universidad central del ecuador facultad de … · 2016-07-11 · iii agradecimientos a la...

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y

SOCIALES

CARRERA DE DERECHO

“El carácter directo y eficaz de los derechos fundamentales en las

Acciones Jurisdiccionales de Protección en las Unidades Judiciales

del Distrito Metropolitano de Quito, año 2015”

Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:

ABOGADO

Acuña Cevillano César Efraín

Tutor: Dr. José Adalid Galeas Arboleda

Quito, Abril 2016

ii

DEDICATORIA

A mi madre Ligia y hermana

Andrea, por ser mis guías, y

brindarme apoyo incondicional en

toda mi vida.

A mis abuelos Elio y María, padres

espirituales que inspiraron mi

formación como persona.

César Efraín Acuña Cevillano

iii

AGRADECIMIENTOS

A la Universidad Central del Ecuador,

a la cual considero como la mejor

institución de educación superior del

país.

A la Facultad de Jurisprudencia,

Ciencias Políticas y Sociales, cuna de

grandes maestros y profesionales.

A mi maestro y Tutor Dr. José Galeas

Arboleda, guía incondicional en mi

proyecto, y ejemplo de conocimiento y

virtud en las aulas.


iv

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD

Yo, CÉSAR EFRAÍN ACUÑA CEVILLANO, portador de la cédula de ciudadanía

N°171928666-6, en mi calidad de autor de la investigación, libre y voluntariamente

declaro que el trabajo de Grado titulado: “El carácter directo y eficaz de los derechos

fundamentales en las Acciones Jurisdiccionales de Protección en las Unidades

Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito, año 2015”, es de mi plena absoluta

autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento

único, como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo

contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.

Atentamente


C.C. 171928666-6

Telf:: 0999962229

Email: [email protected]

v

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL

Yo, CÉSAR EFRAÍN ACUÑA CEVILLANO, en calidad de autor del proyecto de

investigación realizado sobre: “El carácter directo y eficaz de los derechos

fundamentales en las Acciones Jurisdiccionales de Protección en las Unidades

Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito, año 2015” por la presente autorizo a la

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me

pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o

de investigación.

Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente

autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los

artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su

Reglamento.


171928666-6

Telf:: 0999962229

Email: [email protected]

vi

APROBACIÓN DEL TUTOR

vii

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO

Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “El

carácter directo y eficaz de los derechos fundamentales en las Acciones

Jurisdiccionales de Protección en las Unidades Judiciales del Distrito Metropolitano

de Quito, año 2015”; de acuerdo con las disposiciones reglamentarias emitidas por la

carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la

Universidad Central del Ecuador para título de Pregrado.

Para constancia firman:

TRIBUNAL DE GRADO

F/……………………..……

F……..……………… F…...………………

viii

ÍNDICE DE CONTENIDOS

DEDICATORIA ................................................................................................................. ii

AGRADECIMIENTOS ..................................................................................................... iii

DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ........................................................................ iv

AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL................................................... v

APROBACIÓN DEL TUTOR........................................................................................... vi

APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ............................................................. vii

ÍNDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................... viii

ÍNDICE DE GRÁFICOS .................................................................................................. xii

ÍNDICE DE CUADROS .................................................................................................. xiii

RESUMEN ...................................................................................................................... xiv

ABSTRACT ...................................................................................................................... xv

INTRODUCCIÓN .............................................................................................................. 1

CAPÍTULO I ...................................................................................................................... 4

1. PROBLEMA ............................................................................................................... 4

1.1 Planteamiento del Problema .................................................................................. 4

1.2 Formulación del Problema .................................................................................... 7

1.3 Preguntas Directrices ............................................................................................ 7

1.4 Objetivos ............................................................................................................... 8

1.4.1 Objetivo General ............................................................................................ 8

1.4.2 Objetivos Específicos ..................................................................................... 8

1.5 Justificación .......................................................................................................... 9

CAPÍTULO II ................................................................................................................... 11

2. MARCO TEÓRICO .................................................................................................. 11

2.1 Antecedentes de la Investigación ........................................................................ 11

2.2 Fundamentación Teórica ..................................................................................... 15

TÍTULO PRIMERO ......................................................................................................... 15

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA ....................... 15

1.1 La Constitución de Montecristi como punto de partida del nuevo paradigma

constitucional ............................................................................................................ 15

1.3 El Estado constitucional de derecho y el garantismo constitucional como

paradigma alternativo al positivismo ........................................................................ 21

1.4 El Estado de derechos ......................................................................................... 24

ix

1.5 El Estado de justicia ............................................................................................ 27

1.6 Los elementos esenciales del nuevo modelo ....................................................... 31

1.7 El neoconstitucionalismo como base e influencia del Estado de derechos ......... 34

TÍTULO SEGUNDO ........................................................................................................ 37

2. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA LEGISLACIÓN

ECUATORIANA .......................................................................................................... 37

2.1 La centralidad de los derechos ............................................................................ 37

2.2 Definición de derechos........................................................................................ 39

2.3 Naturaleza jurídica de los derechos..................................................................... 42

2.3.1 Derechos de naturaleza jurídica individual y colectiva ................................ 45

2.3.2 Derechos de naturaleza jurídica igualitaria. ................................................. 45

2.3.3 Derechos de naturaleza directa e inmediata ................................................. 47

2.3.4 Derechos de naturaleza irrestringible ........................................................... 49

2.3.5 Las características esenciales de los derechos ............................................. 50

2.4 Función de los derechos ...................................................................................... 51

2.5 Titularidad de los derechos ................................................................................. 52

2.6 Fuentes de los derechos....................................................................................... 53

TÍTULO TERCERO ......................................................................................................... 55

3. GARANTÍAS JURISDICCIONALES ..................................................................... 55

3.1 Legitimación activa de los derechos ................................................................... 55

3.2 Definición de garantía constitucional ................................................................. 56

3.3 Tipologías doctrinarias ........................................................................................ 59

3.3.1 Garantías según su alcance: primarias y secundarias ................................... 59

3.3.2 Garantías según los sujetos que las prestan: garantías institucionales y

sociales .................................................................................................................. 60

3.3.3 Garantías políticas o normativas .................................................................. 61

3.3.4 Garantías de Políticas Públicas .................................................................... 62

3.3.5 Garantías jurisdiccionales ............................................................................ 64

3.4 Naturaleza jurídica y objeto de las garantías jurisdiccionales ............................. 65

3.5 El carácter directo y eficaz de las garantías jurisdiccionales a partir de su

procedimiento ........................................................................................................... 69

3.6 El carácter directo de las garantías jurisdiccionales a partir del elemento aportado

en la experiencia de la acción de protección y su posible efecto en otras garantías . 71

3.7 Criterios respecto de la falta de aplicación del carácter directo y eficaz de los

derechos constitucionales en las garantías jurisdiccionales ...................................... 75

x

2.3 Idea a defender .................................................................................................... 78

2.4 Caracterización de las Variables ........................................................................ 78

2.5 Definición de Términos Básicos ......................................................................... 79

CAPÍTULO III .................................................................................................................. 82

3. METODOLOGÍA ..................................................................................................... 82

3.1 Determinación de los métodos a utilizar ............................................................. 82

3.2 Diseño de la Investigación .................................................................................. 83

3.3 Operacionalización de Variables......................................................................... 85

3.3.1 Matriz de las Variables ................................................................................ 85

3.4 Población y Muestra............................................................................................ 86

3.4.1 Población ...................................................................................................... 86

3.4.2 Muestra ........................................................................................................ 86

3.5 Técnicas e Instrumentos de la Investigación ....................................................... 87

3.5.1 Técnicas De Investigación ........................................................................... 87

3.5.2 Instrumentos de la Investigación .................................................................. 88

3.6 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos ...................................................... 88

3.7 Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos ................................................. 89

3.7.1 Técnicas de Procesamiento .......................................................................... 89

3.7.2 Análisis de Datos ......................................................................................... 89

CAPÍTULO IV.................................................................................................................. 91

4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ......................................... 91

4.1 Formulario N° 1 .................................................................................................. 91

4.1.1 Análisis e interpretación de resultados .................................................. 94

CAPÍTULO V ................................................................................................................. 104

5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ...................................................... 104

5.1 Conclusiones ..................................................................................................... 104

5.2 Recomendaciones........................................................................................ 110

CAPÍTULO VI................................................................................................................ 112

6. Propuesta ................................................................................................................. 112

6.1 Título ................................................................................................................. 112

6.2 Datos Informativos ............................................................................................ 112

6.2.1 Localización: .............................................................................................. 112

6.2.2 Beneficiarios: ............................................................................................. 112

6.3 Antecedentes de la Propuesta ............................................................................ 112

6.4 Justificación ...................................................................................................... 113

xi

6.5 Objetivos ........................................................................................................... 114

6.5.1 Objetivo General ........................................................................................ 114

6.5.1 Objetivos Específicos ................................................................................. 115

6.6 Resultados Esperados ........................................................................................ 115

6.5 Desarrollo de la propuesta ................................................................................. 116

6.5.1 Planificación de Actividades, tiempo y recursos. ...................................... 116

6.5.2 Presupuesto y financiamiento .................................................................... 117

6.5.4 Conclusiones y recomendaciones de la propuesta ..................................... 120

6.5.4.1 Conclusiones ........................................................................................... 120

6.5.4.2 Recomendaciones.................................................................................... 120

BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................ 122

xii

ÍNDICE DE GRÁFICOS

Gráfico 1 – Pregunta 1 ...................................................................................................... 94



Gráfico 4- Pregunta 4 ........................................................................................................ 97



Gráfico 7 – Pregunta 7 .................................................................................................... 100



Gráfico 10 – Pregunta 10 ................................................................................................ 103

xiii

ÍNDICE DE CUADROS

Cuadro 1 – Matriz de Variables ........................................................................................ 85

Cuadro 2 – Población de la investigación ......................................................................... 86

Cuadro 3 – Pregunta 1 ....................................................................................................... 94

Cuadro 4 – Pregunta 2 ....................................................................................................... 95

Cuadro 5 – Pregunta 3 ....................................................................................................... 96

Cuadro 6- Pregunta 4 ........................................................................................................ 97

Cuadro 7- Pregunta 5 ........................................................................................................ 98

Cuadro 8 – Pregunta 6 ....................................................................................................... 99

Cuadro 9 – Pregunta 7 ..................................................................................................... 100

Cuadro 10 – Pregunta 8 ................................................................................................... 101

Cuadro 11 – Pregunta 9 ................................................................................................... 102

Cuadro 12 – Pregunta 10 ................................................................................................. 103

Cuadro 13 - Planificación de Actividades, tiempo y recursos ........................................ 116

Cuadro 14 – Presupuesto y Financiamiento .................................................................... 117

xiv

TEMA: El carácter directo y eficaz de los derechos fundamentales en las Acciones

Jurisdiccionales de Protección en las Unidades Judiciales del Distrito Metropolitano de

Quito, año 2015

Autor: César Efraín Acuña Cevillano


RESUMEN

La Constitución de la República, promulgada por la Asamblea Constituyente de

Montecristi en el año 2008, trajo una serie de cambios estructurales para todo el

andamiaje jurídico ecuatoriano, pues tal como dispone el artículo primero de la

Constitución de la República, el Ecuador es un “Estado Constitucional de derechos y

justicia”; un cambio a nivel jurídico cuyo alcance aún no es posible efectivizar por

completo a nivel pragmático. Sin duda el elemento esencial de este nuevo modelo, como

lo ha señalado la Corte Constitucional es “la mayor interdependencia de los derechos con

respecto al Estado, a la ley y a la soberanía”. Pese a que la norma suprema ha dispuesto

que los derechos son de directa e inmediata aplicación mediante el ejercicio de las

garantías jurisdiccionales, todavía existen casos en los cuales, estas acciones son negadas

por la omisión de requisitos formales. Las garantías son parte fundamental del nuevo

paradigma constitucional, pues sin éstas, no tiene sentido la existencia de derechos; es por

esta razón que debe devolverse el carácter y la naturaleza jurídica otorgado por la Carta

Suprema, que prescribe que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de

formalidades, mucho más si se trata de derechos constitucionales, pues estos tienen un

valor elevado, y deben ser protegidos de manera prioritaria en caso de posibles

vulneraciones. Esta investigación realiza un estudio teórico y práctico de la teoría de los

derechos y de las garantías, con el objetivo de constatar, la aplicación actual de los

principios constitucionales relativos a esta temática.

PALABRAS CLAVE: DERECHOS CONSTITUCIONALES, GARANTÍAS

CONSTITUCIONALES, GARANTÍAS JURISDICCIONALES, JUSTICIA

CONSTITUCIONAL, DERECHOS CONSTITUCIONALES, CARÁCTER DIRECTO Y

EFICAZ.

xv

TITLE: Direct and effective character of essential right in the jurisdictional protection

actions in Jurisdictional Units of Metropolitan District of Quito, year 2015

Author: César Efraín Acuña Cevillano


ABSTRACT

The Constitution of the Republic enacted by the Constitutional Assembly of Montecristi

in year 2008 brought a series of structural changes for the entire Ecuadorian juridical

frame. As provide by Art. 1 of the Constitution of the Republic, Ecuador is

“Constitutional and law-ruling State”. There was a change at legal field, whose reach

cannot be fully applied at pragmatic level. No doubt, the essential element of this new

model, as stated by Constitutional Court is “more independence of rights before the State,

the law and sovereignty”. In spite that the higher rule has provided that rights are for

immediate, direct and effective application, by exercising protection jurisdictional

warranties, there are still cases where such actions are denied by the omission of formal

requirements. Warranties are an essential part of the new constitutional paradigm, without

them, the existence of the rights is senseless. Hence, the jurisdictional character and

nature granted by the Supreme Corte should be returned, providing that justice shall not

be disregarder, by the only omission of formalities, moreover, in the case of essential

rights, because they have a high value, and should be protected as a priority, in case of

possible infringements.

KEYWORDS: ESSENTIAL RIGHTS, CONSTITUTIONAL WARRANTIES,

PROTECTION JURISDICTIONAL ACTIONS, CONSTITUTIONAL JUSTICE,

CONSTITUTIONAL RIGHTS, DIRECT AND EFFECTIVE CHARACTER.

1

INTRODUCCIÓN

En el año 2008 entró en vigencia la nueva Constitución de la República del Ecuador,

misma que fue realizada amparándose bajo la denominada corriente neo

constitucionalista, una reciente y controvertida corriente jurídica1, que modifica las bases

del sistema constitucional clásico, promoviendo un cambio en el andamiaje jurídico del

Estado y un replanteamiento en el deber primordial que tiene el mismo.

Así, respecto de la teoría neo constitucional, el tratadista ecuatoriano Ramiro Ávila

Santamaría señala que:

“No es otra cosa que la teoría de los derechos fundamentales puesta en el centro de la

teoría del derecho y del Estado. El derecho se construye ya no a partir de la ley, de la

propiedad, del mercado, de la autonomía de la voluntad, del derecho subjetivo, del

Estado, de orden público, de los principios generales, de la civilización, del progreso; sino

que debe construirse a partir de las personas y colectividades y de sus derechos. (Ávila,

2012, pág. 5)

Como refiere el autor, la teoría neoconstitucional, reorienta las prioridades del Estado,

poniendo en primer lugar a los derechos constitucionales por encima de cualquier otro

aspecto; consecuentemente el imperio de la ley ha sido relativizado, y el Estado

ecuatoriano vive una nueva era, en la cual, los derechos prevalecen sobre el resto del

derecho y demás actos de poder del Estado.

Pese a que la misma Constitución ha previsto un cambio la función teleológica del Estado

ecuatoriano, y consecuentemente, la adaptación de las estructuras institucionales públicas

a este nuevo modelo mediante la reestructuración de todo el régimen jurídico;, aún

persisten algunas incongruencias en la aplicación del modelo de “Estado constitucional de

1 Sin afán de profundizar demasiado en las discusiones doctrinarias, es necesario referir que

existen determinados sectores de la doctrina que no consideran al neo constitucionalismo como

una corriente nueva del derecho, sino más bien consideran que trata de un replanteamiento teórico

de la doctrina constitucional clásica; así por ejemplo Ismael Quintana Garzón señala que: “En la

actualidad todavía se mantiene el debate sobre si el neoconstitucionalismo realmente constituye un

nuevo paradigma constitucional, capaz de superar la histórica contraposición entre corrientes

iuspositivistas y iusnaturalistas, o si únicamente se trata de una banal y repentina denominación

para postulados que han sido formulados desde antiguo con el constitucionalismo clásico y el

social”. Otro sector doctrinario considera en cambio, que aún existen problemas conceptuales y de

aplicación de esta teoría; el mismo Miguel Carbonell, en su obra “Teoría del

Neoconstitucionalismo”, dedica todo el primer capítulo de su obra a discutir estos problemas, y

posteriormente aborda la aplicación de los derechos fundamentales en esta teoría; además recopila

las posturas teóricas criticas de importantes autores como: Aragón Reyes, Guastini, Comanducci,

entre otros.

2

derechos y de justicia ”; ya que es evidente aún se presentan ciertas deficiencias en la

legitimación de los derechos constitucionales2, prioridad inexorable para Estado

ecuatoriano.3

Estas deficiencias se hacen evidentes al momento de poner en práctica el modelo

neoconstitucional; pues si bien cierto, la normativa prescribe una protección de los

derechos en “forma directa y eficaz”, actualmente, esta meta resulta inalcanzable para los

ciudadanos; pese a que el mandato constitucional determina como una obligación de las

instituciones estatales realizar tal tutela. En este sentido, prescribe así la norma suprema:

“los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante

cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial”.

Ya en forma específica, dentro del nuevo paradigma constitucional, como parte de la

restructuración del régimen jurídico ecuatoriano, y con el afán de lograr la protección

efectiva en la tutela de los derechos constitucionales, se implementaron una serie de

garantías que tienen por objeto, hacer efectivos los derechos constitucionales. Esta tutela

está a cargo de la Justicia Constitucional, que está conformada por los jueces ordinarios y

por la Corte Constitucional.

Es así que las garantías constituyen un medio a través del cual se efectivizan tales

derechos, pudiendo en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, principalmente, tomar la

forma de garantías normativas y garantías jurisdiccionales4, siendo el objeto de la

presente investigación las segundas.

El objeto de las garantías jurisdiccionales, es la tutela directa y eficaz de los derechos

constitucionales, por lo que deben ser interpuestas de forma inmediata y eficaz; es por

esta misma razón, que el Estado ecuatoriano ha dispuesto, que no se requerirá

“formalidades” u otros requisitos que pudieran ralentizar el ejercicio de estas acciones; y

al contrario, el trámite debe ser directo, sencillo, eficaz y eficiente, algo que hasta el

momento no se ha visto reflejado en la jurisdicción constitucional.

Debe considerarse que resulta extremadamente grave que el Estado ecuatoriano, a través

de sus diferentes funciones, organismos e instituciones, no ha logrado aplicar en forma

2 A lo largo de la investigación se demostrará el fundamento de esta afirmación.

3 Según lo prevé la Constitución de la República prevé en su artículo3 y el artículo 11 numeral 9.

4 Pues además de las referidas garantías, existen otro tipo de garantías constitucionales que se

estudiaran en el desarrollo teórico de la investigación.

3

efectiva el nuevo modelo constitucional, en lo referente a la protección de los derechos;

pues esta es la base jurídica y principal fundamento del modelo constitucional vigente; y

esto implicaría que existe alguna deficiencia a nivel teórico y/o pragmático que debe

corregirse en forma urgente. Es por esta razón que es necesario realizar un estudio

analítico, razonado y profundo respecto de este fenómeno; para lo cual se ha divido la

presente investigación en los siguientes capítulos.

El primer capítulo contiene la formulación y planteamiento del problema de la

investigación, además se establecen las interrogantes que permitirán encaminar la

investigación y delimitarla. Finalmente se señala la importancia del tema a tratar, así

como los objetivos generales y específicos.

En el segundo capítulo se abordarán los antecedentes de la investigación del tema, así

como los criterios doctrinarios, teóricos realizados por otros autores, y la exposición de

los preceptos legales y jurisprudenciales relacionados con la idea a defender del proyecto

y las variables de estudio.

En el tercer capítulo se explicarán los métodos a ser aplicados en el desarrollo del

proyecto, mismos que serán de carácter cualitativo, y de manera general el diseño

investigativo; la población y la muestra que permitirán obtener datos, además se

puntualizarán las técnicas e instrumentos a ser utilizados en el trabajo investigativo, así

como su validez y confiabilidad. Finalmente se determinará la caracterización de la

propuesta.

En el capítulo cuarto se describen los recursos humanos, los recursos técnicos y los

recursos materiales además de establecer el cuadro de los recursos financieros y el

cronograma de actividades utilizados para el desarrollo de la investigación.

En el quinto capítulo se analizará los datos obtenidos con la investigación y los

instrumentos: entrevistas y encuestas realizadas. Este capítulo contiene las conclusiones y

recomendaciones de la investigación.

En el sexto capítulo se realiza la propuesta con la cual se pretende contribuir a la solución

del problema. La propuesta contendrá una justificación, objetivos, ubicación sectorial y

física, factibilidad, impactos y evaluación. También se incluyen en este la bibliografía y

los anexos.

4

CAPÍTULO I

1. PROBLEMA

1.1 Planteamiento del Problema

El artículo primero de la Constitución de la República dispone: “El Ecuador es un Estado

constitucional de derechos y justicia”, de allí que exista un nuevo paradigma que impera

en el sistema jurídico ecuatoriano; en el cual, los derechos constitucionales, han sido

incluidos dentro de la normativa constitucional con una especial jerarquía, prevaleciendo

inclusive por encima de las normas jurídicas y de otros actos emanados de las demás

funciones del Estado.

Es por esta razón que el artículo tercero de la Carta Magna prevé como primer deber

primordial del Estado ecuatoriano “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce

de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”; y

en concordancia con esta disposición, también el artículo 11 numeral 9 de la misma

Constitución, dispone que: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer

respetar los derechos garantizados en la Constitución”.

Para cumplir con esta finalidad, la Constitución ha prescrito una serie de principios, que

se hallan dispuestos en la misma Constitución dentro de su Título II: “Derechos”,

Capítulo primero: “Principios de aplicación de los derechos”; en el artículo 11, que en su

numeral primero prevé: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes

principios: Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o

colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su

cumplimiento”.

Como señala la norma, es deber de las autoridades del Estado, garantizar el cumplimiento

efectivo de los derechos constitucionales de las personas, tanto a nivel individual como

colectivo; la obligación de respetar los derechos, lejos de lo que podría pensarse, no le

corresponde únicamente a las autoridades de justicia, sino a todas las autoridades

públicas, y en definitiva, a todos los ciudadanos y ciudadanas. Sin embargo, en el caso de

5

garantizar el cumplimiento, son exclusivamente las autoridades judiciales, las que están

revistadas de la facultad de administrar justicia en forma privativa.

Más específica es la disposición contenida en el numeral tercero del mismo artículo 11 de

la Constitución de la República, que prevé:

“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos


cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de

parte.

Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán

condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.

Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica

para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni

para negar su reconocimiento.”

La Constitución dispone que todos los derechos y garantías establecidos en la

Constitución de la República son de directa e inmediata aplicación; por tal motivo, no se

podrán exigir ninguna otra condición o requisito que los que se hayan previsto por

mandato constitucional para su aplicación; y lo que es más importante, tampoco se podrá

alegar falta de norma jurídica para legitimar la vulneración de un derecho constitucional.

En concordancia con este mandato, dentro de los principios de la función judicial, en el

artículo 169 de la Constitución de la República, se ha dispuesto que:

“EI sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales

consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,

celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se

sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.”

La función judicial está regida por una serie de principios que le son atribuibles también a

la justicia constitucional, por tal motivo, es de obligatorio cumplimiento que las

autoridades judiciales apliquen estos principios; además de manera expresa, la norma

determina que en ningún caso se podrá sacrificar la justicia por la sola omisión de

formalidades, pues esto sería incompatible y atentatorio contra el modelo constitucional

vigente, en el cual, priman los derechos de las personas, que son considerados como el

bien jurídico más importante a proteger.

6

En este sentido, el medio fundamental para garantizar los derechos son las garantías, que

son en definitiva los mecanismos jurídicos a través de los cuales se efectivizan los

derechos en forma directa; es por esta razón que las garantías y derechos tiene una

relación intrínseca e interdependiente. El tratadista ecuatoriano Luis Cueva Carrión, al

respecto señala:

“Los derechos no son verdaderos derechos si no pueden ser exigibles. Un derecho no

existe mientras no sea exigible y realizable, porque, derecho inexigible, es derecho

inexistente. (…) A un derecho debe corresponder siempre la creación de una garantía

adecuada, de lo contrario, el derecho no tendrá existencia práctica ni eficiencia alguna; un

derecho sin garantías no sirve de nada; los derechos valen por las garantías.” (Cueva,

2011, pág. 59)

Sin embargo, el problema radica en la forma en la cual se aplican estas garantías

constitucionales, pues para que exista una correcta legitimación de los derechos en la

forma prescrita por la Constitución, estas acciones deben ser aplicables de una manera

directa, eficaz, sencilla y rápida; de lo contrario, existe un grave riesgo al vulnerar los

derechos, debido a la importancia a de los bienes jurídicos que estos derechos tutelan

(vida, libertad, integridad de la persona, seguridad, salud, etc.)

Es por este motivo que la Constitución ha previsto, en el artículo 86, que las garantías

jurisdiccionales podrán ser interpuestas por cualquier persona o grupo de personas, y que

el procedimiento será “sencillo, rápido, eficaz y oral en todas sus fases e instancias”, y

que podrán ser propuestas “oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de

citar la norma infringida”; algo que en la práctica no se evidencia.

En la actualidad, existen numerosos casos en los cuales se ha pretendido plantear estos

recursos de manera sencilla y oralmente en los Unidades Judiciales del Distrito

Metropolitano de Quito; y contrariamente de lo dispuesto por la Constitución, los

funcionarios judiciales han solicitado a los accionantes, la realización de más de una

formalidad, pese a la existencia de norma expresa que prohíbe tal solicitud.

A estos hechos se le suma, las frecuentes contradicciones que se presentan en el marco

normativo constitucional ecuatoriano; especialmente entre los preceptos dictados por la

Constitución de la República y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, que distorsionan la naturaleza jurídica de las garantías constitucionales y

el carácter que tienen los derechos en el nuevo paradigma constitucional ecuatoriano.

7

También dentro de estos problemas está la mala estructuración de la función judicial para

la legitimación de los derechos constitucionales, siendo hasta el momento inexistente un

organismo especializado en la protección de estos derechos5, y la carencia de métodos e

instrumentos procedimentales específicos en la legitimación de derechos, lo cual no

permite una real protección de los derechos, que constituye el primer deber primordial del

Estado ecuatoriano.

Sin duda en la actualidad, a casi 7 años de la promulgación de Constitución de la

República, todavía existen incompatibilidad entre las normas y principios establecidos en

la norma suprema, y la operación del sistema de justicia constitucional ecuatoriano, que

posee características distintas al sistema de la justicia ordinaria. Este problema debe ser

corregido, a fin de consolidar un verdadero Estado constitucional de derechos, en donde

exista justicia.

1.2 Formulación del Problema

¿Por qué no se aplica en forma efectiva el principio del carácter directo de los

derechos constitucionales en las garantías jurisdiccionales, en las Unidades

Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito?

1.3 Preguntas Directrices

¿Cómo se legitiman los derechos constitucionales en la legislación ecuatoriana?

¿Cuál es la naturaleza jurídica de las garantías jurisdiccionales dispuesta por la

Constitución y las leyes?

5 Si bien es cierto, por disposición Constitucional, la legitimación de los derechos constitucionales

en caso de violación está a cargo de la justicia Constitucional, la falta de especialización, a mi

criterio reside, en la forma en la cual todos los jueces de primera instancia se trasforman en jueces

constitucionales, sin que exista una dependencia de la función judicial que distribuya justicia en

forma exclusiva en materia de garantías constitucionales; pues lejos de esto constituya una

disminución de juezas y jueces para la tramitación de garantías jurisdiccionales, más bien otorgaría

la posibilidad de que existan funcionarios plenamente capacitados para le legitimación de estas

garantías, así como la creación de manuales y protocolos en los procesos constitucionales.

8

¿Qué problemas y contradicciones jurídicas existen entre la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y la Constitución, respecto de

carácter de los derechos y las garantías jurisdiccionales?

¿Qué propuesta se debe implementar para capacitar a los funcionarios judiciales

de las Unidades Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito respecto del

carácter directo y eficaz de los derechos constitucionales?

1.4 Objetivos

1.4.1 Objetivo General

Analizar si existe una aplicación efectiva el principio del carácter directo de los

derechos constitucionales en las garantías jurisdiccionales en las Unidades

Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito.

1.4.2 Objetivos Específicos

Conocer la legitimación de los derechos constitucionales en la legislación

ecuatoriana.

Establecer la naturaleza jurídica de las garantías jurisdiccionales de protección

dispuesta por la constitución y las leyes.

Señalar los problemas y contradicciones jurídicas existentes entre la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y la

Constitución, respecto de carácter de los derechos y las garantías jurisdiccionales.

Proponer un Manual de Procedimientos Jurídicos para la Sustanciación de

Procedimientos de las Garantías Jurisdiccionales en primera instancia, en las

Unidades Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito que permita capacitar a

los funcionarios judiciales respecto del carácter directo y eficaz de los derechos

constitucionales.

9

1.5 Justificación

Es evidente que en la actualidad, la protección de los derechos tiene una mayor

importancia, pues su protección constituye la nueva función teleológica del Estado; por

tal motivo, es pertinente realizar un estudio analítico, razonado y profundo respecto de la

aplicación eficaz del carácter directo de los derechos constitucionales en las garantías

jurisdiccionales; pues debe considerarse lo extremadamente grave que resulta que el

Estado ecuatoriano, no logre aplicar en forma efectiva el nuevo modelo constitucional, en

lo referente a la protección de los derechos; ya que esto implicaría, que existe alguna

deficiencia a nivel teórico y/o pragmático que debe corregirse en forma urgente.

De este modo, la pertinencia académica y jurídica de la presente investigación, se sustenta

en los fundamentos del nuevo paradigma constitucional ecuatoriano, que considera que el

más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados

en la Constitución, para lo cual es necesario establecer los mecanismos a través de los

cuales se tutelan estos derechos, mismos que deben tener un carácter sencillo, directo y

eficaz, con el objetivo de que sean accesibles a todas las personas; pues ante todo debe

considerarse, que los derechos, constituyen bienes jurídicos altamente importantes que

deben ser protegidos en forma inmediata ante cualquier amenaza.

Por esta razón, la Constitución de la República prohíbe que se exijan requisitos o

condiciones que no estén dispuestos en la norma suprema tratándose de derechos y

garantías constitucionales, pues la omisión de esta disposición constitucional podría

ocasionar una grave vulneración a los derechos humanos; y con ello, el cometimiento de

injusticias sociales.

Pese a esta disposición expresa de la Carta Magna, todavía hoy en forma frecuente,

algunos funcionarios judiciales, afectan la tutela de los derechos de personas; que al

acudir ante la justicia para legitimar tal perjuicio, se han encontrado muchas veces con

falta de aplicación de los principios constitucionales, pues el funcionario, lejos de aplicar

el carácter directo de las garantías constitucionales, exige la presentación de formalidades

como la presentación de una demanda escrita, la descripción de los fundamentos jurídicos

que respaldan la protección del derecho violado y el patrocinio jurídico; esto, pese a que

existe prohibición expresa de la Constitución en solicitar esos requisitos, siendo la norma

clara al disponer que únicamente será necesaria la descripción de los hechos de los cuales

se deduciría una afectación de un derecho.

10

Debe considerarse prioritariamente, que muchas de las personas que han sido afectadas

por la vulneración de un derecho, carecen de la preparación y conocimientos legales para

poder presentar una demanda o petición escrita con alegatos jurídico; y muchas veces

también, no poseen los recursos económicos necesarios para poder contratar asesoría

jurídica; por lo cual, quedarían abandonados a su suerte, en estado de indefensión y sin la

debida tutela que el Estado tiene la obligación de brindarles.

De esta forma, considero importante realizar una valoración teórica y práctica de la

aplicación eficiente que tiene el carácter directo de los derechos en las garantías

jurisdiccionales, pues únicamente si se cumple tal carácter se puede garantizar el

cumplimiento del nuevo modelo, y de no ser así, debe sugeriste una solución en forma

urgente, de tal modo que los derechos de las personas sean plenamente justiciables.

Los beneficiarios del presente trabajo de investigación serán todas las personas, víctimas

de una vulneración de sus derechos, que presenten alguna demanda de garantías

jurisdiccionales para legitimar los mismos, dentro del territorio ecuatoriano; además que

también se beneficiará de manera directa, al sistema de justicia constitucional

ecuatoriana.

Debe manifestarse que de igual forma existen las condiciones necesarias para que la

investigación sea favorable, ya que se cuenta con los recursos humanos, materiales,

institucionales y financieros necesarios para cumplir con los objetivos de estudio y

desarrollar una propuesta adecuada que ayude a solucionar el problema planteado.

11

CAPÍTULO II

2. MARCO TEÓRICO

2.1 Antecedentes de la Investigación

En el año 2010 el postulante Luis Illares, realizó su proyecto de investigación como

requisito previo a la obtención del título de abogado de los Tribunales de Justicia de la

República del Ecuador en la Universidad de Cuenca, con el tema de investigación: “El

neoconstitucionalismo y las garantías jurisdiccionales en la actual Constitución”, en la

cual aborda el tema de las garantías constitucionales en nuestro país. Señala el referido

autor:

“En la Constitución de 2008 a través de las Garantías Jurisdiccionales se ha buscado

garantizar los Derechos Humanos, ampliando algunas garantías, creando nuevas, ya no se

entiende la garantía solo como el proceso judicial sino se llega a plantear la Reparación

Integral de los derechos mediante diversos mecanismos, creando una nueva forma de

concebir los derechos constitucionales, al existir disposiciones comunes hace mucho más

efectiva la Acción, así la Autoridad Judicial no puede alegar falta de regulación, normas

supletorias, oscuridad, etc., respecto de esto va dirigida esta investigación”. (Illares, 2010,

pág. 4)

Este trabajo de investigación aborda la naturaleza jurídica de las garantías jurisdiccionales

de protección, desde su origen a nivel internacional, mediante los pactos de derechos

humanos, que obligan al Estado ecuatoriano a conceder mecanismos jurídicos a través de

los cuales se puedan legitimar los derechos constitucionales que hayan sido violados, por

parte de actos que provengan tanto de personas particulares, como de autoridades

públicas.

Todas estas garantías normativas, tuvieron una nueva concepción dentro de la doctrina

del neoconstitucionalismo6; según afirma el autor, pues esta corriente, que se ha

6 Ya que no fue sino, desde la implementación de este modelo en el Ecuador, cuando se crearon

nuevas garantías, y además se modificó la naturaleza y función de otras.

12

implementado en nuestro país, es la que modificó el paradigma clásico del derecho

constitucional, determinando que los derechos están por encima de la normativa jurídica.

Este proyecto concluye con una propuesta de profundización del tema las garantías

jurisdiccionales de nuestro país, ya que siendo estas garantías constitucionales las que

buscan legitimar los derechos constitucionales de las personas, no deberían existir vacíos

jurídicos que imposibiliten esta labor.

En el año 2011, el abogado Antonio Hulpa, realiza su tesis de maestría en la Universidad

Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, con el tema de investigación: “Las garantías

constitucionales: la acción extraordinaria de protección”; en el cual aborda la naturaleza

jurídica de la acción extraordinaria de protección, realizando un estudio teórico, un

estudio de las sentencias, y una comparación con otras garantías de Colombia y España.

Señala el referido autor:

“La Constitución de Montecristi, trae una nueva garantía constitucional: La Acción

Extraordinaria de Protección, como mecanismo para que las personas que sientan

lesionados sus Derechos Fundamentales, en sentencias o autos definitivos, por acción u

omisión de los jueces comunes, impugnen dichas decisiones judiciales, cumpliendo

requisitos de admisión ante la Corte Constitucional, máximo órgano de control e

interpretación constitucional. Este trabajo de investigación tiene dos capítulos. En el

primero analizamos los antecedentes, naturaleza, requisitos de la demanda y de

admisibilidad de la Acción Extraordinaria de Protección. El capítulo segundo, tiene como

objetivo analizar tres casos de Acción Extraordinaria de Protección, resueltos por la Corte

Constitucional de Transición; Revisar la tutela sobre sentencias en Colombia; Examinar el

Recurso de Amparo Constitucional en España; y presentar una reflexión sobre el control

de la Corte Constitucional a la Función Judicial, con la vinculación que debe existir entre

las jurisdicciones constitucional y ordinaria.” (Hualpa, 2011, pág. 4)

En este trabajo de investigación se expone de manera clara, cual es la naturaleza jurídica

de la acción extraordinaria de protección, y la labor que tiene en la protección directa y

eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución de la República y en los

instrumentos internacionales de derechos humanos.

Al mismo tiempo, centra su análisis en la función que tiene esta garantía, y en la

controversia que existe en el mal uso que se ha dado a la figura, pretendiendo utilizarla

como una cuarta instancia, nada más alejado de la función de esta garantía, que tiene cuyo

objetivo es determinar se han violado derechos constitucionales, incluido el debido

13

proceso, dentro del procedimiento judicial; sin tener facultad, la Corte Constitucional, de

modificar la sentencia respecto de la cuestión de fondo del litigio. Por otra parte, existen

también opiniones en contra de esta acción, cuyas principales críticas se centran en el

conflicto que existe entre esta garantía y el principio de cosa juzgada, así como la

vulneración de la independencia de la función judicial, cuya actuación está sometida a

una revisión.7

El autor concluye señalando que en el Estado constitucional de derechos y justicia, los

derechos son directamente exigibles y de inmediata aplicación, de igual forma los

derechos contenidos en instrumentos internacionales de derechos humanos que pueden

ser legitimados a través de mecanismos de protección o garantías constitucionales

dispuesta por la Constitución.

En el año 2013, los abogados César Moreira y Héctor Mosquera realizaron su Tesis de

Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil con el

tema de Investigación titulado “Las acciones jurisdiccionales ante la responsabilidad del

Estado y servidores públicos en el ejercicio de sus funciones”; en el cual se refieren a la

responsabilidad que tiene los funcionarios frente a la emisión de actos administrativos

que pudieran vulnerar los derechos constitucionales de las personas; señalan los autores:

“La doctrina y las normas de Derecho Positivo, encaran el estudio de las diversas

acciones jurisdiccionales que son esencialmente distintas unas de otras, pero que

contienen un factor común, esto es, el de tutelar y proteger los derechos de las personas

perjudicadas por los actos, hechos u omisiones cometidos por el Estado, las Instituciones

públicas o servidores públicos, a través del uso de vía de acceso a la justicia, es decir,

otorgándoles las acciones mediante cuyo ejercicio llevada con la pretensión de llevar un

proceso y una sentencia”. (Moreira & Mosquera, 2013, pág. 13)

En este trabajo de investigación se expone una de las finalidades que tienen las garantías

jurisdiccionales, pues las garantías resultan ser un límite entre los derechos de las

personas y el poder del Estado; por lo tanto, debe utilizarse como medios de denuncia

7 Respecto de ello, Agustín Grijalva señala: “Esta institución fue quizás una de las que generó

mayores críticas durante la Constituyente, pues se la acusó de atentar contra la cosa juzgada, la

seguridad jurídica, la celeridad e independencia judicial” (Grijalva, Constitucionalismo en

Ecuador, 2012, pág. 276) y la autora María Lema afirma: que los principales críticos de esta nueva

figura, fueron principalmente los miembros de la Judicatura, que esta iniciativa vulneraba en forma

grave la unidad judicial, la seguridad jurídica, así como a la independencia de la función judicial,

pues argumentaban que la revisión de las decisiones judiciales por parte de la justicia

constitucional “crea una nueva instancia adicional y elimina la predictibilidad que debe tener el

derecho en un Estado de derecho, introduciendo por la puerta de atrás el subjetivismo y la

arbitrariedad en las decisiones judiciales.” (Lema, 2012, pág. 134)

14

hacia los funcionarios cuyas actuaciones, hayan vulnerado alguno de los derechos de los

ciudadanos o ciudadanas.

Los autores concluyen manifestando que con la vigencia de la nueva Constitución se

otorga a los ciudadanos dos acciones principales para la tutela directa de los derechos, por

una parte la Acción de protección, que tutela derechos vulnerados por autoridades

públicas no judiciales, y la acción extraordinaria de protección que protege los derechos

vulnerados en sentencias y autos en firme.

15

2.2 Fundamentación Teórica

TÍTULO PRIMERO

1. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA

1.1 La Constitución de Montecristi como punto de partida del nuevo paradigma

constitucional

Según lo exponen criterios doctrinarios, el Estado ecuatoriano ha modificado su

paradigma constitucional con la aprobación de la nueva Constitución de la República en

el año 2008; pues claramente el artículo primero de la norma proclama que “el Ecuador es

un Estado constitucional de derechos y justicia”; en contraste con la Constitución de

1998, cuya normativa expresaba que el Ecuador era un “Estado de Derecho”. Este

pequeño cambio semántico, trajo como consecuencia, una profunda trasformación

jurídica y una completa reestructuración del andamiaje estatal.

En el argot común suele pensarse8 que este cambio de modelo (al que se le ha

denominado como “nuevo paradigma constitucional”), se creó dentro de las ideas

revolucionarias de la Asamblea de Montecristi, criterio que puede ser fácilmente refutado

desde las bases doctrinarias de la teoría general del Estado y el derecho constitucional:

desde cuya perspectiva, el modelo vigente ecuatoriano, ha sido producto de una evolución

de distintos modelos estatales, aplicados en diversos momentos históricos. Es por esta

razón que resulta conveniente aportar una breve descripción histórica de los modelos

estatales y “modelos de constitucionalismo”, a fin de comparar los cambios que ha traído

esta evolución, y los elementos esenciales que componen a cada sistema.

8 Es bastante común escuchar, (sobre todo dentro de los círculos partidistas), que el modelo

constitucional ecuatoriano, vigente desde la aprobación de la Constitución del 2008, ha surgido

como una “creación” de los ideales de la Asamblea Constituyente; criterio alejado de la realidad,

pues si bien es cierto, el texto constitucional del artículo primero que otorga la cualidad al Estado

ecuatoriano de “Estado de derechos” resulta único en Latinoamérica, no se puede negar la enorme

influencia de las corrientes constitucionalistas de Alemania e Italia en la construcción de este

paradigma. A mi modesto entender este fenómeno ocurre, cuando se expresan opiniones alejadas

de los cánones jurídicos y basadas exclusivamente en opiniones personales; ya el célebre tratadista

Francesco Carnelutti expresaba que existen “obreros calificados y no calificados del derecho”,

criterio acertado que se podría aplicar al caso descrito.

16

En este sentido, el tratadista Luis Prieto Sanchis denomina como “modelos de

constitucionalismo”; a aquellas concepciones ideológicas sobre las cuales se organiza, se

construye y se aplica “el derecho” o las ciencias jurídicas, dentro de un Estado. Prieto

considera que existen dos modelos de “constitucionalismo”; que son:

“El norteamericano, claramente fiduciario del iusnaturalismo contractualista que alentó

las formación del primer Estado liberal; y el europeo o kelseniano, lastrado por el

legalismo en que desembocó primero la Revolución francesa y más tarde (y en el mejor

de los casos) el Estado de Derecho continental y que de algún modo puede calificarse de

positivista.” (Prieto, 2009, pág. 16)

El autor Prieto afirma que existen dos modelos de constitucionalismo, el primero de ellos,

el norteamericano, que tiene sus bases dentro del iusnaturalismo anglosajón; y otro

sistema positivista legalista, fundado sobre más ideas de Kelsen y aplicado en Europa y

en América Latina. Estos sistemas se oponen en sus principios, y fueron conformándose

tanto en la costumbre, la doctrina, la ley y en la jurisprudencia.

Respecto del iusnaturalismo, esta corriente se inspira en la teoría del “derecho natural”,

que afirma la existencia de derechos inherentes al ser humano, de naturaleza divina; por

lo tanto, el criterio de “lo justo” se establece mucho más allá de lo determinado por las

normas jurídicas, y es independiente de la voluntad humana creadora de la ley; considera

que los derechos son superiores, se trata claramente de un criterio abstracto, metafísico

alejado del criterio científico del derecho. Respecto de la corriente iusnaturalista, el

tratadista Javier Felipe Hernández explica que:

“Existe una serie de principios ético-jurídicos universales, ahistóricos e independientes de

la voluntad humana. Dichos principios, provenientes de la naturaleza divina o racional

(según los distintos autores), pueden ser conocidos por el hombre mediante el uso de la

razón y le deben servir de criterio de justicia en la creación de sus leyes. Así, el derecho

natural no solamente puede distinguirse del derecho estatuido por los hombres (derecho

positivo), sino que es superior a éste, pues, al establecer lo que es universalmente justo y

válido, el derecho natural así mismo determina qué norma humana concreta es justa o no

y, por tanto, si se le debe obediencia o no.” (Hernández, 2010, pág. 37)

Por otra parte, el modelo continental europeo o legalista, fue desarrollado dentro de los

estandartes ideológicos de pensadores como Thomas Hobbes, John Locke, Jean-Jacques

Rousseau, Hans Kelsen e Immanuel Kant, quienes construyeron sus ideas a partir de la

teoría del surgimiento estatal como un “pacto entre los individuos”, quienes cedían parte

17

de su libertad para conformar el Estado y organizar su vida en la sociedad;

conformándose una unión social rectorizada por el principio de que la voluntad general se

expresaba dentro del mandato legal, lo cual dio paso a la construcción del Estado de

derecho.

Por otra parte, a criterio del autor Ramiro Ávila Santamaría, el paradigma constitucional

se puede explicar en una forma más eficiente, si se toman en consideración el tipo de

modelo estatal y no únicamente el modelo de constitucionalismo. Así el autor considera

que, “en forma reduccionista”9, existen tres modelos de Estado

10: “el Estado absoluto, el

Estado de derecho o Estado legal de derecho, el “Estado constitucional de derecho”

(Ávila, 2008, pág. 20)

El Estado absoluto, según refiere el mismo autor, se caracteriza por la concentración del

poder en una única fuerza política o en una persona, quien tiene las funciones de emitir

normas y administrar el Estado, incluyendo la justicia; consiguientemente los límites

estatales están impuestos por sí mismo, pues la ley y los derechos ciudadanos no se

aplican dentro de este modelo. Los otros dos modelos, debido a su amplitud e

importancia, serán desarrollados en forma más amplia.

1.2 El Estado legal de derecho y positivismo jurídico

El Estado de derecho se constituyó después del absoluto, disminuyendo el autoritarismo y

promoviendo las ideas liberales de democracia surgidas dentro del iluminismo, y que se

consolidaron con la revolución francesa. Sin duda, una de las características más notables

de este sistema es la división clásica de los poderes estatales: poder legislativo, el poder

ejecutivo y el poder judicial.

Históricamente se puede afirmar que en este modelo, el paradigma se centró en el

“positivismo jurídico”. Norberto Bobbio, definió al positivismo como “la actitud

científica frente al Derecho, como teoría y como ideología”. El positivismo implica la

9 A mi entender, el autor emplea el término “en forma reduccionista”, porque a su criterio, existen

otros modelos estatales; sin embargo, sintetiza los principales modelos en tres formas que son las

descritas. 10

El autor además aclara que al refiriese al término “Estado”, ha de comprenderse la acepción que

“se refiere a toda organización política, compleja, que se diferencia de la población y que no

necesariamente reúne las características ni los elementos del estado moderno (soberanía, territorio,

población).”

18

aceptación de la tesis de la neutralidad valorativa, Max Weber, señala que esta dimensión

está caracterizada

“Por una clara distinción entre derecho real y derecho ideal, entre derecho como hecho y

derecho como valor, entre el derecho que es y el derecho que debe ser, y por la

convicción de que el derecho del cual debe ocuparse el jurista es el primero y no el

segundo” (Dorado, 2004, pág. 23)

Por su parte, el tratadista Javier Dorado Porras, respecto del positivismo jurídico señala:

“El positivismo jurídico (…) asume frente al derecho una actitud a-valorativa y objetiva o

éticamente neutral; es decir que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de

una no jurídica la derivación de hechos verificables y no la mayor o menor

correspondencia con cierto sistema de valores.” (Dorado, 2004, pág. 24)

El estado legal de derecho se basa en la fuerza que tiene “la ley”, cuyo mandato, permite

determinar a las autoridades y estructurar el poder del Estado; aunque socialmente existe

todavía una concentración política dentro del poder legislativo, mismo que siempre fue

ocupado por la clase dominante. Al respecto, Ramiro Ávila señala:

“Los límites del Estado los impone el parlamento: el ejecutivo sólo puede hacer lo que

establece la ley y el judicial es “boca de la ley”. Por la ley se puede definir cuáles son los

derechos, las competencias de las autoridades y las garantías. El parlamento podría

incluso cambiar la Constitución, eliminar derechos y restringir las garantías: la

Constitución no es rígida y se puede reformar por el procedimiento ordinario de creación

de leyes; los derechos son los que están reconocidos y desarrollados en las leyes

(básicamente el Código Civil y el Código Penal), las garantías formales están descritas en

las leyes y se encarga a la administración de justicia ordinaria el reconocerlos y

protegerlos.” (Ávila, 2008, págs. 20, 21)

Por otra parte cabe señalar que, el positivismo jurídico surgió como corriente antagónica

del iusnaturalismo, y constituye la base primordial del Estado de derecho. Luis Martínez

y Jesús Fernández señalan que para la corriente iuspositivista:

“El derecho es un fenómeno histórico cuyo contenido depende de las circunstancias

concretas de tiempo y lugar donde se desarrolle. Así, los pensadores iuspositivistas niegan

la existencia del derecho natural y afirman como único derecho es el derecho positivo. De

ahí que definan el derecho como el conjunto de mandatos emanados del soberano.”

(Martínez & Fernández, 2005, pág. 63)

19

El positivismo proclama el imperio de la ley, de tal forma que la concepción de “lo justo”

se configura dentro de la idea de lo permitido o aceptado por la ley11

; y

consiguientemente, lo injusto constituye toda irrupción en contra del mandato legal.

Autores como Hart y Bobbio fueron los precursores en analizar y explicar la teoría

positivista, aunque en sentido estricto, no consideraban la existencia de un significado

único del positivismo;12

no obstante de ello, Bobbio reconoce la existencia de un

positivismo que puede presentarse como una “teoría general del derecho”, a la que él

denomina como “positivismo teórico”, que es “una concepción doctrinal ligada a un

entendimiento y defensa del modelo estatalista del derecho.” (Montaña & Pazmiño, 2011,

pág. 24).

Bobbio además considera que el positivismo teórico parte de los siguientes postulados

generales:

“a) El carácter estatal del derecho positivo lo que implica que toda norma positiva emana

del Estado y su ejecutoridad depende de este;

b) La coactividad del derecho, esto es, el sistema de normas que se cumplen por medio

del uso legítimo y monopólico de la fuerza por parte del Estado;

11

Según el positivismo ideológico

12 Según explica los autores Juan Montaña Pinto y Patricio Pazmiño Freire, Hart, consideraba que

el positivismo jurídico se puede aplicar a cinco tesis distintas: “a) la caracterización del derecho

como conjunto de mandatos formulados por seres humanos; b) la distinción radical entre el

derecho y la moral, o también entre el derecho que es y el que debiera ser; c) la clara distinción

entre dogmática del derecho, la historia del derecho y la sociología del derecho; d) el

entendimiento que el sistema jurídico es un orden del que siempre se pueden encontrar respuestas

correctas a partir de análisis lógicos, sin necesidad de tomar en cuenta principios éticos, tendencias

políticas o fines sociales; finalmente e) la concepción según la cual los hechos jurídicos no se

formulan en la forma en que se definen los juicios morales. Mientras que Bobbio estableció que

dentro del positivismo había que distinguir cuatro aspectos básicos autónomos e independientes:

“a) el positivismo como metodología de estudio del derecho; b) el positivismo como teoría o

concepción específica del derecho; c) el positivismo o formalismo como método de aplicación o

interpretación del derecho; d) el positivismo como ideología o teoría de la justicia” (Montaña,

2011, págs. 23, 24)

20

c) El carácter mandatario del derecho, de tal manera que solo son normas jurídicas

aquellas que se estructuran como mandatos que “mandan, permiten o prohíben algo”;

d) En cuanto a la teoría de las fuentes, la tesis de la supremacía absoluta de la legislación

promulgada por el Parlamento;

e) La concepción del ordenamiento jurídico como sistema perfecto y autorreferente

carente de lagunas o contradicciones internas; y

f) La creencia sustentada en las tesis de Montesquieu que la actividad del jurista y

particularmente del juez es una acción esencialmente lógica y declarativa, no creativa.”

(Bobbio, 2007, págs. 32-34)

Bobbio resume en forma concreta, las características más importes positivismo, que son

la base del “Estado de derecho”; modelo que fue adoptado por la Constitución Política del

Ecuador del año 1998; y en el cual, la ley es el límite de los derechos, y constituye un

mandato superior sobre el cual no existe fuerza predominante; de allí que las actuaciones

de las autoridades y organismos estatales, la creación de normas jurídicas y su aplicación,

debían seguir el camino previamente dispuesto en las normas.

Sin embargo, el Estado de derecho, no fue la única corriente que se desarrolló en la

dogmática jurídica, ya que en forma paralela, una nueva corriente fundada sobre las bases

del modelo anglosajón, y principalmente en el iusnaturalismo, comenzó a tomar fuerza en

países como Alemania e Italia.

En este mismo sentido, fuentes históricas señalan que el Estado de derecho entró en crisis

a partir de la Segunda Guerra Mundial, siendo este un factor determinante para la

expansión de las ideas iusnaturalistas. Este criterio lo sostienen Juan Montaña Pinto y

Patricio Pazmiño Freire que al respecto señalan:

“Si el positivismo, particularmente la hermenéutica formalista y de la filosofía positivista

de la justicia, no hubiera dado sustento a los excesos de los totalitarismos europeos de los

años 20 a 40, el positivismo hubiera permanecido como el modelo más adecuado para el

análisis del fenómeno jurídico, y el iusnaturalismo hubiera seguido siendo considerado

como metafísico y no científico, y como tal, destinado a su paulatina desaparición. Sin

embargo, la indiferencia del derecho positivista y su cooperación en la justificación

formal de los crímenes contra la humanidad ocurridos en Europa a partir de 1933 y hasta

1945 explica perfectamente la llamada “rebelión contra el formalismo” y esa búsqueda de

un sustento moral y material al derecho vigente” (Montaña & Pazmiño, 2011, págs. 26,

27)

21

Como explican los autores, el positivismo jurídico tenía algunas deficiencias por su

pragmatismo; pues en los Estados, se evidenció la prevalencia del poder legislativo,

siendo la ley el mandato supremo; por lo que el control del parlamento (Función

legislativa) por parte de la clase dominante (burguesía), permitió el cometimiento de

ciertos abusos, sobre todo durante la época de la Segunda Guerra Mundial. Estos hechos,

originaron serios cuestionamientos al positivismo; y como consecuencia, surgió una

nueva manera de entender el constitucionalismo a partir de consideraciones éticas, y de la

primacía del ser humano sobre el Estado. Esta postura se desarrolló a partir de los años 50

en Alemania e Italia, y se la conoce con el nombre de neoconstitucionalismo. Estas ideas

también llegarían a Latinoamérica, y específicamente a Ecuador en el año 2008, con la

aprobación de la nueva Constitución de la República.

1.3 El Estado constitucional de derecho y el garantismo constitucional como

paradigma alternativo al positivismo

Como se ha señalado, históricamente se produjo la decadencia del modelo de Estado de

derecho en Europa, lo que incentivó el desarrollo del modelo de Estado constitucional en

algunos países de ese mismo continente. Ahora bien, la primera interrogante que se

plantea es que si esta misma crisis surgió dentro del Ecuador; y de ser así, si esto influyó

en forma notable en el cambio de paradigma realizado con la Constitución de 2008.

La respuesta a estas dos interrogantes resulta complicada, debido a la existencia de dos

corrientes ideólogas contrapuestas, que dan contestación a este postulado teórico y

pragmático desde sus particulares puntos de vista; existiendo por una parte los defensores

de la teoría neoconstitucionalista, y por otra parte defensores del positivismo y del Estado

de derecho.

Los positivistas señalan que no existió una crisis en la aplicación del modelo de “Estado

de derecho”, sin descartar el hecho evidente de que todo sistema es perfectible y no

perfecto, de tal modo que pueden existir determinadas fallas en este sistema en cuanto a

la aplicación; pero no únicamente defiende su postura, sino que realizan una crítica a los

sistemas contemporáneos de constitucionalismo, considerándolos como inexistentes y

hasta cierto punto “re interpretativos de los sistemas clásicos”; esta afirmación se puede

sintetizar en el pensamiento de Francisco Laporta que señala:

22

“El constitucionalismo contemporáneo selecciona un conjunto de datos de hecho muy

heterogéneos que ve y valora con cierta óptica selectiva y los proyecta sobre las

constituciones, presentándonoslas de otra manera. En definitiva no son las constituciones

las que cambian la teoría sino que es la teoría lo que cambia la manera de ver la

constitución” (Laporta, 2008, págs. 52, 53)

Ciertamente, los positivistas manifiestan su disconformidad con las corrientes

contemporáneas del constitucionalismo, y en definitiva, rechazan la idea de que hayan

existido fundamentos para el cambio de paradigma constitucional, pues el principal

motivo de este “revolucionario cambio” residiría en corregir los errores del sistema,

objeto que aún no se ha conseguido (según quienes defienden esta corriente) en virtud de

la falta de práctica y de resultados del modelo constitucional. En esta línea de

pensamiento Claudia Escobar, citada por Ismael Quintana Garzón señala:

“Este paradigma es hasta ahora un modelo teórico, pues en la realidad concreta y efectiva

poco ha podido orientar la dinámica política y económica, y no ha logrado satisfacer las

exigencias de los derechos fundamentales de las personas: desigualdad, miseria y

arbitrariedad por parte de los poderes económicos y políticos dominantes, constituyen un

lugar común en la región.” (Quintana, 2010, pág. 14)

Criterio contrario mantienen los defensores de la teoría neoconstitucional, quienes han

visto en el cambio de paradigma, una solución a los problemas del Estado de derecho; y

desde cuya perspectiva, a partir de la crisis de este modelo, era necesario un cambio

profundo dentro del Ecuador. Así dentro de esta corriente Juan Montaña Pinto y Patricio

Pazmiño Freire:

“La cultura jurídica ecuatoriana mayoritaria, anclada en el siglo XIX, está basada en una

visión formalista, literalista y mecanicista de lo jurídico, en la que confluyen en una

simbiosis algo extraña algunos elementos del más rígido estatalismo jurídico, con una

importante dosis de formalismo ético, que es particularmente fuerte entre los jueces. Ello

a su vez está unido a una muy pobre capacidad hermenéutica de los operadores de

justicia, y a una dosis totalmente insuficiente de método científico aplicado al derecho.

Esto da como resultado no solo una versión y una lectura totalmente subestándar del

propio positivismo europeo, que hace muchos años ha dejado de aplicarse en sus países

de origen; sino lo que es más grave, un derecho sin ninguna capacidad de cumplir con su

función de composición social, totalmente indiferente y ajeno a la realidad política, social,

económica, cultural y étnica en que se aplica.” (Montaña & Pazmiño, 2011, pág. 27)

23

Quienes defienden esta teoría13

, lo hacen basados en la convicción, del poco aporte que

brindo el positivismo jurídico, así como los errores en su aplicación dentro del sistema

ecuatoriano, lo cual trajo como graves consecuencias: la legitimación de abusos de poder,

el establecimiento de que “lo justo” se deduce en forma exclusiva de lo que determina la

ley y la incapacidad del Estado por cumplir con la función social.

Pero los neoconstitucionalistas no se limitan únicamente a señalar las virtudes que tendría

el Estado de derechos, y al igual que su contraparte, intenta desprestigiar las ideas del

positivismo clásico, amparándose en la falta de vigencia que tiene el sistema en los

mismos países en donde se originó, y calificando como “poco serios”14

a los autores

positivas.

Lo cierto es que lejos de poder establecer un criterio definitivo sobre la pertinencia o no

del cambio de paradigma constitucional, debido a la difícil labor que resulta separar el

lineamiento político de la ciencia jurídica, especialmente en los aspectos de organización

y estructuración del Estado, y también porque casi siempre “la historia (…) coloca a la

ciencia jurídica en subsunción a los planes políticos” (Quintana, 2010, pág. 2); es

necesario señalar que el modelo de Estado constitucional de derecho y el garantismo,

actualmente son el paradigma que impera en el Estado Ecuatoriano, siendo necesario en

adelante profundizar, respecto de su naturaleza, sus principios y elementos esenciales, a

fin de que sean el punto de partida en la discusión sobre el carácter de los derechos y las

garantías constitucionales.

13

Entre los tratadistas que apoyan la teoría neoconstitucionalista y defienden el Estado de

derechos encontramos como grandes referentes a nivel internacional a Miguel Carbonell y Luigui

Ferrajoli; mientras que en el ámbito nacional se encuentra Ramiro Ávila Santamaría, además de

los citados autores Juan Montaña Pinto y Patricio Pazmiño Freire, cuyas ideas, claramente reflejan

de apoyo a esta corriente. 14

Juan Montaña Pinto y Patricio Pazmiño Freire literalmente señalan que: “Olvidan nuestros

positivistas que hoy en día ningún jurista serio (y aquí citamos a autores positivistas tan conocidos

como Ross o Bobbio)

sigue creyendo que las operaciones realizadas por el juez al administrar justicia sean meramente

mecánicas”; en este sentido califican como poco serias las ideas de los positivistas; y también

añaden que “en Ecuador todavía existen algunos juristas tradicionales que, ajenos a una mínima

comprensión del proceso histórico y social en que viven”, lo cual evidencia una tendencia

extremadamente crítica a los defensores de estas ideas. (Montaña & Pazmiño, 2011, pág. 28)

24

1.4 El Estado de derechos

Ramiro Ávila señala con gran razón que “normalmente, las primeras palabras del primer

artículo de las constituciones suelen determinar las cualidades que caracterizan al Estado”

(Ávila, 2008, pág. 19); y en efecto, al menos así ha sido en el caso ecuatoriano, al menos

en las dos últimas cartas supremas. También es cierta la afirmación realizada por el

mismo autor al manifestar que: la caracterización que otorga la Constitución vigente al

Estado ecuatoriano resulta no solo novedosa, sino única al menos dentro de la Región; y

evidentemente se refiere al calificativo “Estado de derechos”15

.

Es por ello, que a partir de la promulgación de la Constitución de 2008, surgieron una

serie de teorías respecto del carácter y naturaleza jurídica de este modelo estatal; muchas

de las cuales, se fundamentaron en la teoría neoconstitucionalista o constitucionalismo

contemporáneo; mientras que otras, se realizaron sobre la misma base del contexto

constitucional ecuatoriano, procurando hacer una análisis hermenéutico de la norma

suprema; mientras que un sector doctrinario, miró con escepticismo la redacción realizada

en el artículo primero de la carta magna.16

De todos modos, resulta una labor compleja sintetizar en forma efectiva, todas las

definiciones e ideas respecto al “Estado de derechos”, debido a la existencia del gran

número de autores que han realizado puntuales definiciones y complejos análisis al

respecto. Es por esta razón que en un primer momento debe considerarse el contexto

etimológico de la expresión.

El calificativo “derechos” hace relación a lo que Guillermo Cabanellas define como un

conjunto de proclamaciones solemnes realizadas por un Estado en favor de la protección

de una libertad (Cabanellas, 2008, pág. 135); sin embargo, en un contexto más amplio y

contemporáneo, se puede afirmar que no únicamente el Estado realiza esta proclamación;

sino que de manera general, el ordenamiento jurídico internacional reconoce y protege

estas proclamaciones (derechos humanos); y por otro lado, que estas proclamaciones no

tutelan únicamente libertades, sino en un contexto más amplio, protegen una serie de

15

Únicamente se refiere al calificativo “de derechos”, porque la expresión “Estado de justicia” se

encuentra prevista dentro de la Constitución venezolana, cuyo artículo segundo prescribe: “se

constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia” 16

El mismo Ramiro Ávila señala que “Una lectura ligera y rápida sobre el “Estado de derechos”

nos llevaría a pensar que hubo un error de codificación en el texto constitucional: “Se les fue una

‘s’ (…) otra lectura podría conducirnos a pensar que los constituyentes ecuatorianos no tienen idea

de derecho constitucional y que se han inventado un calificativo que no existe en la teoría” (Ávila,

2008, pág. 19)

25

“bienes jurídicos” indispensables para que el ser humano desarrolle su vida en sociedad.

De este modo es bastante claro que el calificativo “derechos” difiere totalmente de su

expresión en singular: “derecho”, que como calificativo del Estado se refiere al

ordenamiento jurídico positivo (conjunto de normas que regulan la vida del ser humano

en sociedad), y que se usa como expresión sinónima de “ordenamiento jurídico”.

En este sentido, los tratadistas definen al Estado de derecho, en virtud de la que quizás,

sería la principal característica de este modelo; así por ejemplo Ramiro Ávila Santamaría

expone:

“En el Estado de derechos, los derechos, que son creaciones y reivindicaciones históricas,

anteriores y superiores al Estado, someten y limitan a todos los poderes, incluso al

constituyente; en este último caso, diríamos que la parte dogmática tiene una relación de

importancia superior a la orgánica, y que incluso prima en importancia en el texto jurídico

al establecer el fin y al instrumentalizar para su efectivo cumplimiento a los órganos

estatales.” (Ávila, 2008, pág. 29)

Según expone el tratadista, el Estado de derechos es un modelo en el cual todos los

poderes estatales se someten y se subordinan a los derechos, mismos que son la nueva

finalidad que tienen el Estado; de tal modo que toda la parte institucional y organizativa

debe establecerse con la finalidad de dar cumplimiento al propósito de proteger los

derechos de los ciudadanos. Este criterio es ampliado por el mismo autor (aunque en una

distinta referencia bibliográfica), quien explica:

“El Estado de derechos en plural ha significado una gran expropiación de los derechos

individuales por parte del estado (…) toda autoridad, incluida el parlamento, está

sometida a la constitución. Pero la constitución tampoco es cualquier norma: tiene

derechos que se consideran fundamentales. En el Estado de derechos, la idea es que todo

poder público y privado se somete a los derechos fundamentales, que están reconocidos

tanto en la constitución como en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

El acento no está sólo en la constitución como instrumento normativo, sino en todos los

derechos, como atributos de los seres humanos y de la naturaleza (…)” (Ávila, 2012,

págs. 15, 16)

En esta explicación, mucho más amplia y argumentativa, Ramiro Ávila expone varios

fundamentos que caracterizan al “Estado de derechos”; en primer lugar, señala que los

derechos individuales, son tutelados por el Estado; esto debido a que la nueva función

26

teleológica o fin máximo del Estado es la protección de tales derechos, obligación que le

pertenece y que debe cumplir aún de oficio.

Ávila señala que este cambio se realiza debido a que “el Estado es natural adversario del

individuo por su potencial capacidad para abusar de los derechos”, razón por la cual, se

cometieron estos abusos en el “Estado derecho”; y por tal motivo, fue necesario

establecer una limitación del poder, una subordinación de las autoridades y de la

normativa jurídica a la Constitución, que es un marco que no se puede sobrepasar porque

goza de supremacía.

La segunda aclaración que realiza el autor, es que la Constitución ha modificado su

carácter en relación al modelo anterior; de allí que su denominación haya cambiado17

;

dicho en forma sintética, la Constitución ha dejado de ser el instrumento jurídico que

organiza la estructura política del Estado y sus poderes, desarrollada dentro de un

contexto de “generalidad jurídica”, para ser ahora un instrumento de aplicación directa,

que contiene en forma expresa, los derechos de los que gozan los ciudadanos y

ciudadanas; en este sentido el Estado de derechos “supera a la denominación de estado

constitucional” porque “no basta someterse a una constitución, sino que esta constitución

debe ser cargada de derechos” (Ávila, 2012, pág. 16)

El mismo criterio tiene el tratadista Gustavo Alberto Musumeci quien considera que “el

Estado constitucional de derechos asienta su paradigma en la subordinación de la

legalidad a Constituciones rígidas con un rango jerárquico superior a las leyes como

normas de reconocimiento de su validez” (Musumeci, 2007, pág. 37); aunque no

únicamente las leyes se subordinan al marco constitucional, sino a todo instrumento

internacional de protección de derechos humanos y en cierto punto al derecho natural18

.

También es importante mencionar que en este sistema, no únicamente las autoridades y

su actuación se subordinan a la Constitución y los derechos, sino también las personas

particulares.

17

En 1998 la norma suprema tomó el nombre de “Constitución Política del Ecuador” en razón del

carácter que tenía; mientras que en 2008 se suprimió el término “Política” de la denominación;

aunque es bien conocido que en algunas disposiciones transitorias se cometió el “error” de volver a

denominarla como Constitución Política; sin embargo, esto sería un error gramático que cometió el

legislador, visto en contexto actual. 18

La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 11, dispone que se recocerán y

protegerán los derechos que se hallen previstos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos; pero no por esto se “excluirá los demás derechos derivados

de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para

su pleno desenvolvimiento.”

27

De este elemento principal, explicado en las ideas de los distintos autores referidos,

surgen otros elementos que también forman parte de la naturaleza jurídica del “Estado de

derechos”, y que además, ayudan en el propósito de definir a este modelo estatal. Así,

Alfonso Zambrano Pasquel anota los siguientes elementos:

“a) la validez de las normas no depende exclusivamente de la forma de producción sino

además de la compatibilidad de sus contenidos con los principios constitucionales;

b) la ciencia jurídica propone una visión crítica en relación con su propio objeto y

propone la eliminación o corrección de las lagunas y antinomias que surgen de la

violación de las prohibiciones y obligaciones de contenido establecidas por la

Constitución;

c) la actividad jurisdiccional se fortalece en la medida que debe aplicar las normas, y

siempre que éstas sean formal y sustancialmente compatibles con la Ley Fundamental;

d) se configura un límite y un complemento para la democracia. Un límite, porque los

derechos incorporados a la constitución implican prohibiciones y obligaciones impuestas

a los poderes y a las mayorías, que de no mediar dicha interdicción, alcanzarían el grado

de absolutos. Un complemento, porque estas prohibiciones y obligaciones se configuran

como garantías de los derechos de todos frente a los abusos de tales poderes, que podrían

de otro modo fagocitar el propio sistema democrático. (Zambrano, 2011, págs. 3, 4)

De las ideas expresadas por el tratadista Alfonso Zambrano, se puede determinar como

elemento esencial, la existencia de un nuevo requisito para que, tanto el ordenamiento

jurídico como las actuaciones de las distintas funciones e instituciones del Estado tenga

validez, siendo este: “que estén estrictamente apegados con los dictaminado por la

Constitución en relación a la protección de los derechos fundamentales”; que explicado

en forma comparativa consiste, en que no únicamente se realiza en control sustancial y

formal de los actos, sino un control de constitucionalidad en relación a la protección de

los derechos; y esto en definitiva constituye un límite para el poder del Estado, en virtud

de evitar cualquier exceso de poder.

1.5 El Estado de justicia

El texto del artículo primero de la Constitución de la República prescribe que: el Ecuador

además de ser un “Estado constitucional de derechos” también es un “Estado de justicia”;

28

este calificativo otorgado por el texto constitucional, igualmente, aporta ciertas

características al modelo ecuatoriano.19

Eso sí, debe aclararse que pese a que en la

presente investigación se ha tratado estos dos calificativos por separado, no se puede

negar la incidencia que tienen uno en el otro, configurándose una interrelación de los

mismos.

Para explicar en qué consiste el “Estado de justicia”, es necesario acudir al concepto

propio de justicia; y es allí en donde existen un sin número de referencias realizadas por

distintos autores, quienes a lo largo del tiempo han tratado de conceptualizarla. Por otra

parte, tampoco existe un solo enfoque o ciencia desde la cual se la ha tratado; pues el

ideal de justicia, pese a estar relacionado casi siempre con el derecho, tampoco ha

abandonado las esferas de la moral y de la ética.

Arthur Kaufman, citado por Luis Villar y Ana Montoya, señaló que los términos más

habituales de la justicia son tres:

“En el sentido ético se relaciona con las creencias morales que se manifiestan en una

cualidad moral que puede ser referida a distintos sujetos (exigencias e intercambios,

comportamientos, leyes instituciones, guerras y personas justas… etc.); en una capacidad

humana para juzgar en cada momento lo que es justo y lo que no (sentido de justicia,

intelecto-práctico moral, razón práctica, etc.); o bien en una teoría ético política (justicia

liberal, justicia libertaria, justicia socialista, etc.)” (Villar & Montoya, 2002, pág. 39)

Kaufman expone, que existen varias concepciones del término justicia; y al mismo

tiempo, que el ideal de lo justo siempre ha estado relacionado con el derecho20

, pues a

criterio de autores como Antonio Pérez Luño, la justicia constituye un criterio de

valoración del derecho; de este modo, mientras más efectivo sea un sistema jurídico será

más justo. (Pérez, 2004, pág. 213). En este mismo sentido, la tratadista María Ponce

Esteban señala:

“La justicia es un valor que permite que permite diferenciar lo que es jurídicamente

valioso: lo justo, de lo que no, por no serlo, entraña el disvalor de la injustica. (…) La

justicia implica una relación deóntica, es decir entraña un “deber ser”, y precisamente lo

19

Cabe puntualizar, que el calificativo de Estado “social” no resulta novedoso respecto del a

Constitución Política de 1998, pues dentro del artículo primero se prescribía que “El Ecuador es un

estado social de derecho, soberano, unitario, independiente, democrático, pluricultural y

multiétnico”; y más bien la novedad del texto constitucional sería el calificar al Ecuador como un

Estado de “justicia”. 20

Esto se pude evidenciar incluso en el sentido etimológico de los dos términos: ius (el Derecho) y

iustum (lo justo)

29

que caracteriza a las relaciones humanas es la tensión entre el “ser” y “el deber ser“. Por

lo tanto representa un valor, un ideal de comportamiento al que las personas deben

“tender” (…)” (Ponce, 2005, pág. 213)

En este contexto de la justicia como valor, aparece su relación con las ciencias jurídicas, o

más bien con la teoría ético política; en donde cada sociedad, implanta un sistema que

persigue como finalidad máxima: alcanzar el ideal de justicia; es decir, acercarse cada vez

más al comportamiento humano y las relaciones sociales que sean “justas”; de allí la

relación que tiene la justicia con el derecho, pues este último, constituye un conjunto de

preceptos que regulan la conducta del ser humano en sociedad.

Ahora bien, la idea de justicia desde la teoría ético política es diversa, en razón de que

cada sistema o sociedad construye este precepto en razón sus ideales; de allí que por

ejemplo la concepción de justicia sea tan disímil entre un Estado absoluto y un Estado

constitucional.

Para el caso pertinente es preciso contrastar únicamente el ideal de justicia dentro de dos

sistemas: el positivista del Estado de derecho y el del Estado de derechos; pues

únicamente a través de la contrastación de estos sistemas se puede lograr una compresión

absoluta del Estado de justicia.

En el Estado de derecho, la construcción del ideal de justicia se determina en base a un

criterio legalista, de tal modo que lo determinado en la ley se considera como “justo”; y

consecuentemente, la idea de que una norma jurídica es justa o no, se basa en dos

elementos: la vigencia y validez de la norma jurídica; siendo conveniente realizar una

distinción entre estos dos criterios; así Luigui Ferrajoli señala:

“La vigencia tiene relación con la producción formal de la norma, esto es que haya sido

elaborado por una autoridad competente y de acuerdo al procedimiento también

establecido por una norma; la validez tiene relación con el contenido de la norma. La

vigencia se verifica al responder las preguntas quién y cómo; la validez al responder qué.

Una norma puede estar vigente y sin embargo ser inválida. Está vigente si ha cumplido

con las formalidades y esto se puede verificar empíricamente; es válida si ha cumplido

con el contenido sustancial del programa constitucional y esto requiere un ejercicio

valorativo.” (Ferrajoli, 2005, pág. 874)

Entonces, una vez diferenciados estos conceptos, puede señalarse que la idea de justicia

en el Estado de derechos, está relacionado estrictamente en relación a la ley o la norma;

30

de tal forma, una norma puede ser valorada como justa, si cumple con las exigencias de

vigencia y la validez normativa; la primera puede ser descrita como una valoración

formal o procedimental: es decir, si la norma se ha realizado de conformidad con los

prescrito en la ley para su creación o modificación, y si ha sido la autoridad competente

quien la ha realizado es válida; mientras que el segundo requisito de fondo, exige que la

normativa se halle en conformidad con el programa o estructura constitucional del

Estado.

Por otra parte, el modelo de “Estado de justicia” construye su ideal sobre otros aspectos

adicionales a la validez y vigencia. El autor Carlos Santiago Nino sostiene que dentro de

este sistema, las normas jurídicas están compuestas por tres elementos que son: los

principios, los enunciados lingüísticos o reglas y la valoración de justicia, y explica el

alcance de los mismos en la siguiente forma:

“Los principios son normas téticas, que establecen un mandato de maximización,

normalmente constan en el plano constitucional y que tienen una estructura carente de

hipótesis y de obligación concreta. (…) El enunciado lingüístico es lo se conoce como

regla, que debe tener una hipótesis de hecho y una obligación. La regla debe guardar

conformidad con los principios constitucionales y suele constar en el derecho ordinario o

en la jurisprudencia. (…) Finalmente, al aplicar el derecho, el resultado debe ser la

realización de la justicia. Una regla es parte del sistema jurídico y el sistema no puede

arrojar resultados injustos.” (Nino, 2005, págs. 1-7)

Como expone el autor, la idea de justicia dentro de este modelo no se limita a un criterio

formal y de fondo de la normativa, sino que exige una correlación de la norma con los

principios constitucionales, pues toda regla debe guardar relación con los principios y

también con los derechos constitucionales; y adicionalmente el resultado de la aplicación

de la norma en ningún caso podrá ser injusto; y de presentarse el caso “quien tiene

autoridad para aplicar la regla debe buscar otra regla; si no existe la regla, entonces debe

crearla. Si la regla es conforme con el principio, pero arroja un resultado injusto, se debe

buscar otra regla y otro principio”21

(Ibídem)

21

Para ilustrar criterio expresado por el autor Nino, Ramiro Ávila cita como referencia al caso

Massera de Argentina; y resume: “Se denunció que el Sr. Massera tenía responsabilidad por las

muertes, torturas, desapariciones y alteraciones de identidad de miles de personas, años después de

haber ocurrido los hechos. Por una lado, el acusado esgrimía una regla, la “prescripción” de la

acción penal y el principio de non bis in idem, que tenía sustento en el principio constitucional de

la seguridad jurídica; por otro lado, las víctimas, esgrimían otro principio, la tutela efectiva de los

derechos, que no tenía regla prevista en el ordenamiento jurídico argentino para el caso penal en

concreto. Si el juez aplicaba el derecho invocado por Massera, el resultado era injusto; si el juez

31

En este sentido, cabe señalar que el “Estado de justicia” resulta mucho más valorativo

frente a su antecesor, pues el juez no deberá aplicar el ideal de justicia en razón de lo que

textualmente prescribe una norma para cada caso; sino que deberá considerar elementos

tan subjetivos como la valoración de justicia y la aplicación de los principios

constitucionales, con la finalidad de que el resultado no resulte injusto. Esta misma

concepción tiene Ramiro Ávila, quien al respecto del ideal de justicia en el modelo social

resume:

“Una norma y un sistema jurídico debe contener tres elementos para su cabal

comprensión: descriptivo, que es el único que ha sido considerado por la ciencia jurídica

tradicional (la regla o enunciado lingüístico), prescriptivo (los principios y, entre ellos, los

derechos humanos), y valorativo o axiológico (la justicia). Sin uno de estos tres

elementos, el análisis constitucional del derecho sería incompleto e inconveniente. Se

funden tres planos del análisis, el legal, el constitucional y el filosófico moral, todos en

conjunto para que la norma jurídica tenga impacto en la realidad (eficacia del derecho).”

(Ávila, 2008, pág. 27)

1.6 Los elementos esenciales del nuevo modelo

Según explican los tratadistas defensores del nuevo paradigma constitucional, “el modelo

constitucional implícito en la actual Constitución ecuatoriana se entiende como una

reacción humanista a los abusos del modelo constitucional autoritario y empresarial que

se desarrolló en nuestro país en los últimos 20 años” y también por “la incapacidad

creciente del Estado de garantizar jurídicamente los derechos, y especialmente los

derechos sociales.” (Montaña, 2008, págs. 109, 123)

Es lógico entonces que ante estos problemas señalados, el nuevo modelo constitucional

haya procurado realizar una corrección de fondo y forma en la estructura del Estado, así

como de su función teleológica; estos cambios a su vez han brindado no solo la naturaleza

del “Estado de derechos”, sino también los “elementos esenciales” de este nuevo modelo.

Estas bases teóricas y prácticas sobre cuales se fundamenta le Estado de derechos,

constituyen una serie características propias que distinguen a este modelo constitucional

de otros.

sostenía que no tenía regla para aplicar, el resultado también era injusto. En el caso, el juez,

invocando derecho penal internacional, construyó una regla y determinó que la justicia del derecho

positivo era tan injusta que tenía que aplicar otro derecho. El Sr. Massera, al final, fue condenado.”

32

Por otra parte, es oportuno señalar que existe una importante cantidad de elementos,

razón por la cual se tratará de enunciar las más importantes, y profundizar en forma

breve, en aquellos que tienen relevancia para la investigación. Así Juan Montaña Pinto y

Patricio Pazmiño Freire consideran como importantes 8 elementos en este modelo:

“a) El Estado tiene una nueva finalidad material: la garantía efectiva de los derechos de

las personas”; lo que en el Estado de derecho fue el imperio de la ley, hoy en día

constituye el imperio de los derechos, de tal forma que el deber primordial del Estado

consiste en "Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos

establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”, según prescribe el

artículo 3, numeral 1 de la Constitución de la República; a consecuencia de ello, toda

normativa, toda institución u organismo, todo funcionario público, y en definitiva, todas

las personas naturales y jurídicas, no podrán, en cualquiera de sus actuaciones vulnerar

los derechos constitucionales, pues según dispone el artículo 11 numeral 9 de la misma

norma suprema “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los

derechos garantizados en la Constitución”.

“b) La Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento por encima de la ley”;

el artículo 424 de la Constitución prescribe “La Constitución es la norma suprema y

prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”; por lo que ninguna norma

inferior deberá contrariar una disposición constitucional; y en caso de ocurrir este hecho,

prevalecerá el criterio constitucional.

“c) La Constitución en este tipo de Estado es norma jurídica directamente aplicable, sin

que se requiera de desarrollo normativo secundario”; a diferencia del Estado de derecho,

en el que los derechos debían ser desarrollados en normas secundarias para su protección,

en el modelo vigente, la normativa constitucional y los derechos son directamente

aplicables, y no requieren de su desarrollo en una norma secundaria para ser

efectivizados.

“d) La omnipresencia de la Constitución en todas las esferas jurídicas y en todos los

conflictos mínimamente relevantes”; siendo la Constitución norma suprema y

prevaleciente; es lógico que todas las esferas jurídicas se encuentren sometidas a un

control de constitucionalidad, pues la nueva finalidad material o finalidad de fondo, exige

que toda normativa se ajuste a los mandatos y principios constitucionales.

33

“e) La coexistencia de valores tendencialmente contradictorios en lugar de homogeneidad

ideológica”; Luis Prieto Sanchís señala que en el Estado constitucional de derecho el

carácter contradictorio de los documentos constitucionales se explica:

“Dada la densidad normativa de las Constituciones en torno principalmente al amplio

catálogo de derechos fundamentales, es corriente escuchar que estos documentos jurídicos

son algo así como el compendio de una nueva moral universal, que «ya no flota sobre el

derecho... (sino que) emigra al interior del derecho positivo (…) Pero es que, además, los

derechos constitucionales no sólo se muestran como tendencialmente contradictorios en

lo que tienen de ejercicio de la libertad, sino que responden incluso a un esquema de

valores diferente y en tensión; es lo que, con Zagrebelsky, podríamos llamar la

disociación entre los derechos y la justicia.” (Prieto, 2001, pág. 210)

Finalmente, Juan Montaña Pinto y Patricio Pazmiño Freire señalan como tres últimos

elementos:

“f) El reforzamiento del papel del juez frente al resto de funciones estatales y

particularmente frente a la antigua autonomía del legislador, pues se asigna a la

jurisdicción una función directa de garantía de los derechos de las personas y de creación

de derecho”

Este elemento se explica en la concepción de justicia previamente analizada, sin embargo,

es necesario ampliar este criterio en el sentido de la función que actualmente tiene el

juzgador, que goza de una autonomía frente al legislador, pues en el Estado de derechos,

el juez no tiene un papel de simple aplicador de la norma, sino más bien de un “garantista

de los derechos de las partes”; y en tal sentido, puede sobrepasar el contexto legal en

virtud de la protección de un derecho constitucional.

“g) Se produce, además, un cambio sustancial en la forma de hacer los juicios de validez

de las normas jurídicas: para que una norma sea válida no solo necesita haber sido

promulgada cumpliendo ciertos procedimientos previamente establecidos (validez

formal), sino que se requiere además la coherencia sustancial con los significados de la

Constitución (validez material)”;

Del mismo modo, este argumento ya fue expuesto con anterioridad, y tiene que ver con la

correspondencia que debe existir entre la normativa y los principios constitucionales y el

precepto de justicia; y en este mismo contexto la Constitución en su artículo 424

prescribe que “Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad

con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica.”;

34

mientras que el artículo 11 de la misma norma suprema dispone en sus numerales cuarto

y octavo, literal segundo: “Las normas y los actos del poder público deberán mantener

conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de

eficacia jurídica” y que por lo tanto “Será inconstitucional cualquier acción u omisión de

carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de

los derechos”

“h) Toda esa nueva institucionalidad es garantizada por un organismo autónomo y

especializado, el Tribunal o Corte Constitucional, cuya principal función es asegurar la

supremacía e indemnidad de la Constitución”; finalmente el elemento final señalado por

los autores, se refiere al control de constitucionalidad, que es ejercida por un organismo

especializado que goza de autonomía: “la Corte constitucional”, que es “el máximo

órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta

materia” según prescribe el artículo 429 de la Constitución de la República.

1.7 El neoconstitucionalismo como base e influencia del Estado de derechos

El modelo constitucional vigente de “Estado de derechos y justicia” no surgió como un

proceso aislado, sino más bien de la evolución de la dogmática internacional, como no

podía ser de otra forma; es así que actualmente, no se pude hablar acerca del Estado de

derechos, sin no hacer una alusión a la teoría neoconstitucionalista, pues a toda vista, es la

teoría que ha sustentado el modelo constitucional ecuatoriano; esto pese a las polémicas

que han surgido (y que han sido previamente señaladas) respecto de su categoría como

doctrina constitucional22.

Lo cierto es que actualmente, han surgido un sin número de tratadistas y de obras que

brindan respaldo a la teoría neoconstitucional, siendo necesario resumir algunos criterios

a fin de relacionar su influencia en el Estado de derechos. Así, el tratadista Ramiro Ávila

Santamaría señala:

22

Inclusive existe aún un debate doctrinario respecto del mismo nombre “neoconstitucionalismo”

pues autores como como Boaventura de Sousa Santos, Ferrajoli, y Roberto Gargarella, discrepan

con este término, invitando quizá al uso de expresiones más neutras como constitucionalismo

contemporáneo o garantismo constitucional. También existen autores quienes usan expresiones

más radicales como constitucionalismo transformador.

35

“El neoconstitucionalismo, (…) no es otra cosa que la teoría de los derechos

fundamentales puesta en el centro de la teoría del derecho y del estado. El derecho se

construye ya no a partir de la ley, de la propiedad, del mercado, de la autonomía de la

voluntad, del derecho subjetivo, del estado, de orden público, de los principios generales,

de la civilización, del progreso; sino que debe construirse a partir de las personas y

colectividades y de sus derechos.” (Ávila, 2012, pág. 5)

Según explica Ramiro Ávila, el neoconstitucionalismo es una teoría en la cual, la base y

el centro de las relaciones jurídicas son los derechos fundamentales de las personas, ya

sea en forma individual o colectiva, es decir “el Estado en su conjunto tiene una función

instrumental, pues debe estar al servicio de la satisfacción de los derechos

fundamentales”. (Carbonell, 2008, pág. 9) Mucho más profunda es la reflexión de Luis

Prieto Sanchís, que respecto del neoconstitucionalismo refiere:

“El garantismo constitucional, también conocido como neoconstitucionalismo, es una

nueva filosofía y cultura jurídica y una nueva teoría del derecho. En ese sentido, con este

nombre se alude tanto a un modelo de Estado de derecho, como a un tipo de teoría del

derecho requerida para explicar dicho modelo y también se refiere a la ideología, o

filosofía política que permite justificar la fórmula del Estado constitucional de derecho.”

(Prieto, 2005, pág. 420)

Prieto Sanchís afirma que el neoconstitucionalismo alude tanto a una filosofía jurídica

como a una teoría del derecho y en este criterio se encuentra además el modelo estatal;

respecto de este modelo, Prieto, inspirado en las ideas del autor Fioravanti, afirma que:

“El neoconstitucionalismo es el resultado de la convergencia de las dos tradiciones

constitucionales clásicas, aquella que concibe a la Constitución como documento jurídico,

una norma, que asegura la autonomía del individuo frente al poder del Estado (versión

norteamericana), y la que concibe a la Constitución como un mero documento o programa

político de transformación social (versión europea).” (Ibídem)

En cuanto del periodo histórico de la aparición del neoconstitucionalismo, el tratadista

Raymundo Gil Rendón afirma que la idea tuvo sus bases históricas entre los siglos XVII

y XVIII, teniendo como marco a Inglaterra y las Revoluciones Francesa y Americana, en

el sentido que fue en este periodo histórico donde se concibió la idea de protección de los

derechos del ser humano; sin embargo, las ideas neo constitucionales propiamente dichas

aparecieron recién después de la Segunda Guerra Mundial, una vez que el “Estado legal

de derecho” tuvo un periodo de decadencia debido a lo acontecido dentro de este

conflicto bélico, dando paso a la idea del Estado constitucional de derecho, cuya

36

formación teórica se halla en las Constituciones de Italia (1947), Alemania 1949, Portugal

(1976) y España (1978) (Rendón, 2005, págs. 48-50); mientras que en Latinoamérica el

proceso se inicia con la expedición de la Constitución brasileña de 1988 y la Constitución

colombiana de 1991.

37

TÍTULO SEGUNDO

2. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN LA

LEGISLACIÓN ECUATORIANA

2.1 La centralidad de los derechos

Una vez que se han anotado los principales elementos del paradigma constitucional

ecuatoriano, conviene señalar que, de todos ellos, sobresale uno que sin duda constituye

el elemento sustancial de este modelo: “los derecho constitucionales”. Para realizar esta

afirmación pude acudirse a la doctrina y también a la jurisprudencia ecuatoriana.

En este sentido con respecto al nuevo paradigma constitucional y del elemento central, la

propia Corte Constitucional ha reconocido la importancia de proteger los derechos y el

nuevo rol del Estado ecuatoriano; así lo señaló en su sentencia interpretativa N° 001-08-

SI- de 28 de Noviembre de 2008, que constituye jurisprudencia constitucional obligatoria,

y que se encuentra publicada en el Registro Oficial, Suplemento número 479 del 02 de

diciembre del 2008, en la cual se señala:

“De ese nuevo paradigma, es elemento sustancial, la mayor interdependencia de los

derechos con respecto al Estado, a la ley y a la soberanía. Esta es la única manera de hacer

prevalecer la justicia, postulado que debe regir en el orden normativo interno y también

en el ámbito internacional. Así entendido, el Estado Constitucional supone la

aproximación máxima a la que se ha llegado en la materialización del ideal jurídico de la

civilización occidental; esto es, el ejercicio de los derechos que se imponen a la voluntad

de quienes tiene el poder.”

Según el pronunciamiento de la Corte Constitucional, el elemento primordial del nuevo

paradigma, es la interdependencia de los derechos por sobre el Estado, la ley y la

soberanía, de tal forma que estos derechos terminan por sobreponerse a la voluntad de las

autoridades estatales. En la parte doctrinaria, este mismo criterio tiene Ramiro Ávila

Santamaría quien sostiene:

“Otra explicación al predicado “Estado de derechos” es que el fin del Estado es el

reconocimiento, promoción, garantía de los derechos constitucionalmente establecidos.

La parte que se conoce como dogmática cobra protagonismo en relación a la parte

orgánica y en relación al sistema jurídico. La parte orgánica debe adecuarse a cumplir los

38

derechos y el sistema jurídico debe adecuarse a la parte dogmática de la Constitución.”

(Ávila, 2008, pág. 36)

La afirmación que realiza el autor, se basa en el sentido que la misma Constitución

prescribe respecto de los derechos, pues a lo largo del texto constitucional se puede

apreciar, la prevalencia de tales derechos por encima de los actos del poder público, los

poderes, organismos e instituciones estatales.

El tratadista Norberto Bobbio, en su obra “La era de los derechos” también compartió

este criterio, siendo quizá, uno de los pioneros en advertir la centralidad de los derechos

en el Estado constitucional, haciendo una aproximación interesante a los derechos

humanos desde la filosofía de la historia; y señala:

“Los derechos humanos, en relación al Estado, invierten el punto de vista del análisis y la

centralidad Estado-persona. La era de los derechos es un tiempo distinto a la era de las

obligaciones. Lo importante no es el Estado sino la persona, no son las obligaciones sino

los derechos, no es el que tiene el poder de incidir en el comportamiento del otro sino el

históricamente sometido. (…) En la era de las obligaciones la autoridad estatal decide el

destino de las personas, en la era de los derechos las personas gobernadas deciden sus

propios destinos.” (Bobbio, 1997, pág. 154)

Lo expresado por el autor constituye a toda vista, la misma base filosófica sobre la cual se

sustenta la Constitución de Montecristi; misma que ha consolidado como logro máximo,

la independencia de los derechos de las personas del abuso del poder público; y este

novedoso principio, tiene un efecto irradiador que está presente en todo el texto

constitucional, y por supuesto también en el marco jurídico ecuatoriano. Al respecto de

esto, Marco Aparicio Wilhelmi señala:

“Decir que el Estado es de derechos, significa que se está redefiniendo la centralidad de

los derechos de las personas sobre el Estado y sobre la ley. Si una persona se aproxima al

tratamiento de los derechos en la Constitución del 2008, podrá apreciar que es un eje

transversal que cruza no sólo la parte de principios del Estado, los derechos, sino también

la parte orgánica, la participación, el régimen de desarrollo y hasta la finalidad de las

fuerzas armadas.” (Aparicio, 2008, pág. 19)

39

2.2 Definición de derechos

Una vez que se determinado que los derechos son el elemento central y sustancial del

nuevo paradigma constitucional de: “Estado de derechos y justicia”, conviene iniciar un

estudio doctrinario y constitucional de los mismo; y es aquí en donde surgen una serie de

criterios doctrinarios, (muchos de ellos contradictorios) respecto a la propia definición y

naturaleza de estos derechos; esto debido quizás a la polisemia del término “derechos”, y

también a la distinción que se realiza doctrinariamente en los calificativos que estos

tienen.23

. A este respecto, con gran razón los tratadistas Marco Aparicio Wilhelmi y

Gerardo Pisarello señalan que “la pregunta sobre “qué” son los derechos, igual que

cualquiera que intente indagar por la “naturaleza” o “la esencia” de algún fenómeno, no

admite una única respuesta” (Aparicio & Pisarello, 2008, pág. 140)

En este sentido es necesario aclarar que en la doctrina, se le ha otorgado distintas

denominaciones a los derechos: derechos constitucionales, derechos fundamentales,

derechos humanos, derechos de las personas, derechos colectivos, derechos ciudadanos; y

debe aclararse, que existen sectores doctrinarios que utilizan estos términos como

expresiones sinónimas; mientras que otros autores distinguen entre estas denominaciones.

La discrepancia entre los conceptos doctrinarios, hace necesario realizar una breve

descripción del contexto histórico del término, a fin de contextualizarlo en mejor forma;

no sin antes señalar, que en este punto de la investigación, se utilizará la expresión

derechos fundamentales, desde una acepción general de la doctrina jurídica; pues en el

caso ecuatoriano, no existen este tipo de derechos, y más bien la expresión correcta sería

la de “derechos constitucionales” o simplemente “derechos”; esto será analizado más

adelante.

El tratadista Jorge Benavidez Ordóñez señala que los derechos fundamentales:

“Corresponden a una visión axiológica que tuvo en Rudolf Smend a su principal mentor,

y que se vio positivada por vez primera en la Constitución de Weimar de 1919, siendo

recuperada 30 años más tarde en la misma Alemania por la Ley Fundamental de Bonn.”

(Benavidez, 2013, pág. 73)

23

Algunos autores entienden a la denominación de derechos fundamentales como expresión

sinónima de derechos humanos, derechos de las personas, derechos colectivos o derechos

ciudadanos o simplemente como derechos; pero también existen otros autores que distinguen entre

estas denominaciones.

40

Si bien es cierto, como refieren el autor, el término de “derechos fundamentales” surgió

en las ideas de Smend, no fue sino hasta la efectivización de estas ideas en la normativa

alemana, que éste obtuvo su significado en el sentido que se le atribuye en el

constitucionalismo contemporáneo, alcanzando relevancia en Alemania, de manera

particular con la Constitución de Weimar de 191924

.

Por su parte Pedro Cruz Villalón, señala que los derechos fundamentales nacen con la

Constitución moderna, “con las constituciones decimonónicas, subrayando de tal modo su

carácter histórico” y sin desmerecer como fuente histórica los Tratados Internacionales de

protección de los Derechos Humanos que forjaron las ideas de estos derechos. (Cruz,

2012, pág. 25)

En cuanto a la conceptualización de los derechos, el primer criterio a tomar en cuenta es

el de Guillermo Cabanellas Torres, que en su diccionario jurídico define a los derechos

como:

“El conjunto de declaraciones solemnes por lo general, aunque atenuadas por su entrega a

leyes especiales donde a veces se desnaturalizan, que en el código fundamental tienden a

asegurar los beneficios de la libertad, a garantizar la seguridad y a fomentar la

tranquilidad ciudadana frente a la acción arbitraria de la autoridad. Integran límites a la

acción de ésta y defensa para los súbditos o particulares.” (Cabanellas, 2008, pág. 135)

Pese a la desambiguación que pudiera existir en la definición de Cabanellas (para el

constitucionalismo moderno), es necesario partir de este criterio para definir a los

derechos constitucionales; la razón está en que, pese a que este concepto está desarrollado

eminentemente dentro del contexto del positivismo jurídico, aún aporta varios elementos

de análisis.

Cabanellas expresa que los derechos son “declaraciones solemnes”, lo que indica el

carácter declarativo de estos derechos; respecto a quien debe realizar esta declaración, en

un primer término se diría que es el mismo Estado quien lo hace, lógicamente desde el

positivismo; pues en el iusnaturalismo se pensaría que estas declaraciones pertenecen a

un orden superior, debiendo el Estado o las instituciones internacionales solo

reconocerlos.

24

Este criterio sin desmerecer otras referencias históricas más antiguas acerca de este término,

Antonio Pérez Luño hace referencia por ejemplo a la expresión que aparece en Francia hacia 1770

como “droits fondamentaux” y Javier Pérez Royo hace referencia histórica del término de

impronta alemana Grundrechte que es utilizado por primera vez en la Constitución de 1848

aprobada en Frankfurt, como: “Los derechos fundamentales del pueblo alemán”

41

Otra elemento a analizar y que aún no ha perdido vigencia, es que tales derechos se

garantizan en la ley fundamental (o Constitución); y agrega el autor que las leyes

secundarias suelen desnaturalizarlas; y aquí cabe nuevamente la reiteración de que esto se

daría desde una lógica positivista, en donde un derecho necesita ser desarrollado por una

norma secundaria para su aplicación; algo que en el constitucionalismo actual no se

realizaría, pues los derechos son directamente justiciables.

El elemento final aportado por el autor es la función que tienen los derechos, siendo este

el consagrar u otorgar libertades a los ciudadanos y ciudadanas; y al mismo tiempo,

constituirse en límites entre el accionar abusivo y autoritario del Estado y la defensa de

las libertades de las personas, finalidad que no ha cambiado desde el positivismo hasta el

constitucionalismo.

Otro criterio tienen los autores Marco Aparicio Wilhelmi y Gerardo Pisarello, quienes

realizan una definición de derechos en los siguientes términos: “Los derechos son

pretensiones o expectativas que un sujeto, de manera fundada, tiene de que otros sujetos

hagan o dejen de hacer algo en relación con sus intereses o necesidades.” (Aparicio &

Pisarello, 2008, pág. 141)

A criterio de estos autores, los derechos son una pretensión o expectativa que tiene un

sujeto, sin embargo continúan explicando que estas expectativas tiene un carácter de

generalidad: porque “un derecho no puede ser una pretensión arbitraria e inmotivada. Es

una expectativa que alega razones y argumentos, que se estima fundada, legítima o, si se

quiere, justa” (Ibídem)

Los autores señalan que existe un fundamento para la existencia de estas pretensiones,

misma que debe ser fundada, justa y legítima y agregan que “estas expectativas, como se

puede ver, expresan intereses o necesidades de los sujetos que alegan el derecho. La

función de los derechos es, precisamente, proteger o tutelar intereses o necesidades que se

consideran relevantes” (Aparicio & Pisarello, 2008, pág. 142). Dicho dentro de un

contexto jurídico, los derechos tiene la función de tutelar bienes jurídicos de gran

importancia para el ser humano.

Una última definición en este mismo sentido, es la realizada por Jorge Benavides

Ordóñez quien señala:

“Podemos entender por derechos fundamentales a aquellos derechos subjetivos que le son

propios a la persona en cuanto tal, que por la importancia de los bienes jurídicos que

42

representan, tienen reconocimiento constitucional, de ahí que de dicho reconocimiento se

derivan consecuencias de tipo jurídico, tales como la tutela judicial efectiva y el

contenido esencial.” (Benavidez, 2013, pág. 75)

Finalmente, es necesario realizar una última distinción, entre las denominaciones más

próximas que son derechos humanos, derechos fundamentales y derechos morales. Marco

Aparicio Wilhelmi y Gerardo Pisarello expone el siguiente criterio:

“La expresión derechos morales, o más en general, derechos humanos, pertenece, como

su nombre indica, al ámbito de la reflexión moral, política o incluso religiosa, y se suele

reservar a aquellas pretensiones o exigencias consideradas “fundamentadas” o “justas”

por una determinada concepción de valores. (…) Estos derechos, considerados “justos”,

expresan así un “deber ser” moral o político. Es decir, ofrecen un punto de vista externo

desde el que se pueden enjuiciar y denunciar los privilegios y las desigualdades de poder

que, por acción u omisión, se generan en la realidad social.

Expresiones como derechos positivos o derechos fundamentales están, en cambio, más

ligadas a la reflexión estrictamente jurídica, y se suelen reservar a una serie de

pretensiones que un ordenamiento jurídico considera “relevantes” o “vitales” en un

momento determinado.” (Aparicio & Pisarello, 2008, pág. 147)

Precisamente, a través del criterio de Marco Aparicio Wilhelmi y Gerardo Pisarello se

puede explicar porque en el caso de la Constitución ecuatoriana no existen los derechos

fundamentales. Los autores señalan que la “denominación fundamentales”, hace

referencia a derechos que se podrían considerar como “relevantes” o “vitales” en un

determinado momento (derechos humanos constitucionalizados); sin embargo, la

Constitución de la República, prescribe que los derechos, dentro del ordenamiento

jurídico ecuatoriano, poseen igual jerarquía; así lo determina el numeral 6 del artículo 11:

“todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,

interdependientes y de igual jerarquía”; por lo tanto, de acuerdo con el mandato

constitucional, no existe un derecho más relevante o fundamental que otro, pues existe un

principio de igualdad entre todos los derechos.

2.3 Naturaleza jurídica de los derechos

Ya sea que se opte por la definición clásica de derechos de Cabanellas como un conjunto

de libertades, o por una concepción más actual que considera a los derechos como un

conjunto de bienes jurídicos protegidos por Estado, es indudable que éstos, poseen

43

determinadas características o elementos propios, los cuales, definen su “naturaleza

jurídica”.

A riesgo de que pudiere sonar precipitada esta afirmación25

, la naturaleza de los derechos

no es única, sino que está dada, en gran parte, por el modelo constitucional vigente que

los ampara; y quizás la ilustración más lógica sería, la naturaleza que tienen estos

derechos dentro de un sistema positivista en donde los derechos serían indirectos, (por

necesitar de un ordenamiento normativo secundario para aplicarlos) en comparación al

modelo constitucional, en donde estos derechos son directamente justiciables (pues no

necesitan de normativa secundaria, ya que la Constitución es directamente aplicable).

Entonces, la afirmación de que los derechos tienen una naturaleza acorde al sistema en el

cual se desarrollan resulta bastante lógica y coherente; sin embargo, también es necesario

considerar que el catálogo de derechos no es únicamente otorgado por el marco

constitucional (que en definitiva es el que establece el paradigma de cada Estado), sino

que además tal naturaleza se encuentra prevista dentro del ordenamiento jurídico

internacional y los sistemas de protección internacional de Derechos Humanos.

Considerando que la Constitución prescribe su supremacía respecto de otros cuerpos

jurídicos e instrumentos internacionales, es necesario partir el estudio de la naturaleza de

los derechos, señalando las características que le otorga la Constitución de la República a

estos derechos; pero antes es necesario referir algunas nociones básicas de la teoría

general de los derechos a fin de dar el contexto pertinente.

Para tratar acerca de esta teoría es imprescindible considerar las ideas del tratadista:

Robert Alexy, quien desarrolló una teoría general de los derechos fundamentales en

forma amplia, teniendo como base primordial el derecho alemán. Una premisa que debe

recuperarse de su obra, es el criterio de que existen, además de derechos fundamentales,

normas de derecho fundamental y explica: “entre el concepto de norma de derecho

fundamental y el del derecho fundamental existen estrechas conexiones. Siempre que

alguien tiene un derecho fundamental, existe una norma válida de derecho fundamental

que le atribuye este derecho”; (Alexy, 2014, pág. 31) y continúa explicando más adelante:

“las normas de derecho fundamental son aquellas que se expresan mediante disposiciones

25

Aunque también es innegable el hecho de que la estructura del propio derecho tiene elementos y

características inherentes que no dependen del modelo constitucional; y el ejemplo más claro es la

estructura como están construidos, a diferencia de una norma secundaria.

44

iusfundamentales y las disposiciones iusfundamentales son exclusivamente los

enunciados contenidos en el texto de la Ley fundamental”. (Alexy, 2014, pág. 45)

Como bien señala Alexy, dentro de la norma fundamental existe no solo un catálogo de

derechos fundamentales que el Estado reconoce a las personas; sino también, un conjunto

de normas de derecho fundamental que reconocen tales derechos, y que solo se les puede

encontrar dentro de la misma Constitución. Más adelante el autor señala que tales normas

tienen una estructura específica, y que “la más importante para la teoría de los derechos

fundamentales es la distinción entre reglas y principios” y siguiendo a Dworkin afirma

que “toda norma es o bien una regla o un principio.”26

(Alexy, 2014, págs. 63,68)

Alexy además señala que “una dogmática adecuada de los derechos fundamentales no

puede existir sin una teoría de los principios” (Alexy, 2014, pág. 9), y define a estos

últimos como “mandatos de optimización” que coadyuvan en la aplicación de los

derechos; y también por tener un carácter de generalidad, otorgan determinadas

características, y en definitiva, la naturaleza jurídica de los derechos dentro de

determinado paradigma.

Es así que la Constitución de la República, en su Título II: Derechos, en su Capítulo

primero, prescribe “los principios de aplicación de los derechos”; estos principios le dan

la naturaleza a los derechos en la legislación ecuatoriana y se encuentran dispuestos en el

artículo 11 a lo largo de todos sus numerales.

26 Respecto de la distinción entre reglas y principios Alexy señala: “El punto decisivo para la

distinción entre reglas y principios, es que los principios son normas que ordenan que algo sea

realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por

lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden

cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las

posibilidades reales sino también de las jurídicas. (…) En cambio las reglas son normas que sólo

pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que ella

exige ni más ni menos. Por lo tanto las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fática y

jurídicamente posible.” (Alexy, 2014, págs. 67,68)

45

2.3.1 Derechos de naturaleza jurídica individual y colectiva

En el numeral primero, se señala que los derechos tienen una naturaleza “individual y

colectiva”; y que podrán ejercerse ante las autoridades en las dos formas. Al respecto de

esto, los tratadistas Aparicio y Pisarello señalan:

“No es nada obvio que los derechos humanos sólo puedan ser derechos atribuidos a

personas o a sujetos individuales. Nada impide, en efecto, que también los grupos o

sujetos colectivos puedan, en razón de determinados rasgos compartidos, tener

pretensiones en torno a ciertos intereses o necesidades comunes.” (Aparicio & Pisarello,

2008, pág. 146)

Según expresan los autores, no constituye ninguna novedad la existencia de derechos de

naturaleza colectiva; y a su criterio consideran que estos surgen de los rasgos que puedan

compartir los individuos de un determinando espacio geográfico; aunque también señalan

que “a menudo, estos derechos colectivos son precondición para que se ejerzan otros

derechos individuales” 27

(Ibídem). Respecto de los conflictos que pudieran existir entre

los derechos colectivos y los derechos individuales, los referidos autores tienen el

siguiente criterio:

“Que estos derechos colectivos puedan entrar en conflicto con los derechos de otros

individuos o de otros grupos no quiere decir que la propia categoría se deba rechazar.

Como tampoco significa que estos conflictos no se puedan resolver, como en tantos casos,

mediante la ponderación de los intereses en juego y la protección de los sujetos más

vulnerables.” (Ibídem)

2.3.2 Derechos de naturaleza jurídica igualitaria.

El numeral segundo del referido artículo prescribe “todas las personas son iguales y

gozaran de los mismos derechos, deberes y oportunidades”; de tal modo que los derechos

constitucionales son derechos igualitarios. Ramiro Ávila Santamaría señala que “El

principio de igualdad, en la Constitución de 2008, tiene algunas interesantes variaciones.

27

Una muestra de esta afirmación es el artículo 1 tanto del Pacto internacional de derechos civiles

y políticos

como del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales que establece que:

“(...) todos los pueblos tienen derecho a la autodeterminación. En virtud de este derecho

determinan libremente su estatuto político y procuran también por su desarrollo económico, social

y cultural”

46

Se reconoce la igualdad formal, la igualdad material y la prohibición de discriminación”

(Ávila, 2012, pág. 72)

Del texto constitucional se desprende la idea de que no existe un solo sentido de igualdad

de los derechos, y a criterio del autor Ávila, esto conlleva a la coexistencia de dos tipos de

igualdad y una prohibición; por lo cual, se requiere ampliar este criterio en forma

detenida.

En palabras del mismo autor: “La igualdad formal significa que, ante el sistema jurídico –

y no exclusivamente ante la ley–, todas las personas deben ser tratadas de igual manera.”;

este principio en la doctrina clásica se conocía como equal but separate, lo que se

sintetiza en el criterio de que “hay que tratar igual a los iguales y diferente a los

diferentes, esto significaba que cabía trato diferenciado si es que la ley lo establecía.”

(Ibídem)

En cuanto a la igualdad material “se introduce una análisis sustancial que pasa del sistema

jurídico a la realidad de la persona” y en este sentido se puede explicar en forma eficiente

bajo la fórmula establecida por el autor Boaventura de Sousa Santos, quien “trata de

aclarar las consecuencias del trato igualitario en relación a la constatación de la

diferencia: todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a

ser diferentes cuando la igualdad descaracteriza” (Santos, 2003, pág. 164); lo que en

definitiva significa que para que exista igualdad material, debe tratar de corregirse las

desigualdades sociales.

El último elemento que compone la igualdad expuesto por Ávila es prohibición de

discriminación, y en este sentido considera que la Constitución de 2008, ha ampliado este

criterio con respecto de su antecesora de 1998 y señala:

“(…) Sobre la discriminación (…) la Constitución recoge todos los elementos

reconocidos a nivel internacional para distinguir el trato igualitario del discriminatorio:

enumera los criterios por los que se pueden discriminar y los prohíbe expresamente, en

tanto la finalidad o consecuencia del trato distinto, menoscabe o anule el reconocimiento,

goce o ejercicio de los derechos”. (Ávila, 2012, págs. 72, 73)

47

2.3.3 Derechos de naturaleza directa e inmediata

El numeral tercero del artículo 11 de la Constitución de la República, prescribe, quizás

los que serían los elementos más importantes28

de la naturaleza jurídica de los derechos:

“Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos


cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de

parte”

De la redacción constitucional, se desprende dos elementos: una naturaleza directa y una

naturaleza inmediata. La norma afirma que “los derechos, así como las garantías son

directamente aplicables”; aunque esta idea, en un primer momento quizás puede

considerarse un generalísimo29

, no es menos cierto la aplicación de este principio

constituye quizá la base del paradigma constitucional ecuatoriano.

En un contexto más amplio, puede afirmarse que toda norma jurídica que: esté vigente,

sea válida, y que no contradiga los principios constitucionales, tiene que ser aplicada por

el juez; esto inclusive dentro del modelo positivista. (Con la excepción lógica del último

principio señalado) Así, desde el punto de vista de la teoría tradicional del derecho, se

pueden encontrar dos tipos de normas en la Constitución: unas de directa aplicación y

otras programáticas. El tratadita Ramiro Ávila las define en la siguiente forma:

“Se entendía que las primeras, al tener formas de reglas (hipótesis de hecho y obligación),

podían ser aplicadas, mediante un proceso subsuntivo, por quien juzga. En cambio, las

normas programáticas, aquellas que establecen objetivos a alcanzarse, tales como los

derechos sociales, solo pueden ser aplicadas si es que existe desarrollo normativo. Esta

teoría tiene sentido en el estado legal de derecho, puesto que las autoridades judiciales

están sometidas exclusivamente a la ley. Este principio se conoce como el de mera

legalidad.” (Ávila, 2012, pág. 75)

28

El carácter directo y eficaz de los derechos, a mi criterio, constituyen la naturaleza jurídica

fundamental de estos derechos en el paradigma constitucional vigente, y me atrevo a realizar esta

afirmación, en base a lo expuesto en el primer capítulo de la investigación, donde se describió con

firmes argumentos, la idea de la centralidad que tiene los derechos en el paradigma de “estado

constitucional de derechos y justicia”, y como la aplicación directa de estos derechos es la tesis

central de este modelo. 29

Si bien es cierto la Constitución prevé que toda garantía es directamente aplicable, esta idea es

cuestionable en el sentido de que, como se demostrará más adelante, existen tipologías de

garantías constitucionales que no gozan de una naturaleza directa.

48

Como bien refiere el autor, dentro del Estado legal de derecho (con notable influencia

positivista), existían dos tipos de normas: las directamente aplicables, por el hecho de

contener una hipótesis de hecho y obligación, llamadas reglas; y las programáticas, que

poseen un ámbito de generalidad, llamadas principios; estos no podían ser aplicados en

forma directa, sino que su aplicación dependía de una norma secundaria.

Lo contrario sucede en Estado constitucionalista, en donde toda norma constitucional es

aplicable en forma directa, aun cuando tenga la estructura de un principio; esto no

significa que no exista una distinción entre reglas y principios, sino que la distinción entre

normas resulta “irrelevante”. Esto trae como consecuencia, que todas las personas están

sometidas a lo previsto en la Constitución, además de la ley; y que se requiere aplicar

“una dosis de creatividad de la persona al imaginar y crear la hipótesis de hecho y la

obligación que emana del principio en el caso que aplica”30

(Ibídem)

Según expone el autor, la idea del paradigma actual respecto de la aplicabilidad de los

derechos constitucionales se resuelve forma fácil bajo el criterio de que “la norma es

siempre aplicable”, pues debe comprenderse que “los principios ahora también son

normas”. Esta idea tan simple a nivel teórico, “se torna terriblemente complicado en la

aplicación práctica, en particular en aquellos derechos que demandan una fuerte

intervención estatal”31

(Ávila, 2012, pág. 76)

Para comprender el complejo fenómeno de la aplicación de los derechos en el contexto

neoconstitucional, es necesario acudir nuevamente a la teoría de Robert Alexy,

particularmente a lo que él denomina como “la teoría de la posición jurídica”; según la

cual: “las personas que tienen derecho y consideran que están siendo violados, solo

podrán encontrar satisfacción por parte del Estado cuando tienen razones válidas y

suficientes para ello”, lo que en definitiva remitiría “al problema de la argumentación

jurídica y de la ponderación para encontrar la justificación en caso de que la norma no

surta efectos en el caso”; y por lo tanto “Quien juzga o la autoridad que pretenda aplicar

el principio, debe resolver la cuestión en relación al contexto y a las posibilidades reales

30

Ramiro Ávila señala que “La sujeción a la Constitución, y no solo a la ley, se conoce como el

principio de estricta legalidad” 31

Y el autor cita como ejemplo: “el principio que establece que “las personas y colectividades

tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos”. ¿Puede

ser directamente aplicable esta norma? La respuesta es categóricamente sí. Los ámbitos y las

formas de resolver la real diferencia entre el “deber ser” del principio y el “ser” de la realidad

requiere de teoría de los derechos humanos y de técnicas de interpretación. En principio, por el

solo hecho de la existencia de la norma, las personas que consideran que se viola en la realidad

este derecho, pueden iniciar una acción de protección de derechos.” (Ávila, 2012, pág. 76)

49

de aplicación” (Ávila, 2012, pág. 76); esta es una característica exclusiva del Estado de

justicia que ya se había advertido anteriormente, pues el juzgador ya no actúa en base a la

concepción de justicia basado en la mera legalidad.

Existen dos efectos más, derivados del carácter directo de los derechos, según el referido

autor: el primero es que “no se requiere de intermediación de autoridad alguna para que

se pueda invocar el cumplimiento de una norma” ya que el segundo inciso del numeral 3

del artículo 11 de la Constitución prescribe que “para el ejercicio de los derechos y las

garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén

establecidos en la Constitución o la ley”; y que por lo tanto, los pretextos de falta de ley o

reglamento para excusarse de cumplir un derecho, (que resultan tan comunes en un estado

burocratizado), no tendrían cabida en este modelo; y el segundo efecto que “los sujetos

destinatarios de los derechos ya no son exclusivamente las autoridades judiciales”, pues

“las normas están destinadas a vincular y limitar a cualquier persona que se encuentre en

situación de poder” (Ávila, 2012, págs. 75-78)

2.3.4 Derechos de naturaleza irrestringible

Otro elemento que es parte de la naturaleza jurídica de los derechos, se encuentra previsto

dentro del numeral tercero del artículo 11 de la Constitución de la República, que prevé:

“Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías

constitucionales.”. Al respecto Ramiro Ávila Santamaría señala que: “la prohibición de

restricción normativa infraconstitucional tiene relación directa con la supremacía de la

Constitución, con el principio pro homine y con el principio de progresividad” (Ávila,

2012, pág. 78)

Siendo que la propia Constitución la que reconoce de forma expresa su supremacía

respecto de las demás normas del derecho y de los instrumentos internacionales, es lógico

que exista una prohibición en forma categórica, de que una norma menor pueda

contradecir los principios constitucionales; por tal motivo, ninguna norma puede

restringir el contenido de un derecho; y en el mismo sentido el autor Ramiro Ávila

agrega:

“La Constitución establece, al reconocer expresamente un derecho y una garantía, un

mínimo que no puede ser disminuido. Irrespetar el mínimo, mediante una norma jurídica

50

de cualquier jerarquía, significaría que la Constitución está siendo irrespetada y que, por

tanto, esa norma se torna inválida.” (Ávila, 2012, pág. 79)

Respecto del principio pro homine, el mismo autor indica, que se origina debido a la

posibilidad real de encontrar antinomias en el sistema jurídico; y ante tal caso, habiendo

una contradicción entre la Constitución y una norma secundaria que pudiera ser

restrictiva de un derecho:

“y de existir duda en el alcance de una norma, y si quien debe interpretarla no está seguro

si la regulación es restrictiva o no, por el principio pro homine deberá entenderse que la

norma sospechosa de restringir derechos, no deberá ser aplicada”32

(Ávila, 2012, págs. 79,

80)

Finalmente el referido autor señala, respecto del principio de progresividad que los:

“Derechos y las garantías deben ir de menos a más. La Constitución establece un punto de

partida que debe ser desarrollado y expandido en todo sentido: alcance, ámbito de

protección, personas que las disfrutan, autoridades que aplican. El sentido contrario está

proscrito. La prohibición de restricción implica que cuando alguien la practica está

optando por una alternativa regresiva”33

(Ibídem)

2.3.5 Las características esenciales de los derechos

El inciso sexto del artículo 11 de la Constitución de la República dispone que “todos los

principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes

y de igual jerarquía”; estas características que otorga la norma suprema a los derechos,

tienen concordancia con lo dispuesto por la Asamblea General de las Naciones Unidas en

la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993 y la Declaración y Programa de

Acción de Viena.

Los derechos constitucionales son inalienables porque en definitiva, ningún poder los

“puede vaciar de contenido” (Ávila, 2012, pág. 83), pues como se señaló con

32

Ramiro Ávila Santamaría pone a consideración el siguiente ejemplo en el caso puntual: “Si

tengo una norma constitucional que establece, por ejemplo, que está prohibida la discriminación y

tengo otra norma de carácter legal que determina que el matrimonio es solo entre hombre y mujer,

la segunda norma no debería ser observada y sería inválida”; no obstante debe mencionarse que el

caso en cuestión ya ha sido propuesto mediante una acción de protección, que fue negada. 33

Ramiro Ávila Santamaría además aclara que “el mandato de no restricción en la regulación de

derechos está íntimamente vinculado con la garantía normativa”, pues el destinatario lógico de esta

norma es la Asamblea Nacional y todo órgano que tiene potestad o competencias normativas.

51

anterioridad, precisamente el fundamento del Estado de derechos propugna la

independencia de estos derechos frente al poder. Los derechos son además irrenunciables,

porque ninguna persona puede obligar a renunciar a ellos en ninguna circunstancia, y toda

personas es titular de los mismos en todo momento.

Los derechos son además indivisibles porque tienen un carácter integral, y además cada

persona al mismo tiempo ejerce múltiples derechos; por lo que estos también tienen una

naturaleza interdependiente ya que se relacionan entre sí. Finalmente cabe señalar que los

derechos no poseen una estructura de jerarquía, por lo tanto, al menos en teoría, no existe

un derecho que goce de una importancia mayor al otro.

2.4 Función de los derechos

Señalar la función de los derechos en este punto de la investigación quizás pudiera ser

reiterativo; sin embargo, existen entre los doctrinarios la consideración de que estos

derechos no pueden tener una sola función, sino que una concepción actual se caracteriza

por una doble cualificación.

Quizás uno de los precursores de este criterio es el tratadista alemán Bockenforde, quien

desarrolló su estudio en base a las resoluciones del Tribunal Constitucional Federal

Alemán (principalmente el fallo Lüth de enero de 1958); y así explica que esta doble

función se caracteriza:

“De tal modo que estos se conciben, por un lado, como derechos subjetivos de libertad

dirigidos al Estado, del titular individual de derechos fundamentales y, por otro lado, se

muestran a la vez como normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen) y

decisiones axiológicas (Wertentscheindungen), que tienen validez para todos los ámbitos

del derecho.” (Bockenforde, 2003, pág. 95)

Según el criterio expresado por el autor, los derechos tienen en la actualidad una función

objetiva y una subjetiva; la primera de ellas, está encaminada al deber que tiene el

derecho en permitir alcanzar los ideales plasmados dentro de la Constitución e influir

sobre las decisiones jurídicas, los actos normativos, las resoluciones administrativas y las

políticas públicas, así como en definitiva en cualquier actuación del poder público.

52

La función subjetiva de estos derechos, según expresa Antonio Pérez Luño está

encaminada en cambio a “la protección de los derechos individuales de la persona, o sea

los derechos clásicos de defensa de la libertad frente al Estado, si bien a este, se suman

ahora la protección de las cuestiones sociales y colectivas de la subjetividad” (Perez,

2011, pág. 21)

El tratadista Jorge Benavides Ordoñez, siguiendo las ideas de la teoría de los derechos

fundamentales de Robert Alexy señala que:

“Una vez expuesta la teoría dual de los derechos, así como sus implicaciones en el Estado

constitucional, debemos señalar que su papel en el orden jurídico depende de cuatro

elementos que conllevan una relación entre sí: a) la fuerza vinculante; b) la

institucionalización; c) el contenido; d) la estructura, que significan que los derechos

constituyen derecho directamente aplicable, que vincula a los poderes públicos”

(Benavidez, 2013, pág. 82)

2.5 Titularidad de los derechos

Respecto a quienes son titulares de los derechos, es el propio artículo 10 de la

Constitución de la República el que prescribe en forma clara que “Las personas,

comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos

garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales”.

Poco más se podría agregar a esta disposición; sin embargo debe puntualizarse aspectos

muy concretos; el primero de estos, es que respecto del enunciado “personas”, es evidente

que la norma suprema se refiere a las personas naturales, pues solo éstas gozan de

derechos de carácter subjetivo, quedando excluidas las personas jurídicas.34

Respecto de la división entre derechos individuales y colectivos y de cuando corresponde

ejercer cada derecho, con anterioridad se había expuesto que se atenderá a los derechos

colectivos, cuando determinados individuos que compartan rasgos comunes, se sintieren

afectados en forma colectiva, y también cuando la norma lo determina así; por el

34

En este sentido es bastante claro lo previsto dentro del artículo uno de la Convención Americana

sobre derechos humanos, que en su primer numeral prescribe que “Los Estados Partes en esta

Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar

su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción” y seguidamente dispone

en el numeral segundo que “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.”

53

contrario, si la afectación recae en forma individual, se ejercerá en idéntica forma el

derecho.

2.6 Fuentes de los derechos

La Constitución de la República señala la existencia de diversas fuentes de derechos: La

misma Constitución; los instrumentos internacionales de derechos humanos; los derechos

que no estén comprendidos dentro de estas dos fuentes pero que “derivados de la

dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, sean necesarios para su

pleno desenvolvimiento”; las leyes, normas, ordenanzas, decretos, reglamentos, acuerdos,

resoluciones y los demás actos y decisiones de los poderes públicos; y finalmente la

jurisprudencia.

La primera fuente de derechos es quizá la más evidente, en el sentido de que como se

trató con anterioridad en la investigación, (y con el objeto de enfatizar este criterio)

dentro del Estado constitucional de derechos, la norma fundamental no es cualquier

norma estructural, sino que en definitiva se trata de una norma sustancial que contiene en

forma expresa un conjunto de derechos que garantiza a los ciudadanos.

Además la Constitución señala como fuente de derechos a los instrumentos

internacionales de protección de derechos humanos; y no solo eso, sino que según lo

prescribe el artículo 425, “La Constitución y los tratados internacionales de derechos

humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los

contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del

poder público”. Al respecto, Ramiro Ávila añade que:

“Los instrumentos internacionales son de dos clases: los tratados y el soft law. Los

tratados, convenios, pactos, protocolos, que tienen igual naturaleza jurídica, son

instrumentos que requieren un trámite de aprobación, normalmente parlamentario, al

interior de los estados, y que debe su ratificación depositarse ante un organismo

internacional. Una vez ratificados, los tratados tienen fuerza vinculante y pueden ser

invocados ante una autoridad judicial como cualquier otra norma vigente (…) El soft law,

en cambio, implica simplemente una firma del estado; estos instrumentos no tienen un

proceso de ratificación, enumeran derechos pero no tienen un mecanismo de protección

internacional. Se dice, por tanto, que no son vinculantes y de ahí la denominación de

54

“derecho suave”. Entre los documentos de soft law podemos enunciar las declaraciones,

las resoluciones, las normas mínimas, las directrices. (Ávila, 2012, págs. 85, 86)

Respecto de la tercera fuente de los derechos “derivados de la dignidad de las personas,

comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno

desenvolvimiento”, se puede señalar que estos tienen su base en el iusnaturalismo, que

proclama la existencia de un orden superior y abstracto al ordenamiento jurídico, en tal

virtud, los derechos son inherentes al ser humano, y es deber de la legislación solo

reconocerlos y no proclamarlos.

Por otra parte, la Constitución prescribe como fuente de los derechos, toda la normativa

secundaria, misma que se halla prevista dentro dela artículo 425 y que comprende: “las

leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales;

los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás

actos y decisiones de los poderes públicos”.

Otra fuente de los derechos es la jurisprudencia, misma que según prescribe el artículo

185 de la Constitución de la República, se conformará cuando “las sentencias emitidas

por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia reiteren por tres ocasiones la

misma opinión sobre un mismo punto”, lo que obligará a remitir el fallo al pleno de la

Corte “a fin de que esta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su

conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión

constituirá jurisprudencia obligatoria”.

Finalmente, es fuente de los derechos, la jurisprudencia que se derive de la resolución de

garantías constitucionales, según prescribe el numeral sexto del artículo 436 de la

Constitución de la República, que designa como atribución de la Corte Constitucional:

“expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de

protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y

demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su

revisión”.

55

TÍTULO TERCERO

3. GARANTÍAS JURISDICCIONALES

3.1 Legitimación activa de los derechos

Hasta este punto de la investigación puede señalarse que, los derechos aun siendo

directamente aplicables y pese a lo que dispone el mandato constitucional y la dogmática,

no pueden ser aplicarse por sí solos, pues necesitan de un mecanismo a través del cual

puedan justiciarse. En este sentido, para que un derecho pueda ser legitimado hace falta el

cumplimiento de dos requisitos.

Ramiro Ávila Santamaría señala que “los derechos se materializan, cuando son violados”,

de tal forma que el primer requisito para que exista exigibilidad de un derecho es que este

haya sido vulnerado, sin importar de que fuente haya procedido esta violación; pues ya se

ha analizado anteriormente que la Constitución no distingue entre una fuente pública y

privada cuando se trata de derechos constitucionales. A este primer requisito podría

calificárselo como de “fondo o sustancial”

El segundo requisito para que se legitime un derecho es “de forma o procedimental”, pues

para que un derecho violado pueda legitimarse, hace falta que la persona afectada, acuda

ante la autoridad respectiva para hacer conocer tal hecho, en otras palabras, que active el

mecanismo de protección que le ampara en esta situación. Así el artículo 86 de la

Constitución de la República en su numeral primero prescribe: “Cualquier persona, grupo

de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en

la Constitución”.

Precisamente en el momento en el que se produce una violación, y ésta, pretende ser

legitimada, es donde surge la necesidad de existencia de un mecanismo que cumpla tal

finalidad; siendo éste, precisamente el objetivo que tienen las garantías constitucionales.

Generalmente, dentro del argot jurídico, suele confundirse el término derecho con el de

garantía; (esto por muy increíble que parezca, sobre todo si se considera el modelo de

Estado constitucionalizado que impera en Ecuador) siendo estos dos términos muy

diferentes en su naturaleza, los primeros de postulados teóricos de los que ya se ha tratado

ampliamente, y los segundos mecanismos jurídicos o procedimentales a través de los

56

cuales se efectiviza el ejercicio de un derecho. El autor Ramiro Ávila Santamaría al

respecto señala:

“La idea de las garantías es establecer mecanismos para prevenir y reparar las violaciones

de derechos que se puedan producir por cualquier acto u omisión del Estado o de sujetos

con poder. En la teoría garantista del derecho, se considera que todo el estado es una

garantía para que se cumplan los derechos humanos”. (Ávila, 2012, pág. 187)

3.2 Definición de garantía constitucional

Respecto de la definición de las garantías constitucionales, debe señalarse primeramente,

que esta no puede ser realizada libre de un contexto, pues la concepción de “garantía”, ha

estado ligada íntimamente a la del modelo constitucional y el periodo histórico vigente,

pues estas también han sufrido una evolución en el trascurso del tiempo.

Una vez realizada esta advertencia, es necesario conocer el criterio de los algunos autores,

que definen a las garantías constitucionales, dentro del contexto del paradigma

constitucional vigente. Así Juan Montaña Pinto señala:

“Los Estados constitucionales tienen establecidos institucionalmente una serie de

mecanismos jurídicos o instrumentos reforzados de protección que permiten o hacen

posible evitar, mitigar o reparar la vulneración de un derecho establecido en la

constitución, que se conocen como garantías. A tal punto son importantes estas garantías

en el mundo jurídico contemporáneo, que son consideradas por la mayoría de los autores

como el rasgo que diferencia al Estado constitucional de los anteriores modelos de

Estado, y en tal virtud, sin ellas los derechos no serían más que declaraciones retóricas”

(Montaña, 2012, pág. 26)

Según indica el autor, las garantías constitucionales constituyen mecanismos jurídicos o

también instrumentos reforzados de protección. Respecto al primer criterio, las garantías

constituyen mecanismos en el sentido de que son un conjunto de acciones

interrelacionadas entre sí, que permiten la realización de una finalidad, que en este caso

sería la legitimación de un derecho; a la expresión “mecanismo”, usada dentro de este

contexto se le puede utilizar como una expresión sinónima de proceso; y si bien es cierto,

la garantía no es comparable a un procedimiento jurídico ordinario, si constituye un

conjunto de acciones determinadas en la Constitución con una finalidad concreta.

57

Respecto del segundo criterio de considerar a las garantías como “instrumentos

reforzados de protección”, la afirmación es bastante lógica, en el sentido de que un

instrumento en definitiva no es más que un medio para “hacer algo o conseguir un fin”;

pero este medio tendría características especiales y no comunes a otros medios jurídicos;

la primera características es que se encuentra reforzado, pues posee un conjunto de

características que le otorgan ciertos privilegios en razón de la finalidad que cumple (es

directo, es sencillo, es eficaz y breve).

El razonamiento final aportado por Juan Montaña Pinto, respecto de la importancia que

tienen estas garantías, es un criterio que debe ser ampliado; el autor manifiesta que dentro

del modelo constitucional vigente, las garantías tienen una altísima importancia, en el

sentido de que si no existen, los derechos constituirían una declaración retórica y sin

sentido, una proclamación que realizada sin que exista un medio o forma para su

cumplimiento. Este mismo criterio tiene el tratadista Luis Cueva Carrión que afirma:

“Los derechos no son verdaderos derechos si no pueden ser exigibles. Un derecho no

existe mientras no sea exigible y realizable, porque, derecho inexigible, es derecho

inexistente. (…) A un derecho debe corresponder siempre la creación de una garantía

adecuada, de lo contrario, el derecho no tendrá existencia práctica ni eficiencia alguna; un

derecho sin garantías no sirve de nada; los derechos valen por las garantías.” (Cueva,

2011, pág. 59)

Por su parte, el tratadista Agustín Grijalva Jiménez, aporta a la doctrina, la siguiente

definición de garantía constitucional:

“La más reciente transformación del concepto de garantía proviene de la teoría general

del derecho, el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos

humanos. En estas áreas la noción de garantía ha venido vinculándose a la protección de

derechos constitucionales o derechos humanos. En este plano, las garantías constituyen,

en palabras de Peces-Barba, un conjunto coherente de mecanismos de defensa de los

derechos constitucionales. Este conjunto es a la vez amplio y complejo pues incluye

principios, normas, técnicas, procedimientos e instituciones tanto sociales como estatales

predispuestos para la defensa de estos derechos.” (Grijalva, 2012, pág. 241)

La definición realizada por Agustín Grijalva, que dicho sea de paso, tiene influencia en

las ideas del autor español Gregorio Peces-Barba, a prima facie otorga elementos más

complejos para el análisis. Primeramente el autor explica que el concepto de garantía ha

58

surgido una profunda transformación35

cuya última acepción se limita al ámbito del

derecho constitucional y la protección internacional de los derechos humanos; y dentro de

este contexto, define a la garantía como un “conjunto coherente de mecanismos”; eso sí

aclarando que tal conjunto resulta a la vez “amplio y complejo”.

El criterio manifestado por el autor sin duda tiene su base, en que el término “garantías

constitucionales”, aun limitándolo en el contexto del derecho constitucional actual y del

neoconstitucionalismo, resulta bastante amplio y disímil; debido a la existencia de varias

tipologías doctrinarias, que si bien es cierto comparten la misma finalidad de la

protección de derechos, realizan tal función mediante acciones bastante distintas, y

también sobre determinados elementos emitidos por diferentes instituciones u

organismos; de allí la afirmación del autor en decir que las garantías incluyen “principios,

normas, técnicas, procedimientos e instituciones tanto sociales como estatales” que se

ejercen en forma distinta. Grijalva demás manifiesta que “esta amplitud es apreciable en

las heterogéneas tipologías de garantías desarrolladas por la doctrina, tipologías de todas

formas parcialmente coincidentes en numerosos conceptos, aunque difieran en su

terminología” (Ibídem)

Finalmente el autor coincide en la importancia de estos mecanismos con relación a su

finalidad, y al respecto señala:

“Pese a esta dificultad de sistematización teórica, el concepto de garantía persiste como

esencial en vista de su vínculo estructural con los derechos constitucionales. Hay quienes

llegan a afirmar que sin garantías prácticamente no hay derechos, puesto que estarían

ausentes los mecanismos de exigibilidad de una conducta u omisión que tales derechos

implican. Sin llegar a tal extremo, Ferrajoli ha sostenido que toda falta de garantía de un

derecho implica no la inexistencia del derecho, sino una laguna jurídica que debe ser

obligatoriamente colmada.” (Grijalva, 2012, págs. 241, 242)

35

El autor señala que en un primer momento que el concepto de garantía se dio en el derecho civil,

y “hace relación a técnicas normativas diseñadas para asegurar el cumplimiento de las

obligaciones y la tutela de los correspondientes derechos patrimoniales”; y continúa explicando

que “Este concepto de garantía experimenta una primera extensión o transformación en el derecho

penal, al aludir a los diversos principios del debido proceso del encausado y la tutela de sus

derechos a la vida, integridad y libertad frente al poder punitivo del Estado.” (Grijalva, 2012, pág.

241)

59

3.3 Tipologías doctrinarias

Antes poder establecer una clasificación de las tipologías doctrinarias de las garantías

constitucionales, no se debe dejar a un lado la dificultad que existe en realizar tal

sustentación teórica, que según lo expuesto por el propio autor Agustín Grijalva, sucede

debido a la amplitud de sus tipologías y a sus complejas estructuras y objetivos en el

sentido de lo disimiles que resultan entre estas.

Raúl Gustavo Ferreyra señala que “un primer esfuerzo de clasificación de las garantías de

derecho público en políticas, jurídicas y sociales fue realizada por Jellinek” (Ferreyra,

2000, pág. 72); mientras que un primer intento en el medio Iberoamericano de

clasificación fue realizado por Antonio Pérez Luño en 1986 en su obra “Los derechos

fundamentales”. Actualmente se utilizan algunos criterios para clasificar a las garantías.

3.3.1 Garantías según su alcance: primarias y secundarias

Esta clasificación tiene su origen en las ideas del autor Luigi Ferrajoli, quien ha propuesto

la clasificación de garantías de los derechos constitucionales teniendo como presupuesto

la noción de garantía como obligación dirigida a asegurar la efectividad de un derecho

constitucional. (Ferrajoli, 2001, págs. 61, 62)

Así, según el criterio de Ferrajoli las garantías, según el alcance que tienen se dividen el

primarias y secundarias. Agustín Grijalva define a las garantías primarias en los

siguientes términos:

“Las garantías primarias o sustanciales se refieren a obligaciones o prohibiciones

correspondientes a estos derechos. Mediante estas garantías tanto los poderes públicos

como los particulares están obligados a realizar ciertas prestaciones y omitir ciertas

conductas lesivas a efectos de que la protección de los derechos sea efectiva. (Grijalva,

2012, pág. 242)

La propia denominación de “garantías primarias” otorga en un primer momento, la idea

de que este criterio de clasificación, tiene como base una estructura temporal de

aplicación de las garantías; y en este sentido, resulta lógico pensar que son mecanismos

que se aplican o proceden en primera instancia, una vez que se haya producido la

violación de un derecho constitucional.

60

Grijalva sostiene que estas garantías constituyen obligaciones de los poderes públicos en

respetar los derechos, mismas que se manifiestan a manera de prohibición de realizar una

conducta que pueda ser lesiva para una protección efectiva de los derechos; demás esta

manifestar nuevamente que esta obligación se extiende no solo a la función legislativa,

sino a todos los poderes públicos e incluso a las particulares.36

El mismo autor, se refiere a las garantías secundarias, y afirma que “en contraste, las

garantías secundarias consisten en obligaciones específicamente de los órganos que deben

sancionar o anular actos violatorios de derechos constitucionales, es decir actos contrarios

a las garantías primarias, cuyo prototipo son los jueces”. (Ibídem)

Una garantía secundaria se activa únicamente, cuando ha fallado una garantía primaria en

el cumplimiento de su finalidad de protección de los derechos constitucionales. La

característica de este tipo de garantías es su especificidad, en contraste a la generalidad de

las garantías primarias; por lo que proceden cuando existen actos violatorios específicos

en contra de un derecho.

3.3.2 Garantías según los sujetos que las prestan: garantías institucionales y sociales

En teoría, esta clasificación parece bastante obvia, aunque también existen otras

subdivisiones que es importante señalar. “Las garantías institucionales corresponden a las

diversas instituciones o poderes públicos, en contraste las garantías sociales son ejercidas

por los propios titulares de los derechos ya sea mediante participación directa o indirecta”

(Grijalva, 2012, págs. 243, 244)

Según señala el autor, las garantías institucionales son las que se ejercen ante

instituciones u organismos de carácter específico; y en contraste las garantías sociales se

ejercen por los propios titulares de los derechos mediante la participación directa. El

mismo autor señala que dentro de las garantías institucionales existe una clasificación,

que resulta importante por criterio investigativo. Así el autor Grijalva señala:

36

Agustín Grijalva señala que el contexto histórico para que este cambio se produzca tiene

“especial relevancia, por razones históricas y políticas, tiene la idea de que el legislador está

también obligado por garantías primarias de los derechos como la rigidez de la Constitución, la

reserva de ley y el respeto al contenido esencial de estos derechos. Estas razones históricas y

políticas tienen que ver con la noción de soberanía del legislador por la cual el legislador actuaba

sin restricciones o restricciones puramente formales, y su contraposición con la de Estado

constitucional en que la legislación está sujeta formal y materialmente a los derechos y garantías

que la Constitución establece” (Grijalva, 2012, pág. 243)

61

“Entre las garantías institucionales, la división más importante es la de garantías políticas

y garantías jurisdiccionales. Mientras las garantías políticas consisten en garantías

primarias en cabeza de órganos de tipo legislativo y ejecutivo, las garantías

jurisdiccionales están encargadas a los jueces e incluyen sanciones o reparaciones. Hay

sin embargo, un tercer género de garantías semijurisdiccionales o semipolíticas

consistentes en órganos de control independientes del Legislativo o del Ejecutivo, que

tramitan denuncias o ejercen acciones para defender derechos constitucionales, pero no

tienen poder de sanción; el ejemplo clásico es el del Defensor del Pueblo” (Grijalva,

2012, pág. 244)

3.3.3 Garantías políticas o normativas

Las garantías políticas, son denominadas por Antonio Pérez como “garantías

normativas”, aunque el autor Gregorio Peces-Barba también hace referencia a estas bajo

la denominación de “garantías de regulación”; y según señala el mismo autor, estas tienen

que ver con el desarrollo del derecho secundario, con la reforma legal y con la limitación

de las potestades legislativas a los derechos. (Peces-Barba, 2000, pág. 506) Por su parte

Agustín Grijalva señala que:

“Su función consiste en evitar la modificación arbitraria de los derechos constitucionales

y velar por la integridad de su sentido y función. Estas garantías especifican el contenido,

obligaciones y sujetos de los derechos a efectos de protegerlos frente al poder del Estado.

Son garantías que, como se ha dicho, tienen una naturaleza institucional y se hallan

encomendadas a los órganos estatales de tipo legislativo y ejecutivo.” (Grijalva, 2012,

pág. 244.)

Ramiro Ávila Santamaría señala que las garantías normativas tienen algunas

características: primarias, preventivas, universales, formales y materiales; y amplia:

“Se supone que una vez establecidas las normas y que si estas tuvieran eficacia inmediata,

por su respeto y aplicación, no tendría sentido otro mecanismo jurídico para garantizar su

cumplimiento. Por ello estas garantías son primarias. (…) Las garantías normativas son

siempre preventivas porque al prescribir obligaciones y derechos con anterioridad a las

acciones u omisiones, establece las conductas que promueven o violan derechos”. (Ávila,

2012, pág. 190)

Respecto de la universalidad el mismo autor considera: “las garantías normativas tienen

como destinatarios de la obligación a todas las autoridades públicas y a todas las personas

62

privadas que tienen facultades normativas, y, en contrapartida, como beneficiarios de las

garantías a todas las personas.” (Ibídem). Mientras que respecto de las dos últimas

características formalidad y materialidad señala:

“La garantía normativa es formal. Esto quiere decir que la eficacia de la garantía se centra

en la expedición normativa. (…) La materialidad de la garantía tiene que ver con lo que

Ferrajoli denomina la esfera de lo no decidible por procesos democráticos, que son

justamente los mínimos establecidos por la Constitución y el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos como derechos exigibles, que no pueden ser vulnerados por persona

alguna, ni siquiera por mayorías parlamentarias absolutas.” (Ávila, 2012, págs. 192, 193)

Sin necesidad de querer profundizar demasiado, (y no porque no tenga importancia sino

por un motivo estrictamente académico) Agustín Grijalva señala que “Los ejemplos más

claros de garantías normativas o políticas son: la rigidez constitucional, la reserva de ley y

la noción de contenido esencial de los derechos” (Grijalva, 2012, pág. 245). La

denominación con la que puede encontrarse estas garantías en la Constitución de la

República es precisamente “garantías normativas”, previstas dentro del artículo 84 que

prescribe:

“La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de

adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos

previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para

garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En

ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos

del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.”

3.3.4 Garantías de Políticas Públicas

La Constitución de la República, ha dispuesto la creación de garantías frente a las

políticas públicas, este novedoso cambio, constituye a criterio del autor Juan Montaña

Pinto, un importante avance en materia de garantías constitucionales:

“La Constitución ecuatoriana de 2008 por medio de la figura de las garantías frente a las

políticas públicas incorpora uno de los más importantes avances teóricos del nuevo

constitucionalismo latinoamericano respecto de las constituciones europeas. Por primera

vez en la historia constitucional del mundo se vincula la existencia de derechos con la

63

operatividad y obligatoriedad de implementar políticas públicas, es decir que se

constitucionaliza y normativiza con el más alto rango, la vinculación estrecha que en el

Estado democrático existe entre derechos y política.” (Montaña, 2012, pág. 33)

De este modo, al ser el objetivo primordial del Estado, “la protección efectiva de los

derechos”, la Constitución ha prescrito que, tanto la formulación, ejecución y evaluación

de políticas y servicios públicos, deben garantizar el respeto de los derechos

constitucionales, y además deben efectivizar los derechos del buen vivir. Así lo prevé el

artículo 85 de la Constitución de la República:

“La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios

públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de

acuerdo con las siguientes disposiciones:

1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a

hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de

solidaridad.

2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los

efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios

públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o

prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los

derechos en conflicto.

3. El Estado garantizará la distribución equitativa y solidaria del presupuesto para la

ejecución de las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos. En la

formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos

se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.”

La Constitución de la República prevé que la finalidad de las políticas públicas será

efectivizar todos los derechos constitucionales; y al mismo tiempo, no se podrán vulnerar

o restringir estos derechos, pues en este caso, se deberá reformular o cambiar la política

en cuestión; este mismo criterio tiene el autor Juna Montaña Pinto quien señala:

“La formulación, ejecución y evaluación de políticas y servicios públicos debe orientarse

necesariamente a la eficacia de los derechos del buen vivir, con la consecuencia de que si

una política pública vulnera un derecho constitucional hay la obligación de cambiar o

reformular la política pública, incluyendo la modificación del presupuesto, con la estrecha

participación de los afectados.” (Ibídem)

64

3.3.5 Garantías jurisdiccionales

Las garantías jurisdiccionales constituyen un tipo de garantías institucionales secundarias,

y en palabras de Agustín Grijalva:

“Constituyen un segundo tipo de garantías institucionales; por su naturaleza son

necesariamente garantías secundarias. Están siempre confiadas a tribunales o jueces

independientes de los órganos políticos, tribunales o jueces que pueden recibir denuncias

de vulneraciones a los derechos y que cuentan con capacidad de sanción. Las garantías

jurisdiccionales pueden ser ordinarias, cuando se refieren a la justicia ordinaria, o

constitucionales cuando consisten en técnicas normativas especializadas de la justicia

constitucional.” (Grijalva, 2012, pág. 242)

Según lo manifiesta el autor, las garantías jurisdiccionales están siempre confiadas a los

tribunales o jueces independientes que tengan capacidad coercitiva; y se encuentran

dividas en dos grupos: ordinarias, cuando se presentan ante la justicia ordinaria; y

constitucionales, cuando requieren de un organismo especializado.

Si bien es cierto este criterio a prima facie otorga una idea de la naturaleza y procedencia

de las garantías jurisdiccionales, no otorga una definición. El autor Francisco Bustamante

Romoleroux, citando a Agustín Grijalva define a estas garantías en la siguiente forma:

“Se puede afirmar que las garantías jurisdiccionales constituyen “la posibilidad de ejercer

el derecho de acción para lograr la tutela efectiva de los derechos […] a través de una

serie […] de instrumentos procesales que —dentro del sistema jurídico estatal— cumplen

la función de la tutela directa de los derechos constitucionales […]”. (Bustamante, 2013,

pág. 139)

Según el criterio expuesto y recopilado por el autor, las garantías jurisdiccionales

constituyen un conjunto de instrumentos de carácter procesal a través de los cuales se

puede ejercer una tutela efectiva de los derechos; y agrega el autor que esta titulación se

realiza en forma directa. Respecto de la finalidad que tienen estas garantías, el autor

Francisco Bustamante Romoleroux señala:

“El accionar de estos mecanismos jurisdiccionales, pretende proteger derechos

constitucionales y derechos recogidos en instrumentos internacionales de derechos

65

humanos, mediante la declaración de vulneración de un derecho y la debida reparación

del mismo. Por lo que se colige que a través de las garantías jurisdiccionales, no se busca

únicamente cesar la vulneración del derecho, sino la reparación integral de los mismos.”

(Bustamante, 2013, pág. 140)

Como finalidad primordial de las garantías jurisdiccionales están tanto la tutela de los

derechos constitucionales cuando existe una vulneración, así como permitir una efectiva

reparación de estos derechos, por lo que las garantías tendrían según este criterio, una

doble finalidad.

3.4 Naturaleza jurídica y objeto de las garantías jurisdiccionales

Las garantías jurisdiccionales dentro del sistema jurídico ecuatoriano no han sido

definidas, aunque tal labor no tendría mayor trascendencia en este punto, pues desde la

doctrina ya se han apuntado algunas definiciones realizadas por tratadistas. Lo que si

delimita el ordenamiento jurídico ecuatoriano, es el otorgamiento de una finalidad; y ya

que la Constitución de la República no prescribe nada en este aspecto, el objeto está

delimitado en forma legal. Es así que el artículo 6 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional prescribe:

“Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de

los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de

derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la

reparación integral de los daños causados por su violación.”

Este precepto legal, otorga una serie de criterios de análisis, y conjuntamente con lo

prescrito en el artículo 88 de la Constitución de la República, y la misma naturaleza de los

derechos constitucionales, no solo determinan el objeto de las garantías jurisdiccionales,

sino que otorgan la naturaleza jurídica a estas garantías.

La norma determina en forma clara que la finalidad de las garantías jurisdiccionales es la

“protección de los derechos”, que dicho sea de paso, tienen como fuentes la Constitución

66

y los instrumentos internacionales de derechos humanos37

; pero la norma da dos

calificativos que debe tener esta protección “directa y eficaz”.

La primera condición que se dispuesto para la protección de los derechos es que se realiza

en forma directa; este calificativo, a criterio personal, es herencia (si cabe la

comparación) de la propia naturaleza jurídica de los “derechos constitucionales”; y el

sustento para poder realizar esta afirmación, se halla tanto en la parte dogmática como en

el propio argumento constitucional:

En este sentido, es necesario anotar dos criterios doctrinarios fundamentales; el primero

de Ramiro Ávila Santamaría quien expone:

“Si los derechos son aplicables directamente, las garantías, que son las herramientas para

su efectividad, también deben de serlo. En tiempos de estados de excepción o de

emergencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que las garantías son

imprescindibles para el control democrático sobre el poder del Estado. Los argumentos

sobre el derecho son los mismos para sostener la directa aplicabilidad de las garantías”

(Ávila, 2012, pág. 77)

Según expone el tratadista, tanto los derechos constitucionales, como las garantías

jurisdiccionales comparten la misma cualidad; pues resulta imprescindible que las

garantías tengan un carácter directo, considerando que comparten la misma finalidad que

los derechos: “establecer límites entre los ciudadanos y el poder estatal cuando este

resultare abusivo.

La afirmación de que las garantías son directas, también se lo obtiene si se realiza un

análisis que puede considerarse como lógico, que se lo puede representar como un

silogismo: si un derecho constitucional es de naturaleza directa; y si para la legitimación

de un derecho hace falta una garantía, ergo esta garantía debe también ser de naturaleza

directa; pues de lo contrario no solamente que existiría una falta de lógica en el

ordenamiento jurídico, sino que la propia garantía estaría al límite el marco de lo

inconstitucional, en consideración a aquel principio que prescribe que “ninguna norma

puede restringir (aunque para este caso sería mejor el término alterar) el contenido de un

derecho”.

37

En este precepto legal, no se menciona la otra fuente de los derechos constitucionales, que sería

los demás derechos que no constan en forma expresa en estas dos fuentes, pero que sean

necesarios para el desarrollo del dignidad humana, ya sean en forma individual o colectiva, que

según lo anteriormente expuesto en esta investigación, si reconoce el artículo 11 de la

Constitución, en su numeral 7.

67

El segundo criterio doctrinario que es necesario citar es el del autor Luis Cueva Carrión,

cuya idea central se puede resumir en una frase de su propia autoría “derecho inexigible

es derecho inexistente”; y al mismo tiempo se cuestiona: “¿De qué sirve una constitución

con los mejores derechos si no se los puede hacer prácticos, si no hay una posibilidad de

hacerlos descender hacia cada sujeto en forma eficaz, pronta y efectiva?”; y así el autor

explica:

“Las acciones jurisdiccionales, ellas hacen posible que los derechos sean una realidad en

la vida cotidiana de los individuos. A un derecho debe corresponder siempre, la creación

de una garantía adecuada, de lo contrario, el derecho no tendrá existencia práctica ni

eficacia alguna: un derecho sin garantáis no sirve de nada; los derechos valen por las

garantías. (…) Derechos y garantías actúan juntos y esta actuación conjunta, posibilita el

pleno goce de los derechos.” (Cueva, 2011, pág. 59)

Luis Cueva explica que no se puede concebir la existencia completa de un derecho sin

una garantía y viceversa, de tal forma que ambos constituyen una realidad dialéctica que

tiene una misma finalidad; y que a partir de la creación de los derechos, debe existir una

garantía con idénticas características para que se pueda efectivizar su cumplimiento, pues

de otra forma los derechos serían postulados teóricos imposibles de “descender” hacia los

ciudadanos en forma eficaz, pronta y efectiva.

Respecto de la disposición del mandato constitucional en relación al carácter directo,

(compartido entre los derechos y garantías) debe acudirse a los principios de aplicación

de los derechos del artículo 11; en cuyo numeral tercero se prescribe “Los derechos y

garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de

derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación”. Nótese que el mandato prevé

que tanto derechos como garantías son de directa aplicación, de allí que use el verbo en

plural “serán” y no “será”, en cuyo caso se referiría exclusivamente a uno de los dos.

En este mismo sentido, el artículo 426 de la Constitución de la República prescribe:

“Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de

derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta

de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y

garantías establecidos en la Constitución”

Quizás esta disposición no sea tan clara y explícita como la anterior, sin embargo es

necesario realizar un análisis lógico de la norma. La norma suprema dispone que los

68

derechos (y cita nuevamente las fuentes legales) son de inmediato cumplimiento, (lo que

indica el carácter directo de los derechos); pero además agrega que serán de inmediata

aplicación (esto indicaría el carácter directo de la garantías, pues como se señala antes, no

hay aplicación del derecho sin garantía).

Sintetizando, tanto los criterios doctrinarios como constitucionales, podría llegarse a la

conclusión de que un derecho es inexigible y por lo tanto inexistente, mientras no haya

una garantía que lo legitime en la misma forma en que la Constitución determina que se

aplique el derecho, es decir en forma directa; y de no tutelarse en esta forma, la

protección resulta inefectiva, incompleta, ineficaz e indirecta.

La segunda condición que se dispuesto para la protección de los derechos es que se

realice en forma eficaz; y en vista de la falta de una definición o descripción de esta

característica en el marco constitucional y normativo, es necesario acudir a la doctrina; y

en este sentido, la primera advertencia que realizan los tratadistas Claudia Storini y

Marco Navas Alvear es que “en el lenguaje común, como en el lenguaje técnico de los

juristas, el término eficacia no tiene una utilización unívoca”; (Storini & Navas, 2013,

pág. 44) pues si se toma el contexto literal, o si quiere gramático, de los términos:

eficacia, efectividad y eficiencia se verá un significado muy próximo. Sin embargo, en el

ámbito jurídico “los conceptos de eficacia, efectividad y eficiencia de las normas

normalmente hacen referencia a los efectos y consecuencias de la aplicación de la

mismas, es decir, a la conexión entre ordenamiento jurídico y realidad social” (Storini &

Navas, 2013, pág. 46)

Para Hans Kelsen señalar que una norma, principio, o para el caso pertinente una

garantía, es eficaz, depende de dos factores: el primero consistiría en que las personas

sometidas a la norma o régimen realicen lo que esta dispone; es decir, adopten la

conducta prescrita y, el segundo consiste en que la norma sea aplicada por los tribunales

según lo previsto. (Kelsen, 2005, pág. 30) Otros autores como Diez-Picazo y Juan

Capella, citados por Storini y Navas:

“Identifican a la eficacia con el logro de los propósitos perseguidos por el legislador y la

efectividad con el reconocimiento real de la norma como tal por parte de sus destinatarios

y su real aplicación” según esta interpretación, la efectividad podrá ser evaluada en

relación con dos factores: en primer lugar, que los destinatarios adopten las conductas que

la norma dispone (la espontánea absorción de la norma por la vida social) y, en segundo

69

lugar, que la norma sea aplicada por los jueces y demás órganos del Estado.” (Storini &

Navas, 2013, pág. 47)

Actualmente, existe una concepción tripartita respecto de la eficacia de las garantías

jurisdiccionales, que puede ser resumida en las ideas de Claudia Storini y Marco Navas

quienes señalan que para logar una completa evaluación de la eficacia de las garantías

jurisdiccionales:

“a) Se deberá evaluar la idoneidad de las normas (constitucionales y legales) para

alcanzar el fin propuesto (eficacia).

b) La capacidad de las normas ‘instrumento’ de conseguir el objetivo pretendido, es decir

el grado de aplicación real de las normas por los órganos competentes y su cumplimiento

por parte de los destinatarios (efectividad).

c) Si los medios para conseguir estos objetivos son adecuados y si se consiguen con el

mínimo costo posible (eficiencia).” (Storini & Navas, 2013, pág. 51)

3.5 El carácter directo y eficaz de las garantías jurisdiccionales a partir de su

procedimiento

Tanto la Constitución de la República como la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional disponen que la aplicación de las garantías

jurisdiccionales se realice en forma directa; de tal modo que surge una interrogante: ¿en

qué consiste la aplicación directa de estas garantías?

Para responder, es necesario tomar en consideración los aspectos procedimentales

comunes a las garantías jurisdiccionales; mismas que se hallan previstos en el artículo 86

de la Constitución de la República y en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional. En este contexto, el literal “a”, del numeral

segundo del referido artículo 86 prescribe: “El procedimiento será sencillo, rápido y

eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias”

Según manda la Constitución, para que una acción sea directa debe ser en primer lugar

“sencilla”; sin embargo el texto constitucional no señala en forma literal que se entiende

70

por sencillez, pero a lo largo del mismo artículo da las pautas para comprender en que

consiste tal requisito, y continúa “no debe solicitarse formalismos”.

La denominación “formalismo”, hace relación a aquellos requisitos de forma

(procedimentales), que se requieren para el desarrollo de un procedimiento jurídico. En

tal virtud el literal “c” del referido numeral y artículo, prohíbe que se soliciten tres clases

de formalismos: 1. Presentación de una demanda escrita; 2. Presentación de los

fundamentos de derechos que legitimen la demanda; 3. Patrocinio jurídico de un

profesional del derecho.

Respecto del primer formalismo, la norma prescribe que las garantías “podrán ser

propuestas oralmente o por escrito, y en este último caso: sin formalidades. Este hecho

ocurre debido a que la presentación de la demanda en las garantías jurisdiccionales está

basado en el principio “Iura novit curia”, que literalmente traducido a lengua española

significaría “el juez conoce el derecho”. Este mismo principio justifica además el hecho

de que no existe “necesidad de citar la norma infringida” y de que no “será indispensable

el patrocinio de un abogado para proponer la acción”.

La expresión del “iura novit curia” tiene una relación intrínseca con otro principio

expresado como “da mihi factum, Tibi Dabo ius”, que literalmente significa “dame los

hechos, yo te daré el Derecho”; pero en definitiva, según señala el autor Adolfo Alvarado,

citado por Victoria Bohórquez; ambas expresiones constituyen una regla técnica, “que

indica que las partes procesales solo deben proporcionar al juez los hechos, pues él

conoce el derecho y debe aplicar al caso el que corresponda según la naturaleza del

litigio”. (Bohórquez, 2013, pág. 26) Por su parte el tratadista Francisco Ezquiaga indica

que:

“El “iura novit curia” se encuentra parcialmente formulado en disposiciones de rango

constitucional; es un aforismo elaborado por la ciencia jurídica con un origen puramente

dogmático, y tiene una doble función como presunción y principio normativo, y se le

puede tratar como un principio-construcción o regula iuris, es decir, “una elaboración de

la ciencia jurídica que sistematiza el ordenamiento jurídico, articula las funciones

legislativa y jurisdiccional y se configura como una armazón o estructura que sostiene

toda la organización jurídica.” (Ezquiaga, 2000, pág. 189)

Este principio es fundamental para que exista sencillez en el procedimiento, y que por lo

tanto, exista una aplicación directa; la razón de este hecho a su vez, es que debido a la alta

importancia que tienen los derechos, y las graves consecuencias que habría en caso de

71

existir una violación de tales derechos, no puede permitirse el retardo en la resolución de

esta causa por atender a un formalismo, pues se le privaría al procedimiento de su

carácter directo y efectivo.

Para cumplir con la efectividad de las garantías, también se ha previsto algunas

características al proceso: 1. “Será oral en todas sus fases e instancias.” 2. “Serán hábiles

todos los días y horas.” 3. “Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces

que estén al alcance del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto

u omisión”. Y finalmente se ha prescrito una regla general para la optimización de la

efectividad: “No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil

despacho”.

3.6 El carácter directo de las garantías jurisdiccionales a partir del elemento

aportado en la experiencia de la acción de protección y su posible efecto en otras

garantías

Todas las disposiciones constitucionales anteriormente apuntadas tienen como única

finalidad lograr que las garantías jurisdiccionales de protección tengan un carácter directo

y eficaz; pero finalmente cabe preguntarse; ¿Existe algún otro requisito que permita la

aplicación directa de estas garantías, además de las disposiciones prescritas en el artículo

86 de la Constitución de la República y el artículo 8 de la Ley Orgánica de garantías

jurisdiccionales y Control Constitucional?

La respuesta, en mi opinión es afirmativa; y este requisito, aunque no se halle consagrado

de forma expresa dentro de las referidas normas, se encuentra en un ámbito a toda vista

lógico, y tal vez reforzado por las ideas del paradigma del Estado constitucional de

derechos y por algunas garantías de carácter normativo; y para realizar tal afirmación es

necesario dar un sustento jurídico y dogmático.

Quizás una de las garantías jurisdiccionales más representativas del modelo de Estado

constitucionalista es la acción de protección, misma que tuvo como antecedente, dentro

del ordenamiento jurídico anterior al de Montecristi, a la “acción amparo”38

, sufriendo,

38

Aunque en sentido jurídico estricto tienen una naturaleza jurídica distinta, pues la acción de

amparo era de carácter cautelar, mientras que la acción de protección es eminentemente

reparatoria, pues la Constitución de 2008, creó conjuntamente con las garantías jurisdiccionales,

72

según los teóricos39

una progresiva mejora respecto a la amplitud de derechos que tutela

en la actualidad. La acción de protección es la acción más representativa, no solo en el

sentido de que ya existía en la legislación anterior, sino que sería la garantía jurisdiccional

clásica por excelencia, debido al gran número de derechos que tutela.

Ha sido precisamente la experiencia ocurrida en esta acción, la que demuestra la

existencia de un requisito que permite la legitimación de las garantías en forma directa y

eficaz; y esto se desprende del carácter de la acción de protección y de los requisitos de

procebilidad, que fueron modificados mediante ley.

El artículo 88 de la Constitución de la República prescribe que “La acción de protección

tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la

Constitución”; lo que claramente supone una naturaleza directa y eficaz; y en forma

contraria, La Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional, en su

artículo 40, estableció requisitos para la procedencia de la acción de protección, siendo el

tercero de estos la “Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz

para proteger el derecho violado”.

Este requisito cambia por completo la naturaleza de la acción de protección, pues la

despoja de su naturaleza directa y la vuelve residual o subsidiaria. Este mismo criterio

tiene Agustín Grijalva, quien refiriéndose a la acción de protección, al respecto afirma:

“El problema central respecto a la forma como la LOGJCC regula esta garantía es su

residualización. Una garantía es residual cuando la acción ante los jueces solo puede

ejercerse al no existir otras acciones legales alternativas. En la Constitución de 1998 el

amparo o actual acción de protección era autónomo, es decir, podía ejercerse con

independencia de que para un caso existieran posibilidades procesales alternativas. La

Constitución de 2008 mantiene ese carácter autónomo de la acción de protección, pues no

incluye ninguna restricción o requisito respecto a acciones legales alternativas, y por el

contrario, según el artículo 88 se busca una protección directa y eficaz de los derechos

constitucionales. Cuando la Constitución dice en este artículo que la acción de protección

proveerá un “amparo directo” debe entenderse que al existir violación o riesgo de

violación de un derecho constitucional no puede interponerse ni exigirse ninguna acción

medidas cautelares, que asumen la función cautelar que tenía la acción de amparo. Estas medidas

sin embrago, tienes independencia de las garantías, ya que pueden ser interpuestas en forma

conjunta o independiente de las garantías. 39

Tratadistas como Ramiro Ávila Santamaría y Luis Cueva Carrión han realizado estudios

comparativos en los cuales han tratado la evolución de del recurso de amparo de la Constitución

Política de 1998 y la acción de protección contemplada en la Constitución vigente de 2008

73

procesal adicional entre tal derecho constitucional y la acción de protección. (…) Sin

embargo, la LOGJCC en contraposición a la Constitución, incluye en el artículo 40,

numeral 3, como requisito para presentar una acción de protección el que no exista otro

mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado.”

(Grijalva, 2012, pág. 257)

Agustín Grijalva Jiménez expone en forma clara, lo que a su criterio sería una

contraposición normativa, que en teoría y en la práctica, desnaturaliza a la acción de

protección, privándola de su carácter directo, eficaz y autónomo; pues estas

características, que se hallan contempladas en el propio texto constitucional, son

eliminadas al exigir mediante ley como requisito adicional, que se ejerzan las

posibilidades procesales alternativas a la acción de protección antes de poder platear esta

garantía.

Pero cabe ahora el planteamiento de una nueva interrogante: ¿es constitucional esta

restricción por parte de una norma a un precepto constitucional, más aún si se considera

que trata acerca de derechos constitucionales?

Quienes afirman que no existe inconstitucionalidad en este precepto legal, defienden la

postura de que no se trata de una restricción a la acción de protección, sino más bien de

una “regulación” que se realiza con el objeto quizás de optimizar la legitimación de la

acción de protección; pero en este sentido entonces surgiría una segunda pregunta ¿qué

diferencia existe entre regulación y restricción?

Para dar contestación a esta pregunta, debe acudirse nuevamente a los principios de

aplicación de los derechos, y el numeral cuarto del artículo 11 de la Constitución de la

República prescribe que “Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los

derechos ni de las garantías constitucionales”. Entonces, la diferencia entre restringir y

regular radica en que la normativa no debe y no puede “limitar, quitar o reducir a menores

límites” un precepto o norma que contenga derechos ni garantías. Al respecto de esto,

Ramiro Ávila Santamaría tiene el siguiente criterio:

“La prohibición de restricción no impide la regulación. Las normas de carácter

secundario, si es que regulan sobre los derechos o las garantías, pueden ampliar los

mínimos, desarrollar los derechos, ampliar los márgenes de protección y facilitar las

condiciones para su aplicación. No puede, en cambio, disminuir la protección, restringir

74

un derecho o imponer condiciones que hagan que el derecho sea inaplicable.40

” (Ávila,

2012, pág. 79)

No obstante de esta afirmación realizada por el autor, la Corte Constitucional mantiene

otro criterio, que resulta más cercano al de los autores que consideran que el

establecimiento de requisitos para la acción de protección tiene una finalidad de regularla

y no de restringirla o de modificar su naturaleza constitucional.

Precisamente, antes las críticas realizadas por los doctrinantes, así como varios de los

profesionales del derecho en libre ejercicio, respecto de la naturaleza jurídica de la acción

de protección y específicamente respecto del numeral tercero del artículo 40 de la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Corte Constitucional

se pronunció dentro de la sentencia N.º 102-13-SEP-CC del 4 de diciembre del 2013,

publicada en el Registro Oficial Nº 005 del 27 de diciembre de 2013, que en su parte

pertinente señala:

“Finalmente, con relación a la “Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial

adecuado y eficaz para proteger el derecho violado”, al igual que “Cuando el acto

administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía

no fuere adecuada ni eficaz”, previsto en el numeral 4 del artículo 42, esta Corte

Constitucional, bajo las mismas consideraciones, interpreta condicionalmente que pueden

ser invocadas por el juez constitucional únicamente luego del mínimo recaudo probatorio,

que le permite el acceso a la sustanciación de la garantía jurisdiccional de los derechos, es

decir, deberá hacerlo vía sentencia racionalmente fundamentada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Constitucional en ejercicio de las facultades

conferidas en el artículo 436 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República, procede

a interpretar condicionadamente y con efectos erga omnes el artículo 40 de la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el siguiente sentido:

Los requisitos establecidos en el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional constituyen cuestiones que implican un análisis

de fondo del asunto controvertido en la acción de protección, por lo tanto, podrán ser

invocados por el juzgador únicamente a través de sentencia motivada, en los términos

exigidos por la Constitución y la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional.”

40

El énfasis está añadido en la presente investigación y no por el autor Ramiro Ávila Satamaría

75

Según señala la Corte Constitucional mediante sentencia, que todos los requisitos de la

acción de protección dispuestos por el artículo 40 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, pueden ser invocados por el juzgador,

únicamente después de realizar un mínimo “recaudo probatorio”; y cuando se haya

cumplido con ello, se le permitirá el acceso a la sustanciación de esta garantía

jurisdiccional de protección de los derechos.

Este criterio de la Corte, quizás otorga una mayor claridad respecto de la naturaleza de la

acción de protección, tratando de unificar los criterios tan apartados contenidos en la

Constitución y en la Ley; y para ello, centra la solución del problema en el fondo de la

controversia de cada acción de protección.

Jurídicamente, podría decirse que existen dos aspectos fundamentales para la procedencia

de la acción de protección: un aspecto formal o procedimental, y un asunto de fondo que

es la propia finalidad que tiene cada acción de protección; y en este sentido, considera la

Corte, que cada juez constitucional deberá realizar una valoración del fondo de la

controversia de la acción, en vez de atender el aspecto procedimental.

El mismo criterio se podría aplicar entonces, respecto de las demás garantías

jurisdiccionales, en el sentido de que, ante la duda que pudiera existir respecto de si estas

acciones son el mecanismo judicial más adecuado y eficaz, tal valoración se deberá

realizar sobre una cuestión de fondo de cada acción, por lo que el juzgador constitucional

deberá establecer si la finalidad es la protección eficaz de un derecho constitucional de

acuerdo a la naturaleza de cada acción.

3.7 Criterios respecto de la falta de aplicación del carácter directo y eficaz de los

derechos constitucionales en las garantías jurisdiccionales

Del análisis del punto anterior poco se puede aportar, sino más bien destacar que son los

propios tratadistas afines a la teoría neoconstitucionalista los que aportan elementos de

análisis que determinan que en la actualidad, existen incongruencias en el paradigma

constitucional, sobre todo en la práctica.

Pero los fundamentos para considerar que existe una falta de aplicación del carácter

directo y eficaz de los derechos constitucionales en las garantías jurisdiccionales no se

76

limitan en forma exclusiva a la experiencia de la acción de protección, sino que se

extienden de manera general a la exigencia de formalidades (demanda escrita,

fundamentos de derecho, patricio de un abogado), algo que en teoría prohíbe la

Constitución de la República.

Los fundamentos para realizar esta afirmación se obtienen mediante la investigación de

campo realizado por los autores Claudia Storini y Marco Navas, quienes realizaron una

investigación de las 2.116 sentencias, que comprueba la exigencia de algunas de estas

formalidades; y cabe la aclaración oportuna que su estudio se basa en una garantía

jurisdiccional específica que es la acción de protección, y el análisis se realiza en las

resoluciones dictadas en primera instancia. Refieren los autores:

“Frente a este análisis de sentencias en relación con los derechos invocados por las partes,

y en virtud de la posibilidad de las partes de invocar protección de derechos sin la

necesidad de estricta formalidad, resulta pertinente analizar el resultado acerca de si los

jueces o las juezas realizan subsanaciones de cuestiones técnicas para la tutela de

derechos. Los resultados muestran que apenas 116, equivalente al 5,5 % de las 2.116

sentencias de primera instancia estudiadas, contienen subsanaciones o correcciones de

oficio a los derechos invocados por parte del juez o jueza. Pero no necesariamente para

otorgar la tutela de derechos, siendo que este supuesto solo representa el 49 % de este

número de 116 sentencias, pues los jueces y juezas también incurren en este tipo de

actuación para denegar la acción de protección (11 %) o bien para inadmitir la misma (40

%)” (Storini & Navas, 2013, pág. 83)

El bajo porcentaje en la subsanación realizada por los jueces, de las cuestiones técnicas en

la invocación de derechos, refuerza la afirmación de que son los propios accionantes los

que realizan la invocación formal de los derechos violados. Respecto del motivo de este

hecho, Agustín Grijalva señala que esto “se refiere a la cultura constitucional formalista y

legalista prevaleciente en Ecuador, para la cual los derechos constitucionales son

fácilmente sacrificados a formalidades secundarias, y a veces las formalidades

sustanciales, cuya función es proteger derechos, son inobservadas”. (Grijalva, 2012, pág.

258)

El criterio sostenido del autor (con el cual coincido ampliamente), señala como una de las

causas, una cultura constitucional formalista y legalista (y si se quiere ver, incluso

positivista) que aún existe entre las autoridades y profesionales del Estado ecuatoriano, y

debe enfatizarse lo grave que esto resulta en consideración al paradigma constitucional

que impera, pues en teoría, la base sobre la cual se funda la teoría neoconstitucionalista y

77

el Estado de derechos y justicia (que es la protección directa de los derechos

constitucionales) no es aplicable en la práctica, ergo no funciona.

Otra de las respuestas, que se le puede dar a esta paradoja41

, se relaciona con la estructura

constitucional vigente, en relación a si es suficiente para lograr la tutela efectiva de los

derechos constitucionales en forma directa y eficaz; para lo cual es lógico plantear tres

interrogantes puntuales: primero: ¿existen los medios materiales e institucionales para la

aplicación directa de los derechos constitucionales en las garantías jurisdiccionales?;

segundo: ¿están capacitados plenamente los jueces constitucionales para tal labor?; y

tercero: ¿existen los medios jurídicos adecuados (reglamentos y manuales) que

coadyuven al juez en esta labor?

Una revisión muy ligera de la estructura de la justicia constitucional podría dar las

soluciones a estas cuestiones. Según lo prescrito en el numeral 2 del artículo 86 de la

Constitución de la República, para las garantías jurisdiccionales “será competente la jueza

o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus

efectos”. Esta disposición da contestación a dos interrogantes planteadas.

El medio institucional no existe en forma propia, ni es independiente de la función

judicial ordinaria, pues pese a que la justicia ordinaria y la justicia constitucional son

distintas no existe una función especializada en la legitimación de estos derechos, y

tampoco medios materiales autónomos para la legitimación de estas acciones.

Quizás, el razón del legislador para establecer esta estructura fue solo “la celeridad e

inmediación” que se podía dar para la tramitación y resolución del procedimiento;

(considerando la gran cantidad de jueces de primera instancia que existen en todo el país)

pero tampoco estaría claro si esta solución cuantitativa es mejor que una solución

cualitativa.

Con respecto a la segunda interrogante, debe determinarse si los jueces de primera

instancia, tienen la suficiente capacitación en materia constitucional, y específicamente,

en lo relativo a la protección de derechos, o si es necesario implementar una capacitación

que permita la aplicación efectiva del carácter directo de estos derechos.

Y con respecto de la última interrogante, en la actualidad es inexistente un reglamento o

un manual de protocolos para la actuación judicial en el caso de resolución de las

41

Y aclaro que respecto de este criterio no he podido encontrar sustento teórico, por lo que

correspondería únicamente una opinión personal y una afirmación categórica.

78

garantías jurisdiccionales, por lo que el juez actúa en la resolución de estas acciones con

base a unos pocos preceptos constitucionales y legales sin tener una capacitación integral.

En este sentido, es oportuno considerar la idea de Miguel Carbonell, contenida en su libro

“La enseñanza del Derecho” y que es recuperada por el tratadista Ramiro Ávila

Santamaría; Carbonell “sostiene que la enseñanza del derecho manifiesta graves carencias

y que la deficiente formación jurídica afecta a todos los ámbitos de ejercicio profesional

del abogado”; y aunque el autor lo trata en sentido estrictamente académico, (refiriéndose

a la formación universitaria) es más grave que este hecho suceda aún en la formación de

los administradores de justicia.

Finalmente, el último cuestionamiento que cabe plantearse respecto de la falta de

aplicación del carácter directo y eficaz de los derechos constitucionales en las garantías

jurisdiccionales, radica en las consecuencias o efectos deducidos a partir de este supuesto;

y en tal sentido Agustín Grijalva señala que en efecto existe una gravedad y daño, cuando

una garantía no opera conforme a su carácter directo y eficaz, lo que:

“implica la violación real o potencial de un derecho constitucional”; y sostiene que este

carácter es fundamento para que “la garantía opere de manera efectiva con urgencia, por

ello la Constitución desformaliza radicalmente las garantías, para que la justicia proteja

inmediatamente el derecho, sin sacrificarlo a formalidades” (Grijalva, 2012, pág. 257)

2.3 Idea a defender

La falta de aplicación del carácter directo y eficaz de los derechos constitucionales incide

negativamente en la legitimación de derechos en las garantías jurisdiccionales en las

Unidades Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito, por lo que debe proponer la

implementación de un Manual de Procedimientos Jurídicos para la Sustanciación de

Procedimientos de las Garantías Jurisdiccionales en primera instancia.

2.4 Caracterización de las Variables

Variable Independiente:

79

El carácter directo y eficaz de los derechos constitucionales

Variable Dependiente:

Legitimación de derechos en las garantías jurisdiccionales en las

Unidades Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito.

2.5 Definición de Términos Básicos

Acción.-

“Del latín agere, hacer, obrar. La amplitud de esta palabra es superada

difícilmente por otra alguna, pues toda la vida es acción y solo existe inacción

absoluta -corporal al menos- en la muerte y en la nada. En sus significados

generales, acción equivale a ejercicio de una potencia o facultad. | La impresión

de un agente en un sujeto; así, por ejemplo, de la resistencia de la víctima

depende a veces que el envenenamiento se frustre o se consume. | Acción denota

el derecho que se tiene a pedir alguna cosa o la forma legal de ejercitar éste.

(Cabanellas, 2008, pág. 4)

Accionante.- “El que entabla o prosigue una acción. | El que la ejercita. (V.

ACCIONAR.)” (Cabanellas, 2008, pág. 4)

Derechos y Garantías.-

“En Derecho Constitucional, el conjunto de declaraciones solemnes por lo

general, aunque atenuadas por su entrega a leyes especiales donde a veces se

desnaturalizan, que en el código fundamental tienden a asegurar los beneficios de

la libertad, a garantizar la seguridad y a fomentar la tranquilidad ciudadana frente

a la acción arbitraria de la autoridad. Integran límites a la acción de ésta y

defensa para los súbditos o particulares.” (Cabanellas, 2008, pág. 30)

Derechos.-

“En plural, esta voz posee ante todo acepciones jurídico económicas: como

impuesto y como honorarios. |Dentro de lo estrictamente jurídico, el vocablo se

emplea pluralizado cuando se refiere a un conjunto de normas o atribuciones que

se concede, reivindica o ejerce colectivamente.” (Cabanellas, 2008, pág. 30)

80

Garantía.- “Afianzamiento, fianza. | Prenda. | Caución. | Obligación del garante.

| Cosa dada en garantía. | Seguridad o protección frene a un peligro o contra un

riesgo.” (Cabanellas, 2008, pág. 43)

Garantías Constitucionales o Individuales.- “Conjunto de Declaraciones,

Medios y Recursos estafa que los textos constitucionales aseguran a todos los

individuos o ciudadanos el disfrute y ejercicio de los Derechos Públicos y

Privados fundamentales que se les reconocen.” (Cabanellas, 2008, pág. 43)

Jurisdicción.-

“Genéricamente, autoridad, potestad, dominio, poder. |Conjunto de atribuciones

que corresponden en una materia y en cierta esfera territorial. |Poder para

gobernar y para aplicar las leyes. |La potestad de conocer y fallar en asuntos

civiles, criminales o de otra naturaleza, según las disposiciones legales o el

arbitrio concedido. |Territorio en que un juez o tribunal ejerce autoridad.

|Término de una provincia, distrito, municipio, barrio, etc.” (Cabanellas, 2008,

pág. 48)

Jurisdiccional.- Lo que atañe a la jurisdicción. (Cabanellas, 2008, pág. 48)

Medida Cautelar.-

"Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de

parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento

de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro

que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la

actuación de una prueba.” (Gálvez, 2007, pág. 108)

Tutela.- “Capacidad de obrar y que no esté excluida por la ley.” (Cabanellas,

2008, pág. 102)

Tutelar.- “Que protege, ampara o defiende. | Que Guía, Dirige u orientación.”

(Cabanellas, 2008, pág. 102)

81

Violación.- “Infracción, quebrantamiento o transgresión de ley o mandato.

|Incumplimiento de convenio.” (Cabanellas, 2008, pág. 120)

82

CAPÍTULO III

3. METODOLOGÍA

3.1 Determinación de los métodos a utilizar

Método Analítico.- “Este método es un proceso cognoscitivo, que consiste en

descomponer un objeto de estudio separando cada una de las partes del todo para

estudiarlas de forma individual” (Bernal, 2006, pág. 56) . Este método se aplicó

en el estudio de la variable independiente de la investigación; es decir, en el

análisis de los derechos constitucionales de las y los ciudadanos en la legislación

ecuatoriana, así como su legitimación y naturaleza jurídica, misma que consta en

la Constitución de la República y otros cuerpos normativos afines, también se

realizó un análisis desde el punto de vista de la doctrina nacional e internacional.

Método Descriptivo.-

“Es aquel que se orienta hacia el presente y actúa en los niveles de investigación aplicada

y activa, intenta una investigación sistemática, estudiando la realidad educativa tal y

como se desarrolla. Describe y analiza, registra e interpreta las condiciones que se dan en

una situación y momento determinado. Generalmente se suelen contrastar situaciones o

hechos, pretendiendo encontrar relaciones causa-efecto entre variables existentes aunque

no manipuladas”. (Best, 2000, pág. 85).

Con este método de la investigación científica, se estudió la variable dependiente; es

decir, se realizó un estudio sistemático de las garantías jurisdiccionales dentro de la

justicia constitucional ecuatoriana, en el sitio mismo en el cual se legitiman; es decir, en

las unidades judiciales respectivas, a fin de relacionar la causa y el efecto que tiene su

carácter directo y eficaz, dispuesto por la Constitución de la República.

83

Método estadístico o método de medición.-

“Método empírico muy significativo en la investigación cuantitativa y en la investigación

de campo, es el proceso dirigido a precisar información numérica acerca de una cualidad

del objeto mediante la comparación de magnitudes determinadas. (…) Utiliza como

instrumento de medición a la estadística básica, considerada como un conjunto de

métodos, técnicas y procedimientos que permiten recopilar, organizar, procesar, analizar,

e interpretar una serie de datos obtenidos de hechos reales, con el propósito de inferir de

ellos conclusiones lógicas y aceptables.” (Burbano, 2010, pág. 56)

Con este método de la investigación científica, se realizará la propuesta; es decir,

mediante la aplicación de la investigación de campo, con sus respectivos instrumentos,

permitirán la recopilación de información en la Unidades Judiciales, a fin de medir,

contabilizar y cuantificar, el porcentaje de legitimación de las garantías jurisdiccionales y

de su aplicación directa, lo que permitirá determinar si la propuesta es coherente para

solucionar el problema planteado.

3.2 Diseño de la Investigación

El presente trabajo realizó bajo la forma de investigación descriptiva; misma que es

definida por el autor Mario Bunge en los siguientes términos:

“Consiste, fundamentalmente, en caracterizar un fenómeno o situación concreta indicando

sus rasgos más peculiares o diferenciadores. El objetivo de la investigación descriptiva

consiste en llegar a conocer las situaciones, costumbres y actitudes predominantes a

través de la descripción exacta de las actividades, objetos, procesos y personas. Su meta

no se limita a la recolección de datos, sino a la predicción e identificación de las

relaciones que existen entre dos o más variables. Los investigadores no son meros

tabuladores, sino que recogen los datos sobre la base de una hipótesis o teoría, exponen y

resumen la información de manera cuidadosa y luego analizan minuciosamente los

resultados, a fin de extraer generalizaciones significativas que contribuyan al

conocimiento”. (Bunge, 2015, pág. 4)

Debido a la naturaleza de la presente de investigación, se tomó en cuenta principalmente

las fuentes de carácter bibliográfico; para lo cual, su utilizó con prioridad libros y estudios

de otros autores, realizados con anterioridad sobre el tema planteado; por este motivo la

84

investigación estuvo basada en fuentes de tipo secundaria. En este sentido es fue prudente

tomar en consideración toda la información necesaria sobre la teoría neoconstitucional,

teoría de los derechos constitucionales y aquella referente a las garantías constitucionales

y las garantías jurisdiccionales.

Lógicamente debió abordarse los cuerpos jurídicos pertinentes para este trabajo

investigativo, tales como Constitución de la República y la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional. También se tomó en consideración toda la

jurisprudencia relacionada con el tema de investigación, pues constituye un instrumento

jurídico obligatorio de aplicación para las autoridades de justicia constitucional y demás

autoridades judiciales.

Debido a la importancia que tiene en la actualidad, fue necesario tomar en consideración

los numerosos instrumentos internacionales firmados y ratificados por el Estado

ecuatoriano, relativos a derechos humanos, entre los que se puede mencionar: La

Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de derechos Civiles

y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y;

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Finalmente se realizó una investigación de campo con el objetivo de recolectar

información cuantitativa, que permita tener un registro estadístico del nivel de

conocimiento acerca del carácter directo de los derechos en las garantías jurisdiccionales

en los habitantes del Distrito Metropolitano de Quito.

85

3.3 Operacionalización de Variables

3.3.1 Matriz de las Variables

Cuadro 1 – Matriz de Variables

Variable

Dependiente

Dimensión Indicadores Preguntas

Ítems

Técnica /

Instrumento

El carácter directo

y eficaz de los

derechos

constitucionales

Los derechos son

proclamaciones

solemnes realizadas

por un Estado y por

la legislación

humanitaria

internacional, en

favor de una

libertad reconocida

a las personas.

Jurídico

Derecho

Constitucional

Naturaleza directa

de los derechos

1 Revisión

documental

Naturaleza eficaz

de los Derechos

1 Revisión

documental

Social

Vulneración de los

derechos

constitucionales

1

Revisión

documental

Variable

Independiente

Dimensión Indicadores Preguntas

Ítems

Técnica /

Instrumento

Ejercicio de las

garantías

jurisdiccionales en

las Unidades

Judiciales del

Distrito

Metropolitano de

Quito.

Garantías

jurisdiccionales

Garantías

constitucionales

Jurídico

Derecho

Constitucional

Garantías

Constitucionales

1

Revisión

Documental

Legitimación de

derechos por parte

de los ciudadanos

1 Revisión

documental

Funcionarios de

las Unidades

Judiciales del

Distrito

Metropolitano de

1

Encuesta /

formulario

86

cuyo objeto es la

protección de un

determinado

derecho o de varios

de estos, se

sustancian en sede

constitucional.

Quito

Propuesta Jurídica Aplicación del

carácter directo de

los derechos

1

Revisión

Documental

Funcionarios

Justicia

constitucional

Elaborado por el Investigador

3.4 Población y Muestra

3.4.1 Población

Cuadro 2 – Población de la investigación

COMPOSICIÓN POBLACIÓN

Encuestados:

Funcionarios de las Unidades Judiciales: 3194

(Fuente: Consejo de la Judicatura)

3194

TOTAL 3197

Elaborado por el Investigador

3.4.2 Muestra

Para el cálculo de la muestra se aplicó la siguiente fórmula:

Fórmula:

( )

87

Datos:

n = tamaño de la muestra

N = tamaño de la población 3194 (Número de Funcionarios Judiciales en Distrito

Metropolitano de Quito)

E = error máximo admisible, al cuadrado va entre (0,01 y 0,10)

Desarrollo:

( ) ( )

( )( )

( )

3.5 Técnicas e Instrumentos de la Investigación

3.5.1 Técnicas De Investigación

El presente trabajo de investigación fue realizado bajo la modalidad de proyecto teórico

práctico, es por esta razón que se aplicó al menos dos técnicas fundamentales para el

desarrollo de la investigación, y de esta manera se logró un completo desarrollo del tema

de investigación planteado.

Técnica de Gabinete.- Como su propio nombre lo indica, esta técnica de la

investigación científica es utilizada para la recolección de informaciones de tipo

bibliográfica, fuentes secundarias, libros, ensayos, reportajes y medios

electrónicos relacionadas con las variables de estudio; para lo cual fue necesario

ir elaborando resúmenes y fichas con la información más importante obtenida en

estos medios, y poder lograr el sustento teórico que avale la temática de

investigación. Esta técnica se utilizó en la obtención de información relacionada

con los derechos constitucionales y las garantías jurisdiccionales, tanto a nivel

local, como a nivel internacional.

88

Técnica de Campo: Es una técnica de la investigación científica de tipo

primaria, ya que es realizada directamente por el investigador en la fuente por lo

que la información es captada a través de sus sentidos; para la realización del

presente trabajo se realizó mediante la participación directa en las Unidades

Judiciales del Distrito Metropolitano de Quito, mediante la realización de

encuestas.

3.5.2 Instrumentos de la Investigación

Para la realización del presente trabajo de investigación se utilizó diversos instrumentos

que son descritos a continuación:

Fichas bibliográficas.- Son instrumentos de investigación que se utilizaran para

resumir las ideas principales de libros y otros tipos de instrumentos impresos, se

utilizará en toda la bibliografía relacionada con el derecho constitucional y las

garantías dispuestas en la Constitución de la República.

Fichas electrónicas.- Son instrumentos de investigación que se utilizaran para

resumir las ideas de las fuentes electrónicas, tales como libros virtuales, páginas

web, blogs, cuyo contenido sea especializado y relevante.

Guías de entrevista.- Son instrumentos de investigación que se utilizaran para la

obtención de información cualitativa, y se aplicará mediante una entrevista

realizada a tres expertos: un experto en Derecho Constitucional, un Catedrático

de Derecho Constitucional y un Administrador de Justicia.

3.6 Validez y Confiabilidad de los Instrumentos

Las actividades de investigación que se desarrollaron en este trabajo, tienen un “alto nivel

de confiabilidad” (de 0,08), ya que se obtuvo la información de fuentes realizadas por

investigadores altamente capacitados y conocedores a profundidad del tema plateado, de

ahí se deduce que la información es confiable; además la validez y confiabilidad de las

técnicas e instrumentos se lo realizó con la asistencia del Tutor en investigación, quien

emitió sus juicios de valor y observaciones para su respectiva corrección y aplicación.

89

3.7 Técnicas de Procesamiento y Análisis de Datos

Son todos los procedimientos que permiten procesar la información obtenida,

relacionadas directamente con el avance de la investigación científica, mediante estas

técnicas se logró el máximo nivel de aprovechamiento de los datos que ayudaron a

dilucidar las dudas y generar soluciones a las preguntas de investigación planteadas.

3.7.1 Técnicas de Procesamiento

Los tipos de procesamiento existentes dentro de la investigación científica actual son los

siguientes:

Proceso Manual.- Es te tipo de procesamiento es el más tradicional y antiguo de

la investigación, ya que únicamente se emplean métodos y cálculos mediante

recursos cognoscitivos humanos, con esto se logra analizar, ordenar y clasificar la

información para que sea utilizada dentro de la investigación; fue utilizado para

el análisis exegético de las normas jurídicas y de la doctrina.

Proceso Electrónico.- Está caracterizado por el uso de tecnología: ordenadores y

tablets, que permiten un procesamiento de datos más preciso mediante

sofisticados cálculos que minimizan el porcentaje de error. Se utilizó para el

cálculo de la muestra, la tabulación de encuestas, y la realización de gráficos y

tablas automáticas dentro de la investigación mediante el uso dos programas

informáticos, el procesador de texto Microsoft Office Word, y la hoja de cálculo

Microsoft Office Excel.

3.7.2 Análisis de Datos

Consiste en la realización de operaciones mentales, realizadas por el investigador con la

finalidad de alcanzar los objetivos del estudio. Para el desarrollo de este trabajo se tomó

en cuenta al menos tres tipos de análisis de datos:

Análisis de Contenido Bibliográfico.- Se analizó el diverso contenido de

doctrina y obras de autores sobre el tema, con el propósito de complementar la

90

investigación y llegar a conclusiones fundamentadas. Se analizó libros de derecho

constitucional principalmente.

Análisis Jurídico Normativo.- Consiste en realizar un análisis interpretativo y

aplicativo de las normas pertinentes de un determinado Estado; en este caso se

tuvo en cuenta la Constitución de la República y la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Análisis de la Encuesta.- El análisis de los datos de la encuesta es de tipo

cuantitativo, por lo cual permitió obtener datos que permitieron conocer el punto

de vista de las personas, de manera general, acerca del tema de investigación, este

análisis se realizará en el capítulo siguiente.

91

CAPÍTULO IV

4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

4.1 Formulario N° 1

UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

TEMA: “EL CARÁCTER DIRECTO Y EFICAZ DE LOS DERECHOS

CONSTITUCIONALES EN LAS GARANTÍAS JURISDICCIONALES, EN LAS

UNIDADES JUDICIALES DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO, AÑO

2014”

Instrucciones: Por favor, lee detenidamente el contenido de las siguientes preguntas y

sírvase a contestar las mismas.

ENCUESTA

Objetivo.- Obtener información acerca del carácter directo y eficaz de los derechos

constitucionales en las garantías jurisdiccionales, en las Unidades Judiciales del Distrito

Metropolitano de Quito. Por favor le solicitamos de la manera más cordial, responda cada

una de las preguntas desarrolladas sobre el tema, ya que esta información que se abordará

de forma CONFIDENCIAL, servirá para la continuación de esta investigación. ¡Muchas

gracias por su colaboración!

Información: Sexo_______ Edad__________ Profesión____________

1. ¿Conoce usted que son los derechos constitucionales?

Si ( )

No ( )

92

2. ¿Conoce usted que características tienen los derechos constitucionales en la

legislación ecuatoriana?

Si ( )

No ( )

3. ¿Qué característica considera usted, es la más importante de los derechos

constitucionales?

Directos ( ) Eficaces ( )

Inmediatos ( )

4. ¿Con que frecuencia cree usted que se presentan casos de vulneración de los

derechos constitucionales en el Ecuador? (En una escala en donde 5 es muy

frecuente, 3 es frecuente y 1 poco frecuente)

Muy Frecuente ( )

Frecuente ( )

Poco Frecuente ( )

5. ¿Con que frecuencia cree usted que se interponen garantías jurisdiccionales en el

Ecuador? (En una escala en donde 5 es muy frecuente, 3 es frecuente y 1 poco

frecuente)

Muy Frecuente ( )

Frecuente ( )

Poco Frecuente ( )

6. ¿Cree usted que actualmente las autoridades judiciales solicitan el cumplimiento

de formalidades cuando se interponen garantías jurisdiccionales?

Si ( )

No ( )

93

7. ¿Cuál cree usted que es el tipo de formalidad mayormente requerida por las

autoridades judiciales cuando se interponen garantías jurisdiccionales?

Patrocinio de un abogado/a ( ) Presentación de la demanda escrita (

)

Enunciar los derechos violados ( ) Agotación de otras instancias (

)

Otros ( )

8. ¿Cuáles cree usted son las principales causas por las que no se legitiman de

manera directa y eficaz los derechos constitucionales en el Ecuador?

Desconocimiento de los ciudadanos de sus derechos ( )

Falta de capacitación de las autoridades judiciales ( )

Cultura jurídica del Ecuador ( )

Falta de mecanismos de denuncia para estos incumplimientos ( )

9. ¿A quién cree usted, le corresponde velar por el cumplimiento del carácter directo

y eficaz de los derechos constitucionales?

Estado ( )

Función Judicial ( )

Ciudadanía ( )

10. ¿Cuál cree usted que es la solución adecuada para lograr el cumplimiento del


Capacitación a la ciudadanía ( )

Capacitación a los funcionarios judiciales ( )

Establecimiento de vías de denuncia ( )

Creación de un manual de aplicación de los derechos ( )

94

4.1.1 Análisis e interpretación de resultados

Pregunta 1: ¿Conoce usted que son los derechos constitucionales?

Cuadro 3 – Pregunta 1

Si No Total

83 67 150

Fuente: Elaborado por el investigador

Gráfico 1 – Pregunta 1


ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

En la primera pregunta se interrogó a los encuestados acerca de su conocimiento en

relación a los derechos constitucionales, ante lo cual el 55% de los participantes contestó

afirmativamente; mientras que un 45% señaló que no conocía acerca de este término.

Teniendo en consideración que se trata de personas que poseen conocimiento jurídico, se

evidencia un problema, en el sentido de la poca información acerca de estos derechos.

Una posible causa es la polisemia del término, pues existen diversos sentidos en los

cuales se ha utilizado la expresión “derechos”, así como los calificativos “fundamentales,

humanos, ciudadanos, entre otros”, que frecuente se mal utilizan como términos

sinónimos, lo cual podría ocasionar que existan confusiones en su utilización. Un último

aspecto que influye en este sentido sería la poca investigación que existe sobre el tema

dentro del contexto nacional.

55% 45%

Pregunta 1

SI

NO

95

Pregunta 2: ¿Conoce usted que características tienen los derechos constitucionales

en la legislación ecuatoriana?


Si No Total

53 97 150





En la segunda pregunta, se cuestionó a los encuestados acerca de su conocimiento de las

características que tienen los derechos constitucionales en la legislación ecuatoriana; ante

lo cual el 35% mencionó conocer estas características, mientras que el 65% mencionó no

tener ese conocimiento. Respecto al desconocimiento de las características que tienen los

derechos, puede analizarse dos aspectos concretos; el primero sería la poca profundidad

de conocimientos en materia de derechos, lo que evidencia que el tema se conoce desde

un punto de vista muy general; y por en segundo lugar, el hecho de que inclusive los

profesionales del derecho, aún no han logrado asimilar la naturaleza de estos derechos en

el nuevo modelo constitucional ecuatoriano, ya que el Estado estuvo muchos años bajo

una concepción legalista, de tal forma que resulta difícil adaptar la mentalidad de los

profesionales en relación a la nueva forma de protección de los derechos.

35%

65%

Pregunta 2

SI

NO

96

Pregunta 3 ¿Qué característica considera usted, es la más importante de los

derechos constitucionales?


Directos Eficaces Inmediatos Total

75 45 30 150





En la tercera pregunta se interrogó a los encuestados, respecto de cual creían era la

característica primordial de los derechos constitucionales en la legislación ecuatoriana; el

50% consideró que era su carácter directo, mientras que el 30% el carácter eficaz, y un

20% considera que el carácter inmediato. Mediante estos resultados se podría establecer

una jerarquía de las características de los derechos, en donde destaca el carácter directo;

esto se explicaría, en razón del conocimiento que tiene los encuestados del nuevo

paradigma, dispuesto por el artículo 1 de la Constitución de la República, a través del cual

los derechos son directamente aplicables. La segunda característica de eficacia es menos

conocida, quizás en el sentido de que esta característica está más relacionada con las

garantías, que son el mecanismo de aplicación de los derechos. Mientras que la

inmediatez, es la característica menos conocida, pues tiene que ver más con el carácter

procedimental de las acciones.

50%

30%

20%

Pregunta 3

Directos

Eficaces

Inmediatos

97

Pregunta 4: ¿Con que frecuencia cree usted que se presentan casos de vulneración

de los derechos constitucionales en el Ecuador? (En una escala en donde 5 es muy

frecuente, 3 es frecuente y 1 poco frecuente)

Cuadro 6- Pregunta 4

Muy frecuente Frecuente Poco frecuente Total

83 47 20 150


Gráfico 4- Pregunta 4



Con la pregunta 4, se pretendía establecer, cual es el criterio de los encuestados respecto de la

frecuencia con la que se presentan casos de vulneración de derechos constitucionales en el

Ecuador, ante lo cual, el 55% de las personas consideran que son muy frecuentes; un 32%

considera que los casos son frecuentes; mientras que un 13% cree que estos casos son poco

frecuentes. Esta estimación, bastante elevada, se puede analizar en base a un indicador que es la

misma fuente de la información, pues quizás la cultura mediática influya en forma determinante

sobre la percepción de los informantes, quienes reproducen este índice sin tener constancia

material de que esto suceda (Esto lo afirmo desde el sentido de la influencia de la información de

los medios de comunicación, quienes constantemente informan respecto de las garantías que se

interponen, así como también de informes de Organismos Internacionales respecto de la protección

de los derechos humanos dentro del país). La otra posibilidad, es que tal respuesta se deduzca su

experiencia personal en base a los procedimientos de garantías que se han interpuesto y han tenido

oportunidad de constatar. De todos modos no deja de ser importante para la investigación, la

mayor inclinación de los encuestados a considerar que hay una alta vulneración de los derechos en

el país.

55% 32%

13%

Pregunta 4

Muy frecuente

Frecuente

Poco frecuente

98

Pregunta 5: ¿Con que frecuencia cree usted que se interponen garantías

jurisdiccionales en el Ecuador? (En una escala en donde 5 es muy frecuente, 3 es

frecuente y 1 poco frecuente)

Cuadro 7- Pregunta 5

Muy frecuente Frecuente Poco frecuente Total

68 45 37 150





Con la pregunta 5, se pretendía establecer, cual es el criterio de los encuestados respecto de la

frecuencia con la cual se interponen garantías jurisdiccionales en el Ecuador. El 45%

consideró que eran muy frecuentes, el 30% que eran frecuentes, y un 25% considera que son

poco frecuentes. Al igual que en la pregunta anterior, el hecho de que exista una estimación

elevada sobre la interposición de garantías jurisdiccionales, puede ser analizada desde una

doble perspectiva; no obstante, es necesario aclarar que, respecto de la fuente de la

información, las funciones que tienen los encuestados están en relación directa con el trámite

de garantías. El primer análisis que se pude realizar, es que el alto índice correspondería con

el indicador de la pregunta anterior, es decir, si existen muchos casos de violaciones derechos

constitucionales, existirá un igual número de interposición de garantías. Sin embargo, también

no pude dejar de considerarse, la mala utilización, o utilización abusiva de estos recursos en

forma inadecuada, lo que aumentaría también en forma abrupta la interposición de estas

garantías.

45%

30%

25%

Pregunta 5

Muy frecuente

Frecuente

Poco frecuente

99

Pregunta 6: ¿Cree usted que actualmente las autoridades judiciales solicitan el

cumplimiento de formalidades cuando se interponen garantías jurisdiccionales?


Si No Total

120 30 150





En la sexta pregunta se cuestionó a los encuestados si creían que las autoridades

judiciales del Ecuador, solicitaban la realización y presentación de formalidades en la

interposición de garantías jurisdiccionales, ante lo cual el 80% contestó afirmativamente;

mientras que un 20% consideró lo contrario. Esta respuesta mayoritaria evidencia que,

pese a la disposición constitucional, se vulneran la naturaleza de estas garantías, pues

lejos de lo que determina el texto constitucional, en el cual se señala que el trámite debe

ser sencillo y sin solemnidades, se ha actuado conforme a lo prescrito en la Ley Orgánica

de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en la cual se prevé el modelo de

una demanda escrita. Quizás la explicación más lógica de este hecho tiene que ver

directamente con la cultura legalista predominante en el medio ecuatoriano.

80%

20%

Pregunta 6

Si

No

100

Pregunta 7: ¿Cuál cree usted que es el tipo de formalidad mayormente requerida

por las autoridades judiciales cuando se interponen garantías jurisdiccionales?


Patrocinio

abogado/a

Demanda

escrita

Enunciar los derechos

violados

Agotación de

otras instancias

Otros Total

35 50 30 30 2 150





En la pregunta 7, se preguntó a los encuestados, cual creían era la formalidad que más exigía la

justicia ecuatoriana al momento de interponer garantías jurisdiccionales; el 34% consideró que era

la demanda escrita, el 24% el patrocinio de un abogado, el 21% la enunciación de los derechos

violados, el 20% la agotación de otras instancias judiciales, y el 1% otros. Del mismo modo, estos

resultados demuestran, que la mayoría de acciones se interponen basándose en el precepto legal,

mismo que establece un modelo de demanda escrita para interponer garantías, y muchas veces esto

es percibido como un requisito obligatorio; mientras que en segundo lugar está el patrocinio

jurídico, que se explicaría en virtud de que al no procederse con la oralidad, las personas requieren

de una ayuda jurídica para poder denunciar la violación de un derecho. En último lugar, aunque no

menos importante, está el hecho de que se exija la enunciación del derecho violado, aun cuando

esta es una labor del juez, pues será únicamente él quien determine si hay o no tal violación,

únicamente con la sola narración de los hechos; y finalmente, la agotación de otras instancias,

como por ejemplo en el caso de la acción de protección, que exige como requisito legal, la

inexistencia de otro mecanismo jurídico más eficaz para reclamar el derecho violado.

24%

34% 21%

20% 1%

Pregunta 7

Patrocinio abogado/a

Demanda escrita

Enunciar los derechosviolados

Agotación de otrasinstancias

Otros

101

Pregunta 8: ¿Cuáles cree usted son las principales causas por las que no se legitiman

de manera directa y eficaz los derechos constitucionales en el Ecuador?


Desconocimiento

ciudadanos

Falta de capacitación

de las autoridades

judiciales

Cultura jurídica Falta de

mecanismos de

denuncia

Total

34 63 38 15 150





En la pregunta octava, se cuestionó a los participantes, su opinión acerca de cuáles eran

las causas por las que no se tutelaban los derechos de manera directa y eficaz en el

Ecuador, un 42% consideró por falta de capacitación de las autoridades judiciales, un

25% que era debido a la cultura jurídica de nuestro país, un 23% por desconocimiento de

los ciudadanos y un 10% por falta de mecanismos que permitan denunciar estas

vulneraciones. Siendo este un problema multicausal, conviene identificar cual sería la

principal causa del conflicto, para de este modo, poder actuar sobre esta variable, y poder

sugerir una solución efectiva; y en este sentido, los encuestados consideran que existe un

falta de capacitación de las autoridades de justicia, por lo que la solución debe orientarse

en este sentido.

23%

42%

25%

10%

Pregunta 8 Desconocimientociudadanos

Falta de capacitaciónde las autoridadesjudicialesCultura jurídica

Falta de mecanismosde denuncia

102

Pregunta 9: ¿A quién cree usted, le corresponde velar por el cumplimiento del



Estado Función Judicial Ciudadanía Total

100 42 8 150





En la pregunta novena, se les cuestionó a los participantes de la encuesta, su criterio

respecto de cual creían que era el organismo, autoridad o personas que deberían velar por

el cumplimiento de los derechos; el 67% señaló que esa función le correspondía a todo el

Estado ecuatoriano, un 28% consideró que le correspondía exclusivamente a la Función

Judicial, y tan solo un 2% señaló que a los ciudadanos. Según consideran los encuestados,

la obligación de velar por el cumplimiento del carácter directo y eficaz de los derechos le

corresponde a todo el Estado, pues esto se encuentra prescrito por la Constitución de la

República; de tal modo que es el propio Estado el que deberá emprender las acciones

necesarias para cambiar la situación actual, con el objetivo de obtener mejoras visibles en

la protección de los derechos constitucionales, a través de las garantías.

67%

28%

5%

Pregunta 9

Estado

Función Judicial

Ciudadanía

103

Pregunta 10: ¿Cuál cree usted que es la solución adecuada para lograr el

cumplimiento del carácter directo y eficaz de los derechos constitucionales?


Capacitación

ciudadanía

Capacitación

funcionarios

judiciales

Establecimiento

de vías de

denuncia

Creación de un

manual

jurídico

Total

22 43 10 75 150





En la última pregunta se encuestó a los participantes respecto de cual creían que era la solución

más efectiva para el problema planteado, ante lo cual el 50% señaló que era necesaria la creación

de un manual jurídico para la legitimación de los derechos; mientras que un 29% consideró

necesaria la capacitación de los funcionarios judiciales; un 14% que era necesaria una capacitación

a la ciudadanía de sus derechos y un 7% que era necesario establecer vías de denuncia. Ya que

según los propios encuestados, la principal causa es la poca capacitación que tenían las autoridades

judiciales para la resolución de las garantías, puede señalarse que las dos mejores alternativas para

solucionar este problema sería, por un lado emprender una capacitación que sería temporal, o

implementar un Manual jurídico de Procedimientos que tendría un carácter permanente, de tal

modo que la actuación judicial, en la resolución de procedimientos de garantías se realice en base a

los parámetros prescritos dentro de este Manual. Hay que considerar además, que dada la actual

coyuntura, esta es la solución más viable y mejor aplicable, en el sentido de los recursos necesarios

para su implementación.

14%

29%

7%

50%

Pregunta 10

Capacitaciónciudadanía

Capacitaciónfuncionarios judiciales

Establecimiento devías de denuncia

Creación de unmanual jurídico

104

CAPÍTULO V

5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

5.1 Conclusiones

A través del desarrollo de la presente investigación se ha podido llegar a las siguientes

conclusiones:

La Constitución de la República de 2008, modificó el paradigma constitucional,

prescribiendo que el Ecuador es un “Estado constitucional de derechos y

justicia”, razón por la cual se modificó el fin del Estado, siendo su deber

primordial: “garantizar el efectivo goce de los derechos constitucionales”

El Estado constitucional de derechos y justicia, sienta sus bases sobre la idea de

la aplicación directa de los derechos y de las garantías constitucionales; la

supremacía de la Constitución, y que la validez de las normas y la construcción

del ideal de lo “justo” no depende exclusivamente de la forma de su producción,

sino además de la compatibilidad de sus contenidos con los principios dispuestos

en la Constitución y especialmente el respeto de los derechos constitucionales.

La idea de la construcción de un nuevo paradigma constitucional que tutele los

derechos en forma directa y eficaz, se materializó en las deficiencias del modelo

de Estado de derecho y el positivismo, pues según explican los autores Juan

Montaña Pinto y Patricio Pazmiño “la indiferencia del derecho positivista y su

cooperación en la justificación formal de los crímenes contra la humanidad

ocurridos en Europa a partir de 1933 y hasta 1945 explica perfectamente la

llamada “rebelión contra el formalismo” y esa búsqueda de un sustento moral y

material al derecho vigente (Montaña & Pazmiño, 2011, págs. 26, 27); razón por

la cual fue necesario reestructurar el paradigma constitucional y el fin del Estado.

105

Los derechos dentro del paradigma actual son directamente aplicables, sin

importar si tienen estructura de reglas o principios, esto a su vez implica que la

función del juzgador se ha vuelto más valorativa e interpretativa, pues deberá

contemplarse la idea de justicia en relación a la protección de los derechos

constitucionales, para resolver los casos puestos en conocimiento de las

autoridades judiciales.

La legitimación de los derechos constitucionales en la legislación ecuatoriana es

directa, inmediata, eficaz y preferente, debido a que en estos derechos son

prioritarios, inherentes al ser humano, y por lo tanto son bienes jurídicos de

incalculable valor; por esta razón, la Constitución su directa aplicación, sin ser

necesario que sean desarrolladas por la normativa secundaria.

Los derechos tienen en la actualidad una función objetiva y una subjetiva; la

primera de ellas, está encaminada al deber que tiene el derecho en permitir

alcanzar los ideales plasmados dentro de la Constitución e influir sobre las

decisiones jurídicas, los actos normativos, las resoluciones administrativas y las

políticas públicas, así como en definitiva en cualquier actuación del poder

público; mientras que la función subjetiva de estos derechos, según expresa

Antonio Pérez Luño está encaminada en cambio a “la protección de los derechos

individuales de la persona, o sea los derechos clásicos de defensa de la libertad

frente al Estado”. (Perez, 2011, pág. 21)

Según señala Ramiro Ávila Santamaría “los derechos se materializan, cuando son

violados”, de tal forma que el primer requisito para que exista exigibilidad de un

derecho es que este haya sido vulnerado, sin importar de que fuente haya

procedido esta violación. A este primer requisito de “fondo o sustancial” se le

suma uno “de forma o procedimental”, que se cumple cuando la persona afectada

acude ante la autoridad respectiva para hacer conocer tal hecho, o en otras

palabras, para que active el mecanismo de protección que le ampara en esta

situación.

Según explica Juan Montaña Pinto las garantías constituyen “una serie de

mecanismos jurídicos o instrumentos reforzados de protección que permiten o

hacen posible evitar, mitigar o reparar la vulneración de un derecho establecido

106

en la Constitución” y señala que “a tal punto son importantes estas garantías en el

mundo jurídico contemporáneo, que son consideradas por la mayoría de los

autores como el rasgo que diferencia al Estado constitucional de los anteriores

modelos de Estado, y en tal virtud, sin ellas los derechos no serían más que

declaraciones retóricas” (Montaña, 2012, pág. 26)

Las garantías jurisdiccionales constituyen garantías constitucionales de carácter

individual, cuya función principal es la protección de derechos que hayan sido

violados, y consecuentemente tienen una naturaleza directa y eficaz para el

Estado ecuatoriano, pues en definida, y según expresan los criterios doctrinarios,

de nada sirve la existencia de un derecho sin una garantía que la hago efectivo;

estas garantías consecuentemente, también mantienen el mismo carácter directo y

eficaz.

La Constitución de la República prohíbe que para la legitimación de garantías

jurisdiccionales, se exijan formalismos y requisitos que no estén contemplados en

forma expresa en la ley y en la Constitución; pese a ello, la cultura formalista de

los administradores de justicia ha ocasionado que no se dé cumplimiento a este

mandato.

Actualmente, existe una concepción tripartita respecto de la eficacia de las

garantías jurisdiccionales, que puede ser resumida en las ideas de Claudia Storini

y Marco Navas quienes señalan que para logar una completa evaluación de la

eficacia de las garantías jurisdiccionales “Se deberá evaluar la idoneidad de las

normas (constitucionales y legales) para alcanzar el fin propuesto (eficacia); la

capacidad de las normas ‘instrumento’ de conseguir el objetivo pretendido, es

decir el grado de aplicación real de las normas por los órganos competentes y su

cumplimiento por parte de los destinatarios (efectividad); y si los medios para

conseguir estos objetivos son adecuados y si se consiguen con el mínimo costo

posible (eficiencia).” (Storini & Navas, 2013, pág. 51)

El artículo 88 de la Constitución de la República prescribe que “La acción de

protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos

reconocidos en la Constitución”; lo que claramente supone una naturaleza directa

y eficaz; y en forma contraria, La Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y

107

Control Constitucional, en su artículo 40, estableció requisitos para la

procedencia de la acción de protección, siendo el tercero de estos la “Inexistencia

de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho

violado”. Este requisito cambia por completo la naturaleza de la acción de

protección, pues la despoja de su naturaleza directa y la vuelve residual o

subsidiaria.

Existen criterios que afirman que no existe inconstitucionalidad en el artículo 40

de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional,

mismos que defienden la postura de que no se trata de una restricción a la acción

de protección, sino más bien de una “regulación” que se realiza con el objeto de

optimizar la legitimación de esta acción; no obstante de ello, el numeral cuarto

del artículo 11 de la Constitución de la República prescribe que “Ninguna norma

jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías

constitucionales”. Al respecto Ramiro Ávila Santamaría señala que “la

prohibición de restricción no impide la regulación. Las normas de carácter

secundario, si es que regulan sobre los derechos o las garantías, pueden ampliar

los mínimos, desarrollar los derechos, ampliar los márgenes de protección y

facilitar las condiciones para su aplicación. No puede, en cambio, disminuir la

protección, restringir un derecho o imponer condiciones que hagan que el

derecho sea inaplicable” (Ávila, 2012, pág. 79)

Respecto de la naturaleza jurídica de acción de protección, la Corte

Constitucional ha dictaminado que se deberá atender al fondo de la controversia

de cada acción de protección; consecuentemente, el juez constitucional deberá

valorar en cada caso, si la finalidad de la garantía constitucional es la protección

de un derecho constitucional de acuerdo a la naturaleza de cada acción.

El mismo criterio expresado por la Corte Constitucional respecto de la naturaleza

jurídica de la acción de protección se podría aplicar entonces, respecto de las

demás garantías jurisdiccionales, en el sentido de que, ante la duda que pudiera

existir respecto de si estas acciones son el mecanismo judicial más adecuado y

eficaz, tal valoración se deberá realizar sobre una cuestión de fondo de cada

acción, por lo que el juzgador constitucional deberá establecer si la finalidad es la

protección eficaz de un derecho de acuerdo a la naturaleza de cada acción.

108

En la actualidad resulta bastante evidente, que no se aplica el carácter directo y

eficaz de los derechos en las garantías jurisdiccionales, pues lejos de cumplirse el

mandato constitucional que le otorga al proceso un carácter sencillo, las

autoridades judiciales siguen exigiendo requisitos formales y procedimentales

que están prohibidos para estas acciones; esto se debe en gran medida, a la falta

de independencia que tiene la justicia constitucional de la justicia ordinaria, y a la

poca capacitación que tienen los jueces de primera instancia para resolver

garantáis constitucionales; y ante tal motivo, la solución más efectiva es

promover la realización de un Manual de Procedimientos Jurídicos para la

Sustanciación de Procedimientos de las Garantías Jurisdiccionales en primera

instancia.

De acuerdo con una encuesta realizada a funcionarios judiciales, se evidenció que

una amplia mayoría considera que se vulneran la naturaleza jurídica de estas

garantías, pues lejos de lo que determina el texto constitucional, en el cual se

señala que el trámite debe ser directo, sencillo y sin solemnidades, se ha actuado

conforme a lo prescrito en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional, en la cual se prevé el modelo de una demanda escrita.

Respecto de cual creían que es la formalidad que más exige la justicia ecuatoriana

al momento de interponer garantías jurisdiccionales, los mismos encuestados

consideraron en un 34% que es la demanda escrita; el 24% el patrocinio de un

abogado; el 21% la enunciación de los derechos violados; el 20% la agotación de

otras instancias judiciales; y el 1% otras formalidades.

En la misma encuesta, respecto de las causas por las que no se tutelan los

derechos de manera directa y eficaz en el Ecuador, los mismos participantes

consideraron en un 42% que se debe a falta de capacitación de las autoridades

judiciales; un 25% que se debe a la cultura jurídica de nuestro país; un 23% que

se debe al desconocimiento de los ciudadanos; y un 10% que se debe a la falta de

mecanismos que permitan denunciar estas vulneraciones. Ya que según los

propios encuestados, la principal causa es la poca capacitación que tenían las

autoridades judiciales para la resolución de las garantías, puede señalarse que las

dos mejores alternativas para solucionar este problema sería, por un lado

emprender una capacitación que sería temporal, o implementar un Manual

Jurídico de Procedimientos que tendría un carácter permanente, de tal modo que

109

la actuación judicial, en la resolución de procedimientos de garantías, se realice

en base a los parámetros prescritos dentro de este Manual. Hay que considerar

además, que dada la actual coyuntura, esta es la solución más viable y mejor

aplicable, en el sentido de los recursos necesarios para su implementación.

110

5.2 Recomendaciones

Al Estado ecuatoriano, a fin de que permita una especialización de la jurisdicción

constitucional, creando para ello una Unidad Especializada para tal labor, pues

actualmente es evidente la necesidad de este organismo, para poder dar trámite a

los procedimientos de garantías jurisdiccionales de acuerdo con los principios

contemplados en el marco constitucional.

A la Corte Constitucional, a fin de que realice, por iniciativa propia, la

declaración de inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, misma que contrariando lo

dispuesto en el artículo 86 de la Constitución de la República, establece el

contenido de la demanda de garantía, mientras que la norma suprema prevé que

las garantías podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y

sin necesidad de citar la norma infringida, sin que sea indispensable el patrocinio

de un abogado para proponer la acción.

A la Corte Constitucional, a fin de que realice, por iniciativa propia, la

declaración de inconstitucionalidad del numeral tercero del artículo 40 de la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ya que este

cambia por completo la naturaleza de la acción de protección, y la despoja de su

naturaleza directa y la vuelve residual o subsidiaria.

A la Asamblea Nacional, que siendo la autoridad competente en materia

legislativa del país, realice las actividades necesarias, tendientes a mejorar el

ejercicio de los derechos constitucionales en nuestro país, promulgando cambios

normativos que faciliten esta labor, principalmente algunas reformas en las leyes

que desvirtúan y restringen el carácter de las garantías jurisdiccionales de

protección otorgado por la Constitución de la República.

A la Función Judicial, con la finalidad de realice que capacite a los funcionarios

judiciales en lo referente a la admisión, procedimiento y resolución de las

garantías jurisdiccionales, pues evidente que en la actualidad aún existen graves

problemas en la sustanciación de las mismas.

111

Al Consejo de la Judicatura, a fin de que respalde propuestas de capacitación de

los derechos constitucionales y de las garantías jurisdiccionales a funcionarios

judiciales, con el objetivo de lograr un país con mayor justicia, acercándose al

modelo planteado en la Constitución y en el Plan Nacional del Buen Vivir,

creando para ello un Manual de Procedimientos Jurídicos para la Sustanciación

de Procedimientos de las Garantías Jurisdiccionales en primera instancia.

A las Facultades de Jurisprudencia y Escuelas de derecho del país, a fin de que

modifiquen la concepción jurídica legalista que actualmente impera en el medio,

respecto de la legitimación de los derechos constitucionales, permitiendo con

ello, un cambio en la formación de los futuros profesionales del derecho, que

estén conscientes de la nueva estructura del paradigma ecuatoriano.

112

CAPÍTULO VI

6. Propuesta

6.1 Título

Manual de Procedimientos Jurídicos para la Sustanciación de Procedimientos de las

Garantías Jurisdiccionales en primera instancia.

6.2 Datos Informativos

6.2.1 Localización:

Aplicación en todo el Territorio ecuatoriano; y seguimiento en las Unidades Judiciales del

Distrito Metropolitano de Quito.

6.2.2 Beneficiarios:

Ciudadanos que se encuentren en todo el territorio ecuatoriano cuyos derechos

constitucionales hayan sido violados, y tengan la necesidad de interponer garantías

jurisdiccionales.

6.3 Antecedentes de la Propuesta

La legislación ecuatoriana, con el cambio de paradigma realizado a partir de la

aprobación de la Constitución de 2008, trajo una serie de cambios, el principal es el

carácter de los derechos constitucionales, que según dispone la norma suprema: son

directos y eficaces; lo que significa que deben ser interpuestos de forma directa, sin la

necesidad de realizar las formalidades exigidas para otros procesos judiciales.

Sin embargo, y pese a que el marco constitucional es claro, en la actualidad es evidente

que esta disposición no se cumple, pues los juzgadores constitucionales, únicamente

113

admiten el proceso, si se ha presentado con demanda escrita; mientras que en otros casos

se exigen además el cumplimiento de otras formalidades como patrocinio de un

profesional del derecho, la agotación de las demás vías judiciales, y la exposición de los

argumentos jurídicos que respalden la vulneración del derecho constitucional; aunque

estos, no son requisitos obligatorios, determinados por la Ley y la Constitución de la

República.

Ante esta injusta y preocupante situación de los ciudadanos, cuyos derechos fueron

vulnerados, es necesario buscar un mecanismo que solucione esta problemática; pues en

la actualidad, la falta de aplicación del carácter directo y eficaz de los derechos f

constitucionales por parte de los funcionarios judiciales, ha provocado un menoscabo en

la legitimación de los mismos y ha desvirtuado la naturaleza que tienen las garantías

constitucionales de carácter individual, llamadas garantías jurisdiccionales.

Tomando como argumento principal que un derecho “no aplicado”, resulta un derecho

inexistente, y la prioridad que debe tener el Estado ecuatoriano por proteger los derechos

constitucionales, es necesario realizar un Manual de procedimientos jurídicos, que

dictamine las directrices para la tramitación y resolución de las garantías jurisdiccionales

en la forma prevista en la Constitución de la República, que a su vez, sirva como un

primer paso antes de la creación de un reglamento definitivo para la resolución de estas

causas a nivel nacional, con la finalidad de que se exija a las autoridades la legitimación

de estos derechos en forma efectiva y directa.

6.4 Justificación

Una vez concluida la investigación, se ha podido determinar de manera efectiva, que la

importancia académica de la presente propuesta se encuentra en realizar una valoración

del carácter de los derechos constitucionales y de las mismas garantías jurisdiccionales,

pues según lo han expresado distintos autores, se tratan de derechos inherentes al ser

humano y sin los cuales no se podrían desarrollar las actividades primordiales del ser

humano; esta naturaleza tan especial, hace extremadamente necesario, un tratamiento

especial por parte del Estado hacia los derechos que tutelan bienes jurídicos de

imprescindible valor social, moral y humano.

114

Por otra parte está la misma finalidad de las garantías jurisdiccionales: “la tutela efectiva

y expedita por violación o amenaza de los derechos constitucionales”, que deberán ser

conocidos en tiempo inmediato y su procedimiento no deberá estar sujeto a la realización

de formalidades; así también lo contempla la Convención Americana sobre Derechos

Humanos en su artículo tercero.

La razón de no exigir formalidades está, en la importancia de la protección de los bienes

jurídicos que han sido vulnerados, y del hecho de que esta violación pudiera proceder

inclusive de las propias autoridades del Estado, y también en las consecuencias que

podrían derivarse de esta vulneración; por lo que se debe tratar de proteger el derecho a la

víctima a ejercer un reclamo en la forma prescrita en la Constitución.

Debe considerarse además, que no todas las víctimas poseen los medios necesarios para

contratar una asesoría o patrocinio jurídico, lo que en la práctica constituiría una franca

denegación del acceso a la justicia en virtud de no tener medios económicos necesarios,

algo que está prohibido y sancionado por la Constitución de la República, en

concordancia del nuevo paradigma constitucional.

La importancia de capacitar a los funcionarios judiciales respecto de la legitimación de

los derechos en las garantías jurisdiccionales está, en que los resultados permitirán

compensar un problema actual de la justicia constitucional ecuatoriana, lo cual abrirá las

puertas para la realización de cambios más profundos, que permitan a futuro, estructurar

cambios normativos e implementar sanciones, para quienes pongan en riesgo bienes

jurídicos tan importantes como los derechos de las personas.

6.5 Objetivos

6.5.1 Objetivo General

Proponer la creación de un Manual de Procedimientos Jurídicos para la

Sustanciación de Procedimientos de las Garantías Jurisdiccionales en primera

instancia.

115

6.5.1 Objetivos Específicos

Describir en que consiste un Manual protocolario jurídico y el aporte que este

tiene en la estructuración eficiente de la justicia constitucional ecuatoriana.

Realizar un esquema de los puntos generales que debería contener el Manual de

Procedimientos Jurídicos para la tramitación de las garantías jurisdiccionales.

Crear una base metodológica y dogmática para la creación futura de un

reglamento que regule los procedimientos de garantías jurisdiccionales.

6.6 Resultados Esperados

A través de la implementación de un Manual de Procedimientos Jurídicos para la

Sustanciación de Procedimientos de las Garantías Jurisdiccionales en primera instancia.,

se espera poder lograr una capacitación integral de los administradores de justicia,

respecto al carácter que poseen los derechos y las garantías jurisdiccionales, y su

aplicación en forma directa, inmediata y eficiente.

Los resultados deben ser altamente positivos para todos los ciudadanos y ciudadanas,

especialmente aquellos que han sufrido una vulneración de sus derechos constitucionales,

y que tengan la necesidad de acudir ante la administración de justicia constitucional para

legitimar sus derechos, encontrándose con una aplicación en forma directa y efectiva de

sus derechos.

Otro resultado esperado, con la implementación de este Manual, es que sirva como un

pilotaje y determine resultados, a fin de poder aplicar estos protocolos en todo el país

mediante la expedición de un reglamento pertinente, que establezca en forma jurídica, la

tramitación de los procedimientos de las garantías jurisdiccionales; y permita la creación

de unidades judiciales especializadas en atender estas garantías.

116

6.5 Desarrollo de la propuesta

6.5.1 Planificación de Actividades, tiempo y recursos.

Cuadro 13 - Planificación de Actividades, tiempo y recursos

Planificación de Actividades Tiempo Estimado Recursos

Diseñar los objetivos del Manual 3 días Académicos

Determinar los principios

jurídicos aplicables

7 días Jurídicos

Establecer los protocolos a seguir

en la actuación judicial

7 días Académicos

Establecer el procedimiento a

seguir en la recepción de garantías

jurisdiccionales

7 días Académicos


seguir en la tramitación de

garantías jurisdiccionales

7 días Jurídicos


seguir en la resolución de

garantías jurisdiccionales

7 días Jurídicos


seguir en la ejecución de garantías

jurisdiccionales

7 días Jurídicos


seguir en las medidas cautelares

de garantías jurisdiccionales

7 días Jurídicos

Realizar la programación

esquemática

7 días Académicos

Imprimir los medios gráficos

necesarios

5 días Financieros

Designar capacitadores integrales

para la capacitación a los

funcionarios judiciales

7 días Humanos

117

Coordinar las actividades con las

autoridades de justicia

15 días Humanos

Ejecutar la capacitación 7 días Financieros y Humanos


6.5.2 Presupuesto y financiamiento

Los recursos económicos serán asumidos de manera íntegra por el investigador, de la

siguiente manera:

Cuadro 14 – Presupuesto y Financiamiento

N° Descripción Cantidad Precio

Unitario

Precio Total

1 Computador 1 1000 dólares 1000 dólares

2 Transporte 100 pasajes 0.25 dólares 25 dólares

3 Materiales de escritorio 40 150 dólares 80 dólares

4 Impresión de Instructivos 700 0,50 dólares 350 dólares

5 Sueldo Capacitadores 5 100 500 dólares

6 Material Gráfico 20 10 200 dólares

TOTAL 2155 dólares


6.5.3 Fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta

¿Qué es un Manual de Procedimientos?

Uno de los propósitos fundamentales de la estrategia para el mejoramiento de la función

judicial, es la revisión y constante actualización de los sistemas jurídicos, estructuras,

normativa y procedimientos de la Administración Pública de Justicia; y en este sentido,

los manuales de procedimientos son instrumentos jurídicos que apoyan el que hacer

institucional y coadyuvan en la realización de las funciones determinadas por la

Constitución y las normas secundarias. Estos manuales están enfocados a

específicamente a dictar protocolos en la coordinación, dirección, evaluación y el control

118

de aplicación de los principios constitucionales y preceptos legales en el desarrollo

cotidiano de actividades judiciales.

¿Por qué un Manual jurídico y no un Reglamento?

Fundamentalmente debido a dos razones: por el carácter integral y dogmático que se

necesita establecer antes de poder dar sustento a una normativa legal.

La experiencia normativa ecuatoriana ha enseñado que, la creación de normas sin ningún

sustento dogmático y práctico ha desembocado en la falta de aplicabilidad de normativas

y principios constitucionales, que constituyen postulados retóricos que no tiene función

en la aplicación práctica, y por lo tanto, no cumplen con su objetivo.

Ante estas razones, es necesario que siguiendo una estructura lógica, se implemente un

manual que dicte los protocolos necesarios, y que a su vez pueda ser perfeccionado antes

de dictar una reglamentación jurídica que sea definitiva.

Otra de las ventajas sería, el carácter integral que tiene un Manual, pues a través de este,

se pude no solo reglamentar la actuación de los administradores de justicia en la

legitimación de las garantías jurisdiccionales, sino que también se establecería principios

instituciones, guías y asesorías especializadas, pues la consecución de la aplicación del

carácter directo y eficaz de los derechos, no es únicamente una labor sencilla, sino que

requiere de soluciones integrales y coordinadas, entre los administradores de justicia y

demás organismos que conforman la justicia constitucional.

¿Qué estructura debería tener este Manual?

Este Manual debería contener al menos el siguiente esquema básico:

Introducción

1. Objetivos del Manual

2. Alcance

3. Marco Jurídico

3.1 Principios Constitucionales

3.2 Disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos humanos

3.3 Preceptos Legales

3.4 Aspectos Jurisprudenciales

119

4. Procedimientos

4.1 Procedimiento en la recepción de garantías jurisdiccionales

4.1.1 Principios aplicables

4.1.2 Normas

4.1.3 Descripción del procedimiento

4.1.4 Obligaciones del administrador de justicia

4.2 Procedimiento en la sustanciación de garantías jurisdiccionales


4.2.2 Normas



4.3 Procedimiento en la resolución y sentencia de garantías jurisdiccionales


4.3.2 Normas



4.4 Procedimiento en las medidas cautelares de garantías jurisdiccionales


4.5.2 Normas



5. Procedimiento en la Sustanciación de las pruebas de garantías jurisdiccionales

5.1 Finalidad de la prueba

5.2 Principios aplicables

5.3 Tipos de pruebas

5.4 Práctica de las pruebas

5.5 Presentación de las pruebas en la Audiencia

5.6 Designación de comisiones y aspectos técnicos

5.7 La Carga de la prueba

5.8 Valoración de la prueba

6. Procedimiento en la ejecución del fallo de las garantías jurisdiccionales

6.1 Ejecución de la sentencia

6.2 Efectos de la sentencia

6.3 Reparación integral del daño

6.3.1 Características de la reparación integral

120

6.3.2 Formas de reparación

6.3.2.1 Daño material

6.3.2.1 Daño inmaterial

6.4 Audiencia para determinar la reparación integral del daño

7. Régimen de responsabilidad y sanciones

7.1 Recomendaciones generales

7.2 Deberes de los administradores de justicia en la aplicación de los derechos

constitucionales

7.3 Responsabilidad de los administradores frente a los derechos de los personas en

relación de los derechos constitucionales

7.4 Prohibiciones generales en todos los procedimientos

7.5 Consecuencias en la falta de aplicación de los principios y protocolos establecidos

7.6 Sanciones

7.6.1 Sanciones para el juzgador

7.6.2 Sanciones para los servidores judiciales

7.6.3 Sanciones para los servidores públicos

7.6.4 Sanciones para el obligado que no cumpla la sentencia

8 Anexos

9. Bibliografía

6.5.4 Conclusiones y recomendaciones de la propuesta

6.5.4.1 Conclusiones

La propuesta se adecúa a las necesidades para la solución del problema, pues

actúa directamente sobre la variable de estudio, modificándola de manera

positiva.

Se necesita la utilización de personal, medios técnicos, medios gráficos y

presupuestarios para una correcta aplicación de la propuesta.

La propuesta es aplicable, y tendrá resultados positivos dentro de la ciudadanía,

puesto que brindará el conocimiento necesario a los administradores de justicia

respecto del carácter de los derechos y las garantías.

6.5.4.2 Recomendaciones

A las autoridades de la Función Judicial, a fin de que contribuyan con la

realización y aplicación de la presente propuesta.

121

Al Estado ecuatoriano, para que extienda el desarrollo de la presente propuesta, a

fin de que incentive la creación de un organismo especializado en la protección

de los derechos constitucionales ya la posterior creación de un reglamento.

A las autoridades de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales,

a fin de que brinden la ayuda necesaria para la aplicación adecuada de la

propuesta.

122

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