es am 25.07.2006 zu

dem israelischen Angriff auf den UN-Beobachterposten gekommen ist.

Der Abwurf von Streubomben über libanesischem Gebiet wird israelischerseits damit

gerechtfertigt, dass die geltenden humanitärrechtlichen Verträge bislang kein ausdrückli-

ches Verbot dieser weltweit in vielen Arsenalen vorgehaltenen Waffen enthielten. Auch

wenn es in der Tat ein ausdrückliches Verbot nicht gibt, so handelt es sich doch um verbo-

tene Waffen im Sinne der HLKO, weil ihr Gebrauch geeignet ist, unnötige Leiden zu verur-

sachen.34

Auch die Hisbollah soll Streubomben eingesetzt haben.35

Sie muss sich darüber hinaus

anlasten lassen, durch die Positionierung ihrer Raketenstellungen inmitten von libanesi-

schen Wohnsiedlungen die dort ansässigen Zivilpersonen faktisch in Geiselhaft für ihre

militärischen Aktionen genommen zu haben, was das humanitäre Kriegsrecht ebenfalls

ausdrücklich verbietet.36

4. Völkerrechtliche Verantwortlichkeit

Nach hier vertretener Auffassung muss für die Verletzung des Aggressionsverbots der Staat

Israel verantwortlich gemacht werden. Zuständig für diese Feststellung wäre primär der

UN-Sicherheitsrat. Daran ist aber vor allem wegen des Vetorechts der USA derzeit nicht zu

denken. Die Diktion der Resolution 1701(2006) lässt dagegen eher erkennen, dass sich die

im Rat vertretenen Staaten um des lieben Friedens willen dem Druck der USA gebeugt und

Formulierungen zugestimmt haben, die eine spätere Verurteilung Israels möglichst verhin-

dern sollen. Umgekehrt steht aber auch eine Klage Libanons vor dem IGH augenscheinlich

nicht in Rede. Nach geltendem Völkerrecht träfe Israel die Pflicht zur umfassenden Wie-

dergutmachung des von ihm verursachten Schadens.37

Demnach hätte Israel die dem Staat

Libanon entstandenen Schäden zu ersetzen. Angesichts der Dimension der dort angerich-

teten Zerstörungen hat die UNO ihre Mitgliedstaaten zur Unterstützung des Libanon aufge-

rufen. Dabei darf jedoch nicht in Vergessenheit geraten, dass die Hauptverantwortung für

den Wiederaufbau beim Verursacherstaat verbleiben muss.

Die völkerstrafrechtliche Verantwortlichkeit der politischen und militärischen Führung für

die Auslösung einer Aggression bleibt davon prinzipiell unberührt. Jedoch fehlt hierfür zur

34

Vgl. Art. 23 lit. e HLKO. 35

So die Recherchen von Human Rights Watch. Vgl. Berliner Zeitung vom 20. 10. 2006, S. 7. 36

Vgl. dazu Art. 34 GA IV. 37

Vgl. Art. 34 Entwurf der Völkerrechtskommission der UNO zur Staatenverantwortlichkeit. Offi-cial Records of the General Assembly, 56 Session, Suppl. No. 10 (A/56/10), chp. IV, E 1.


363

Zeit ebenfalls das geeignete Forum, zumal der Internationale Strafgerichtshof von Israel

und Libanon nicht anerkannt wird und noch nicht über den konkreten Tatbestand der indi-

viduellen Verantwortlichkeit für Aggressionen verfügt.38

Bei den oben erwähnten jeweili-

gen Verstößen gegen das humanitäre Völkerrecht dürfte es sich aufgrund ihrer Tragweite

zumeist nicht um einfache Vergehen, sondern um Kriegsverbrechen i.S. der Genfer

Abkommen39

und des Art. 8 des Römischen Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs40

handeln. Dafür hätten sich die politischen und militärischen Verantwortlichen sowohl

Israels als auch der Hisbollah zu verantworten. Dies könnte vor nationalen oder vor inter-

nationalen Gerichten geschehen. Die Aussichten stehen aber dafür momentan ebenfalls

nicht gut. Allerdings zeigt die jüngere Geschichte, dass jähe Wendungen nicht ausgeschlos-

sen sind: Als Milosevic seine Verbrechen begangen hatte, hat er es gewiss nicht für

möglich gehalten, dass er einige Zeit später – neben anderen – vor dem Jugoslawientribunal

stehen würde.

5. Ansätze zur Lösung des Konflikts

Es wäre naiv zu glauben, dass die vom UN-Sicherheitsrat beschlossene Aufstockung des im

Libanon stationierten Truppenkontingents auf 15.000 Soldaten und deren Ausstattung mit

einem robusten Mandat die Lösung des hier behandelten Konflikts wäre. Diese Maßnahme

könnte bestenfalls für einen bestimmten Zeitraum günstigere Rahmenbedingungen für eine

politische Lösung schaffen, nicht mehr. Eine politische Lösung kann aber nur dann

erfolgreich erzielt werden, wenn der Konflikt zwischen Israel und dem Libanon bzw.

jeweils beider mit der Hisbollah in die komplexe Nahostproblematik eingeordnet wird, in

deren Mittelpunkt das Palästinaproblem steht, und zu der u.a. auch die israelisch/syrische

Golan-Frage und die Annexion Ost-Jerusalems gehören. Die Gewaltspirale kann nur

durchbrochen und Frieden im Nahen Osten erreicht werden, wenn alle Beteiligten grundle-

gend umdenken und umsteuern. Das verlangt den Verzicht auf den Vorrang des Militäri-

schen und die konsequente Hinwendung zu den friedlichen (diplomatischen) Mitteln der

Beilegung der angehäuften Streitigkeiten. Ein solcher Prozess sollte von vertrauensbilden-

den Maßnahmen begleitet werden.41

Dies setzt in erster Linie voraus, dass einerseits das Existenzrecht Israels nicht weiterhin in

Frage gestellt wird, andererseits Israel nicht länger die Bildung eines palästinensischen

Staates behindert und die seit 1967 anhaltende Besatzung der Westbank beendet, wo die

38

Dazu Werle, Völkerstrafrecht, 2003, S. 445 ff. 39

Vgl. Art. 147 GA IV, Art. 130 GA III, Art. 50 GA I. 40

Vgl. BGBl. 2000, II, S. 1394. 41

Vgl. Johannsen, Waffenruhe im Libanon: Ruhe vor dem nächsten Sturm?, Hamburger Informatio-nen zur Friedensforschung und Sicherheitspolitik, Ausgabe 39/2006, S. 9 f.


364

Palästinenser Repressionen und Demütigungen ausgesetzt sind. Dass Gewalt Gegengewalt

hervorruft, lehrt die Geschichte, insbesondere auch diejenige des Staates Israel seit 1948.

Dabei war Israel anfangs infolge der Bedrohung durch die arabischen Nachbarn überwie-

gend in der Opferrolle und benötigte die Unterstützung von außen. Inzwischen ist Israel –

nicht nur wegen seines Kernwaffenpotentials – eine weit überlegene und gefürchtete Mili-

tärmacht in der Region. Das rigorose Vorgehen gegen die Palästinenser und die oft unver-

hältnismäßigen Einsätze seiner Streitkräfte wurden in der Vergangenheit jedenfalls von der

UN-Generalversammlung den auf beiden Seiten zu unterlassenden "acts of terrorism"

zugeordnet.42

Bei den noch nicht im vertraglichen Frieden mit Israel lebenden arabischen Nachbarn hat

sich eine Gefühlsmischung aus Demütigung, Ohnmacht und Hass angestaut, die nur von

beiden Seiten wieder abgebaut werden könnte. Israel, wiederholt angegriffen, beruft sich

zwar zutreffend auf sein Recht auf sichere Grenzen und Achtung seiner territorialen Integ-

rität, doch gilt dieser Grundsatz auch, sobald es (Stichworte Golan, Westbank und Ost-

Jerusalem) um das gleiche Recht von Nachbarn geht. So hat der IGH z.B. festgestellt, dass

auch der Bau der Mauer zwischen Israel und der Westbank auf dem Gebiet des künftigen

palästinensischen Staates völkerrechtswidrig ist.43

Israel reklamierte in der Vergangenheit

oft für sich einen Sonderstatus und machte unter Berufung auf die eigene Sicherheit Rechte

geltend, die ihm nach der UN-Charta nicht zustehen.44

Die deutsche Bundesregierung hat sich im Verlaufe des Libanonkonflikts nach anfängli-

chem Zögern zunehmend an die israelisch-amerikanische Linie angelehnt. Sie unterließ es

in der frühen Phase des Konflikts, einen sofortigen Waffenstillstand zu fordern, wie er von

vielen, auch vom UN-Generalsekretär, wenngleich erst später unter dem Eindruck der

Tragödie in Quana, gefordert wurde. Sie verzichtete auf jegliche Kritik an der israelischen

Kriegsführung und ließ an ihrer Verbundenheit mit Israel keinen Zweifel.45

42

"...Taking note also of the position of the Palestine Liberation Organization which condemns all acts of terrorism, whether committed by States or individuals, including acts of terrorism com-mitted by Israel against the Palestinian people and the Arab nation..." (A/Res/40/96, 12.12.1985); "....3. Condemns all acts of violence, including all acts of terror, provocation, incitement and destruction, especially the excessive use of force by Israeli forces against Palestinian civilians, resulting in extensive loss of life, vast numbers of injuries and massive destruction..." (A/Res/ 58/99, 09.12.1999); "....condemning all acts of violence and terror against civilians on both sides, including the suicide bombings and extrajudicial executions..." (A/Res/58/21, 22.01.2004).

43 ICJ, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, 9

July 2004, § 142. 44

Vgl. Seidel, Die Palästinafrage und das Völkerrecht, AVR, Bd. 44 (2006), S. 138 ff. 45

So stimmte Deutschland am 11.08. 2006 im neuen UN-Menschenrechtsrat mit dessen übrigen EU-Mitgliedern gegen eine mit 27 zu 11 Stimmen bei 8 Enthaltungen angenommene Resolution, in der allein Israel wegen gravierender Verletzung der Menschenrechte im Libanonkonflikt verur-teilt wurde. Vgl. United Nations. General Assembly, A/HRC/S-2/2, p. 3, 17 August 2006.


365

Darin dürfte sich ein generelles Problem deutscher Nahost-Politik offenbaren: Aus der

moralischen Verantwortung, die die Deutschen aus der Vergangenheit ohne jeden Zweifel

für die Juden haben, wird wohl der Schluss gezogen, die Bundesrepublik müsse sich jeder

Kritik an der Politik des Staates Israel enthalten. Aus Furcht vor dem möglichen Vorwurf

des Antisemitismus versagt sich dann die deutsche Politik, Israel bei Verstößen gegen das

Völkerrecht zu rügen.46

Damit weicht sie nicht nur von den Prinzipien ihrer eigenen, auf

allgemeine Friedenserhaltung und Wahrung der Menschenrechte gerichteten Politik ab,

sondern sie begibt sich u.U. auch der Chance, ungeachtet der EU-Mitgliedschaft im so

genannten "Nahost-Quartett" als unparteilicher Vermittler zwischen den Konfliktparteien

im Nahen Osten anerkannt zu werden.

Stellt sich aber für Deutschland die Frage nicht vielmehr so, dass es aus der erwähnten

historischen Verantwortung gerade die Verpflichtung hat, seine Stimme deutlich gegenüber

jedem zu erheben, der das völkerrechtliche Friedensgebot verletzt und schwere Menschen-

rechtsverletzungen begeht, auch wenn es Israel sein sollte. Der bekannte Soziologe und

Politikwissenschaftler Alfred Grosser, der 1933 wegen seiner jüdischen Herkunft nach

Frankreich emigrieren musste, äußerte sich in einem Interview dahingehend, es sei die

israelische Politik selbst, die den Antisemitismus fördere.47

Wenn die Krise in den Beziehungen zwischen Israel und Libanon Teil des großen Nahost-

konflikts ist, dann böte sich eine Gesamtlösung auf einer Konferenz an, um zugleich Ruhe

an allen Fronten zu schaffen. Dies dürfte aber wegen der Komplexität und Schwierigkeiten

der Probleme sowie wegen der Unterschiedlichkeit der beteiligten Staaten kaum erreichbar

sein. So dürften die Verhandlungen je nach Reifegrad nacheinander anzugehen sein, so wie

es bisher auch zu den Friedensregelungen mit Ägypten und Jordanien gekommen ist, die

das Existenzrecht Israels nicht mehr in Frage stellen. Zur Schaffung einer Atmosphäre des

Vertrauens in den bilateralen Beziehungen zwischen Israel und Libanon kommt es libanesi-

scherseits vor allem darauf an, die internen Machtverhältnisse zu stabilisieren und den

militärischen Einfluss Syriens wie der Hisbollah zurückzudrängen. Die internationale

Staatengemeinschaft hat mit der Bereitstellung von Finanzmitteln auf der Geberkonferenz

vom Januar 2007 einen ersten wichtigen Beitrag zum Wiederaufbau des Landes geleistet.

Sie unterstützt den Libanon anhaltend dadurch, dass sie – darunter auch Deutschland – in

46

Lediglich die Entwicklungshilfeministerin, H. Wieczorek-Zeul, hatte in den ersten Wochen des Libanon-Krieges einen sofortigen Waffenstillstand verlangt und später allein Israel wegen des Einsatzes von Streubomben kritisiert. Die Präsidentin des Zentralrats der Juden in Deutschland warf ihr deshalb einen antijüdischen Kurs vor und verlangte ihren Rücktritt. Vgl. Berliner Zeitung vom 30.08. 2006, S. 4.

47 Interview in der Berliner Zeitung vom 15. 08. 2006: "....Kritik an Israel und Antisemitismus haben

nichts miteinander zu tun. Es ist vielmehr Israels Politik, die den Antisemitismus in der Welt för-dert. Natürlich gibt es einen latenten Antisemitismus sowohl auf der extrem rechten als auch auf der extrem linken Seite, der dadurch belebt wird...".


366

Verwirklichung der UN-Resolution 1701 (2006) mit militärischen Mitteln gegen die ille-

gale Lieferung von Waffen jedenfalls in den Süd-Libanon vorgeht. Um trotz schmerzlicher

Rückschläge48

den Weg zum Verhandlungstisch zu ebnen, ist es Aufgabe aller Beteiligten,

auf jedwede Gewalt zu verzichten sowie Zurückhaltung und Toleranz zu üben.

48

So im Libanon z.B. die Attentate vom Juni 2007. Dazu der Sprecher des UN-Generalsekretärs: "...The Secretary-General was saddened by the news of today's terrorist attack in Beirut that killed MP Walid Eido, his son and six others, while injuring ten more people. He condemns this attack in the strongest possible terms as a heinous crime aimed at destabilizing Lebanon" (Statement vom 13. Juni 2007). "...The Secretary-General is deeply saddened by and condemns in the strongest possible terms the terrorist attack on a United Nations patrol in South Lebanon yesterday that killed six and injured two other United Nations peacekeepers belonging to the Spanish contingent....The Secretary-General notes the fragility of the situation in Lebanon and reiterates the importance of UNIFIL's mandate for stability in the area...." (Statement vom 25. Juni 2007).

367

AUS POLITIK UND WISSENSCHAFT

Bürgerpflichten in der indischen Verfassung

Von Armin Albano-Müller, Schwelm

1. Die indische Verfassung

Indien hat ein hoch entwickeltes Verfassungsrecht, das vom Supreme Court in New Delhi

auf anspruchsvollem Niveau gehalten und weiterentwickelt wird. Die Verfassung vom 26.

November 1949, in Kraft seit dem 26. Januar 1950, hat bis heute 104 Änderungen erfahren

und zeigt sich damit als lebendige Grundlage der indischen Demokratie. Diese Kodifikation

beginnt mit der Definition aller Staaten der indischen Union (und deren Änderungsmög-

lichkeiten), gefolgt von den Bedingungen der Staatsbürgerschaft, ehe Teil III sich den

Grundrechten (Fundamental Rights) in den Artikeln 12 – 35 widmet. Dem Teil IV (Direc-

tive Principles of State Policy), sozusagen den (sanktionslosen) Verfassungspflichten des

indischen Bundesstaates und seiner Länder, schließt sich Teil IV A an: Er behandelt in

Artikel 51-A die "Fundamental Duties". Über sie soll hier berichtet werden.

Die Verfassung enthält nominell 395 Artikel. Sie ist allerdings durch 84 nachträglich ein-

geschobene Artikel materiell noch umfangreicher, weil die Unionsstaaten über keine

eigenen (Landes-) Verfassungen verfügen, sondern einschließlich der Kommunen einheit-

lich im Teil VI der Unionsverfassung (UV) verfasst sind. Dem Supreme Court, der zugleich

Instanz- wie Verfassungsgericht ist, sind als dem Wächter und in bestimmten Sinne auch

Ausführendem der Verfassungspostulate 28 Artikel (Art. 124-147, inkl. 4 Zusatzartikel)

gewidmet. Seine Urteile, die auch „law creating“ sein können1, binden alle Gerichte und

sonstigen staatlichen Stellen.2

1 AIR 1987 SC 1109, 1115.

2 Art. 141 und V. N. Shukla, Constitution of India, 10. Aufl. 2006, bearb. v. M. P. Singh, S. 455.


368

2. Basic Structure Rechtsprechung

Bemerkenswert entwickelt hat sich das indische Verfassungsrecht zwischen 1967 und

1973. Der Supreme Court of India entschied 1967 als Verfassungsgericht, die Verfassung

dürfe nicht nach Art. 368 durch das Parlament geändert werden in einer Weise, welche ihre

Grundprinzipien schmälern würde.3 Unmittelbar bevor dieses Urteil erging, hatte Dieter

Conrad vom Südasien-Institut Heidelberg, den Entwurf seines Papiers „Constituent Power,

Amendment and Basic Structure of the Constitution“4 Anwälten und Richtern in Madras

vorgetragen. Der Anwalt der Kläger benutzte Conrads Argumente vor dem Supreme Court.

Es bedurfte aber noch dessen weiterer Entscheidung5 – in der Conrads inzwischen veröf-

fentlichte Studie ausdrücklich zitiert wird – um das Problem endgültig zu klären.6 Erstmals

unterschied das höchste Gericht klar zwischen verfassungsgebender und verfassungs-

ändernder Gewalt, wie von Conrad herausgearbeitet, und legte fest, dass die Grundprinzi-

pien der Verfassung nicht einer Änderung unterworfen sein können. 1979 veröffentlichte

Conrad, inzwischen als Gastprofessor an der Universität Delhi tätig, eine entsprechende

Arbeit im Delhi Law Review. Die Entscheidung des Supreme Court Minerva Mills v.

Union of India7 folgte fast wörtlich der Argumentation Conrads. Seitdem ist die Doktrin

der unveränderlichen Grundprinzipien mehrfach höchstrichterlich bestätigter Teil des indi-

schen Verfassungsrechts.

Diese rechtliche Weiterentwicklung belegt einerseits die Modernität des indischen Verfas-

sungsrechts und andererseits die erreichte Verfestigung der indischen Demokratie. Sie

erscheint insofern als entschiedenes und entscheidendes Prinzip der Organisation des indi-

schen Volkes. In einem in Indien als sensationell empfundenen neuesten Urteil des

Supreme Court zur Gültigkeit des 9th Schedule der Verfassung8 wird die Bedeutung der

Doktrin der änderungsfesten Grundprinzipien der Verfassung noch deutlicher. Dort werden

in Bestätigung der vorgenannten und weiterer Urteile9 ausdrücklich als zur "basic struc-

ture" gehörend genannt: secularism, equality, separation of power, judicial review (gericht-

liche Überprüfbarkeit), rule of law, protection of life, personal liberty – und „the democ-

ratic principles“.

3 Golak Nath v. State of Punjab, All India Reports (AIR), 1967 SC 1643

4 in Dieter Conrad, Zwischen den Traditionen, hrsg. v. J. Lütt u. M. P. Singh, 1999, bespr. in VRÜ

3/2000 5 Kesavananda Bharati v. State of Kerala, AIR 1973 SC 1461.

6 Siehe auch Christian Wagner, Das politische System Indiens, 2006, S. 76, bespr. in VRÜ 1/2007.

7 AIR 1980 SC 1789.

8 Coelho v. State of Tamil Nadu v. 11.01.2007, veröffentlicht in 2007 (1) Supreme Court Weekly

(SCW) S.6111. 9 Indira Gandhi v. Raj Narain, AIR 1975 SC 2299; Waman Rao v. Union of India, AIR 1981 SC

271.

Albano-Müller, Bürgerpflichten in der indischen Verfassung

369

3. Fundamental Rights

Als Beispiele aus Teil III der Verfassung seien zitiert:

Art. 14: „The State shall not deny to any person equality before the law or the equal pro-

tection of the laws within the territory of India.”

Art. 15 Abs. I: “The State shall not discriminate against any citizen on grounds only of

religion, race, caste, sex, place of birth or any of them.” (Abs. II-V detaillieren dieses Recht

wegen der krassen religiösen und sozialen Unterschiede in der indischen Gesellschaft, die

auch heute noch bestehen.)

Art. 16 Abs. I: „There shall be equality of opportunity for all citizens in matters relating to

employment or appointment to any office under the State.“ (mit Detaillierung ähnlich wie

in Art. 15).

In Art. 19 ff. folgen die Freiheitsrechte.

Interessant ist die Ergänzung solcher international nicht unüblichen Grundrechte durch

spezielle, den (damaligen) Entwicklungszustand Indiens betreffende Grundrechte, die sich

gegen Kastenunterschiede, Unberührbarkeit, Menschenhandel, Kinderarbeit richten – aber

ihre Ziele längst nicht erreicht haben.

In dem Urteil v. 11.01.2007 formuliert Chief Justice Y.K. Sabharwal die Entstehungsge-

schichte folgendermaßen: „Die Verfassung kam zustande nach tief schürfendem Studium

vielfältiger Anforderungen und Probleme einschließlich Armut, Analphabetismus, Un-

gleichheiten wegen Kaste, Glauben, Geschlecht und Religion. Der Unabhängigkeitskampf

und die Debatten in der konstituierenden Versammlung zeigen Wert und Bedeutung der

Freiheiten und Rechte im Teil III und der staatlichen Wohlfahrtspflichten in Teil IV (der

Verfassung). Die Verfassungen verschiedener Länder, einschließlich derjenigen der Verei-

nigten Staaten von Amerika und Kanada, wurden studiert und nach ausführlichen Erörte-

rungen und Diskussionen kam die Verfassung zustande. Das Kapitel über Grundrechte

umfasst detailliert die positiven und negativen Rechte. Es sieht den Schutzverschiedener

Rechte und Freiheiten vor. Im Unterschied zu den meisten anderen Ländern wurde in Art.

32 das Recht installiert, sich zur Geltendmachung der Grundrechte direkt an den Supreme

Court wenden zu können.“10

10

2007 (1) Supreme Court Weekly, S. 6111, eigene Übersetzung. Abschnitt k ist durch die 86. Verfassungsänderung 2002 hinzugefügt worden.


370

4. Fundamental Duties

Die Gesetzesvorlage für die 42. Verfassungsänderung 1976 sah während des Ausnahmezu-

stands 1975 – 1977 die Änderung einer langen Reihe von Verfassungsartikeln vor – u.a.

wurden in der Präambel die Worte „Sovereign Democratic Republic“ erweitert zu „Sover-

eign Socialist Secular Democratic Republic“ – sowie die Einfügung des neuen Teils IV-A

mit dem einzigen Artikel 51-A. Die Materialien geben kaum Aufschluss über die Motive

dieser Verfassungsänderung. In der Regierungsvorlage heißt es lediglich: "... It is also

proposed to specify the fundamental duties of the citizens and make special provisions for

dealing with anti-national activities, whether by individuals or associations ...“ Die

„Fundamental duties" in Artikel 51-A. ("It shall be the duty of every citizen of India...")

umfassen im einzelnen die folgenden Bestimmungen, die jeweils kurz vorgestellt seien:

a) "... to abide by the Constitution and respect its ideals and institutions, the National Flag

and the National Anthem."

Rechtsprobleme wirft dieser Passus offenbar nicht auf. Subhash C. Kashyap, einer der

führenden Verfassungsjuristen,11

meint hierzu lediglich, "... dass eine Missachtung der

nationalen Identifikationsmerkmale alle Rechte und die Existenz als Bürger einer souverä-

nen Nation vernichten würde. In einem Urteil des Supreme Court hierzu heißt es: „... Pro-

per respect is shown to the National Anthem by standing up when the National Anthem is

sung. It will not be right to say that disrespect is shown by not joining in the singing.”12

b) "... to cherish and follow the noble ideals which inspired our national struggle for free-

dom."

Der indische Unabhängigkeitskampf hatte nicht nur die politische Freiheit zum Ziel.

Besonders Mahatma Gandhi hatte für eine gerechte und vereinte Nation gekämpft, für

Gleichheit, Gewaltlosigkeit, Brüderlichkeit und Frieden. Dazu wiederum S.C. Kashyap:

„Parties and politicians who use religion, casteism, separation etc. for political ends and for

capturing power are clearly violating their Fundamental Duties under the Constitution.”13

Der High Court von Rajasthan14 benutzte Art. 51-A(b) zu folgender Feststellung: Wenn ein

public prosecutor viele Tage nicht bestellt worden war und der Beschuldigte mehrere Male

nutzlos das Gericht aufsuchen musste, kann gesagt werden, dass die zuständige Behörde die

Fundamental Duties des Art. 51-A verletzt hat. Andererseits hat der High Court von Kal-

kutta15

entschieden: In Klasse 8 kann Unterricht in indischer Geschichte nicht verlangt,

11

Our Constitution, New Delhi, 4. Aufl.2005, S.158. 12

Bijoi Emmanuel v. State of Kerala, AIR 1987 SC 748,752. 13

a.a.O., S. 159. 14

(1988) 2 Rajasthan LR 419. 15

AIR 1983 Cal 448, 457.


371

wenn dieser nicht im Lehrplan vorgesehen ist, weil der Schüler sonst seine Pflicht nach

Buchstabe (b) verletzen würde.

c) "... to uphold and protect the sovereignty, unity and integrity of India."

d) "... to defend the country and render national service when called upon to do so."

Die Kommentare halten beide Sätze für selbst erklärlich. In einem demokratischen Staat

liege die Souveränität beim Volk. Die Souveränität zu verteidigen, sei daher die eigene

Pflicht des Volkes.16 Art. 23 II UV bestimmt dazu: „Nothing … shall prevent the State

from imposing compulsary service for public purposes…“

Zu Buchstabe (d) gibt es zwei Entscheidungen von High Courts. Eine gerichtliche Verfü-

gung gegen die Regierung, dass Lehrer nicht zu Volkszählung, Wahldienst, Familienpla-

nung eingesetzt werden dürfen, weil Lehrer nur mit Unterricht beauftragt seien, kann nicht

auf Art. 51-A (d) gestützt werden, weil es sich um „national service“ handelt.17

Aber die

Angestellten der privatrechtlichen Life Insurance Corporation können nicht zu election

duty unter Art. 51-A (d) herangezogen werden.18

e) "... to promote harmony and the spirit of common brotherhood amongst all the people of

India transcending religious, linguistic and regional or sectional diversities; to renounce

practices derogatory to the dignity of women."

Die Formulierung dieses Satzes greift in anderer Weise den Passus der Präambel auf, wo es

(nach „We, the People of India, …secure to all its citizens: Justice, social, economic and

political; Liberty of thought, expression, belief, faith and worship; Equality of status and of

opportunity;”) anschließend heißt: “and to promote among them all Fraternity assuring the

dignity of the individual and the unity and integrity of the Nation.” Das Gegenstück findet

sich im Kapitel Fundamental Rights, im bereits zitierten Art. 15, Abs.I: „The State shall not

discriminate against any citizen on grounds only of religion, race, caste, sex, place of birth

or any of them.“ aber auch Abs. III: “Nothing in this article shall prevent the State from

making any special provision for women and children.” Leider stellt sich vor allem das

ländliche Leben von über der Hälfte der Bevölkerung noch nicht verfassungsgemäß dar. So

wurde – allerdings vergeblich – versucht, die Raj Sati (Prevention) Ordinance, welche die

Witwenverbrennung verbietet, als verfassungswidrige Verletzung von Art. 51-A (e) anzu-

greifen.19

Auf Buchstabe (e) stützte der Supreme Court die Entscheidung, dass die öffentli-

che Verwaltung frei sein müsse von engstirniger Berücksichtigung von Kaste, Religion,

16

S. C. Kashyap, a.a.O., S. 59. 17

AIR 1983 Madhya Pradesh 172, 174. 18

(1989) 1 Rajasthan LR 762, 772. 19

(1987) 2 Rajasthan LR 957, 976.


372

partikularistischen oder regionalen Gesichtspunkten; sie solle die Gesellschaft insgesamt im

Blick haben.20

f) "... to value and preserve the rich heritage of our composite culture".

Auch diese Formulierung dient nach Erringen der staatlichen Unabhängigkeit natürlich der

Stärkung einer nationalen Identität. Andererseits kann Indien mit berechtigtem Stolz auf

seine mehr als 5.000 Jahre alte ununterbrochene Geschichte als Hochkultur zurückblicken.

Die bedeutenden Beiträge seiner Menschen zu Philosophie, Religion, Kunst, Architektur,

Mathematik und anderen Wissenschaften, wie aber auch zur politischen Ethik, im 3. vor-

christlichen Jahrhundert durch die berühmten 33 Edikte des buddhistischen Königs

Ashoka, die Vernunft betonenden Schriften des toleranten Großmoguls Akbar (1542-

1605)21

und im vorigen Jahrhundert durch Mahatma Gandhi, sind allgemein bekannt. Es

kann keine Verletzung von Art. 51-A(f) behauptet werden, wenn kein Beweis erbracht

wird, dass versucht worden ist, den Staat um Schutz für ein Denkmal zu bitten.22

g) "... to protect and improve the natural environment including forests, lakes, rivers and

wildlife, and to have compassion for living creatures".

Diese Pflicht ist, wenn man das Jahr ihrer Formulierung, 1976, bedenkt, sehr modern. Sie

verstärkt den ebenfalls mit der 42. Verfassungsänderung 1976 eingeführten Art. 48-A, der

zu einer Reihe von Umweltschutzgesetzen geführt hat (u.a. The Environment Protection

Act von 1986) und der lautet: „The State shall endeavour to protect and improve the envi-

ronment and to safeguard the forests and wild life of the country.“ Dazu der Supreme

Court: When the court is called upon to give effect to the Directive Principle and the

fundamental duty contained in Art. 51-A (g) the court is not to shrug its shoulders and say

that priorities are a matter of policy and as it is a matter for the policy-making authority.23

Der Supreme Court wird von Kommentatoren ultra-aktivistisch genannt, wenn er die Zen-

tralregierung verpflichtet, die Erziehungsinstitutionen in ganz Indien anzuweisen, in den

unteren 10 Klassen wöchentlich Naturschutz-Unterricht zu erteilen, und Zentralregierung,

Landesregierungen und lokale Behörden verpflichtet, Sauberkeitswochen einzuführen, in

denen alle Bürger inkl. Angehörige von Exekutive, Legislative und Justiz ihre Umgebung

von Verschmutzung befreien sollen.24

20

State of Punjab v. G.S.Gill, AIR 1997 SC 2324. 21

dazu Amartya Sen, The Argumentative Indian, 2005, S. 273. 22

AIR 1989 SC 549,552. 23

Sachidanand Pandey v. State of West Bengal AIR 1987 SC 1109,1115; anders noch: Rural Litigation v. State of Uttar Pradesh, AIR 1987 SC 359,363.

24 M.C.Mehta v. Union of India, AIR 1988 SC 1115; seitdem gibt es seine Reihe von Umwelt-

klagen, und die Zentralregierung arbeitet an entsprechender Gesetzgebung. Siehe auch: Animal and Environmental Legal Defence Fund v. Union of India, AIR 1997 SC 1071.


373

h) "... to develop the scientific temper, humanism and the spirit of inquiry and reform".

Die Zusammenstellung von wissenschaftlichem Denken, Humanismus, Geist des Forschens

und der Reform lässt sich so auslegen, dass „the Constitution ordains that science and

technology must be tempered with a sense of humanism because ultimately the end of all

progress is the human being and the quality of life and relationships that it developed.“25

i) "... to safeguard public property and to abjure violence".

Dieser Pflicht wird auch in Indien durch das Straf- und Ordnungsrecht nachgeholfen

j) "... to strive towards excellence in all spheres of individual and collective activity so that

the nation constantly rises to higher levels of endeavour and achievement".

Erst ca. 1990, als Indien begann, sich durch wirtschafts- und finanzpolitische sowie

administrative Reformen der Welt gegenüber zu öffnen, hat diese Aufforderung an die

indischen Bürger wirklich Resonanz gefunden.26

k) "... who is a parent or guardian to provide opportunities for education to his child or, as

the case may be, ward between the age of six and fourteen years”.

Mit der 86. Verfassungsänderung 2002 wurden zugleich mit Buchstabe (k) des Art. 51-A

zwei weitere, gleichsam korrespondierende Artikel zur Erziehung eingefügt:

Art. 21-A (als Grundrecht): „The State shall provide free and compulsory education to all

children of the age of six to fourteen years in such manner as the State may, by law, deter-

mine.”

Art. 45 (als Directive Principle of State Policy): “The State shall endeavour to provide early

childhood care and education for all children until they complete the age of six years.”

5. Art. 51-A im Vergleich mit anderen Verfassungen

In der indischen Literatur wird zur Einfügung dieser Bürgerpflichten vergleichend

verwiesen auf die Verfassungen Japans und Russlands sowie auf die Declaration of Human

Rights (1948) und den International Covenant on Civil and Political Rights, 1966 von der

UN-Generalversammlung angenommen, seit 1979 für Indien in Kraft.

In der Japanischen Verfassung von 1946, Kapitel III, “Rechte und Pflichten des Volkes“

sind drei Hinweise auf Pflichten enthalten:

25

S.C.Kashyap, a.a.O., S.162. 26

State of Punjab v. G.S.Gill, AIR 1997 SC 2324.


374

Art. 26 II: „Alle Bürger sind verpflichtet, den ihrer Obhut unterstehenden Jungen und

Mädchen die vom Gesetz vorgesehene gewöhnliche Erziehung angedeihen zu lassen. Die

allgemeine Schulpflicht ist kostenfrei.“

Art. 27: „Alle Bürger haben das Recht und die Pflicht zu arbeiten.“

Art. 30: „Die Bürger sind, wie vom Gesetz vorgesehen, verpflichtet, Steuern zu zahlen.“27

Die Verfassung der Russischen Föderation von 1993 enthält im Kapitel II, “Rechte und

Freiheiten der Menschen“ ebenfalls drei Artikel mit Bezug auf Pflichten: Art. 57 (Steuer-

und Abgabenpflicht), Art. 58 (Pflicht zur Schonung der Umwelt) und Art. 59 (Wehrpflicht

und Ersatzdienst).28

Die Universal Declaration of Human Rights von 1948 erklärt in Art. 29 Abs.I nur: ”Every-

one has duties to the community in which alone the free and full development of his per-

sonality is possible.”

Im International Covenant on Civil and Political Rights von 1966 lautet der letzte Satz der

Präambel kursorisch, aber zutreffend: “Realizing that the individual, having duties to other

individuals and to the community to which he belongs, is under a responsibility to strive for

the promotion and observance of the rights recognised in the present Covenant.” Es folgen

dann ausschließlich Rechte.

6. Die Bedeutung von Bürgerpflichten in einer demokratischen Verfassung

Je weniger die Vorgaben der Religionen und Weisheitslehren für das menschliche Zusam-

menleben als verpflichtend empfunden werden, umso mehr wird vom Staat geregelt. Die

von den alten Lehrern aufgestellten Regeln basieren i.w. auf dem Prinzip „Du sollst“ bzw.

„Du sollst nicht“. Daraus ist ein diesseitiges Aufbegehren gegen „die Obrigkeit“ mit über-

wiegendem „Du darfst“ geworden. Dies war die Entwicklung in Europa und Amerika und

ist in der Gestaltung der Staatsverfassungen dieser Länder nachzuvollziehen. Es ist dann in

der Welt insgesamt weitgehend üblich geworden, dieses Verfassungsmuster zu übernehmen

und mit (allerdings) unterschiedlichen Grundrechten auszustatten, obwohl die kultu-

rell/zivilisatorische Entwicklung mancher Länder (noch) nicht entsprechend verlief. Die in

Europas Geschichte entstandene Auffassung, dass der Staat die Grundrechte schützen soll,

wird in solcher Einseitigkeit der Notwendigkeit einer in das 21. Jahrhundert passenden

Definition des Staatsbürgers in einer tatsächlichen Demokratie nicht gerecht. Die aus-

schließliche Betonung der Rechte des Bürgers stammt aus vordemokratischer Zeit, als die

27

Offizielle Übersetzung der Jap. Regierung. 28

Übersetzung Lehrstuhl Prof. Fincke, Passau.


375

persönliche Freiheit erst noch errungen werden musste. Indische Gerichte haben formuliert:

„the fact remains that the duty of every citizen of India is the collective duty of the State”;29

“Every right – legal or moral, carries with it a corresponding obligation.”;30 “Under art. 51-

A we owe a duty to ourselves…”.31 Und Kashyap kommentiert: “Duty is an inalienable part

of right…The right to freedom implies that the citizens must create conditions and so

fashion society that freedom for every individual is assured.”32

In Indien ist weniger die Übermacht des alles regelnden Staates das Problem als vielmehr

die ungeheuere Kraft der religiösen und sozialen Traditionen. Diese sind mit den Anforde-

rungen eines europäisch/amerikanisch ausgerichteten Staatswesens, manifestiert durch die

Verfassung von 1950, konfrontiert worden.

Zwar hat es auch in den Verfassungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland nach

1945 bereits Artikel über Bürgerpflichten in verschiedener Ausgestaltung gegeben,33 aber

unter allen bekannten Formulierungen von staatsbürgerlichen Pflichten in Staatsverfassun-

gen (z.B. auch der niederländische Art. 98: nur Wehrpflicht; Spanien: Art. 30 Wehrpflicht,

Art. 35 Pflicht zu arbeiten, Recht auf Arbeit; ähnlich Art. 20 der Verfassung von Bangla-

desh (v. 16.12.1972), aber umfassender deren Art. 21) erscheinen die des Art. 51-A der

indischen Verfassung als besonders bemerkenswert. Auffällig ist die vergleichsweise starke

Betonung der kulturellen Traditionen. Dazu meint V.N. Shukla:34 „To some extent their

(the duties) inclusion in the constitution may also be associated with cultural traditions of a

society. Thus the Asian and African societies give greater emphasis to duties than the west-

ern societies.” Axel Michaels schreibt: ”Familie, Clan, Subkaste werden höher bewertet als

das Individuum.”35

Wenn man den Komplex Pflichten oder Verantwortlichkeiten des Einzelnen in der staatli-

chen Gemeinschaft aufteilen will, lassen sich fünf verschiedene Aspekte ausmachen:

(1) die Goldene Regel, dass jeder sich dem anderen gegenüber so verhalte, wie er es selbst

erleben möchte (sozialer Aspekt);

(2) die Verantwortung, für den Schutz der belebten und unbelebten Natur (Umwelt-Aspekt)

sowie drei auf den Einzelnen bezogene Verantwortlichkeiten:

29

AIIMS Students’ Union v. AIIMS (2002) 1 SCC 428. 30

People´s Union for Civil Liberties v. Union of India (2004) 2 SCC 476. 31

Dasarthi v. State of Andra Pradesh, AIR 1985, 136. 32

a.a.O., S. 156. 33

dazu im einzelnen Albano-Müller, Zeitschrift für Rechtsphilosophie 2/2005, S. 81ff. 34

a.a.O., S. 315. 35

Der Hinduismus, München 1998, S. 19.


376

(3) die Pflicht, eine gesundheitliche Schädigung der eigenen Person zu vermeiden, sofern

Folgekosten die Allgemeinheit treffen könnten;

(4) die Pflicht zur eigenen Bildung und Ausbildung und zur Erziehung der Kinder;

(5) die Pflicht, für seinen Unterhalt auf redliche Weise selbst zu sorgen, jedenfalls aus

eigener Veranlassung nicht der Allgemeinheit zur Last zu fallen.

Nicht in dieser systematischen Aufteilung, aber inhaltlich deckt Art. 51-A die vorgenannten

Aspekte 1, 2 und 4 ab. Die Aspekte 3 und 5 sind sozusagen zwangsläufig nicht enthalten.

Denn es gibt in Indien noch kein umfassendes System, das Gesundheitskosten des Einzel-

nen der Allgemeinheit aufbürdet; Gleiches gilt für die Frage des Unterhalts. Demgegenüber

enthält Art. 51-A aber über die dargestellten fünf Aspekte allgemeiner staatsbürgerlichen

Pflichten westlicher Relevanz hinaus in den Buchstaben (a), (b) und (f) des Artikels Ver-

antwortlichkeiten für (nationale) Ideale und das reiche Erbe der eigenen Geschichte. Solche

Formulierungen sind gerade für Europäer zur Zeit hochaktuell und bedenkenswert.

Die in den demokratischen Verfassungen verbrieften Rechte sind direkt gerichtlich durch-

setzbar; in der indischen Verfassung über Art. 226 :“…every High Court shall have power

for the enforcement of any of the rights conferred by Part III and for any other purpose.“ Zu

„any other purpose“ scheinen nach den zitierten Urteilen auch die Pflichten des Art. 51-A

zu gehören, obwohl es in Literatur und Judikatur immer wieder ähnlich heißt wie: „Though

not enforceable by Court, yet provide a valuable guide and aid to interpretation of constitu-

tional and legal issues.”36

Zu einer den Einzelnen mit Sanktionen belastenden Maßgabe

wegen Verletzung einer Pflicht bedarf es eines genau regelnden Gesetzes, wie z.B. Straf-

und Steuergesetze. Das „Verma Committee on Fundamental Duties“ hat 1999 eine Liste

der bestehenden Gesetze für wenigstens einige der Pflichten des Art. 51-A zusammenge-

stellt.37 The National Commission to Review the Working of the Constitution, eingesetzt

2000 (50.Verfassungsjubiläum), empfahl in ihrem Bericht vom 31. März 2002 bezüglich

der Fundamental Duties, dass die Zentralregierung und die Landesregierungen ein allge-

meines Bewusstsein von gerade diesen Bestimmungen der Verfassung erzeugen sollen;

darüber hinaus sollten Wehrpflicht, aktive Teilnahme am demokratischen Prozess und die

Pflicht, Steuern zu zahlen, in Art. 51-A eingefügt werden.38

36

AIIMS Students´ Union v. AIIMS (2002) 1 SCC 428. 37

Kashyap a.a.O., S. 164. 38

zitiert nach Kashyap, a.a.O., S.169f, der Mitglied dieser Kommission war.

377

BUCHBESPRECHUNGEN / BOOK REVIEWS

Andreas Fischer-Lescano / Gunther Teubner

Regime-Kollisionen. Zur Fragmentierung des globalen Rechts

Suhrkamp Verlag, Frankfurt a.M., 2006, 230 S., 10,00 EUR, ISBN 978-3-518-29403-1

„Vorhersagen sind schwierig, insbesondere wenn sie die Zukunft betreffen“, meinte Karl

Valentin. Niklas Luhmann, dessen bisweilen lakonischer Stil es durchaus mit Valentin

aufnehmen könnte, hat in den Augen der Autoren des besprochenen Buchs mit einer Vor-

hersage von 1971 ein sicheres Händchen gehabt: Danach führe der Wandel von einer

nationalstaatlich organisierten Gesellschaft zu einer Weltgesellschaft zur Sektorialisierung

der Gesellschaft, die auch die Rolle des Rechts betreffe. Statt die Weltgesellschaft durch

Formulierung normativer Erwartungen umfassend und kohärent zu steuern, diene das Recht

dann nur noch den jeweiligen gesellschaftlichen Teilsystemen zur Abstützung ihrer struktu-

rellen Bedingungen (1).

Die Entwicklung des Völkerrechts seit Ende des Kalten Krieges zeigt durchaus Symptome,

die Luhmanns Prognose bestätigen könnten: Die Proliferation völkerrechtlicher Normie-

rungen in zahlreichen Sektoren zieht etliche Normenkonflikte nach sich, die eine steigende

Zahl internationaler Gerichte und Tribunale mit jeweils nur sektorieller Zuständigkeit vor

große Herausforderungen stellen. Die größte Bekanntheit hat wohl der Dauerbrenner „trade

vs. environment“ erlangt. Das Recht könnte seinen Posten als allzuständiger Steuermann

langsam verlieren und von den jeweiligen gesellschaftlichen Sektoren in ihre Mannschaften

eingereiht werden.

Diese Symptome bilden den Ausgangspunkt des besprochenen Buches, dessen Autoren

sich darin Gedanken zu Diagnose und Therapie machen. Zu ihrer Leitfrage, ob die her-

kömmlichen nationalstaatlich geprägten Denkformen zum Umgang mit Normenkonflikten

noch ausreichen (9), entwickeln sie drei griffige Thesen (24): Erstens sei die Fragmentie-

rung des „globalen Rechts“ nur das Epiphänomen einer viel tiefer gehenden, radikalen

Fragmentierung der Weltgesellschaft. Letztere verhindere zweitens, dass Normkollisionen

auf einer Metaebene gelöst und so die Einheit des Rechts wieder hergestellt werden könne.

Drittens sei Linderung allenfalls von einem neuartigen Kollisionsrecht aus Regeln zur

punktuellen und vorübergehenden Kopplung verschiedener fragmentierter Rechtsordnun-

gen zu erhoffen.

In den folgenden Kapiteln 3 und 4 wird die erste These unter Rückgriff auf Luhmannsche

Systemtheorie entfaltet, die im Lichte der französischen Postmoderne weitergedacht wird.

Demnach sei die radikale Fragmentierung gesellschaftlicher Teilsysteme das Ergebnis der

keineswegs nur die Wirtschaft erfassenden Globalisierung. Hingegen strebten ganz unter-

schiedliche globalisierte Teilsysteme danach, ihre Eigenrationalität zu maximieren, um


378

ihrer Funktion besser gerecht zu werden. Dies immunisiere sie allerdings zunehmend

gegenüber den Bedürfnissen anderer Teilsysteme. Im System des Rechts führe dies zum

Aufbrechen des hierarchischen Stufenbaus nationalstaatlicher Provenienz. An seine Stelle

trete „Interlegalität“ (34ff.), ein Nebeneinander an spezifischen Rechtsregimen, die auf die

spezifischen Bedürfnisse einzelner gesellschaftlicher Teilsysteme reagierten.

Die globale Rechtsfragmentierung werde durch weitere Faktoren gesteigert, die, so die

zweite These, die Hoffnung auf Lösung von Normkollisionen durch normative oder

gerichtliche Hierarchisierungen zerstörten (Kapitel 4 bis 7). Eine entscheidende Rolle

spiele dabei das Entstehen von self-contained regimes mit eigenständiger Rechtsproduk-

tion, die sich nicht in Normenhierarchien im „Zentrum“ des Rechtssystems einfügen ließen.

Dies gelte insbesondere für autonome Privatrechtsregimes wie lex mercatoria oder lex

digitalis. Eine letzte Steigerung erfahre die Autonomie von self-contained regimes durch

deren Konstitutionalisierung. Während bei einem self-contained regime nur die primären

Normen der Rationalität des jeweiligen gesellschaftlichen Sektors folgten (strukturelle

Kopplung), gelte dies bei autokonstitutionellen Regimes, wie etwa dem Welthandelsrecht,

auch für die reflexive Ebene der sekundären Normen. Diese Diagnose führt die Autoren zu

dem Schluss, dass fragmentierungsbedingte Normkollisionen sich nicht durch Rückgriff auf

die Einheit der Rechtsordnung auf dogmatischer Ebene bewältigen ließen, da es an einem

für diese Einheit erforderlichen normativen Zentrum fehle. Auch von der Politik seien

keine Lösungen zu erhoffen, da die Politik ihrerseits kein Zentrum aufweise, sondern in

zahlreiche gesellschaftliche Sektoren fragmentiert sei. Man müsse sich daher mit Heterar-

chie im Recht dauerhaft abfinden (57).

Linderung sei nur von punktuellen Vernetzungen kollidierender Systeme zu erhoffen, so

die dritte These (Kapitel 8). Netzwerke ermöglichten es einem gesellschaftlichen System,

die Bedürfnisse anderer Systeme (seiner Umwelt) selektiv zu beobachten und zu berück-

sichtigen, ohne seine eigene Rationalität aufzugeben. In den folgenden Kapiteln (Kapitel 9

bis 14) untersuchen die Autoren anhand verschiedener Beispiele, inwiefern sich in ver-

schiedenen Gebieten schon Ansätze zu solchen Vernetzungen finden lassen. Dabei ver-

deutlichen sie auch die dogmatischen Bausteine eines neuartigen Kollisionsrechts.

Die Figur des „re-entry“ diene etwa dazu, ein Rechtsregime kognitiv offen zu halten für die

Bedürfnisse kollidierender Regime. Die Funktionsweise und Schwierigkeiten eines „re-

entry“ werden am Beispiel des Konflikts zwischen dem Schutz des geistigen Eigentums

und Gesundheitsschutz aufgezeigt (Kapitel 10). Dieser systemische Konflikt stehe im Hin-

tergrund von rechtlichen Kollisionen wie der zwischen einer brasilianischen Entscheidung,

die Produktion von antriretroviralen Generika zu gestatten, und den Bestimmungen des

wesentlich restriktiveren TRIPS. Im Fall Brasiliens, das von den USA vor den Dispute

Settlement Body der WTO gezogen wurde, sei in der Tat eine Lösung über Kommunikatio-

nen innerhalb eines Netzwerks angestrebt worden, nämlich über Verhandlungen im Rah-

men der Doha-Runde. Zwar kam das Ergebnis dieser Verhandlungen, Absatz 6 der Doha-

Erklärung zum TRIPS-Abkommen dem Bedürfnis Brasiliens nach erschwinglichen Medi-

kamenten im konkreten Fall nicht ausreichend nach. Dennoch zeigt der Fall, wie es im

Buchbesprechungen / Book Reviews

379

WTO-Regime über den Weg von Verhandlungen zum „re-entry“ (87) kollidierenden

Rechts kommen kann. Die der Weltwirtschaft widerstreitende Rationalität anderer Teilsys-

teme wird so innerhalb der WTO-Rechtsordnung juridifiziert. Doch auch ein „re-entry“

schützt nicht vor kontingenten Entscheidungen. Es scheint sich von der von den Verfassern

geschmähten praktischen Konkordanz (vgl. 88) nur darin zu unterscheiden, dass letztere

eine allenfalls rhetorisch bedeutsame Fiktion von Harmonie und Ordnung vermittelt. Denn

auch der als praktische Konkordanz bezeichnete Algorithmus erfordert bei korrekter

Anwendung, dass die widerstreitenden Interessen genau benannt und jeweils berücksichtigt

werden.

Eine weitere Verknüpfungstechnik heißt „default deference“ (Kapitel 12). Damit wird das

gegenseitigen Beobachten von Gerichtsinstanzen beschrieben, die am Beispiel des trans-

nationalen Strafrechts erläutert werden. Die Autoren beobachten die zunehmende gerichtli-

che Infragestellung der Immunität von Amtsträgern, denen das Verschwindenlassen von

Personen angelastet wird. Selbst wenn ein Gericht keineswegs an eine dahingehende Ent-

scheidung gebunden sei, falle es ihm doch erkennbar schwer, darüber einfach hinwegzuge-

hen. Dies zeige, dass die Gerichte sich wechselseitig beobachten. Dogmatisch lasse sich

dies als „default deference“ beschreiben, die zwischen rechtlicher Bindung und bloßer

Persuasion liege und eher einer Bindungsvermutung bzw. einem Berücksichtigungszwang

(124) entspreche.

Schließlich könne das Recht auch ganz bewusst auf die Regelung von spezifischen Kon-

flikten verzichten und stattdessen den in anderen Systemen erarbeiteten Lösungen Vorrang

einräumen. Als Kandidat für diese Juridifizierung der Dejuridifizierung komme die im 13.

Kapitel beschriebene lex financiaria in Betracht, womit die Regeln zum Umgang mit

Staatsbankrotten gemeint sind. Wie insbesondere das Beispiel von Argentinien gezeigt hat,

könnten umfassende internationale Konsultationen zur Restrukturierung der Finanzen des

betroffenen Staats durch „hold outs“ torpediert werden, d.h. durch Privatgläubiger, die

ihren Anspruch vor nationalen Gerichten durchsetzen wollen. Deshalb sei in den Rechts-

ordnungen der jeweiligen nationalen oder internationalen Foren der Vorrang von Ver-

handlungslösungen zu verankern (150-151).

Solche dogmatischen Formen seien es, wodurch das (öffentliche wie private) Recht ange-

sichts der radikalen Fragmentierung aller gesellschaftlichen Systeme noch „Schadensbe-

grenzung“ (170) leisten könne. Selbstverständlich bietet dies keine sehr erbauende Aussicht

für den Agnostiker der Postmoderne (oder der Postmoderne dieser Prägung), der dem

„lasciate ogni speranza“ (57) der Autoren nicht vorbehaltlos zustimmen will. Doch auch für

ihn lohnt sich die Lektüre nicht nur wegen der fundierten dogmatischen und kontextuellen

Analysen zahlreicher Regimekollisionen in den Kapiteln 9 bis 14. Diese Detailstudien von

eigenständigem Wert zeigen insbesondere, dass Regimekollisionen viel zu komplex sind,

um durch simple Lösungen wie die (an sich schon recht utopische) Einführung von

Gerichtshierarchien bewältigt werden zu können. Darüber hinaus wird selbst der Agnosti-

ker den Verfassern kaum die Anerkennung versagen, dass es sich bei dem besprochenen

Werk um einen „großen Wurf“ handelt, um eine zwar streitbare, aber immer theoretisch


380

fundierte, aus einer Gesamtperspektive geschriebene Antwort auf die Frage nach der Welt-

ordnung in Zeiten der Globalisierung. Gegenentwürfe gibt es zahlreiche, doch nur wenige

erreichen einen vergleichbaren Grad an Kohärenz.

Agnostiker haben jedoch allen Grund, die „L-Frage“ zu stellen und die Legitimität der

Aushandlung von handfesten Machtfragen in „Netzwerken“ mit unklarer Beteiligung und

undurchsichtigen Verfahren zu hinterfragen. Die wenigen, im Wesentlichen output-orien-

tierten Rechtfertigungen, die die Autoren diesbezüglich anbieten (Netzwerke erhöhten die

Problemlösungskapazität der beteiligten Institutionen und erlaubten die Nutzung von

dezentral vorhandenem Wissen, 63-64), dürften nur ein schwacher Trost sein gemessen am

Ideal der Selbstbestimmung des Individuums im Rahmen des demokratischen National-

staats. Doch natürlich sind solche normative Erwägungen kein notwendiger Bestandteil

eines systemtheoretischen Ansatzes. In dessen Logik erscheint diese „Leerstelle“ konse-

quent.

Somit steht und fällt das gesamte Konzept mit der Frage, inwiefern dem Recht nicht doch

(noch) Steuerungsfähigkeit unter dem Primat der Politik zukommt. Die zahlreichen beob-

achteten Normkollisionen könnten statt als ein Zeichen der Krise auch als eines des Über-

gangs gewertet werden. Einige der Referenzgebiete des Buchs, wie z.B. das transnationale

Copyright oder das völkerrechtliche Insolvenzrecht, legen durchaus politische und mit den

Mitteln des Kooperationsvölkerrechts zu verstetigende Lösungen nahe, wenngleich man

sich über die damit einhergehenden praktischen Schwierigkeiten keine Illusionen machen

sollte. Für Gegenentwürfe wird es sicher nicht leicht, den Ansatz der Verfasser an Kohä-

renz und Überzeugungskraft zu übertreffen. Doch genauso sicher bietet der empirische

Befund von Weltgesellschaft und Weltrecht derzeit noch zu wenige Anhaltspunkte, als dass

damit der eine oder andere Theoriestrang endgültig aus den Angeln gehoben werden

könnte. Vorhersagen sind eben schwierig.

Matthias Goldmann, Heidelberg

Alexander Orakhelashvili

Peremptory Norms in International Law

Oxford University Press, USA, 2006; 615 S., US $ 108,10; ISBN 0199295964

Auch knapp vierzig Jahre nach seiner formellen Anerkennung in drei Bestimmungen der

Wiener Vertragsrechtskonvention (WVRK – Art. 53, 64, 71) erfreut sich das Konzept des

zwingenden Völkerrechts (ius cogens) großer Beachtung. Dies ist nicht zuletzt die Folge

der vielen Kontroversen, die es hervorruft, angefangen von der Glaubensfrage, ob es im

konsens-bezogenen Völkerrecht so etwas wie zwingende Rechtssätze überhaupt geben

könne. Seit den 1990er Jahren haben sich die Streitigkeiten ausgeweitet. Dies zeigt


381

zunächst den Erfolg des Konzepts. Es dient zunehmend als Vademecum, das auch jenseits

der Wiener Vertragsrechtskonvention herangezogen wird, um eine große Vielzahl

erwünschter Rechtswirkungen zu begründen. Dass eine bestimmte Norm zwingenden Cha-

rakters sei, soll etwa – so nationale Gerichte und das ICTY im Furundzija-Verfahren – die

Zuständigkeit staatlicher Gerichte oder Ausnahmen zur Staatenimmunität begründen. Folgt

man der Ansicht des Europäischen Gerichts Erster Instanz, so kann die Rechtmäßigkeit von

Resolutionen des UN-Sicherheitsrates überprüft werden, wenn diese ius cogens verletzen.

Und der ILC-Entwurf zur Staatenverantwortlichkeit widmet den besonderen Rechtsfolgen,

die „... schwerwiegende Verletzungen von Verpflichtungen, die sich aus zwingenden Nor-

men des allgemeinen Völkerrechts ergeben“ sogar ein (allerdings kurzes) eigenes Kapitel.

Bedenkt man diesen weiten Anwendungsbereich, so kann die Fülle völkerrechtlicher Lite-

ratur zum ius cogens-Konzept nicht wirklich überraschen. Doch bei aller Vielfalt fehlte es –

jedenfalls seit Kadelbachs und Hannikainens mittlerweile 15 bzw. 20 Jahren alten Arbeiten

– bisher an einem aktuellen Gesamtentwurf, der nicht nur einzelne Aspekte des Konzepts,

sondern ius cogens als System untersuchte. Einen solchen Gesamtentwurf hat nun Alexan-

der Orakhelashvili mit seiner Cambridger Doktorarbeit geliefert. Seine Arbeit ist in ihrer

Breite und Dichte beeindruckend. Auf knapp 600 Seiten Text erörtert Orakhelashvili

grundsätzliche Fragen wie den Gemeinwohlbezug des ius cogens-Konzepts und das Ver-

hältnis zwingender Völkerrechtsnormen zu erga omnes-Verpflichtungen, integralen Ver-

pflichtungen und derogationsfesten Vertragsregeln. Vor allem aber untersucht er, wie das

ius cogens-Konzept weite Bereiche des Völkerrechts beeinflusst und eine Modifikation der

herkömmlichen Regeln erforderlich macht. Die Breite des Ansatzes wird bereits deutlich,

wenn man die derart untersuchten Sachfragen bloß aufzählt. Neben den Fragen des Völker-

vertragsrechts und den o.g. Problemen der Gerichtszuständigkeit und Immunität werden

aus dem allgemeinen Völkerrecht analysiert: die Wirksamkeit staatlicher Handlungen, die

zwingende Völkerrechtsnormen verletzen (etwa die illegale Annexion eines Gebiets, aber

auch einseitige Hoheitsakte); besondere Rechtsfolgen des qualifizierten völkerrechtlichen

Unrechts bei Verletzungen zwingenden Völkerrechts (etwa die völkerrechtliche Pflicht

eines Staates, Übeltäter zu bestrafen, oder das allgemeine Recht aller Staaten, die Verant-

wortlichkeit durch Gegenmaßnahmen durchzusetzen); schließlich die Möglichkeit der

Einwilligung in ius cogens-Verletzungen bzw. des Verzichts auf Wiedergutmachung (etwa

in Friedensverträgen). Lange Abschnitte untersuchen sodann, ob das ius cogens-Konzept

die Kompetenzen des UN-Sicherheitsrates beschränkt, inwieweit es das Verfahrensrecht

internationaler Gerichtshöfe modifiziert und – vermutlich der innovativste Aspekt der

Studie – ob es auch in die innerstaatliche Rechtsordnung einstrahlt, etwa weil es unmittel-

bar durchsetzbare Rechte vermittelt oder nationale ordre public-Vorbehalte konkretisiert.

Zu all diesen Fragen nimmt Orakhelashvili detailliert Stellung, und zwar jeweils

meinungsfreudig und ohne Zögern im Urteil. Das Resultat ist ein extrem dicht geschriebe-

nes Buch. Sprachlich ist es wegen dieser Dichte alles andere als leichte Kost. Aber es bildet

ein geschlossenes Ganzes und ist aus einem Guss verfasst. Denn durchweg legt Orakhe-

lashvili ein radikales Verständnis des ius cogens-Konzepts zugrunde, das ihn bei allen


382

Anwendungen auf konkrete Rechtsprobleme leitet. Dieses sehr radikale Verständnis wird in

den ersten Kapiteln des Buches dargelegt, aber doch eher postuliert als begründet: Es

mündet in Orakhelashvilis doppelter Aussage, dass ius cogens erstens ein allumfassendes

Konzept ist („the category of peremptory norms is now firmly established as a matter of

general international law having a comprehensive scope“ [576]) und dass zweitens alle

wesentlichen Rechtsfolgen sich notwendigerweise aus seinem Wesen ableiten lassen

(„specific effects … as a matter of necessity“ [577]). Auf der Grundlage dieser doppelten

Hypothese untersucht der Autor die verschiedenen Rechtsfragen und „deduziert“ Ergeb-

nisse. Diese Herangehensweise begünstigt eine sehr ambitionierte Auslegung der Rechts-

folgen des ius cogens-Konzepts und führt bisweilen zu durchaus erstaunlichen Erkenntnis-

sen. So erzwingt nach Orakhelashvili das ius cogens-Konzept (um nur ein Beispiel heraus-

zugreifen) tief greifende Modifikationen des Verfahrensrechts internationaler Gerichtshöfe:

Zuständigkeitsklauseln müssten im Lichte des Konzepts extensiv ausgelegt werden, um so

möglichst häufig juristischen Aussagen über zwingende Völkerrechtsnormen zu ermögli-

chen; zu diesem Zweck sei das Prinzip der freiwilligen Unterwerfung ebenso einzuschrän-

ken wie das Recht der Staaten, die Gerichtszuständigkeit durch Vorbehalte zu begrenzen.

Mit der Rechtsprechung internationaler Gerichte (und insbesondere des Internationalen

Gerichtshofs [IGH]) sind derartige Thesen nicht zu vereinbaren. Gerade in jüngeren Urtei-

len hat der IGH immer wieder betont, dass Zuständigkeitsfragen nicht mit inhaltlichen

Aspekten (wie etwa der Frage, ob eine in Rede stehende Norm zwingenden Charakters sei)

vermengt werden dürften. Und ebenso hat er in den Kosovo-Verfahren sowie dem Rechts-

streit zwischen dem Kongo und Ruanda Vorbehalte gegenüber Art. IX Völkermord-Kon-

vention (die also die Zuständigkeit des Gerichtshofs bezüglich zwingender Normen be-

grenzten) ausdrücklich aufrechterhalten. Ähnlich offenkundig geht der Autor über die

Rechtswirklichkeit hinaus, wenn er den Konflikt zwischen ius cogens-Normen und dem

Recht der Staatenimmunität einseitig zugunsten der ersteren auflöst und zwingende Immu-

nitätsausnahmen fordert: Auch hier sind Staatenpraxis und die Rechtsprechung nationaler

Gerichte viel vorsichtiger – sehr deutlich etwa jüngst das House of Lords im Fall Jones, in

dem es die vorgehende Entscheidung des englischen Court of Appeal, die Orakhelashvili

umfassend zitiert, aufhob. Insgesamt erscheint Orakhelashvilis Verständnis des ius cogens-

Konzepts daher sehr idealistisch und vermutlich überambitioniert. Eine realistischere Sicht

(jüngst etwa dargelegt von Tomuschat) begreift ius cogens dagegen als offeneres Konzept

ohne „wesensnotwendige“ Konsequenzen – mit der (unangenehmen, aber realistischen)

Folge, dass einzelne Rechtswirkungen nicht einfach deduziert werden können, sondern

anhand der Staatenpraxis und opinio juris belegt werden müssen1. Dass Orakhelashvili

einen anderen Weg geht, macht Charme und Schwäche seiner Untersuchung aus: Die

Rechtswirklichkeit bildet sie nicht ab. Aber sie zeigt, wie umfassend das ius cogens-Kon-

zept das traditionelle Völkerrecht in Frage stellt und welchen Sprengstoff es birgt. Selbst

1 Vgl. Tomuschat/Thouvenin, The Fundamental Rules of the International Legal Order, 2006,

Kapitel XX.


383

wer Methode und viele der Ergebnisse des Buches skeptisch sieht, wird von der Schlüssig-

keit des Gesamtentwurfs beeindruckt sein. Als ambitionierte Neuinterpretation des ius

cogens-Konzepts ist dieses Buch wärmstens zu empfehlen.

Christian J. Tams, Kiel

Salman M.A. Salman / Siobhán McInerney-Lankford

The human right to water: legal and policy dimensions

World Bank, Washington, D.C., 2004, 180 S. (Law, Justice and Development Series),

EUR 18,09; ISBN 0-8213-5922-3

In den letzten Jahren ist die Strategie der Weltbank zum Management von Wasserressour-

cen deutlicher Kritik ausgesetzt gewesen. Der Weltbank wurde vorgeworfen, bei der Förde-

rung der Privatisierung des Wassersektors die ökonomischen Zugangshindernisse der

armen Bevölkerung, insbesondere in Entwicklungsländern, zu ignorieren. Mit der vorlie-

genden Studie nehmen die Autoren Salman M.A. Salman und Siobhán McInerney-Lankford

– beide Justitiare bei der Weltbank – die menschenrechtliche Dimension des Managements

von Wasserressourcen in den Blick. Auf ca. 90 Seiten (der Rest besteht aus einem Anhang

einschlägiger internationaler Dokumente) geben die Autoren einen Überblick über den

Stand der Diskussion zu einem entstehenden Menschenrecht auf Wasser im Völkerrecht

und analysieren das Konzept eines solchen Rechts auf der Grundlage des Pakts über wirt-

schaftliche, soziale und kulturelle Rechte und im Lichte des General Comment 15 des

Ausschusses für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (im folgenden Sozialaus-

schuss) zum Menschenrecht auf Wasser.

Im ersten Kapitel des Buches wird die Entwicklung der Debatte über ein Menschenrecht

auf Wasser anhand internationaler politischer und rechtlicher Dokumente nachgezeichnet.

Die Autoren machen die Mar del Plata Water Conference im Jahre 1977 als den Beginn der

Debatte über ein Menschenrecht auf Wasser aus. Die Resolutionen und Deklarationen, die

in der Folge verschiedener Wasserkonferenzen verabschiedet wurden, schwankten zwi-

schen einer Behandlung von Wasser als Grundbedürfnis und als Recht. Mit Ausnahme der

Resolution der UN-Generalversammlung zum Recht auf Entwicklung habe keines dieser

Dokumente ein Menschenrecht auf Wasser ausdrücklich anerkannt, sondern Wasser ledig-

lich als menschliches Grundbedürfnis beschrieben. Salman/McInerney-Lankford erläutern,

dass die Anerkennung von Wasser als Grundbedürfnis den Nutzern lediglich die Stellung

als Bedürftige gebe. Dagegen führe die Anerkennung eines individualrechtlichen Wasser-

zugangs zu Berechtigung und damit zu aktiver Teilhabe an den Wasserressourcen.

Im zweiten Kapitel des Buches wird die Entwicklung des internationalen Menschenrechts-

regimes dargestellt, beginnend mit der Charta der Vereinten Nationen. Der Fokus liegt hier

auf der Darstellung der Entwicklung des Sozialausschusses. Die raumgreifende Abhand-


384

lung zum institutionellen Profil des Sozialausschusses, teilweise mit vergleichenden Bezü-

gen zum Menschenrechtsausschuss, ist sinnvoll, da die Stellung des Ausschusses im

Gefüge der internationalen Organisationen erhebliche Relevanz für das Gewicht von Gene-

ral Comment 15 hat. Die Autoren weisen darauf hin, dass es fast zehn Jahre dauerte, bis

sich der Sozialausschuss in seiner jetzigen Form herausgebildet hat. Als Folge der institu-

tionellen Stärkung des Sozialausschusses machen die Autoren drei Entwicklungen aus:

erstens eine institutionelle Angleichung der beiden Ausschüsse und damit auch eine

Angleichung der beiden Kategorien von Menschenrechten, zweitens einen Bedeutungsge-

winn und eine Aufgabenerweiterung des Sozialausschusses, insbesondere hinsichtlich der

Untersuchungsaufgaben, und drittens eine Depolitisierung und damit einhergehend eine

wachsende Unabhängigkeit des Sozialausschusses. Die Autoren schreiben dem Sozialaus-

schuss im Hinblick auf den im Rahmen des Berichtssystems geführten Implementierungs-

dialog zwischen dem Ausschuss und den Vertragsstaaten eine quasi-gerichtliche Bedeutung

zu.

Kapitel 3 widmet sich in einem ersten Abschnitt der rechtlichen Qualifikation von General

Comments sowie deren Bedeutung für die Implementierung von internationalen Menschen-

rechten und bereitet so die rechtliche und rechtspolitische Einordnung von General Com-

ment 15 im vierten Kapitel vor. Obgleich General Comments keinen rechtsverbindlichen

Charakter hätten, komme ihnen erhebliche rechtliche Bedeutung als „authoritative state-

ments“ zu, da es kein anderes Organ und kein anderes Verfahren für den Ausgleich diver-

gierender Interpretationen des Sozialpaktes gebe. Vor dem Hintergrund des existierenden

Berichtssystems werden die Kommentierungs- und Implementierungsmechanismen erläu-

tert. Die Autoren loben die Möglichkeit, verabschiedete General Comments zu aktualisie-

ren und zu revidieren, da mit der Anpassung an neue rechtliche Entwicklungen und die

Rechtswirklichkeit ein Bedeutungsgewinn von General Comments erzielt werden könne.

Mangels eines Individualbeschwerdeverfahrens sei die Feststellung staatlicher Handlungs-

pflichten in General Comments umso wichtiger. Nach der Auffassung von Salman/McIner-

ney-Lankford werden die besondere autoritative Qualität und Legitimität von General

Comments durch die Einbindung der Staaten in das Berichtssystem erzielt. Im Hinblick auf

eine evolutive Auslegung des Sozialpaktes zeigen sich die Autoren zurückhaltend. Dies ist

insofern zutreffend, als der Sozialausschuss kein neues Recht setzen, sondern lediglich

vorhandene Pflichten kennzeichnen und spezifizieren kann. Allerdings ist hier zu ergänzen,

dass über den Implementierungsdialog, den der Ausschuss mit den Staaten führt, auch

neues Gewohnheitsrecht entstehen kann oder zumindest bestimmte Auslegungen des Pakts

in Verbindlichkeit erwachsen können. Die Möglichkeit der evolutiven Auslegung findet in

der in Art. 2 I des Sozialpakts niedergelegten Pflicht zur progressiven Verwirklichung der

Rechte sogar eine völkervertragliche Verankerung.

Im zweiten Abschnitt des dritten Kapitels geben die Autoren die zentralen Leitlinien und

Argumentationsstränge des Sozialausschusses zu einem Menschenrecht auf Wasser wieder,

so wie sie in General Comment 15 niedergelegt sind. Da die Autoren lediglich den Inhalt

von General Comment 15 nachzeichnen, entsteht leider ein nur unvollständiges Bild des


385

Umfangs eines Menschenrechts auf Wasser im gegenwärtigen Völkerrecht. Denkbar wäre

es gewesen, auch den Pakt über bürgerliche und politische Rechte in die rechtliche

Bestandsaufnahme einzubeziehen, so zum Beispiel das Recht auf Leben gem. Art. 6 oder

Art. 26, der als originärer Gleichheitssatz unter dem Aspekt eines Rechts auf gleichberech-

tigte Teilhabe an den vorhandenen Wasserressourcen diskutiert werden könnte. Im Hin-

blick auf die Diskussion zu traditionellen Wassernutzungsrechten von Minderheiten wäre

eine Relevanz von Art. 27 des Pakts über bürgerliche und politische Rechte zu erwägen.

Im vierten Kapitel setzen sich Salman/McInerney-Lankford mit den konkreten Aussagen

von General Comment 15 auseinander und ordnen sie rechtlich und rechtspolitisch ein.

Hier wird ausführlich der Frage nachgegangen, ob die in General Comment 15 aufgeführte

Pflicht des Staates, die Erschwinglichkeit des Wasserzugangs für jeden Menschen zu

gewährleisten, die Behandlung von Wasser als ökonomisches Gut und damit eine kosten-

deckende oder profitorientierte Ausgestaltung der Wasserversorgung verhindere. Sie kriti-

sieren den General Comment in diesem Punkt als ungenau, da er den Eindruck erwecke,

den kostengünstigen Zugang zu Wasser mit dem kostenlosen Zugang gleichzusetzen. Die-

ser Kritik kann nicht gefolgt werden. Schon der durch den Ausschuss verwendete Begriff

„affordable“ gibt keinen Anlass zu der Vermutung, er verbinde mit einem Menschenrecht

auf Wasser dessen kostenlose Bereitstellung durch den Staat. Der Begriff gibt vielmehr ein

Gewährleistungsziel vor, welches darin liegt, sicherzustellen, dass Wassernutzer nicht

aufgrund mangelnder finanzieller Mittel von der Wasserversorgung ausgeschlossen werden.

Der Weg zur Gewährleistung eines adäquaten Wasserzugangs, insbesondere die Wahl der

verwendeten Managementstrategie (staatliche oder private, kostenlose oder kostenpflichtige

Wasserversorgung), obliegt dabei dem Staat. Der Sozialausschuss zeigt verschiedene Wege

der Realisierung eines erschwinglichen Wasserzugangs auf, ohne jedoch eine Präferenz für

eine kostenlose Wasserversorgung erkennen zu lassen. Aus der Forderung des General

Comment zu einer nachhaltigen Bewirtschaftung der Wasserressourcen ziehen die Autoren

den Schluss, dass eine Kostenerhebung für Wasser zwingende Konsequenz dieses Ziels sei,

allerdings ohne dies zu begründen. Die Autoren setzen hier ihr – durchaus nachvollziehba-

res – rechtspolitisches Anliegen nach einer refinanzierenden Wasserversorgung in den

Kontext eines Menschenrechts auf Wasser. Da eine menschenrechtliche Vorgabe zur

Implementierung einer Kostenpflicht für eine Wasserversorgung nicht begründbar ist, wäre

es hier zweckmäßig gewesen, die Zusammenhänge zwischen Nachhaltigkeit und Kosten-

pflicht darzustellen. Immerhin zeigen die Autoren anhand von Beispielen aus Südafrika,

Chile und Armenien Möglichkeiten auf, wie der Zugang armer Bevölkerungsteile in einem

kostenpflichtigen Wasserversorgungssystem gewährleistet werden könnte. In diesem

Zusammenhang setzen sich Salman/McInerney-Lankford auch mit den bisherigen Ergeb-

nissen der Privatisierung öffentlicher Wasserversorgungssysteme auseinander. Im Hinblick

auf zugangsausschließende Effekte von Privatisierungen für arme Bevölkerungsteile in

Asien und Lateinamerika, so zum Beispiel in Bolivien, ziehen die Autoren eine kritische

Bilanz. Eine Alternative zur Privatisierung sehen sie in einer stärkeren Partizipation der

Wassernutzer an der Verwaltung und Finanzierung von Wassereinrichtungen bis hin zu


386

einer Selbstverwaltung der kommunalen Wasserversorgung durch die Wassernutzer. Sie

bedauern, dass der General Comment sich nur zur Partizipation an der Formulierung und

Implementierung nationaler Wasserstrategien und Aktionspläne äußert, nicht jedoch zur

Partizipation an der tatsächlichen Bewirtschaftung von Wasserressourcen, da diesem

Bereich eine erhebliche Bedeutung für die praktischen Auswirkungen eines Menschen-

rechts auf Wasser zukomme.

Im Hinblick auf die Einbindung der Nutzer in das Wassermanagement kritisieren die Auto-

ren ferner, dass General Comment 15 nicht zu Pflichten der Wassernutzer Stellung bezieht,

wie z.B. einer Pflicht zum Wassersparen, zu einer nachhaltigen Wassernutzung, zum

Schutz von Wasserressourcen und zu einer Pflicht zur Bezahlung von Wasser. Sie weisen

darauf hin, dass Individuen mindestens einen gleich großen Teil der Verantwortung für das

Management von Wasserressourcen tragen wie der Staat. Während das Nutzerverhalten

zweifellos von erheblicher Bedeutung für ein bedürfnisgerechtes Wassermanagement ist,

leuchtet es jedoch nicht ein, die Pflichten von privaten Nutzern in der Diskussion über ein

Menschenrecht auf Wasser zu verorten. Das Menschenrecht auf Wasser will den Staat in

die Verantwortung nehmen, der die Nutzung der Ressource Wasser allzu oft nicht im Sinne

der Grundbedürfnissicherung reguliert. Pflichten von Individuen kann der Staat im natio-

nalen Recht niederlegen, wobei ein Menschenrecht auf Wasser auch die Ermächtigungs-

grundlage für Eingriffe in die vorhandene Wassernutzung durch Umverteilungen und Nut-

zungsvorgaben bilden kann. Eine Pflichtendiskussion wäre allenfalls unter dem Aspekt

einer unmittelbaren oder mittelbaren Drittwirkung eines Menschenrechts auf Wasser für

private Wasserversorger zu führen, da diese in der Regel über ein natürliches Monopol

verfügen, woraus eine besondere menschenrechtliche Gefährdungslage für den Wasserzu-

gang der Nutzer resultieren kann.

Zusammenfassend stellen Salman/McInerney-Lankford fest, dass sich ein Menschenrecht

auf Wasser im Völkerrecht herausgebildet hat, das durch General Comment 15 einen auto-

ritativen Bezugspunkt erhält. Ferner sei eine parallele Entwicklung auf der nationalen bzw.

subnationalen Ebene einiger Länder erkennbar, die die Verwirklichung dieses Rechts

unterstütze. Für die Bewirtschaftung von Wasserressourcen indiziert dies die Hoffnung,

dass bei der Erarbeitung kommunaler, nationaler, regionaler und internationaler Manage-

mentstrategien das Menschenrecht auf Wasser zukünftig eine stärkere Berücksichtigung

finden wird als dies bisher der Fall war. Für die Notwendigkeit, das Grundbedürfnis auf

Wasserzugang in alle Managementstrategien einzustellen, liefert das Buch eine rechtlich

fundierte Begründung. Auch wenn man nicht jeder rechtspolitischen Argumentation der

Autoren folgen mag, so ist es sehr gut als Einstieg in das Thema geeignet. Es ist erfreulich,

dass sich mit der Weltbank eine internationale Organisation dieses Themas annimmt, die

auf die Implementierung des Rechts in den von ihr geförderten Projekten erheblichen Ein-

fluss hat.

Knut Bourquain, Wiesbaden.


387

R. Doak Bishop / James Crawford / Michael Reisman

Foreign Investment Disputes

Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn (NL), 2005, 1653 S., EUR 250,00; ISBN

9041123113

Das internationale Investitionsschutzrecht gehört zu den dynamischsten Bereichen des

internationalen Rechts. Sein Bedeutungszuwachs lässt sich vor allem an der Zahl interna-

tionaler Schiedsverfahren ablesen. Allein vor dem International Centre for the Settlement of

Investment Disputes (ICSID), dem wichtigsten der verschiedenen Foren, sind mittlerweile

mehr als 100 Verfahren anhängig; dazu kommen diverse Verfahren auf Grundlage der ICC-

oder Uncitral-Verfahrensregeln. Dieser Bedeutungszuwachs hat die Nachfrage nach Infor-

mationen über das Investitionsschutzrecht sprunghaft ansteigen lassen. Deutlich wird dies

an der Menge neuer oder neu aufgelegter Bücher zum Thema. Neben dem Standardwerk,

Schreuers ICSID-Kommentar "The ICSID Convention: A Commentary", und einer Fülle

spezieller Studien liegen mittlerweile etwa umfassende Gesamtdarstellungen von Rubins/

Kinsella "International Investment, Political Risk and Dispute Resolution" sowie McLach-

lan/Shore/Weiniger "International Investment Arbitration: Substantive Principles" vor,

dazu Sornarajahs "International Law on Foreign Investment" in zweiter Auflage.1 Das

anzuzeigende Werk von Bishop, Crawford und Reisman ergänzt die bisherige Literatur,

bietet aber doch grundsätzlich Neues. Denn es handelt sich bei ihm um ein casebook, wie

es im anglo-amerikanischen Rechtsraum verbreitet ist. Kommentierende Abschnitte der

Autoren sind vergleichsweise knapp gehalten; den ganz überwiegenden Teil des Textes

bilden Exzerpte wichtiger Quellen und Beiträge zum Investitionsschutzrecht. Zu diesen

rechnen einerseits die Texte bilateraler und multilateraler Verträge, vor allem aber Auszüge

aus Schiedssprüchen bzw. Urteilen sowie wissenschaftlichen Aufsätzen. In der Summe

machen diese ein schier erschlagendes Werk von 1653 Seiten aus, das – gegliedert in drei-

zehn Kapitel – Informationen zu allen wesentlichen Rechtsfragen des Investitionsschutz-

rechtes bietet.

Das erste Kapitel hat einführenden Charakter, die übrigen sind nicht weiter gruppiert,

folgen aber einer schlüssigen Systematik. Behandelt werden zunächst investitionsschüt-

zende völkerrechtliche Verträge (Kapitel 2), sodann Konzessionsverträge zwischen Staat

und Investor (Kapitel 3), jeweils mit Ausführungen zu den Zielsetzungen der Verträge,

ihren Standardklauseln und ihrem typischen Aufbau. Kapitel 4 bietet auf fast 200 Seiten

einen detaillierten Überblick über die verschiedenen Rechtsschutzmechanismen des Inves-

titionsschutzrechts und ihre jeweiligen Vor- und Nachteile; erörtert werden so das ICSID-

System, samt seiner Additional Facility, daneben die wesentlichen Verfahrensregeln (ICC;

Stockholm, London etc), aber auch Möglichkeiten des Investitionsschutzes im Wege

diplomatischer Schutzklagen vor zwischenstaatlichen internationalen Gerichten. Kapitel 5

geht über die übliche Literatur zum Investitionsschutzrecht hinaus; es stellt Instrumente zur

1 Bespr. in VRÜ 39 (2006), 369


388

Absicherung politischer Risiken, insbesondere das System der Multilaterale Investitions-

Garantie-Agentur (MIGA) dar. Kapitel 6-7 enthalten breite Ausführungen zum anwendba-

ren materiellen Recht (nationales Recht, Völkerrecht, lex mercatoria) sowie zu den Grund-

prinzipien der Staatenverantwortlichkeit für Rechtsverletzungen. Kapitel 8-10 bauen auf

diesen Klärungen auf; in ihnen wird der Inhalt der investitionsschützenden Verpflichtungen

des Völkervertrags- und -gewohnheitsrechts einschließlich denkbarer Rechtsfertigungs-

gründe behandelt. Die nachfolgenden Kapitel 11-13 untersuchen die Rechtsfolgen des

Unrechts, also vor allem Details des Anspruchs auf Wiedergutmachung, Fragen des

Beweisrechts und die Durchsetzung und Vollstreckung von Schiedssprüchen.

Bei einem Buch dieses Umfangs überrascht es nicht, dass jedes der dreizehn Kapitel umfas-

send ausfällt und die Darstellung teils monographische Dimensionen erreicht. Deutlich

wird dies etwa bei den knapp 200 Seiten zum Enteignungsschutz (Kapitel 8.I.). Hier über-

zeugt neben dem Detailreichtum zudem die klare Struktur, in die die Autoren ihre ausge-

wählten Texte und Quellen eingefügt haben; sie lässt den Beginn einer autonomen völker-

rechtlichen Eigentumsdogmatik erkennen. Besonders gut gelungen, weil klar strukturiert,

sind auch die Abschnitte zu den einzelnen Rechtfertigungsgründen, wenn hier auch die

mittlerweile gegen Argentinien ergangenen Schiedssprüche zu den Grenzen der Berufung

auf Staatsnotstand noch keine Erwähnung finden. Eng angelehnt an die Regelungen des

ILC-Entwurfs zur Staatenverantwortlichkeit, systematisieren sie das Recht der „defences“,

das jedenfalls im britischen Schrifttum keinesfalls immer als einheitliches Rechtsgebiet

erkannt wird. Hervor sticht daneben auch der Abschnitt zur MIGA, weil er Fragen behan-

delt, die in vergleichbaren Werken oft ausgeblendet werden, doch für Investoren jedoch

immense Bedeutung besitzen. Und generell überzeugt das Buch, weil es das Investitions-

schutzrecht nicht isoliert behandelt, sondern im Kontext der allgemeinen völkerrechtlichen

Entwicklung begreift: Dies gilt für die systematische Einbindung in die völkerrechtlichen

Regelungen des allgemeinen Vertragsrechts, der Staatenverantwortlichkeit und Staaten-

immunität, die jeweils umfassender als in vergleichbaren Werken erörtert werden. Es zeigt

sich daneben aber in den vielen Verweisen auf vermeintlich uralte Entscheidungen und ihre

aktuelle Bedeutung: Die Entscheidungen des Ständigen Internationalen Gerichtshofs in den

Fällen Mavrommatis, Chorzów Factory und Oscar Chinn werden etwa völlig zu Recht als

Vorläufer des modernen Investitionsschutzrechts begriffen. Umfassend ist die Stoffauswahl

in nahezu jedem Abschnitt, einzig Fragen des fair and equitable treatment scheinen etwas

kurz zu kommen. Die einführenden Kommentare und weiterführenden Fragen der Autoren

sind durchweg hilfreich; hier erkennt man, dass das Buch von drei Koryphäen verfasst

wurde, die auf jahrzehntelange praktische und wissenschaftliche Erfahrung mit dem

Rechtsgebiet zurückblicken können. Weniger hilfreich sind zum Teil die Hinweise auf

weiterführende Literatur – etwa wenn zur Bedeutung der Wiener Vertragsrechtskonvention

für die Vertragsauslegung im Investitionsschutzrecht schlicht auf völkerrechtliche Stan-

dardwerke von jeweils ihrerseits mehreren hundert Seiten verwiesen wird. Aber man fragt

sich ohnehin, ob ein Buch von 1650 Seiten, das unzählige Entscheidungen und Aufsätze

exzerpiert, noch umfassender weiterführender Hinweise bedarf. Auch ohne diese wird jeder


389

Leser, auch der erfahrene Kenner, in nahezu jedem Abschnitt auf neue Erkenntnisse stoßen

oder altes Wissen neu präsentiert finden. Insofern ist Bishop/Crawford/Reisman in jedem

Fall eine Fundgrube an Informationen und umfassendes Kompendium der investitions-

schutzrechtlichen Literatur und Schiedspraxis.

Weniger sicher ist, ob es seine Zielgruppe wirklich wird erreichen können. Ausweislich des

Klappentextes richtet sich das Buch an erfahrene wie unerfahrene Praktiker sowie Wissen-

schaftler ("... practitioners …, both experienced and novice, as well as … academics"); als

casebook wird es zudem auch für Studierende konzipiert worden sein. Doch sein Zuschnitt

wird Anfängern (ob in Wissenschaft oder Praxis) den Zugang nicht eben erleichtern. Zu

knapp fallen dazu die Kommentierungen aus, und zu wenig nehmen sie den Leser an die

Hand. Dieser muss sich nach knapper Skizzierung eines Problems vielmehr schnell auf

seitenlange Exzerpte einlassen, die zwar grundsätzlich gut ausgewählt, aber in Terminolo-

gie und Stil keineswegs einheitlich geschrieben sind. Studierende und unerfahrene Prakti-

ker werden so vermutlich eher abgeschreckt als in das für sie fremde Rechtsgebiet einge-

führt. Dies zumal es bedauerlicherweise an „Wegweisern“ fehlt: Der Band enthält lediglich

ein ausführliches, aber in seinem Umfang von knapp 50 Seiten kaum handhabbares Inhalts-

verzeichnis, nicht aber zusätzlich eine verkürzte Gliederung, die den schnellen Überblick

ermöglicht hätte. Und aus unerfindlichen Gründen hat der Verlag darauf verzichtet, dem

Band ein Register anzufügen; dies erschwert die Orientierung ungemein und ist angesichts

des immensen Preises kaum akzeptabel.

Bei einem casebook dieser Länge, das nach und nach und nicht am Stück durchgearbeitet

werden wird, wirken sich diese Mängel erheblich aus. Sie verringern zwar weder den

Erkenntnisgewinn, den die Lektüre auch Kennern bereiten wird, noch schmälern sie die

Qualität der dargebotenen Information. Doch sie erschweren die Orientierung innerhalb

eines Werkes, das (wiederum ausweislich des Klappentextes) ja gerade Orientierung bieten

soll, und beeinträchtigen so seine Nutzbarkeit. Insgesamt ist Foreign Investment Disputes

somit zwar eine Fundgrube zuverlässiger Informationen. Aber die passenden Informationen

in der Grube zu finden, wird dem Leser nicht eben leicht gemacht.

Christian J. Tams, Kiel

Brian Raftopoulos / Karin Alexander (Eds.)

Peace in the Balance: The Crisis in Sudan

Institute for Justice and Reconciliation, Cape Town, 2007; 157 S., ZAR 120/EUR 10,50;

ohne ISBN

Sudan has been ravaged intermittently by protracted civil wars throughout its history as a

sovereign state. After renewal of hopes by the conclusion of the Comprehensive Peace


390

Agreement in January 2005, which ended the Sudan’s north-south conflict, struggles over

power and natural resources have been the cause for other conflicts in the western and

eastern parts of Sudan.

This book is essentially a collection of essays on the root-causes of Sudan’s civil wars and

the challenges facing the country in achieving a lasting peace. The book is published by the

South African Institute for Justice and Reconciliation, which focuses on promotion of

nation building and addresses the legal, social and historical dimensions of peace making in

countries emerging from civil wars. The book is written by a number of scholars, academics

and practitioners with specialisation and extensive work experience on areas related to

conflict management, good governance, transitional justice issues and post-conflict peace

building, especially in Africa.

In essence, the book attempts to trace the origins of Sudan’s civil wars. In particular, it

focuses much attention on the ongoing conflict in the western region of Sudan (Darfur).

Within this context, the authors rightly point out that uneven development between the

centre, especially Khartoum, and the rest of the country was the main cause of the many

conflicts in Sudan. Furthermore, the book contributes to the rapidly growing literature on

the field of transitional justice. In exploring this topic, Sarah Crawford-Browne, Sara

Basha and Karin Alexander assess the Sudanese recently signed peace agreements1 and

outline the huge challenges confronting Sudan in sustaining peace and achieving recon-

ciliation.

In Chapter one ("Sudanese Civil Wars: Multiple Causes, Multiple Parties – One Compre-

hensive Agreement"), Sarah Basha offers a comprehensive account on the root-causes of

Sudan’s north-south conflict by analysing the structural factors that led to that conflict and

made it protracted. Basha rightly points out that the north-south conflict was a result of

long-term economic and political injustice and not a religious war as it has long been

perceived by outside observers. According to Basha, the outbreak of the conflicts in the

western and eastern parts of Sudan indicates that the problem is not between the north and

south of Sudan, but rather a problem of socio-economic imbalance between the centre and

the rest of the country. Basha moves on to touch upon the various peace initiatives, which

culminated in the conclusion of the Comprehensive Peace Agreement (CPA), in January

2005. Basha feels that the CPA suffers a major shortcoming in that it was structured around

the north-south axis – rather than recognizing the rest of the country.

Basha continues in Chapter 2 ("The Comprehensive Peace Agreement – Synopsis") to

outline the main protocols of the CPA, especially the Power Sharing Protocol, the Wealth

Sharing Protocol and the Security Arrangements. Basha notes that the CPA has been exclu-

sive and seen by many as an agreement between elites in north and south Sudan. This is

because the CPA excludes the claims of the rest of the country by focusing merely on the

north and the south. Basha argues that the success of the CPA depends, inter alia, on the

1 The Comprehensive Peace Agreement between the north and the south (January 2005), Darfur

Peace Agreement (May 2006) and the Eastern Peace Agreement (October 2006).


391

inclusion of other political parties and the demarcation of the borders between the north

and the south. Yet, Basha casts doubt as regards the seriousness of Khartoum with respect

to the implementation of the CPA. Basha thinks that peace would be difficult to achieve in

Sudan without broader political participation, reconciliation and incorporation of the CPA

into the broader socio-economic and political agenda of the country.

In Chapter 3 ("The Internal Post-conflict Dynamics") Yasmine Sherif and Noha Ibrahim

focus on the implementation of the CPA in the north. It is within this context that the

authors give special attention to the role of the Government of National Unity, political

parties, civil society organisations, professional associations as regards the implementation

of the CPA. The authors, on one hand criticise the slow progress on the implementation of

the CPA, especially on issues pertaining to legal reform. On the other hand, they observe

that progress has been made in the development of civil society, opposition politics and the

promotion of the idea of the rule of law. On the question of who is to blame for delays in

implementing the CPA, Khartoum and the South simply take refuge in the crisis in Darfur

region (which diverted attention and resources) as an answer for delays in implementing the

CPA.

In Chapter 4 ("The Battle for the South") Sarah Crawford-Browne tracks the enormous

challenges facing the Government of Southern Sudan (GoSS) in attempting to set-up a

system of government that will be capable of meeting the expectations of the southerners.

In addition, Crawford-Browne offers insights into the problems within the structure of the

GoSS which range from poor infrastructure, ethnic tensions to lack of transparency. These

problems are coupled with the demands of the CPA on the GoSS to participate in the

Government of National Unity (GoUN) in Khartoum.

Crawford-Browne moves on to give a balanced and interesting account on the future of

peace and unity of Sudan. Within this context, Crawford-Browne observes that while some

commentators view the CPA as a roadmap for a new democratic and inclusive dispensation

for all of Sudan, other observers say that the CPA prepares the South for secession from

Sudan. Crawford-Browne notes that lack of trust between the parties to the CPA and the

exclusion of the southerners from decision-making (within the GoUN) will inevitably

encourage the southerners to vote for secession. However, Crawford-Browne admits that

lack of basic infrastructure, in the South, will make the secession costly for the southerners.

To what extend the CPA can play a role in a achieving a durable peace, Crawford-Browne

is of the opinion that the true test of the CPA lies in the hands of those who are in charge of

implementing the CPA and in the inclusion of other regions and parties with good faith.

Yet, Crawford-Browne casts doubt as regards the willingness of Khartoum in implementing

the CPA and feels that the parties to the CPA need to engage in a relationship of common

vision and good faith. Furthermore, Crawford-Browne observes that building-confidence

between the various ethnic communities, especially in the South should be a priority.

In Chapter 5, ("The regional and international dimensions of the crisis in Darfur"), Ayesha

Kajee offers a remarkable account on the background to the conflict in Darfur by looking at

its origins and considering the involvement of regional and international actors in that


392

conflict. Kajee explains the complexity of ethnic relations in Darfur and the danger of

making simplistic statements such as sharp distinctions between Africans and Arabs, which

is symptomatic of most current explanations of the root-causes of the conflict in Darfur. In

Kajee’s view, intermarriage and aggregation resulted in ‘Arab’ and ‘African’ being primar-

ily national terms that have been politically manipulated in recent years. Kajee notes that

Darfur’s ethnic problems seem to be imported and that the conflict is about power and the

oil potential in Darfur.

Kajee suggests that the conflict in Darfur has many interwoven causes. These causes

include, inter alia, neglect by Khartoum and the involvement of international and regional

actors in the conflict. As a ground for launching rebel activity in Chad and as part of

Libya’s Gadaffi broader pan-Arab ambitions, Darfur has become part of a complex inter-

play of forces. In addition, Kajee observes that the discovery of oil in Sudan has drawn the

country into the strategic interests of China, whose veto power has blocked stronger actions

to stop the violence in Darfur. Kajee proceeds to examine the attempts of the African Union

(AU) to protect civilians and the difficulties facing it. Kajee thinks that expansion of the

peacekeepers and renewing of the peace negotiations could improve the situation in Darfur.

In Chapter 6 ("Talking peace, making war in Darfur") Fanie du Toit examines the short-

comings of the Darfur Peace Agreement (DPA) which was signed, in May 2006, by Khar-

toum and one of the factions fighting in Darfur. Du Toit argues that the main weakness of

the DPA is unwillingness of the Government of Sudan (GoS)to disarm the militias

(Janjaweed), a weak AU force and refusal of GoS to accept the deployment of UN peace-

keepers. Du Toit argues that the failure of the UN to handle effectively the situation in

Darfur indicates its limitations in intervening in areas of major human rights violations. Du

Toit concludes by considering the DPA as having no impact in the situation in Darfur due

to continuity of violence in Darfur. As such, Du Toit describes the DPA as a failing deal.

In Chapter 7 ("Darfur – understanding a complicated tragedy") Susan Cook and Charles

Mironko provide another description of the history of Darfur region, the origins of the

conflict there and its consequences, with special focus on describing the conflict as

amounting to ‘genocide’. The authors argue strongly that the crimes committed in Darfur

amount to “genocide” in spite of the fact that the UN and the major Western powers are

hesitant to describe the situation in Darfur as genocide. The authors argue that “there is

strong evidence of genocidal intent behind the killing, ethnic cleansing, raping and loot-

ing”. The authors move on to consider the role of the AU and criticise the late response of

international community to the crisis in Darfur. The authors state that the lack of inter-

national intervention is due to the conflicting national, regional and international interests

in Darfur.

Finally in Chapter 8 ("Obstacles to Transitional Justice in Sudan") Sarah Crawford-

Browne, Sara Basha and Karin Alexander offer adequate overview of the various transi-

tional justice provisions under the CPA, DPA and Eastern Peace Agreement (which was

signed by the eastern rebel movement and GoS in October 2006). The authors pose the

question of “what needs to be addressed in order for Sudan to move forward into peace”


393

and to “what extend the various peace agreements address the social, political and

economic issues”. The authors are of the opinion that “the absence of real, solid peace and

lack of unified leadership are the main obstacles to any transitional justice project in

Sudan”. They also think that it is early to consider various judicial and non-judicial mecha-

nisms in Sudan and state that any sustainable peace in Sudan will require addressing

fundamental issues, such as economic marginalisation, national identity and political

pluralism. Within this context, the authors observe that there is a sufficient basis in the

existing agreements to achieve a sustainable peace in Sudan. In addition, the authors note

that the traditional methods of conflict resolution need to be re-installed in Sudan.

The book provides a mixed bag of contributions. The Book is not sufficiently balanced as it

focuses too much on the conflict in Darfur, thereby failing to provide a comprehensive

treatment of the root-causes of the many civil wars in Sudan. For instance, none of the

essays seeks to analyse the root-causes of the conflict in the eastern region of Sudan in any

substantive fashion. In this respect, the editor of the book, Raftopoulos, confesses that “the

rapid pace of change in the country and the complexity of the political process mean that

most accounts of the problems in Sudan are quickly overtaken by events”. One particularly

noticeable gap in the book is that it fails to discuss the system of governance as envisaged

in the Power Sharing Protocol of the CPA, and to provide rigorous analysis of key

protocols of the CPA, such as the Power-Sharing Protocol, Wealth Sharing, etc.Chapter 3

seems to overlap somewhat with Chapter 1 and 2 in that it repeats the causes of the north-

south conflict and discusses the implementation of the CPA. The same is true with respect

to chapter 7, which seems superfluous in the sense that it overlaps to a large extent with

Chapters 5 and 6 in tracing the origins of the conflict in Darfur.

All in all, the book is a useful reading for those interested in understanding the root-causes

of Sudan’s civil wars and the recent peace accords. It contains a meticulous contribution,

by Ayesha Kajee and Fanie du Toit, on the root-causes of the ongoing conflict in Darfur.

Their contribution is one of the most insightful analyses of the conflict in Darfur in that it

shows how the present regional and global actors impact on that conflict.

Noha Ibrahim, Heidelberg

394

BIBLIOGRAPHIE / BIBLIOGRAPHY

Die nachfolgende Literaturauswahl ist erstellt in Zusammenarbeit mit dem Informations-

zentrum des Leibniz-Instituts für Globale und Regionale Studien – GIGA – (bis 2005:

Deutsches Übersee-Institut – DÜI) Hamburg.*

The following selected bibliography has been compiled in cooperation with the information

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The Authors

Albano-Müller, Armin, Dr. jur. Member of the Committee for European Economic and

Currency Policies (Wirtschaftsrat, Berlin), former Managing Director of a private group

of firms. E-mail: [email protected]

Fendjounge, Houli, Docteur en Science Politique, Assistant à la Faculté des Sciences

Juridiques et Politiques, Université de Ngaoundéré, B. P. 454. Ngaoundéré (Came-

roun).

Kublaschvili, Konstantin, Dr. jur., President of the Supreme Court of Georgia. E-mail:

[email protected]

Schubert, Björn G., Dr. jur., M.A., B.A., Legal Adviser and Legal Instructor in the German

Federal Administration, Leipzig. E-mail: [email protected]

Wei Tan, studied at School of Law, Hunan University, Changsha, 410082, P. R. China;

researcher at Environmental Protection Research Institute, Hunan University of

Technology, Zhuzhou, 412008, P. R. China. E-mail: tanwei9888@hotmail. com,

[email protected]

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