tesis final andrea sesin - universidad de costa...
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
SEDE RODRIGO FACIO
Tesis para optar por el grado académico de Licenciatura en Derecho
“LOS DERECHOS HUMANOS A LA LUZ DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO”
ANDREA SESIN QUESADA B06029
Sede Rodrigo Facio, 11 de enero del 2016
S.M
ii
11 de enero del 2016.
Señor Alfredo Chirino Sánchez Decano Facultad de Derecho Estimado señor Decano: Para los efectos correspondientes, le informo que el Trabajo Final de
Graduación (categoría Tesis), de la estudiante: Andrea Sesin Quesada, carné B06029, denominado: “Los derechos humanos a la luz de la Organización Mundial de Comercio”, fue aprobado por el Comité Asesor, para su defensa final. Asimismo, el suscrito ha revisado los requisitos de forma y orientación exigidos por esta Área y lo apruebo en el mismo sentido.
Igualmente, le presento a los miembros del Tribunal Examinador de la
presente Tesis, quienes firmaron acuso de la tesis (firma y fecha) de conformidad con el art. 36 RTFG que “EL O LA ESTUDIANTE DEBERÁ ENTREGAR A CADA UNO DE LOS (AS) MIEMBROS (AS) DEL TRIBUNAL UN BORRADOR FINAL DE SU TESIS, CON NO MENOS DE 8 DÍAS HÁBILES DE ANTICIPACIÓN A LA FECHA DE LA PRESENTACIÓN PÚBLICA”.
Tribunal Examinador
Informante Dr. Carlos Quesada Román Presidente Dr. Haideer Miranda Bonilla Secretaria Dr. Marvin Carvajal Pérez Miembro Dr. Enrique Ulate Chacón Miembro Dr. Álvaro Meza Lazarús Por último, le informo que la defensa de tesis es el 03 de febrero del 2016, a
las 6:00 pm en la Sala de Réplicas, ubicada en la Facultad de Derecho, Sede Rodrigo Facio.
Dr. Ricardo Salas Porras DIRECTOR
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San José, 11 de enero del 2016.
Señores Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Estimados señores (as): Por este medio, hago constar en mi calidad de Director, que he leído y
aprobado el trabajo de investigación de Tesis para optar por el grado académico de Licenciatura en Derecho de la señorita Andrea Sesin Quesada, portadora del carné universitario número B06029, titulado “Los derechos humanos a la luz de la Organización Mundial de Comercio”. Este trabajo cumple con los requisitos formales exigidos por el Área de Investigación, todo de conformidad con el Reglamento de Trabajos de Graduación de la Universidad de Costa Rica.
Es de gran importancia para nuestra Facultad aprobar este trabajo de
investigación considerando el nivel de estudio de ambas ramas del derecho como lo son el Derecho Comercial y los Derechos Humanos. La conexión entre ambas ramas ha sido de gran polémica y poco estudio a nivel mundial, por lo que la señorita Sesin realiza un excelente trabajo de análisis en un tema tan novedoso y debatido en el área del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Entrego la presente carta para su aprobación. Cordialmente, Dr. Haideer Miranda Bonilla
ii
San José, 11 de enero del 2016.
Señores Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Estimados señores (as): Por este medio, hago constar, en mi calidad de Lector, que he leído y
aprobado el trabajo de Investigación de Tesis para optar por el grado académico de Licenciatura en Derecho de la señorita Andrea Sesin Quesada, portadora del carné universitario número B06029, titulado “Los derechos humanos a la luz de la Organización Mundial de Comercio”. Este trabajo cumple con los requisitos formales exigidos por el Área de Investigación, todo de conformidad con el Reglamento de Trabajos de Graduación de la Universidad de Costa Rica.
Cordialmente, Dr. Marvin Carvajal Pérez
iii
San José, 11 de enero del 2016.
Señores Área de Investigación Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica Estimados señores (as): Por este medio, hago constar, en mi calidad de Lector, que he leído y
aprobado el trabajo de investigación de Tesis para optar por el grado académico de Licenciatura en Derecho de la señorita Andrea Sesin Quesada, portadora del carné universitario número B06029, titulado “Los derechos humanos a la luz de la Organización Mundial de Comercio”. Este trabajo cumple con los requisitos formales exigidos por el Área de Investigación, todo de conformidad con el Reglamento de Trabajos de Graduación de la Universidad de Costa Rica.
Cordialmente, Dr. Carlos Quesada Román
iv
CARTA DE REVISIÓN DE FILÓLOGO
San José, 11 de enero del 2016. Señores Universidad de Costa Rica Estimados señores: Hago constar que he revisado el trabajo de TESIS de la estudiante ANDREA
SESIN QUESADA denominado LOS DERECHOS HUMANOS A LA LUZ DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE COMERCIO, para optar por el grado académico de LICENCIATURA EN DERECHO.
He revisado errores gramaticales, de puntuación, ortográficos y de estilo que
se manifiestan en el documento escrito, y he verificado que estos fueron corregidos por la autora.
Con base en lo anterior, considero que dicho trabajo cumple con los
requisitos establecidos por la UNIVERSIDAD DE COSTA RICA para ser presentado como requisito final de graduación.
Cordialmente, Dr. Bolívar Bolaños Calvo 2-‐289-‐320 2 949 Colegio de Licenciados y Profesores [email protected]
v
Agradecimientos
Quiero agradecer, en primer lugar, a mis papás por el apoyo incondicional
que me han brindado a lo largo de mi vida a nivel académico y profesional. Ambos
han sido una fuente invaluable para mi formación personal y siempre tendré
presente los valores enseñados. También, quiero agradecerles a mis hermanos,
David y Rebeca, por el apoyo que me han brindado durante mi carrera y este
proyecto de investigación. Asimismo, quiero agradecerles a Lidia y a Sam, porque sin
ustedes tampoco hubiera sido posible este proyecto.
Agradezco, asimismo, a mi Tribunal Asesor durante el desarrollo de esta
investigación. A mis profesores, Haideer Miranda y Marvin Carvajal, quienes han sido
un ejemplo de esfuerzo e interés por la protección de los derechos fundamentales y
quienes me han brindado su apoyo y conocimiento a lo largo de este proceso.
Asimismo, a mi profesor Carlos Quesada, quien con su conocimiento sobre la OMC
durante las clases fue clave para mi investigación.
Por último, agradezco la ayuda de los expertos en derechos humanos de la
Universidad para la Paz y a los representantes del Ministerio de Comercio Exterior,
quienes compartieron su conocimiento para brindarme ayuda en mi investigación.
vi
Índice General
Lista de Abreviaturas ............................................................................................. ix
Resumen ................................................................................................................. x
Introducción .......................................................................................................... 1
I. Planteamiento y Justificación .......................................................................... 1
II. Hipótesis y Objetivos ...................................................................................... 8
III. Metodología y Estructura ............................................................................. 10
Capítulo Primero: El Desarrollo y Consolidación de los Derechos Humanos ........... 12
I. Teorías de los Derechos Humanos .................................................................. 12
II. Conceptualización de los Derechos Humanos ................................................ 15
A. Características de los Derechos Humanos ...................................................... 16
1. Universalidad como Atributo de los Derechos Humanos ........................... 16
2. Inviolabilidad o Carácter Absoluto de los Derechos Humanos ................... 17
3. Imprescriptibilidad de los Derechos Humanos ........................................... 18
4. Inalienabilidad de los Derechos Humanos .................................................. 18
5. Progresividad y Irreversibilidad .................................................................. 19
III. Antecedentes de los Derechos Humanos y su Evolución Histórica ................. 20
A. Derechos Humanos de Primera Generación: Derechos Civiles y Políticos ..... 21
B. Derechos Humanos de Segunda Generación: Derechos Sociales, Económicos
y Culturales ......................................................................................................... 22
C. Derechos Humanos de Tercera Generación: Derechos de los Pueblos .......... 23
D. Reconocimiento Normativo de los Derechos Humanos ................................. 25
IV. Institutos de Derechos Humanos y los Mecanismos de Aplicación ................ 27
A. Naciones Unidas ............................................................................................. 28
1. Asamblea General ....................................................................................... 28
2. Consejo de Seguridad ................................................................................. 29
3. Consejo Económico y Social ........................................................................ 30
4. Consejo de Administración Fiduciaria ......................................................... 30
5. Corte Internacional de Justicia ................................................................... 32
6. Secretaría .................................................................................................... 32
vii
7. Debilidad del Sistema de las Naciones Unidas ............................................ 32
B. Sistemas Regionales de Protección de los Derechos Humanos ...................... 34
1. Sistema Europeo de Derechos Humanos .................................................... 35
2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ........................................ 38
3. Sistema Africano de Derechos Humanos .................................................... 41
4. Debilidades de los Sistemas Regionales de Protección de los Derechos
Humanos ......................................................................................................... 43
Capítulo Segundo: Antecedentes Históricos, Sociales y Culturales de la
Organización Mundial del Comercio ...................................................................... 45
I. Antecedentes Históricos del Derecho Comercial Internacional ....................... 45
II. La Organización Mundial de Comercio ........................................................... 48
A. Antecedentes Históricos ................................................................................. 48
1. Las Rondas de Uruguay ............................................................................... 53
B. Estructura ....................................................................................................... 57
C. El Papel de Costa Rica en la Organización Mundial del Comercio .................. 80
D. Fuentes de Derecho de la OMC ...................................................................... 62
1. Fuentes de Derecho Primarias para la OMC ............................................... 63
2. Fuentes de Derecho Secundarias para la OMC ........................................... 69
3. El Derecho Internacional en Costa Rica ...................................................... 74
Capítulo Tercero: La Teoría de la Incorporación Implícita y la Correlación de los
Derechos Humanos y el Comercio ......................................................................... 87
I. La Correlación de los Derechos Humanos y el Comercio Internacional ............ 87
A. La Teoría de los Campos Separados: la Incompatibilidad de la Misión de la
Organización Mundial del Comercio y los Derechos Humanos .......................... 89
B. La Teoría de la Incorporación Explícita ........................................................... 90
C. La Teoría de la Incorporación Implícita ........................................................... 91
1. Incorporación Implícita de Normativa de Derecho Internacional Público .. 91
2. Incorporación Implícita por Decisiones de Órganos Internos de la OMC ... 94
a. Caso: CE — Preferencias Arancelarias ................................................... 95
3. Las Cláusulas de Excepción General de la Organización Mundial de
Comercio ....................................................................................................... 100
viii
a. El Texto del Artículo XX del GATT ........................................................ 102
b. El Texto del Artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios .................................................................................................... 106
c. El Texto del Artículo XXIII Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) 109
Capítulo Cuarto: Conclusiones Generales ............................................................ 111
Referencias Bibliográficas ................................................................................... 118
Anexos ................................................................................................................ 128
Anexo 1: Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio
....................................................................................................................... 129
Anexo 2: Trato Diferenciado y Más Favorable, Reciprocidad y Mayor
Participación de los Países en Desarrollo ......................................................... 147
ix
LISTA DE ABREVIATURAS
ADPIC Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual del
Comercio CE Comunidades Europeas
CDESC Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
CDH Comité de Derechos Humanos
CADP Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
CNDH Comisión Nacional de Derechos Humanos
CNU Carta de las Naciones Unidas
CPCR Constitución Política de Costa Rica
Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
CEDH Convención Europea de Derechos Humanos
DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
DCP Derechos Civiles y Políticos
DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
ESD Entendimiento sobre Solución de Diferencias
GATT Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
OEA Organización de Estados Americanos
OMC Organización Mundial de Comercio
OSD Órgano de Solución de Diferencias
MFN Principio de Nación más Favorecida
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PIDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales
PSJ Pacto de San José
UNESCO Organización de Naciones Unidas para la Educación, Ciencia y
Cultura
x
Resumen
Cuando la Organización Mundial del Comercio (OMC) se estableció en 1995,
pocos abogados del área de los derechos humanos se dieron cuenta en ese
momento de la importancia que tendría este acontecimiento para los derechos
humanos. La creación de la OMC es consecuencia de más de una década de políticas
neoliberales que se caracterizan por la desregulación y la eliminación de las barreras
comerciales e inversiones en muchas regiones. A pesar de que fortalece el sistema
originalmente establecido mediante el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros
y Comercio de 1947 (GATT), es el comienzo de algo radicalmente nuevo para otras
áreas de tutela internacional, como lo son los derechos humanos.
En ocasiones, la reacción adversa de los abogados especializados en los
derechos humanos hacia el área del comercio internacional se deriva de las
consecuencias de la creación de la OMC y su impacto. Cabe señalar que la OMC se
colocó deliberadamente a nivel internacional fuera del ámbito de las Naciones
Unidas. Con su creación, el sistema de comercio internacional incluyó por primera
vez un mecanismo de solución de controversias de naturaleza cuasi judicial,
vinculante para los Estados miembros de la OMC, y que podría permitir a la
imposición de sanciones económicas. Como se analizará más a fondo en este trabajo
de investigación, es este el aspecto de la OMC que resulta ser el más novedoso, ya
que posee consecuencias de mayor alcance.
Particularmente, se ha creado un desequilibrio entre los compromisos de los
Estados en el marco de la OMC y sus obligaciones internacionales, incluidos los
tratados de derechos humanos. En algunos casos, como se verá, los Estados
buscarán darle prioridad de forma sistemática a sus funciones dentro del marco de la
OMC por sus consecuencias económicas. 1 La liberalización del comercio puede
generar oportunidades de exportación y promover el crecimiento y desarrollo. Sin
embargo, esto también podría llegar a afectar en determinados casos el derecho a la 1 Existe cierto sentido que los Estados visualizan sus compromisos con los tratados internacionales muchas veces como “soft law” en virtud de la falta de sanción económica y sistema no coercitivo que existe para el aseguramiento de los derechos humanos.
xi
alimentación, los derechos de los trabajadores, el derecho al ambiente sano, entre
otros derechos humanos protegidos en la legislación internacional de los derechos
humanos.
Al ser un Estado miembro y tener participación activa, Costa Rica se
encuentra beneficiado por las políticas de desarrollo económico que se impulsan
dentro de la Organización y es, por esto, que este trabajo adquiere relevancia
especial en el tema, ya que como se analizará en los siguientes capítulos, esta
Organización no solo ha servido como impulso para el comercio exterior, sino que
por medio de sus acuerdos tomados y las resoluciones internas adoptadas, ha
implementado y fungido como garante de los derechos humanos emergentes.
En este trabajo de investigación se tendrá como hipótesis probar que la OMC
ejerce un rol garante de la protección de los derechos humanos de acuerdo con la
Teoría de la Incorporación Implícita. Como objetivo general se establecerá la
relación existente entre los fines de la OMC y los derechos humanos, y la tutela de
estos por parte de la OMC. Se desarrollarán: 1) los antecedentes la OMC y los
derechos humanos; 2) la relación derechos humanos con el comercio internacional y
3) cómo la OMC, a través de resoluciones internas y a través de las cláusulas de
excepción, ha sido garante de los derechos humanos. Asimismo, de acuerdo con los
objetivos específicos, se estudiará en el primer capítulo el desarrollo histórico, social
y cultural que da paso a los derechos humanos. Luego, se identificarán cuáles son los
derechos humanos y sus características en concordancia con el análisis de desarrollo
histórico de la OMC. Seguidamente, en el segundo capítulo, se determinarán los
mecanismos de protección de los derechos humanos. En el tercer capítulo se
explorará la Teoría de la Incorporación Implícita y se establecerá cómo la OMC ha
fungido como garante de los derechos humanos por medio de resoluciones internas
y las cláusulas de excepción. Finalmente, en el cuarto capítulo se hará una conclusión
sobre los mecanismos y resoluciones de la OMC que garantizan la protección de los
derechos humanos.
xii
Ficha Bibliográfica
Sesin Quesada, Andrea. La protección de los derechos humanos a la luz de la Organización Mundial de Comercio. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica. San José, Costa Rica, 2016. xii y 150. Director: Haideer Miranda Bonilla. Palabras Clave: Derechos Humanos, Organización Mundial de Comercio, Acuerdo General sobre Aranceles, Ambiente, Derecho Comercial, Derecho a la Salud.
1
Introducción
I. Planteamiento y Justificación A lo largo de los años, la relación entre el derecho internacional de los
derechos humanos y el derecho internacional comercial ha sido un punto de
discusión importante.
Antes de comenzar a discutir acerca de la posición de los derechos humanos
con respecto al comercio internacional, es importante delimitar el concepto que
engloba los derechos humanos. Cabe destacar que este trabajo de investigación no
se enfocará específicamente en un derecho humano, sino que tomará una
perspectiva general de la protección de estos a la luz del comercio internacional de
acuerdo con la protección que se les ha otorgado por medio de resoluciones
emitidas por parte del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la Organización
Mundial de Comercio y en concordancia con varios acuerdos internacionales y
convenciones sobre derechos humanos.
De acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
de las Naciones Unidas, los derechos humanos son inherentes a todos los seres
humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen
nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos
los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna, y estos derechos se
encuentran interrelacionados, interdependientes e indivisibles.2
Los derechos humanos universales están, a menudo, contemplados en la ley
y garantizados por ella, por medio de los tratados, el derecho internacional
2 "Qué Son Los Derechos Humanos." Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Consultado 7 de noviembre del 2015. http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx.
2
consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional.3
El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que
tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de
abstenerse de actuar de determinada forma en otras, para promover y proteger los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos.
El jurista y filósofo de origen alemán, Robert Alexy menciona que sobre los
derechos fundamentales pueden formularse teorías de diferentes tipos. Las teorías
históricas que explican el surgimiento de los derechos fundamentales, las teorías
filosóficas que se ocupan de su fundamentación y las teorías sociológicas acerca de
la función de los derechos fundamentales en el sistema social. Sin embargo, estos
son solo algunos ejemplos de teorías que existen para analizar los derechos
humanos y su influencia en el sistema. No existe casi ninguna disciplina en el ámbito
de las ciencias sociales que no esté en condiciones de aportar algo a la problemática
de los derechos fundamentales desde su punto de vista y con sus distintos métodos.4
A continuación, en el primer capítulo se hará un análisis sobre la teoría que propone
Alexy y la importancia de los derechos humanos para este trabajo de investigación.
Asimismo, en los siguientes capítulos, se determinará a través de los
antecedentes y su evolución histórica, que a la luz de nuevas políticas y situaciones
económicas y sociales, los gobiernos se han visto envueltos en la necesidad de
conformar bloques de integración regional y cooperación entre países como apoyo a
nivel económico.
Como consecuencia de estas nuevas circunstancias, los cambios por el
desarrollo tecnológico, medios de comunicación masiva y la globalización, surge la
necesidad de analizarlos bajo la óptica del papel de la Organización Mundial de
Comercio, ya que aunque aún no han sido incorporados de manera formal en
convenciones suscritas por la misma organización, constituyen una parte inherente a
3 "Derecho Internacional." Oficina Del Alto Comisionado De Los Derechos Humanos. Consultado 10 enero, 2016. http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/InternationalLaw.aspx. 4 Alexy, Robert. Teoría De Los Derechos Fundamentales/ THEORIE DER GRIINDRECHTE (original). Madrid: Centro De Estudios Constitucionales, 1993.
3
las relaciones de comercio y resulta de especial importancia establecer esta
conexión. Asimismo, se hará una relación con el caso de Costa Rica y su participación
dentro de la OMC.
En el tercer capítulo, se estudiará más a fondo la OMC como tal. Actualmente
es el órgano más relevante en los aspectos comerciales a escala mundial y ha
inducido a la mayoría de los países a mejorar su participación en este organismo
regulador del sistema multilateral. La mayor participación de los países 5 y la
amplitud de sus objetivos le otorgan a la OMC una sólida presencia en el escenario
multilateral y, en ese sentido, se percibe una preocupación de los gobiernos por
cumplir con las normas y resoluciones emanadas de ese organismo.
Esa mayor adhesión a las normas multilaterales es producto directo también
del avance del proceso de globalización de la economía, proceso en el cual los países
vienen descartando la posibilidad de que sus economías funcionen de forma
autónoma. Resulta evidente de que todos los países están interesados en que las
disciplinas y garantías del sistema multilateral se apliquen de la mejor y más amplia
forma posible.
Aunque la pobreza continúa siendo una realidad actual, es una realidad que
menos personas, de Estados partes, así como del porcentaje total de la población
mundial viven en condiciones de pobreza en comparación con hace dos décadas.6
De acuerdo con los indicadores del Banco Mundial,7 la reducción en la cantidad de
personas viviendo en pobreza extrema, así como los objetivos de desarrollo en este
5 En diciembre de 1996 se habían adherido a la OMC 128 países y están pendientes de incorporación 28 nuevos países, incluidos China y Rusia (Organización Mundial de Comercio). 6 Banco Mundial. “Los Indicadores de Desarrollo Mundial”. http://datos.bancomundial.org/indice/ios-‐indicadores-‐del-‐desarrollo-‐mundial , consultado el 05 de marzo del 2015. 7 De acuerdo con los últimos datos del 2008, 1,28 billones de personas vivían con menos de $1,25 al día, el estándar utilizado por el Banco Mundial para definir pobreza extrema. Asimismo, 739 millones de personas tenían consumo adecuado de alimentos y más de 100 millones de niños menores de 5 años se encontraban desnutridos. A partir de 1990, el número de personas –de miembros absolutos-‐ viviendo en pobreza extrema ha bajado en todas las regiones excepto en la región de África de Sub Sahara .
4
milenio se han ido logrando como consecuencia del crecimiento económico en zonas
que se encuentran en desarrollo.
Por medio de estos indicadores, se puede demostrar que la Organización
Mundial de Comercio ha tenido un impacto positivo en los países miembros al
fomentar el comercio y el intercambio entre los países por medio de regulaciones y
acuerdos tomados por los Estados miembros como medidas de protección o de
impulso económico.
Esto resulta pertinente, ya que Costa Rica forma parte de la Organización
Mundial de Comercio desde el primero de enero de 1995 y miembro del GATT desde
el 24 de noviembre de 1990.8 Al ser un Estado miembro y tener participación activa,
Costa Rica se encuentra beneficiado por las políticas de desarrollo económico que se
impulsan dentro de la Organización y, por esto, este trabajo adquiere relevancia
especial en el tema, ya que como se analizará más adelante, no solamente esta
Organización ha servido como impulso para el comercio exterior, sino que por medio
de sus acuerdos tomados y resoluciones de sus órganos internos, ha implementado y
fungido como garante de los derechos humanos emergentes.
Asimismo, Costa Rica ha firmado, ratificado, o se ha adherido a más de 40
tratados internacionales en el ámbito de los derechos humanos.9 Incluso, esta
protección a los derechos humanos se ha visto reflejada por medio de jurisprudencia
a nivel nacional.10
8La Organización Mundial de Comercio. ¨Los 128 países que habían firmado el Acuerdo General antes de finalizar 1994¨. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/gattmem_s.htm, consultado el 06 de mayo del 2015. 9 Rodolfo Saborío Valverde. “ Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos Vigentes en Costa Rica”. http://www.cesdepu.com/instint.htm .consultado el 20 de septiembre del 2015. 10 El Estado costarricense ha asumido a nivel internacional múltiples obligaciones derivadas de la ratificación de diversos instrumentos cuyo propósito es el resguardo de los derechos fundamentales Estima la Sala que para resolver el fondo del motivo de casación interpuesto, resulta necesario realizar una serie de consideraciones (sic) previas, primeramente, desde el derecho internacional de los derechos humanos y la obligación del Estado costarricense de cumplir sus compromisos internacionales, luego, unas especificaciones conceptuales asociadas al examen integral de la sentencia desde la jurisprudencia internacional y, por último, considerar como tales alcances del derecho internacional de los derechos humanos han repercutido normativa y jurisprudencialmente en
5
Es por esto que habiendo delimitado el contexto de ambas ramas del
derecho internacional y en el ámbito Costarricense, se procederá al análisis histórico
por el cual surge la relación entre los derechos humanos y el comercio internacional
a la luz de la OMC.
Paralelamente al desarrollo y reconocimiento de los derechos humanos, se
encuentra la creciente apertura económica y el auge comercial frente a la
globalización. Esto tuvo un impacto a nivel internacional ya que los países
comenzaron a relacionarse entre sí para establecer relaciones comerciales entre
diferentes bloques regionales.
Es por esto que la creación de una organización de comercio internacional
era una visión progresista planteada por parte de los negociadores comerciales
posterior a la guerra durante más de 50 años11, sin embargo, esta visión no
resultaba tan distante de la realidad ya que conforme se realizaban más
negociaciones entre países, era necesario un órgano que viniera a establecer pautas
y regulaciones internacionales.
Los orígenes de la OMC se encuentran en el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio de 1947 referido como el “GATT” y ha sido la guía por la cual
se han regido la mayoría de los países por los últimos años. 12
Fue hasta el Acuerdo de Marrakech13 que concluye con la Ronda Uruguay de
Negociaciones Comerciales Multilaterales y, en 1994, donde la organización
nuestro país. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 01440, Expediente 12-‐000112-‐1130-‐PE, de las 11.43 a.m., del 4 de octubre del 2013). 11 Powel, Stepehen Joseph. The Place of Human Rights Law in World Trade Organization Rules. Florida: University of Florida Levin College of Law, 2004. 12 Bossche, Peter Van Den, and Wener Zdouc. Law and Policy of the World Trade Organization: Peter Van Den Bossche, Werner Zdouc. 3rd. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2013. 13 Para más información en el tema ver Anexo Número 4: Acuerdo de Marrakech. Se establece la Organización Mundial de Comercio donde se regula el ámbito de la OMC, sus funciones, estructura, relaciones con otras organizaciones, condición jurídica y adopción de decisiones.
6
multilateral de comercio tiene su origen. Legalmente, la Organización Mundial de
Comercio entra en vigor el 1º. de enero de 1995, con una membresía de 128
países.14
La Organización Mundial de Comercio es la organización internacional
intergubernamental con creación más reciente y, a pesar de los grandes desafíos que
enfrenta, actualmente, resulta ser una de las organizaciones con mayor influencia en
esta época de globalización económica.15
Hasta mediados de la década de 1990, expertos en derechos humanos eran
en su mayoría los que se quejaban de la falta de inclusión de disposiciones relativas a
cuestiones de derechos humanos en los acuerdos comerciales internacionales.16
mientras que expertos en comercio internacional no mostraron mucho interés en el
tema en absoluto. Desde mediados de la década de 1990 en adelante, fue
cambiando a medida que los académicos comenzaron a formular opiniones y teorías
sobre la convergencia ambos temas.17
Conclusiones
La importancia que se le otorga a la OMC comienza hasta hace algunos años
con la creación formal de la organización y las implicaciones que esta podría tener
para las demás ramas del Derecho. Si bien la liberalización del comercio de
productos puede generar oportunidades de exportación para ciertos países y
promover el desarrollo, también puede dar lugar a consecuencias perjudiciales para
el área de los derechos humanos.
14 Waincymer, Jeff. The Trade and Human Rights Debate: Introduction to an Interdisciplinary Analysis. Cheltenham [etc.: Elgar, 2009. 15 Bossche, Peter Van Den, and Wener Zdouc. Law and Policy of the World Trade Organization: Peter Van Den Bossche, Werner Zdouc. 3rd. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2013. 16 Hufbauer, Gary Clyde, and Steve Charnovitz. Global Warming and the World Trading System. Washington, D.C.: Peterson Institute for International Economics, 2009. 17 Noordhoek, Willemijn. "Human Rights in the Law of the World Trade Organization." 2010, consultado el 7 de mayo del 2015.
7
Derechos tales como: el derecho a la salud, a un ambiente sano, a los
derechos de los trabajadores pueden verse perjudicados si no se establecen
salvaguardias y medidas de transición apropiadas entre los Estados miembros de la
OMC. Es por esto que hasta recientemente se puede hablar de una conexión entre
los derechos humanos analizados y el rol de la Organización Mundial de Comercio
con el comercio internacional y el respeto de los derechos humanos entre los países
miembros.
En este trabajo de investigación se realizará análisis y estudio primeramente
sobre los derechos humanos, sus mecanismos de protección y las falencias actuales
del sistema.
Por otro lado, se analizará la OMC, su estructura y sus órganos que fungen un
papel importante para el análisis de este trabajo de información. Es por esto que en
el tercer capítulo se abarcará la relación que existe entre la OMC y los derechos
humanos. Esto se hará por medio de un análisis con apego a la Teoría de la
Incorporación Implícita, en la cual se verá con mayor detalle en el tercer capítulo
pero que justifica que los derechos humanos han sido incorporados de manera
implícita a la OMC por medio de los acuerdos previamente tomados y las
resoluciones emitidas por sus órganos internos.
Esto se justificará por medio del caso EC Preferencias Arancelarias planteado
por la India contra las Comunidades Europeas. La importancia de este caso radica en
la decisión adoptada por la OMC y cómo esto se ha interpretado por varios autores
que ha sido una forma de proteger los derechos humanos aunque no sea
específicamente uno de los fines de la organización.
8
II. Hipótesis y Objetivos
A. Hipótesis
La Organización Mundial de Comercio ejerce un rol garante de la protección
de los derechos humanos de acuerdo con la Teoría de la Incorporación Implícita.
B. Objetivos
Objetivo general
Esta tesis pretende probar la relación existente entre los fines de la OMC y los
derechos humanos, y la tutela de estos por parte de la OMC. Se desarrollarán: 1) los
antecedentes la OMC y los derechos humanos; 2) la relación derechos humanos con
el comercio internacional y 3) cómo la OMC ha emitido paulatinamente resoluciones
en las cuales se tutelan los derechos humanos.
Objetivos específicos
1. Estudiar el desarrollo histórico, social y cultural que da paso a los
derechos humanos.
2. Determinar cuáles son los mecanismos de protección de la
Organización Mundial del Comercio que protegen a los derechos humanos.
3. Identificar cuáles son los derechos humanos y sus características.
4. Analizar el desarrollo histórico de la Organización Mundial del
Comercio.
9
5. Explorar la teoría de la Incorporación Implícita y establecer como ha
transformado las funciones de la Organización Mundial del Comercio como
garante de los derechos humanos.
6. Identificar los mecanismos, resoluciones de la Organización Mundial
del Comercio que garantizan la protección de los derechos humanos.
10
III. Metodología y Estructura
El presente trabajo de investigación se basa en una metodología descriptiva y
analítica que se desarrolla de la siguiente forma:
Análisis Doctrinario
Este trabajo de investigación se realizó con base en el estudio y análisis
recopilado acerca de la materia en cuestión. Asimismo, con base en esta
investigación doctrinaria se encontró información acerca de la correlación entre los
derechos humanos y la Organización Mundial de Comercio con sus acuerdos y
resoluciones en materia de comercio internacional. Las fuentes consultadas para
este trabajo son: libros, revistas, artículos, periódicos, entrevistas, reportes anuales
de la Organización Mundial de Comercio y el Banco Mundial, entrevistas e
información fiable encontrada en Internet por medio de documentos electrónicos.
Análisis Legal y Reglamentario
El análisis por el cual se basó este proyecto fue sobre legislación en el ámbito
del derecho internacional de los derechos humanos y derecho internacional
comercial.
A continuación se presenta como referencia una lista de la normativa
utilizada a través del trabajo: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la
Convención Americana de los Derechos Humanos, la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la OEA, el
Acuerdo de Marrakech, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT ), entre otros ; asimismo, se tomó en consideración la normativa interna por la
cual se rige la Organización Mundial de Comercio, los reglamentos del Órgano de
Solución de Disputas y demás tratados internacionales en el ámbito de los derechos
humanos.
11
Análisis Jurisprudencial
Este análisis se basó en un estudio analítico de las resoluciones del Órgano de
Solución de Diferencias de la Organización Mundial de Comercio, resoluciones del
panel del GATT, y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Asimismo, por ser un tema de relevancia para el país, se toma en
consideración jurisprudencia a nivel nacional de la Sala Constitucional.
Investigación de Campo
La investigación de campo se realizó por medio de entrevistas a
representantes del Ministerio de Comercio Exterior, como medio para conocer la
participación que tiene Costa Rica como país miembro de la Organización Mundial
de Comercio. Asimismo, visité y consulté los libros de la Biblioteca de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y conversé con expertos del tema de
derechos humanos de la Universidad de Costa Rica, Universidad para la Paz para
conocer la evolución de los derechos humanos a lo largo de los años.
12
Capítulo Primero: El Desarrollo y Consolidación de los Derechos Humanos
En este capítulo se analizará primeramente la teoría que plantea el autor
Alexy sobre los derechos fundamentales, para realizar un análisis lógico y
fundamentado de estos y su influencia en el sistema jurídico.
Seguidamente, se procederá con un análisis de antecedentes históricos y los
principales acontecimientos que dieron pie al reconocimiento y protección de los
derechos humanos. Habiendo abarcado esto, se examinará la conceptualización de
los derechos humanos y las características que poseen.
Finalmente, se estudiarán los institutos de derechos humanos y los
mecanismos de aplicación que existen a nivel global y regional. Esto se hará
tomando en cuenta el desarrollo y los avances que han tenido los derechos humanos
a lo largo de los años.
I. Teorías de los Derechos Humanos
De acuerdo con Alexy,18 al formular una teoría jurídica general sobre los
derechos fundamentales, debe tomarse en cuenta de que existen varias teorías para
explicar el surgimiento de los derechos fundamentales. Por ejemplo, están las
teorías históricas sobre su surgimiento, las teorías filosóficas sobre su
fundamentación, las teorías sociológicas sobre su función en el sistema social, entre
otras más.
Por esta razón, Alexy propone investigar estructuras, tales como la de los
conceptos de derechos fundamentales, la influencia de los derechos fundamentales
en el sistema jurídico y la fundamentación de los derechos fundamentales. El autor
menciona que con el análisis lógico puede librarse a la ciencia de los derechos
fundamentales, al menos en cierta forma, de la retórica política y de la lucha de las
18 Alexy, Robert. Teoría De Los Derechos Fundamentales/ THEORIE DER GRIINDRECHTE (original). Madrid: Centro De Estudios Constitucionales, 1993, pág. 27.
13
concepciones del mundo. A continuación se hará un breve análisis sobre esta teoría
y la importancia que implican los derechos humanos dentro de este trabajo de
investigación.
Para Alexy, toda aseveración acerca de la existencia de un derecho
fundamental, presupone la vigencia de una norma de derecho fundamental.19 De
esta forma, el autor afirma que para poder hablar de la existencia de un derecho,
primeramente debe existir una norma de derecho fundamental que lo respalde. El
autor menciona, asimismo, que entre el concepto de norma de derecho
fundamental y el del derecho fundamental existe una conexión. Para que una
persona posea un derecho fundamental, es necesario que exista una norma válida
de derecho fundamental que otorgue ese derecho.
Ahora bien, una norma de derecho fundamental, dependiendo de su
estructura, puede ser un principio o una regla.20 El autor define los principios como
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de
las posibilidades jurídicas existentes. Por otra parte, una regla es definida como
normas que solo existe la posibilidad de cumplirlas o incumplirlas. La diferencia entre
regla y principios no es una cuestión de grado, sino meramente cualitativa.21
En este sentido, el autor menciona que bajo ciertas circunstancias, un
principio precede a otro y puede darse una colisión de principios. Como
consecuencia, esto debe ser resuelto por medio de la ley de colisión, en la cual los
principios son mandatos de optimización donde no existen relaciones absolutas de
precedencia y situaciones que no son cuantificables.22 El conflicto o colisión entre
principios no es un problema que se resuelve haciendo que un principio invalide a
otro, sino ponderando a qué principio se le debe dar un mayor peso específico.
19 Ibíd, pág. 48. 20 Ibíd, pág. 83. 21 Ibíd, págs. 86-‐87. 22 Ibíd, pág. 95.
14
El autor presenta el ejemplo del principio de la dignidad humana y dice que
este principio no es absoluto. El hecho de que bajo determinadas condiciones, dicho
principio precede a todos los demás principios, no implica que este sea absoluto,
sino que "…simplemente significa que casi no existen razones jurídico-‐
constitucionales inconmovibles para una relación de preferencia en favor de la
dignidad de la persona bajo determinadas condiciones".23
Ahora bien, para que la ponderación entre diversos principios siga siendo
racional, el autor formula también una ley de ponderación.24 De esta forma, la
medida de satisfacción o de no satisfacción o de afectación de uno
de los principios, dependerá del grado de importancia de la satisfacción del otro.
Para el autor, la ponderación se trata de una tarea de optimización. Cuanto mayor es
el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfacción del otro.25
Es importante tener esta teoría en cuenta ya que antes de entrar a analizar lo
que son los derechos humanos y sus antecedentes, es importante conocer la teoría
que lo fundamenta y de esta forma comprender su influencia en el sistema. Si bien
en este trabajo de investigación no se está realizando una comparación entre
derechos fundamentales, deberá tomarse en cuenta la teoría de Alexy para ponderar
los distintos principios y las posibles colisiones que se plantean a menudo en el
ámbito internacional del derecho internacional de los derechos humanos.
23 Ibíd, pág. 109. 24 Ibíd, págs. 161, 166. 25 Ibíd.
15
II. Conceptualización de los Derechos Humanos
El concepto de derechos humanos, como se menciona anteriormente, surge
hasta el siglo XVIII con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y
le confiere a estos derechos un carácter inherente al ser humano por el simple hecho
de existir.
Es una visión del concepto más amplia, ya que abarca más derechos y no los
limita a un espacio geográfico, tiempo o un lugar, sino que se los atribuye a todo ser
humano por la simple condición de haber nacido así. Por lo tanto, es la terminología
más adecuada para este tema de estudio que interesa.
El objeto de los derechos humanos es la persona en cuanto a su dignidad, sus
manifestaciones básicas y, de alguna manera, las condiciones necesarias para que
esta se realice. Pero tal y como menciona el autor Yabur,26 la dignidad nunca se da
“químicamente pura”, sino que se descubre, expresa y realiza en un momento
histórico, dentro de una sociedad determinada, con unos medios concretos al
alcance de los Estados y los distintos grupos y niveles sociales. El objeto de los
derechos humanos solo puede descubrirse, expresarse y realizarse en la interacción
de todos ellos. La comprensión necesaria de la base que fundamenta los derechos
humanos promueve la autoridad y el respeto a la ley internacional de los derechos
humanos:
La forma en que uno entiende el significado de los derechos humanos influye
en el juicio propio sobre cuestiones que se consideren universales, a las cuales debe
darse prioridad, ya que podrían ser revocadas por otros intereses, por lo que se
requiere de mayor presión internacional para su implementación.27
Los derechos humanos se han ido aceptando como la herencia histórica que
le pertenece a cada persona humana de manera inherente por su condición de ser
26 A, Hugo Saul, and Pedro Yabur. Derechos Humanos. México, D.F.: Oxford University Press, 2011. 27 Shestack, Jerome J. The Philosophic Foundations of Human Rights. 1998, pág. 201.
16
humano. Nadie debe ser desposeído de la protección tanto nacional como
internacional de sus derechos humanos.
Según el jurista español, Gregorio Peces Barba,28 los derechos humanos son
“…la facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente a su
vida, su libertad, a la igualdad, a su participación política y social, o a cualquier otro
aspecto fundamental que afecte su desarrollo integral como persona, en una
comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto de los demás hombres, de los
grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner en marcha el aparato
coactivo del Estado en caso de infracción.”
Por esto, se menciona que los derechos humanos aparecen como un
conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional.
A. Características de los Derechos Humanos
A continuación, se mencionarán algunos de los rasgos esenciales de los
derechos humanos.
1. Universalidad como Atributo de los Derechos Humanos
“…un derecho satisface el requisito de la universalidad cuando cualquier
persona, situada en la posición descrita por la norma, puede disfrutar del
derecho…ello no impide que el derecho esté formulado en términos
discriminatorios, de modo que no toda persona pueda ejercerlo por el mero hecho
28 Barba, Gregorio, and Luis De La Guez. Discursos Parlamentarios De Gregorio Peces-‐Barba Martínez. Madrid: Cortes Generales, 2014.
17
de ser persona, sino que su ejercicio se condicione a la concurrencia de
determinados requisitos o la posesión de cierto estatus”.29
Según otros autores, la universalidad de los derechos puede comprenderse
mejor si se atiende a un par de funciones en el plano de la práctica: por un lado
como causa de exigibilidad a partir del reconocimiento de la titularidad
incondicionada de los derechos a favor de toda persona y, por otro, como punto de
llegada si se prefiere como objetivo colectivo o meta humana. La universalidad de los
derechos humanos como meta significa también la transformación de la sociedad
para eliminar toda forma de discriminación y marginación. 30
Por lo tanto, la universalidad de los derechos humanos como característica
de estos engloba en un plano universal la protección de los derechos humanos a
todas las personas sin importar su condición.
2. Inviolabilidad o Carácter Absoluto de los Derechos Humanos
A los derechos humanos se les reconoce un carácter absoluto, lo cual significa
que sus exigencias no pueden ser desplazadas en ninguna circunstancia, de tal
manera que su cumplimiento debe ser satisfecho sin excepción y su vulneración es
siempre un acto injustificado. Hablar de carácter absoluto de los derechos humanos
tiene sentido cuando se admite que, en el plano de la praxis, en ocasiones, ciertas
exigencias, normas y principios se contraponen unos a otros, chocan o colisionan; en
estos casos, será necesario encontrar una solución que la mayoría de las veces
entraña la superposición de una norma sobre otra, o si se prefiere, el
desplazamiento de una norma por otra.31
29 Sanchís, Luis Prieto. El Constitucionalismo De Los Derechos Ensayos De Filosofía Jurídica. Editorial Trotta, 2000. 30 Op cit. Yabur. Derechos Humanos. 31 Ibíd.
18
El carácter absoluto de los derechos humanos muchas veces se encuentra
ligado a la supra estatalidad donde se le asigna una mayor preferencia a los
derechos humanos sobre los argumentos basados en la potestad estatal.
3. Imprescriptibilidad de los Derechos Humanos
La imprescriptibilidad ha generado una interpretación directamente
vinculada con el ámbito del derecho penal, en concreto con la posibilidad de
establecer responsabilidad en esta materia por violaciones a derechos humanos. Así
se entienden como imprescriptibles los delitos con los que se han vulnerado los
derechos humanos, con base en la premisa de que la sanción a las violaciones graves
de estos derechos resulta esencial para garantizar el respeto y la protección de
estos. Lo que se pretende, es evitar una situación de impunidad, que es la
consecuencia final y el efecto inmediato de aplicar la prescripción a esta materia; es
decir, no solo se configura la violación de los derechos humanos por los actos
positivos que constituyen el ilícito criminal, sino que también se configura una
segunda violación con la actitud pasiva del Estado que ampara dicha impunidad.32
En otras palabras, la imprescriptibilidad se refiere al hecho que los derechos
humanos no prescriben, no acaban con el tiempo con el fin de evitar la impunidad.
4. Inalienabilidad de los Derechos Humanos
Para algunos autores, la inalienabilidad se remonta al hecho que un derecho
será inalienable “…si su titular no puede disponer del derecho jurídicamente, ni
tampoco destruir total o parcialmente el bien objeto del derecho, de modo que el
ejercicio de este se torne imposible”.33
Como consecuencia, esta inalienabilidad deriva de un ente supraestatal
protector y garante que torne imposible para los Estados o los individuos, la
destrucción del bien objeto de derecho.
32 Ibíd. 33 Ballesteros, J. Derechos Humanos: Concepto, Fundamentos, Sujetos. 1992 ed. Madrid: División de Derechos Humanos, Universidad De Navarra, 1992.
19
Cabe señalar que la inalienabilidad de los derechos humanos se refiere sobre
todo, y en la mayoría de los casos, a la titularidad del derecho, no a su ejercicio. La
reversibilidad en el ejercicio de un derecho se plantea de manera particular en
aquellos en los que titularidad y ejercicio se encuentran tan intrínsecamente unidos
que no es posible establecer diferencias entre uno y otro. El caso paradigmático es el
derecho a la vida: no cabe renunciar al ejercicio del derecho a la vida sin renunciar a
la titularidad. En consecuencia, si la inalienabilidad consiste básicamente en que al
titular no le está permitido perder el derecho, resulta evidente que no podrá realizar
ningún tipo de actos materiales de sacrificio, o jurídicos de no ejercicio, que en la
práctica equivalgan a la pérdida del derecho.34
5. Progresividad y Irreversibilidad
La progresividad es un principio con el cual se configura un criterio de
elección de normas aplicables a casos donde se involucran derechos humanos. Se
establece la prioridad en la aplicación de aquellas disposiciones jurídicas más
eficaces para la protección y promoción de los derechos humanos,
independientemente del ámbito espacial de validez de la norma más favorable. Por
otro lado, este mismo principio de progresividad fundamenta una interpretación
extensiva de los derechos humanos.
La irreversibilidad, por otra parte, consiste en la imposibilidad de suprimir la
condición de un derecho humano, una vez que el Estado lo ha reconocido mediante
algún instrumento jurídico.35
Cuando un derecho ha sido reconocido por una ley, un tratado o por
cualquier otro acto del poder público nacional como “inherente a la persona”, la
naturaleza de dicho derecho se independiza del acto por el que fue reconocido, que
es meramente declarativo. En adelante, el derecho merecerá la protección propia de
34 Op cit. Yabur. Derechos Humanos. 35 Ibíd.
20
manera definitiva e irreversible, aún si el acto de reconocimiento queda abrogado o,
si se trata de una convención internacional, la misma es denunciada.36
Esto protege a las personas respaldadas por la legislación de los derechos
humanos de manera irreversible y progresiva.
III. Antecedentes de los Derechos Humanos y su Evolución Histórica
Los derechos humanos resultan inherentes al ser humano por la simple
condición de ser humanos. De esta forma, nacen con la humanidad misma y han sido
paulatinamente reconocidos y plasmados de diferentes formas al evolucionar a lo
largo de los años.
Según el autor reconocido autor italiano, Alessandro Pizzorusso 37 , la
distinción principal entre los diferentes desarrollos que sucedieron a cada lado del
Atlántico no dependió tanto de la forma adoptada (pues se trató de documentos
parecidos), sino de la clase de efectos que se reconoció a las proposiciones
enunciadas en cada uno de ellos.
Existen varias clasificaciones de los derechos humanos; sin embargo, se habla
de generaciones de derechos humanos, al hacer una conexión con el momento
histórico en el cual son reconocidos. Es importante señalar que esta clasificación es
meramente realizada a nivel académico y se habla principalmente de tres
clasificaciones de generaciones de derechos humanos. A continuación se hará un
breve análisis de cada uno y los derechos que abarcan.
36 Nikken, P. La Protección Internacional De Los Derechos Humanos: Su Desarrollo Progresivo. Madrid: Instituto Interamericano De Derechos Humanos, 1987. 37 Pizzorusso, Alessandro. "Las Generaciones De Derechos." Revistas UCM, pág. 293.
21
A. Derechos Humanos de Primera Generación: Derechos Civiles y Políticos
Para empezar, los derechos humanos de primera generación son los que
surgen con la Revolución Francesa como rebelión contra el absolutismo monarca
que existía en la época. Se encuentra integrada por los derechos civiles y políticos.
Imponen al Estado a respetar siempre los Derechos Fundamentales del ser humano
como el derecho a la vida, la libertad, entre otros.
Estos conceptos, tales como el poder político, la libertad y los derechos
fueron expresados en documentos, tales como: la Magna Carta en el Reino Unido
(1215), la Declaración de Independencia Americana en Estados Unidos (1776) y la
Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), la
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (1966).
A través de estos documentos de naturaleza constitucional, se establecieron
las primeras limitaciones al poder absoluto que existía anteriormente. Se dieron
protecciones a los ciudadanos contra el arresto de personas sin un debido
procedimiento, la libertad de expresión y pensamiento, los límites al poder de un
soberano, entre otros.38
En cuanto a los derechos civiles que se protegían se encuentran: el derecho a
la vida, a la prohibición de tortura o tratos inhumanos, la prohibición a la esclavitud,
la libertad de opinión, de expresión y prensa, derecho al debido proceso y acceso a
justicia, e igualdad ante la ley.
Por otra parte, la protección a los derechos políticos incluye: acceso
equitativo al público, participación en la elaboración de leyes, control de impuestos,
control del ciudadano sobre la administración.39
38 Vasile Cornescu, Adrian. "The Generations of Human Rights." Dny Práva – 2009 – Days of Law: The Conference Proceedings, pág. 198. 39 Ibíd.
22
B. Derechos Humanos de Segunda Generación: Derechos Sociales, Económicos y Culturales
Los derechos humanos de segunda generación son de tipo colectivo y se
constituyen por los derechos sociales, económicos y culturales. Surgen como
consecuencia de la Revolución Industrial y constituyen una obligación de hacer del
Estado. Sin embargo, son de satisfacción progresiva de acuerdo con las posibilidades
económicas de cada Estado.
Estos derechos de carácter socio económico y cultural se encuentran
plasmados en derechos, tales como: el derecho al trabajo con condiciones
equitativas, a la libertad de asociación, a la educación y a la salud por medio de un
seguro social, derecho a tomar parte libremente en la vida cultural y derecho a la
seguridad pública, entre otros.
Es importante destacar que estos derechos requieren de esfuerzos del Estado
para su cumplimiento y necesitan apoyo institucional para su correcto ejercicio. Por
esto, amplían la esfera de responsabilidad del Estado e imponen un deber hacer
positivo por parte del Estado para la satisfacción de necesidades y prestación de
servicios. Sin embargo, estos se encuentran sujetos a las condiciones económicas de
cada país.40
40 Aguilar Cuevas Magdalena, Las Tres Generaciones de los Derechos Humanos, Doctrina, CODHEM, pág. 93.
23
C. Derechos Humanos de Tercera Generación: Derechos de los Pueblos
Finalmente, la tercera clasificación se encuentra conformada por los
derechos humanos de tercera generación llamados los “Derechos de los Pueblos o de
Solidaridad” y surgen como respuesta a la necesidad de cooperación entre las
naciones. 41
Alessandro Pizzorusso menciona al respecto:
Mientras los derechos de las dos primeras «generaciones» presentan un
factor de diferenciación bastante claro para calificar a los de la primera como
derechos «individuales» y a los de la segunda como derechos «sociales» (o bien, con
mayor precisión, en derechos tendentes a defender al individuo de las interferencias
de los poderes públicos, los primeros; y en «pretensiones» a conseguir de
prestaciones públicas de varios géneros, los segundos), los mencionados derechos de
tercera generación presentan un carácter menos unívoco, con lo que, a veces, parece
que se aproximan a los primeros y, otras, a los segundos.42
De acuerdo con Pizzorusso, estos derechos de tercera generación no se
inclinan hacia una posición estrictamente individual o social, sino que comparten
ciertas características de las generaciones antecesoras.
Los derechos de tercera generación comprenden, principalmente, tres
ámbitos: la paz, el desarrollo y el medio ambiente. Dentro de la primera rama, se
encuentran derechos civiles y políticos, por otra parte, dentro de la segunda rama
incluyen los derechos económicos, sociales y culturales y, finalmente, dentro de la
tercera rama, incluye la cooperación entre los pueblos para garantizar el derecho al
medio ambiente.
41Op. Cit. Aguilar Cuevas Magdalena, Las Tres Generaciones de los Derechos Humanos, pág. 93. 42 Op. Cit. Pizzorusso, Alessandro. "Las Generaciones De Derechos." Revistas UCM, pág. 493-‐514.
24
Algunas de las características principales de los derechos de tercera
generación son su carácter de pertenencia a grupos imprecisos o personas con un
interés colectivo común. Asimismo, requieren para su cumplimiento de prestaciones
positivas y negativas en las cuales un Estado debe realizar u omitir cierta acción, para
garantizar ese derecho. Finalmente, incluyen no solo a un Estado como titular
principal de responsabilidad, sino a la comunidad internacional como tal.43 Por esta
razón que se han llamado también “el derecho de los pueblos”.
Algunos ejemplos de derechos incluidos dentro de esta generación incluyen:
derecho a la autodeterminación, independencia económica y política, identidad
nacional y cultural, paz, coexistencia pacífica, cooperación internacional y regional,
justicia social internacional, uso de avances de las ciencias y la tecnología, el derecho
al medio ambiente, al desarrollo de una vida digna, entre otros.
Esta clasificación académica de los derechos de tercera generación son de
especial relevancia, ya que serán ampliamente ligados en los siguientes capítulos con
el rol de protección de estos derechos que ejerce la Organización Mundial de
Comercio. Si bien puede verse que son ramas completamente distintas, por medio
de la cooperación entre estados y solidaridad entre pueblos que se comienza a
garantizar por medio de estos derechos de tercera generación, se ve que adquieren
mayor relevancia en el ámbito internacional, incluyendo la OMC.
43 Op. Cit. Aguilar Cuevas Magdalena, Las Tres Generaciones de los Derechos Humanos, pág. 93.
25
D. Reconocimiento Normativo de los Derechos Humanos
Anterior a la Segunda Guerra Mundial, los derechos humanos no gozaban de
reconocimiento o normativa internacional de protección.44 Asimismo, existía una
concepción más cerrada de soberanía de Estados al considerar que cada Estado
debía gobernarse a sí mismo y sus asuntos nacionales no debían ser objeto de
cuestionamiento por parte de la comunidad internacional.
Sin embargo, este panorama se vio fuertemente afectado a nivel normativo
por las repercusiones que tuvo la Segunda Guerra Mundial, las cuales dieron un giro
completo a la dinámica anterior. Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, esto
condujo a una reacción colectiva de la comunidad internacional por instaurar un
sistema de protección de los derechos del hombre.45 En 1945, representantes de 50
países se reunieron en San Francisco en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Organización Internacional, con la finalidad de redactar la Carta de las Naciones
Unidas. Los delegados deliberaron sobre la base de propuestas preparadas por los
representantes de China, la Unión Soviética, el Reino Unido, y los Estados Unidos en
Dumbarton Oaks, Estados Unidos, entre agosto y octubre de 1944.46
A partir de este momento, comienza la promoción internacional de los
derechos humanos y libertades fundamentales como propósito principal de la
organización.47
44 Si se fuera a tomar en consideración la historia individual de cada pueblo, se podría mencionar la aparición de la Magna Carta formulada en Inglaterra en el año 1215. Asimismo, la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y Ciudadano, aprobada en 1789, constituye una base para documentos posteriormente promulgados. Sin embargo, hasta ese momento no existía a nivel internacional, protección a nivel normativa de los derechos humanos. 45 Miranda Bonilla, Haideer, Derechos fundamentales en América Latina. San José, Editorial Jurídica Continental, 2015, pág. 31. 46 "Historia De Las Naciones Unidas | Naciones Unidas." UN News Center. Consultado noviembre 25, 2015. http://www.un.org/es/sections/history/history-‐united-‐nations/index.html. 47 Carta de las Naciones Unidas, Capítulo I: Propósitos y Principios, Artículo I
Los propósitos de las Naciones Unidas son:
1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros
26
Aunque la creación de esta organización marca un momento importante para
el respeto a los derechos humanos, aún no se define el significado de lo que
constituye un derecho humano. En este sentido, la promulgación de la Declaración
Americana de Derechos del Hombre y meses más tarde, de la Declaración Universal
de Derechos del Hombre y del Ciudadano (DUDH), el 10 de diciembre de 1948,
marcan el inicio de un proceso por medio del cual, le han seguido gran cantidad de
instrumentos internacionales de protección de la persona humana, de naturaleza ya
sea, universal como regional. 48
Seguidamente, en 1966, la mayoría de las normas en la DUDH fueron
consagradas en dos Tratados: el Pacto Internacional de Derechos Culturales Sociales
y Económicos (PIDESC), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP). Los tres documentos son a menudo llamados colectivamente como 'La Carta
Internacional de Derechos'. Un Protocolo Facultativo del PIDCP fue adoptado
también en 1966 proporcionando un derecho de petición individual en relación con
las violaciones al PIDCP para los Estados que hubieran ratificado el Protocolo.
El primer tratado de derechos humanos de las Naciones Unidas, adoptado
algunos meses antes del Pacto, fue la Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación Racial en 1965. Los siguientes tratados
adoptados han sido: la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz;
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal;
3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y
4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes.
48 Op. Cit. Miranda Bonilla, Haideer, Derechos fundamentales en América Latina, pág. 31.
27
Discriminación contra la Mujer, en 1979, la Convención contra la Tortura y demás
Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes o Castigos en 1984, la Convención sobre
los Derechos del Niño, en 1989, la Convención Internacional sobre la Protección de
los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares en 1990, la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en 2006 y la
Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las
Desapariciones Forzadas en 2006.
IV. Institutos de Derechos Humanos y los Mecanismos de Aplicación
Los derechos humanos pueden proteger por ley, tanto en el ámbito nacional
como en el internacional. El derecho internacional de los derechos humanos tiene, a
su vez, distintos niveles que incluyen el sistema universal de protección. Las
Naciones Unidas (ONU) es el actor principal como organización internacional que se
encuentra conformada por 193 países.49 Por otra parte, están los sistemas regionales
que cubren tres partes del mundo: África, América y Europa.
Si los derechos de un individuo no se protegen en el ámbito doméstico, el
sistema internacional entra en acción y de esta forma se puede ofrecer protección a
través del sistema universal o por medio de los sistemas regionales (en aquellas
partes del mundo en las que existen tales sistemas).50
Para efectos de esta investigación, se analizarán por orden de relevancia al
tema: las Naciones Unidas y los tres actuales sistemas regionales de protección.
49 "UN|DPI — OD | Dag Hammarskjöld Library: Member States| On the Record." UN News Center. Consultado el 4 de enero del 2006,. http://www.un.org/depts/dhl/unms/whatisms.shtml. 50 Heyns, Christof, Leo Zwaak, and David Padilla. "Comparación Esquemática De Los Sistemas Regionales De Los Derechos Humanos: Una Actualización." Sur – Revista Internacional De Derechos Humanos, 2005, pág. 164.
28
A. Naciones Unidas
Las Naciones Unidas nacieron oficialmente el 24 de octubre de 1945, después
de que la mayoría de los 51 Estados Miembros signatarios del documento
fundacional de la Organización, la Carta de la ONU, accedieran a su ratificación. En la
actualidad, 193 Estados son miembros de las Naciones Unidas, que están
representados en el órgano deliberante, la Asamblea General.51
Los principales órganos de la ONU son: la Asamblea General, el Consejo de
Seguridad, el Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria, la
Corte Internacional de Justicia y la Secretaría de las Naciones Unidas. Todos estos
fueron creados en 1945 al fundarse la ONU.
1. Asamblea General
La Asamblea General es el órgano representante, normativo y deliberativo de
la ONU, y el único que cuenta con representación universal, ya que cada uno de los
193 Estados miembros de las Naciones Unidas es un miembro de la Asamblea
General. Los Estados son admitidos como miembros de las Naciones Unidas por una
decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.52
Estos se reúnen cada año, en septiembre, durante la sesión anual, que tiene
lugar en el Salón de la Asamblea General en Nueva York. Durante sus primeros días
se realiza un debate general en el que participan y hablan numerosos Jefes de
Estado. La toma de decisiones en la Asamblea General requiere una mayoría de dos
tercios cuando se trata de asuntos de vital importancia; como aquellos referidos a la
paz y la seguridad, la admisión de nuevos miembros y los asuntos presupuestarios.
51 "La Organización | Naciones Unidas." ONU Centro De Noticias. Consultado en enero 4, 2016. http://www.un.org/es/about-‐un/. 52 Ibíd.
29
Las decisiones en otras cuestiones se toman por mayoría simple. Cada año, se elige a
un Presidente que ejerce el cargo durante un año.53
2. Consejo de Seguridad
El Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad principal, según lo
estipulado en la Carta de las Naciones Unidas, de mantener la paz y seguridad a nivel
internacional. Este cuenta con 15 Miembros, donde cada uno tiene un voto, y
únicamente cinco tienen permitido el veto. De acuerdo con la Carta54, todos los
Estados Miembros están obligados a adoptar las decisiones del Consejo.
El Consejo de Seguridad dirige la labor de determinar la existencia de
amenazas contra la paz o de actos de agresión. Pide a las partes involucradas en un
conflicto que se llegue a un acuerdo por medios pacíficos y recomienda métodos de
ajuste o términos de acuerdo. En algunos casos, el Consejo de Seguridad puede
recurrir a la imposición de sanciones e, incluso, a la autorización del uso de la fuerza
para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. La presidencia del
Consejo de Seguridad rota de forma mensual.55
Dadas las facultades que le confiere la Carta y su carácter internacional, las
Naciones Unidas pueden tomar medidas sobre los problemas que enfrenta la
humanidad en este momento, tales como: la paz y la seguridad, el cambio climático,
el desarrollo sostenible, los derechos humanos, el desarme, el terrorismo, las
53 "Órganos Principales | Naciones Unidas." ONU Centro De Noticias. Consultado el 4 de enero, 2016. http://www.un.org/es/sections/about-‐un/main-‐organs/index.html. 54Carta de la ONU, Capítulo 51 Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme con la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria, para mantener o reestablecer la paz y la seguridad internacionales. 55 Ibíd.
30
emergencias: ya sean humanitarias y de salud, la igualdad de género, la gobernanza,
la producción de alimentos y muchos más.
3. Consejo Económico y Social
El Consejo Económico y Social se encuentra conformado por 54 miembros y
son electos por la Asamblea General por un periodo de tres años. Asimismo, es
órgano encargado de velar por los asuntos económicos, sociales y
medioambientales, mediante la revisión de las políticas que se adaptan, su
coordinación y la creación de recomendaciones. También vela por el cumplimiento
de los objetivos de desarrollo acordados de manera internacional. Además, sirve
como mecanismo central para las actividades del sistema de la ONU y sus agencias
especializadas en campos económicos, sociales y medioambientales, ya que
supervisa los cuerpos subsidiarios y de expertos.56
4. Consejo de Administración Fiduciaria
El Consejo de Administración Fiduciaria se estableció en 1945 y tenía como
misión, según el Capítulo XIII de la Carta de las Naciones Unidas57, la de supervisar a
56 Op. Cit. "Órganos Principales | Naciones Unidas." Centro De Noticias ONU. 57Capítulo XIII de la Carta de las Naciones Unidas Artículo 86
1. El Consejo de Administración Fiduciaria estará integrado por los siguientes Miembros de las Naciones Unidas: a. los Miembros que administren territorios fideicometidos; b. los Miembros mencionados por su nombre en el Artículo 23 que no estén administrando territorios fideicometidos; c. tantos otros Miembros elegidos por periodos de tres años por la Asamblea General cuantos sean necesarios para asegurar que el número total de miembros del Consejo de Administración Fiduciaria se divida por igual entre los Miembros de las Naciones Unidas administradores de tales territorios y los no administradores. 2. Cada miembro del Consejo de Administración Fiduciaria designará a una persona especialmente calificada para que lo represente en el Consejo. Artículo 87 En el desempeño de sus funciones, la Asamblea General y, bajo su autoridad, el Consejo de Administración Fiduciaria, podrán:
31
nivel internacional a los 11 Territorios fideicomisados, puestos bajo la administración
de 7 Estados Miembros, y asegurar de que se les preparaba para la autonomía y la
independencia. En 1994, todos los Territorios fideicometidos habían obtenido la
autonomía y la independencia, por lo que el Consejo de Administración Fiduciaria
suspendió sus operaciones el 1º. de noviembre de ese año. Por medio de una
resolución, el Consejo modificó su Reglamento para eliminar la obligación de
reunirse anualmente y acordó reunirse, según requiriera la ocasión -‐-‐ por decisión
propia o del Presidente, o por petición de la mayoría de los miembros de la
Asamblea General o el Consejo de Seguridad.
a. considerar informes que les haya rendido la autoridad administradora; b. aceptar peticiones y examinarlas en consulta con la autoridad administradora; c. disponer visitas periódicas a los territorios fideicometidos en fechas convenidas con la autoridad administradora; d. tomar estas y otras medidas de conformidad con los términos de los acuerdos sobre administración fiduciaria. Artículo 88 El Consejo de Administración Fiduciaria formulará un cuestionario sobre el adelanto político, económico, social y educativo de los habitantes de cada territorio fideicometido; y la autoridad administradora de cada territorio fideicometido dentro de la competencia de la Asamblea General, rendirá a ésta un informe anual sobre 1a base de dicho cuestionario. Artículo 89 1. Cada miembro del Consejo de Administración Fiduciaria tendrá un voto. 2. Las decisiones del Consejo de Administración Fiduciaria serán tomadas por el voto de la mayoría de los miembros presentes y votantes. Artículo 90 1. El Consejo de Administración Fiduciaria dictará su propio reglamento, el cual establecerá el método de elegir su Presidente. 2. El Consejo de Administración Fiduciaria se reunirá cuando sea necesario, según su reglamento. Este contendrá disposiciones sobre convocación del Consejo a solicitud de la mayoría de sus miembros. Artículo 91 El Consejo de Administración Fiduciaria, cuando lo estime conveniente, se valdrá de la ayuda del Consejo Económico y Social y de la de los organismos especializados con respecto a los asuntos de la respectiva competencia de los mismos.
32
5. Corte Internacional de Justicia
La Corte Internacional de Justicia es el órgano judicial principal de las
Naciones Unidas. Se estableció en junio de 1945 y su constitución y poderes fueron
establecidos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, apegados a la Carta
de la ONU. Su sede está en el Palacio de la Paz en la Haya (Países Bajos).58
La función principal del Tribunal es resolver las disputas legales que le
presenten los Estados de acuerdo con el derecho internacional y emitir opiniones
consultivas que emite legales planteadas por los órganos de las Naciones Unidas y
los organismos especializados autorizados. El Tribunal está compuesto por 15 jueces,
que son elegidos para mandatos de nueve años por la Asamblea General de la ONU y
el Consejo de Seguridad.
6. Secretaría
La Secretaría se encuentra encabezada por el Secretario General y se
conforma por miles de miembros de personal internacional, que trabajan en
distintas estaciones de destino por todo el mundo, realizando a diario el trabajo
estipulado por la Asamblea General y los otros órganos principales.
7. Debilidad del Sistema de las Naciones Unidas
La Organización es considerada con gran prestigio por contar con la
participación de una gran cantidad de Estados y asimismo por la posibilidad que le da
a estos de poder expresar su opinión en la Asamblea General, el Consejo de
Seguridad, el Consejo Económico y Social y los otros órganos y comisiones
mencionados. Al permitir el diálogo entre sus miembros, y la organización en las
negociaciones, la Organización se ha convertido en un mecanismo para que los
58 Op. Cit. "Órganos Principales | Naciones Unidas." Centro de Noticias ONU.
33
gobiernos puedan encontrar ámbitos de acuerdo y resolver problemas de manera
conjunta.
Sin embargo, algunos autores como Sarah Joseph59 consideran que el talón
de Aquiles del sistema internacional de derechos humanos radica en la falta de
aplicación y ejecución efectiva de los tratados internacionales.
Ningún organismo mundial, además del Consejo de Seguridad de la ONU y la
Corte Internacional de Justicia (CIJ), se encuentra facultado para tomar decisiones
vinculantes en el ámbito de los derechos humanos. Asimismo, el Consejo de
Seguridad y la Corte Internacional de Justicia tratan pocas veces estas cuestiones, a
pesar de que el número de casos ante la CIJ se encuentra en aumento.
Resulta evidente de que una gran parte de la respuesta de cada Estado y su
cumplimiento a estos tratados internacionales recae meramente en cuestiones
morales y políticas. Esto debilita el sistema ya que se le da cierta prioridad por parte
de algunos Estados a las resoluciones de la OMC y no de la misma forma a las
resoluciones emitidas por organismos internacionales de protección a los derechos
humanos.
Cabe señalar asimismo que el cumplimiento por parte de los Estados partes
de tratados internacionales, a resoluciones emitidas por las Naciones Unidas es
mucho menor al que se da por los Estados miembros de la OMC.
59 Sarah Joseph and Joanna Kyriakakis, ‘United Nations and Human Rights’ in Sarah Joseph and Adam McBeth (eds), Research Handbook on International Human Rights Law (Edward Elgar, Cheltenham, 2010) 18–20.
34
B. Sistemas Regionales de Protección de los Derechos Humanos
Además del sistema de las Naciones Unidas, existen los sistemas regionales
de protección que brindan una atención más focalizada a una región específica por la
cual tienen competencia para resolver.
Existen principalmente tres sistemas regionales de protección: el africano,
americano y el europeo. Los tres sistemas regionales de derechos humanos
mencionados anteriormente forman parte de sistemas de integración regional, con
una atribución mucho más amplia que tan solo la de los derechos humanos. En el
caso de África, la organización matriz es la Unión Africana (UA). En el caso del
continente americano, se encuentra la Organización de los Estados Americanos
(OEA). Finalmente, para el viejo continente europeo, existe como organización
matriz, el Consejo de Europa (CE). En otras partes del mundo, también existen
organismos de integración regional pero aún se encuentran sin un mandato similar
para la protección de los derechos humanos. 60
La existencia de sistemas regionales de derechos humanos permite adoptar
mecanismos de cumplimiento que pueden combinarse mejor con las condiciones
locales de lo que puede un sistema global e universal de mecanismos de
cumplimiento.61 Asimismo, es importante mencionar que los tres sistemas tienen
jurisdicción contenciosa y consultiva. A continuación se hará breve una descripción
de cada uno de ellos.
60 Op. Cit, Heyns, Christof, Leo Zwaak, and David Padilla. "Comparación Esquemática de los Sistemas Regionales de los Derechos Humanos: Una Actualización.” pág. 165. 61 Ibíd.
35
1. Sistema Europeo de Derechos Humanos
En el ámbito regional de protección surgió el Sistema Europeo de Derechos
Humanos con la promulgación de la Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en 1950.62 Este nace dentro del
marco del Consejo de Europa fundado en 1949 y el cual se compone, actualmente,
por 46 Estados miembros.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales, también conocido como la Convención Europea de
Derechos Humanos (CEDH), fue adoptado bajo los auspicios del Consejo de
Europa, en 1950, para proteger los derechos humanos y las libertades
fundamentales. Todos los Estados miembros del Consejo de Europa forman parte de
la Convención y se espera que nuevos miembros ratifiquen la convención con la
mayor brevedad.
El Tribunal Europeo surgió de la Convención Europea de Derechos Humanos
de 1950. En Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es la institución
principal que se encarga de proteger los derechos humanos en Europa. Es una
institución permanente con sede en Estrasburgo, Francia.63
El Tribunal lo compone el mismo número de jueces que Estados Parte en el
Convenio (actualmente 47 jueces). 64 Los jueces son elegidos por la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa a partir de una lista de tres nombres propuesta
por cada Estado. Son elegidos por un mandato no renovable de nueve años. 65 Los
jueces actúan en el Tribunal a título individual y no representan los intereses de
ningún Estado. En el tratamiento de las demandas, el Tribunal está asistido por una
62 Op. Cit. Miranda Bonilla, Haideer, Derechos fundamentales en América Latina, pág. 32. 63 "EDIEC Sistemas Regionales." Tribunal Europeo De Derechos Humanos: EDIEC. Consultado el 4 de enero, 2016. http://www.ediec.org/es/areas/sistemas-‐regionales/tribunal-‐europeo-‐de-‐derechos-‐humanos/. 64 Algunos Estados miembros no han ratificado todos los Protocolos al Convenio. Los Protocolos son textos que han añadido nuevos derechos. 65 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Consejo de Europa, El TEDH en 50 Preguntas, consultado el 4 de enero, 2016. http://www.echr.coe.int/Documents/50Questions_SPA.pdf
36
Secretaría compuesta esencialmente de letrados procedentes de todos los Estados
miembros. Estos últimos son totalmente independientes de sus países de origen y no
representan ni a los demandantes ni a los Estados miembros.66
La Secretaría es el órgano de apoyo jurídico y administrativo del Tribunal en
el ejercicio de sus funciones judiciales. Se compone de juristas, de personal
administrativo y técnico y de traductores.
Se debe señalar que el Tribunal puede variar su composición por asunto, por
lo que puede decidir en cuatro formaciones principales diferentes.
Una Sección es una entidad administrativa y una Sala es una formación
judicial del Tribunal constituida en el seno de una Sección. El Tribunal tiene cinco
secciones dentro de las cuales se constituyen las Salas. Cada Sección se compone de
un Presidente, de un Vicepresidente y de varios jueces.
Una Sala se compone del Presidente de la Sección a la que el asunto ha sido
atribuido, del juez nacional, esto es, del juez elegido a título del Estado contra el que
se ha presentado la demanda, y de otros cinco jueces designados por el Presidente
de la Sección según un sistema de rotación.
La Gran Sala se compone del Presidente del Tribunal, de los Vicepresidentes,
de los Presidentes de las Secciones, del juez nacional y de jueces elegidos por sorteo.
Los jueces que hayan formado parte de una Sala que haya dictado una sentencia no
pueden formar parte de la Gran Sala que decida sobre el asunto reenviado.
Existe una legitimación activa, la cual le corresponde a los Estados partes del
Convenio, a toda persona física, organización no gubernamental o grupos de
particulares. Asimismo, se permite la intervención de terceros que inicialmente no
66 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Consejo de Europa, Preguntas y Respuestas, consultado el 4 de enero, 2016. http://www.echr.coe.int/Documents/Questions_Answers_SPA.pdf
37
eran parte, para que puedan intervenir en el procedimiento comenzado, en caso de
que tengan un interés que merezca protección. 67
Por otro lado, la legitimación pasiva corresponde al Estado parte del
Convenio al que se le atribuya incumplimiento de las disposiciones del Convenio. No
solamente puede alegar incumplimiento por una violación a un derecho, sino
también por el incumplimiento por parte del mismo de la obligación de adoptar las
medidas necesarias para garantizar el goce de los derechos que se reconocen en el
Convenio.
El Tribunal Europeo puede adoptar decisiones vinculantes y ordenar medidas
de reparación en solicitudes individuales o interestatales. Puede ordenar la adopción
de medidas provisionales para evitar daños graves e irreparables a la vida humana y
la integridad personal en casos urgentes.68 El Tribunal publica un Informe Anual
sobre sus actividades y sobre la situación de los derechos humanos en
Europa. También proporciona opiniones consultivas sobre la interpretación de la
Carta Europea y sus Protocolos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha demostrado ser un mecanismo
exitoso de garantía y cumplimiento de los derechos fundamentales. Cada año se
presentan más de 50 000 nuevas demandas.69Como consecuencia, cada vez más
Estados tienen conocimiento del impacto y repercusión de las sentencias del
Tribunal. Autores como Sarah Joseph70 considera que este sistema regional es el más
exitoso en cuanto al cumplimiento de las sentencias por parte de los Estados y la
aplicación efectiva de los tratados internacionales.
67 Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículos 33, 34, 36. 68 "Consejo De Europa." Tribunal Europeo De Derechos Humanos. Consultado el 4 de enero, 2016. http://www.coe.int/t/democracy/migration/bodies/echr_en.asp. 69 Op. Cit., Preguntas y Respuestas. 70 Op. Cit, Sarah Joseph and Joanna Kyriakakis, ‘United Nations and Human Rights’, pág. 16.
38
2. Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Como se mencionaba anteriormente, la OEA es una organización
internacional creada por los Estados del continente americano, para lograr un orden
de paz y justicia, fomentar su solidaridad y defender su soberanía, su integridad
territorial y su independencia.71 Según el artículo 52 de la Carta de las Naciones
Unidas, la OEA constituye una de las organizaciones regionales a las que hace
mención el artículo.
Desde su creación, los Estados americanos adoptaron una serie de
instrumentos internacionales como base normativa de un sistema regional de
promoción y protección de los derechos humanos, al reconocer estos derechos,
establecer obligaciones tendientes a su promoción y protección, y crear órganos
destinados a velar por su observancia.72
Nace dentro del marco de la Organización de Estados Americanos (OEA)
fundada en 1948 y la cual se compone actualmente por 35 Estados miembros.73 Fue
conformada en un primer momento histórico por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y posteriormente, por un órgano jurisdiccional con la creación de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 74
En noviembre de 1969 tuvo lugar en San José de Costa Rica la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En esta conferencia se
adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor el 18
de julio de 1978.75 La Corte Interamericana de Derechos Humanos es uno de los dos
organismos creados por este tratado, junto con la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
71 Carta de la OEA, artículo 1. 72 "OEA CIDH Documentos Básicos En El Sistema Interamericano." Organización De Estados Americanos. Consultado el 4 de enero, 2016. 73 Ibíd. 74 Op. Cit. Miranda Bonilla, Haideer, Derechos fundamentales en América Latina, pág. 32. 75 "OEA CIDH Funciones y Atribuciones de la CIDH Documentos Básicos Introducción." Organización De Estados Americanos. Consultado el 4 de enero, 2016. http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/intro.asp.
39
Primeramente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es
un organismo autónomo y permanente de la Organización de Estados Americanos.
Tiene su sede en Washington, D.C., Estados Unidos y se reúne varias veces al año en
sesiones ordinarias y extraordinarias.
La CIDH se encuentra compuesta por siete miembros y representa a todos los
miembros que integran la OEA. 76 La CIDH tiene la función principal de promover la
observancia y la defensa de los derechos humanos en el continente americano. El
Estatuto de la CIDH establece en sus artículos 18, 19 y 20 las funciones y las
atribuciones de dicho organismo, distinguiendo claramente sus atribuciones
respecto de los Estados partes en la Convención Americana de aquellas referidas a
los Estados miembros de la Organización que no son partes en la Convención
Americana.77
Es importante mencionar que la CIDH es el primer “filtro” que existe en el
sistema interamericano de protección. Este recibe primeramente la petición
individual que alega una violación a los derechos humanos y analiza el caso en
concreto para luego decidir si pasarlo a la Corte IDH o archivar el caso.
Tiene la facultad de realizar visitas in loco, observar la situación general de los
derechos humanos en los Estados americanos realizando informes especiales y
emite recomendaciones a los Estados miembros de la OEA para la adopción de
medidas que contribuyan a la protección de los derechos humanos. Asimismo, la
Comisión puede solicitar la adopción de medidas cautelares con el fin de prevenir
daños irreparables a los derechos humanos.78
76 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 34,35. 77 Ibíd. 78 Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, artículo 25.
40
Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una
institución judicial autónoma, cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.79 La Corte tiene dos funciones:
una función contenciosa, consultiva y arbitral, la cual se rige por las disposiciones
establecidas en el artículo 64 de la Convención Americana.80 Tiene un carácter
complementario, coadyuvante y subsidiario.
En lo que a la función jurisdiccional se refiere, solo la Comisión y los Estados
partes en la Convención Americana que hubieren reconocido la competencia de la
Corte están autorizados para someter a su decisión un caso relativo a la
interpretación o aplicación de la Convención Americana a condición de que se haya
agotado el procedimiento que debe tener lugar ante la Comisión. A diferencia del
sistema europeo, para que pueda presentarse ante la Corte un caso contra un
Estado parte, este debe reconocer la competencia de dicho órgano.
La Corte IDH se encuentra compuesta por siete jueces, nacionales de los
Estados miembros de la OEA.81 Asimismo, cuenta con un Presidente, Vicepresidente
y un Secretario. Es importante señalar que a diferencia del sistema europeo que no
posee una Comisión, en el sistema interamericano la Comisión comparecerá en
todos los casos ante la Corte.
La Corte puede tomar decisiones vinculantes y ordenar medidas de
reparación en comunicaciones individuales o interestatales. Asimismo, puede
supervisar la puesta en práctica de las decisiones, adoptar medidas provisionales,
79 Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artículo 1. 80 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 64. 1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. 81 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 52.
41
para evitar daños graves e irreparables a la vida humana e integridad personal en
casos urgentes y finalmente adoptar opiniones consultivas sobre la interpretación de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados sobre derechos
humanos aplicables en Estados miembros de la OEA.
3. Sistema Africano de Derechos Humanos
El tercer sistema regional que opera actualmente en África es el Sistema
Africano de Protección de los Derechos Humanos, actualmente compuesto por 53
Estados miembros. Este se encuentra dentro del marco de la Unión Africana y esta
basado en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos o Carta de Banjul
de 1986.
El objetivo principal de este instrumento internacional es promover y
proteger los derechos humanos dentro del continente africano. Surge como
consecuencia de la resolución adoptada en 1979 por los Jefes de Estado en su
Asamblea ante la anterior Organización para la Unidad Africana (ahora Unión
Africana). En esta resolución se optó por crear un comité de redacción del
instrumento de derechos humanos para toda la región africana.
El sistema africano de protección de derechos humanos se encuentra
compuesto por la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos
(CADHP) y la Corte Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.
La CADHP fue establecida por la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos el día 21 de octubre de 1986 después de su adopción en Kenia en 1981
por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la Organización para la Unidad
Africana (OUA).82 La Comisión desarrolla varias tareas que conciernen a la promoción
y protección de los derechos humanos. Es importante destacar que las decisiones
adoptadas por la Comisión no son vinculantes.
82 "Unión Africana -‐ Características Generales Y Tratamiento De Los Derechos" Consultado el 4 de enero del 2016. http://www.slideshare.net/CarolinaLorenzoL/unin-‐africana-‐definitivo.
42
La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos es el más reciente
de los tres organismos regionales de derechos humanos. Fue creada en 1998 bajo el
Protocolo de Banjul, 12 años tras la entrada en vigor de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos.83
La Corte tiene jurisdicción sobre todos los casos y controversias que se le
presenten en relación con la interpretación y aplicación de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, el Protocolo y otros instrumentos pertinentes
de derechos humanos ratificados por los Estados interesados. En concreto, la Corte
tiene dos tipos de jurisdicción: contenciosa y consultiva.
El Tribunal está integrado por once jueces, nacionales de los Estados
miembros de la Unión Africana. Ellos prestaron juramento ante la Asamblea de Jefes
de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, el 2 de julio de 2006, en Banjul,
Gambia. Los jueces de la Corte son elegidos, después de la nominación por sus
respectivos Estados.84
Los jueces de la Corte eligen un Presidente y un Vicepresidente por un plazo
de dos años. Pueden ser reelegidos una sola vez. El Presidente de la Corte reside y
trabaja sobre una base a tiempo completo en la sede de la Corte, mientras que los
otros diez (10) jueces trabajan sobre una base a tiempo parcial. En el cumplimiento
de sus funciones, el Presidente es asistido por un Secretario, que realiza registro, las
funciones de gestión y administración de la Corte.85
La Corte Africana puede dictar decisiones vinculantes y ordenar medidas de
reparación en comunicaciones individuales, solo cuando el Estado afectado haya
reconocido expresamente su competencia adjudicataria, o interestatales para las
83 Op. Cit. "Unión Africana -‐ Características Generales Y Tratamiento De Los Derechos". 84 "Sobre la Corte Africana." Corte Africana De Derechos Humanos Y De Los Pueblos. Consultado en enero 4, 2016. http://en.african-‐court.org/index.php/12-‐homepage1/1-‐welcome-‐to-‐the-‐african-‐court. 85 Ibíd.
43
que no es necesario un reconocimiento expreso. Asimismo, similar a los demás
sistemas regionales analizados, puede ordenar la adopción de medidas provisionales
para evitar daños graves e irreparables a la vida humana y la integridad personal en
casos urgentes y adoptar opiniones consultivas sobre la interpretación de la Carta
Africana y sus Protocolos.
4. Debilidades Generales de los Sistemas Regionales de Protección de los Derechos Humanos
Los sistemas regionales de protección de los derechos humanos se han
caracterizado por tener competencia para conocer sobre casos dentro de su ámbito
regional y siempre y cuando haya sido aceptada por los Estados miembros.
Si bien han probado ser un mecanismo útil para la resolución de denuncias
por violaciones a derechos humanos, ha experimentado dificultades de operación,
principalmente en el pago de daños y perjuicios por parte de los Estados hacia las
víctimas.
Muchas veces, en lugar de realizar cambios esenciales al sistema normativo
del Estado para evitar futuras violaciones de derechos humanos, los Estados
únicamente cumplen con la disposición individual de la sentencia. Además, otra
falencia del sistema de protección regional es que no todas las áreas regionales se
encuentran cubiertas por los tratados regionales de derechos humanos. Por ejemplo,
no existe aún un sistema regional de derechos humanos en Asia u Oceanía.
El sistema interamericano de protección de derechos humanos, el cual nos
interesa más en este trabajo, aún enfrenta ciertos desafíos. Por ejemplo, no todos
los miembros de la OEA han ratificado la CADH. Esto se vuelve una traba en el
sistema ya que no se puede responsabilizar de la misma forma a un Estado miembro
de la OEA que se encuentre violando un derecho humano por el hecho de no aceptar
la competencia de la Corte. Por ello, se dice en muchas ocasiones que no hay una
justicia americana igualitaria. El segundo reto que enfrenta la justicia americana es
44
que sus órganos funcionen permanentemente. Si bien el sistema europeo funciona
de manera regular y permanente, aún el sistema interamericano y el africano operan
por periodos de sesiones y no de forma permanente.
Aún con estas falencias dentro del sistema, se puede decir que los sistemas
regionales se encuentran mejor equiparados que el mecanismo general de Naciones
Unidas en cuanto a la aplicación a las disposiciones internacionales de derechos
humanos, ya que las decisiones de los tribunales regionales son legalmente
vinculantes para el Estado miembro que se encuentre violando los derechos
humanos y no son simples recomendaciones.
45
Capítulo Segundo: La Organización Mundial de Comercio: Antecedentes Históricos, Estructura y Mecanismos de Resolución de Conflictos
I. Antecedentes Históricos del Derecho Comercial Internacional A lo largo de los años, como consecuencia del procedimiento económico de
la globalización, una economía global ha surgido de manera gradual. Se ha dado una
integración de países y personas alrededor del mundo que ha reducido los costos de
transporte y comunicaciones, trayendo abajo, asimismo, las barreras en cuanto a los
servicios, bienes, conocimientos y personas.
Algunos autores como Stiglitz86 definen la globalización económica como la
integración gradual de economías nacionales en una economía sin fronteras. Esto
acompaña un concepto libre de comercio internacional y sin restricciones en cuanto
a la inversión extranjera.
Cabe señalar que el comercio internacional normalmente busca impulsar que
los productores domésticos que venden a un costo alto, bajen sus precios para
competir a nivel internacional con los diferentes países.
El comercio internacional y la apertura de economías son necesarias pero no
suficientes condiciones para que exista desarrollo económico. También, es necesario
que existan buenos gobiernos a nivel nacional, reducciones de barreras arancelarias,
más ayuda de países desarrollados a otros en vías de desarrollo, cooperación
internacional y mayor equidad en las condiciones.
En el transcurso de los años, los países más desarrollados han ido bajando las
barreras al comercio internacional y las inversiones extranjeras. Se ha buscado una
liberalización del comercio y este proceso se ha dado paulatinamente por medio de
86 Stiglitz, J., Globalization and its Discontents, Penguin, 2002, pág. 9.
46
acuerdos tomados entre Estados y la ayuda y cooperación de organizaciones
internacionales, que se analizarán en este trabajo de investigación.
Durante los últimos veinte años, el comercio se ha visto influenciado por
diversos factores tales como: avances en la tecnología de la información, la crisis
financiera, desastres naturales, tensiones políticas y la creciente inclusión de Estados
a la Organización Mundial de Comercio. Esto ha llevado a la volatilidad en los precios
de las mercancías, líderes de comercio y sus aliados y la creciente importancia de
comercio de servicios. Asimismo, este ha sido un factor importante para impulsar el
crecimiento económico y contribuir con millones de personas para salir de la
pobreza.
En 1995, las exportaciones mundiales de comercio de servicios fueron de $1
179 billones de dólares (US), en el 2005 de $2 516 billones de dólares (US), y en el
2014 de $4 872 billones de dólares (US). Por otra parte, en 1995, las exportaciones
de bienes comerciales fueron de $5,168 billones de dólares (US), en el 2005 de
$10,509 billones de dólares (US), y en el 2014 de $19 002 billones de dólares (US).87
Es claro de que ha existido un incremento en las exportaciones mundiales de
comercio de servicio y de bienes comerciales en el transcurso de los años. Esto pone
en evidencia la creciente interacción que existe entre países con fines comerciales.
Por muchos años, la manufactura de los productos era realizada únicamente
en un país y, posteriormente, estos se exportaban a otro país. Recientemente, esto
ha ido cambiando a raíz de una economía globalizada que posee un valor agregado.
Las innovaciones tecnológicas resultan en menos costos para transporte y
comunicaciones. Asimismo, un ambiente más seguro con reglas de comercio ha
ofrecido un espacio seguro a los productores para poder fragmentar las
producciones alrededor de varios países y de esta forma aminorar los precios.
87 "World Trade and the WTO International Trade Statistics: 1995-‐2014." World Trade Organization. Consultado noviembre 30, 2015. https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/its2015_e/its15_highlights_e.pdf.
47
En abril del 2012, Karel De Gucht, de la Comisión Europea de Comercio
mencionó:
“Muchos de ustedes se encuentran familiarizados con el ejemplo del teléfono
Smartphone de Nokia. Este viene etiquetado como si hubiera sido fabricado en China,
sin embargo, la realidad es que un 54% de su valor proviene de los trabajos
realizados en Europa. Los componentes esenciales son producidos en otras partes de
Asia y solamente el montaje del producto ocurre en China”.88
Asimismo, al presentar el Reporte de Naciones Unidas sobre los Objetivos de
Desarrollo del Milenio a la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Secretario
General en su momento, Kofi Annan dijo:
“Los beneficios de la globalización son claros… crecimiento más rápido,
estándares de vida más altos y nuevas oportunidades, no solo para los individuos,
sino para mejor entendimiento entre las naciones para acciones comunes. Un
problema es que al presente, estas oportunidades no se encuentran equitativamente
distribuidas (…) Este es el mundo de la globalización, un nuevo contexto para y una
nueva conectividad entre los actores y las actividades económicas en todo el mundo.
La globalización ha sido posible por el desmantelamiento progresivo de las barreras
al comercio y la movilidad del capital, junto con los avances tecnológicos
fundamentales y la constante disminución de los costos de transporte, las
comunicaciones y la informática. Su lógica integradora parece inexorable, su impulso
irresistible. Los beneficios de la globalización están a la vista: el crecimiento
económico más rápido, mejores niveles de vida, la innovación acelerada y la difusión
de la tecnología y la capacidad de gestión, nuevas oportunidades económicas para
las personas y los países por igual”.89
88 Karel De Gucht, “Trading in Value and Europe´s Economic Future”, High Level Conference on Competitiveness, Trade, Environment and Jobs in Europe: Insights from the New World Input Output Database (WIOD), consultado el 29 de noviembre del 2015. http://europa.eu/rapid/press-‐release_SPEECH-‐12-‐264_en.htm. 89 "We The Peoples The Role of the United Nations in the 21st Century (Millennium Report of the Secretary-‐General)." United Nations. Consultado en noviembre 30, 2015. http://www.un.org/en/events/pastevents/pdfs/We_The_Peoples.pdf.
48
Es por esto que resulta de gran importancia la creación de una organización
que regule los nuevos retos que enfrenta el mundo con respecto a la globalización y
comercialización de servicios y mercancías entre una mayor gama de países.
II. La Organización Internacional de Comercio La Organización Mundial de Comercio (OMC) fue establecida y comenzó sus
operaciones el 1º. de enero de 1995. Es la organización más joven de todas las
grandes organizaciones intergubernamentales y una de las más influyentes en
tiempos de globalización económica.90 Sin embargo, sus antecedentes se remontan a
varias décadas atrás, las cuales se estudiarán con detenimiento en esta sección.
A. Antecedentes Históricos La Conferencia o los llamados Acuerdos de Bretton Woods, tuvieron lugar en
el hotel Bretton Woods, New Hampshire, Estados Unidos. en el año 1944.
Esta conferencia tuvo un gran impacto ya que logró reunir a más de cuarenta
países con el principal objetivo de establecer un orden monetario a nivel
internacional, de conformidad con las nuevas situaciones emergentes y como
consecuencia de los efectos de la post Segunda Guerra Mundial. Es importante
señalar aquí que tal y como fue analizado en capítulos anteriores, este fue creado en
tiempo similar a la creación de los primeros tratados internacionales de derechos
humanos.
Según algunos autores.91 desde el punto de vista de los acuerdos alcanzados
entre los 44 países participantes, la conferencia fue un éxito de EE. UU.92 Este país
90 Bronckers, M., More Power to the WTO?, Journal of International Economic Law, 2001, pág. 41 91 Aranda José Luis, “¿Qué fue Bretton Woods?”, El País, Economía, http://economia.elpais.com/economia/2008/11/15/actualidad/1226737974_850215.html (consultado el 16 de junio de 2015).
49
consiguió imponer su propuesta, formulada por el economista Harry Dexter White,
ante la iniciativa británica, cuya paternidad correspondía al prestigioso John
Maynard Keynes.
Los principales objetivos que se plantearon en esta conferencia fueron:
primeramente, promover la cooperación monetaria internacional; facilitar el
crecimiento del comercio; promover la estabilidad de los tipos de cambio; establecer
un sistema multilateral de pagos; y finalmente, crear una base de reserva.
Como consecuencia de las negociaciones que se dieron en la conferencia, se
creó el Banco Mundial (BM) y el Fondo Monetario Internacional (FMI), también
llamadas las “Organizaciones Bretton Woods”.93
Asimismo, otro avance que se logró acordar fue la creación de tipos de
cambios fijos, ajustables a la sustitución de patrón oro por patrón dólar. De esta
forma, la moneda estadounidense se convirtió en la nueva divisa de referencia. Hay
que agregar, además, que de esta manera, el Fondo Monetario Internacional se
convertía en la primera Organización Internacional en adoptar el principio de la
ponderación del voto entre sus Estados miembro, descartando así expresamente la
máxima clásica un Estado, un voto.
Menciona el autor Reyes Konings94 en relación con el sistema de patrón de
cambios lo siguiente:
El sistema monetario creado definía un tipo de cambio fijo con el dólar y un
precio invariable del oro en dólares, 35 dólares la onza. Los países mantenían sus
92 Se debe tomar en cuenta que la mayor parte de Asia y África eran colonias europeas y que Europa se encontraba partida por lo que hubo una gran participación de países a nivel mundial si se fuera a ver desde una óptica actual. 93 Palmeter, N. David, and Petros C. Mavroidis. Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure. 2nd ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2004. 94 Reyes Konings, Luis S. La Conferencia de Bretton Woods. Estados Unidos y el dólar como Centro de la Economía Mundial Procesos Históricos, núm. 18, julio-‐diciembre, 2010, págs. 72-‐81.
50
reservas, principalmente, en forma de oro o dólares, y tenían el derecho a vender sus
dólares a la Reserva Federal a cambio de oro al precio oficial.
El sistema representaba un patrón de cambios en el cual el dólar se
estableció como la principal moneda de reserva. Uno de los mayores logros
obtenidos fue servir como epílogo y funcionar como un aporte para el Acuerdo
General de Aranceles y Comercio (GATT), también conocido como GATT.
El sistema creado a partir de Bretton Woods tuvo un tiempo en el cual
funcionó normalmente y de manera correcta; no obstante, a mediados de la década
de 1960, comenzó en decadencia y nuevas soluciones tuvieron que ser buscadas.
Posteriormente, se realizó una propuesta para crear la “Organización Internacional
de Comercio” (ITO) o International Trade Organization. Sin embargo, esta propuesta
no tuvo continuidad y, por lo tanto, el único que subsistió por 47 años fue el GATT,
que fue reemplazado hasta 1995 por la Organización Mundial de Comercio (OMC).
En ausencia de una institución internacional de comercio, los países utilizaron
el único acuerdo multilateral existente: el GATT de 1947 para resolver problemas
relacionados con comercio internacional. Si bien es cierto de que el GATT fue hecho
como un acuerdo multilateral, en realidad tuvo una función de una organización
internacional de facto. El GATT fue utilizado durante ese tiempo con el propósito de
reducir los aranceles en el comercio. En un total de ocho rondas de negociación,
durante 1947 y 1994, el porcentaje de aranceles impuestos por países desarrollados
a productos industriales fue reducido en un total de 40 por ciento. 95
Aunque el GATT estuvo presente por muchos años, funcionando como una
institución de comercio internacional, el mundo se estaba convirtiendo más
complejo e interdependiente y las reglas del GATT no estaban dando abasto con las
medidas necesarias para prevención de conflictos entre países. 96
95 Op. cit, Dispute Settlement in the World Trade Organization, pág. 78. 96 Jackson, J., The World Trade Organization: Constitution and Jurisprudence, Royal Institute of International Affairs, 1998, pág. 24.
51
A lo largo de los años, el ámbito del derecho internacional se fue
expandiendo y en cuestiones como la protección de los derechos de propiedad
intelectual, no era posible proteger por medio del GATT.
Año Lugar Temas Abarcados Países
Involucrados
1947 Ginebra, Suiza Aranceles 23
1949 Annecy, Francia Aranceles 13
1951 Torquay, Reino Unido Aranceles 38
1956 Ginebra, Suiza Aranceles 26
1960-‐1961 Ginebra, Suiza Aranceles 26
1964-‐1967 Ginebra, Suiza Aranceles,
Antidumping
62
1973-‐1979 Ginebra, Suiza Aranceles, Medidas
No Arancelarias,
Acuerdos Marco
Jurídico
102
1986-‐1994 Ginebra, Suiza Aranceles, Medidas
No Arancelarias,
Acuerdos Marco
Jurídico, Servicios,
Propiedad Intelectual,
Solución de
Diferencias, Textiles,
Agricultura, Creación
OMC
123
52
Como se demuestra en el cuadro anterior 97, fueron muchos años de negociaciones
los que dieron lugar a la creación de la OMC. Si bien la Organización tiene pocos años
de haber sido creada, existía una especie de órgano ad hoc que gobernó a nivel
internacional materias de comercio internacional entre países. Por esto, se vio la
necesidad de negociar un acuerdo que incluyera las provisiones del GATT, pero que
su objetivo principal fuera el de estimular el comercio internacional.
El GATT tuvo un carácter provisional y un campo de acción limitado, pero su
éxito en el fomento y el logro de la liberalización de gran parte del comercio mundial
durante 47 años es incontrovertible. Las continuas reducciones de los aranceles
contribuyeron a estimular durante los decenios de 1950 y 1960 el crecimiento del
comercio mundial, que alcanzó tasas muy elevadas (alrededor del 8 por ciento anual
por término medio). Y el ímpetu de la liberalización del comercio contribuyó a que el
crecimiento de este sobrepasar en todo momento el aumento de la producción
durante la era del GATT, lo que demostraba la creciente capacidad de los países para
comerciar entre sí y aprovechar los beneficios del comercio. La afluencia de nuevos
miembros durante la Ronda Uruguay fue una prueba del reconocimiento de que el
sistema multilateral de comercio constituía un soporte del desarrollo y un
instrumento de reforma económica y comercial.98
Sin embargo, es importante mencionar que durante las negociaciones que
llevaron a la firma del GATT de 1947, los derechos humanos no eran un tema de
discusión, sino que solamente se hacía una breve referencia en el preámbulo del
Acuerdo de la OMC al decir que el objetivo era elevar los niveles de vida y alcanzar el
pleno empleo.99
Las cinco primeras Rondas Negociadoras centraron su actividad en la rebaja
de derechos arancelarios. Desde la primera Ronda lanzada en Torquay, Reino Unido,
en la que se crea el GATT, y siguiendo por las de Annecy, Francia, las dos de Ginebra, 97 Tabla informativa de las Rondas Comerciales del GATT, consultado el 4 de noviembre del 2015. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact4_s.htm. 98 Organización Mundial de Comercio "Entender La OMC: La Organización ¿De Quién Es La OMC?" Organización Mundial De Comercio , consultado noviembre 5, del 2015. https://www.wto.org/ 99 Organización Mundial De Comercio, Acuerdo de la OMC, Preámbulo.
53
y la Dillon toda la negociación se efectúa bi o plurilateralmente entre partes
contratantes interesadas negociando mutuas rebajas de derechos arancelarios que
luego al aplicarse el principio de nación más favorecida, se extiende y multilateraliza
a todas las demás partes contratantes que intervinieron en la negociación.100
La sexta Ronda, la Kennedy, aportó dos innovaciones: por una parte ya no se
negociaron bi o plurilateralmente aranceles aplicables a productos de interés para
una u otra parte contratante, sino que todas ellas rebajaron linealmente su arancel,
con ligeras excepciones. Asimismo, se quiso iniciar la negociación de ciertas barreras
no arancelarias, comenzándose un catálogo de dichas medidas, lo que permitiría
negociarlas más tarde e incluso logrando en la propia Ronda Kennedy aprobarse una
primera versión del Código Antidumping. 101
Desde 1979 hasta 1982 se iba haciendo claro que el GATT contaba con un
gran número de problemas mal negociados o sin resolver y esto podía conllevar a
posibles conflictos a futuro. Por esta razón, en 1982, se convocó a un nuevo periodo
de sesiones a nivel ministerial para lanzar la Ronda de Uruguay.
1. Las Rondas de Uruguay Siguiendo la línea de negociaciones, en septiembre de 1986, los Estados
contratantes del GATT se reunieron en Punta del Este, Uruguay, para negociar
comercio de bienes, y por primera vez, servicios. Asimismo, buscaban mejorar la
efectividad de la toma de decisiones por medio del GATT y la relación con el Fondo
Monetario Internacional y el Banco Mundial, para lograr una mayor coherencia en
políticas económicas mundiales.
Las Rondas de Uruguay fueron las más extensas, grandes y contenciosas de la
totalidad de las negociaciones multilaterales que fueron hechas por medio de los
100 Antonio Castillo, Juan. "Esbozo De Una Explicación De La Ronda De Uruguay." Revista De Estudios Agro Sociales, 1991, pág. 82. 101 Ibíd.
54
años. Comenzaron en septiembre de 1986 y concluyeron alrededor de ocho años
más tarde.
Surgió principalmente por la Ronda de Tokyo, la cual quedó inconclusa, aún
con sus logros respectivos. La Ronda de Tokyo resolvió problemas estructurales en
cuanto a la eliminación de barreras arancelarias; sin embargo, las partes no estaban
obligadas a aceptar los códigos de dumping, subsidios y contratación administrativa.
Estos acuerdos eran llamados también ¨GATT a la carte¨, ya que las partes se
obligaban a ellos solamente si se adherían. 102
Hasta 1990, tras varios años de negociaciones, el Ministro de Comercio
Exterior de Italia, Renato Ruggiero,103 propuso la idea de establecer una nueva
organización internacional para el comercio y países como Canadá apoyaron la idea,
proponiendo nombrar la organización como: “Organización Mundial de Comercio”.
Asimismo, la Comunidad Europea mencionó que el GATT necesitaba un marco
institucional para asegurar la implementación efectiva de los resultados de la Ronda
de Uruguay.104
En noviembre de 1991, la Comunidad Europea, Canadá y México realizaron
una propuesta conjunta para formar una organización internacional de comercio.
Esta propuesta tuvo como resultado el borrador llamado “Dunkel Draft” para el
acuerdo que establecía la “Organización Multilateral de Comercio”. 105 Mientras
tanto, Estados Unidos no se encontraba conforme con el concepto de una
organización multilateral. Sin embargo, en 1993, mostró conformidad con el
establecimiento formal de una organización internacional para comercio pero
solicitó expresamente que el nombre fuera cambiado a “Organización Mundial de
Comercio”.
102 Palmeter, N. David, and Petros C. Mavroidis. Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure. 2nd ed. Cambridge, UK: Cambridge University Press, 2004. 103 Op. cit, Dispute Settlement in the World Trade Organization, pág. 80. 104 Communication from the European Community, GATT Doc. No. MTN.GNG/NG14 105 Op. cit, Dispute Settlement in the World Trade Organization, pág. 81.
55
Finalmente, en abril de 1994, se firma en Marrakech, Marruecos, el Acuerdo
sobre la OMC, el cual facultaba a la organización para ejercer su rol a partir del 1º. de
enero de 1995. 106
En sus inicios, algunos miembros de países en vías de desarrollo consideraban
la OMC como una organización que se limitaba a la marginalización en negociaciones
únicamente para Estados ricos.107 Sin embargo, la Organización ha buscado tener un
fin más inclusivo y propone acuerdos bilaterales y multilaterales entre países para
fomentar el comercio exterior y la cooperación internacional.
Las razones para establecer la OMC se establecen en el preámbulo del
Acuerdo sobre la OMC, el cual menciona lo siguiente:
Reconociendo que sus relaciones en la esfera de la actividad comercial y
económica deben tender con el fin de elevar los niveles de vida, lograr el pleno
empleo y un amplio y en constante crecimiento volumen de ingresos reales y
demanda efectiva ya acrecentar la producción y el comercio de bienes y servicios,
permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos mundiales de
conformidad con el objetivo del desarrollo sostenible y procurando proteger y
preservar el medio ambiente y para mejorar la medios para hacerlo de una manera
compatible con sus respectivas necesidades e intereses, según los diferentes niveles
del desarrollo económico,
Reconociendo, además, que es necesario realizar esfuerzos positivos para
garantizar que el desarrollo de países, y especialmente los menos adelantados,
obtengan una parte del incremento del internacional el comercio a las necesidades
de su desarrollo económico.
106 Es importante señalar que aún después de la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC y el establecimiento de la Organización Mundial de Comercio el 1º. de enero de 1995, la OMC y el GATT de 1947 existieron al mismo tiempo por el plazo de un año. El GATT fue desaplicado a partir de los últimos meses de 1995. 107 Jonquieres, G., Prime Target for Protests: WTO Ministerial Conference, Financial Times, 24 September 1999.
56
Deseosos de contribuir a estos objetivos mediante la celebración de recíproca
y mutuamente arreglos ventajas, la reducción sustancial de los aranceles y otras
barreras al comercio y para la eliminación del trato discriminatorio en las
relaciones comerciales internacionales,
Se resuelve, por lo tanto, el desarrollo de un sistema multilateral de comercio
integrado, más viable y duradero que abarca el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio, los resultados de los esfuerzos de liberalización del comercio,
y todos los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales
Multilaterales, decidida a preservar los principios fundamentales ya favorecer los
objetivos que subyacen a este sistema de comercio multilateral…108
Es importante mencionar que de acuerdo con el Acuerdo que establece la
OMC, se expresa claramente que los objetivos principales de la Organización son:
§ Incrementar los estándares de vida.
§ Aseguramiento de empleo.
§ Crecimiento de ingreso real y demanda efectiva.
§ Expansión de la producción en el mercado de bienes y servicios.
§ Considerar la preservación del ambiente económico sostenible.
§ La integración de países en vías de desarrollo en el sistema.
Según el Acuerdo sobre la OMC 109 , se establece como función de la
Organización, proveer marco común institucionalizado para la conducta de
relaciones de comercio entre los países miembros en temas relacionados con
acuerdos y asociado con los instrumentos legales incluido en los Anexos del Acuerdo
sobre la OMC.
108 Organización Mundial De Comercio, Acuerdo de la OMC, Preámbulo. 109 Organización Mundial De Comercio, Acuerdo de la OMC, Artículo II: Sección 1.
57
B. Estructura La OMC se encuentra dirigida por los gobiernos de los Estados Miembros. De
esta forma, las decisiones de gran relevancia que se tomen deberán ser adoptadas
por la totalidad de los miembros y son adoptadas por consenso.
Cabe destacar que esta organización se diferencia a otras entidades
internacionales como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, ya que
la autoridad no se encuentra delegada en una junta de directores o un jefe directivo. 110 Asimismo, las disposiciones que imponen disciplinas con respecto a las políticas
de los países, son resultado de las negociaciones celebradas por sus miembros,
siempre con arreglo a procedimientos convenidos y negociados, en los que muchas
veces incluyen la posibilidad de sanciones comerciales.
No obstante, de vez en cuando se toman en consideración propuestas de
creación de un órgano ejecutivo más pequeño: tal vez, por ejemplo, una junta de
directores que representen a diferentes grupos de países. Por ahora, sin embargo, la
OMC es una organización dirigida por sus miembros y basada en el consenso.111
Con respecto a la estructura interna de la Organización, se encuentra
compuesta por diversos consejos y comités integrados por todos los miembros.
El órgano más importante es la Conferencia Ministerial, que se reúne al
menos una vez cada dos años. Es importante señalar que puede adoptar decisiones
sobre las cuestiones planteadas sobre el marco de los acuerdos comerciales
multilaterales acordados.
110 "La Organización." Organización Mundial De Comercio. Consultado Diciembre 5, 2015. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/utw_chap7_s.pdf. 111 Ibíd.
58
El segundo órgano de mayor importancia es el Consejo General que a la vez,
se encuentra a cargo de tres órganos: el Consejo General, Órgano de Solución de
Diferencias y el Órgano de Examen de las Políticas Comerciales. Sin embargo, los tres
son el mismo ya que se dice que todos forman parte del Consejo General aunque
tengan distintos mandatos. El Consejo General actúa en representación de la
Conferencia Ministerial en todos los asuntos de la OMC. Se reúne como Órgano de
Solución de Diferencias y Órgano de Examen de las Políticas Comerciales para
supervisar el procedimiento de solución de diferencias entre los Miembros para
analizar las políticas comerciales.112
El tercer nivel de autoridad estructural en la Organización se encuentra
compuesto por los consejos para cada esfera de comercio y otros órganos, los cuales
también se conforman por Miembros de la OMC. Estos deben rendir informe al
Consejo General y se conforman por: el Consejo del Comercio de Mercancías, el
Consejo del Comercio de Servicios, el Consejo de los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Estos tres consejos se encargan
de velar por el correcto funcionamiento de los Acuerdos de la OMC que tratan de sus
esferas de comercio respectivas.
Hay otros seis órganos que rinden informe al Consejo General. Su ámbito de
competencia es más pequeño: de ahí que sean “comités”. Pero están, asimismo,
integrados por todos los miembros de la OMC. Abarcan distintas cuestiones:
comercio y desarrollo, medio ambiente, acuerdos comerciales regionales, y
cuestiones administrativas. En la Conferencia Ministerial de Singapur, celebrada en
diciembre de 1996, se decidió crear nuevos grupos de trabajo para que examinaran
las siguientes cuestiones: inversión y política de competencia, transparencia de la
contratación pública y facilitación del comercio.113
112 Ibíd. 113 Ibíd.
59
Finalmente, el cuarto nivel de autoridad estructural se encuentra
conformado por los órganos subsidiarios de cada uno de los consejos de nivel
superior, los cuales también se encuentran conformados por miembros de la
Organización. Por ejemplo, el Consejo de Comercio de Mercancías, se encuentra
conformado por once comités que se ocupan, a la vez, de temas específicos como:
agricultura, acceso a mercados, subvenciones, medidas antidumping, entre otros.
1. El Órgano de Solución de Diferencias (OSD)
El procedimiento de solución de diferencias es la piedra angular del sistema
multilateral de comercio. Surge una diferencia cuando un país adopta una política
comercial o toma una medida que otro u otros Miembros de la OMC consideran
infringe las disposiciones de la Organización o constituye un incumplimiento de las
obligaciones contraídas. Un tercer grupo de países puede declarar que tiene interés
en la cuestión, lo que le hace acreedor a ciertos derechos.114
La solución de diferencias le compete al Órgano de Solución de Diferencias,
integrado por todos los Miembros de la OMC. El Órgano de Solución de Diferencias
tiene la facultad de establecer “grupos especiales” de expertos115 para que examinen
la diferencia y de aceptar o rechazar las conclusiones de dichos grupos especiales o
los resultados de las apelaciones. Vigila la aplicación de las resoluciones y
recomendaciones y tiene potestad de autorizar la adopción de medidas cuando un
país no respete una resolución.
114 "Entender La OMC: Solución De Diferencias." Organización Mundial De Comercio. Consultado enero 10, 2016. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/disp1_s.htm. 115 Los grupos especiales son una especie de tribunales, pero, a diferencia de un tribunal normal, sus miembros suelen elegirse en consulta con los países partes en la diferencia. Sólo en el caso de que no puedan ponerse de acuerdo ambas partes los designa el Director General de la OMC. Los grupos especiales están integrados por tres (a veces cinco) expertos de diferentes países, que examinan las pruebas y deciden quién tiene razón y quién no la tiene. Su informe se somete al Órgano de Solución de Diferencias, que únicamente puede rechazarlo por consenso.
60
El proceso de resolución de diferencias consta de varias etapas, las cuales se
describen a continuación :
a. Primera etapa: consultas (hasta 60 días). Antes de adoptar
cualquier otra medida los países partes en la diferencia deben
mantener conversaciones con el fin de tratar de resolver sus
diferencias. En caso que no se llegue a un acuerdo, se puede
solicitar al Director General de la OMC que medie o trate de ayudar
de cualquier otro modo.
b. Segunda etapa: grupo especial (hasta 45 días para la constitución
del grupo especial, más seis meses para resolver). El país
reclamante puede pedir que se establezca un grupo especial. Este
ayuda al OSD a dictar resoluciones o hacer recomendaciones. Sus
conclusiones deben basarse en los Acuerdos invocados.
Normalmente, debe darse traslado del informe definitivo del grupo
especial a las partes en la diferencia en un plazo de seis meses. En
casos de urgencia, ese plazo se reduce a tres meses.
En el acuerdo se describe con cierto detalle cómo deben actuar los grupos
especiales. Las principales etapas que siguen el grupo de expertos son las
siguientes:
§ Anterior a la audiencia, las partes deben exponer argumentos por escrito
al grupo especial.
§ Durante la audiencia, el país reclamante y el demandado exponen sus
argumentos al grupo especial.
§ Se da un espacio para réplicas.
61
§ En caso que exista una cuestión de carácter técnico, se puede consultar a
expertos para que preparen un informe sobre el asunto.
§ Se da un plazo para formular observaciones y el grupo especial da
traslado a un informe provisional con sus conclusiones.
§ Se permite un periodo de reexaminación para celebrar nuevas reuniones.
§ Finalmente se emite un informe definitivo a las partes y se distribuye a los
miembros de la OMC, el cual se convierte en resolución o recomendación
del OSD a no ser que sea rechazado por consenso de todos los miembros.
§ Se permite la apelación para ambas partes de la diferencia. Cada
apelación es examinada por tres miembros de un Órgano Permanente de
Apelación establecido por el Órgano de Solución de Diferencias e
integrado por siete miembros representativos en términos generales de
la composición de la OMC.
§ La apelación puede dar lugar a la confirmación, modificación o revocación
de las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial.
§ El OSD tiene que aceptar o rechazar el informe del examen en apelación
pero únicamente puede rechazarlo por consenso.
62
a. Sobre la eficacia del Mecanismo de Solución de Diferencias de la OMC
Es importante señalar que este mecanismo de resolución de diferencias de la
OMC encuentra su efectividad en las medidas que permite la organización tomar con
el fin que se cumpla lo resuelto por el OSD. Por ejemplo, si un país incumple con una
obligación, debe ofrecer una compensación o cumplir con una medida correctiva con
el fin último que cumpla la resolución.
Estas medidas deben ser temporales, para alentar al otro país a que proceda
al cumplimiento. Por ejemplo, podrían consistir en el bloqueo de las importaciones,
aumentando los derechos de importación sobre los productos procedentes del otro
país por encima de los límites acordados, a niveles tan elevados que resulte
demasiado caro vender las importaciones, respetando determinados límites.116
Estos mecanismos de resolución de diferencias han probado ser efectivos ya
que por medio de sanciones económicas, se impulsa a los Estados involucrados en la
situación a cumplir con lo establecido por el OSD.
C. Fuentes de Derecho de la OMC
A la hora de resolver cada caso, el grupo de expertos debe entrar a analizar
de forma objetiva la normativa internacional para poder resolver un caso. Por esta
razón, resulta importante realizar un análisis exhaustivo de las fuentes de derecho
primarias y secundarias en las que se basa la organización para tomar una decisión
por medio del OSD.
La ley que rige la OMC es amplia en cuanto a estándares internacionales, por
lo que esta sección se enfocará principalmente en establecer cuáles fuentes legales
rigen la organización y sus miembros, ya sea de naturaleza coercitiva, o bien, como
fuentes de interpretación.
116 Op. Cit. "Entender La OMC: Solución De Diferencias." Organización Mundial De Comercio.
63
Cabe señalar que la principal fuente de ley de la OMC es el Acuerdo de
Marrakech por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio de 1995.
Por lo tanto, se analizará primeramente este acuerdo y su importancia dentro de la
organización y seguidamente, se hará referencia a otras fuentes legales que rigen la
organización.
Esta sección resulta de gran importancia, ya que el Órgano de Solución de
Diferencias de la OMC, como órgano cuasi-‐jurisdiccional, emite sus sentencias con
base en las fuentes de derecho primarias y secundarias para la Organización.
Asimismo, esto tiene repercusiones para nuestro país ya que como Estado miembro
debemos asegurarnos de cumplir a cabalidad no solo con las obligaciones a nivel
económico, sino que se analizará que también con los tratados de derechos
humanos. Posteriormente, en el capítulo tercero se analizará con detalle un caso en
específico donde este Órgano emitió una sentencia condenatoria hacia un Estado
con base en tratados de derechos humanos.
1. Fuentes de Derecho Primarias para la OMC
Estas fuentes de derecho son las que los órganos de la OMC utilizarán de
primera opción a la hora de tomar en cuenta la ley aplicable para la resolución de un
caso en concreto.
a. El Acuerdo de Marrakech por el que se establece la OMC
Este acuerdo, también llamado “Acuerdo de la OMC”, es el acuerdo
internacional más inclusivo y ambicioso en el ámbito de comercio internacional y
consiste en dieciséis artículos y numerosos acuerdos incluidos por medio de anexos
al acuerdo principal. Aunque estos acuerdos multilaterales fueron negociados en
64
diferentes años, de acuerdo con un informe del Órgano de Apelación,117 todos estos
acuerdos aplican de manera equitativa a todos los Estados miembros y componen un
solo paquete de derechos y disciplinas que deben ser consideradas en conjunto.
Sin embargo, de acuerdo con el artículo XVI: 3 del Acuerdo sobre la OMC:118
En caso de conflicto entre una disposición del presente Acuerdo y una
disposición de cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, prevalecerá, en
el grado en que haya conflicto, la disposición del presente Acuerdo.
Esto le da prioridad a este tratado por encima de los demás tratados
adoptados por la OMC.
b. Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT)
El GATT de 1994 establece reglas básicas para el comercio de bienes. Este
acuerdo menciona en su texto introductorio:119
El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (“GATT de 1994”) comprenderá:
a) las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, de fecha 30 de octubre de 1947, anexo al Acta Final adoptada al término del segundo período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo (excluido el Protocolo de Aplicación Provisional), rectificadas, enmendadas o modificadas por los términos de los instrumentos jurídicos que hayan entrado en vigor con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC;
b) las disposiciones de los instrumentos jurídicos indicados a continuación que hayan entrado en vigor en el marco del GATT de 1947 con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC:
117 Informe de Órgano de Apelación, Brasil -‐ Coco Disecado (1997), 177; Informe de Órgano de Apelación, Argentina-‐ Calzado (EC) (2000), párr. 81. 118 Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio, artículo XVI: 3. 119 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, artículo 1.
65
i) protocolos y certificaciones relativos a las concesiones arancelarias;
ii) protocolos de adhesión (excluidas las disposiciones: a) relativas a la aplicación provisional y a la cesación de la aplicación provisional; y b) por las que se establece que la Parte II del GATT de 1947 se aplicará provisionalmente en toda la medida compatible con la legislación existente en la fecha del Protocolo);
iii) decisiones sobre exenciones otorgadas al amparo del artículo XXV del GATT de 1947 aún vigentes en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC;
iv) las demás decisiones de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947; c) los Entendimientos indicados a continuación:
i) Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b)
del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994;
ii) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XVII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994;
iii) Entendimiento relativo a las disposiciones del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 en materia de balanza de pagos;
iv) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994;
v) Entendimiento relativo a las exenciones de obligaciones dimanantes del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994;
vi) Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXVIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio 1994;
vii) el Protocolo de Marrakech anexo al GATT de 1994.
Es importante señalar que el GATT de 1947 no se encuentra vigente y fue
terminado en 1996. Sin embargo, sus disposiciones fueron incorporadas por
referencia al GATT de 1994.
66
c. Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS) Tal como su nombre lo menciona, el Acuerdo General sobre Comercio de
Servicios es el primer acuerdo multilateral en comercio de servicios. Este establece el
marco regulatorio para la liberalización de comercio en el área de los servicios.
En el primer artículo de este texto normativo se menciona: 120
1. El presente Acuerdo se aplica a las medidas adoptadas por los miembros
que afecten al comercio de servicios.
2. A los efectos del presente Acuerdo, se define el comercio de servicios como
el suministro de un servicio:
a) del territorio de un miembro al territorio de cualquier otro miembro;
b) en el territorio de un miembro a un consumidor de servicios de cualquier
otro miembro;
c) por un proveedor de servicios de un Miembro mediante presencia comercial
en el territorio de cualquier otro miembro;
d) por un proveedor de servicios de un miembro mediante la presencia de
personas físicas de un Miembro en el territorio de cualquier otro Miembro.
120 Acuerdo General sobre Comercio de Servicios, artículo 1.
67
d. Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC)
Este acuerdo regula principalmente el diseño o el invento que incorpora el
valor de muchos productos y servicios. En el se especifican los estándares mínimos
de protección de los derechos de propiedad intelectual.
El ADPIC regula específicamente siete tipos de propiedad intelectual:
§ Derechos de autor y derechos conexos.
§ Marcas de fábrica o de comercio.
§ Indicaciones geográficas.
§ Dibujos y modelos industriales.
§ Patentes.
§ Esquemas de trazado (topografías) de los circuitos integrados.
§ Protección de la información no divulgada.
e. Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias
Este acuerdo regula las diferencias entre los miembros de la OMC y aplica de
igual manera utilizando los Acuerdos de la OMC. Es de gran importancia, ya que
establece el sistema de resolución de diferencias de la OMC, que se caracteriza por
su jurisdicción obligatoria, tiempos cortos de resolución, un proceso de apelación y
un mecanismo de eficacia de las resoluciones dictadas.
68
f. Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (MEPC) Esta normativa es de gran importancia para la organización de acuerdo con lo
que establece en su primer artículo sobre el objetivo:121
La finalidad del Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (“MEPC”)
es coadyuvar a una mayor adhesión de todos los miembros a las normas y disciplinas
de los Acuerdos Comerciales Multilaterales y, cuando proceda, de los Acuerdos
Comerciales Plurilaterales, y a los compromisos contraídos en su marco, y, por ende,
a un mejor funcionamiento del sistema multilateral de comercio, mediante la
consecución de una mayor transparencia en las políticas y prácticas comerciales de
los miembros y una mejor comprensión de las mismas. En consecuencia, el
mecanismo de examen permite hacer regularmente una apreciación y evaluación
colectiva de toda la gama de políticas y prácticas comerciales de los distintos
miembros y de su repercusión en el funcionamiento del sistema multilateral de
comercio. No tiene, sin embargo, por finalidad servir de base ni para hacer cumplir
obligaciones específicas contraídas en el marco de los Acuerdos, ni para los
procedimientos de solución de diferencias, ni tampoco para imponer a los miembros
nuevos compromisos en materia de políticas.
Debe señalarse que esta normativa es de gran importancia, ya que señala
que existe una obligación para los miembros de la OMC de informar o notificar a la
OMC de nuevas regulaciones en comercio, políticas o medidas y cambios a las que
existen en la actualidad.
121 Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (MEPC), artículo 1.
69
g. Acuerdos Comerciales Plurilaterales
A diferencia de los acuerdos señalados supra, estos acuerdos únicamente son
vinculantes para aquellos Estados miembros que los han ratificado.
§ Anexo 4 (a): Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles
§ Anexo 4(b): Acuerdo sobre Contratación Pública
§ Anexo 4(c): Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos122
§ Anexo 4(d): Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino
h. Decisiones y Declaraciones Ministeriales de la Ronda Uruguay
Existen veintisiete Decisiones y Declaraciones Ministeriales, las cuales
incluyen por ejemplo, las medidas a favor de países en vías de desarrollo,
procedimientos de notificación, negociaciones sobre el movimiento de personas
físicas, servicios financieros, servicios profesionales, comercio y medio ambiente,
entre otros.
Es importante aclarar que no genera derechos u obligaciones específicos para
los Estados miembros de la OMC.123
2. Fuentes de Derecho Secundarias para la OMC Esta sección analizará otras fuentes de derecho que aunque no tienen una
naturaleza de escogencia primaria por parte de los órganos internos de la OMC para
la solución de un caso en concreto.
122 Aclaración: este acuerdo expiró a finales de 1997. 123 Palmeter, N. David, and Petros C. Mavroidis. Dispute Settlement in the World Trade Organization: Practice and Procedure, pág. 50.
70
a. Reportes de Solución de Diferencias
Los reportes del Órgano de Apelaciones y los paneles de la OMC son la fuente
más importante de interpretación de la ley de la OMC. En principio, los reportes del
panel adoptado y el Órgano de Apelaciones son vinculantes únicamente para las
partes de la disputa. Sin embargo, hubo un caso124 en el cual se mencionó que los
reportes de paneles adoptados son una parte esencial del GATT. En muchas
ocasiones, son considerados por otros paneles. Asimismo, se menciona que estos
crean expectativas legítimas entre los miembros de la OMC y, por esta razón, deben
ser tomados en cuenta cuando sean relevantes en una controversia.
Surge aquí la pregunta formulada por autores como Tomuschat,125 sobre el
Órgano de Solución de Diferencias y si este debería ser considerado como un
tribunal. Tomuschat menciona que para que se encuentren ante un tribunal, deben
cumplirse con ciertos requisitos, tales como: ser permanente, haber sido creado por
un tratado internacional, que se de una correcta aplicación de derecho internacional,
que posea reglas preexistentes, tenga un resultado obligatorio, tenga jueces
permanentes y previamente nombrados y que solucionen problemas entre Estados u
Organizaciones Internacionales.
El pasado diplomático de la OMC pone en duda en algunas ocasiones que
este órgano es un tribunal; sin embargo, sus características cumplen a cabalidad con
dichas características.
A pesar de sus particularidades, desde la creación de la OMC, hace menos de
nueve años, se han iniciado 301 diferencias en el marco del sistema de solución de
diferencias de esta Organización, en comparación con las 300 diferencias
124 Reporte de Órgano de Apelación: Japón -‐ Bebidas Alcohólicas II, 108. 125 C. Tomuschat, “International Courts and Tribunals with Regionally Restricted and or Specialized Jurisdisdition” en Judicial Settlement of International Disputes: International Court of Jusitice, Other Courts and Tribunals, Arbitration and Conciliation: An International Symposium 294 (Max Plank Institut Fur Auslandisches Offentluches Recht Und Volkerrecht, 1987).
71
aproximadamente que se sometieron a su predecesor, el Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), durante los casi 50 años de su existencia.126
De acuerdo con la Organización Mundial de Comercio en su comunicado de
prensa del año 2003 se menciona al respecto lo siguiente:
“El excepcional sistema de solución de diferencias de la OMC sigue mostrando
cómo pueden resolverse en el marco de un sistema acordado multilateralmente
incluso las cuestiones internacionales más difíciles”, dijo el Dr. Supachai. “Unas pocas
diferencias que monopolizan los titulares falsean el hecho de que un gran número de
casos sometidos a la OMC se resuelven sin litigio. No obstante, cuando el litigio es
necesario, la OMC ofrece un sistema eficaz, imparcial y de gran fiabilidad en el que
los Miembros pueden presentar sus argumentos y recibir recomendaciones que los
ayuden a resolver sus diferencias”. Es digno de señalar que los 146 Miembros de la
OMC representan un 97 por ciento de los 8 billones de dólares en que se estima el
valor anual del comercio internacional. Solo una pequeña parte de ese comercio se ve
afectada por las diferencias presentadas ante la OMC. La existencia de un sistema de
solución de diferencias en el marco de la OMC alienta a los países a respetar las
normas de la OMC que han acordado y a recurrir a la OMC en busca de soluciones
multilaterales cuando se plantean problemas. El sistema de la OMC fomenta la
cooperación internacional al desalentar la adopción de medidas unilaterales por los
miembros y promover soluciones comerciales acordadas de las diferencias
comerciales.”127
Esto quiere decir que ha sido una organización internacional muy exitosa, ha
dado solución a problemas muy polémicos. Los principales actores y demandados
son EEUU, China, Canadá, Brasil. Además, es mucho más rápido a nivel procesal, ya
que en la OMC normalmente se dura en solucionar o dar sentencia en 11 meses.
126 "Noticias: Comunicados de Prensa 2003: Se han sometido a La OMC más de 300 Diferencias." Organización Mundial de Comercio. Consultado Diciembre 8, 2015. https://www.wto.org/spanish/news_s/pres03_s/pr353_s.htm. 127 Ibíd.
72
b. Actos de los Órganos de la OMC
Los actos de los órganos de la OMC, tales como las interpretaciones
autoritativas son fuentes de derecho de la Organización. En el artículo IX: 2 y 3 del
Acuerdo de la OMC se menciona lo siguiente:
2. La Conferencia Ministerial y el Consejo General tendrán la facultad exclusiva de adoptar interpretaciones del presente Acuerdo y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales. En el caso de una interpretación de un Acuerdo Comercial Multilateral del Anexo 1, ejercerán dicha facultad sobre la base de una recomendación del Consejo encargado de supervisar el funcionamiento de ese Acuerdo. La decisión de adoptar una interpretación se tomará por mayoría de tres cuartos de los miembros. El presente párrafo no se aplicará de manera que menoscabe las disposiciones en materia de enmienda establecidas en el artículo X.
3. En circunstancias excepcionales, la Conferencia Ministerial podrá decidir
eximir a un Miembro de una obligación impuesta por el presente Acuerdo o por cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, a condición de que tal decisión sea adoptada por tres cuartos de los miembros, salvo que se disponga lo contrario en el presente párrafo.
a) Las solicitudes de exención con respecto al presente Acuerdo se
presentarán a la Conferencia Ministerial para que las examine con arreglo a la práctica de adopción de decisiones por consenso. La Conferencia Ministerial establecerá un plazo, que no excederá de 90 días, para examinar la solicitud. Si durante dicho plazo no se llegara a un consenso, toda decisión de conceder una exención se adoptará por tres cuartos de los miembros.
b) Las solicitudes de exención con respecto a los Acuerdos Comerciales
Multilaterales de los Anexos 1A, 1B o 1C y a sus Anexos se presentarán inicialmente al Consejo del Comercio de Mercancías, al Consejo del Comercio de Servicios o al Consejo de los ADPIC, respectivamente, para que las examinen dentro de un plazo que no excederá de 90 días. Al final de dicho plazo, el Consejo correspondiente presentará un informe a la Conferencia Ministerial. 128
128 Acuerdo por el cual se establece la Organización Mundial de Comercio, artículo IX: 2,3.
73
De acuerdo con estos artículos, se otorgan derechos y obligaciones a los
miembros de la OMC y estas pueden ser impulsadas por medio del sistema de
resolución de controversias.
c. Acuerdos concluidos en el contexto de la OMC
Los miembros de la OMC han negociado y concluido dentro del marco de la
OMC, acuerdos para el acceso de mercados y compromisos para servicios específicos
y suplidores de estos. Asimismo, en el ámbito de la liberalización del comercio en
información y productos tecnológicos y, finalmente, el acuerdo con acceso de treinta
miembros más a la OMC.
Todos estos acuerdos que han sido concluidos en el marco de la organización,
constituyen fuentes de ley para la OMC.
d. Derecho Internacional y Principios Generales del Derecho
De acuerdo con el artículo 3.2 del Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, se menciona lo
siguiente:
“El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público (este énfasis no forma parte del texto original). Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados”.
Estas normas usuales de interpretación a las que hace referencia el artículo
anterior son parte de la ley internacional general y las reglas generales
internacionales que, en principio, son aplicables a todos los Estados. Por lo tanto,
74
este cuerpo normativo hace referencia a las normas usuales de interpretación del
derecho internacional público.
Asimismo, en el caso de Estados Unidos del Camarón (1998), el Órgano de
Apelaciones menciona:
El preámbulo del artículo XX es una expresión del principio de buena fe. Este principio, a la vez un principio general del derecho y un principio general del derecho internacional, controla el ejercicio de los derechos por los Estados. Una aplicación de este principio general, aplicación que se conoce como la doctrina del abuso de derecho, prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos de un Estado y requiere que siempre que la afirmación de un derecho "incide en el ámbito regulado por una obligación convencional, debe ser ejercido de buena fe, es decir, razonablemente ". El ejercicio abusivo por parte de un miembro de su propio tratado justo, resulta en una violación de los derechos convencionales de los otros miembros y, además, una violación a la obligación convencional de ese Miembro en su actuación. Dicho esto, nuestra tarea aquí es interpretar el lenguaje del preámbulo, buscando una orientación interpretativa adicional, según proceda, de los principios generales del derecho internacional.129
De esta forma, puede comprenderse que los principios generales del derecho
internacional y el derecho internacional en sí constituyen fuentes de derecho de la
OMC.
1. El Derecho Internacional en Costa Rica
Relacionando este punto con el caso de Costa Rica, es necesario hacer la
acotación que el Derecho Internacional tiene reconocimiento y jerarquía normativa
por lo que son una fuente de derecho que aplica de igual forma y tienen protección a
nivel constitucional. Esto se ve reflejado por ejemplo en el artículo 7 de la
Constitución Política donde menciona:
129 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos -‐ Medidas relativas a los camarones procedentes de Tailandia, WT/DS343/R, adoptado el 1º de agosto de 2008, modificado por el informe del Órgano de Apelación WT/DS343/AB/R, WT/DS345/AB/R, párr. 158.
75
Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos,
debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación
o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. Los tratados públicos
y los convenios internacionales referentes a la integridad territorial o la organización
política del país, requerirán de la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación
no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros, y la de los dos
tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto. (Así
reformado por Ley No. 4 123 de 31 de mayo de 1968).
Costa Rica ha firmado, ratificado, o se ha adherido a más de 40 tratados
internacionales en el ámbito de los derechos humanos.130 Incluso, esta protección a
los derechos humanos se ha visto reflejada a través de jurisprudencia a nivel
nacional. 131
Asimismo, en el caso de la acción de inconstitucionalidad interpuesta por
Róger Ajún Blanco,132 locutor y comentarista deportivo, contra el artículo 22 de la
Ley Orgánica del Colegio de Periodistas, por considerarlo contrario a lo dispuesto por
el artículo 7 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos sucede lo siguiente:
La Corte Interamericana emitió la Opinión Consultiva, bajo el N° OC-‐5-‐85, del
13 de noviembre de 1985 y unánimemente declaró:
130 Rodolfo Saborío Valverde, Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos Vigentes en Costa Rica, marzo de 1993, consultado en versión digital: http://www.cesdepu.com/instint.htm. 131 El Estado costarricense, ha asumido a nivel internacional múltiples obligaciones derivadas de la ratificación de diversos instrumentos cuyo propósito es el resguardo de los derechos fundamentales Estima la Sala que para resolver el fondo del motivo de casación interpuesto, resulta necesario realizar una serie de consideraciones (sic) previas, primeramente, desde el derecho internacional de los derechos humanos y la obligación del Estado costarricense de cumplir sus compromisos internacionales, luego, unas especificaciones conceptuales asociadas al examen integral de la sentencia desde la jurisprudencia internacional y, por último, considerar como tales alcances del derecho internacional de los derechos humanos han repercutido normativa y jurisprudencialmente en nuestro país. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 01440, Expediente 12-‐000112-‐1130-‐PE, de las 11.43 a.m., del 4 de octubre del 2013). 132 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, a las dieciséis horas con dieciocho minutos del día nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco.
76
§ "…que la colegiación obligatoria de los periodistas, en cuanto impida el acceso de
cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como
vehículo para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el
artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".
§ "Que la Ley N° 4 420, del 22 de setiembre de 1969, Ley orgánica del Colegio de
Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a
ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el
uso -‐pleno-‐ de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse
y transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos".
Se hace más que notorio que la Sala Constitucional no solamente declara
violaciones a derechos constitucionales, sino a todo el universo de derechos
fundamentales contenidos en los instrumentos internacionales de derechos
humanos vigentes en el país. 133Desde ese punto de vista, el reconocimiento por la
Sala Constitucional de la normativa de la Convención Americana de Derechos
Humanos, en la forma en que la interpretó la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en su Opinión Consultiva OC-‐05-‐85, resulta natural y absolutamente
consecuente con su amplia competencia.
Sobre esto debe agregarse que en tratándose de instrumentos
internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto
por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma
especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza
normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en
Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que
en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman
por sobre la Constitución.134
133 Ibíd. 134 Para más información ver Sentencia N° 3 435-‐92 y su Aclaración, N° 5 759-‐93.
77
e. Otros Acuerdos o Tratados Internacionales
En el marco de la OMC, se han llegado a considerar otros acuerdos y tratados
internacionales. Sin embargo, esto ha sido un tema controversial ya que esto cobra
importancia especialmente en acuerdos multilaterales ambientales, y las
convenciones emitidas por la Organización Internacional de Trabajo (OIT) con
respecto a estándares mínimos laborales.
Al respecto, en el caso de Estados Unidos y las medidas relativas a los
camarones procedentes de Tailandia135, el Órgano de Apelaciones hizo referencia a
los principios esbozados en acuerdos multilaterales ambientales tales como la
Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, la Convención sobre la
Diversidad Biológica y la Convención sobre la Conservación de Especies Migratorias
de Animales Silvestres, comúnmente llamada “ CITES”, para interpretar el artículo XX
del GATT 1994.
f. Costumbres o Prácticas de miembros de la OMC
La práctica repetida de acciones por parte de los Estados miembros de la
OMC generan costumbres. La Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados
menciona:
Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. Para los efectos de la interpretación de un tratado. El contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas
las partes con motivo de la celebración del tratado. b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado. 135 Ibíd.
78
Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: c) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones. d) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la
cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado (énfasis no es parte del texto original).
e) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.
Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de
las partes.136
Siguiendo esta línea de interpretación, la práctica repetida o la costumbre en
el ámbito de la OMC podría ser una fuente secundaria para la OMC.
Cabe señalar que una práctica repetida debe ser concordante, consistente y
común en una secuencia de actos o pronunciamientos suficiente para establecer un
patrón que implique el acuerdo de las partes en su interpretación.137
g. Negociaciones de Acuerdos de la OMC
Las negociaciones de acuerdos de la OMC también constituyen fuentes de ley
para la organización. Al respecto, sobre los medios de interpretación
complementarios de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados,
menciona:
Podrán acudirse a medios de interpretación complementarios, en particular a
los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de conformidad con el artículo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.138
136 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, artículo 31. 137 Reporte Órgano de Apelaciones, Japón – Bebidas Alcohólicas II (1996), párr. 106.
79
Por esta razón, cabe mencionar que las negociaciones como la del GATT de
1947 pueden ser utilizadas de manera complementaria como un medio de
interpretación.
h. Doctrina
De acuerdo con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artículo
38.1, se menciona lo siguiente:
La Corte, cuya función es decidir conforme con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
De este texto, se desprende que podrá utilizarse como interpretación en el
ámbito del derecho internacional las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia. Esto puede ser utilizado de manera subsidiaria
para las decisiones dentro de los órganos de la OMC. De acuerdo con el Reporte del
Órgano de Apelaciones en el caso de Estados Unidos y las Camisas de Algodón.139 En
este caso, se hace referencia expresa a doctrina citada por los paneles y el Órgano de
Apelaciones en cuanto a temas generales de derecho internacional. Esto denota que
la doctrina, también, constituye una fuente de derecho utilizada por la Organización.
En conclusión, en este capítulo, se han analizado diversas fuentes de derecho
que son utilizadas, frecuentemente, por la OMC. Es importante analizar cuáles 138 Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, artículo 32. 139 Reporte de Órgano de Apelación, Estados Unidos – Camisas de Algodón (1998), ver pie de página número 15 y 16.
80
fuentes de derecho conforman las decisiones del Órgano de Solución de Diferencias
y el Órgano de Apelaciones, ya que son las formas en que la OMC implementa
algunos de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales,
principios fundamentales y doctrina.
La relación propiamente entre los derechos humanos y la OMC se hará a
continuación en el siguiente capítulo, explicando las diversas teorías que relacionan
ambas ramas del derecho internacional y de qué forma pueden ser compatibles a la
hora de implementarse de manera conjunta.
D. El Papel de Costa Rica en la Organización Mundial del Comercio Costa Rica es miembro de la OMC desde el primero de enero de 1995 y
miembro del GATT desde el veinticuatro de noviembre de 1990. Durante dicho
periodo nuestro país participa o ha participado en diversas controversias. Existen
cinco casos en que aparece como reclamante y quince casos en que aparece como
tercero, sin tener casos como demandado. 140
Costa Rica juega un rol activo en la OMC en cuanto a la defensa de sus
intereses comerciales y en fortalecimiento del sistema como Estado miembro. A
partir de su incorporación, su presencia ha sido vital para discutir los intereses de
nuestro país, así como la cooperación entre países.
De acuerdo con lo que menciona el señor Tomas Dueñas141, ex Ministro de
Comercio Exterior de Costa Rica, a mediados de la década de los ochenta, y con el fin
de superar las limitadas dimensiones del mercado nacional, Costa Rica inició un
140 Organización Mundial De Comercio. “Solución de Diferencias: Costa Rica”. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/countries_s/costa_rica_s.htm, (consultado el 10 de septiembre del 2015). 141 Dueñas, Tomas. "Discurso del Señor Tomas Dueñas, Ministro de Comercio Exterior De Costa Rica, en Ocasión de la Visita del Señor Mike Moore, Director General de la Omc." Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica. Agosto 28, 2001. Consultado enero 10, 2016. http://www.comex.go.cr/tratados/multilaterales/omc/publicaciones/01_CR y la OMC.pdf.
81
proceso de inserción en la economía internacional, a través del desarrollo y
ejecución de una política de comercio exterior que busca nuevas y mejores
oportunidades de crecimiento y desarrollo para todos los costarricenses.
A partir de su incorporación al GATT en 1990, el país ha trabajado para
aprovechar los instrumentos que el sistema le ofrece, no sólo para lograr mejores
condiciones de acceso a mercado para sus productos, sino también para defender
sus intereses comerciales.
Menciona Dueñas142 que al ser Costa Rica miembro del GATT – y en los
últimos 6 años de la OMC -‐ le ha permitido al país, entre otros, utilizar el mecanismo
de solución de diferencias, tanto como parte reclamante como tercera parte, para
defender las condiciones de acceso de sus exportaciones en el mercado
internacional.
Anabel González, actual Directora del Área de Comercio y Competitividad de
Práctica Global del Banco Mundial y ex Ministra de Comercio Exterior de Costa Rica,
al referirse al impacto de la OMC en Costa Rica menciona lo siguiente:
“…El impacto positivo de la OMC en Costa Rica ocurre, en buena parte, por las
características del sistema mismo, pero también se relaciona con el uso que el país
ha sabido hacer de él. La OMC es un foro complejo, sus acuerdos son muchos y no
siempre de fácil comprensión y su membresía amplia y variada. Eso hace que muchos
países en vías de desarrollo no comprendan la importancia de participar en la
organización, no puedan o no se atrevan a hacerlo. De allí, también, nace parte de la
oposición. Esto es un error. El sistema multilateral de comercio debe ser la columna
vertebral de la política comercial de todo país pequeño. Ello no implica que los países
no deban aplicar otros instrumentos comerciales para lograr sus objetivos, como son
la apertura unilateral, el bilateralismo o el regionalismo. Ciertamente, sobre la base
142 Op. cit, Dueñas, Tomas. "Discurso del Señor Tomas Dueñas, Ministro de Comercio Exterior de Costa Rica, en Ocasión de la Visita del Señor Mike Moore, Director General de la Omc." Ministerio de Comercio.
82
de la flexibilidad y el pragmatismo, los instrumentos deben ser aplicados sucesiva o
concomitantemente para poder avanzar en la inserción en la economía internacional.
Pero, aun cuando la OMC pueda parecer lejana o las posibilidades de influir en el
sistema pocas, la importancia de un sistema multilateral fuerte y consolidado para
un país pequeño es tan grande, que no tiene opción más que organizarse y
prepararse para participar activamente en el mismo, como creo lo ha hecho, y
deberá continuar haciéndolo, Costa Rica. Se presenta aquí un campo fértil para el
fortalecimiento de la labor de divulgación y capacitación por parte de la
organización.”143
Es claro que en su puesto pudo vislumbrar los beneficios que la OMC ha
tenido en un país de menor escala a nivel mundial como lo es Costa Rica. No solo ha
fomentado a nivel institucional el comercio exterior, sino que ha involucrado al país
en el mecanismo de solución de diferencias, lo cual cobrará relevancia en el tercer
capítulo de este trabajo de investigación. El siguiente cuadro,144 tomado del portal
de la OMC, resume los litigios en dichas categorías en la que Costa Rica ha sido
partícipe:
Como reclamante: Como demandado: Como tercero:
5 casos 0 casos 15 casos
DS24, DS185,
DS187, DS333, DS415.
DS27, DS32, DS58,
DS152, DS188, DS207,
DS217, DS234, DS246,
DS375, DS376, DS377,
DS416, DS417, DS418.
143 González, Anabel. "Costa Rica Y La Organización Mundial De Comercio: Impacto Hasta El Presente Y Expectativas Hacia Futuro." Ministerio De Comercio Exterior De Costa Rica. August 28, 2001. Conultado enero 10, 2016. http://www.comex.go.cr/tratados/multilaterales/omc/publicaciones/01_CR y la OMC.pdf. 144 "OMC y Costa Rica." Organización Mundial De Comercio. Consultado el 10 de enero, 2016. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/countries_s/costa_rica_s.htm.
83
Es importante destacar que tal y como se esboza en el cuadro anterior, Costa
Rica, hasta la fecha, no ha sido demandado dentro de la organización. Ha figurado
como reclamante en cinco casos y como tercero en quince casos.
Casos en que Costa Rica aparece como tercero:
a) Comunidades Europeas -‐ Régimen de la importación, venta y
distribución de bananos en el año 1996.
b) Estados Unidos -‐ Medidas que afectan a las importaciones de
chaquetas de lana para mujeres y niñas en el año 1996.
c) Estados Unidos -‐ Prohibición de importar ciertos camarones y sus
productos en 1996.
d) Estados Unidos -‐ Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior
del año 1974 a 1998.
e) Nicaragua -‐ Medidas que afectan a las importaciones procedentes de
Honduras y de Colombia en el año 2000.
f) Chile -‐ Sistema de bandas de precios y medidas de salvaguardia
aplicados a determinados productos agrícolas en el año 2000.
g) Estados Unidos -‐ Ley de compensación por continuación del dumping
o mantenimiento de las subvenciones en el año 2000.
h) Estados Unidos -‐ Ley de compensación por continuación del dumping
o mantenimiento de las subvenciones del año 2000 al 2001.
i) Comunidades Europeas -‐ Condiciones para la concesión de
preferencias arancelarias a los países en desarrollo en el año 2002.
84
j) Comunidades Europeas y sus Estados miembros -‐ Trato arancelario
otorgado a determinados productos de tecnología de la información en el año
2008.
k) Comunidades Europeas y sus Estados miembros -‐ Trato arancelario
otorgado a determinados productos de tecnología de la información en el año
2008.
l) Comunidades Europeas y sus Estados miembros -‐ Trato arancelario
otorgado a determinados productos de tecnología de la información en el año
2008.
m) República Dominicana -‐ Medidas de salvaguardia sobre las
importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular en el año 2010.
n) República Dominicana -‐ Medidas de salvaguardia sobre las
importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular en el año 2010.
o) República Dominicana -‐ Medidas de salvaguardia sobre las
importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular en el año 2010.
Si bien Costa Rica ha tenido una mayor participación como tercero, cabe destacar
principalmente su participación como reclamante.
85
Casos en que Costa Rica aparece como reclamante:
a) Estados Unidos -‐ Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa
interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales en el año 1995.145
b) Trinidad y Tobago -‐ Determinadas medidas que afectan a las
importaciones de pasta procedentes de Costa Rica en el año 1999.146
c) Trinidad y Tobago -‐ Medida antidumping provisional sobre las
importaciones de macarrones y espagueti procedentes de Costa Rica en el año
2000.147
d) República Dominicana -‐ Comisión cambiaria que afecta a las
importaciones procedentes de Costa Rica en el año 2005.148
145 Op. Cit. "OMC y Costa Rica." Organización Mundial De Comercio. El 22 de diciembre de 1995 Costa Rica solicitó la celebración de consultas con los Estados Unidos respecto de las restricciones estadounidenses a las importaciones de textiles procedentes de Costa Rica. En la reunión que el OSD celebró el 10 de abril de 1997 los Estados Unidos informaron de que la medida objeto de esta diferencia había expirado el 27 de marzo de 1997 y no había sido renovada, lo que significaba efectivamente que los Estados Unidos habían cumplido inmediatamente las recomendaciones del OSD.
146 Op. Cit. "OMC y Costa Rica." Organización Mundial De Comercio. El 18 de noviembre de 1999 Costa Rica solicitó la celebración de consultas con Trinidad y Tabago respecto de: (1) la investigación antidumping que estaba llevando a cabo ese país a petición de la empresa “Cereal Products Limited” en contra de las importaciones de pasta provenientes de la empresa “Roma Prince Sociedad Anónima” de Costa Rica, (2) los procedimientos realizados como parte de una audiencia preliminar de previo a la apertura de la investigación antidumping, y (3) los artículos 3 y 5 de las Regulaciones de Antidumping y Derechos Compensatorios de Trinidad y Tabago (The Antidumping and Countervailing Duties Regulations, 1996). Costa Rica alegaba que estas medidas eran incompatibles con los artículos 2, 3, 5, 6 y 12 del Acuerdo Antidumping.
147 Op. Cit. "OMC y Costa Rica." Organización Mundial De Comercio. El 17 de enero de 2000 Costa Rica solicitó la celebración de consultas con Trinidad y Tabago respecto de la decisión (Legal Notice Nº 237) del Ministerio de Industria y Comercio de ese país, que imponía un derecho antidumping provisional a las importaciones de macarrones y espagueti procedentes de Costa Rica, de las acciones que precedieron a esa decisión (véase el asunto WT/DS185) y de la legislación antidumping de Trinidad y Tabago (The Antidumping and Countervailing Duties Act, 1992, modificada por The Anti-‐Dumping and Countervailing Duties (Amendment) Act, 1995 y The Anti-‐Dumping and Countervailing Duties Regulations, 1996). Costa Rica consideraba que estas medidas eran incompatibles, en particular, con determinados párrafos de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 12 y 18, así como el Anexo I y el Anexo II del Acuerdo Antidumping.
86
e) República Dominicana -‐ Medidas de salvaguardia sobre las
importaciones de sacos de polipropileno y tejido tubular en el año 2010.149
De estos casos se desprende que Costa Rica ha mantenido una posición activa
dentro de la OMC y no hasta el momento, no ha sido demandado por un Estado
miembro. La OMC ha mantenido una posición neutral a la hora de resolver las
diferencias y a través de los grupos de expertos ha entrado a analizar caso por caso si
ha existido alguna violación a la normativa comercial y los acuerdos tomados por los
Estados miembros.
148 Op. Cit. "OMC y Costa Rica." Organización Mundial De Comercio. El 12 de septiembre de 2005, Costa Rica solicitó la celebración de consultas con la República Dominicana en relación con el cobro por este país de una comisión cambiaria del 13 por ciento calculada sobre la tasa de cambio para la venta de divisas que se aplica a las importaciones procedentes de Costa Rica. La solicitud se remite a algunas resoluciones de la Junta Monetaria del Banco Central de la República Dominicana (de 24 de enero de 1991, 20 de agosto de 2002, 22 de octubre de 2003 y 23 de diciembre de 2004), así como a cualquier modificación posterior a éstas o cualquiera otra relacionada. Costa Rica considera que la comisión mencionada constituye una “carga ... aplicad[a] a la importación o con motivo de ésta”, en el sentido de lo establecido en el apartado b) del párrafo 1 del artículo II del GATT de 1994, por lo que alega que la comisión es incompatible con esa disposición, entre otras. El 28 de septiembre de 2005, Guatemala solicitó que se le asociara a las consultas. El 29 de septiembre de 2005, El Salvador solicitó que se le asociara a las consultas. El 7 de octubre de 2005, la República Dominicana aceptó ambas solicitudes de asociación a las consultas.
149 Op. Cit. "OMC y Costa Rica." Organización Mundial De Comercio. El Grupo Especial rechazó la alegación de los reclamantes de que la República Dominicana actuó de manera incompatible con sus obligaciones en virtud del párrafo 2 del artículo XIX del GATT de 1994 y del párrafo 1 c) del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias al no notificar debidamente la medida de salvaguardia definitiva. El Grupo Especial rechazó asimismo la alegación de los reclamantes de que la República Dominicana actuó de manera incompatible con sus obligaciones en virtud del párrafo 2 del artículo XIX del GATT de 1994 y del párrafo 1 del artículo 8 y el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias al no haber dado a los reclamantes oportunidades adecuadas para realizar consultas previas y obtener un medio adecuado de compensación comercial.
87
Capítulo Tercero: La Teoría de la Incorporación Implícita y la Correlación de los Derechos Humanos y el Comercio
I. La Correlación de los Derechos Humanos y el Comercio Internacional
Como se mencionaba al inicio de este trabajo de investigación, los juristas y
especialistas en Derecho no buscaban la relación existente entre los derechos
humanos y la OMC. Anteriormente, se analizaba por separado el área del Derecho
Comercial con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Durante la existencia del GATT de 1947 a 1994, y el Acuerdo sobre la OMC,
varios acuerdos y convenciones en el campo de los derechos humanos tomaron
lugar de manera paralela y, de esta forma, dos campos separados surgieron y
evolucionaron por medio de los años.
Sin embargo, esta separación tan estricta que existía, anteriormente, entre
ambas ramas del derecho fue cambiando a partir de finales los años noventa con las
manifestaciones contra la cumbre de la OMC en Seattle.150 En ese momento, se
tornó claro de que la protección de los derechos humanos podía tener un efecto en
el comercio internacional y como consecuencia, varias teorías fueron elaboradas
para buscar la relación entre ambas ramas del derecho que se consideraban
anteriormente completamente distintas.
Si bien es cierto de que muchas teorías fueron desarrolladas con el propósito
de dilucidar la relación entre los derechos humanos y el comercio internacional, este
150 Susan A. Aaronson, “Seeping in Slowly: how human rights concerns are penetrating the WTO”, 6 World Trade Review 3, (2007), pág. 416. Las manifestaciones contra la cumbre de la OMC en Seattle fueron las manifestaciones que sucedieron entre el 29 de noviembre y el 3 de diciembre de 1999. Muchas personas convocadas principalmente por sindicatos, organizaciones ambientales, profesionales, y civiles, unieron fuerzas y se movilizaron en las calles de Seattle contra la Organización Mundial de Comercio (OMC) hasta hacer fracasar la llamada Ronda del Milenio. Estas manifestaciones son consideradas como el inicio de la etapa del movimiento antiglobalización, a partir del cual han tenido lugar protestas masivas en todas las cumbres de la OMC.
88
trabajo se basará, principalmente, en tres teorías generales que se describen a
continuación.
La primera teoría que se analizará es la “Teoría de los Campos Separados”, la
cual apoya la visión anterior que se tenía al mencionar que los derechos humanos y
el comercio internacional deben ser considerados como dos áreas distintas.
Seguidamente, se analizará la “Teoría de la Incorporación Explícita”, por la
cual se considera que las cláusulas de derechos humanos deben ser incorporadas de
manera explícita a los acuerdos comerciales negociados en el marco de la OMC. Se
parte que existe un campo común entre ambas áreas y como consecuencia, la OMC
debe darle legitimidad estas cláusulas de derechos humanos de manera explícita.
Finalmente, se hará un análisis más extenso principalmente de la “Teoría de
la Incorporación Implícita”, la cual es la misma posición que sostiene la suscrita. Bajo
esta teoría, se presume, primeramente, que ciertos derechos humanos han sido
implícitamente incorporados en las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC, bien
por medio de las resoluciones adoptadas por el Órgano de Solución de Diferencias y
el Órgano de Apelaciones o por las excepciones generales dentro del marco de la
OMC. Como consecuencia, los derechos humanos deben ser utilizados en políticas
comerciales entre Estados para reforzar la resolución de disputas por medio de la
OMC y sus órganos.
89
A. La Teoría de los Campos Separados: la Incompatibilidad de la Misión de la Organización Mundial del Comercio y los Derechos Humanos
La teoría de los campos separados responde a una visión anterior que se
tenía sobre ambas ramas del derecho, por las cuales la relación entre el derecho
comercial y los derechos humanos era algo indiscutible y eran considerados como
ramas opuestas y sin relación alguna. Sin embargo, algunos autores siguen
manteniendo esta posición y a continuación se elaborará con detalle algunas
posiciones que mantienen ciertos autores para fundamentar su apego con esta
teoría.
Los autores que apoyan esta posición, no niegan la importancia de los
derechos humanos y su protección; sin embargo, argumentan que la Organización
Mundial de Comercio no es el foro adecuado para resolver problemas de derechos
humanos.
Autores como Kent Jones151 consideran que el espíritu por el cual fue creada
la Organización Mundial de Comercio fue para regular actividades comerciales entre
Estados. Por esta razón, incluir disposiciones relativas a los derechos humanos
pervertiría los principios por los cuales fue creada. Este autor es de la posición que si
la OMC es una organización devota a la liberalización del comercio y no a las
sanciones comerciales, se vulnerarían los principios al introducir una intención de
cumplimiento forzoso de los derechos humanos, utilizando el comercio como un
arma coercitiva.
Otros autores como Patrick Kelly,152 no se encuentran en oposición con la
incorporación de los derechos humanos al comercio internacional. Sin embargo,
mencionan que es un trabajo difícil de lograr que los 153 miembros de la OMC
151 Kent Jones, “The WTO Core Agreement, Non-‐Trade Issues and Institutional Integrity”, World Trade Review 3, (2002), p. 261. 152 J. Patrick Kelly, Judicial Activism at the World Trade Organization: Developing Principles of Self-‐Restraint, 22 Northwestern Journal of International Law & Business (2002), págs. 354-‐355.
90
logren acordar un mismo punto de vista con respecto a los derechos humanos por lo
que es mejor hacer la distinción.
Por las razones mencionadas anteriormente, ciertos autores se encuentran
escépticos a la hora de combinar ambas ramas del derecho, ya que consideran que a
ambas le atañen distintas responsabilidades. Por esta razón, plantean que cada
problema social debe ser atendido por la organización dedicada a ese tema.
B. La Teoría de la Incorporación Explícita
Esta teoría considera que las cláusulas de derechos humanos deben ser
incorporadas de manera explícita a los acuerdos comerciales negociados en el marco
de la OMC. Los autores que defienden esta teoría, tienen como objetivo incorporar
en forma explícita las cláusulas de derechos humanos en el Acuerdo sobre la OMC y
otros acuerdos comerciales. Precursor en este campo es Petersmann, 153 quien
desarrolló el llamado "enfoque constitucional" de los derechos humanos y el
derecho mercantil.
La Teoría de la Incorporación Explícita se basa en la idea de que tanto las
normas de derechos humanos y las normas de la OMC están operando en los
campos del derecho internacional y el desarrollo, y que ambos se basan en los
mismos valores. Debido a este "campo de juego" común, se necesita un enfoque
constitucional en el que la OMC debería incorporar explícitamente las cláusulas de
derechos humanos para legitimar sus acciones y la existencia. En este enfoque, las
cuestiones comerciales y las cuestiones de derechos humanos se encuentran
regulados en el mismo nivel y ambos operan en un mercado libre, lo que implica que
los instrumentos de derechos humanos pueden limitar el libre comercio, pero el libre
comercio también puede limitar a los derechos humanos.
153 Ernst-‐Ulrich Petersmann, The WTO Constitution and Human Rights, 3 Journal of International Economic Law 1, (2000), pág. 19.
91
Asimismo, menciona que la interpretación legal y judicial de las reglas de la
OMC deben estar conformes con estándares de derechos humanos para promover
coherencia legal entre instituciones de gobernanza. De esta forma, algunos autores
citan el modelo de incorporación de propiedad intelectual a las obligaciones del el
Acuerdo sobre la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC) como un ejemplo de incorporación explícita. 154
C. La Teoría de la Incorporación Implícita
Esta última teoría parte de la presunción que los derechos humanos, ya han
sido previamente incorporados de manera implícita a ciertas disposiciones de
conformidad con tres presupuestos: 1) a nivel normativo en el derecho internacional
público; 2) en las decisiones de sus órganos internos y 3) en las excepciones
generales dentro del marco de los acuerdos establecidos por la OMC.
1. Incorporación Implícita de Normativa de Derecho Internacional Público
La incorporación implícita puede darse por medio de la inclusión de
normativa de derecho internacional público como tal por el hecho que este engloba
también el derecho internacional comercial.
Para profundizar en esta aseveración, esta teoría se basa en la presunción
que el Acuerdo sobre la OMC no debe ser interpretado de manera separada sino que
se deben tomar en consideración otros instrumentos del Derecho Internacional
Público a la hora de formar un criterio de interpretación.
Esto se hace más claro cuando se analiza bajo la óptica del Órgano de
Solución de Diferencias de la OMC. En el antiguo GATT existía ya un procedimiento
de solución de diferencias, pero no preveía plazos fijos, era más fácil obstruir la
154 Bayefsky, Anne F. The UN Human Rights Treaty System in the 21st Century. The Hague [u.a.: Kluwer Law Internat., 2000.
92
adopción de las resoluciones y, en muchos casos, pasaba mucho tiempo sin que se
llegará a una solución concluyente.
El actual sistema de solución de diferencias se concibió en la Ronda de
Uruguay como parte del Acuerdo sobre la OMC. El sistema forma parte del
entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución
de diferencias, denominado comúnmente el “Entendimiento sobre Solución de
Diferencias” (ESD).
El ESD, que figura en el Acuerdo sobre la OMC, establece los procedimientos
y las normas que definen el sistema actual de solución de diferencias.155
El artículo 1.1 del ESD156 plantea que este aplica solamente a conflictos
acordes con las disposiciones de consulta y solución de diferencias de los acuerdos
establecidos en el Apéndice 1 del ESD.157 Estos acuerdos a los que hace referencia
155 La Organización Mundial de Comercio, “Entender La OMC: “Solución de Diferencias” Una Contribución Excepcional”. Https://Www.Wto.Org/Spanish/Thewto_S/Whatis_S/Tif_S/Disp1_S.Htm (consultado el 7 de noviembre del 2015). 156 Acuerdo de la Ronda de Uruguay, Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias: Artículo 1: Ámbito y aplicación: Las normas y procedimientos del presente Entendimiento serán aplicables a las diferencias planteadas de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos enumerados en el Apéndice 1 del presente Entendimiento (denominados en el presente Entendimiento “acuerdos abarcados”). Las normas y procedimientos del presente Entendimiento serán asimismo aplicables a las consultas y solución de diferencias entre los Miembros relativas a sus derechos y obligaciones dimanantes de las disposiciones del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (denominado en el presente Entendimiento “Acuerdo sobre la OMC”) y del presente Entendimiento tomados aisladamente o en combinación con cualquiera otro de los acuerdos abarcados. 157 Apéndice 1: Acuerdos Abarcados por el Entendimiento Volver al principio A) Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio B) Acuerdos Comerciales Multilaterales Anexo 1A: Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías Anexo 1B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios Anexo 1C: Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio Anexo 2: Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias C) Acuerdos Comerciales Plurilaterales Anexo 4: Acuerdo sobre el Comercio de Aeronaves Civiles Acuerdo sobre Contratación Pública Acuerdo Internacional de los Productos Lácteos Acuerdo Internacional de la Carne de Bovino
93
este artículo son los acuerdos cubiertos por la OMC y el Órgano de Solución de
Diferencias. Sin embargo, esta competencia para conocer de estos conflictos debe
ser diferenciada de la ley aplicable ante el panel. El tema de la ley aplicable, tal y
como lo estipula el artículo del ESD, dirige al panel a “…examinar a la luz de
disposiciones relevantes la materia referida al Órgano de Solución de Diferencias
(OSD)”.
La mayoría de los autores consideran que este artículo permite otras normas
de Derecho Internacional Público que se apliquen, además de la normas de la OMC
(en determinadas circunstancias).158
Asimismo, el artículo 3.2 del ESD159 estipula que los acuerdos de la OMC
deben ser aclarados "…de conformidad con las normas usuales de interpretación del
Derecho Internacional Público".
Este argumento encuentra sustento en el hecho que el Acuerdo sobre la
OMC es en sí un tratado de Derecho Internacional Público, el cual por definición
propia de un tratado, no puede ser aplicado de manera independiente a otras reglas
internacionales. 160 Por lo tanto, otras disposiciones de derecho internacional
La aplicabilidad del presente Entendimiento a los Acuerdos Comerciales Plurilaterales dependerá de que las partes en el acuerdo en cuestión adopten una decisión en la que se establezcan las condiciones de aplicación del Entendimiento a dicho acuerdo, con inclusión de las posibles normas o procedimientos especiales o adicionales a efectos de su inclusión en el Apéndice 2, que se hayan notificado al OSD. 158 Ver por ejemplo el criterio de autores como: Lorand Bartels, Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings, 35 Journal of World Trade 3, (2001), pp. 499-‐519; Gabrielle Marceau, WTO Dispute Settlement and Human Rights, European Journal of International Law, (2002), pp. 753-‐814; Joost Pauwelyn, Human Rights in WTO Dispute Settlement, en: Thomas Cottier, Joost Pauwelyn and Elisabeth Bürgi, Human Rights and International Trade, Oxford University Press, Oxford, (2005), págs. 205-‐231. 159 Organización Mundial de Comercio, Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias, Artículo 3.2: El sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio. Los Miembros reconocen que ese sistema sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público. Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados. 160 Joost Pauwelyn, Human Rights in WTO Dispute Settlement, in: Thomas Cottier, Joost Pauwelyn and Elisabeth Bürgi, Human Rights and International Trade, Oxford University Press, Oxford, (2005), pág. 213.
94
pueden y deberían ser utilizadas por la Organización en su interpretación de las
disposiciones del Acuerdo sobre la OMC.
Finalmente, en un sentido jurisprudencial, el Órgano de Apelación ha hecho
suya la obligación de tener en cuenta las "normas de derecho internacional
aplicables entre las partes" y así, en el caso de los Estados Unidos -‐ Gasolina, sostuvo
que las normas de la OMC no debían ser leídas en "aislamiento clínico del derecho
internacional público."161
2. Incorporación Implícita por Decisiones de Órganos Internos de la OMC
Existe otro criterio que respalda la teoría de la Incorporación Implícita, el cual
considera que la OMC ha incorporado principios generales de derecho, derecho
internacional consuetudinario, y tratados no provenientes de la OMC por medio de
casos emitidos por los paneles de la OMC y el Órgano de Solución de Diferencias. 162
Es importante señalar los distintos criterios de la doctrina con respecto a esta
teoría. Primeramente, Gabrielle Marceau163 argumenta que cuando hay un conflicto
entre la protección de los derechos humanos y la ley establecida en el Acuerdo sobre
la OMC, el derecho de la OMC prevalece, ya que si los órganos adjudicatarios fueran
a permitir una disposición contraria a la OMC y sobre los derechos humanos para
dejar de lado una disposición de la OMC, se estaría incurriendo en una violación al
Acuerdo al estar modificando los acuerdos previamente cubiertos por la OMC.
161 Estados Unidos -‐ Pautas para la gasolina reformulada y convencional, informe del Órgano de Apelación (WT/DS2/AB/R), 29 de abril de 1996. 162 Algunos ejemplos se pueden encontrar en los Reportes de Estados Unidos emitidos por el Órgano de Apelaciones en cuanto a las prohibiciones de importaciones de ciertos productos de camarón. (US-‐Shrimp), WT/DS58/AB/R, 6 noviembre de 1998, párrafos: 128-‐132, en los cuales el Órgano de Apelación utilize ciertos tratados internacionales en material ambiental; y el caso de Canadá en la protección de patentes, Caso WT/DS170/AB/R, 18 de septiembre del 2000, párrafos: 71–74, en los cuales se hizo referencia a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 163 Gabrielle Marceau, WTO Dispute Settlement and Human Rights, 13 European Journal of International Law 4, págs. 779-‐791.
95
Otros autores como Joost Pauwelyn,164 por el contrario, insisten que cuando
existe un conflicto entre la protección de los derechos humanos y la ley establecida
en el Acuerdo sobre la OMC, es posible dejar a un lado las normas de la OMC y darle
prioridad a un instrumento de derechos humanos. Estos entonces prevalecerían
siempre y cuando las partes involucradas en el conflicto sean también parte del
tratado invocado.
Con el fin de profundizar más a fondo en esta premisa, se tomará como única
referencia el Caso CE —Preferencias Arancelarias ya que este es el caso principal
donde se denota la incorporación que realiza la OMC de manera implícita por medio
de una resolución del OSD.
a. Caso: CE — Preferencias Arancelarias
El caso de CE—Preferencias Arancelarias, fue interpuesto por la India contra
las Comunidades Europeas. De acuerdo a los hechos del caso se mencionan los
siguientes puntos de interés:
El 5 de marzo de 2002, la India solicitó la celebración de consultas con las
Comunidades Europeas en relación con las condiciones en que estas conceden
preferencias arancelarias a los países en desarrollo en el marco de su actual sistema
de preferencias arancelarias generalizadas (“esquema SGP o Sistema Generalizado
de Preferencias”). 165
164 Joost Pauwelyn, Conflicts of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Norms of International Law, Cambridge University Press, Cambridge, pág. 491.
165 "Solución de Diferencias: Diferencia DS246 Comunidades Europeas — Condiciones Para La Concesión de Preferencias Arancelarias a los Países En Desarrollo." Organización Mundial de Comercio. Consultado Diciembre 9, 2015. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds246_s.htm.
96
La India presentó esta solicitud de conformidad con el artículo 4 del ESD, el
párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994 y el párrafo 4 b) de la llamada Cláusula
de Habilitación.166
La India consideró que las preferencias arancelarias otorgadas por las
Comunidades Europeas en el marco de los regímenes especiales: i) para la lucha
contra la producción y el tráfico de droga y ii) para la protección de los derechos
laborales y el medio ambiente, creaban dificultades innecesarias para las
exportaciones a las Comunidades Europeas, incluidas las abarcadas por las
disposiciones generales del esquema de estas, y anulaban o menoscababan las
ventajas resultantes para la India de las disposiciones relativas a la nación más
favorecida del párrafo 1 del artículo I del GATT de 1994 y los párrafos 2 a), 3 a) y c)
de la Cláusula de Habilitación.
A juicio de la India, las condiciones en las que las Comunidades Europeas
concedían preferencias arancelarias en virtud de los regímenes especiales no podían
conciliarse con los establecidos en los párrafos 2 a), 3 a) y c) de la Cláusula de
Habilitación.167
De acuerdo con el Principio de Nación más Favorecida (NMF), se establece
que cualquier ventaja, favor, privilegio, o inmunidad concedido por una parte
contratante a un producto originario de otro país o, destinado a ese otro país, será
concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario del
territorio de todas las demás partes contratantes. En virtud de los Acuerdos de la
166 E.1.1.1 CE — Preferencias arancelarias, párrafo 90 (WT/DS246/AB/R) … al emplear la expresión “no obstante”, el párrafo 1 de la Cláusula de Habilitación permite que los Miembros otorguen un “trato diferenciado y más favorable” a los países en desarrollo “a pesar de” la obligación NMF del párrafo 1 del artículo I. De lo contrario, ese trato sería incompatible con el párrafo 1, del artículo I, porque no se concede a todos los Miembros de la OMC “inmediata e incondicionalmente”. De esta forma, el párrafo 1 exime a los Miembros de la necesidad de cumplir la obligación contenida en el párrafo 1 del artículo I con el fin de otorgar un trato diferenciado y más favorable a los países en desarrollo, con la condición de que ese trato esté de acuerdo con las condiciones estipuladas en la Cláusula de Habilitación. En ese sentido, la Cláusula de Habilitación funciona como una “excepción” al párrafo 1 del artículo I. 167 Para más información ver Anexo #2.
97
OMC, los países no pueden normalmente establecer discriminaciones entre sus
diversos interlocutores comerciales. Si se concede a un país una ventaja especial (por
ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos), se tiene
que hacer lo mismo con todos los demás Miembros de la OMC.168
El fallo en el presente caso toma en consideración las previstas directrices
sobre la explicación de la Cláusula de Habilitación. Del artículo tercero de esta
cláusula, se exige a los países desarrollados diseñar su tratamiento arancelario
favorable con el fin de responder positivamente a las necesidades de desarrollo,
financieras y comerciales de desarrollo de los países.
Esto se encuentra entrelazado con temas del ámbito de los derechos
humanos, tales como: la mejora de las condiciones de vida, la salud, la educación, las
condiciones, medio ambiente, derechos de los niños, las mujeres, las minorías, entre
otros. El hecho que en este caso se haga una referencia a las necesidades de
desarrollo, indica que los derechos humanos relacionados con las preocupaciones no
comerciales desempeñan o deberían desempeñar un papel de trabajo en la
concesión de un tratamiento arancelario favorable. Entonces, puede concluirse que
la primera presunción es validada por esta directriz. 169
En diciembre de 2003, el Grupo Especial confirmó la alegación de la India de
que las preferencias otorgadas en el marco del Acuerdo de Drogas CE eran
incompatibles con el artículo 1 del GATT. El panel aceptó la afirmación de la India de
que los países en desarrollo "en el párrafo 2 (a) se refiere a todos los países en
desarrollo.170
168 "Los Principios del Sistema de Comercio." Organización Mundial de Comercio. Consultado diciembre 9, 2015. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm. 169 Noordhoek, Willemijn. "Human Rights in the Law of the World Trade Organization". 2010, consultado el mayo 7 del 2015, pág. 20. 170 World Trade Organization, Report of the Panel, European Communities-‐ Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, WT/DS246/R, 1 December 2003, para. 7.174.
98
El fallo del panel básicamente encontró incompatible una parte importante
del SGP europeo, y por tanto la CE apeló a la decisión. Sin embargo, el Órgano de
Apelación también decidió que los países que conceden preferencia necesitan
asegurarse que se otorgue un trato idéntico para todos los beneficiarios del SGP que
tienen " necesidades de desarrollo, financiero y comerciales similares.” 171
En consecuencia, el Órgano de Apelación revocó la interpretación del Grupo
Especial de los Habilitación artículos Cláusula aplicables en favor de la opinión de la
CE; Sin embargo, todavía se confirmó la decisión del panel, pero por diferentes
motivos. El Órgano de Apelación decidió que el Acuerdo de la droga era
incompatible con la Cláusula de Habilitación, ya que esta disposición sólo estaba
disponible para una lista cerrada de doce países, que había sido elegido por la CE.
Por otra parte, en la elección de estos países, la CE no había hecho uso de criterios o
estándares objetivos, lo que hizo imposible que otros países en desarrollo para
solicitar la inclusión. Por lo tanto, el Acuerdo de la droga era discriminatoria y
contraria a la disposición de no discriminación en la nota tres de la Cláusula de
Habilitación.172
La sentencia emitida por el Órgano de Apelación aclaró que a los países
desarrollados se les permite conceder preferencias distintas a los diferentes países
en desarrollo en virtud de la Cláusula de Habilitación, pero que un tratamiento
diferente debe obedecer a ciertos criterios que hayan sido implícitamente
incorporados en la Cláusula de Habilitación.
171 World Trade Organization, Report of the Appellate Body, European Communities-‐Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, WT/DS246/AB/R, 7 April 2004, paras. 175-‐176.
172 World Trade Organization, Report of the Appellate Body, European Communities-‐Conditions for the Granting of Tariff Preferences to Developing Countries, WT/DS246/AB/R, 7 April 2004, paras. 181-‐183; Gene M. Grossman and Alan O. Sykes, A Preference for Development: The Law and Economics of GSP, 4 World Trade Review 1, (2005), p. 52.
99
En resumen establecen cuatro criterios principales:
1) Todos los beneficiarios del SGP que estén situadas de forma similar
en términos de "desarrollo, financieras y comerciales necesidades
deben ser tratados de forma idéntica. Esta primera directriz se
basa en uno de los principios fundamentales de la OMC, y
simplemente sostiene que la discriminación entre casos similares
no es permitida.
2) Un estándar objetivo debe ser utilizado al evaluar la existencia de
un país con "necesidad de desarrollo, financiera o comercial". Esta
segunda directriz sirve como una explicación de la anterior y aclara
cómo un país otorgante de preferencias puede determinar
objetivamente si un país en desarrollo tiene una necesidad de
desarrollo, financiera o comercial.
3) La necesidad particular de que se trata debe ser tal que pueda ser
abordada de manera efectiva a través de las preferencias
arancelarias. Esto quiere decir que debe existir un nexo suficiente
entre el trato preferencial y la probabilidad de que el alivio vaya a
ser realmente pertinente.
4) No se permite colocar cualquier tipo de "cargas injustificables" en
cualquiera de los miembros del régimen especial. Esta última
directriz tiene como propósito impedir que los países desarrollados
vayan a impedir a otros países la aplicación del mismo trato por
razones burocráticas.
100
Como conclusión, la sentencia en Preferencias Arancelarias de las
Comunidades Europeas apoya la Teoría de la Incorporación Implícita. Sin embargo,
este caso establece límites a esta teoría por la que se establecen directrices claras
que tratan de asegurarse de que los países en desarrollo, sean tratados con justicia e
igualdad cuando se trata de un trato favorable con base en la evolución de los
derechos humanos.
Finalmente, es necesario señalar que el fallo permite el uso de los
instrumentos de derechos humanos en la determinación de la necesidad de un
desarrollo, pero no se pronuncia al respecto sobre el uso de los instrumentos de
derechos humanos en los conflictos comerciales. Sin embargo, dado que los
instrumentos de derechos humanos son utilizados para establecer las condiciones
por las cuales un país podrá ser considerado como elegible para ese programa de
trato diferenciado, estos instrumentos pueden también jugar un papel importante.
3. Las Cláusulas de Excepción General de la Organización Mundial de Comercio
Las cláusulas de excepción general proporcionan un mecanismo por el cual
los intereses y obligaciones de los Estados son encausados, cuando en principio no
sean compatibles con los acuerdos de la OMC. Estas reconocen "…la importancia de
que una nación soberana pueda actuar para promover los fines de la lista [de
excepciones], incluso cuando las medidas que adopte entren en conflicto con
diferentes obligaciones relacionadas con el comercio internacional".173
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados constituye el
mecanismo de interpretación autorizado para evaluar la aplicabilidad de esas
cláusulas de excepción a los derechos humanos.174 Tal enfoque respecto de la
173 John H. Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations (Cambridge, MIT Press, 1989), pág. 206. 174 En el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena se dispone un tratado "debería interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Dado que esas cláusulas
101
interpretación es obligatorio de conformidad con el apartado 2 del artículo 3 del
Entendimiento sobre Solución de Diferencias, en el que se dispone que los acuerdos
de la OMC han de interpretarse de conformidad con las "normas usuales de
interpretación."175
Así, pues, son un medio para lograr que las normas de la OMC se interpreten
y apliquen teniendo debidamente en cuenta las normas internacionales de derechos
humanos en situaciones en que podrían surgir conflictos de normas. 176 Es
importante destacar que las excepciones generales no deben tomarse como un
permiso hacia los Estados de tomar decisiones de manera deliberada, sino que debe
interpretarse de acuerdo con el sistema de la OMC como tal. Por esta razón, es
necesario evaluar cada cláusula de excepción en el marco de los acuerdos
comerciales para comprender cómo pueden utilizarse para atender a fines legítimos
en materia de derechos humanos.
Tres de los acuerdos de la OMC contienen cláusulas de excepción general177:
el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), en su artículo XX;
el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), en su artículo XIV; y el
Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), en su artículo XXIII. El Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC), en los artículos III XIII,
relacionados con el comercio también contiene una cláusula-‐tipo de excepción
general relativa a la concesión de patentes.178
constituyen cláusulas de excepción a las disposiciones generales del tratado, la expresión "objeto y fin" del tratado es probable que tenga una utilización limitada por lo que respecta a su interpretación. En el artículo 31, se dispone, además, que, a los efectos de la interpretación, el "contexto" incluiría el preámbulo y los anexos. 175 Naciones Unidas. Los Derechos Humanos y los Acuerdos Comerciales Mundiales: Las Cláusulas de Excepción General como medio para Proteger los Derechos Humanos. Nueva York y Ginebra: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2005, pág. 4. 176 Ibíd., pág. 6. 177 Según el Acuerdo sobre Contratación Pública y el Acuerdo sobre los ADPIC, no existen oficialmente las denominadas "excepciones generales". 178 En el párrafo 2 del artículo 27 se permite que los miembros excluyan las invenciones de sus sistemas de patentes cuando ello sea necesario "…para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación".
102
Sin embargo, tres de las excepciones generales podrían ser aplicables a un
ámbito más amplio de cuestiones relacionadas con los derechos humanos. Dos de
ellas aparecen bajo formas diferentes en los cuatro acuerdos. La primera es la
excepción, por la que se permite a los Estados adoptar medidas para proteger la
moral pública. La segunda es la excepción por la que se permite la adopción de
medidas de protección de la vida o la salud humana, animal y vegetal. La tercera
permite la adopción de medidas para proteger el orden público. Aparece en el
Acuerdo sobre los ADPIC, el Acuerdo sobre Contratación Pública y el AGCS; su
omisión en el GATT no debe considerarse significativa. 179
A continuación se detallará el contenido de cada uno y se analizará su
propósito en la protección de los derechos humanos.
a. El Texto del Artículo XX del GATT
“A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en
forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los
países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al
comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo [el GATT] será
interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique
las medidas: ...
b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los
animales o para preservar los vegetales; ...
g) relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a
condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la
producción o al consumo nacionales; ...”180
El artículo XX del GATT prevé varios casos específicos en los cuales los
Miembros de la OMC pueden estar exentos de las normas del GATT. Dos
179 Op. Cit. Naciones Unidas. Los Derechos Humanos y los Acuerdos Comerciales Mundiales: Las Cláusulas de Excepción General como medio para Proteger los Derechos Humanos, pág. 6. 180 GATT, artículo XX.
103
excepciones son especialmente importantes con respecto a la protección del medio
ambiente: los apartados b) y g) del artículo XX.
De conformidad con esos dos apartados, los Miembros de la OMC pueden
adoptar medidas de política que sean incompatibles con las disciplinas del GATT,
pero necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o
para preservar los vegetales181 o relativas a la conservación de los recursos naturales
agotables.182
El artículo XX del GATT sobre excepciones generales consiste en dos
prescripciones acumulativas. Para que una medida ambiental incompatible con el
GATT se justifique en virtud del artículo XX, un Estado miembro debe llevar a cabo
un doble análisis para demostrar las dos premisas. En primer lugar, debe demostrar
que la medida corresponde al menos a una de las excepciones (por ejemplo, las que
figuran en los apartados b) o g), 2 de las 10 excepciones enumeradas en el artículo
XX. En segundo lugar, que la medida cumple los requisitos establecidos en el párrafo
introductorio (el “preámbulo”, del artículo XX), es decir, que no se aplica en forma
que constituya “…un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los
países en los que prevalezcan las mismas condiciones” y no es “…una restricción
encubierta al comercio internacional”.183
Este artículo protege, entonces, el derecho a la salud y vida de las personas y
por otro lado el derecho humano a un ambiente sano al mencionar la conservación
de los recursos naturales. Para este artículo haremos énfasis en el derecho humano
a un ambiente sano y en los siguientes analizaremos más a fondo el derecho a la
salud y vida humana.
181 Ibíd. (apartado b). 182 Ibíd. (apartado g). 183 "Normas De La OMC Y Políticas Ambientales: Excepciones Previstas En El GATT." Organización Mundial De Comercio. Consultado noviembre 18, 2015. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/envir_s/envt_rules_exceptions_s.htm.
104
Sobre el derecho a un ambiente sano y la conservación de recursos naturales
En cuanto al derecho a la conservación de los recursos naturales, el Órgano
de Apelación establece un principio muy importante en el caso del Camarón/
Tortuga184, en el que se pidió al Órgano de Apelación que examinara el sentido de la
expresión "recursos naturales agotables" de conformidad con el apartado g) del
artículo XX del GATT. El Órgano de Apelación consideró que la expresión incluía a las
especies amenazadas, como las tortugas. El Órgano de Apelación llegó a esa
conclusión tras adoptar un "enfoque evolutivo" respecto de la interpretación de los
términos de los tratados: los términos de los tratados no son estáticos, sino que han
de interpretarse a la luz de su sentido actual. Así pues, los miembros de la OMC
podían adoptar medidas, que en principio entrañarían el incumplimiento de sus
obligaciones respecto del GATT, para proteger a las especies amenazadas en el
marco de la excepción prevista en el apartado g) del artículo XX del GATT. Para
definir el alcance del apartado g) del artículo XX, el Órgano de Apelación se refirió al
derecho ambiental internacional, tal como se había desarrollado desde la
negociación del GATT inicial, y consideró que las disposiciones del derecho ambiental
internacional eran las que servían para interpretar el significado de las palabras
"recursos naturales agotables".185
Sobre este punto, se debe mencionar que la OMC no tiene ningún acuerdo
específico sobre el medio ambiente pero los Acuerdos suscritos dentro del marco de
la OMC186 establecen el derecho que tienen los gobiernos de proteger el medio
ambiente al cumplir con ciertas condiciones establecidas. Sin embargo, existen en la
actualidad alrededor de 200 acuerdos internacionales 187 relativos a cuestiones
ambientales al margen de la OMC.
184 Estados Unidos -‐ Prohibición de las importaciones de determinados camarones y productos del camarón, informe del Órgano de Apelación(WT/DS58/AB/R), 12 de octubre de 1998. 185 Op. Cit. Naciones Unidas. Los Derechos Humanos y los Acuerdos Comerciales Mundiales: Las Cláusulas de Excepción General como medio para Proteger los Derechos Humanos, pág. 11. 186 Los objetivos de desarrollo sostenible y protección del medio ambiente son lo suficientemente importantes para ser mencionados en el preámbulo del Acuerdo sobre la OMC. 187 Se les denomina acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente (AMUMA).
105
Es importante mencionar que estos incluyen disposiciones que pueden
afectar el comercio como por ejemplo: la prohibición de determinados productos o
la restricción al comercio en determinadas circunstancias. Entre ellos figuran
el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, el
Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
desechos peligrosos y su eliminación, y la Convención sobre el Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flores Silvestres.
En resumen, el Comité de la OMC declara que los principios fundamentales
de la OMC de no discriminación y transparencia no están en conflicto con las
medidas comerciales necesarias para proteger el medio ambiente, incluidas las
adoptadas en virtud de los acuerdos en esa esfera. Señala asimismo que las cláusulas
que figuran en los acuerdos sobre bienes, servicios y propiedad intelectual autorizan
a los gobiernos a dar prioridad a sus políticas ambientales internas. El Comité de la
OMC indica que los acuerdos sobre el medio ambiente constituyen la forma más
eficaz de hacer frente a los problemas internacionales en la esfera del medio
ambiente. Afirma que ese enfoque complementa la labor de la OMC de búsqueda de
soluciones convenidas internacionalmente para los problemas del comercio. En otras
palabras, es mejor recurrir a las disposiciones de un acuerdo internacional sobre el
medio ambiente que intentar unilateralmente cambiar las políticas ambientales de
otros países.188
Por lo tanto, en caso que surja una diferencia con respecto a una medida
comercial y un acuerdo sobre el medio ambiente donde ambos países han firmado el
acuerdo, deberán resolver la diferencia por medio de la OMC sin pasar por encima a
las cuestiones ambientales. Siempre que se tome una decisión dentro del OSD,
deberá realizarse por medio de un asesoramiento adecuado con expertos en materia
de derechos ambientales.
188 "Entender la Omc: Cuestiones Transversales y Cuestiones Nuevas Medio Ambiente: Una Preocupación Especial." Organización Mundial De Comercio. Consultado enero 11, 2016. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/bey2_s.htm.
106
b. El Texto del Artículo XIV del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
A reserva de que las medidas enumeradas a continuación no se apliquen en
forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre
países en que prevalezcan condiciones similares, o una restricción encubierta del
comercio de servicios, ninguna disposición del presente Acuerdo se interpretará en el
sentido de impedir que un miembro adopte o aplique medidas:
a) necesarias para proteger la moral o mantener el orden público;189
b) necesarias para proteger la vida y la salud de las personas y de los
animales o para preservar los vegetales;
c) necesarias para lograr la observancia de las leyes y los reglamentos que no
sean incompatibles con las disposiciones del presente Acuerdo, con inclusión de los
relativos a: i) la prevención de prácticas que induzcan a error y prácticas fraudulentas
o los medios de hacer frente a los efectos del incumplimiento de los contratos de
servicios; ii) la protección de la intimidad de los particulares en relación con el
tratamiento y la difusión de datos personales y la protección del carácter
confidencial de los registros y cuentas individuales; iii) la seguridad;
d) incompatibles con el artículo XVII, siempre que la diferencia de trato tenga
por objeto garantizar la imposición o la recaudación equitativa o efectiva190 de
189 La excepción de orden público únicamente podrá invocarse cuando se plantee una amenaza verdadera y suficientemente grave para uno de los intereses fundamentales de la sociedad. 190 En las medidas que tienen por objeto garantizar la imposición o recaudación equitativa o efectiva de impuestos directos están comprendidas las medidas adoptadas por un miembro en virtud de su régimen fiscal que: i) se aplican a los proveedores de servicios no residentes en reconocimiento del hecho de que la obligación fiscal de los no residentes se determina con respecto a las partidas imponibles cuya fuente o emplazamiento se halla en el territorio del miembro; o ii) se aplican a los no residentes con el fin de garantizar la imposición o recaudación de impuestos en el territorio del miembro; o iii) se aplican a los no residentes o a los residentes con el fin de prevenir la elusión o evasión de impuestos, con inclusión de medidas de cumplimiento; o iv) se aplican a los consumidores de servicios suministrados en o desde el territorio de otro miembro para garantizar la imposición o recaudación con respecto a tales consumidores de impuestos derivados de fuentes que se hallan en el territorio del miembro; o v) establecen una distinción entre los proveedores de servicios sujetos a impuestos sobre partidas imponibles en todos los países y otros proveedores de servicios, en
107
impuestos directos respecto de los servicios o proveedores de servicios de otros
miembros;
e) incompatibles con el artículo II, siempre que la diferencia de trato resulte
de un acuerdo destinado a evitar la doble imposición o de las disposiciones
destinadas a evitar la doble imposición contenidas en cualquier otro acuerdo o
convenio internacional que sea vinculante para el miembro.
Sobre la protección de la moral y el orden público
La primera es la excepción por la que se permite a los Estados adoptar
medidas para proteger la moral y el orden público. Es importante analizar entonces
qué se entiende aquí por moral y por orden público. De acuerdo con el Diccionario
de la Real Academia Española, la moral se entiende como lo que no concierne al
orden jurídico, sino al fuero interno o al respeto humano. 191 En el caso de Estados
Unidos -‐ Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de
azar y apuestas 192 el Grupo Especial señaló que la expresión "moral pública"
denotaba "normas de buena y mala conducta por parte de o en nombre de una
comunidad o nación", en tanto que la expresión "orden público" aludía a la
"preservación de los intereses fundamentales de la sociedad, tal como se reflejan en
las leyes y la política pública. Esos intereses fundamentales pueden referirse, entre
otras cosas, a normas de derecho, seguridad y moralidad". Además, el Grupo
Especial considera que la "moral pública" y el "orden público" eran conceptos
distintos, pero que, en tanto que ambos intentaban proteger valores en buena
medida similares, podía existir cierto grado de superposición.
reconocimiento de la diferencia existente entre ellos en cuanto a la naturaleza de la base impositiva; o vi) determinan, asignan o reparten ingresos, beneficios, ganancias, pérdidas, deducciones o créditos de personas residentes o sucursales, o entre personas vinculadas o sucursales de la misma persona, con el fin de salvaguardar la base impositiva del miembro. Los términos o conceptos fiscales que figuran en el apartado d) del artículo XIV y en esta nota a pie de página se determinan según las definiciones y conceptos fiscales, o las definiciones y conceptos equivalentes o similares, contenidas en la legislación nacional del miembro que adopte la medida. 191 "Moral." Diccionario Real Academia Española. XXIII ed. 2001. 192 Estados Unidos -‐ Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas, informe del Grupo Especial, párr. 6465 a 6468 y 6461.
108
Sobre la protección a la vida y salud humana
Las palabras "vida o salud humana", con arreglo a su sentido corriente,
también tiene un alcance muy amplio y se ha considerado que puede incluir cierto
número de derechos humanos. Ciertamente el derecho a la vida y el derecho a la
salud entran dentro de su ámbito de aplicación. Sin embargo, hay otros numerosos
derechos que también deberían incluirse. En particular, en relación con los derechos
económicos, sociales y culturales, el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos dispone lo siguiente: "Toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y
los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". Desde la
perspectiva de los derechos humanos, el concepto de "vida y salud humanas" guarda
relación; por consiguiente, con numerosos derechos económicos, sociales y
culturales referidos al bienestar de la persona. 193
Por otra parte, en materia jurisprudencial dentro de la OMC, se analiza el
caso de Tailandia -‐ Cigarrillos194, donde el Grupo Especial le realizó una consulta a la
OMS para obtener la opinión de los expertos sobre los efectos que producían los
cigarrillos y para que la OMS determinase si la prohibición de Tailandia respecto de
la importación de cigarrillos extranjeros era apropiada para hacer frente al problema
de salud planteado. Antes de dictar un fallo al respecto ha de contarse con pruebas
proporcionadas por un experto en derechos humanos para determinar si existe una
verdadera base para la medida comercial adoptada, tras de lo cual los Grupos
193 Op. Cit. Naciones Unidas. Los Derechos Humanos y los Acuerdos Comerciales Mundiales: Las Cláusulas de Excepción General como medio para Proteger los Derechos Humanos, pág. 8. 194 Tailandia -‐ Restricciones a la importación de cigarrillos e impuestos internos sobre los cigarrillos, informe del Grupo Especial (DS10/R-‐37S/200), 7 de noviembre de 1990, en particular los párr. 72-‐81.
109
Especiales únicamente habrían de juzgar si esa medida concreta era "necesaria"
(utilizando la interpretación más amplia de la expresión).195
Esto demuestra entonces que antes de tomar una decisión que incluya un
derecho humano, el Grupo Especial que resuelve las diferencias dentro de la OMC
deberá tomar en consideración a expertos en el área de derechos humanos.
c. El Texto del Artículo XXIII Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP)
1. No se interpretará ninguna disposición del presente Acuerdo en el sentido
de que impida a una parte adoptar las medidas o abstenerse de revelar las
informaciones que considere necesario para proteger sus intereses esenciales en
materia de seguridad en relación con la adquisición de armas, municiones o
material de guerra, o cualquier otra contratación indispensable para la seguridad
nacional o para fines de defensa nacional.
2. No se interpretará ninguna disposición del presente Acuerdo en el sentido
de que impida a una parte establecer o poner en vigor las medidas que sean
necesarias para proteger la moral, el orden o la seguridad públicos, proteger la
salud y la vida humana, animal y vegetal, proteger la propiedad intelectual, o
relacionadas con artículos fabricados o servicios prestados por minusválidos, o en
instituciones de beneficencia o penitenciarias, siempre que esas medidas no se
apliquen de modo que constituyan un medio de discriminación arbitraria o
injustificable entre países donde existan las mismas condiciones, o que equivalgan a
una restricción encubierta del comercio internacional.
En conclusión, la aplicación de las excepciones generales dependerá de cómo
los Estados pueden fortalecer el impacto positivo del comercio en los derechos
195 Op. Cit. Naciones Unidas. Los Derechos Humanos y los Acuerdos Comerciales Mundiales: Las Cláusulas de Excepción General como medio para Proteger los Derechos Humanos, pág. 24.
110
humanos y proteger contra las consecuencias negativas. Existe flexibilidad en las
reglas del comercio para alcanzar los objetivos de los derechos humanos en relación
con la concesión de licencias obligatorias de patentes sobre medicamentos
esenciales.
Las cláusulas de excepción general también proporcionan un mecanismo para
elevar los argumentos de derechos humanos dentro de la OMC, si un Estado
miembro se encuentra que han violado las principales reglas de un acuerdo de la
OMC. Estas constituyen entonces un medio para garantizar el derecho de la OMC
puede ser interpretado y aplicado en el respeto de las normas y estándares
internacionales de derechos humanos en situaciones en las que de lo contrario
podría producirse un conflicto de normas y estándares.
Es importante señalar que las cláusulas de excepción generales no son la
única manera de conciliar los dos conjuntos de normas. Se debe hacer todo esfuerzo
para interpretar y aplicar las principales normas de Acuerdos de la OMC a la luz de
las normas y estándares de derechos humanos correspondientes, y de esta forma
utilizar disposiciones específicas de la OMC que tienen el potencial de proteger y
promover derechos humanos.
111
Capítulo Cuarto: Conclusiones Generales
Tal y como se analizaba al inicio de este trabajo de investigación, a lo largo de
los años, la relación entre los derechos humanos y el comercio internacional ha sido
un punto de discusión importante. Al inicio, muchos practicantes omitían ver la
relación entre ambas ramas de derecho. Sin embargo, a través de los años, se fue
evidenciando el creciente interés por entrelazar ambas áreas. Durante la existencia
del GATT de 1947 a 1994, y el Acuerdo sobre la OMC, varios acuerdos y
convenciones en el campo de los derechos humanos tomaron lugar de manera
paralela y de esta forma dos campos separados surgieron y evolucionaron a través
de los años.
Este tema resultó de gran interés para nuestro país ya que Costa Rica forma
parte de la Organización Mundial de Comercio desde el primero de enero de 1995 y
miembro del GATT desde el 24 de noviembre de 1990.196 Al ser un Estado miembro y
tener participación activa, Costa Rica se ha visto beneficiado por las políticas de
desarrollo económico que se impulsan dentro de la Organización.
Asimismo, Costa Rica ha firmado, ratificado, o se ha adherido a más de 40
tratados internacionales en el ámbito de los derechos humanos.197 Incluso, esta
protección a los derechos humanos se ha visto reflejada por medio de jurisprudencia
a nivel nacional.198
196La Organización Mundial de Comercio. ¨Los 128 países que habían firmado el Acuerdo General antes de finalizar 1994¨. https://www.wto.org/spanish/thewto_s/gattmem_s.htm, consultado el 6 de mayo del 2015. 197 Rodolfo Saborío Valverde. “Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos Vigentes en Costa Rica”. http://www.cesdepu.com/instint.htm .consultado el 20 de septiembre del 2015. 198 El Estado costarricense, ha asumido a nivel internacional múltiples obligaciones derivadas de la ratificación de diversos instrumentos cuyo propósito es el resguardo de los derechos fundamentales Estima la Sala que para resolver el fondo del motivo de casación interpuesto, resulta necesario realizar una serie de consideraciones [sic] previas, primeramente, desde el derecho internacional de los derechos humanos y la obligación del Estado costarricense de cumplir sus compromisos internacionales, luego, unas especificaciones conceptuales asociadas al examen integral de la sentencia desde la jurisprudencia internacional y, por último, considerar como tales alcances del derecho internacional de los derechos humanos han repercutido normativa y jurisprudencialmente en nuestro país. (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia 01440, Expediente 12-‐000112-‐1130-‐PE, de las 11.43 a.m., del 4 de octubre del 2013).
112
Como se describe en capítulos anteriores, los derechos humanos pueden
protegerse por ley, tanto en el ámbito nacional como en el internacional. Si los
derechos de un individuo no se protegen en el ámbito doméstico, el sistema
internacional entra en acción y de esta forma puede ofrecerse protección por medio
del sistema universal o por medio de los sistemas regionales (en aquellas partes del
mundo en las que existen tales sistemas).199
Tal y como se analiza en el segundo capítulo, el internacional de los derechos
humanos tiene, a su vez, distintos niveles que incluyen el sistema universal de
protección. Las Naciones Unidas (ONU) es el actor principal como organización
internacional que se encuentra conformada por 193 países.200 Por otra parte, están
los sistemas regionales de protección que cubren tres partes del mundo: África,
América y Europa.
Los sistemas regionales de protección de los derechos humanos se han
caracterizado por tener competencia para conocer sobre casos dentro de su ámbito
regional y siempre y cuando haya sido aceptada por los Estados miembros. Si bien
han probado ser un mecanismo útil para la resolución de denuncias por violaciones a
derechos humanos, han experimentado dificultades de operación, principalmente en
el pago de daños y perjuicios por parte de los Estados hacia las víctimas.
Muchas veces, en lugar de realizar cambios esenciales al sistema normativo
del Estado, para evitar futuras violaciones de derechos humanos, los Estados
únicamente cumplen con la disposición individual de la sentencia. Además, otra
falencia de el sistema de protección regional es que no todas las áreas regionales se
encuentran cubiertas por los tratados regionales de derechos humanos. Por ejemplo,
no existe aún un sistema regional de derechos humanos en Asia u Oceanía.
199 Heyns, Christof, Leo Zwaak, and David Padilla. "Comparación Esquemática de los Sistemas Regionales de los Derechos Humanos: Una Actualización." Sur – Revista Internacional de Derechos Humanos, 2005, pág. 164. 200 "UN|DPI — OD | Dag Hammarskjöld Library: Member States| On the Record." UN News Center. Consultado el 4 de enero del 2016. http://www.un.org/depts/dhl/unms/whatisms.shtml.
113
El sistema interamericano de protección de derechos humanos, el cual fue de
gran interés para en este trabajo por el enfoque latinoamericano o nacional que se
busca dar, aún enfrenta ciertos desafíos. Por ejemplo, no todos los miembros de la
OEA han ratificado la CADH. Esto se vuelve una traba en el sistema, ya que no se
puede responsabilizar de la misma forma a un Estado miembro de la OEA que se
encuentre violando un derecho humano por el hecho de no aceptar la competencia
de la Corte. Por ello, se dice, en muchas ocasiones, que no hay una justicia
americana igualitaria. El segundo reto que enfrenta la justicia americana es que sus
órganos funcionen permanentemente. Si bien el sistema europeo funciona de
manera regular y permanente, aún el sistema interamericano y el africano operan
por periodos de sesiones y no de forma permanente.
Habiendo analizado los sistemas e institutos de protección que existe en el
área de los derechos humanos, esta tesis se enfocó en analizar el sistema dentro de
del ámbito de la OMC. De esta forma, se investigaron sus antecedentes históricos, la
estructura interna y su mecanismo de solución de diferencias.
A la hora de solucionar una diferencia dentro del ámbito de la OMC, el
Órgano de Solución de Diferencias de la OMC, como órgano cuasi-‐jurisdiccional,
emite sus sentencias con base en las fuentes de derecho primarias y secundarias
para la Organización.
Fue importante analizar cuáles fuentes de derecho conforman las decisiones
del Órgano de Solución de Diferencias y el Órgano de Apelaciones ya que son las
formas en que la OMC implementa algunos de los derechos humanos consagrados
en tratados internacionales, principios fundamentales y doctrina.
Este trabajo comenzó con la hipótesis que pretendía probar que la
Organización Mundial de Comercio ejerce un rol garante de la protección de los
derechos humanos de acuerdo con la Teoría de la Incorporación Implícita.
114
Como se analiza en el capítulo tercero, la Teoría de la Incorporación Implícita
parte de la presunción que los derechos humanos ya han sido previamente
incorporados de manera implícita a ciertas disposiciones conforme a tres
presupuestos: 1) a nivel normativo; 2) las decisiones de sus órganos internos y 3) las
excepciones generales dentro del marco de los acuerdos establecidos por la OMC.
Este argumento encuentra sustento en el hecho que el Acuerdo sobre la
OMC es en sí un tratado de Derecho Internacional Público, el cual por definición
propia de un tratado, no puede ser aplicado de manera independiente a otras reglas
internacionales. 201 Por lo tanto, otras disposiciones de derecho internacional
pueden y deberían ser utilizadas por la Organización en su interpretación de las
disposiciones del Acuerdo sobre la OMC.
Existe otro criterio que respalda la teoría de la Incorporación Implícita, el cual
considera que la OMC ha incorporado principios generales de derecho, derecho
internacional consuetudinario, y tratados no provenientes de la OMC por medio de
casos emitidos por los paneles de la OMC y el Órgano de Apelación. 202
En el presente trabajo, se analizó el caso de CE—Preferencias Arancelarias, el
cual fue interpuesto por India contra las Comunidades Europeas. De acuerdo a los
hechos del caso se mencionan los siguientes puntos de interés:
El fallo en el presente caso toma en consideración las previstas directrices
sobre la explicación de la Cláusula de Habilitación. Del artículo tercero de esta
cláusula, se exige a los países desarrollados diseñar su tratamiento arancelario
201 Joost Pauwelyn, Human Rights in WTO Dispute Settlement, in: Thomas Cottier, Joost Pauwelyn and Elisabeth Bürgi, Human Rights and International Trade, Oxford University Press, Oxford, (2005), pág. 213. 202 Algunos ejemplos se pueden encontrar en los Reportes de Estados Unidos emitidos por el Órgano de Apelaciones en cuanto a las prohibiciones de importaciones de ciertos productos de camarón. (US-‐Shrimp), WT/DS58/AB/R, 6 noviembre de 1998, párrafos: 128-‐132, en los cuales el Órgano de Apelación utilize ciertos tratados internacionales en material ambiental; y el caso de Canadá en la protección de patentes, Caso WT/DS170/AB/R, 18 de septiembre del 2000, párrafos: 71–74, en los cuales se hizo referencia a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
115
favorable, para responder positivamente a la necesidades de desarrollo, financieras
y comerciales de desarrollo de los países.
Esto se encuentra entrelazado con temas del ámbito de los derechos
humanos, tales como: la mejora de las condiciones de vida, la salud, la educación, las
condiciones, medio ambiente, derechos de los niños, las mujeres, las minorías, entre
otros. El hecho que en este caso se haga una referencia a las necesidades de
desarrollo, indica que los derechos humanos relacionados con las preocupaciones no
comerciales desempeñan o deberían desempeñar un papel de trabajo en la
concesión de un tratamiento arancelario favorable. Entonces, puede concluirse que
la primera presunción es validada por esta directriz. 203
Las cláusulas de excepción general por otra parte proporcionan un
mecanismo por el cual los intereses y obligaciones de los Estados son encausados
cuando en principio no sean compatibles con los acuerdos de la OMC. Estas
reconocen "la importancia de que una nación soberana pueda actuar para promover
los fines de la lista [de excepciones], incluso cuando las medidas que adopte entren
en conflicto con diferentes obligaciones relacionadas con el comercio
internacional".204
Tres de los acuerdos de la OMC contienen cláusulas de excepción general:205
el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), en su artículo XX;
el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS), en su artículo XIV; y el
Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), en su artículo XXIII. El Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (ADPIC), en los artículos III XIII,
203 Noordhoek, Willemijn. "Human Rights in the Law of the World Trade Organization." 2010, consultado el mayo 7 del 2015, pág. 20. 204 John H. Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations (Cambridge, MIT Press, 1989), pág. 206. 205 Según el Acuerdo sobre Contratación Pública y el Acuerdo sobre los ADPIC, no existen oficialmente las denominadas "excepciones generales".
116
relacionados con el comercio también contiene una cláusula-‐tipo de excepción
general relativa a la concesión de patentes.206
Tal y como se prueba en el trabajo, las cláusulas de excepción general
también proporcionan un mecanismo para elevar los argumentos de derechos
humanos dentro de la OMC, si un Estado miembro se encuentra que han violado las
principales reglas de un acuerdo de la OMC. Estas constituyen entonces un medio
para garantizar el derecho de la OMC puede ser interpretado y aplicado en el
respeto de las normas y estándares internacionales de derechos humanos en
situaciones en las que de lo contrario podría producirse un conflicto de normas y
estándares.
La aplicación de las excepciones generales dependerá de cómo los Estados
pueden fortalecer el impacto positivo del comercio en los derechos humanos y
proteger contra las consecuencias negativas. Existe flexibilidad en las reglas del
comercio para alcanzar los objetivos de los derechos humanos en relación con la
concesión de licencias obligatorias de patentes sobre medicamentos esenciales.
Este trabajo realiza un análisis exhaustivo de los actuales sistemas de
protección de los derechos humanos y la legislación existente sobre un ámbito
general de normas fundamentales. Por otra parte, analiza los mecanismos de
solución de diferencias dentro del ámbito de la OMC y se logra determinar que en
determinados casos, se cumpla la Teoría de la Incorporación Implícita de los
derechos humanos dentro del ámbito comercial.
Siguiendo esta línea, es necesario aclarar que los fines de la OMC nunca han
sido proteger los derechos humanos, sino más bien impulsar un ambiente sano de
comercio a nivel mundial entre los Estados miembros. No obstante, el respeto por
206 En el párrafo 2 del artículo 27 se permite que los miembros excluyan las invenciones de sus sistemas de patentes cuando ello sea necesario "para proteger el orden público o la moralidad, inclusive para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, o para evitar daños graves al medio ambiente, siempre que esa exclusión no se haga meramente porque la explotación esté prohibida por su legislación".
117
los derechos humanos se ha visto plasmado en resoluciones emitidas por el Órgano
de Solución de Diferencias, tal y como se evidenció concretamente n el caso CE—
Preferencias Arancelarias.
Por lo tanto, algunos de los derechos humanos tales como la mejora de las
condiciones de vida, la salud, la educación, las condiciones, medio ambiente,
derechos de los niños, las mujeres, las minorías, entre otros , han sido protegidos a
la luz de la OMC, aunque su mandato no sea la protección de estos.
Al de finalizar este trabajo de investigación se deja claro que la OMC
solamente es competente para decidir sobre la esfera del comercio y no sobre los
derechos humanos. Sin embargo, a través de la Teoría de la Incorporación Implícita
se llega a la conclusión que aunque el propósito de la OMC no sea la protección de
los derechos humanos, se han logrado respetar los derechos humanos a través de la
incorporación de normativa internacional en el ámbito del derecho internacional
público, a través de resoluciones del OSD y finalmente por medio de las cláusulas de
excepción introducidas en varios acuerdos analizados dentro del marco de la OMC.
Si bien esta organización no se ocupa sobre cuestiones del medio ambiente,
derechos laborales o derecho a la salud y una vida digna, ha logrado respetar estas
premisas de los derechos humanos por sus resoluciones internas emitidas por el
OSD. Es importante destacar que para la protección de los derechos humanos ya
existen otros organismos internacionales de protección internacional y regional
como los analizados en el segundo capítulo.
El propósito principal de esta tesis fue analizar como dos ramas de derecho
tan distintas como lo son los derechos humanos y el comercio internacional puedan
llegar a entrelazarse en el marco de la OMC por medio de la Teoría de la
Incorporación Implícita.
118
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§ Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (1966). § Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2001).
Jurisprudencia Nacional
§ Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 2013-‐ 01440, de las once horas y cuarenta y tres minutos del día cuatro de octubre del dos mil trece.
§ Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 2009-‐000262,
San José, a las catorce horas y treinta minutos del catorce de enero de dos mil nueve.
§ Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 1992-‐ 3 435-‐92,
San José, a las dieciséis horas con veinte minutos del día once de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
§ Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia N° 1993-‐ 5 759-‐93,
San José, a las catorce horas y quince minutos del día diez de noviembre de mil novecientos noventa y tres.
128
ANEXOS
Anexo 1: Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de
Comercio
Anexo 2: Trato Diferenciado y Más Favorable, Reciprocidad y Mayor
Participación de los Países en Desarrollo
129
Anexo 1: Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio
Las Partes en el presente Acuerdo, Reconociendo que sus relaciones en la
esfera de la actividad comercial y económica deben tender a elevar los niveles de
vida, a lograr el pleno empleo y un volumen considerable y en constante aumento de
ingresos reales y demanda efectiva y a acrecentar la producción y el comercio de
bienes y servicios, permitiendo al mismo tiempo la utilización óptima de los recursos
mundiales de conformidad con el objetivo de un desarrollo sostenible y procurando
proteger y preservar el medio ambiente e incrementar los medios para hacerlo, de
manera compatible con sus respectivas necesidades e intereses, según los diferentes
niveles de desarrollo económico, Reconociendo además que es necesario realizar
esfuerzos positivos para que los países en desarrollo, y especialmente los menos
adelantados, obtengan una parte del incremento del comercio internacional que
corresponda a las necesidades de su desarrollo económico, deseosas de contribuir al
logro de estos objetivos mediante la celebración de acuerdos encaminados a
obtener, sobre la base de la reciprocidad y de mutuas ventajas, la reducción
sustancial de los aranceles aduaneros y de los demás obstáculos al comercio, así
como la eliminación del trato discriminatorio en las relaciones comerciales
internacionales, resueltas; por consiguiente, a desarrollar un sistema multilateral de
comercio integrado, más viable y duradero que abarque el Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio, los resultados de anteriores esfuerzos de
liberalización del comercio y los resultados integrales de las Negociaciones
Comerciales Multilaterales de la Ronda Uruguay, decididas a preservar los principios
fundamentales y a favorecer la consecución de los objetivos que informan este
sistema multilateral de comercio, acuerdan lo siguiente:
Artículo I Establecimiento de la Organización
Se establece por el presente Acuerdo la Organización Mundial del Comercio
(denominada en adelante "OMC").
130
Artículo II
Ámbito de la OMC
1. La OMC constituirá el marco institucional común para el desarrollo de las
relaciones comerciales entre sus Miembros en los asuntos relacionados con los
acuerdos e instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos del presente
Acuerdo.
2. Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en los Anexos
1, 2 y 3 (denominados en adelante "Acuerdos Comerciales Multilaterales") forman
parte integrante del presente Acuerdo y son vinculantes para todos sus miembros.
3. Los acuerdos y los instrumentos jurídicos conexos incluidos en el Anexo 4
(denominados en adelante "Acuerdos Comerciales Plurilaterales") también forman
parte del presente Acuerdo para los miembros que los hayan aceptado, y son
vinculantes para éstos. Los Acuerdos Comerciales Plurilaterales no crean
obligaciones ni derechos para los Miembros que no los hayan aceptado.
4. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 según
se especifica en el Anexo 1A (denominado en adelante "GATT de 1994") es
jurídicamente distinto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
de fecha 30 de octubre de 1947, anexo al Acta Final adoptada al término del
segundo período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, posteriormente rectificado, enmendado
o modificado (denominado en adelante "GATT de 1947").
131
Artículo III
Funciones de la OMC
1. La OMC facilitará la aplicación, administración y funcionamiento del
presente Acuerdo y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales y favorecerá la
consecución de sus objetivos, y constituirá también el marco para la aplicación,
administración y funcionamiento de los Acuerdos Comerciales Plurilaterales.
2. La OMC será el foro para las negociaciones entre sus miembros acerca de
sus relaciones comerciales multilaterales en asuntos tratados en el marco de los
acuerdos incluidos en los Anexos del presente Acuerdo. La OMC podrá también
servir de foro para ulteriores negociaciones entre sus miembros acerca de sus
relaciones comerciales multilaterales, y de marco para la aplicación de los resultados
de esas negociaciones, según decida la Conferencia Ministerial.
3. La OMC administrará el Entendimiento relativo a las normas y
procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (denominado en
adelante "Entendimiento sobre Solución de Diferencias" o "ESD") que figura en el
Anexo 2 del presente Acuerdo.
4. La OMC administrará el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales
(denominado en adelante "MEPC") establecido en el Anexo 3 del presente Acuerdo.
5. Con el fin de lograr una mayor coherencia en la formulación de las políticas
económicas a escala mundial, la OMC cooperará, según proceda, con el Fondo
Monetario Internacional y con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento y
sus organismos conexos.
132
Artículo IV
Estructura de la OMC
1. Se establecerá una Conferencia Ministerial, compuesta por representantes
de todos los miembros, que se reunirá por lo menos una vez cada dos años. La
Conferencia Ministerial desempeñará las funciones de la OMC y adoptará las
disposiciones necesarias a tal efecto. La Conferencia Ministerial tendrá la facultad de
adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en el ámbito de
cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, si así se lo pide un miembro,
de conformidad con las prescripciones concretas que en materia de adopción de
decisiones se establecen en el presente Acuerdo y en el Acuerdo Comercial
Multilateral correspondiente.
2. Se establecerá un Consejo General, compuesto por representantes de
todos los miembros, que se reunirá según proceda. En los intervalos entre reuniones
de la Conferencia Ministerial, desempeñará las funciones de ésta el Consejo General.
El Consejo General cumplirá también las funciones que se le atribuyan en el presente
Acuerdo. El Consejo General establecerá sus normas de procedimiento y aprobará
las de los Comités previstos en el párrafo 7.
3. El Consejo General se reunirá según proceda para desempeñar las
funciones del Órgano de Solución de Diferencias establecido en el Entendimiento
sobre Solución de Diferencias. El Órgano de Solución de Diferencias podrá tener su
propio presidente y establecerá las normas de procedimiento que considere
necesarias para el cumplimiento de dichas funciones.
4. El Consejo General se reunirá según proceda para desempeñar las
funciones del Órgano de Examen de las Políticas Comerciales establecido en el
MEPC. El Órgano de Examen de las Políticas Comerciales podrá tener su propio
presidente y establecerá las normas de procedimiento que considere necesarias para
el cumplimiento de dichas funciones.
133
5. Se establecerán un Consejo del Comercio de Mercancías, un Consejo del
Comercio de Servicios y un Consejo de los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (denominado en adelante "Consejo de los
ADPIC"), que funcionarán bajo la orientación general del Consejo General. El Consejo
del Comercio de Mercancías supervisará el funcionamiento de los Acuerdos
Comerciales Multilaterales del Anexo 1A. El Consejo del Comercio de Servicios
supervisará el funcionamiento del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
(denominado en adelante "AGCS"). El Consejo de los ADPIC supervisará el
funcionamiento del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (denominado en adelante "Acuerdo sobre
los ADPIC"). Estos Consejos desempeñarán las funciones a ellos atribuidas en los
respectivos Acuerdos y por el Consejo General. Establecerán sus respectivas normas
de procedimiento, a reserva de aprobación por el Consejo General. Podrán formar
parte de estos Consejos representantes de todos los Miembros. Estos Consejos se
reunirán según sea necesario para el desempeño de sus funciones.
6. El Consejo del Comercio de Mercancías, el Consejo del Comercio de
Servicios y el Consejo de los ADPIC establecerán los órganos subsidiarios que sean
necesarios. Dichos órganos subsidiarios establecerán sus respectivas normas de
procedimiento a reserva de aprobación por los Consejos correspondientes.
7. La Conferencia Ministerial establecerá un Comité de Comercio y
Desarrollo, un Comité de Restricciones por Balanza de Pagos y un Comité de Asuntos
Presupuestarios, Financieros y Administrativos, que desempeñarán las funciones a
ellos atribuidas en el presente Acuerdo y en los Acuerdos Comerciales Multilaterales,
así como las funciones adicionales que les atribuya el Consejo General, y podrá
establecer Comités adicionales con las funciones que estime apropiadas. El Comité
de Comercio y Desarrollo examinará periódicamente, como parte de sus funciones,
las disposiciones especiales en favor de los países menos adelantados Miembros
contenidas en los Acuerdos Comerciales Multilaterales y presentará informe al
Consejo General para la adopción de disposiciones apropiadas. Podrán formar parte
de estos Comités representantes de todos los miembros.
134
8. Los órganos establecidos en virtud de los Acuerdos Comerciales
Plurilaterales desempeñarán las funciones a ellos atribuidas en virtud de dichos
Acuerdos y funcionarán dentro del marco institucional de la OMC. Dichos órganos
informarán regularmente al Consejo General sobre sus respectivas actividades.
Artículo V
Relaciones con otras organizaciones
1. El Consejo General concertará acuerdos apropiados de cooperación
efectiva con otras organizaciones intergubernamentales que tengan
responsabilidades afines a las de la OMC.
2. El Consejo General podrá adoptar disposiciones apropiadas para la
celebración de consultas y la cooperación con organizaciones no gubernamentales
que se ocupen de cuestiones afines a las de la OMC.
Artículo VI
La Secretaría
1. Se establecerá una Secretaría de la OMC (denominada en adelante la
"Secretaría") dirigida por un Director General.
2. La Conferencia Ministerial nombrará al Director General y adoptará un
reglamento que estipule las facultades, los deberes, las condiciones de servicio y la
duración del mandato del Director General.
3. El Director General nombrará al personal de la Secretaría y determinará
sus deberes y condiciones de servicio de conformidad con los reglamentos que
adopte la Conferencia Ministerial.
135
4. Las funciones del Director General y del personal de la Secretaría serán de
carácter exclusivamente internacional. En el cumplimiento de sus deberes, el
Director General y el personal de la Secretaría no solicitarán ni aceptarán
instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna otra autoridad ajena a la OMC y se
abstendrán de realizar cualquier acto que pueda ser incompatible con su condición
de funcionarios internacionales. Los Miembros de la OMC respetarán el carácter
internacional de las funciones del Director General y del personal de la Secretaría y
no tratarán de influir sobre ellos en el cumplimiento de sus deberes.
Artículo VII
Presupuesto y contribuciones
1. El Director General presentará al Comité de Asuntos Presupuestarios,
Financieros y Administrativos el proyecto de presupuesto y el estado financiero
anuales de la OMC. El Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y
Administrativos examinará el proyecto de presupuesto y el estado financiero anuales
presentados por el Director General y formulará al respecto recomendaciones al
Consejo General. El proyecto de presupuesto anual estará sujeto a la aprobación del
Consejo General.
2. El Comité de Asuntos Presupuestarios, Financieros y Administrativos
propondrá al Consejo General un reglamento financiero que comprenderá
disposiciones en las que se establezcan: a) la escala de contribuciones por la que se
prorrateen los gastos de la OMC entre sus Miembros; y b) las medidas que habrán de
adoptarse con respecto a los Miembros con atrasos en el pago. El reglamento
financiero se basará, en la medida en que sea factible, en las disposiciones y
prácticas del GATT de 1947.
3. El Consejo General adoptará el reglamento financiero y el proyecto de
presupuesto anual por una mayoría de dos tercios que comprenda más de la mitad
de los Miembros de la OMC.
136
4. Cada Miembro aportará sin demora a la OMC la parte que le corresponda
en los gastos de la Organización de conformidad con el reglamento financiero
adoptado por el Consejo General.
Artículo VIII
Condición jurídica de la OMC
1. La OMC tendrá personalidad jurídica, y cada uno de sus miembros le
conferirá la capacidad jurídica necesaria para el ejercicio de sus funciones.
2. Cada uno de los miembros conferirá a la OMC los privilegios e inmunidades
necesarios para el ejercicio de sus funciones.
3. Cada uno de los miembros conferirá igualmente a los funcionarios de la
OMC y a los representantes de los miembros los privilegios e inmunidades
necesarios para el ejercicio independiente de sus funciones en relación con la OMC.
4. Los privilegios e inmunidades que ha de otorgar un miembro a la OMC, a
sus funcionarios y a los representantes de sus miembros serán similares a los
privilegios e inmunidades estipulados en la Convención sobre Prerrogativas e
Inmunidades de los Organismos Especializados, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 21 de noviembre de 1947.
5. La OMC podrá celebrar un acuerdo relativo a la sede.
Artículo IX
Adopción de decisiones
1. La OMC mantendrá la práctica de adopción de decisiones por
consenso seguida en el marco del GATT de 1947. Salvo disposición en
contrario, cuando no pueda llegarse a una decisión por consenso la
137
cuestión objeto de examen se decidirá mediante votación. En las
reuniones de la Conferencia Ministerial y del Consejo General, cada
Miembro de la OMC tendrá un voto. Cuando las Comunidades Europeas
ejerzan su derecho de voto, tendrán un número de votos igual al
número de sus Estados miembros que sean Miembros de la OMC. Las
decisiones de la Conferencia Ministerial y del Consejo General se
adoptarán por mayoría de los votos emitidos, salvo que se disponga lo
contrario en el presente Acuerdo o en el Acuerdo Comercial Multilateral
correspondiente.
a. Se considerará que el órgano de que se trate ha adoptado una
decisión por consenso sobre un asunto sometido a su consideración si
ningún Miembro presente en la reunión en que se adopte la decisión se
opone formalmente a ella.
b. El número de votos de las Comunidades Europeas y sus
Estados miembros no excederá en ningún caso del número de los Estados
miembros de las Comunidades Europeas.
c. Las decisiones del Consejo General reunido como Órgano de
Solución de Diferencias solo podrán adoptarse de
2. La Conferencia Ministerial y el Consejo General tendrán la facultad
exclusiva de adoptar interpretaciones del presente Acuerdo y de los Acuerdos
Comerciales Multilaterales. En el caso de una interpretación de un Acuerdo
Comercial Multilateral del Anexo 1, ejercerán dicha facultad sobre la base de una
recomendación del Consejo encargado de supervisar el funcionamiento de ese
Acuerdo. La decisión de adoptar una interpretación se tomará por mayoría de tres
cuartos de los miembros. El presente párrafo no se aplicará de manera que
menoscabe las disposiciones en materia de enmienda establecidas en el artículo X.
3. En circunstancias excepcionales, la Conferencia Ministerial podrá decidir
eximir a un Miembro de una obligación impuesta por el presente Acuerdo o por
cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, a condición de que tal
decisión sea adoptada por tres cuartos de los miembros, salvo que se disponga lo
138
contrario en el presente párrafo. a) Las solicitudes de exención con respecto al
presente Acuerdo se presentarán a la Conferencia Ministerial para que las examine
con arreglo a la práctica de adopción de decisiones por consenso. La Conferencia
Ministerial establecerá un plazo, que no excederá de 90 días, para examinar la
solicitud. Si durante dicho plazo no se llegara a un consenso, toda decisión de
conceder una exención se adoptará por tres cuartos de los miembros. b) Las
solicitudes de exención con respecto a los Acuerdos Comerciales Multilaterales de
los Anexos 1A, 1B o 1C y a sus Anexos se presentarán inicialmente al Consejo del
Comercio de Mercancías, al Consejo del Comercio de Servicios o al Consejo de los
ADPIC, respectivamente, para que las examinen dentro de un plazo que no excederá
de 90 días. Al final de dicho plazo, el Consejo correspondiente presentará un informe
a la Conferencia Ministerial.
4. En toda decisión de la Conferencia Ministerial por la que se otorgue una
exención se indicarán las circunstancias excepcionales que justifiquen la decisión, los
términos y condiciones que rijan la aplicación de la exención y la fecha de expiración
de esta. Toda exención otorgada por un período de más de un año será objeto de
examen por la Conferencia Ministerial a más tardar un año después de concedida, y
posteriormente una vez al año hasta que quede sin efecto. En cada examen, la
Conferencia Ministerial comprobará si subsisten las circunstancias excepcionales que
justificaron la exención y si se han cumplido los términos y condiciones a que está
sujeta. Sobre la base del examen anual, la Conferencia Ministerial podrá prorrogar,
modificar o dejar sin efecto la exención.
5. Las decisiones adoptadas en el marco de un Acuerdo Comercial
Plurilateral, incluidas las relativas a interpretaciones y exenciones, se regirán por las
disposiciones de ese Acuerdo. conformidad con las disposiciones del párrafo 4, del
artículo 2 del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. Las decisiones de
conceder una exención respecto de una obligación sujeta a un período de transición
o a un período de aplicación escalonada que el Miembro solicitante no haya
cumplido al final del período correspondiente se adoptarán únicamente por
consenso.
139
Artículo X
Enmiendas
1. Todo miembro de la OMC podrá promover una propuesta de enmienda de
las disposiciones del presente Acuerdo o de los Acuerdos Comerciales Multilaterales
del Anexo 1 presentándola a la Conferencia Ministerial. Los Consejos enumerados en
el párrafo 5 del artículo IV podrán también presentar a la Conferencia Ministerial
propuestas de enmienda de las disposiciones de los correspondientes Acuerdos
Comerciales Multilaterales del Anexo 1 cuyo funcionamiento supervisen. Salvo que
la Conferencia Ministerial decida un período más extenso, durante un período de 90
días contados a partir de la presentación formal de la propuesta en la Conferencia
Ministerial toda decisión de la Conferencia Ministerial de someter a la aceptación de
los miembros la enmienda propuesta se adoptará por consenso. A menos que sean
aplicables las disposiciones de los párrafos 2, 5 o 6, en esa decisión se especificará si
se aplicarán las disposiciones de los párrafos 3 o 4. Si se llega a un consenso, la
Conferencia Ministerial someterá de inmediato a la aceptación de los Miembros la
enmienda propuesta. De no llegarse a un consenso en una reunión celebrada por la
Conferencia Ministerial dentro del período establecido, la Conferencia Ministerial
decidirá por mayoría de dos tercios de los Miembros si someterá o no a la
aceptación de los Miembros la enmienda propuesta. A reserva de lo dispuesto en los
párrafos 2, 5 y 6, serán aplicables a la enmienda propuesta las disposiciones del
párrafo 3, a menos que la Conferencia Ministerial decida por mayoría de tres cuartos
de los miembros que se aplicarán las disposiciones del párrafo 4.
2. Las enmiendas de las disposiciones del presente artículo y de las
disposiciones de los artículos que se enumeran a continuación surtirán efecto
únicamente tras su aceptación por todos los miembros: Artículo IX del presente
Acuerdo; Artículos I y II del GATT de 1994; Artículo II, párrafo 1, del AGCS; Artículo 4
del Acuerdo sobre los ADPIC.
3. Las enmiendas de las disposiciones del presente Acuerdo o de los Acuerdos
Comerciales Multilaterales de los Anexos 1A y 1C no comprendidas entre las
140
enumeradas en los párrafos 2 y 6, que por su naturaleza puedan alterar los derechos
y obligaciones de los miembros, surtirán efecto para los miembros que las hayan
aceptado tras su aceptación por dos tercios de los miembros, y después, para cada
uno de los demás miembros, tras su aceptación por él. La Conferencia Ministerial
podrá decidir, por mayoría de tres cuartos de los miembros, que una enmienda
hecha efectiva en virtud del presente párrafo es de tal naturaleza que todo miembro
que no la haya aceptado dentro del plazo fijado en cada caso por la Conferencia
Ministerial podrá retirarse de la OMC o seguir siendo miembro con el
consentimiento de la Conferencia Ministerial.
4. Las enmiendas de las disposiciones del presente Acuerdo o de los Acuerdos
Comerciales Multilaterales de los Anexos 1A y 1C no comprendidas entre las
enumeradas en los párrafos 2 y 6, que por su naturaleza no puedan alterar los
derechos y obligaciones de los miembros, surtirán efecto para todos los miembros
tras su aceptación por dos tercios de éstos.
5. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 2 supra, las enmiendas de las Partes
I, II y III del AGCS y de los correspondientes Anexos surtirán efecto para los
miembros que las hayan aceptado tras su aceptación por dos tercios de los
miembros, y después, para cada miembro, tras su aceptación por él. La Conferencia
Ministerial podrá decidir, por mayoría de tres cuartos de los Miembros, que una
enmienda hecha efectiva en virtud de la precedente disposición es de tal naturaleza
que todo miembro que no la haya aceptado dentro del plazo fijado en cada caso por
la Conferencia Ministerial podrá retirarse de la OMC o seguir siendo miembro con el
consentimiento de la Conferencia Ministerial. Las enmiendas de las Partes IV, V y VI
del AGCS y de los correspondientes Anexos surtirán efecto para todos los Miembros
tras su aceptación por dos tercios de estos.
6. No obstante las demás disposiciones del presente artículo, las enmiendas
del Acuerdo sobre los ADPIC que satisfagan los requisitos establecidos en el párrafo
2 del artículo 71 de dicho Acuerdo podrán ser adoptadas por la Conferencia
Ministerial sin otro proceso de aceptación formal.
141
7. Todo miembro que acepte una enmienda del presente Acuerdo o de un
Acuerdo Comercial Multilateral del Anexo 1 depositará un instrumento de
aceptación en poder del Director General de la OMC dentro del plazo de aceptación
fijado por la Conferencia Ministerial.
8. Todo miembro de la OMC podrá promover una propuesta de enmienda de
las disposiciones de los Acuerdos Comerciales Multilaterales de los Anexos 2 y 3
presentándola a la Conferencia Ministerial. La decisión de aprobar enmiendas del
Acuerdo Comercial Multilateral del Anexo 2 se adoptará por consenso y estas
enmiendas surtirán efecto para todos los miembros tras su aprobación por la
Conferencia Ministerial. Las decisiones de aprobar enmiendas del Acuerdo Comercial
Multilateral del Anexo 3 surtirán efecto para todos los Miembros tras su aprobación
por la Conferencia Ministerial.
9. La Conferencia Ministerial, previa petición de los Miembros partes en un
acuerdo comercial, podrá decidir, exclusivamente por consenso, que se incorpore
ese acuerdo al Anexo 4. La Conferencia Ministerial, previa petición de los Miembros
partes en un Acuerdo Comercial Plurilateral, podrá decidir que se suprima ese
Acuerdo del Anexo 4.
h. Las enmiendas de un Acuerdo Comercial Plurilateral se regirán por las
disposiciones de ese Acuerdo.
Artículo XI
Miembros iniciales
1. Las partes contratantes del GATT de 1947 en la fecha de la entrada en
vigor del presente Acuerdo, y las Comunidades Europeas, que acepten el presente
Acuerdo y los Acuerdos Comerciales Multilaterales y para las cuales se anexen Listas
de Concesiones y Compromisos al GATT de 1994, y para las cuales se anexen Listas
de Compromisos Específicos al AGCS, pasarán a ser miembros iniciales de la OMC.
142
2. Los países menos adelantados reconocidos como tales por las
Naciones Unidas solo deberán asumir compromisos y hacer concesiones
en la medida compatible con las necesidades de cada uno de ellos en
materia de desarrollo, finanzas y comercio o con sus capacidades
administrativas e institucionales.
Artículo XII
Adhesión
1. Todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena
autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores y en las
demás cuestiones tratadas en el presente Acuerdo y en los Acuerdos Comerciales
Multilaterales podrá adherirse al presente Acuerdo en condiciones que habrá de
convenir con la OMC. Esa adhesión será aplicable al presente Acuerdo y a los
Acuerdos Comerciales Multilaterales anexos al mismo.
2. Las decisiones en materia de adhesión serán adoptadas por la
Conferencia Ministerial, que aprobará el acuerdo sobre las condiciones de
adhesión por mayoría de dos tercios de los Miembros de la OMC.
3. La adhesión a un Acuerdo Comercial Plurilateral se regirá por las
disposiciones de ese Acuerdo.
Artículo XIII
No aplicación de los Acuerdos Comerciales Multilaterales entre
miembros.
1. El presente Acuerdo y los Acuerdos Comerciales Multilaterales
enumerados en los Anexos 1 y 2 no se aplicarán entre dos miembros si uno u
otro no consiente en dicha aplicación en el momento en que pase a ser miembro
cualquiera de ellos.
143
2. Se podrá recurrir al párrafo 1 entre miembros iniciales de la OMC que
hayan sido partes contratantes del GATT de 1947 únicamente en caso de que se
hubiera recurrido anteriormente al artículo XXXV de ese Acuerdo y de que dicho
artículo estuviera vigente entre esas partes contratantes en el momento de la
entrada en vigor para ellas del presente Acuerdo.
3. El párrafo 1 se aplicará entre un miembro y otro miembro que se haya
adherido al amparo del artículo XII únicamente si el miembro que no consienta
en la aplicación lo hubiera notificado a la Conferencia Ministerial antes de la
aprobación por ésta del acuerdo sobre las condiciones de adhesión.
4. A petición de cualquier miembro, la Conferencia Ministerial podrá
examinar la aplicación del presente artículo en casos particulares y formular
recomendaciones apropiadas.
4. La no aplicación de un Acuerdo Comercial Plurilateral entre partes en
el mismo se regirá por las disposiciones de ese Acuerdo.
Artículo XIV
Aceptación, entrada en vigor y depósito
1. El presente Acuerdo estará abierto a la aceptación, mediante firma o
formalidad de otra clase, de las partes contratantes del GATT de 1947, y de las
Comunidades Europeas, que reúnan las condiciones estipuladas en el artículo XI
del presente Acuerdo para ser miembros iniciales de la OMC. Tal aceptación se
aplicará al presente Acuerdo y a los Acuerdos Comerciales Multilaterales a él
anexos. El presente Acuerdo y los Acuerdos Comerciales Multilaterales a él
anexos entrarán en vigor en la fecha que determinen los Ministros según lo
dispuesto en el párrafo 3 del Acta Final en que se incorporan los resultados de la
Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales y quedarán abiertos
a la aceptación durante un período de dos años a partir de esa fecha, salvo
decisión en contrario de los Ministros. Toda aceptación posterior a la entrada en
144
vigor del presente Acuerdo surtirá efecto el 30º día siguiente a la fecha de la
aceptación.
2. Los miembros que acepten el presente Acuerdo con posterioridad a su
entrada en vigor pondrán en aplicación las concesiones y obligaciones
establecidas en los Acuerdos Comerciales Multilaterales que hayan de aplicarse a
lo largo de un plazo contado a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo
como si hubieran aceptado este instrumento en la fecha de su entrada en vigor.
3. Hasta la entrada en vigor del presente Acuerdo, su texto y el de los
Acuerdos Comerciales Multilaterales serán depositados en poder del Director
General de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947. El Director General
remitirá sin dilación a cada uno de los gobiernos, y a las Comunidades Europeas,
que hayan aceptado el presente Acuerdo, copia autenticada de este instrumento
y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, y notificación de cada aceptación
de los mismos. En la fecha de su entrada en vigor, el presente Acuerdo y los
Acuerdos Comerciales Multilaterales, al igual que toda enmienda de los mismos,
quedarán depositados en poder del Director General de la OMC.
5. La aceptación y la entrada en vigor de un Acuerdo Comercial
Plurilateral se regirán por las disposiciones de ese Acuerdo. Tales Acuerdos
quedarán depositados en poder del Director General de las PARTES
CONTRATANTES del GATT de 1947. Cuando entre en vigor el presente Acuerdo,
esos Acuerdos se depositarán en poder del Director General de la OMC.
Artículo XV
Denuncia
1. Todo miembro podrá denunciar el presente Acuerdo. Esa denuncia se
aplicará al presente Acuerdo y a los Acuerdos Comerciales Multilaterales y surtirá
efecto a la expiración de un plazo de seis meses contado a partir de la fecha en
que haya recibido notificación escrita de la misma el Director General de la OMC.
145
3. La denuncia de un Acuerdo Comercial Plurilateral se regirá por
las disposiciones de ese Acuerdo.
Artículo XVI
Disposiciones varias
1. Salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo o en los
Acuerdos Comerciales Multilaterales, la OMC se regirá por las decisiones,
procedimientos y práctica consuetudinaria de las PARTES CONTRATANTES del
GATT de 1947 y los órganos establecidos en el marco del mismo.
2. En la medida en que sea factible, la Secretaría del GATT de 1947 pasará
a ser la Secretaría de la OMC y el Director General de las PARTES CONTRATANTES
del GATT de 1947 actuará como Director General de la OMC hasta que la
Conferencia Ministerial nombre un Director General de conformidad con lo
previsto en el párrafo 2 del artículo VI del presente Acuerdo.
3. En caso de conflicto entre una disposición del presente Acuerdo y una
disposición de cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales,
prevalecerá, en el grado en que haya conflicto, la disposición del presente
Acuerdo.
4. Cada miembro se asegurará de la conformidad de sus leyes,
reglamentos y procedimientos administrativos con las obligaciones que le
impongan los Acuerdos anexos.
5. No podrán formularse reservas respecto de ninguna disposición del
presente Acuerdo. Las reservas respecto de cualquiera de las disposiciones de los
Acuerdos Comerciales Multilaterales solo podrán formularse en la medida
prevista en los mismos. Las reservas respecto de una disposición de un Acuerdo
Comercial Plurilateral se regirán por las disposiciones de ese Acuerdo.
146
6. El presente Acuerdo será registrado de conformidad con las
disposiciones del Artículo 102 de Página 21 la Carta de las Naciones Unidas.
HECHO en Marrakech el quince de abril de mil novecientos noventa y cuatro, en
un solo ejemplar y en los idiomas español, francés e inglés, siendo cada uno de
los textos igualmente auténtico. Notas explicativas: Debe entenderse que los
términos "país" y "países" utilizados en el presente Acuerdo y en los Acuerdos
Comerciales Multilaterales incluyen todo territorio aduanero distinto miembro de
la OMC. En el caso de un territorio aduanero distinto miembro de la OMC, cuando
una expresión que figure en el presente Acuerdo y en los Acuerdos Comerciales
Multilaterales esté calificada por el término "nacional" se entenderá que dicha
expresión se refiere a ese territorio aduanero, salvo estipulación en contrario.
147
Anexo 2: Trato Diferenciado y Más Favorable, Reciprocidad y Mayor Participación de los Países en Desarrollo
Esta decisión adoptada en 1979 por los signatarios del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (“PARTES CONTRATANTES” DEL GATT)
permite apartarse del trato de nación más favorecida (no discriminación) en favor de
los países en desarrollo. En particular, el apartado c) del párrafo 2 permite los
acuerdos preferenciales entre países en desarrollo para el comercio de mercancías.
Ha continuado aplicándose como parte del GATT de 1994 en el marco de la OMC.
Decisión de 28 de noviembre de 1979 (L/4903)
Habiendo celebrado negociaciones en el marco de las Negociaciones
Comerciales Multilaterales, las PARTES CONTRATANTES deciden lo siguiente:
1. No obstante, las disposiciones del artículo primero del
Acuerdo General, las partes contratantes podrán conceder un trato
diferenciado y más favorable a los países en desarrollo, sin conceder dicho
trato a las otras partes contratantes.
2. Las disposiciones del párrafo 1 se aplicarán:
a) al trato arancelario preferencial concedido por partes contratantes
desarrolladas a productos originarios de países en desarrollo de conformidad con el
Sistema Generalizado de Preferencias;
b) al trato diferenciado y más favorable con respecto a las disposiciones
del Acuerdo General relativas a las medidas no arancelarias que se rijan por las
disposiciones de instrumentos negociados multilateralmente bajo los auspicios del
GATT;
148
c) a los acuerdos regionales o generales concluidos entre partes
contratantes en desarrollo con el fin de reducir o eliminar mutuamente los aranceles
y, de conformidad con los criterios o condiciones que puedan fijar las
PARTESCONTRATANTES, las medidas no arancelarias, aplicables a los productos
importados en el marco de su comercio mutuo;
d) al trato especial de los países en desarrollo menos adelantados en el
contexto de toda medida general o específica en favor de los países en desarrollo.
3. Todo trato diferenciado y más favorable otorgado de conformidad con la
presente cláusula:
a) estará destinado a facilitar y fomentar el comercio de los países en
desarrollo y no a poner obstáculos o a crear dificultades indebidas al comercio de
otras partes contratantes;
b) no deberá constituir un impedimento para la reducción o eliminación
de los aranceles y otras restricciones del comercio con arreglo al principio de la
nación más favorecida;
c) deberá, cuando dicho trato sea concedido por partes contratantes
desarrolladas a países en desarrollo, estar concebido y, si es necesario, ser
modificado de modo que responda positivamente a las necesidades de desarrollo,
financieras y comerciales de los países en desarrollo.
4. Toda parte contratante que proceda a adoptar disposiciones al amparo
de lo previsto en los párrafos 1, 2 y 3 o que proceda después a modificar
o retirar el trato diferenciado y más favorable así otorgado:
a) lo notificará a las PARTES CONTRATANTES y les proporcionará toda la
información que estimen conveniente sobre las medidas que haya adoptado;
b) se prestará debidamente a la pronta celebración de consultas, a
petición de cualquier parte contratante interesada, respecto de todas las dificultades
o cuestiones que puedan surgir. En el caso de que así lo solicite dicha parte
149
contratante, las PARTES CONTRATANTES celebrarán consultas sobre el asunto con
todas las partes contratantes interesadas, con objeto de alcanzar soluciones
satisfactorias para todas esas partes contratantes.
c) Los países desarrollados no esperan reciprocidad por los compromisos que
adquieran en las negociaciones comerciales en cuanto a reducir o eliminar los
derechos de aduana y otros obstáculos al comercio de los países en desarrollo, es
decir, que los países desarrollados no esperan que en el marco de negociaciones
comerciales los países en desarrollo aporten contribuciones incompatibles con las
necesidades de su desarrollo, de sus finanzas y de su comercio. Por consiguiente, ni
las partes desarrolladas tratarán de obtener concesiones que sean incompatibles con
las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de las partes contratantes en
desarrollo ni estas últimas tendrán que hacer tales concesiones.
d) Teniendo en cuenta las dificultades económicas especiales y las
necesidades particulares de los países menos adelantados en lo referente a su
desarrollo, sus finanzas y su comercio, los países desarrollados obrarán con la mayor
moderación en cuanto a tratar de obtener concesiones o contribuciones a cambio de
su compromiso de reducir o eliminar los derechos de aduana y otros obstáculos al
comercio de los referidos países, de los cuales no se esperarán concesiones o
contribuciones que sean incompatibles con el reconocimiento de su situación y
problemas particulares.
e) Las concesiones y contribuciones que hagan y las obligaciones que asuman
las partes contratantes desarrolladas y en desarrollo de conformidad con las
disposiciones del Acuerdo General deberán promover los objetivos fundamentales
del Acuerdo, en particular los señalados en el Preámbulo y en el artículo XXXVI. Las
partes contratantes en desarrollo esperan que su capacidad de hacer contribuciones,
o concesiones negociadas, o de adoptar otras medidas mutuamente convenidas de
conformidad con las disposiciones y procedimientos del Acuerdo General, aumente
con el desarrollo progresivo de su economía y el mejoramiento de su situación
150
comercial y esperan en consecuencia participar más plenamente en el marco de
derechos y obligaciones del Acuerdo General.
f) Se tendrá especialmente en cuenta la gran dificultad de los países
menos adelantados para hacer concesiones y contribuciones, dada su situa-‐
ción económica especial y las necesidades de su desarrollo, de sus finanzas y
de su comercio.
5. Las partes contratantes colaborarán en todo lo referente al examen de
la aplicación de las presentes disposiciones, teniendo en cuenta la necesidad de
desplegar sus esfuerzos, individual y colectivamente, con objeto de satisfacer las
necesidades de desarrollo de los países en desarrollo y alcanzar los objetivos del
Acuerdo General.