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SISTEMAS DE CONTROL

DoctrinaTITULO: Supremacía constitucional, libertad de prensa y censura judicialAUTOR: Badeni, GregorioPUBLICACION: LA LEY, 1992E, 769.

VocesLIBERTAD.DE.PRENSA ~ DERECHO.A.REPLICA ~

SUMARIO: I. Antecedentes del derecho de respuesta. -- II. La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte. -- III. Análisis constitucional del derecho de respuesta.

I. Antecedentes del derecho de respuesta

La vigencia del llamado derecho de réplica, respuesta, rectificación o replicato compulsivo, resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 7 de julio de 1992 al decidir el caso "Ekmekdjian c. Sofovich" (LA LEY, 1992-C, 543), consideramos que no agota el debate sobre la viabilidad constitucional de esa institución que reconoce lejanos antecedentes.

Los primeros proyectos legales reglamentarios del derecho de respuesta fueron elaborados en Francia a fines del siglo XVIII. Mediante ellos se procuró atemperar las severas críticas publicadas por la prensa opositora que, muchas veces, recaían sobre aspectos personales de los gobernantes. Pero, recién en 1822, fue sancionada una ley que impuso a los propietarios de periódicos la obligación de insertar gratuitamente y dentro de los tres días de su recepción, la respuesta de toda persona que hubiera sido nombrada en un impreso (1).

En nuestro país, entre otros antecedentes, se registran los proyectos elaborados por Rafael Bielsa (1929), el de los senadores Matías Sánchez Sorondo y José Matienzo (1934), de los diputados Francisco Cheble (1964) y Eduardo Massolo (1965), el proyecto del Ministerio de Justicia de 1977, el del senador Ricardo Laferriere (1984), el del

diputado Alberto Maglietti (1985) y el del diputado Jorge Vanossi (1985). A ellos se agregan ciertas leyes provinciales que, en algunos casos, están basadas sobre las normas constitucionales locales que receptaron el derecho de respuesta.

También, en el debate doctrinario, se expresaron variadas opiniones favorables a la implantación del derecho de réplica, avaladas por prestigiosos constitucionalistas (2). Algunas de estas opiniones presentan una sólida fundamentación racional. Otras, en cambio, desarrollan un preconcepto erróneo que evidencia el desconocimiento sobre la operatoria de los medios técnicos de comunicación social y su rol institucional en los sistemas democráticos (3). De todas maneras, la doctrina no es uniforme ya que también fueron expresadas opiniones AUTORizadas destacando la inconstitucionalidad del derecho de respuesta (4).

En la jurisprudencia extranjera, reviste particular importancia el encuadre constitucional que realizó sobre el derecho de respuesta la Suprema Corte de los Estados Unidos al resolver el caso "Miami Herald vs. Tornillo" (5). No solamente por el agudo análisis que efectuó el tribunal del derecho de respuesta a la luz de la libertad de prensa y del derecho de propiedad privada, sino también por la decisión unánime de sus miembros que descalificaron la constitucionalidad del derecho de respuesta (6).

El diario Miami Herald había publicado editoriales criticando severamente la nominación de Pat Tornillo como candidato a miembro de la Cámara de Representantes del Estado de Florida. Tornillo, invocando la ley que consagraba el derecho de réplica en ese Estado, exigió que el diario publicara sus respuestas a esas críticas y, como su reclamo no fue aceptado, accionó ante la Corte de Circuito. El Miami Herald solicitó ante el tribunal que la norma local fuera declarada inconstitucional por ser violatoria de las Enmiendas I y XIV de la Constitución norteamericana, y la Corte de Circuito accedió a su petición. Recurrido el fallo ante la Suprema Corte del Estado de Florida, fue revocado por entenderse que la ley no violaba ninguna libertad constitucional y que, por el contrario, protegía el amplio interés social en la libre divulgación de la información.

Planteado el caso ante la Suprema Corte de los Estados Unidos (7) ésta, por decisión unánime de sus miembros, declaró la inconstitucionalidad de la ley local que establecía el derecho de réplica. El Presidente del Tribunal, Warren Burger, expresó que "La clara implicancia es que es inconstitucional esa compulsión a publicar lo que la razón dice que no debería ser publicado. Una prensa responsable es sin duda un objeto deseable, pero la responsabilidad de la prensa no está impuesta por la Constitución y como otras tantas virtudes no puede ser legislada. La materia de este caso se refiere a la compulsión sobre los editores o publicistas para publicar lo que la razón les dice que no debería ser publicado. La ley de Florida actúa como una compulsión en el mismo sentido que una ley o reglamentación que prohíba al actor publicar determinado asunto. La ley de Florida establece una penalidad sobre la base del contenido del periódico. El primer aspecto de la penalidad resulta de que la publicación obligada de una réplica se traduce en el costo de la composición e impresión de los materiales, así como del espacio que podría haber sido destinado a otro material que el periódico hubiera preferido publicar. Amenazados por las penalidades que podrían acumularse sobre cualquier periódico que publicara noticias o comentarios controvertibles, de acuerdo con los términos de la ley sobre derecho de intervención, los editores podrían llegar a la conclusión que la salvaguarda consiste en evitar la controversia. En consecuencia, mediante la aplicación de la ley de Florida la discusión política y electoral podría ser obstaculizada o limitada. El derecho del gobierno de intervenir en forma compulsiva ineludiblemente reduce el vigor y los límites de la diversidad del debate público. Pero aun cuando un periódico no tuviera que soportar gastos adicionales para cumplir con una ley de intervención compulsiva y no se viera obligado por ello a renunciar a la publicación de noticias y opiniones por la inclusión de una réplica, la ley de Florida fracasa en salvar las barreras de la enmienda Primera debido a su intrusión en la función de los editores. La selección del material que ha de ir en un periódico y las decisiones que se tomen en cuanto a los límites de la dimensión y contenido del diario, así como el tratamiento a darse a los acontecimientos públicos y funcionarios del gobierno, sea o no imparcial, comporta el ejercicio del control y discernimiento editorial".

En opinión concurrente, el juez White sostuvo que "La Corte establece hoy que la Enmienda Primera impide a un Estado exigir a un periódico

que publique la réplica de un candidato a un cargo público, cuya conducta personal había sido criticada por los editores de dicho diario. De acuerdo con nuestra jurisprudencia consagrada, la Enmienda Primera erige una barrera virtualmente infranqueable entre el gobierno y los medios de prensa para que el gobierno no interfiera antes de su publicación, en lo concerniente al contenido de noticias y editoriales. Un periódico o una revista no son un servicio público sujeto a una regulación legislativa razonable en asuntos que afecten el ejercicio de discernimiento periodístico en cuanto a lo que debe ser publicado. Hemos aprendido y continuamos aprendiendo de lo que consideramos experiencias desgraciadas de otras naciones en las que se ha permitido al gobierno tener injerencia en los asuntos editoriales internos de los periódicos. A pesar de los beneficios que puedan tener los propósitos del control de la prensa, preferimos el poder de la razón utilizado a través de la discusión pública, y nos mantenemos profundamente escépticos respecto de aquellas medidas que pudieran permitir al gobierno introducirse en los recintos editoriales de la prensa de la Nación. Cualesquiera sean las diferencias que puedan existir en la interpretación de la Enmienda Primera, existe acuerdo general en que el propósito primordial de aquella Enmienda ha sido la protección de la libre discusión de los asuntos de gobierno; ésta, desde luego, incluye las discusiones de candidatos, estructuras y formas de gobierno y todas las cuestiones relativas a los procesos políticos. La Constitución específicamente ha elegido a la prensa para desempeñar un importante rol en la discusión de los asuntos públicos. Es por eso que la prensa fue concebida para servir de poderoso antídoto de todos los abusos de poder de los funcionarios gubernativos y como un medio constitucionalmente escogido para mantener a los funcionarios elegidos por el pueblo responsables ante el pueblo que los eligió para servirlo. La supresión del derecho de la prensa a elogiar o criticar a los agentes del gobierno y para contender a favor o en contra del cambio amordaza a uno de los verdaderos órganos que los Padres de nuestra Constitución concienzuda y deliberadamente eligieron para desarrollar y mantener libre a nuestra sociedad. Por supuesto que no siempre la prensa es exacta o tampoco responsable y puede presentar un debate incompleto y parcial sobre los acontecimientos públicos importantes. Pero los términos de la alternativa contenida en la Enmienda Primera con relación a la prensa, es que la sociedad debe asumir el riesgo de que a veces el debate no sea comprensivo y que no todas las opiniones puedan ser expuestas. La prensa no debe estar sujeta a

permiso, porque, con palabras de Jefferson, donde la prensa es libre y cada hombre es capaz de leer, todo está a salvo. Todo otro régimen, todo otro sistema que sustituya el control privado de la prensa por la pesada mano de la intrusión del gobierno, haría al gobierno censor de lo que el pueblo puede leer y conocer. Para justificar esta ley, Florida invoca su gran interés en asegurar elecciones libres e imparciales por medio de un electorado informado de las opiniones. Pero la compulsión previa del gobierno en cuestiones que hacen al verdadero centro nervioso de un periódico --la decisión acerca del material que será incluido o no en una determinada edición-- se encuentran en colisión con la Enmienda Primera. Insisto a la esencia de la Enmienda Primera se halla el sentimiento ineludible a la vez que permanente, de que la libertad de prensa está en peligro tan pronto como el gobierno intenta presionar sobre lo que debe ir en un periódico. El aspecto constitucionalmente objetable de la ley no es que la legislatura de Florida pueda también haber puesto un gran interés en la protección de la reputación individual; ya que el gobierno tiene ciertamente un profundo y fuerte interés en la prevención y la represión de los ataques a la reputación. Absolutamente por el contrario, esa ley en colisión con la proposición elemental contenida en la Enmienda Primera, de que el gobierno no puede obligar a un periódico a publicar material que, a su discreción periodística, haya decidido desechar. Cualquiera que sea el poder que pueda tener el gobierno para influir en la publicación de algunas categorías de material estrictamente reducidas, nunca hemos pensado que la Enmienda Primera permitiera a los funcionarios públicos imponer a la prensa el contenido de sus columnas o la doctrina de sus editoriales. Pero aunque un periódico pueda publicarse sin censura gubernativa, nunca ha quedado enteramente exento de responsabilidad por lo que escogió para publicar. Entre otras cuestiones, la prensa nunca ha tenido completa libertad para publicar falsedades que afecten la reputación individual. Por lo menos hasta hoy, hemos meritado lo bastante el interés por la reputación del ciudadano común para concederle la oportunidad imparcial para vindicarla, mediante una acción de libelo específicamente establecida por la ley estadual. El ciudadano no ha estado en condiciones de obligar a la prensa a publicar su propia versión de la noticia, ni a publicar una retractación, pero sí ha sido capaz de probar la falsedad de la publicación perjudicial, así como también ha tenido una oportunidad imparcial para obtener una razonable reparación del perjuicio sufrido por el agravio".

II. La Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte

El art. 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 --Pacto de San José de Costa Rica-- (Adla, XLIV-B, 1250) define al derecho de rectificación o respuesta como la potestad reconocida a toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio por un medio de difusión legalmente reglamentado, y que se dirija al público en general, para efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley. Todo ello sin perjuicio de las restantes responsabilidades legales en que se hubiese incurrido.

Esa disposición, en la medida que la Convención fue aprobada el 1 de marzo de 1984 por la ley 23.054 y ratificada por el Poder Ejecutivo, integra el ordenamiento jurídico local siendo la única norma que rige sobre la materia en el orden nacional. Conforme a ella, el ejercicio del derecho de respuesta está condicionado a los requisitos siguientes: 1) emisión pública de informaciones inexactas o agraviantes; 2) a través de un medio de difusión legalmente reglamentado; 3) el titular del derecho es la persona afectada por la información; 4) la respuesta se hace efectiva por el mismo órgano de difusión; 5) la ley local debe establecer las condiciones para el ejercicio del derecho.

¿Cuál fue la postura que adoptó la Corte frente a esta cláusula del Pacto de San José de Costa Rica?

El 12 de marzo de 1987, al resolver el caso "Costa c. Municipalidad" (8), la opinión mayoritaria de la Corte consistió en sostener que el derecho de rectificación no integraba el derecho positivo interno por cuanto el mismo no había sido objeto de reglamentación legal tal como lo prevé la propia Convención. Tal fue el criterio de los ministros Belluscio, Petracchi y Bacqué con los cuales y en este punto, coincidió el voto del doctor Caballero. En cambio, en su voto en disidencia, el doctor Fayt no se pronunció sobre el derecho de respuesta.

Nuevamente, el 1 de diciembre de 1988, la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de respuesta en el caso "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca" (9). Los ministros

Belluscio y Bacqué reiteraron la doctrina expuesta en el párrafo anterior, destacando que la ausencia de reglamentación legal impedía tener al derecho de respuesta como derecho positivo interno y que, además, el mismo no puede ser encuadrado entre los derechos que prevé el art. 33 de la Constitución Nacional y que posibilitaría su operatividad. En igual sentido, aunque con fundamentos más profundos, se expidió el ministro Petracchi.

Ese mismo día, la Corte resolvió el caso "Ekmekdjian c. Neustadt" (10) afirmando, por el voto de los doctores Belluscio, Petracchi y Bacqué, que la inexistencia de una ley reglamentaria era un obstáculo insalvable para la aplicación del derecho de respuesta y que, asimismo, no corresponde incluir a ese derecho en la nómina del art. 33 de la Ley Fundamental. Además, en su voto, el doctor Belluscio destacó que el pretendido derecho de réplica no es el medio idóneo para el debate entre personas que sustentan ideas diferentes, sino que requeriría una ofensa o ataque a la personalidad del sujeto que pretende ejercerlo (11).

Tal fue la doctrina afirmada por la Corte Suprema hasta el 7 de julio de 1992 en que, al resolver el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", varió sustancialmente su criterio afirmando la operatividad del art. 14 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y admitiendo, respecto del derecho de respuesta, la teoría de los intereses difusos.

En el voto de la mayoría, que suscribieron los jueces Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno y Boggiano, fueron desarrollados los argumentos y consideraciones siguientes:

1) El derecho de rectificación o respuesta fue establecido por el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación integrando su ordenamiento jurídico interno (consid. 15). Su incorporación al derecho interno también fue afirmada en el voto de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor (consid. 13), y en el del doctor Levene (consid. 6°).

2) La interpretación textual del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica permite sostener que se trata de una norma operativa. Esta conclusión está avalada por la jurisprudencia de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos que, en la opinión consultiva OC-7/86, declaró que el derecho de rectificación o respuesta es exigible aunque no se sancione una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser ejercido (consids. 20 y 21). Para los doctores Petracchi y Moliné O'Connor la operatividad de aquel derecho resulta de la distinción entre los tratados internacionales sobre derechos humanos de los tratados de otra especie ya que, en el primero de estos casos, existe una presunción de operatividad que solamente cede cuando la norma reviste un carácter nítidamente programático (consids. 14, 15, 16 y 17). En igual sentido se expidió el doctor Levene (consids. 7° a 11).

3) El art. 27 de la Convención de Viena, aprobada por ley 19.865, establece la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, habiendo alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en la anterior jurisprudencia de la Corte (12) según la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. De tal manera, el art. 27 de la Convención de Viena impone al Estado asignar primacía al tratado cuando está en conflicto con cualquier norma interna contraria al mismo, o con la omisión de dictar disposiciones que lo tornen operativo, lo cual equivale al incumplimiento del tratado internacional (consids. 18 y 19).

4) La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso importa desconocer la distribución de competencias establecidas por la Constitución, y constituiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo sobre las atribuciones del Poder Ejecutivo que es quien conduce las relaciones exteriores de la Nación (consid. 17).

5) En virtud de lo establecido por el Pacto de San José de Costa Rica, y teniendo en cuenta la primacía que tienen los tratados internacionales sobre las restantes normas del derecho interno, conforme al art. 27 de la Convención de Viena, el Estado está obligado a instrumentar los mecanismos necesarios para tornar aplicable en el orden interno al derecho de rectificación o respuesta. Entre tales mecanismos están comprendidas las sentencias judiciales, de modo que si el legislador se abstiene de sancionar una ley regulatoria que prevea los aspectos circunstanciales o formales bajo los cuales debe ser ejercido ese derecho, es obligación de los jueces suplir aquella omisión para que las relaciones exteriores de la Nación no resulten

afectadas (consids. 19, 21 y 22). En sentido similar se pronunciaron los doctores Petracchi y Moliné O'Connor (consids. 17 y 18). A igual conclusión arribó el doctor Levene (consid. 13) sobre la base de la doctrina desarrollada por la Corte en los casos "Siri" y "Kot" (consids. 13 y 14) (13).

6) El derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad permitir la aclaración gratuita e inmediata, frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicación social que los difundieron y que, en el caso concreto, no se trataba de una cuestión vinculada con juicios públicos sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan su personalidad (consids. 23 y 26).

7) El derecho de respuesta o rectificación protege bienes de naturaleza civil y no política ni electoral. Tampoco puede ser reconocido a partidos o ideologías políticas (consids. 13 y 29).

8) La intensidad del sentimiento religioso ofendido genera un agravio al derecho subjetivo de participar de ciertos valores trascendentales frente a quienes los difaman conmoviendo convicciones arraigadas en el sistema de creencias del peticionario. Ello conduce a circunscribir el reconocimiento de la acción a quien solicita la réplica en su condición de representante colectivo de todos aquellos que pudieron sentirse ofendidos por el mismo agravio. Esa preferencia temporal evita que la réplica se convierta en un multiplicador de respuestas interminables provenientes de las restantes personas que se consideren agraviadas (consids. 24 y 25). En cambio, la legitimación del actor no fue aceptada por los doctores Petracchi y Moliné O'Connor por considerar que el derecho de rectificación o respuesta solamente puede ser ejercido por la persona directamente aludida e individualizada en la noticia (consids. 19, 24 y 25). La legitimación del actor también fue desconocida en su voto por el doctor Levene por entender que el derecho de respuesta o rectificación corresponde frente a informaciones inexactas o agraviantes, y no ante expresiones u opiniones que carecen de las cualidades de una información (consids. 19 a 22).

9) En el voto de la mayoría no existe análisis comparativo alguno entre el derecho de rectificación o respuesta, y los alcances atribuidos por la Constitución Nacional --fundamentalmente en sus arts. 14 y 32-- a la libertad de expresión a través de los medios técnicos de comunicación social, así como tampoco a la relación entre el ejercicio gratuito de ese derecho y el derecho a la propiedad privada. Algo similar se advierte en el voto de los doctores Petracchi y Moliné O'Connor, quienes se limitaron a reiterar la doctrina de la Corte en orden a que la réplica no está incluida entre los derechos implícitos del art. 33 de la Constitución (consid. 12). Igual temperamento fue adoptado por el doctor Levene (consid. 5°).

Por su parte, el doctor Belluscio, siguiendo la doctrina expuesta por la Corte en los casos "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca" y "Ekmekdjian c. Neustadt", propició el rechazo de la acción porque:

1) El derecho de rectificación o respuesta no tiene consagración expresa en la Constitución ni se encuentra entre los derechos implícitos que reconoce su art. 33.

2) El Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 14, no es operativo pues condiciona su aplicación a los recaudos que establezca la ley. Hasta que ella no se sancione rige el principio de reserva del art. 19 de la Constitución, según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.

3) El actor no fue aludido, agraviado ni directamente afectado por las expresiones impugnadas como lo requiere el Pacto de San José de Costa Rica.

4) En la forma planteada en el caso, el reconocimiento del derecho de rectificación o respuesta importaría lesionar la reserva consagrada por el art. 19, la libertad de expresión y el derecho de propiedad previstos en los arts. 14 y 17 de la Constitución.

III. Análisis constitucional del derecho de respuesta

Con tales características, el derecho de respuesta se presenta como un instituto aparentemente eficaz para defender los derechos de las personas y grupos sociales frente a informaciones inexactas o

agraviantes que les ocasionan un perjuicio. Sin embargo, y al margen de los inconvenientes prácticos que plantea su aplicación, corresponde verificar previamente su viabilidad constitucional, aspecto este último que no fue desarrollado en el voto mayoritario de la Corte.

La libertad de prensa o expresión, a igual que las restantes libertades constitucionales, no es una libertad absoluta (14). En su dimensión individual está en un plano de igualdad con las restantes especies del género que engloba la libertad. En sus dimensiones institucional y estratégica tampoco es absoluta aunque merezca un trato preferente en salvaguarda no de los particulares que la ejercen sino del sistema democrático constitucional.

Sin embargo, la prohibición de la censura previa prevista en el art. 14 de la Constitución, sí reviste carácter absoluto. Se trata de un concepto que abarca toda forma de control o restricción, tanto anterior como posterior a la emisión del pensamiento (15) y que se extiende por igual a todos los medios técnicos de comunicación social (16).

Es un acto de censura prohibir la emisión y difusión pública de un pensamiento, y también es un acto de censura obligar a una persona, contra su voluntad, a expresar públicamente lo que no quiere manifestar. Se podrá alegar, en este último caso y a través de una errónea interpretación literal de la Constitución, que ella se refiere a la censura previa y que el acto por el cual se obliga a formular una expresión pública no es, propiamente, una prohibición. Sin embargo, obligar a una persona a decir lo que no quiere decir, significa imponerle la prohibición de manifestar algo diferente o de guardar silencio.

Ese significado amplio y genérico de la censura previa no se compadece con las características atribuidas por el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica al derecho de respuesta. Porque obligar a un medio de prensa a publicar o difundir un contenido determinado contra su voluntad es un acto de censura (17) y la circunstancia de que algunas leyes (18) establezcan ese deber a título de sanción no es suficiente para convalidar constitucionalmente el derecho de respuesta, porque la unidad de análisis es el texto constitucional y no las normas de jerarquía inferior.

A un resultado similar conduce la interpretación del art. 32 de la Constitución. El mismo veda al Congreso Nacional (19) la potestad de dictar leyes específicamente restrictivas para el ejercicio de la libertad de expresión a través de los medios técnicos de comunicación social. La actividad de la prensa puede quedar sujeta a las reglamentaciones comunes que por razones de interés público y en un marco de razonabilidad se establecen para cualquier otro tipo de actividad. Es por eso, a título de ejemplo, que no se aceptan los llamados "delitos de prensa" (20) y sí los "delitos por medio de la prensa", actos ilícitos que pueden ser realizados por cualquier medio y no necesariamente sólo por la prensa.

Sin embargo, el ejercicio del derecho de rectificación o respuesta se traduce en la obligación de publicar o difundir, aplicable exclusivamente a los medios de prensa. Es una restricción específica para la prensa que está claramente englobada en la previsión del art. 32 de la Ley Fundamental.

Lamentablemente, en la sentencia dictada por la Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", no se practicó un análisis exhaustivo de esas disposiciones constitucionales. Para convalidar el derecho de rectificación o respuesta, y sin perjuicio de resaltar el carácter institucional y estratégico de la libertad de expresión, el tribunal se remitió a la vigencia del art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica por obra de la ley 23.054, y al art. 27 de la Convención de Viena que impone al Estado la obligación de abstenerse de invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, es decir, "impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27" (consid. 19 del voto de la mayoría).

Sin embargo, el principio de supremacía constitucional que establece el art. 31 de la Ley Fundamental, subordina la validez de los tratados a su adecuación formal y sustancial al texto de aquélla. Ese principio, que constituye una de las técnicas fundamentales del movimiento constitucionalista, impone a los poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos al texto de la Constitución para preservar la

seguridad jurídica resultante de la distinción entre los poderes constituidos y el poder constituyente.

Es así que la validez constitucional de los tratados y convenciones internacionales está sujeta al cumplimiento de dos requisitos ineludibles. En primer lugar, que sean concluidos y firmados por el Poder Ejecutivo y aprobados por ley del Congreso (arts. 86, inc. 14 y 67, inc. 19). En segundo lugar, que estén de acuerdo con los principios contenidos en la Constitución (art. 27). De modo que la validez de un tratado no depende solamente de su sanción conforme al procedimiento constitucional sino que, y a igual que toda ley, de la adecuación de su contenido a los preceptos constitucionales (21). Y este último es un aspecto que no aparece resuelto en el fallo dictado por la Corte, que se abstuvo de precisar cuál es el razonamiento que permite sostener la viabilidad constitucional del derecho de rectificación o respuesta frente a la absoluta prohibición de la censura (art. 14) y a la absoluta prohibición de dictar leyes específicamente restrictivas para el ejercicio de la libertad de expresión a través de los medios técnicos de comunicación social (art. 32). Todo ello sin perjuicio de resaltar otros aspectos interpretativos que no están claramente definidos, al menos en su fundamentación, por la sentencia dictada por la Corte (22).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)Eliel C. Ballester nos ilustra sobre los hechos que motivaron la sanción de esa ley. Ellos fueron precipitados en 1820 por Richelieu, quien habría pretendido preservar la subsistencia del régimen monárquico mediante la censura y la implantación del delito de tendencia. Todo ello por considerar que los excesos de los periódicos habían sido la causa del asesinato del duque de Berry. El proyecto, elaborado por Mastadier, contó con la firme defensa del ministro de justicia Peyronnet y la oposición del duque de Broglie, expresadas en la Cámara de los Pares. Asimismo, en el curso del debate parlamentario, el célebre doctrinario Roger-Collard destacó que "la discusión profundizada de los artículos hará ver que el proyecto oprime a la libertad de prensa y que las enmiendas de la comisión la destruyen enteramente" ("Derecho de respuesta", p. 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987).

(2)Entre ellas, cabe citar las expuestas por BIDART CAMPOS, Germán ("Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", t. I, p. 275, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986) y Néstor Sagües (Primer Seminario Profesional de ADEPA, 29 de junio de 1988).

(3)Así, a veces y con ligereza, se afirma que los medios de comunicación son emporios económicos en los cuales prevalece la consideración de los intereses comerciales sobre "la verdad y la justicia". Sin embargo, la inmensa mayoría de los más de mil medios escritos y electrónicos de prensa existentes en el país, lejos están de ser emporios económicos como se puso en evidencia durante la crisis económica de 1989. Por otra parte, y además de no ser jurídicamente condenable dar preferencia a los intereses comerciales, tampoco es cierto que ellos prevalezcan en la actividad periodística como lo prueban millares de hombres de prensa encarcelados, torturados y asesinados por el solo hecho de haber discrepado sus opiniones con las ideas del gobernante de turno.

(4)Entre otros, LINARES QUINTANA, Segundo V. ("Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 456, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988), Miguel Padilla (Primer Seminario Profesional de ADEPA, 29 de junio de 1988).

(5)418 US 241 (1974).

(6)Llama la atención que la Corte Suprema, al resolver el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", cite en apoyo de sus conclusiones (consid. 9°) la opinión parcial de uno de los jueces de la Corte de los Estados Unidos en el caso "Miami Herald vs. Tornillo" sin analizar el resto de sus argumentaciones y de los restantes jueces que se pronunciaron, todos ellos, por la inconstitucionalidad del derecho de respuesta.

(7)418 US 241 (1974).

(8)Fallos CS, 310-508; LA LEY, 1987-B, 269.

(9)LA LEY, 1989-B, 551.

(10)LA LEY, 1989-C, 18.

(11)En los casos "Sánchez Abelenda c. Ediciones de la Urraca" y "Ekmekdjian c. Neustadt" no emitieron votos los ministros Caballero y Fayt. Sin embargo, en el caso "Eusebio, Felipe s/sucesión" (Fallos CS, 310-1080) del 9 de junio de 1987, el doctor Fayt se adhirió al criterio según el cual las cláusulas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no son operativas a falta de una ley que las incorpore al derecho interno y que, a fin de juzgar los alcances de un tratado sobre los derechos individuales, no es aplicable el art. 27 de la Convención de Viena (ley 19.865 --Adla, XXXII-D, 6412--) por apuntar a la situación jurídica de un Estado respecto de otro signatario de un mismo tratado. Ese art. 27 dice que "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

(12)En el caso "Martín y Cía. Ltda. S.A." (Fallos CS, 257-99 --LA LEY, 113-458--) la Corte Suprema estableció que ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución atribuyen prelación a los tratados respecto de las leyes dictadas por el Congreso, todos los cuales están en un plano normativo de igualdad y sujetos al control de constitucionalidad.

(13)Fallos CS, 239-459 y 241-291; LA LEY, 89-532 y 92-632.

(14)Como excepción, la libertad de expresión en su dimensión institucional reviste carácter absoluto en la hipótesis del art. 60 de la Constitución.

(15)LINARES QUINTANA, Segundo V., enseña que "el concepto de censura previa es amplio y comprensivo, y designa toda acción u omisión dirigida a dificultar o imposibilitar, en forma directa o indirecta, mediata o inmediata, la publicación y circulación de la palabra impresa. Por lo tanto, además de la censura previa propiamente hablando, queda interdicta por la ley suprema argentina toda otra forma de restricción comprendida en los términos expuestos" ("Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 44, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988). En sentido similar se pronunció GONZALEZ CALDERON, Juan ("Curso de derecho constitucional", p. 210, Ed. Kraft, Buenos Aires, 1960).

(16)Este criterio, aplicado por la Corte Suprema a partir del caso "Mallo" (Fallos 282-396), está reconocido por el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

(17)Se trata de una modalidad propia de las legislaciones autocráticas, traducidas en los "actos de fe" o "confesiones" públicas impuestos a los infractores para evitar la aplicación de sanciones más severas.

(18)El art. 1071 bis del Cód. Civil y 114 del Cód. Penal.

(19)La prohibición establecida por el art. 32 para el Congreso Nacional se extiende a las legislaturas provinciales en virtud de una interpretación teleológica y sistemática de la Constitución, en la cual la racionalidad se impone a la exégesis literal.

(20)La inconstitucionalidad de los "delitos de prensa", "infracciones de prensa" y, en general, de los actos ilícitos civiles "de prensa", es y fue fundamentada por prestigiosos juristas, tales como SANCHEZ VIAMONTE, Carlos ("Delitos y libertad de imprenta", p. 98, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XV, Buenos Aires, 1961), PALACIOS, Alfredo L. ("Libertad de prensa", p. 163, Buenos Aires, 1938), MONTES de OCA, M. A. ("Lecciones de derecho constitucional", t. I, p. 380, Buenos Aires, 1902), COLL, Jorge E. ("Libre expresión del pensamiento y derecho penal", p. 12, Boletín Oficial del Círculo de Prensa, N° 166, Buenos Aires, 1947) y LINARES QUINTANA, Segundo V. ("Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. IV, p. 508, ob. cit.). Este último AUTOR cita a Leopoldo Lugones, quien expresó: "La honra más alta de la legislación argentina consiste, sin duda, en esto: conforme a la Constitución federal no existe aquí el delito de imprenta. O en términos filosóficos: la libertad del pensamiento jamás puede constituir delito. Lo único que se castiga es el delito común, cometido por medio de la prensa. Esto equivale, sencillamente, a inaugurar una nueva civilización, puesto que es lo contrario de la antigua".

(21)Conf. LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. III, p. 548, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1977/1988.

(22)Entre ellos, cabe citar la duda que genera el art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica que, al referirse a los medios de difusión "legalmente reglamentados", parece excluir a aquellos que no lo están como serían los medios de prensa escrita. Otro tanto acontece con la afirmación de que los tratados no pueden ser modificados o dejados sin efecto por ley del Congreso; la "representación" atribuida para la defensa de los intereses difusos y la extensión del concepto de "información" a las "opiniones" que se expresan, precisamente, sobre cuestiones que son opinables.

Nota a FalloTITULO: Control judicial de la función administrativa del Poder JudicialAUTOR: Gordillo, Agustín A.PUBLICACION: LA LEY, 1997-C, 330

VocesREVISION.JUDICIAL ~ PODER.JUDICIAL ~ SUPERINTENDENCIA ~

Más allá de algunas consideraciones aisladas, verdaderas dicta del fallo (que parecieran, inadecuadamente, restringir el alcance de la revisión judicial de la actividad administrativa de cualquiera de los tres poderes del Estado), lo verdaderamente resuelto --por lo tanto holding-- en este completo fallo, es que se ha procedido a la más exhaustiva revisión judicial.

La conclusión, pues, no es la "restricción" que se lee en algunas afirmaciones --dicta-- sino la plena amplitud de revisión que se advierte manifiesta en todo el desarrollo del fallo.

Conviene tenerlo presente al citar la "doctrina" del fallo, que no debiera incluir la excepcionalidad de la revisión (en el punto V se dice que la revisión no es la regla sino la excepción, pero en verdad es claramente la regla), ni tampoco que las facultades administrativas no son revisibles si no resultan irrazonables o desproporcionadas, pues para saber si lo son o no hay que revisarlas, que es lo que la sentencia correctamente hace.

Sí es doctrina que el vicio del acto depende de la magnitud del incumplimiento del orden jurídico que signifique el requisito concretamente violado, que la discrecionalidad no autoriza la arbitrariedad, que la sanción debe graduarse proporcionalmente a los hechos para no ser irrazonable, etc. Principios conocidos, pero que no está de más recordarlos permanentemente. -- Agustín.


Nota a FalloTITULO: Entre la eficacia y el control del poder político: un trascendente fallo de la Corte sobre delegación legislativa.AUTOR: Santiago (h.), AlfonsoPUBLICACION: LA LEY, 1994B, 633.

VocesPODER.EJECUTIVO ~ CONVENIO.COLECTIVO.DE.TRABAJO ~

SUMARIO: I. Introducción. -- II. Presentación de la causa. -- III. Cuestiones principales que se debaten. -- IV. Voto de mayoría. -- V. Voto del doctor Boggiano. -- VI. Disidencia de los doctores Belluscio y Fayt. -- VII. Disidencia del doctor Petracchi. -- VIII. Consideraciones personales.

I. Introducción

Así como en el caso Peralta la Corte desarrolló su doctrina constitucional sobre los decretos de necesidad y urgencia, en el fallo que a continuación comentamos expone su postura sobre los decretos delegados (o decretos de ejecución sustantivos de acuerdo a como los designa el voto de mayoría), con particular referencia al proceso de transformación económica que vive actualmente nuestro país.

Pensamos que este "leading-case" no pasará desapercibido a quienes nos ocupamos del Derecho Público y particularmente a quienes investiguen la problemática de la delegación legislativa y las relaciones entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo en la creación de normas de alcance general (1).

En fallo dividido (cinco votos contra tres, sin que el doctor Levene se pronuncie), la Corte revoca el fallo de segunda instancia y declara parcialmente constitucional el cap. V del dec. 817/92 (Adla, LII-B, 1763) sobre modificación del régimen laboral portuario.

II. Presentación de la causa

La causa se inicia por la acción de amparo interpuesta por el Secretario General del Sindicato de Encargados Apuntadores Marítimos a raíz de la sanción del cap. V del dec. 817/92. Dicha norma suspendió la vigencia del convenio colectivo 44/89 firmado entre el mencionado sindicato y el Centro Coordinador de Actividades Portuarias (art. 37). A la vez fijó nuevas pautas para el régimen laboral de la actividad --con importantes modificaciones respecto a las anteriores condiciones de trabajo--, derogando todo acto normativo opuesto a las mismas (art. 35). Finalmente convocó a las partes a la negociación y firma de un nuevo convenio colectivo, fijando algunas limitaciones a la que estaría sujeta la futura negociación (art. 36).

La medida estaba en consonancia con el proceso de transformaciones económicas que vive el país e instrumentaba dicha política en lo relativo al trabajo portuario. En los considerandos del decreto se invocan expresamente las leyes 23.696 (ley de reforma administrativa) y la ley 23.697 (ley de emergencia económica) (Adla, XLIX-C, 2444; XLIX-C, 2458), señalando que mediante ellas "el Poder Legislativo puso en marcha un proceso de transformaciones económicas, para cuyo cumplimiento facultó al Poder Ejecutivo Nacional a adoptar decisiones tendientes a materializar las pautas allí fijadas". También allí se señala que el régimen laboral portuario vigente generaba gravosos sobrecostos a la economía del país.

El fallo de la Cámara del Trabajo --confirmando el de primera instancia-- había hecho lugar al amparo y declaró la inconstitucionalidad de los arts. 34 a 37 del dec. 817/92, que disponían las medidas arriba reseñadas. Sostenía dicho pronunciamiento que "las disposiciones del decreto no guardaban relación alguna con reforma del Estado ni la situación de emergencia y que, por lo tanto, el Poder Ejecutivo Nacional había excedido sus facultades constitucionales" (2).

Ante esa decisión jurisprudencial, el Estado nacional interpone el recurso extraordinario que, una vez concedido, habilita la instancia de la Corte.

III. Cuestiones principales que se debaten

Los principales puntos tratados en el fallo pueden reducirse a los siguientes:

a. en primer lugar la legitimidad de origen del dec. 817/92: ¿el Poder Ejecutivo estaba condicionalmente habilitado para dictarlo?; tratándose de un decreto delegado ¿cuáles son los requisitos que debe satisfacer para su validez constitucional?

b. en segundo término, la razonabilidad de las restricciones al derecho de concertación colectiva de los gremios, reconocido constitucionalmente en el art. 14 bis: ¿cuál es el alcance de la potestad estatal para intervenir en los convenios colectivos de trabajos actualmente vigentes y homologados y en los que se puedan negociar en el futuro?

Estos dos temas constitucionales, de modo más extenso y trascendente el primero de ellos, son abordados por los distintos votos que componen el fallo. Integran la mayoría los doctores Barra, Cavagna Martínez, Nazareno y Moliné O'Connor, en un voto conjunto y el doctor Boggiano en un pronunciamiento individual. Las disidencias son dos: los doctores Belluscio y Fayt de modo conjunto y el doctor Petracchi por su propio voto (3).

Analizaremos a continuación cómo los votos de mayoría y minoría dan respuesta a las cuestiones arriba planteadas para luego hacer algunos comentarios personales.

IV. Voto de mayoría

Por tener bastantes coincidencias pensamos que ambos votos de mayoría --no obstante sus diferencias-- son susceptibles de un análisis conjunto (4). Centraremos la exposición de la postura mayoritaria centrándonos en tres aspectos: su doctrina sobre los decretos

delegados, el modo en que opera la delegación legislativa en el dec. 817/92 y el examen de razonabilidad de las medidas que el mismo contiene.

A. Doctrina sobre los decretos delegados

El voto mayoritario conjunto desarrolla esta doctrina particularmente en el consid. 14. Siguiendo una clasificación ya tradicional (5), señala que el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus facultades constitucionales puede dictar cuatro clases de reglamentos, a saber:

1. los reglamentos autónomos como jefe de la Administración Pública (art. 86, inc. 1);

2. los reglamentos de emergencia, cuyo fundamento es la subsistencia misma del sistema constitucional y que ya fueron analizados jurisprudencialmente en el caso Peralta (6);

3. los reglamentos de ejecución adjetivos: son aquellos que se sancionan para poner en práctica las leyes cuando éstas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su efectiva vigencia. Se sancionan en virtud del art. 86, inc. 2 y no pueden contradecir el contenido de la ley que reglamentan;

4. los reglamentos de ejecución sustantivos: en ellos, de acuerdo a la doctrina del voto mayoritario, el Poder Legislativo define la materia que quiere regular pero su aplicación concreta queda reservada parcialmente a la decisión del Poder Ejecutivo. Para que la voluntad del Congreso sea efectiva se requiere que el Presidente instrumente alguna parte de la decisión legislativa: oportunidad temporal, parte de su contenido, pormenores u otras circunstancias.

Es en esta última categoría donde el voto mayoritario conjunto encuadra el dec. 817/92.

Resumiremos a continuación las características principales que, de acuerdo a la doctrina del fallo, tienen los reglamentos de ejecución sustantivos:

a. El Congreso está autorizado a encomendar la sanción de estos reglamentos en base a los poderes implícitos que surgen del art. 67, inc. 28 (7). No hay en estos actos delegación o transferencia de alguna competencia sino ejercicio de una facultad propia del Congreso. Por lo tanto sólo de modo muy impropio cabe hablar de delegación legislativa;

b. el Poder Ejecutivo sanciona estos decretos en ejercicio de la potestad reglamentaria del art. 86, inc. 2. Son por tanto decretos de ejecución de la ley, en los que el Poder Ejecutivo actúa por mandato del Poder Legislativo pero ejerciendo facultades propias. Esta competencia no puede ser ejercida de modo autónomo sino que requiere de la expresa decisión del Congreso que le encomienda al Presidente el dictado de esos reglamentos. Sin embargo, "el Poder Ejecutivo es un ejecutor inteligente y no mecánico de la política congresional"(8);

c. el Poder Legislativo debe establecer a través de un standard inteligible, una clara política legislativa que guíe y enmarque la creación normativa del Poder Ejecutivo. El Presidente, de acuerdo con el art. 86, inc. 2, está limitado en su actuación por dicho standard fijado en la ley del Congreso que él reglamenta. En sentido estricto no legisla ya que carece de la discreción para la elección de los objetivos políticos que es la característica esencial de dicha función (9);

d. el standard inteligible fijado por la legislación del Congreso permite al Poder Judicial el control de la actuación del Poder Ejecutivo para determinar si se mantiene dentro de los carriles dispuestos por el Legislador. El Poder Judicial ha tendido a enfocar con un criterio cada vez menos estricto lo que debe entenderse por la definición de una política legislativa (10);

e. por no haber renunciado a su competencia legislativa, en cualquier momento el Congreso puede modificar la política fijada, derogar los reglamentos que en su consecuencia hubiera dictado el Presidente y sancionar nuevas normas (11);

f. el fundamento de este modo de operar se encuentra en las exigencias del gobierno moderno, que reclama una estrecha relación entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo, aún más necesaria en

momentos de transformación. Afirma Loewenstein que "la delegación de facultades legislativas de la Asamblea en el gobierno se ha convertido en una manifestación universal de la época tecnológica"(12);

g. la doctrina sentada en este fallo está en consonancia con lo decidido en fallos anteriores del tribunal: casos Delfino, Prattico, Anodia, etcétera.

B. Cómo opera la delegación en el presente caso

El voto mayoritario va a sostener que existe un "bloque de legalidad" (13) que define la política legislativa y fundamenta el dictado por parte del Poder Ejecutivo del dec. 817/92. Dicho bloque de legalidad está integrado por la ley 23.696, muy especialmente su art. 10, la ley 23.697 de emergencia económica, el Tratado de Asunción, constitutivo del Mercosur y la ley de puertos 24.093 (Adla, LII-C, 2848).

Dice textualmente el fallo: "En síntesis, se presenta ante el juzgador un sistema jurídico integrado por las normas citadas...que definen una clara política legislativa cuya conformidad con la Constitución no fue cuestionada...El dec. 817/92 no es más que uno de los instrumentos cuya implementación el legislador confió en el Poder Ejecutivo para llevar a cabo la política de reforma del Estado por aquél decidida" (14).

El art. 10 de la ley 23.696 es el núcleo central de este "bloque de legalidad". Su texto, en la parte final, señala: "...El decreto del Poder Ejecutivo Nacional podrá disponer cuando fuere necesario la exclusión de todos los privilegios y/o cláusulas monopólicas y/o prohibiciones discriminatorias aun cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatización o que impida la desmonopolización o desregulación del respectivo servicio". La Corte avala la interpretación que el Poder Ejecutivo hace de esta norma en el sentido que la misma lo habilita para modificar el régimen laboral de la actividad portuaria como medio de lograr la desregulación de ese servicio y mejorar su eficiencia y productividad.

El Tratado de Asunción, ratificado por ley 23.981 (Adla, LI-C, 2887), también conforma el "bloque de legalidad". En dicho Tratado el Estado nacional se comprometió, como objetivo de su política económica, a

procurar la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países signatarios del acuerdo. En él se incluyeron expresamente los temas aduaneros, de transporte y comunicación (15). A ese objetivo de integración tienden las medidas contenidas en el dec. 817/92 que buscan hacer más eficiente el sistema portuario nacional.

Asimismo, la ley de puertos es mencionada en el voto de mayoría dentro del "bloque de legalidad". Dicha ley, cuyo objetivo fundamental es la modernización del sistema portuario, fue sancionada con posterioridad al dec. 817/92. Sin embargo, se entiende que al no derogarlo, lo ha confirmado y a través de ese acto el Congreso ha convalidado tácitamente lo actuado por el Poder Ejecutivo.

Queda fundamentada de este modo la legitimidad constitucional y la base legal del dec. 817/92, caracterizado como reglamento de ejecución sustantivo. El Poder Legislativo fijó una política de transformación económica de amplio alcance que está definida en varios textos legales. En uno de ellos, encomendó al Poder Ejecutivo la adopción de las reformas necesarias para llevar a cabo dicha transformación. El Poder Ejecutivo en el dec. 817/92, ejerciendo facultades propias pero por indicación legislativa, modificó el régimen laboral portuario a los fines de mejorar la productividad de esa actividad. Dicha norma fue posteriormente confirmada de modo tácito por una ley del Congreso. El contenido del decreto está de acuerdo con la política legislativa fijada por el Congreso. Todo lo anterior lleva a reconocer la legitimidad de origen del decreto sub examine.

C. Razonabilidad de las medidas adoptadas en el cap. V del dec. 817/92

A partir del consid. 15, pero en especial desde el 20 en adelante, el voto mayoritario conjunto analiza la razonabilidad de las disposiciones del cap. V en relación al derecho de negociación sindical.

Considera que es legítima la intervención del Estado en los convenios colectivos vigentes y homologados para garantizar el interés general. Dicha intervención puede ser más intensa en los momentos de emergencia y transformación económica para posibilitar que se consigan los objetivos de una determinada política concebida en

función de intereses generales. Citando la Memoria del Director General de la Conferencia Internacional del Trabajo señala que "sólo por motivos económicos y sociales de peso e interés general podría justificarse una intervención de las autoridades públicas a efectos de modificar el contenido de los convenios colectivos libremente concertados" (16).

Analizando el contenido concreto de cada disposición del cap. V del dec. 817/92 llega a las siguientes conclusiones:

a. es legítima la derogación del convenio colectivo vigente y homologado. Se citan anteriores fallos de la Corte que consintieron la derogación o modificación de convenios colectivos por normas legislativas (17);

b. no existe óbice constitucional para que el Estado fije nuevas pautas que modifiquen el régimen laboral anteriormente vigente y amolde las relaciones laborales a nuevas realidades económicas y exigencias de productividad;

c. en cambio es inconstitucional la prohibición de que el gremio no negocie en el futuro mejores condiciones que las mínimas fijadas en la ley de contratos de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), para algunos temas de la relación laboral portuaria. En concreto el art. 36 vedaba a los gremios apartarse de las condiciones mínimas fijadas en ley de contrato de trabajo en lo referido a remuneraciones, vacaciones, descansos, despidos y accidentes de trabajo.

El voto mayoritario considera irrazonable estas restricciones porque desconocen la esencia misma del derecho de negociación colectiva, reconocido constitucionalmente a los gremios (art. 14 bis, Constitución Nacional). El Estado puede ejercer su función de control en la homologación del futuro convenio colectivo, sin necesidad de limitar anticipadamente la negociación. Dice la mayoría: "Carece de razonabilidad la imposición al sindicato ...de concurrir a la negociación con el sector empresario en condiciones tales que le impidan cumplir con su objeto fundamental, cual es la defensa de los intereses de sus representados"(18).

V. Voto del doctor Boggiano

Las principales diferencias que encontramos entre el voto del doctor Boggiano y el voto mayoritario conjunto son las siguientes:

a. el voto del doctor Boggiano tiene un carácter menos doctrinario que el de la mayoría. No quiere realizar una teoría de la delegación. Tampoco hace mención a la clasificación de los decretos del Poder Ejecutivo ni recepta el concepto de reglamento de ejecución sustantivo. Este pronunciamiento pretende averiguar en primer término si el Poder Ejecutivo estaba habilitado por el Congreso para dictar el dec. 817/92 (cfr. cons. 4). En segundo término examinar la validez constitucional de esa habilitación;

b. es más permeable a hablar de delegación legislativa y la admite más explícitamente fundado en la funcionalidad del sistema político y la estrecha relación existente ente el Poder Legislativo y Ejecutivo: ... "existe una moderna y fuerte corriente doctrinaria que admite dentro de ciertos límites de razonabilidad la delegación de facultades legislativas como una exigencia de buen gobierno en el Estado Moderno" (consid. 24 de su voto; cfr. también consid. 26 y 28);

c. hace un examen más completo de los antecedentes jurisprudenciales y prefiere no enrolarse en un concepto limitado de la delegación como el que se desarrolla en el fallo Delfino (simples detalles y pormenores) para inclinarse por los criterios más amplios contenidos en otros fallos: Práttico, Anodia y otros más recientes (cfr. consid. 21 a 27 de su voto);

d. no afirma la existencia de un "bloque de legalidad" y centra principalmente su análisis en el art. 10 de la ley 23.696 (cfr. consids. 29 y 30).

VI. Disidencia de los doctores Belluscio y Fayt

Este voto se centra en el análisis de la legitimidad de origen del dec. 817/92 y llega a la conclusión que el Poder Ejecutivo no estaba constitucionalmente habilitado para dictarlo y por tanto confirma el fallo de 2ª instancia.

Los fundamentos centrales de su decisión son desarrollados a nuestro criterio en los consids. 6 y 14 de este voto conjunto.

En el primero de ellos se señala que "el art. 10 de la ley 23.696 aparece notoriamente insuficiente como norma habilitante para que el Poder Ejecutivo suspenda la vigencia de convenios colectivos de trabajo y deje sin efecto "todo acto normativo" que establezca condiciones laborales distorsivas de la productividad o que impidan o dificulten el normal ejercicio de decisión o administración empresaria". Concluye dicho considerando con la siguiente afirmación: "la pretensión del Estado nacional entraña una suerte de delegación legislativa de una indeterminación y vastedad como nunca lo ha admitido este tribunal".

Por su parte en el consid. 14 señala que "las leyes 23.696, 23.697, 23.928, 23.981 y 24.093 (Adla, LI-C, 2887; LI-C, 2887), aun cuando establezcan una política gubernamental de privatizaciones y desregulaciones, no pueden ser invocadas como normas que brinden un "patrón inteligible" (discernible standard) que habilite al Poder Ejecutivo bajo el subterfugio de las facultades contempladas en el art. 86 incs. 1 y 2, de la Constitución Nacional, a derogar leyes laborales, a suspender o derogar convenciones colectivas de trabajo o a limitar derechos y garantías personales consagrados en la ley fundamental, en un evidente exceso respecto de las materias, esencialmente técnicas, que han constituido normalmente el objeto de las limitadas delegaciones consentidas por este tribunal".

El voto se completa con consideraciones acerca del estado de derecho, del carácter limitado del poder estatal y de la necesidad de preservar el principio de división de los poderes. Se sostiene que en un régimen presidencialista como el nuestro, la delegación legislativa debe tener un carácter estricto y excepcional, ya que el Presidente no es responsable ante el Congreso como lo es el Ejecutivo en los regímenes parlamentarios. En caso de duda se ha de estar por indelegabilidad de las facultades legislativas.

VII. Disidencia del doctor Petracchi

El voto del doctor Petracchi pareciera estar dirigido a demostrar que las leyes que invoca el Poder Ejecutivo como fundamento de su

actuación, en manera alguna le encomiendan o autorizan el dictado del dec. 817/92.

No puede ser invocado el art. 10 de la ley 23.696, ya que esa norma sólo es de aplicación en los procesos de privatización de entes públicos, lo que no ocurre en este caso: "las facultades otorgadas por el art. 10 de la ley 23.696 al Poder Ejecutivo Nacional sólo pueden ser ejercidas por aquél dentro de un proceso de privatización. Es por entero evidente que la realización de la labor de controlar la carga y/o descarga de buques no se encontraba, en oportunidad del dictado del dec. 817 cit., "sujeto a privatización", ni tampoco podía estarlo por la sencilla razón de que ya estaba en manos privadas con anterioridad a ese momento" (19).

Tampoco puede servir como fundamento la ley 23.697 ya que la facultad de revisión de los regímenes de empleo que allí se señalan, sólo conciernen a entes públicos y no a regímenes laborales privados como los que regula el convenio colectivo derogado por el dec. 817: "Bajo ningún concepto es posible aceptar que el Congreso haya querido incluir en las leyes 23.696 y 23.697 la demonopolización o desregulación de los servicios prestados por empresas privadas" (20).

Menos aún cabe recurrir a la ley de puertos ya que fue dictada con posterioridad al decreto impugnado.

Teniendo en cuenta lo anterior, se señala que el Poder Ejecutivo no está facultado a actuar per se en la reglamentación de los derechos constitucionales con la sola invocación del art. 86, incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional. Lo anterior llevaría a dejar de lado el principio de legalidad y el de división de poderes, pilares esenciales de nuestro sistema constitucional.

Finalmente sostiene el doctor Petracchi que no le corresponde a la Corte Suprema juzgar sobre la conformidad de una determinada norma con la política económica que instrumentan los poderes políticos. Su función de control constitucional consiste en analizar la adecuación de esas normas con la Constitución Nacional y las demás leyes del Estado. "...los jueces no están llamados por la Ley Fundamental a acompañar o secundar las políticas escogidas por los poderes a quienes les están confiadas éstas. Tampoco por cierto

están aquéllos convocados a oponerse a tales decisiones. La función judicial es muy otra. Se trata, en suma, de resolver las contiendas traídas a su conocimiento de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y, en su caso, contrastar la validez de éste, no por su adecuación a programa alguno, sino por su conformidad con la Constitución Nacional y las leyes que en su consecuencia se dictaren" (21).

VIII. Consideraciones personales

Pensamos que este fallo es muy rico y ofrece numerosas perspectivas de análisis para el Derecho Constitucional que van más allá de lo relativo a los reglamentos delegados o ejecutivos sustantivos, tal como los denomina el voto conjunto de mayoría. La relación entre los poderes del Estado, la interpretación constitucional, la función de los jueces y particularmente de la Corte Suprema, son temas de fondo presentes en el fallo.

Nos parece que en los votos de mayoría y minoría se enfrentan dos posiciones, no tan solo sobre la delegación legislativa, sino también sobre los temas de fondo antes señalados.

El voto de mayoría se muestra más flexible en la apreciación de los requisitos que legitiman la delegación legislativa. Parte de una visión del sistema político en donde hay una interacción dinámica entre los distintos poderes del Estado para lograr una mayor funcionalidad de dicho sistema (cfr. consid. 9 del voto de mayoría y los consids. 24, 25 y 28 del voto de Boggiano). Según su visión corresponde al Congreso la función trascendental de fijar mediante la legislación los objetivos de la política gubernamental, pudiendo optar entre desarrollar por sí mismo esa política o encomendar parte de su instrumentación normativa al Poder Ejecutivo. Por su parte el Poder Judicial debe controlar que la actuación del Poder Ejecutivo permanezca dentro de los lineamientos fijados por el Congreso y examinar la razonabilidad del contenido de todas las normas sancionadas.

En orden a una mayor eficacia se exigen unas formalidades menos estrictas en cuanto a la legitimidad de origen de las normas. Se menciona la existencia de un "bloque de legalidad" que en su conjunto habilita la actuación del Poder Ejecutivo, se habla de una política

legislativa contenida en un sistema de normas, se interpreta que una ley posterior del Congreso (la ley de puertos) aprueba tácitamente un decreto anterior del Presidente, se consideran con más amplitud los ámbitos involucrados en la delegación. Para adoptar esta elasticidad en el análisis constitucional se tiene especialmente en cuenta las circunstancias de emergencia y transformación económica que vive el país.

Predomina una interpretación finalista, dinámica, actualizadora de las normas constitucionales y legales (cfr. consids. 10 y 17 del voto de mayoría), que busca dar respuesta a las exigencias del momento y que no se desentiende de las consecuencias sociales de sus decisiones y de las realidades que las preceden (cfr. consid. 16 del voto de mayoría). El pronunciamiento de la mayoría señala también los criterios de selfrestraint que deben guiar la actuación de la Corte para respetar las competencias propias de los poderes políticos (cfr. consid. 10 del voto de mayoría y 44 "in fine" del voto del doctor Boggiano).

Si el voto de la mayoría es más flexible y tolerante al examinar la legitimidad de origen, no renuncia en cambio al análisis de la razonabilidad del contenido de las normas (cfr. consid. 37 voto del doctor Boggiano). Allí centra principalmente la Corte el ejercicio de su función de control.

El voto de minoría por su parte es más exigente y estricto en la apreciación de los requisitos que legitiman la actuación legislativa del Poder Ejecutivo. Parte de una división de los poderes más tajante, más conforme a las previsiones constitucionales, como un modo de asegurar el Estado de Derecho. Realiza un examen jurídico más detallado y preciso. Rehuye de la consideración de conceptos como "bloque de legalidad", transformación económica, aprobación tácita posterior, interpretación dinámica, consecuencias sociales, etcétera.

Ejerce su función de control verificando que cada órgano de gobierno no exceda el campo propio de su competencia constitucional. Se muestra preocupado de garantizar la seguridad jurídica como valor esencial para la vida del Estado (cfr. consid. 15 del voto conjunto de minoría).

Nos parece que así quedan brevemente caracterizadas las diferentes posturas de análisis presentes en una y otra posición: más amplia y política la del voto de mayoría, más estricta y jurídica la de la minoría (22).

Tradicionalmente suele reconocerse que la Corte Suprema es simultáneamente Tribunal de Justicia y Poder de Estado (23). No sólo se limita a resolver los conflictos jurídicos que llegan a su instancia sino que mediante el ejercicio de sus funciones constitucionales participa en el gobierno del Estado. Nos parece reconocer que el voto de minoría hace más hincapié en que la Corte es tribunal de Justicia (cfr. consid. 16 del voto del doctor Petracchi) y en cambio la mayoría siente su responsabilidad como poder de gobierno que participa en la conducción del Estado. Uno, sin olvidar el control, hace especial énfasis en el valor eficacia; el otro, por su parte, concentra sus esfuerzos en el primero de esos valores.

Sin lugar a dudas el voto de mayoría es consciente de la trascendencia de este fallo para la solidez jurídica y continuidad del plan económico puesto en marcha por los poderes políticos y las consecuencias que podrían derivarse de una posible declaración de inconstitucionalidad de la norma(24). No desea obstaculizar las políticas puestas en marcha por los órganos políticos, con responsabilidad electoral (cfr. consid. 10 del voto de mayoría). Es por eso que desarrolla una doctrina sobre la delegación legislativa de gran amplitud que "escandaliza" a la postura minoritaria. En ella se flexibiliza y debilita la separación de funciones entre el Ejecutivo y el Legislativo para otorgarle al primero de ellos un instrumento jurídico que le permita llevar a la práctica con eficacia el plan de gobierno conjuntamente decidido. De otro modo la ejecución de dicho programa se vería dificultado ante la necesidad de acudir al difícil y largo procedimiento legislativo para sancionar cada una de las medidas que se requieran. La situación de emergencia y la necesidad de no trabar la transformación económica encarada para solucionarla, son razones que llevan a convalidar la actuación legislativa con criterios jurídicos elaborados para el caso. La actuación del Ejecutivo no es arbitraria sino razonablemente eficaz y la Corte, ejerciendo como poder moderador su función de control, considera prudente aprobarla para no dificultar la tarea de los poderes políticos (25).

La minoría, consciente tal vez de que es minoría y que su voto no decide finalmente la cuestión, es más principista y manifiesta su total neutralidad en la consideración de los planes y programas políticos en marcha. Los jueces que integran la minoría no se habían opuesto tres años atrás a que el Poder Ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia, facultad aún más amplia que la que aquí se concede al Poder Ejecutivo. Sin embargo, posiblemente consideren que la situación de emergencia fue más grave entonces y temen que un incremento excesivo de facultades en cabeza del Ejecutivo descompense el equilibrio de poderes de nuestro sistema constitucional. Quieren enviar una señal de limitación al Poder Ejecutivo, entendiendo que así cumple la función constitucional que tiene encomendada. Esta puede ser la intención de los párrafos finales de ambos votos de minoría (26).

Sosteniendo una neutralidad política, no tan nítida y explícita en otros pronunciamientos de los mismos ministros, la minoría reafirma la función de control jurisdiccional que le compete a la Corte. En este pronunciamiento sus integrantes actúan como un árbitro estricto que, temeroso de los desbordes institucionales del Poder Ejecutivo, prefieren recortar los poderes que éste reclama para llevar a la práctica con eficacia la política de gobierno.

Tal vez en el futuro, superada la emergencia y consolidada la transformación iniciada, la Corte tenga que revisar su doctrina sobre la delegación legislativa establecida en el fallo y hacerla menos amplia. Para ilustrar y comprender mejor esta posibilidad tal vez sea útil recordar las palabras del juez Chase, Presidente de la Corte Suprema norteamericana. En un caso posterior a la guerra civil se pronunció por la inconstitucionalidad de la ley de curso forzoso de la moneda que él mismo, siendo secretario del Tesoro, había promovido. Sostuvo entonces ese magistrado: "No hay que sorprenderse de que en el tumulto de la pasada guerra civil y bajo la influencia de temores casi universales respecto a la seguridad de la república, muchos hombres de Estado y muchos juristas adoptasen opiniones que antes, en condiciones diferentes, jamás fueron mantenidas por los estadistas o por los juristas americanos. No era aquella ocasión propicia para andarse en consideraciones sobre las limitaciones constitucionales de los poderes legislativos o ejecutivos" (27). Salvando las distancias de

tiempo y circunstancias nos parece que la cita es válida y pueda tal vez iluminar la futura actuación de nuestro más alto tribunal.

Tal vez podría enuncirse una regla básica y fundamental para la actuación de la Corte Suprema en los fallos institucionales. Al resolver cada caso, ella debe procurar el grado máximo de juridicidad que sea posible, de acuerdo con las exigencias de eficacia que requiere el funcionamiento del sistema político en una determinada circunstancia histórica.

Personalmente compartimos la decisión final del voto de mayoría, pero sin dejar de apreciar las razones que asisten a la minoría. Anhelamos un pronto ingreso a una más plena normalidad institucional, en donde los poderes del Estado puedan cumplir con eficacia su misión sin que sea necesario flexibilizar tanto sus límites constitucionales. En ese caso se conseguirá un mejor punto de equilibrio entre eficacia y control, valores señeros del derecho constitucional.


(1)Consideramos que sin duda se trata de un "fallo institucional", de acuerdo con las características que asignamos a ese concepto en nuestro trabajo: La Corte Suprema, sus funciones y el control constitucional, publicado en LA LEY, 1993-C, 867.

(2)Cfr. consid. 2) del voto mayoritario conjunto.

(3)No deja de llamar la atención que mientras la mayoría está conformada íntegramente por jueces designados por el actual gobierno, en la minoría se encuentren todos los ministros nombrados anteriormente. Ello tal vez sea una señal de que las valoraciones personales de los jueces no son ajenas a la resolución del caso. Desarrollaremos más estos aspectos en el apart. VIII.

(4)En el apart. V desarrollamos esas diferencias.

(5)Cfr. entre otras obras: SAGÜES, Néstor, "Elementos de Derecho Constitucional", ps. 462 y sigts., Ed. Astrea, 1993.

(6)LA LEY, 1991-C, 158.

(7)En el mismo sentido, cfr. BIANCHI, Alberto, "La delegación legislativa", p. 132, Ed. Abaco, 1990.

(8)Cfr. consid. 32) del voto del doctor Boggiano.




(12)"Teoría de la Constitución, Ariel, 273, citado en el cons. 24) del voto del doctor Boggiano.

(13)El uso del término, que proviene de la doctrina francesa, es novedoso en materia de delegación legislativa.




(17)Cfr. Soengas, Héctor Ricardo c. Ferrocarriles Argentinos (Fallos: 313:664) y otras sentencias citadas en el consid. 18) del voto mayoritario conjunto.


(19)Cfr. consid. 10) "in fine". Una interpretación distinta es realizada por el doctor Boggiano en el consid. 12) de su voto. Sostiene que el programa de privatizaciones y reordenamiento administrativo de la ley 23.696 buscó no sólo la transferencia de ciertos entes al sector privado sino obtener un mejor rendimiento económico de los bienes y actividades vinculados con los servicios de interés general. Dentro de este segundo objetivo cabe encuadrar el dictado del dec. 817/92.


(21)Cfr. consid. 16) del voto mayoritario conjunto.(22)Hemos examinado brevemente la distinción entre criterios jurídicos y políticos en la actuación de la Corte en nuestro trabajo citado en la nota (1). Remitimos a ese trabajo en donde desarrollamos nuestra postura sobre la función de la Corte Suprema en el sistema constitucional argentino.

(23)VANOSSI, Jorge, "La Corte Suprema: ¿Tribunal o Poder?, en Teoría constitucional", p. 75, Ed. Depalma, 1976.

(24)Señala el doctor Oyhanarte que ningún plan de gobierno adquiere una solidez definitiva hasta tanto de algún modo sea aprobado por la Corte Suprema: "Podría decirse que las principales decisiones del Estado están expuestas a riesgo de invalidación mientras no han recibido el exequatur de la Corte Suprema", Historia del Poder Judicial, p. 90. Revista "Todo es Historia", N° 61, mayo de 1972.

(25)Acerca de la armonía deseable entre la Corte Suprema y los poderes políticos, puede verse: OYHANARTE, Julio, trabajo citado en la nota (24).

(26)Cfr. consid. 15 del voto de los doctores Fayt y Belluscio y consid. 16 del voto del doctor Petracchi.

(27)Hepburn vs. Griswold, 8 Wallace, 603, 625: citado en Hughes, Charles, La Suprema Corte de Estados Unidos, p. 61, Fondo de Cultura Económica, 1946.DoctrinaTITULO: Desafuero y facultades disciplinarias. Intersección de una misma cuestión en el espacio constitucionalAUTOR: Cayuso, SusanaPUBLICACION: LA LEY, 2000E, 1223

VocesDESAFUERO ~

La cuestión institucional planteada por la sospecha recaída sobre el Senado de la Nación, y en referencia directa al acto legislativo de sanción de la ley laboral, debe ser visualizada en el contexto

normativo de la Constitución Nacional. Y el objetivo que persigue tal tarea es distinguir cuidadosamente las diversas respuestas institucionales que brinda la estructura organizativa del poder así como la asignación de responsabilidades, ámbitos de su asunción y procedimientos factibles para su resolución.

En este mareo de análisis hay que discernir la problemática del desafuero de aquella que se refiere a la facultad disciplinaria de las Cámaras del Congreso. Y esta distinción es fundamental a los efectos de ponderar críticamente la conducta del órgano legislativo.

A tales fines la primera consideración relevante apunta a señalar que el tema del desafuero constituye un resorte de las relaciones interpoderes, ya que la iniciativa que pone en funcionamiento el procedimierito previsto en el art. 70 de la Constitución Nacional nace del Poder Judicial, mediante un requerimiento a la cámara respectiva y a los efectos de la prosecución de una causa penal.

Por el contrario, las facultades disciplinarias previstas en el art. 56.de la Constitución Nacional son asignadas a cada Cámara, se le reconocen con carácter privativo y, en consecuencia, se trata de una relación intraórgano.

Frente a una situación concreta ambas previsiones constitucionales son operativas, independientes, y de posible ejecución simultanea, pero paralela.

Tanto el art. 70 como el 66 son mandatos constitucionales ineludibles. La diferencia sustantiva es que mientras la primera norma da una respuesta a la inmunidad de arresto -consagrada en el art. 69 de la Constitución Nacional-frente a la imputación de comisión de un delito en el contexto de un procedimiento judicial, la segunda norma -art. 66- parte del presupuesto de una decisión política del cuerpo frente a desordenes de conducta o inhabilidad física o moral de algunos de sus miembros.

En este punto se puede concluir que, ante la imputación de la comisión de un delito que de origen a la formación de una causa penal, la discusión del alcance y eventual reglamentación del procedimiento de desafuero no enerva, y mucho menos agota, el

tratamiento de la responsabilidad que al cuerpo le cabe por el efecto que idéntica cuestión provoca en la marcha institucional, conforme los términos del art. 66 de la Constitución Nacional.

Confunde a la opinión publica desplazar la discusión a la reglamentación de los alcances de las facultades judiciales en los términos del art. 70 de la Constitución Nacional, y al eventual criterio de interpretación que de tal normativa se efectúe, ya desde el Poder Judicial, ya desde la doctrina.

Es posible que sea factible merituar la hermenéutica mas o menos estricta a que da lugar el art. 70 y su reglamentación legislativa, pero no es menos cierto que ello solo significa discurrir acerca de uno de los aspectos del problema planteado.

EI resultado se traduce en trasladar la vicisitud institucional al Poder Judicial.

La realidad es que la crisis hizo implosión en el Senado de la Nación y el cuerpo es el que, al margen de la causa penal y su desarrollo, posee facultades para afrontarla, y sobre el recaen las responsabilidades por ejercerlas o no. Tales atribuciones son propias y no transferibles.

Algunas consideraciones acerca del artículo 70 de la Constituci6n Nacional y su reglamentación por la ley 25.320 (1)

El art. 70 de la Constitución Nacional integra el Capítulo Tercero de la norma fundamental denominado "Disposiciones Comunes a ambas cámaras", y establece que "Cuando se forme querella por escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mérito del sumario en juicio publico, podrá cada Cámara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones al acusado, y ponerlo a disposición del juez competente para su juzgamiento".

Se trata del pedido de desafuero por el juez competente y de su concreción por la Cámara a la que le es solicitado. La redacción de la norma deja al órgano legislativo la apreciación del mérito de la causa. Esto es, evaluación de pruebas y razones que le dan origen. Sin duda no es posible descartar un cierto grado de discrecionalidad, pero

acotada a elementos objetivos de carácter jurídico insoslayables, lo que justifica que la norma constitucional utilice el verbo "podrá" para referirse a la decisión de suspender al legislador en sus funciones y ponerlo a disposición del juez competente.

La difícil situación por la que atraviesa el Senado impulsó a los legisladores a sancionar la ley 25.320.

Al margen de la concreta situación político-jurídica que precipito la reglamentación, es necesario recordar que desde hace anos que en el seno del Congreso se debatía la cuestión.

La clave a dirimir en el tema ha sido, a la luz del art. 70 de la Constitución Nacional, la viabilidad del desarrollo del proceso penal sin desafuero del legislador involucrado. Con particular acento en la naturaleza, alcance y efectos de la indagatoria. Todo ello en el marco de la inmunidad de arresto garantizada por el art. 69 de la norma fundamental.

Adhiero a la doctrina que sostiene la importancia de reglamentar esta norma constitucional pero disiento con la mera enunciación de bondades formales.

La ley sancionada, desde mi opinión, merece varios cuestionamientos.

En primer termino, desde la técnica legislativa y en relación directa con la textualización de su articulado. Y esta consideración no es meramente formal, ya que una deficiente técnica impacta sobre la hermenéutica y, por lo tanto, da margen a problemas interpretativos que, en definitiva, afectan su eficacia y eficiencia.

En segundo termino, los cuestionamientos se refieren al fondo de la cuesti6n y a los reales alcances de la norma.

No se trata, entonces, solo de una cuestión que atañe al Poder Judicial, hace responsable al Congreso de la Nación.

Algunos de los interrogantes que plantea la ley que analizo se pueden sintetizar en las siguientes cuestiones:

- Es jurídicamente inadecuado denominar a la reglamentación "Nuevo régimen de inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados". El régimen de inmunidades de los miembros de los poderes constituidos surge de normas expresas de la Constitución Nacional. En consecuencia, el Congreso de la Nación solo tiene la atribución de reglamentar los alcances de dicho régimen sin afectar las garantías que aquel ha pretendido acordar ni los objetivos que la misma intenta alcanzar. Por lo tanto, es incorrecto constitucionalmente sostener que se aprueba un nuevo régimen. La confusión del Congreso parece provenir de haber reglado en otra oportunidad lo preceptuado por los arts. 189, 190 y 191 del Cod. Procesal Penal de la Nación. En aquella ocasión ejerció su función ponderando la conveniencia de transcribir prácticamente el texto constitucional bajo la denominación de "Obstáculos fundados en privilegio constitucional". El criterio en que reposa tal normativa demuestra una concepción sumamente restrictiva, al punto que utilizo el poco feliz termino de "privilegio" en sustitución del correcto " inmunidades". La derogación de las normas de referencia, dispuesta en el art. 6° de la ley 25.320, significa que el órgano legislativo ha modificado aquel criterio. No esta creando un "nuevo régimen' sino que esta dictando una nueva reglamentación que considero traduce mas fielmente la voluntad constituyente en cuanto a las diferencias entre inmunidad de arresto e inmunidad de proceso.

Avanzando en el texto dispositivo de la ley, me interesa señalar especialmente las peculiaridades de los arts. 1° y 2°, ya que son los de aplicación a las situaciones fáctico políticas que apuraron su sanción.

El extenso art. 1° de la ley 25.320 presenta dificultades de forma y de fondo.

- De forma, por cuanto incumple con la aplicación de pautas técnicas cruciales para la tarea legisferante, tales como no incorporar en una sola norma presupuestos jurídicos diversos que dificultan la hermenéutica. Incumplimiento que, además, crea un desasosiego estético al enfrentarla.

- De fondo, y en términos generales, porque consagra autocontradicciones y omite precisar aspectos procesales relevantes. En efecto, en el primer párrafo establece que el tribunal competente

"seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión'. Afirmación esta que, a la luz de las normas del Código Procesal Penal de la Nación, suscita dudas acerca de que entendió el legislador por "total conclusión'. En tal sentido, cabe preguntarse si esta terminología es compatible con el desarrollo del proceso penal previsto en el Código Procesal Penal de la Nación. No hubiera sido mas apropiado jurídicamente indicar la etapa o etapas procesales a las que se refería? La continuación del procedimiento judicial pareciera estar condicionada al auto de procesamiento posterior a la indagatoria, ya que por la naturaleza de aquel no parece posible avanzar en la causa, debiendo el juez solicitar el desafuero. Y ello es así porque el auto de procesamiento implica una situación procesal que afecta el límite constitucional dispuesto por el art. 70 de la Constitución Nacional. En consecuencia, el único supuesto al que puede aplicarse la frase "hasta su total conclusión" es para el caso que el juez estimare la falta de mérito y ordenara el sobreseimiento dictando un auto que así lo declare. Pues aun para la eventualidad que el juez no encontrara mérito ni para ordenar el procesamiento ni el sobreseimiento y siguiera investigando, lo cierto es que, si en el curso de la investigación aparecieran nuevas pruebas que habilitaran el auto de procesamiento, debería solicitar el desafuero.

- En relación con lo expuesto anteriormente, en el tercer párrafo del artículo se hace mención al dictado de alguna medida que vulnere la inmunidad de arresto. Cabe preguntarse si el legislador se esta solo refiriendo al auto de procesamiento con prisión preventiva o ha considerado también el auto de procesamiento sin prisión preventiva. Dicho acto procesal además de acusación formal implica la figura de la libertad provisional con las restricciones que ello irroga. Restricciones que puede entenderse que invaden el ámbito prohibido por el art. 69 de la norma fundamental. Una interpretación armónica de los arts. 69 y 70 de la Constitución Nacional permite concluir que en todos los casos el auto de procesamiento sería el límite procesal constitucional para el avance del proceso sin desafuero. Por ello, la confusión se hace mas evidente cuando el artículo que analizo dispone que sin perjuicio del desafuero solicitado el proceso continúe hacia su total conclusión.

En definitiva, la expresión " total conclusión' no puede sino referirse a la etapa de investigación y con el límite preciso del auto de

procesamiento, con la salvedad de lo dispuesto por el art. 309 del Cód. Procesal Penal de la Nación.

- Respecto al último párrafo del artículo primero es difícil comprender como el juez interviniente podría arribar a la conclusión final del procedimiento si, además de las imprecisiones que he señalado anteriormente, se le agrega que le están vedados determinados actos procesales, clave para la investigación, sin la AUTORización de la respectiva cámara. Además, la norma ha omitido disponer el procedimiento para dicha AUTORización, así como los recaudos necesarios para que el acto procesal sea eficaz. La notificación previa así como su publicidad conspira contra el éxito de la medida. Y ello configura, al mismo tiempo, una clara contradicción con la pretensión de haber asegurado ampliamente las funciones judiciales de investigación.

- Asimismo, cuesta imaginar que el legislador o funcionario del que se trate, pueda seguir en el ejercicio de sus funciones en el marco confusamente amplio de esta reglamentación.

En resumen, y en lo que a este artículo respecta, lo único jurídicamente preciso, y que sin duda era necesario reglar, es que el llamado a declaración indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad, así como la ratificación legislativa de presentación espontanea. Ambos presupuestos responden al espíritu y a la letra de los arts. 69 y 70 de la Constitución Nacional.

El art. 2° se refiere al tramite del desafuero en el escenario del Congreso.

- Respecto a los plazos debo puntualizar que, consignar que la solicitud de desafuero debe ser girada a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la cámara correspondiente de "manera inmediata', importa introducir un concepto sin efecto jurídico por cuanto tal terminología no tiene el carácter preclusivo absolutamente relevante para la certeza jurídica. Esto se agrava ya que el plazo de 60 días para que se expida la Comisión de Asuntos Constitucionales no parece tener fecha cierta para el inicio del computo del plazo. Sin perjuicio de ello, y en cuanto al pronunciamiento del pleno sobre la procedencia o no del desafuero, el último párrafo le otorga a la cámara

respectiva 180 días desde el ingreso de la solicitud. Tal plazo parece incluir los 60 otorgados a la comisión competente ya que aquella deberá pronunciarse aun cuando no exista dictamen de esta última. Ahora bien, este plazo máximo asignado a la cámara en realidad es irrelevante jurídicamente ya que no se prevén efectos en caso de incumplimiento. Siguiendo este razonamiento cabe preguntarse que sentido tiene haber incluido esta norma. Puedo reconocer que si tiene alguno es de impacto político.

- Finalmente, la omisión acerca de la aplicación retroactiva o irretroactiva de la ley constituye un olvido no excusable. Sin embargo, no existe óbice constitucional para que las causas penales con desafueros pendientes puedan avanzar procesalmente en los términos de los alcances que le he asignado a la reglamentación.

En conclusión, una normativa, que con reglas de oscuro alcance, hubiera cumplido su objetivo solo disponiendo que la indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad personal. A partir de allí todo parece indicar que el desafuero no puede ser soslayado. Si se pretendió otra cosa, el producto es confuso y la confusión no es atribuible al poder judicial.

Algunas consideraciones acerca del artículo 66 de la constitución Nacional

Una lectura cínica de la ley 25.320 podría inducir a interpretar que el Congreso de la Nación la ha dictado presionado por la coyuntura política y con la intención de transparentar su imagen institucional ante la opinión publica. Pero, al mismo tiempo, con la intencionalidad de transferir el tema al Poder Judicial, quien se ve enfrentado a un texto normativo jurídicamente impreciso, y de diluir responsabilidades institucionales.

Sin embargo, las Cámaras del Congreso, y en el caso concreto la de Senadores, pueden y deben neutralizar los efectos institucionales que tal lectura produce.

Para ello cuentan con el art. 66 de la Constitución Nacional que establece que "Cada cámara hará su reglamento, y podrá con dos tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden

de conducta en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad física o moral sobreviniente a su incorporación, y hasta excluirle de su seno; pero bastara la mayoría de uno sobre la mitad de los presentes para decidir en las renuncias que voluntariamente hicieren de sus cargos" (2).

Como ya adelante se trata de una facultad propia y exclusiva, que importa una decisión de naturaleza discrecional pero sustentada en una prudente evaluación política de costos y beneficios.

El objetivo que persigue esta norma constitucional es, justamente, no dejar inerme al Congreso frente a situaciones de diversa naturaleza pero que pueden poner en juego la instituci6n o el prestigio, la confianza y el respeto que se supone debe despertar y conservar.

La norma apunta a reconocer en el órgano legislativo la potestad de evaluar políticamente la conducta, actitudes y aptitudes de sus integrantes, y en relación no a aspectos personales o individuales sino al ejercicio de las funciones y al impacto que las mismas producen en el principio sustantivo de la representación política.

La imputación de un delito, el eventual proceso penal y las facultades y responsabilidades del juez interviniente son ajenas al ámbito de aplicación del art. 66 de la Constitución Nacional.

Lo preceptuado por esta norma constitucional configura una directriz de exclusivo resorte de cada una de las Cámaras del Congreso de la Nación. El ejercicio de esa facultad no importa un juicio ni la aplicación de sanciones jurídicas sino que se trata del único mecanismo posible para asegurar al órgano legislativo la legitimidad y transparencia en el ejercicio de la función. El modo en que se traduce es la habilitación para corregir, remover o hasta excluir a aquellos integrantes cuyas conductas dan lugar a apreciaciones disvaliosas en el que hacer político y que afectan la imagen y el decoro del cuerpo en su conjunto.

No es preciso realizar esfuerzo alguno para comprender que, dentro el sistema constitucional de derecho, privilegiar individualidades o asumir actitudes corporativas por sobre la coherencia ética, moral e institucional del órgano en su conjunto parece conducir a un suicidio colectivo, que amenaza al propio sistema. En aras de impedir tal

despropósito es que el constituyente histórico consagro la disposición del art. 66. En tal sentido, otorga una facultad y consagra una garantía colectiva.

El articulo hace referencia a lo que se ha dado en denominar como facultades disciplinarias del Congreso. Dentro de ellas es posible diferenciar aquellas que tienen por fin "corregir" de aquellas que persiguen "remover" o "excluir". Todo indica que tal categorización encuentra sustento en un criterio de grado respecto a la falta o conducta que le da origen.

La facultad de corregir tiene por fin enmendar, amonestar o moderar desordenes de conducta en el ejercicio de la función. Los reglamentos de las Cámaras determinan como proceder en estos supuestos. Este tipo de sanciones disciplinarias suelen estar referidas a comportamientos directamente relacionados con el desenvolvimiento de las sesiones, pero la norma constitucional prevé, además, la remoción y la exclusión.

En la doctrina la interpretación de esta terminología así como la determinación de los supuestos a que dan origen ha planteado dificultades. Sin embargo, y sin pretender agotar el tema, se puede señalar algunos elementos objetivos que permiten establecer una diferencia. La remoción esta directamente ligada a la inhabilidad física de comprobación objetiva que sin duda puede devenir en inhabilidad moral, entendiendo a esta ultima como falta de conciencia critica involuntaria. La exclusión supone la decisión política discrecional ante conductas que el cuerpo considera indignas e incompatibles con el ejercicio de la función. La indignidad involucra inhabilidad moral. Se trata de situaciones en las cuales la permanencia del legislador en el ejercicio de la función compromete la honra del cuerpo.

Las conductas ligadas a graves escándalos públicos, constituyan o no delito, configuran una causal de indignidad que el cuerpo no puede ignorar y mucho menos admitir. Le cabe pues a la cámara afectada por tales circunstancias la responsabilidad de ponderar la gravedad que su inacción provoca, responsabilidad propia e intransferible que la obliga a dar una respuesta inmediata y acorde con la gravedad del accionar que ha puesto en tela de juicio los deberes básicos a que la función obliga (3).

González Calderón sostiene que la verdadera doctrina sobre el alcance de la norma constitucional se resume en una frase del Diputado Tejedor, cuando dijo 'Aquí sólo nos ocupamos de la dignidad del diputado para ocupar su puesto... Nosotros no hacemos un juicio, no condenamos, no imponemos penas. Simplemente nos anticipamos a la requisición de la justicia ordinaria. Y tenemos el derecho de anticiparnos, porque somos los únicos guardianes de nuestra honra como diputados, los únicos jueces de la violación por parte de esos diputados, de los deberes que juraron cumplir'. Para el AUTOR citado "Esta era una interpretación exacta de la facultad que tienen las cámaras para expulsar a sus miembros por indignidad". Y concluye sosteniendo que el único principio que puede deducirse es "... cada cámara puede proceder con criterio discrecional encuadrado en la justicia y la moral política ..." (4).

Una vez mas no se trata de normas jurídicas y procedimientos, que los tenemos, se trata de decisiones y comportamientos que la sociedad reclama en su conjunto.

Notas(*) Profesora Titular de Derecho Constitucional, miembro del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja" y Directora del Departamento de Derecho Publico 1 de la Facultad de Derecho de la U. B.A. Miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

(1)LEY DE FUEROS. Apruébase un nuevo Régimen de Inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados. Sancionada: Septiembre 08 de 2000. Promulgada: Septiembre 12 de 2000. El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley: Articulo 1° - Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión. El llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso de dictarse alguna medida que vulnera la

inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá seguir adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitara al órgano que corresponda el desafuero, remoci6n o juicio político, según sea el caso, acompañando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que justifiquen la medida. No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se esta instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá ordenar el allanamiento del domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas sin la AUTORizaci6n de la respectiva Cámara. Articulo 2° - La solicitud de desafuero deberá ser girada de manera inmediata a la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara correspondiente, la que deberá emitir dictamen, en un plazo de 60 días. La Cámara deberá tratar la causa, dentro de los 180 días de ingresada, aun cuando no exista dictamen de comisi6n. Articulo 3° - Si un legislador hubiera sido detenido en virtud de lo dispuesto por el art. 69 de la Constitución Nacional, el tribunal pondrá inmediatamente en conocimiento del hecho al cuerpo legislativo correspondiente, quien decidirá por los dos tercios de los votos, en sesión que deberá realizarse dentro de los 10 días, si procede el desafuero: En este caso se actuara conforme el art. 70 de la Constituci6n Nacional. Para el caso de denegar la Cámara el desafuero, el juez dispondrá la inmediata libertad del legislador. Articulo 4° - Si fuera denegado el desafuero, la suspensión o remoción solicitadas, el tribunal declarara por auto que no puede proceder a la detención o mantenerla, continuando la causa según su estado. En cualquier caso regirá la suspensión del curso de la prescripción prevista en el art. 67 del Cod. Penal. Articulo 5° - En el caso del art. 68 de la Constitución Nacional, se procederá al rechazo in límine de cualquier pedido de desafuero. Articulo 6° Deróganse los arts. 189, 190 y 191 del Cod. Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984). Articulo 7° - Comuníquese al Poder Ejecutivo. Dada en la sala de sesiones del Congreso argentino, en Buenos Aires a los ocho días del mes de septiembre del ano dos mil. Registrada bajo el N° 25.320. - Rafael Pascual. - Jose Genoud. - Luis Flores Allende. - Mario L. Pontaquarto

(2)La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica es mas contundente en esta cuestión. En el art. 1°, quinta sección, párr. 2°, dispone "Cada cámara puede elaborar su reglamento interior, castigar

a sus miembros cuando se conduzcan indebidamente y expulsarlos de su seno con el asentimiento de las dos terceras partes".

(3)En referencia con la cuestión ROMERO dice "es evidente el derecho del Parlamento para expulsar a sus miembros por cualquier acto indigno, aunque sea extraño al ejercicio de sus funciones. La Constitución Argentina es explicita a este respecto como ninguna otra. AUTORiza a las Cámaras para remover y excluir: en el primer caso, por inhabilidad física o moral, y en el segundo, sin limitación alguna. No es posible, entonces, interpretar restrictivamente esa facultad, cuando la ley ha usado términos generales y amplios que tienen un significado determinado en la ciencia y practica del derecho parlamentario...", en "El Parlamento", t. 1, p. 41.

(4)GONZALEZ CALDERON, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino. Historia, Teoría y Jurisprudencia de la Constitución", t. II, ps. 491192, 2a edición, Ed. J. Lajouane y Cía., Buenos Aires, 1923.

Nota a FalloTITULO: Decretos de necesidad y urgencia. "Verrochi": empate técnico entre la libertad y el poderAUTOR: Midón, Mario A.PUBLICACION: LA LEY, 1999-E, 590

VocesDECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~

SUMARIO: I. Cosecha poblada de frustraciones. -- II. Pormenores del caso. -- III. Condiciones de rigurosa excepcionalidad... -- IV. Las circunstancias excepcionales. -- V. El acto que autoriza el artículo 99 inciso 3° es el de una emergencia.

I. Cosecha poblada de frustraciones

Desde que en la primera parte de la gestión gubernativa del presidente Carlos S. Menem ese mandatario abusara indiscriminadamente y contra legem del atributo de emitir decretos de necesidad y urgencia, pasando por la convalidación judicial emanada de "Peralta" (1); su posterior constitucionalización con la reforma de 1994 y; los pronunciamientos de la Corte en "Dreams" (2) y "Rodríguez" (3) --por mencionar a los más significativos-- común preocupación de quienes cultivamos el Derecho Constitucional ha sido la de allegar ideas que posibiliten restringir el uso de ésta que se ha revelado como dañina potestad presidencial.

En ese tránsito, poblado de propuestas doctrinarias y legislativas, el común denominador de la cosecha fue hasta ahora más prolífico en frustraciones que en rendiciones exitosas de la empresa. Nunca ha sido fácil contener al poder frente a la libertad. Si así fuera, el objeto de esta noble disciplina que enseñamos habría logrado su propósito y los docentes de la especialidad pasaríamos a engrosar la lista de desocupados.

Por suerte o por desgracia, según el miraje del lector, las líneas que siguen son demostrativas que este segmento de la ciencia no es campo propicio para el ocio. Antes bien, activo escenario de una "conflagración" que enrola de un lado a los que abogan por fortalecer al poder y por la otra, a quienes bregamos por la plena consolidación y ejercicio de las libertades reconocidas por la Ley Fundamental (4).

Tal el thelos ideológico de esta disputa que a la luz del fallo que comentamos parece registrar un virtual empate técnico entre la libertad y el poder, estos dos valores del plexo axiológico.

Al sentenciar en la causa "Verrochi, Ezio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional-Administración Nacional de Aduanas s/acción de amparo", la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado nuevas directrices en lo tocante al control de constitucionalidad que incumbe al Poder Judicial cuando se cuestiona ante ese ámbito la compatibilidad de un decreto de necesidad y urgencia en relación a la Constitución.

Algunos de los razonamientos del Alto Tribunal ratifican el mérito de anteriores precedentes sentados por el cuerpo, y otros que son los determinantes de estas líneas, refieren frente a qué supuestos fácticos concurren los presupuestos habilitantes para que el Ejecutivo pueda valerse de la potestad conferida por el art. 99 inc. 3°.

II. Pormenores del caso

El actor impugnó en sede jurisdiccional la constitucionalidad de los decs. 770/96 y su reglamentario 771/96 (Adla, LVI-C, 3585; LVI-C, 3586), ya que por imperio de tales preceptos --en razón de ganar más de $ 1000-- quedaba excluido de percibir las asignaciones familiares establecidas por la ley 18.017 (Adla, XXXV-A, 452) y toda otra legislación que contradijera los decretos objetados. Ello importaba violar concretas garantías de la protección integral de la familia, contenidas en el art. 14 bis de la Ley de Leyes y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107) que goza de jerarquía constitucional, art. 75 inc. 22 de la Constitución. Todo, con el agravante de que el Ejecutivo avanzó sobre funciones propias del Congreso.

En primera y segunda instancia los tribunales actuantes acogieron el reclamo del demandante declarando la inconstitucionalidad de los citados decretos y ante el recurso extraordinario deducido por la representación del Poder Ejecutivo los autos llegaron a la Corte. La recurrente alegó que el actor no demostró la ilegalidad manifiesta y patente que viciaba los decretos objetados; también que al emitirlos el Ejecutivo usó de una facultad otorgada desde 1994 por la Constitución y que tales regulaciones no desconocen derechos constitucionales consagrados por el art. 14 bis.

La Corte, que confirma el pronunciamiento recurrido, lo hace por mayoría con el voto de los doctores Augusto C. Belluscio, Carlos S. Fayt, Gustavo A. Bossert, Antonio Boggiano y Enrique Petracchi. Los dos últimos jueces difirieron en sus fundamentos del resto de la mayoría. Boggiano juzgó que en la especie no se configuraba una "situación de riesgo social que el Congreso no puede remediar por los cauces ordinarios". En tanto, Petracchi sostuvo que por no haberse sancionado la ley que reclama el art. 99 inc. 3° el Ejecutivo está impedido de usar de la facultad de dictar decretos de necesidad y

urgencia. En disidencia se manifestaron los doctores Guillermo A. López, Julio Nazareno y Eduardo Moline O'Connor, expidiéndose por la procedencia del recurso.

III. Condiciones de rigurosa excepcionalidad...

Destacando que el laboreo del constituyente mantuvo intangible el principio de la separación de poderes, los sentenciantes refieren a las motivaciones que inspiraron la Reforma Constitucional de 1994, aseverando que para atenuar el presidencialismo, fortalecer el rol del Congreso y la independencia del Judicial hay una regla general expresada en términos categóricos en el art. 99 inc. 3°, en cuanto: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo ...".

Colige de ello que "... la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias materiales y formales que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país, especialmente desde 1989 ...".

Tal parece un "mea culpa" del Alto Tribunal. Sobre todo porque fue la Corte, a partir de "Peralta", quien legitimó el atributo presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia, cuando --entre otras cosas-- apelando a un mayúsculo infortunio trasladó al Derecho Público la figura de la "ficta confessio". Esa creativa ocurrencia del tribunal estuvo inspirada en lo que juzgó como silencio complaciente del Legislativo confiriendo visos institucionales al adagio de que "el que calla otorga" (5).

Ahora la Corte toma distancia de lo que fue ese espurio festival legislativo que la doctrina estigmatizó con la irrefutable estadística de 308 decretos en menos de cuatro años de gestión (6) y de la lectura "ejecutivista" (7) que patentó aquel pronunciamiento.

Cierto es que en ese iter, la misma Corte se avino a amenguar los alcances de su creación cuando en "Video Club Dreams" (8) declaró que "La situación actual de la cinematografía nacional no constituye un caso de grave riesgo social que justifique el dictado de decretos de necesidad y urgencia como los impugnados ... La mera conveniencia

de que por un mecanismo más eficaz que los cauces ordinarios previstos por la Constitución se consiga un objetivo de gobierno, en modo alguno justifica la violación de la separación de poderes".

Y también, no es menos cierto --esta vez en franco retroceso--, que fue la Corte en mayoría la que en el caso "Rodríguez" (9) abdicó el control de constitucionalidad que había jurado defender, cuando so pretexto de un "conflicto de poderes" dejó sin efecto una cautelar dispuesta por un juez inferior que había ordenado suspender el trámite de privatización de los aeropuertos resuelto por el dec. 842/97 (Adla, LVII-D, 4261).

IV. Las circunstancias excepcionales

Tras esa demarcación temporal la Corte, por primera vez tras la reforma del 94, se aviene a definir en qué ocasiones concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes.

La directiva, ahora devenida en jurisprudencia, está ausente de la legislación prevista por el reformador, ya que como es sabido no ha podido sancionarse la ley reglamentaria de la facultad acordada por el art. 99 inc. 3°. De allí que estos lineamientos pretorianos, por la entidad que supone el provenir del "intérprete final", se constituirán en obligada fuente de referencia para la oportunidad en que el Ejecutivo se apreste a usar del excepcional atributo legislativo.

Así, el tribunal expresa que "... para que el Poder Ejecutivo pueda ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1. Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; 2. que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de leyes ..." (consid. 9°).

En el orden enumerado por la sentencia examinaremos los supuestos invocados.

A) Imposibilidad de reunión del Congreso por fuerza mayor

Es plausible, altamente beneficiosa y congruente con la normativa constitucional esta primera especificación precisada por la Corte.

Conforme a ella no bastará que el Ejecutivo juzgue hallarse frente a un estado excepcional si aquél no aparece acompañado del impedimento congresional para legislar, porque el factor desencadenante de esas circunstancias viene dado por la imposibilidad a que refiere el art. 99 inc. 3°. En la exégesis del precepto siempre dimos por sentado que había un solo motivo que podía obstar a la continuidad de los trámites legislativos y tal se registraba en los casos en que el Congreso está impedido de sesionar por razones ajenas a su voluntad(10).

En tal sentido, nos parece ajustado el juicio del tribunal cuando circunscribe la hipótesis de imposibilidad a circunstancias de "fuerza mayor", ejemplificadas a través de acciones bélicas, desastres naturales o, el impedimento de traslado de los legisladores a la Capital Federal. De lo contrario, la finalidad del constituyente derivado quedaría desvirtuada y la excepción pasaría a convertirse en regla; porque si nos atuviéramos a un esquema permisivo para alimentar al poder, el Ejecutivo podría legislar amparándose en el solo hecho de que el Congreso omite el tratamiento de un proyecto sometido a su consideración.

B) La necesidad y urgencia ante las dificultades naturales del trámite legislativo

Si el linde descripto en anteriores párrafos asoma como promisorio, el que pasamos a describir resulta francamente incompatible con la Ley Fundamental.

En efecto, ni de la letra, ni del espíritu de la norma interpretada se desprende que el Ejecutivo puede dictar un decreto de necesidad y urgencia amparado en el hecho "que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada

inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes".

El contenido del art. 99 inc. 3° ratifica lo verosímil del aserto, limitando el atributo "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes...".

Y si para algo cuenta la voluntad del reformador, tenemos presente que de la argumentación sustentada por treinta y nueve convencionales que en la Constituyente del 94 debatieron el tema comprendido dentro del denominado paquete del "Núcleo de Coincidencias Básicas" (11) ninguno de los expositores sugirió --siquiera a mayor abundamiento-- que la sola premura por contar con una ley, sin tener en cuenta el procedimiento congresional que es propio de su formación, fuera factor habilitante y autónomo para que el Ejecutivo asumiera potestad legislativa.

La diferencia de este supuesto con el primero de los límites que marca el Alto Tribunal es ostensible. Apreciar que el Congreso no puede sesionar por razones de fuerza mayor es un hecho objetivo de fácil constatación. En cambio, aducir que el presidente legisla al calor de la vertiginosidad que le impone la necesidad de contar con una ley --simplemente porque ella va a demorarse en el Congreso-- importa acceder a un terreno por demás discrecional, donde la oportunidad y conveniencia imponen sus propias reglas.

De manera que, si por un lado la Corte ha demarcado --creemos atinadamente-- el contexto habilitante para la emisión de un decreto de necesidad y urgencia, por el otro --inexplicablemente-- cayó en una innecesaria ambigüedad que conduce a la apertura de una nueva brecha institucional en la materia.

La grieta es autosuficiente para los "usos" del poder y no bastará para contenerla con la prevención que cierra el considerando noveno del fallo, cuando afirma que "...corresponde descartar criterios de mera conveniencia, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".

V. El acto que autoriza el artículo 99 inciso 3° es el de una emergencia

El riesgo que trae consigo esta preocupante creación alimenta la posibilidad de identificar necesidad con estado de necesidad, cuestiones por demás distintas y diferentes. Mas como el acto que autoriza el art. 99 inc. 3° de la Constitución es un acto necesitado que genera una emergencia institucional, indispensable resulta trazar las distancias existentes entre ambas figuras.

En general, enseñaba Bielsa, las normas no se dictan por razón de un estado de necesidad, sino por necesidad o conveniencia (12).

Se sigue de ello que el estado de necesidad es extraordinario, en tanto la necesidad es ordinaria; mientras esta última es permanente y regular, el primero es siempre transitorio y; en tanto para superar la necesidad basta con la legislación común, para conjurar el estado de necesidad es indispensable echar mano a remedios excepcionales (13).

Se explican tales distancias porque la Emergencia autorizada por la Constitución es remedio para curar un acontecimiento extraordinario, generalmente imprevisto, al que el Ejecutivo se ve forzado a apelar, en forma transitoria, para impedir los perniciosos efectos que al Estado acarreará la inexistencia de una ley vital, impedida de dictarse por la dificultad que tiene el Congreso para concretar su hechura.

Admitir --como lo hace la Corte-- que las naturales tardanzas deliberativas del órgano colegiado, sumadas a la urgencia para resolver de modo inmediato un hecho que requiere solución legislativa, son auto-suficientes para que el presidente dicte un decreto de necesidad y urgencia, conllevan a desnaturalizar la flamante regulación constitucional que previó esa competencia, restringida para "...Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes ...".

En otras palabras, la Corte ha fundado un nuevo tipo de decreto de necesidad y urgencia que nada tiene que ver con la previsión constitucional que los regula. Son los decretos que podrán dictarse, mediando estado de necesidad, en razón de las dificultades naturales

que tiene en su formación la ley destinada a conjurarlo. Todo ello, sin perjuicio de que el Congreso esté sesionando!!!

Otro obstáculo que traerá consigo esta producción de la Corte estriba en discriminar ¿cuál considera el tribunal que es el trámite normal de las leyes?, para que "a contrario sensu" podamos discernir ¿en qué casos un procedimiento legislativo es anormal?, ya que esa nota de irregularidad permitiría lo que la Constitución no quiere: que el Ejecutivo cree nuevo derecho cuando está en condiciones de hacerlo el Legislativo.

La novel obra del Alto Tribunal parece encuadrar en lo que Sagüés llama "El derecho de emergencia como derecho supraconstitucional", hipótesis referida a una drástica confrontación entre derecho de necesidad y derecho constitucional, en la que prevalecería el primero frente al segundo, pudiendo así producir el nacimiento, la alteración o la desaparición de cualquier norma del ordenamiento jurídico, incluso la Constitución, suscitándose un deber de salir de la legalidad de ser ello indispensable (14).

Tributarios de la fecunda creatividad que tienen nuestros mandatarios para caminar por la cornisa de la ilegalidad, no nos parece apropiado que la Corte haya incurrido en este desacierto. Tal parece un exquisito plato expuesto a las fauces del poder.


(1)Publicado en LA LEY, 1991-C, p. 143, con nota de BIANCHI, Alberto B., "La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica".

(2)Publicado en LA LEY, 1995-D, p. 243, con comentario de GELLI, María Angélica, "Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia".

(3)Publicado en JA del 18/3/98, p. 20 y sigtes. Con nota de MORELLO, Augusto Mario, "La destrucción del control difuso de constitucionalidad" y LOÑ, Félix, "Supralegalidad de los decretos de necesidad y urgencia".

(4)Esa es la bipartición que, cual lineamiento abecedario para la enseñanza del Derecho Constitucional, propone EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de Derecho Constitucional", t. 1, p. 2, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993.

(5)MIDON, Mario A. R., "La Suprema Emergencia y los decretos de necesidad y urgencia", ED, 147-765. Recordamos que el nudo de esa legitimación se sustentó en estas razones: a) Que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios no adopta decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados y; b) Porque ha mediado una situación de grave riesgo social, frente a la cual existió la necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados.

(6)FERREYRA RUBIO, Delia y GORETTI, Matteo, "Gobierno por Decreto en Argentina (1989-1993)", ED, 158-748.

(7)SAGÜES, Néstor Pedro, "Decretos de necesidad y urgencia: estado actual del Problema", LA LEY, 1992-B, 916 y sigtes.

(8)Ver SAGÜES, Néstor Pedro, "El Derecho de necesidad espurio" (De "Peralta" a "Video Club Dreams"), JA, 1996-I, p. 258.

(9)BIDART CAMPOS, Germán J. "Los decretos de necesidad y urgencia y el control de constitucionalidad" en LA LEY, 1998-B, 287.

(10)MIDON, Mario A. R., "Propuestas en torno a la reglamentación de los decretos de necesidad y urgencia", en "Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional. Pautas y Sugerencias Fundamentales", ps. 284 y sigtes., Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1996.

(11)"Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994" t. V., Centro de Estudios Constitucionales y Políticos - Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1997. Tampoco en la obra de ORTIZ PELLEGRINI, Miguel Angel, quien pasa revista a los argumentos centrales del constituyente encontramos algo parecido. Ver "Los decretos de necesidad y urgencia en la Constitución Nacional de 1994", ps. 82/93, Ed. Lerner, Córdoba, 1995.

(12)BIELSA, Rafael, "El Estado de necesidad en el derecho Constitucional y Administrativo", p. 57, 2ª Ed. Depalma, Buenos Aires, 1957.

(13)MIDON, Mario A. R., "Manual de Derecho Constitucional Argentino", p. 313, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1997.

(14)SAGÜES, Néstor Pedro, "Derecho Constitucional y Derecho de emergencia", LA LEY, 1990-D, 1036 y sigtes.

Nota a FalloTITULO: El federalismo, el control de constitucionalidad y un fallo vergonzoso de nuestra Corte SupremaAUTOR: Manili, Pablo L.PUBLICACION: LA LEY, 1999-F, 612

VocesCONSTITUCION.NACIONAL ~

Generalmente se sostiene que el control judicial de la constitucionalidad ha nacido en los Estados Unidos a principios del siglo XIX, a través del fallo "Marbury vs. Madison" (2). Pero esta es una verdad a medias, ya que encontramos antecedentes de la "judicial review" en Inglaterra varios siglos antes: a comienzos del siglo XVII el celebre fallo del juez Coke en el caso "Bonham" declaró que ciertas leyes del Parlamento eran nulas por contrariar derechos consagrados por el Common Law. Dicha decisión fue ratificada en 1701 por el juez Holdt, citando a Coke, y con ejemplos tales como éste: "Si una ley del Parlamento ordena que una misma persona sea juez y parte, esa ley será nula" (3).

Pero la diferencia de jerarquía entre normas, y la inaplicabilidad de las inferiores por contradecir a las superiores comienza a hacerse más evidente en la organización colonial inglesa, ya que las colonias tenían el derecho de legislar sobre los asuntos locales pero a condición de no contradecir las leyes del parlamento de Westminster. Como consecuencia de ello, el Consejo Privado del Rey declaró nulas más de 600 leyes coloniales entre los años 1696 y 1782 (4). Es decir que,

frente a la competencia legislativa de los entes descentralizados (coloniales) existía un ente legisferante superior y centralizado, y un órgano, también central, que actuaba como guardián de la superioridad de las normas emanadas de aquél.

Después de la declaración de la independencia de las ex colonias británcias en norteamérica en 1776, esa práctica se mantiene, y se consagra claramente en el art. VI.2 de la Constitución (5) la cláusula de supremacía del derecho federal sobre el local. Y éste es el punto de partida de la doctrina de la supremacía constitucional y del control de constitucionalidad, la cual se advierte más claramente en estados federales o confederados que en estados unitarios o centralizados, ya que no hay federación posible sin la supremacía de las normas federales: lo contrario implicaría la disgregación. Esta es la versión moderna de la mencionada superioridad jerárquica de las leyes del Parlamento de Westminster sobre las leyes de los parlamentos coloniales ingleses, pero el principio es idéntico. Tenemos entonces que el federalismo fue una de las principales causas del nacimiento del control de constitucionalidad y de la justicia constitucional, para velar por la unidad de los entes federados o confederados y por la superioridad del derecho federal sobre el local.

El control de constitucionalidad de las leyes federales confrontándolas con la constitución federal fue así un segundo paso en la evolución histórica de nuestro tema. Hamilton sostuvo en 1788, es decir varios años antes del fallo "Marbury vs. Madison": "Una Constitución es en realidad una ley fundamental y debe ser considerada por los jueces como tal. A ellos corresponde entonces interpretar su sentido como así también el de todo acto emanado del legislador. Si aparece una contradicción irreductible entre los dos, es el texto cuya fuerza y valor son superiores el que debe ser preferido; en otros términos, la Constitución debe ser preferida a la ley, y la voluntad del pueblo a la de sus representantes"(6). Todos esos antecedentes pesaron seguramente en el razonamiento de Marshall al redactar su genial voto en el juicio de referencia y no le restan méritos a su lógica (7), pero --reiteramos-- no es exacto que ese fallo sea la partida de nacimiento del control de constitucionalidad.

Ese origen "federalista", y la circunstancia de que el juez constitucional federal sea el que siempre tiene la última palabra en la interpretación

de la Constitución, y la facultad de imponer sus decisiones a los Estados miembros, han provocado que la jurisprudencia constitucional sea en general más favorable a la Federación que a los Estados federados (8). Hasta fines de 1998 los casos más ejemplificativos de este aserto eran las tradiciones jurisprudenciales norteamericana, alemana y la del tribunal de justicia de las comunidades europeas. Veamos:

a) En Estados Unidos, el art. I sección 8 de la Constitución establece la facultad del Congreso de "regular el comercio con las naciones extranjeras, entre los distintos Estados y con las tribus indias". Esa norma ha sido utilizada por la Corte en modo restrictivo de las autonomías estaduales, declarando la validez de normas federales que reglaban el comercio local pero que tenían algún impacto sobre el comercio entre los Estados o fuera del Estado ("in re": "Heart of Atalanta Motel vs. United States" (9) de 1964). Y a la inversa, la Corte declaró inconstitucionales varias leyes estaduales que, sin tener contenido económico, afectaba el comercio entre Estados.

b) En Alemania, el art. 72 de la Carta de Bonn establece: "En el ámbito de la legislación concurrente los Lander tienen la facultad de legislar mientras y en cuanto la Federación no haya hecho uso mediante ley de su competencia legislativa". Dicha cláusula ha sido interpretada por la Corte Constitucional Federal de modo tal que nunca se restrinja la competencia legislativa de la federación en esas materias, aun cuando ya hayan sido regladas localmente (10).

c) Si consideramos a la estructura jurídica de la Unión Europea como una nueva forma de federación(11), podemos colacionar como ejemplo, la tarea del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que ha hecho reiteradamente una interpretación extensiva de las disposiciones que atribuyen competencias a la Unión mediante la teoría de las competencias implícitas ("in re": "Consejo c. Comisión" fallado el 31 de marzo de 1971, caso 22/70), avanzando así sobre las competencias de los Estados parte.

En cambio, en Suiza, el Tribunal Federal guarda una línea jurisprudencial más moderada, y se ha opuesto siempre a una interpretación extensiva de las competencias de la Federación, rechazando las teorías según las cuales la costumbre constitucional o

el consentimiento de los cantones puedan justificar la atribución de competencias a los órganos federales(12).

Pero a fines de 1998 la jurisprudencia de la Suprema Corte de nuestro país ha revolucionado esa tradición: los ejemplos mencionados de los avances del poder central sobre las autonomías locales parecen travesuras de niños frente al despojo convalidado en la República Argentina, a través del fallo que comentamos. Sintetizando lo ocurrido, diremos que un órgano federal (el Senado de la Nación) y un partido político (el justicialismo) reemplazaron la voluntad de un Estado miembro de la federación (la Provincia del Chaco) y eligieron quién sería la persona que iba a representarla como senador por el período 1998-2001. El Senado obviamente excedió los límites permitidos por la Constitución Nacional para su accionar (artículo 64), ya que se erigió en elector de un senador cuando sus facultades son, al decir de Joaquín V. González: "de examen sobre los títulos de sus miembros, puede analizar y juzgar de la validez de la Legislatura que ha elegido, pero solo con respecto a una elección realizada..." (13). Es decir que a lo sumo el Senado podría haber rechazado el pliego del Senador Pavicich, que fue votado por la legislatura chaqueña, pero no incorporar una persona respecto de la cual no se había expedido la legislatura local.

La mayoría de la Corte, a la que la prensa argentina unánimemente ha rotulado de "automática", llamando de ese modo a los cinco jueces que siempre fallan a favor de los designios del oficialismo que los designó (Nazareno, Moliné O'Connor, Boggiano, Vázquez y López) convalidó un inadmisible avance de un órgano federal sobre las facultades privativas y reservadas de las provincias, ya que la persona que se eligió como senador por el Chaco no fue votada por la legislatura chaqueña tal como prevé la Constitución Nacional para el período intermedio hasta que se unifique la elección directa de los senadores en todo el país (cláusula transitoria cuarta). Este es el punto principal, a nuestro entender, del caso bajo análisis, independientemente de las mayorías o minorías en la legislatura: un órgano federal le ha "regalado" una banca a una persona que no fue votada por el órgano provincial y que no presentó sus pliegos.

Ello tergiversa y destruye toda la arquitectura constitucional argentina, donde las provincias son anteriores al Estado nacional, y han ido

tejiendo la trama de una federación a través de 'pactos preexistentes' a la Constitución para llegar finalmente a su sanción en 1853, completada en 1860 con la incorporación de la provincia de Buenos Aires. Tal preexistencia de las provincias ha sido reconocida por la Corte Suprema federal desde el siglo pasado en el fallo "Blanco" (14) al afirmar que las provincias "conservan después de la adopción de la Constitución Nacional todos los poderes que antes tenían, y con la misma extensión...". Esa Constitución es por lo tanto, como decía Alberdi, el "pacto político fundacional" del Estado argentino, celebrado entre las provincias y en el cual las mismas se reservan todo el poder no delegado a la federación (argumento art. 126, Constitución Nacional).

La conducta del Senado nacional sin dudas carece de precedentes en la historia política mundial, pero lo más grave del caso es que el poder encargado de anular esos atropellos los haya convalidado, lo cual tampoco tiene antecedentes en el derecho constitucional. Los argumentos vertidos por la mayoría de la Corte en apoyo de su decisión son tan irrelevantes que ni vale la pena detenerse a analizarlos: El debate de la cuestión en la comisión de asuntos constitucionales primero y en el recinto después (como si el debate convalidara el vicio...); la certificación de la justicia electoral chaqueña del diploma del senador Sager (la cual es totalmente nula por no haber sido precedida de una votación en la legislatura local, es decir que se certificó lo que no existía), etcétera.

En conclusión: muchísimos son los razonamientos y variados los ángulos desde los cuales se puede criticar el presente fallo. Lo que pretendimos demostrar con estas líneas es que la mayoría de la Corte argentina utilizó el control de constitucionalidad en el sentido inverso al que motivara su nacimiento en todo el mundo: mientras éste surgió como mecanismo para evitar la violación del derecho federal por parte de las autoridades locales (y mantener así su superioridad) la Corte lo utilizó para convalidar una violación de la Constitución por parte de las autoridades federales en perjuicio de las autonomías provinciales. Con ello arrasó con toda la Constitución, desde el preámbulo, que se refiere a los pactos preexistentes, hasta el último título de la carta magna, que se refiere a los gobiernos provinciales. Tal vez hubiera sido más honroso para la propia mayoría de la Corte recurrir a la

depreciada y criticable doctrina de las cuestiones políticas no justiciables y abstenerse de fallar en forma tan vergonzosa.


(1)Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos Aires.

(2)1 Cranch 137 (1803)

(3)Conf. FENWICK, Helen, "Constitutional & Administrative Law", p. 149 y sigtes., Ed. Cavendish Publishing Limited, Londres, 1995.

(4)Conf. FROMONT, Michel, en "La Justice Constitutionnelle dans le monde", p. 8, Ed Dalloz, Paris, 1996.

(5)Art. VI.2: "Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que se sancionen en cumplimiento de ella y todos los tratados suscriptos o por suscribirse bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la ley suprema del país y los jueces de cada Estado estarán sujetos a ella no obstante cualquier disposición en contrario contenida en la Constitución o las leyes de cualquiera de los Estados"(6)HAMILTON, Alexander, "El Federalista", Ed. Fondo de Cultura Económica, México.

(7)La cual, no obstante, ha sido criticada brillantemente por NINO, Carlos S. en "La Constitución de la Democracia Deliberativa", traducción de Roberto Saba, p. 261 y sigtes., Ed. Gedisa, Barcelona, 1996.

(8)FROMONT, Michel, en ob cit., p. 111.

(9)379 US 241. Puede verse un comentario al mismo en WAGMAN, Robert "The Supreme Court", p. 152, Ed. Pharos Books, New York 1993.

(10)Conf. KOENIG, P. y RUFNER, W., en "Le controle de constitutionnalité en France et en République Fédérale d'Allemagne", p. 36, Köln, 1981.

(11)Resulta interesante (aun cuando no lo compartimos plenamente) el paralelismo trazado por RASPI, Arturo E, en LA LEY Actualidad ejs. del 25/6/96 y del 2/7/96 (Ed. La Ley, Buenos Aires), entre los sistemas de integración más avanzados (Unión Europea) con los Estados federales y los sistemas de integración en ciernes (Mercosur) con las confederaciones.

(12)MULLER, J. P., "Die Grundrechte derschweizerischen Bundesverfassung", p. 52, Berna, 1991.

(13)"Manual de la Constitución Argentina", p. 347, Ed. Estrada, edición 1983, Buenos Aires, 1897.

(14)Fallos 1:170, citado por SAGÜES, Néstor en "Elementos de Derecho Constitucional", t. 2, p. 1, Ed Astrea, Buenos Aires, 1997.

DoctrinaTITULO: La reforma constitucional de 1994 y su influencia en el sistema republicano y democrático (Ed. Depalma). Buenos Aires, 2000AUTOR: Ekmekdjian, Miguel Angel; Ferreyra, Raúl GustavoPUBLICACION: LA LEY, 2000B, 1347

VocesREFORMA.CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~

Como toda obra humana, la reforma constitucional de 1994 tiene mucho de elogiable y también de criticable. Pero ciertamente puede asignársele un mérito indisputado: haber creado la necesidad de repensar una gran cantidad de cuestiones que en el Derecho Constitucional ya se daban por agotadas o definitivas.

Si bien milito entre los que creen que la reforma constitucional no es un acto esporádico y formal que sucede cada tanto cuando se reúne la convención, sino que ocurre casi diariamente cada vez que la Corte Suprema interpreta un segmento de la Constitución, no es menos cierto que la Convención del 94 fue pródiga en cambios que han

modificado profundamente tanto los derechos constitucionales y sus garantías, como el reparto del poder.

En el ya largo quinquenio transcurrido desde entonces, la jurisprudencia y la doctrina se han ocupado infatigablemente de escrutar las nuevas normas indudablemente toda reforma no es un punto de llegada sino de partida que obliga como dije a repensar y dar contenido real al texto a veces esquivo y misterioso a los ojos del intérprete.

Y bajo la dirección del Profesor Miguel Angel Ekmekdjian -quien a través de un caso célebre ratificó hace algunos años aquello de que la Corte Suprema es una convención constituyente en sesión permanente- ha aparecido en los albores de este año una nueva obra colectiva, que aborda el tratamiento de una amplia gama de aspectos vinculados con la reforma del 94.

Ekmekdjian ha congregado a los miembros de su cátedra junto a otros profesores invitados, para pensar juntos pero separadamente, en las perspectivas de la Reforma constitucional. El resultado -el buen resultado- es un auténtico manual de Derecho Constitucional, escrito en disparidad pero con unidad.

Allí se abordan, sino todos, al menos los problemas centrales del Derecho Constitucional actual Beatriz L. Alice tomd a su cargo el acrecentamiento de los derechos y garantías y la creación de los órganos de control; Horacio R. Bermúdez se ha ocupado del voto obligatorio; Alfredo M. Vitolo escribe sobre los partidos políticos; Maria Cristina Serrano sobre las formas directas de participación política; Raúl G. Ferreyra -quien codirige la publicación- lo ha hecho sobre el amparo; Andrés Gil Domínguez encaró los derechos de incidencia colectiva; Oscar Bergallo ha elegido el hábeas data; Eduardo P. Giménez ha abordado los roles del Congreso; Fermín P. Ubertone analiza la reforma del Senado; Miguel A. Perrotta se ocupa de los tratados internacionales; Mirtha Abad del presidencialismo; Diego F. Miceli de las urgencias del Poder Ejecutivo; Adrián Ventura comenta el caso Fayt a propósito de la inamovilidad de los jueces; Julio N. Sisini se encarga del Consejo, de la Magistratura y Daniel H. Cassani del Ministerio Publico. Miguel Angel Ekmekdjian por su lado, inicia la obra

con una visión general sobre la democracia, la república y los gobiernos de facto.

Seria imposible analizar cada uno de estos artículos-capitulo del libro dentro de los limites de esta recensión, pero ello no me impide destacar que toda la obra esta impregnada de la actualidad del pensamiento de sus AUTORes, de su autentica vocación democrática y de la esmerada síntesis en el tratamiento de cada uno de los problemas abordados. Siguiendo un encomiable método académico todos desarrollan sus trabajos llegando a propuestas y conclusiones personales.

Creo a modo de síntesis que el profesor Ekmekdjian y sus colaboradores han logrado ofrecer a todos los públicos una obra que en sus casi quinientas paginas, resume con buena doctrina algo mas que la sola reforma de 1994. Es como dije, un autentico manual del Derecho Constitucional de hoy.

Comentario de: Alberto B. BianchiNota a FalloTITULO: El control formal y material sobre los decretos de necesidad y urgenciaAUTOR: Carnota, WalterPUBLICACION: LA LEY, 2000-F, 133

VocesCONSTITUCION.NACIONAL ~ CONTROL.CONSTITUCIONAL ~ DECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~

1. Saludablemente, la mayoría de los miembros de nuestra Corte Suprema prosigue con la línea trazada a partir de "Verrocchi" (Fallos: 322:1726 -LA LEY, 2000-A, 88-), en el sentido de entrar a analizar los presupuestos fácticos que motivaron la sanción de un decreto de necesidad y urgencia en los términos del art. 99 inc. 3º de la Constitución Nacional.

2. Por nuestra parte, y en otro lugar(1), ya habíamos aplaudido ese prisma investigativo, tendiente a asegurar -en todo momento- el control judicial ulterior suficiente de la actividad de los órganos del

Estado. No importaba que se tratase de un apodado decreto de necesidad y urgencia; es más, entendíamos que con más razón en el caso de ese novel instituto, debía desarrollarse una ajustada técnica de control.

3. Quienes escribieron lúcidas páginas en "Verrocchi" (p. ej. los jueces Belluscio y Petracchi), es lógico que insistan con su acertada posición, que suscita la adhesión del doctor Bossert. No basta con que un reglamento de urgencia proclame, por sí y ante sí, que estamos en las especialísimas circunstancias a que refiere el inc. tercero del artículo 99. La realidad político-institucional existencial debe llevar a la convicción judicial de que el alegado apuro es sincero, y no un modo expedito de circunvalar los normales procedimientos constitucionales de sanción y promulgación de las leyes.

4. Lamentablemente, la Corte en autos "Guida, Liliana c. Poder Ejecutivo" (sentencia del 2 de junio de 2000 -LA LEY, 2000-C, 828-), había retrocedido en el diseño general de esa doctrina, al considerar que la intercalación legislativa en un decreto de necesidad y urgencia relevaba de su control judicial ulterior. Con buen tino, Mario Midón(2) consideró a la intervención congresional como una suerte de "sánalo todo", que hasta llegaba a inhibir la competencia judicial de contralor.

5. ¿Existe, en el caso que se ventile, la invocada "necesidad y urgencia"? Bien el juez puede examinar si ello es así o no. Cabe recordar que en nuestro derecho constitucional, no hay sector que se detraiga al "judicial review". De lo contrario, bastaría la discrecionalidad ejecutiva -o legislativa, a tenor de la extraña tesitura de "Guida"- para impedir poder llegar a determinar si en el plano fáctico-jurídico un apodado decreto de "necesidad y urgencia" es tal. La primacía de la realidad es un principio general del ordenamiento jurídico que, obviamente, alcanza a la interpretación aplicativa de la Constitución.

6. También el voto innominado de Fayt y de Vázquez recaído en la sentencia en comentario se orienta en este sentido, pese a la postura que el segundo de los magistrados del Alto Tribunal había asumido en "Verrocchi". Ello está bien que así sea, pues ahora puede contarse con una sólida mayoría de seis jueces proclives a indagar, en cada caso

concreto sometido a adjudicación, si hay "necesidad" y si hay "urgencia".

7. Queda en claro, salvo para el voto minoritario del juez Moliné O´Connor (los doctores Nazareno y López no votaron), que las razones esgrimidas para apuntalar el diferimiento en el pago de las indemnizaciones a quienes habían obtenido sentencia firme por haber sufrido accidentes de tránsito, a favor de las empresas transportistas y de sus aseguradoras, no alcanzaban a satisfacer el umbral de imperiosa gravedad que exige ineludiblemente el aludido art. 99 inc. 3º.

8. Ni la alta siniestralidad, ni los enormes costos que se avecinaban para el sector empresario involucrado, ni ninguna otra argumentación "gremial" de las que se hizo eco el Poder Ejecutivo, justifican "per se" circunvalar los mecanismos normales de producción legislativa. Y en esto coinciden, con matices, seis jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

9. La precedente consideración tiene a nuestro criterio un eminente valor institucional, ya que constituye un claro mensaje orientado a demostrar que la institución del decreto de necesidad y urgencia no puede ser utilizada en cualquier hipótesis que resulte dificultoso conseguir mayorías legislativas. De lo contrario, se estaría dando al presidente un "cheque en blanco", a ser usado a su simple arbitrio y voluntad.

10. Concatenado con ello, doblemente reconfortante resulta que los jueces Fayt, Vázquez, Boggiano y Bossert no se hayan limitado a esta angulatura formalista, y formulasen "obiter dicta" alguna referencia al fondo de la cuestión, máxime luego del retroceso evidenciado en "Guida". Es decir, el pleito se zanjó mediante una metodología de análisis procedimental y estructural del decreto, que arrojó su carencia de suficiente motivación urgente y consecuente inconstitucionalidad.

11. Pero, más allá de ese impecable enfoque, está la cuestión sustantiva. Y cuatro jueces de la Corte, con sus variantes, señalan inequívocamente, que el decreto impugnado denota una mala elección de política pública que lo aleja del parámetro de la razonabilidad.

12. El voto que abre el acuerdo del tribunal es contundente al respecto. En su considerando diez, se expresa que "el decreto en cuestión pretende llevar alivio al sector del servicio público de pasajeros, mediante el procedimiento de trasladar a la víctima la carga de financiarlo". Desde otra perspectiva, Boggiano también critica la esencia del reglamento impugnado: "...lesiona la garantía de igualdad reconocida por el art. 16 de la Ley Fundamental. Ello es así, por cuanto establece una arbitraria discriminación entre los acreedores, al incluir únicamente en su ámbito de aplicación a las víctimas de los accidentes de tránsito, mientras que los titulares de créditos de otra naturaleza se hallan facultados para la satisfacción de sus acreencias sin limitación alguna" (conf. voto citado, consid. 9º).

13. Por su parte, el juez Bossert precisa el problema, al indicar en su concurrencia mayoritaria que el dec. 260/97 (Adla, LVII-B, 1394) "pasa por alto el principio de la cosa juzgada y en particular el derecho constitucional de propiedad de los vencedores en los juicios allí considerados" (conf. su consid. 11), para agregar que "la moratoria sectorial que contempla el decreto conduce a la creación de una nueva categoría de víctimas de los accidentes de tránsito discriminadas por el sujeto que les causó el daño, que a su vez resultan discriminadas entre los acreedores de los beneficiarios del decreto ya que cualquier otro acreedor de las aseguradoras o de las empresas de transporte podrá cobrar sus créditos o agredirlas patrimonialmente sin cortapisa alguna" (consid. 12).

14. Tramitación irregular, gravamen indebido a la propiedad, interrupción del "iter" del debido proceso adjetivo, discriminación. Son muchos los derechos -y los valores-, desde lo formal y desde lo material, conculcados por la actividad presidencial.

15. Finalmente, hay otro derecho, también de raigambre constitucional, que aparece vulnerado y que no fue objeto de tratamiento expreso por el Alto Tribunal. El art. 19 de la Constitución, como eco de viejos principios romanistas, consagra sencillamente la prohibición de dañar. Con este solo argumento, cae todo el armazón del dec. 260.

Ojalá el tribunal mantenga esta corriente interpretativa, que desafortunadamente había sido abandonada dos meses antes en "Guida".

(1) Puede consultarse un análisis de "Verrocchi" en CARNOTA, Walter F., "El control de constitucionalidad ante los decretos de necesidad y urgencia. A propósito de la inconstitucionalidad de los decretos sobre asignaciones familiares", LA LEY, 1999-F, 1305 y siguientes.

(2) Para un comentario del caso "Guida", véase MIDON, Mario A.R., "Guida: otro caso de necesidad y urgencia en el que la Corte detrae el control de constitucionalidad", en LA LEY, Suplemento de Derecho Constitucional del 4 de agosto de 2000, p. 1.

Nota a FalloTITULO: Controles sobre los decretos de necesidad y urgencia: de "Rodríguez" a "Verrocchi" ¿el regreso de "Peralta"?AUTOR: Gelli, María AngélicaPUBLICACION: LA LEY, 2000-A, 86

VocesCONSTITUCION.NACIONAL ~ CONTROL.CONSTITUCIONAL ~ DECRETO.DE.NECESIDAD.Y.URGENCIA ~

SUMARIO: I. Los decretos de necesidad y urgencia y sus controles constitucionales. - II. La doctrina judicial en el caso "Rodríguez". - III. El caso "Verrocchi". - IV. ¿Estamos ante un cambio de doctrina? - V. Lo que "Verrocchi" se llevó. El regreso de "Peralta" y "Video Club Dreams".

I. Los decretos de necesidad y urgencia y sus controles constitucionales

En las repúblicas democráticas cuya sustancia se constituye con la división y control del poder, estos últimos son múltiples y de fuente diversa, no sólo institucionales (1). La amplitud, coloratura y ejercicio de los controles institucionales depende del modelo gubernamental, presidencialista o parlamentario y desde luego, también del modo en que aquellos poderes se ejercen por sus detentadores (2) y de cuán visible resulta para la opinión pública aquella manera de emplear el poder (3).

En la República Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994, los decretos de necesidad y urgencia proponían -de igual modo que la promulgación parcial de leyes y la delegación legislativa- un sinnúmero de problemas constitucionales, el principal de ellos referido a la legitimidad de tales prácticas. Ello así, pues la norma expresa de la Constitución no establecía esas atribuciones, aunque parte de la doctrina las entendió derivadas de facultades implícitas (4).

Sin embargo, la habitualidad con que el presidente recurría a los decretos de necesidad y urgencia para resolver crisis económicas y sociales, primero, y para zanjar sus disputas con el Congreso después, viró la perspectiva crítica de su empleo reiterado, a la carencia de controles eficaces ante su abuso (5).

Por ello, en la Convención Constituyente de 1994 se concedió al presidente la atribución de dictar decretos de necesidad y urgencia, estableciéndose, al mismo tiempo, una serie de controles procedimentales y sustantivos que implicaron límites no siempre muy precisos para su dictado.

Pero, ya antes de la reforma constitucional, la Corte Suprema había tenido ocasión de considerar la práctica presidencial de dictar aquellos decretos, o reglamentos de necesidad y urgencia como también se los llamó (6).

Como es sabido, en el caso "Peralta" la Corte Supre-ma, por primera vez, convalidó la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia -de sustancia legislativa- dictado en el contexto de una grave crisis económica y social, producida por la hiperinflación. La norma convertía contratos bancarios a plazo fijo en bonos de la deuda pública. Debe señalarse que, más tarde, el Congreso Federal declaró

la necesidad de reformar el Estado y la emergencia económica, por sendas leyes (7).

En el precedente "Peralta" (8), el Tribunal estableció varias reglas referidas a las condiciones para el dictado de aquellos decretos y acerca de los controles institucionales, debidos y posibles.

En efecto, la Corte Suprema fijó una condición de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia previa a su dictado; un recaudo de validez por el contenido de sus disposiciones y un requisito posterior, también de legitimidad por medio de la convalidación. Al mismo tiempo, la Corte Suprema ejerció controles -aunque débiles- y se reservó la facultad de emplearlos en el futuro.

En consecuencia, el Tribunal exigió -para la procedencia de aquellos decretos- a) una situación de grave riesgo social (9) que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación y el Estado (10); b) razonabilidad de las medidas dispuestas, en términos de: b') relación entre los medios elegidos por la norma y los fines de ésta; b'') examen de la proporcionalidad de las medidas y el tiempo de vigencia de ellas (11); y, b''') inexistencia de otros medios alternativos adecuados para lograr los fines buscados (12); c) convalidación del Congreso, expresa o tácita. Al establecer estos requisitos, la Corte Suprema -aunque con distinta intensidad en uno y otro caso- ejerció control adjetivo y sustantivo de la norma cuestionada.

Acerca de los parámetros adjetivos, la Corte intensificó el control de la emergencia pero diluyó los controles del Poder Legislativo al admitir la ratificación tácita del Congreso, bastándole con que éste, pudiendo hacerlo, no dictase una disposición en contrario (13) Cabe aclarar, además, que para la Corte Suprema la legitimidad del decreto que se impugnó en "Peralta" derivaba, también, de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (14).

Así, "Peralta" constituyó la convalidación jurisprudencial de los decretos de necesidad y urgencia -sin que la Constitución Nacional los regulara- y, al mismo tiempo, un caso de control judicial de la emergencia, pues la Corte Suprema la examinó y entendió que la había, calificando la situación que daba lugar a la norma de "grave riesgo social".

II. La doctrina judicial en el caso "Rodríguez"

De cuando en cuando, las sentencias de la Corte Suprema suscitan fuertes controversias en la opinión pública y en la doctrina jurídica. Es que en ejercicio del control de constitucionalidad, las decisiones del Tribunal pueden afectar intereses de todo tipo o conmover directamente el diseño reglado del poder.

Esas sentencias son importantes, tanto por lo que finalmente resuelven acerca de las peticiones presentadas, cuanto por los fundamentos utilizados para sostener el decisorio. En ciertas oportu-nidades, además, los razonamientos empleados en obiter dicta por la Corte Suprema, anticipan opiniones sobre temas relevantes derivados del caso en sí mismo y, hacia el futuro, en la construcción institucional del poder.

El fallo recaído en la popularmente conocida como causa de los aeropuertos (15) reunió aquellas características y produjo, más que controversias, verdadera conmoción desde que varios de sus considerandos tocaron el nervio vivo del control de constitucionalidad y adelantaron -al modo jurídico- el desplazamiento de la toma de decisión en el trazado de las políticas públicas, desde el Congreso hacia el Poder Ejecutivo.

En efecto, después de la reforma constitucional de 1994, el caso "Rodríguez" marcó el pico de mayor tensión doctrinaria acerca del ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de la atribución constitucional de dictar decretos de necesidad y urgencia y la subsiguiente atribución judicial de ejercer, sobre aquéllos, algún grado de control (16).

II.1. Los hechos y la coyuntura

Varios legisladores nacionales -a los que adhirió luego el Defensor del Pueblo- interpusieron acción de amparo contra sendos decretos del Poder Ejecutivo que mandaban llevar a cabo la privatización de los aeropuertos nacionales. En esos decretos se invocaba, como fundamento normativo de la decisión tomada por el Presidente, el art. 99, incs. 1° y 2° de la Constitución Nacional (17) Es decir, facultades propias y ordinarias del Poder Ejecutivo (18).

El amparo resultó procedente en primera y segunda instancia. Entonces, el Poder Ejecutivo Nacional interpuso contra la sentencia de Cámara, recurso extraordinario federal. Pero, al mismo tiempo, ratificó aquellos decretos mediante uno nuevo, esta vez de necesidad y urgencia -el 842/97- invocando, en esa oportunidad, el art. 99, inc. 3° de la Ley Suprema y en uso de las atribuciones que la reforma constitucional de 1994 le reconoció con carácter de extraordinarias y excepcionales. Acto seguido, el Poder Ejecutivo envió el dec. 842/97 (Adla, LVII-D, 4406) al Congreso Nacional.

Ante la situación, los mismos legisladores (19) plantearon una acción cautelar autónoma contra el decreto de necesidad y urgencia. La jueza actuante citó al Defensor del Pueblo -quien adhirió a la acción de los legisladores- hizo lugar a la medida y ordenó la suspensión de los efectos del decreto mencionado. Por otra parte, los legisladores interpusieron demanda ordinaria de nulidad contra la norma mentada.

Así las cosas, el Jefe de Gabinete de Ministros se presentó directamente ante la Corte Suprema. En primer término, planteó -con invocación del art. 24, inc. 7° del dec.-ley 1285/58 (Adla, LIII-C, 2543)- la incompetencia de los jueces intervinientes para resolver una cuestión atribuida -en su opinión- exclusivamente al Poder Legislativo. Aunque, debe decirse, en realidad, el Jefe de Gabinete estaba alegando falta de jurisdicción de los tribunales para entender en el asunto. Es decir, estaba sosteniendo que se trataba de una cuestión detraída del conocimiento de los jueces, en suma de una nueva cuestión política no justiciable.

Subsidiariamente, el Jefe de Gabinete de Ministros, interpuso recurso extraordinario federal por salto de instancia ante el Tribunal, en mérito a la gravedad institucional que se habría suscitado como consecuencia de la suspensión de los efectos del decreto, ordenada por el Poder Judicial.Esa actividad procesal se llevó a cabo en medio de una fuerte disputa que tomó estado público por la amplia cobertura periodística dada al asunto, en especial por la atención que mereciera de la prensa escrita. Antes de que la sentencia se emitiera, se especulaba sobre el resultado final de la controversia y se discutía acerca de la eventual ilegitimidad de los fundamentos que probablemente tuviera aquel fallo (20).

Quizás esa circunstancia por la cual la cuestión institucional se politizó, haya influido en la dirección que tomó el voto de la mayoría del Tribunal y en el sentido de los obiter dicta que estableció. Lo cierto es que aun cuando la Corte Suprema estimó planteado un conflicto de competencias, no citó -como fundamento normativo expreso- el art. 24, inc. 7° del decreto ley 1285/58, invocado por el Jefe de Gabinete de Ministros en sustento de su postura y recogido por el Procurador General en su dictamen (21).

II.2. Las cuestiones tratadas en el caso

Aunque la cuestión se resolvió con fundamento en la falta de caso y carencia de agravio concreto, acreditado por los legisladores accionantes, (22) el Tribunal abundó acerca de la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia y de su control político en cabeza del Poder Legislativo abordando, al mismo tiempo, otras cuestiones tangenciales que debieron resolverse para abrir camino a la solución de la controversia.

De ese modo, en el caso de los Aeropuertos se plantearon varios problemas importantes y, estimo, dos cuestiones sustantivas para el sistema político.

Entre los primeros -y ligados unos con otros- cabe señalar: a) el problema de la legitimación del Jefe de Gabinete de Ministros para defender la constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia; (23); b) la legitimación activa de un grupo de legisladores para demandar amparo judicial, ante un eventual acto inconstitucional del Poder Ejecutivo; (24); c) el alcance de la legitimación activa del Defensor del Pueblo, adhiriendo a aquella acción; (25); d) la utilización por parte de la Corte Suprema de sus poderes implícitos, para saltar una instancia judicial y comprometer el control difuso de constitucionalidad (26); e) la inexistencia de cuestión judicial, planteada como falta de competencia de los jueces para resolver un conflicto de poderes, conflicto que, según la Corte Suprema, genera gravedad institucional (27).

Entre las segundas -redefiniendo el diseño del poder constitucional- a) el empleo del per saltum sostenido en la gravedad institucional (28) y

b) los controles posibles y eventuales a los decretos de necesidad y urgencia.

II.3. Las reglas de "Rodríguez" sobre los decretos de necesidad y urgencia y sus eventuales controles

Aunque, como se dijo, el voto de la mayoría en "Rodríguez" se sostuvo en la falta de legitimación de los legisladores para accionar (29), el Tribunal se creyó en la necesidad de extender la fundamen-tación -quizás para justificar su decisorio- elaborando varios obiter dicta acerca de los decretos de necesidad y urgencia, su alcance y eventuales controles.

Sin embargo -y más allá del menor valor que los obiter dicta tienen a la hora de establecer los precedentes- tampoco esas reglas secundarias emanadas de la Corte Suprema fueron suficiente-mente claras.

¿Dijo la Corte Suprema que el Poder Judicial no tiene atribuciones -después de la reforma constitucional de 1994- para declarar la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia? ¿Sostuvo el Tribunal que quien no puede hacerlo es un juez incompetente o que un juez carece de jurisdicción para ello? ¿Distinguió, según se tratase de un decreto de necesidad y urgencia dictado con ilegitimidades formales o sustantivas? El hecho de que el Congreso no haya dictado la ley reglamentaria de esas normas, ¿impide dictarlas al Presidente? Si, de todos modos, el Presidente puede emitir los decretos de urgencia sin ley reglamentaria ¿hasta dónde llega la posibilidad de intervención o control, por parte del Congreso? Veamos.

En principio, la mayoría concluyó en que la decisión de la jueza de grado había sido tomada en ausencia de jurisdicción (30) Es decir, habría decidido un conflicto por naturaleza ajeno a la resolución judicial, que traduciría la invasión de la zona de reserva de otro poder (31). Otra vez, sin ser nombrada expresamente por la Corte Suprema, emerge la cuestión política no judiciable. Pero, al mismo tiempo, el Tribunal se remitió a lo dictaminado por el Procurador General en los puntos VII, VIII y X y, en el primero de los puntos mencionados por éste, el Procurador se interrogaba acerca de si la magistrada había incurrido en un exceso de competencia o se había mantenido dentro de ella (32).

Sin embargo, el empleo equívoco e intercambiable de los términos jurisdicción y competencia por parte del Procurador se debió a que éste, para justificar el salto de instancia, estimó configurado un conflicto de competencia (33). Como es sabido, los conflictos de competencia se dan entre jueces que disputan la misma competencia o cuando ninguno de ellos quiere asumirla. En cambio, en el caso "Rodríguez" lo que estaba en discusión era la atribución jurisdiccional para controlar un decreto de necesidad y urgencia.

Ahora bien, la Corte Suprema -después de haber sostenido que la jueza de grado carecía de jurisdicción, por ausencia de gravamen, caso, causa o controversia- afirmó que ello no implicaba convalidar el decreto de necesidad y urgencia, en tanto esa norma, como integrante del ordenamiento jurídico, es susceptible de eventuales cuestionamientos constitucionales -antes, durante o después de su tratamiento legislativo y cualquiera fuese la suerte que corriese en ese trámite- siempre ante un caso concreto en el que la norma cuestionada se considerase en pugna con los derechos y garantías consagrados en la Constitución (34).

Y entonces, ¿cómo se conjuga esa afirmación sobre el eventual control de constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, antes, durante o después de su tratamiento legislativo, con lo sustentado en párrafo anterior acerca de que es al Congreso, órgano depositario de la soberanía popular, a quien la Constitución atribuye una excluyente intervención en el control de los decretos de necesidad y urgencia, función que no puede ser interferida en el modo de su ejercicio por el Poder Judicial, sin grave afectación de la división de pode-res? (35) Lo cierto es que, para la Corte Suprema, estas dos afirmaciones no son contradictorias. El mismo Tribunal parece diluir el control excluyente por parte del Congreso al remitir al consid. 23, a fin de establecer los límites -por cierto difusos e imprecisos- de la actuación de ambos poderes sobre los decretos de necesidad y urgencia.

Así pues, según la Corte Suprema, el Congreso tiene una atribución excluyente en el control de los decretos de necesidad y urgencia pero el Tribunal, ante agravio concreto puede ejercer algún control. El punto es, entonces, el alcance de ese control. De acuerdo al voto de la

mayoría corresponde a la Corte Suprema el control adjetivo, procedimiental, de los decretos de necesidad y urgencia y, en cierto modo, sustantivo.

En efecto, el Tribunal examina -siempre en obiter dicta- si, en el caso, se cumplieron los requisitos formales de procedencia y si la materia sobre la cual versó el decreto era o no, de las prohibidas expresamente por la Constitución Nacional (36) Pero no evaluó la existencia de una grave emergencia que pusiese en peligro la existencia misma de la Nación, como sí lo hizo en "Peralta" y, a su turno, en "Video Club Dreams" (37).

Por fin, la Corte Suprema, aseguró que la falta de ley reglamentaria del dictado de los decretos de necesidad y urgencia no impide al Presidente su emisión pues lo contrario significaría tanto como bloquear una facultad atribuida a éste, directamente por la Constitución (38). La interpretación del Tribunal sobre el punto es atendible, siempre que la demora en la reglamentación rebase límites razonables pues el hecho podría constituir un caso de inconstitucio-nalidad por omisión.

Sin embargo, los decretos de necesidad y urgencia fueron establecidos en la Constitución como actos complejos que requieren, por lo menos, la interven-ción de dos órganos de poder: el Presidente que los emite y el Congreso que interviene para controlarlos, control que puede ejercer aún sin ley reglamentaria.

En consecuencia, quedaba por determinar qué tipo de intervención o control cabe emplear por el Congreso, en ausencia de ley reglamentaria. La mayoría del Tribunal en el caso "Rodríguez" sostuvo que es al propio Congreso a quien le compete arbitrar los medios para emitir su decisión -de ratificación o rechazo- conforme a la Constitución Nacional y del modo que entienda adecuado a las circunstancias en que se expida al respecto (39).

Pero, dado que la intervención del Congreso, tal como bien lo señala el Tribunal, no implica función legislativa (40) debe señalarse que sería impro-cedente el veto presidencial sobre un eventual rechazo legislativo de los decretos de necesidad y urgencia. Claro que si el Congreso opta por sancionar una ley formal y material, con contenido

diverso al establecido en el decreto de necesidad y urgencia, la atribución presidencial de observar las leyes se mantiene intacta.

III. El caso "Verrocchi"

Después de instalada la creencia jurídica acerca de que la Corte Suprema había diluido hasta casi hacer desaparecer el control de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia en el caso "Rodríguez" (41) el Tribunal dictó sentencia en "Verrocchi" (42) donde, con una mayoría diferente, declaró la inconstitucionalidad de una de aquellas normas y su decreto reglamentario (43).

En el caso se trataba de normas emitidas por el Poder Ejecutivo en el año 1996, mediante las cuales se suprimían asignaciones familiares a los trabajadores con remuneraciones superiores a mil pesos. Las dispo-siciones que a su vez derogaban una ley, afectaban el derecho constitucional de protección integral de la familia (art. 14 bis, Constitución Nacional) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, con jerarquía constitucional después de 1994 (art. 75, inc. 22, Constitución Nacional)

IV. ¿Estamos ante un cambio de doctrina?

En "Verrocchi" la mayoría del Tribunal, los votos en concurrencia y la disidencia reconocieron legiti-mación activa al actor, quien había presentado un agravio concreto a su derecho constitucional de percibir, con su remuneración, asignaciones fami-liares.

Con "el mayor énfasis" la disidencia subrayó la admisibilidad del recurso extraordinario para cuestionar la constitucionalidad de decretos de necesidad y urgencia por quien demostró el perjuicio directo, real y concreto que tales normas le causaron (44) y, de rondón, efectuó la encendida defensa de la decisión en "Rodríguez" a propósito de los consids. 23 y 24 de esa sentencia, señalando cómo ellos demostrarían con el "rigor de los hechos" que la Corte Suprema no abdicó el control de constitucionalidad (45).

En consecuencia, aceptada la legitimidad activa del actor, las reglas elaboradas sobre los decretos de necesidad y urgencia constituyeron el holding del caso.

a) Reglas del voto de la mayoría

En primer lugar cabe señalar que el voto de la mayoría en "Verrocchi" reconoció la atribución presidencial de emitir decretos de necesidad y urgencia, aún sin ley reglamentaria de esas normas dictada por el Congreso Nacional. Ello se deduce de lo afirmado por el Tribunal acerca de que esa circunstancia -la carencia de ley- exigía mayor responsabilidad por parte del Poder Judicial, en el ejercicio del control de constitucionalidad (46).Esa mayor responsabilidad requerida por la Corte la asume en plenitud ella misma, al dar alcance interpretativo al art. 99, inc. 3° de la Constitución y establecer las condiciones bajo las cuales puede ejercerse la facultad -siempre excepcional del Presidente- de dictar decretos de necesidad y urgencia.

Así, el Tribunal está dispuesto a examinar si se cumplieron las exigencias materiales y formales en el dictado de aquellas normas que a) se enmarcan dentro del principio republicano; b) mantienen intangible el sistema de mutuos controles entre los poderes; c) requieren la existencia de un estado de necesidad en términos de c') imposibilidad del Congreso para dictar normas, por ejemplo, en caso de una contienda bélica o de desastres naturales que impidan a los legisladores llegar a la Capital; o, c") que la situación que necesite solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente (47); d) desestiman razones de mera conveniencia para dictar los decretos; e) contengan suficiente motivación fáctica en los mismos considerandos de la norma cuestionada (48), estimo, para poder efectuar el pertinente control de razonabilidad; y f) no aniquilen -ni aún en la emergencia- el derecho limitado mediante la norma (49).

Como se advierte de la enunciación que antecede, el control que efectúa la Corte Suprema es amplio e intenso. Examina el cumplimiento del debido proceso sustantivo y adjetivo y analiza la razonabilidad de la medida, exigiendo motivación concreta en los hechos y circunstancias que habrían impulsado la sanción de los decretos. La Corte Suprema, saludablemente, parece no olvidar que el estado de derecho es un estado de razón y que éste debe manifestarse y concretarse expresamente en los motivos que la autoridad alega para limitar derecho o para ejercer atribuciones excepcionales.

b) Concurrencia de los ministros Petracchi y Boggiano

Analizando la fuente del art. 99, inc. 3°, según los debates en el seno de la Convención Constituyente de 1994, el ministro Petracchi sostiene que el dictado de un decreto de necesidad y urgencia constituye un acto complejo, integrado por la voluntad presidencial y la intervención del Congreso (50). En consecuencia, sin la voluntad integradora del Congreso, los decretos de necesidad y urgencia carecen de legitimidad constitucional (51). A mayor abundamiento y con duros términos para la doctrina "Peralta" sobre la validez de la aprobación tácita por parte del Congreso, esta disidencia sostiene que el silencio del Poder Legislativo implica desaprobación (52).

Por su parte, para el ministro Boggiano, sólo en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico que deban ser conjuradas sin dilaciones, puede el Poder Ejecutivo dictar los decretos de urgencia, siempre y cuando (le) sea imposible (al Congreso) dar respuesta a las circunstancias de excepción (53). Control que cabe efectuar a la Corte y que no impide, por otro lado, el control de las medidas tomadas en consecuencia. Criterio éste que mantiene la doctrina de "Peralta" sobre el punto.

c) La disidencia

La minoría, luego de reconocer el agravio y legitimidad activa del actor, examinó, en primer lugar, el problema presentado por la falta de regla-mentación legislativa del art. 99, inc. 3° y evaluó los efectos que para el sistema constitucional tendría una doctrina negatoria de la atribución presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia, sin ley reglamentaria.

El voto en disidencia compartió -aunque con otra intensidad y fundamentación- el criterio de la mayoría y de la opinión concurrente del ministro Boggiano acerca de que la atribución presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia no se anula ante la carencia de ley reglamentaria. Sobre el punto, la disidencia sostuvo que tal situación no impide al Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia ni al Poder Legislativo ejercer el eventual control, control que se preserva con el mayor vigor (54). Y aún más. La minoría afirmó que

ambas atribuciones, la presidencial para dictar los decretos y la legislativa para efectuar el control, son operativas (55). Unico modo, según esta doctrina, de efectuar una interpretación constitucional respetuosa de la estructura sistemática de la Constitución Nacional (56).

En apoyo de esa hermenéutica, la disidencia cita sendos precedentes de la Corte Suprema, cuya doctrina convalidó la promulgación parcial de leyes, atribución presidencial que conforme al art. 80 de la Constitución Nacional, requiere un procedimiento de control igual al de los decretos de necesidad y urgencia (57).

Esa interpretación sistemática, armónica y práctica de la Constitución (58) lleva a la minoría a admitir la ratificación de los decretos cuestionados por parte del Congreso, operada mediante el dictado de una ley derogatoria de la norma de urgencia (59).

V. Lo que "Verrocchi" se llevó. El regreso de "Peralta" y "Video Club" Dreams"

En la tan compleja cuestión de los decretos de necesidad y urgencia, el caso "Verrocchi" proporciona un conjunto de reglas que perfilan la institución y la ubica en la trama de controles recíprocos que establece la Constitución asegurando, a lo menos, un ejercicio acotado de aquella atribución y -lo que es más importante- sujeta a revisión judicial.

Diría que de "Verrocchi" surge una doctrina firme acerca de que a) el dictado de un decreto de necesidad y urgencia constituye, en principio, una cuestión judiciable. pues los ocho ministros que votaron en el caso así lo reconocieron. Si alguna duda quedaba, después de "Rodríguez", la Corte Suprema con nitidez meridiana resolvió el punto; b) el Presidente puede dictar aquellas normas aun en ausencia de ley reglamentaria emanada del Congreso, dado que sólo el ministro Petracchi sostuvo lo contrario.

Sin embargo, existen diferencias y matices entre el voto de la mayoría, las concurrencias y la minoría acerca del alcance de la revisión judicial y de los efectos y eventuales controles -del Poder Judicial y del Poder

Legislativo- de los decretos de urgencia, faltando la norma reglamentaria del art. 99, inc. 3° Constitución Nacional.

Así cabe al Tribunal la revisión del cumplimiento de los requisitos materiales y formales de emisión de los decretos. Claramente, del voto de la mayoría y de la concurrencia de Boggiano, surge la posibilidad de examinar si existe o no emergencia y la razonabilidad de las medidas tomadas en su consecuencia. Sobre ambas cuestiones se mantiene, pues, la doctrina "Peralta" y "Video Club Dreams".

Acerca de los controles sobre la atribución presidencial -operativa, al decir de la disidencia- la mayoría y Boggiano sostienen un fuerte control judicial, sobre todo, ante la falta de ley reglamentaria. En cambio, la minoría enfatiza el mayor control legislativo y acepta una serie de alternativas posibles para su ejercicio.

Sin duda, la atribución presidencial va defi-niéndose a través de los precedentes judiciales. La doctrina "Verrocchi" en la excepcionalidad de las normas de urgencia, desestima cualquier funda-mentación de conveniencia u oportunidad para su dictado y elabora criterios de revisión.

Persisten, en cambio, problemas acerca de cuál es la actuación constitucionalmente esperada del Congreso y sobre los efectos que eventuales ratificaciones o rechazos del Legislativo generen.

Finalmente una pregunta de corte político-sociológico y, perdóneseme por ello. ¿ Por qué suscita tanta controversia -justificada por cierto- la emisión de decretos de necesidad y urgencia, la operatividad o no de la norma, en ausencia de reglamentación legislativa y no sucede algo siquiera similar, con la promulgación parcial de leyes ?

(1) Karl Loewenstein definía a la Constitución por sus controles, examinando la importancia de los controles verticales que emergían de la opinión pública, la pluralidad social, en fin, de los factores y grupos de poder. Conf. LOEWENSTEIN, Karl, "Teoría de la Constitución", Colección Demos, Ed. Ariel, Barcelona, España, 1976. Debe tenerse en cuenta que, en Argentina, luego de la reforma constitucional de 1994, se ha dado espacio a los controles sociales a través de la constitucionalización de las Organizaciones del Sector

Social, señaladas -en el art. 43- como las "asociaciones que propendan a esos fines" (defensa de los usuarios y consumidores, del ambiente, de la competencia y de los derechos de incidencia colectiva en general).

(2) Sin postular la existencia de un derecho constitucional consuetudinario, la manera en que se resuelven las dudas interpretativas o se da forma a las decisiones por los órganos de poder, van modelando las normas constitucionales, otorgándoles sentido y significado, conforme a la Constitución o en contra de ella.

(3) Tanto los abusos de poder como la eventual corrupción en la toma de decisiones -incluidas las decisiones legislativas- se limitan cuando se informa críticamente acerca de ello. De ahí la importancia y funcionalidad de la libertad de expresión en las democracias modernas.

(4) Comadira sostuvo que las jefaturas de la Administración y del Estado imponían al Poder Ejecutivo el deber de dictar decretos de necesidad y urgencia para preservar la subsistencia del Estado. Este deber derivaba, implícitamente, del entonces art. 86, inc. 1° -hoy art. 99, inc. 1° de la Constitución Nacional-. Conf. COMADIRA, Julio R., "Decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional", La Ley, 1995-B, 825.

Por su parte, para Bianchi, al Congreso Nacional se le había atribuido la facultad de disponer la delegación impropia en el Poder Ejecutivo, en virtud del entonces art. 67, inc. 28 -hoy art. 75, inc. 32-. Conf. BIANCHI, Alberto, "Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional" en "Derecho Administrativo", p. 79, Libro colectivo en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998.

(5) Después de restaurada la democracia en 1983 hasta 1994 se sucedieron dos presidencias. En ambas se emplearon los decretos de necesidad y urgencia pero, en la segunda -la del presidente Carlos Menem- se convirtieron en una rutina institucional. Sin embargo, también en la presidencia de Alfonsín se dictó un decreto de necesidad y urgencia al que podría calificarse de "institucional". Fue el "Plan Austral", mediante el que se cambió el signo monetario y se

interfirió en la ejecución de contratos ya celebrados a través de lo que se denominó "desagio" de las obligaciones. El tal "desagio" consistía en un sistema de descuento de los intereses pactados.

(6) Conf. BIANCHI, Alberto, "La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica", LA LEY, 1991-C, 141. El autor señala el hecho de que los reglamentos de necesidad y urgencia pasaron a constituir la fuente principal del derecho administrativo. Hecho relevante -a mi modo de ver- por los efectos institucionales que causó. También la Corte Suprema denominó reglamentos de necesidad y urgencia a los decretos de emergencia del Poder Ejecutivo. Conf. Consid. 16 de "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado nacional, Ministerio de Economía , Banco Central s/amparo" CS (1990) LA LEY, 1991-C, 158.

(7) Ley 23.696 de Reforma del Estado 23/8/89 y ley 23.697 de Emergencia Económica (B.O. 25/9/89) (Adla, XLIX-C, 2444; XLIX-C, 2458).

(8) "Peralta, Luis Arcenio y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economía, Banco Central s/amparo" CS (1990), LA LEY, 1991-C, 158.

(9) Considerando 24.

(10) Considerando 26. Más allá de la crítica que podría formularse -en una sociedad "políticamente liberal"- a la finalidad de proteger al Estado por sobre los derechos de las personas, o a la exigencia de una diferente intensidad en la restricción, según se trate de derechos personales o patrimoniales, lo cierto es que la Corte, en el caso "Peralta" señala, como condición de legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia, una extrema y gravísima necesidad.

(11) Considerandos 50 y 56.

(12) Considerando 24. Dijo el Tribunal: que "existió necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, 'cuya eficacia no parece concebible por medios distintos de los arbitrados' (el encomillado simple me pertenece).

(13) Considerandos 24 y 25.

(14) En los considerandos 30 y 31 la Corte Suprema hace mérito de las "delegaciones" efectuadas por el Congreso Nacional en el Poder Ejecutivo.

(15) "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional", LA LEY, 1997-E, 884.

(16) La docrtrina jurídica generada por el caso "Rodríguez" fue copiosa y sumamente crítica. Aunque con matices, las diferentes cuestiones abordadas por la sentencia fueron examinadas e impugnadas hasta con una solicitada publicada en un periódico de circulación nacional. Así pueden consultarse trabajos que ya desde el título focalizan el centro del análisis e implican una definición valorativa: BADENI, Gregorio, "Una sentencia controvertida", La Nación, 2 de enero de 1998; BARRA, Rodolfo, "Decretos de necesidad y urgencia. El caso Rodríguez", LA LEY, 1998-B, 1362; y "Reglamentos Administrativos", LA LEY, 1999-F, 1034. En esta categorización, el autor incluye reglamentos autónomos; reglamentos de ejecución; reglamentos delegados y reglamentos de necesidad y urgencia. Categorías presentes en "Cocchia, Jorge c. Estado nacional" (CS,1993, LA LEY, 1994-B, 633) Sentencia dictada cuando el autor integraba el Tribunal; BIDART CAMPOS, Germán J., "Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional", La Ley. Suplemento de Derecho Constitucional, 27 de marzo de 1998, BIELSA, Rafael Antonio y GARBER, Carlos Alberto, "Aeropuertos: algo más que un caso difícil", La Ley Suplemeto de Derecho Administrativo, 10 de febrero de 1999. CANDA, Fabián Omar, "Aeopuertos: un fallo con turbulencias (intervención de superintendencia, legitimación procesal y control de los decretos de necesidad y urgencia en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación"); COLAUTTI, Carlos, "El control de los decretos de necesidad y urgencia", La Ley, 1998-B, 1041, LEGARRE, Santiago, "Per saltum y decretos de necesidad y urgencia", Campus. Revista de la UCA, 1998. PADILLA, Miguel, "Los poderes implícitos del poder judicial", La Ley, 1998-A, 442; LOÑ, Félix, "¿Supralegalidad de los decretos de necesidad y urgencia?", JA, 18 de marzo de 1998. MORELLO, Augusto Mario, "La destrucción del control difuso de constitucionalidad", JA, 18 de marzo de 1998. QUIROGA LAVIE, Humberto, "La sentencia de la Corte Suprrema en el caso de los aeropuertos", La Ley, 1998-B, 987. SANTIAGO, Alfonso (h.), "La

Corte Suprema y el control político. Función Política y posibles modelos institucionales", p. 311, con prólogo de Néstor Pedro Sagüés, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999. Esta obra es la tesis doctoral del autor, en la que incluye al caso "Rodríguez" como expresión de la "Corte permisiva" (énfasis agregado).

La solicitada referida fue firmada por profesores de Derecho Público bajo la denominación "En defensa del control de constitucionalidad". La Nación, 28 de diciembre de 1998.

(17) Decreto 59, del 24 de abril de 1997 y decreto 500, del 2 de junio de 1997 (Adla, LVII-C, 2997). Por el primero de ellos se disponía a) el llamado a licitación pública nacional e internacional para otorgar la concesión de la explotación, administración y funcionamiento de veinticinco aeropuertos públicos; b) los requisitos mínimos que debían observarse en el proceso licitatorio; c) la constitución del Sistema Nacional de Aeropuertos; la creación en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos, estableciendo la composición, funciones, recursos y competencias del organismo. Por el segundo decreto, se amplió la concesión a ocho aeropuertos más y se aprobó el pliego de bases y condiciones y el modelo de contrato de concesión, dispuesto por el decreto anterior. De la lectura de la enunciación que antecede, se advierte el grado de poder decisorio asumido en la ocasión por el Poder Ejecutivo.

(18) Los llamados decretos o reglamentos autónomos y los decretos reglamentarios o reglamentos delegados.

(19) Como certeramente lo señala Canda, para el Procurador General se trata del mismo grupo de legisladores nacionales (II); para el ministro Fayt, de los mismos actores (consid. 4). En cambio, la disidencia del ministro Petracchi, se refiere a los amparistas como un grupo de legisladores nacionales compuesto sustancialmente por los mismos que habían deducido el amparo anterior (consid. 4) Conf. Canda, Fabián Omar, Ob. citada.

(20) De las primeras evaluaciones que la prensa, las corporaciones y los juristas hicieron de la sentencia, quedó la impresión generalizada de que la Corte Suprema había convalidado los decretos de

privatización de los Aeropuertos, aunque el Tribunal lo negara expresamente. Conf. BIELSA, Rafael Antonio y GARBER, Carlos Alberto, ob. citada. Sin embargo, y como bien apunta Quiroga Lavié, en los hechos, los efectos de la sentencia fueron convalidatorios. Conf. QUIROGA LAVIE, Humberto, ob. citada.

(21) En el punto V del dictamen del Procurador General se menciona tal argumento del Jefe de Gabinete de Ministros. El voto de la mayoría -consid. 5- remite a los puntos VII, VIII y X de aquel dictamen. En el primero de ellos se sostiene la existencia de un un conflicto por exceso de competencia del Poder Judicial.

(22) Consid. 24 del voto de la mayoría.

(23) Los legisladores amparistas cuestionaron la presentación del Jefe de Gabinete de Ministros, sosteniendo que carecía de legitimación para defender la legitimidad de los decretos de necesidad y urgencia pues el dictado de esas normas constituyen una atribución exclusiva y excluyente del Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete no había invocado la representación de aquél. La Corte Suprema rechazó la impugnación sosteniendo que no había ocurrido ante los tribunales en defensa de la validez del decreto sino planteando la falta de jurisdicción que había suscitado un conflicto de poderes. Conf. consid. 4 del voto de la mayoría.

(24) La Corte desconoció la legitimidad invocada por los legisladores por falta de caso, carencia de causa e inexistencia de partes adversas, siguiendo los razonamientos del Procurador General -VII y VIII- consid. 5, voto de la mayoría, en lo que constituye el "holding" de la sentencia.

(25) El Procurador General le negó legitimidad, sosteniendo que el Defensor del Pueblo es un órgano en el ámbito del Congreso de la Nación pero que ello no le otorga representatividad para defender los derechos de los legisladores quienes cuentan con los resortes parlamentarios para hacerlo. (VI) La mayoría no analizó la cuestión.

(26) La Corte invocó sus poderes implícitos pero negó que estuviera utilizando el "per saltum". (Consid. 8 y 21, respectivamente) Con agudeza, LEGARRE señala que el Tribunal empleó un instrumento,

sin querer pagar los costos que ello implicaba. Conf. Legarre, Santiago, ob. citada.

(27) Considerandos 17 y 23 del voto de la mayoría. Estos considerandos admiten varias lecturas interpretativas y han dado lugar a fuertes discrepancias doctrinarias. En mi opinión, constituyen el núcleo del decisorio.

(28) Considerando 21. Como dije, y coincidiendo con Legarre, el voto de la mayoría desconoce estar empleando el salto de instancia. (Ver nota 26).

(29) Aunque no es la cuestión aquí tratada, el problema de la legitimación de los legisladores es sustantivo porque define la extensión del agravio y la representatividad para defender intereses colectivos que está dispuesta a reconocer la Corte Suprema. A propósito de ello, la Corte Suprema de los Estados Unidos desconoció la legitimidad de los legisladores para plantear la inconstitucionalidad de una ley que otorgaba al Presidente la posibilidad de vetar parcialmente leyes que concedan autorización de gastos fiscales ("Raines c. Byrd" (1997) , citado por Barra, ob. citada en primer término en la nota (16) En cambio, en una cuestión similar, el Tribunal norteamericano reconoció legitimidad a sindicatos de empleados de la salud, asociaciones hospitalarias, un hospital y a la ciudad de Nueva York, quienes accionaron ante un veto parcial que recortaba beneficios en salud a sus instituciones. "Clinton, President of United States, et al. v. City of New York et. al." (1998) U.S.S.C. 97-1374. Con cita de "Raines", los miembros del Congreso no tienen legitimidad, derecho (standing) para plantear la inconstitucionalidad de la ley, pues ellos no han alegado un daño (injury) -suficientemente concreto- la Corte de los EE.UU. sostuvo la diferencia entre los casos "Raines" y "Clinton" y admitió el standing de los actores en este último.

(30) Considerando 5 y primer párrafo del consid. 23.

(31) Considerando 6.

(32) Primero y tercer párrafos del punto VI del dictamen del Procurador.

(33) Parágrafo 5 del punto V del dictamen del Procurador.

(34) Considerando 23 del voto de la mayoría.



(37) "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía" C.S. (1995) La Ley, 1995-D, 243.

(38) Primer parágrafo del consid. 13 del voto de la mayoría.

(39) Conf. consid. 13 del voto de la mayoría. Enfasis agregado.

(40) Conf. consid. 18 del voto de la mayoría.

(41) Lo que, sin duda, la Corte Suprema comprometió con su sentencia en el caso "Rodríguez" fue el control difuso de constitucionalidad, al emplear el salto de instancia.

(42) Ver nota de MIDON, Mario A. R., "Decretos de necesidad y urgencia. Verrocchi: empate técnico entre libertad y poder", La Ley, 1999-E, 590.

(43) La mayoría estuvo integrada por los ministros Fayt, Belluscio y Bossert, a la que ahdirieron en votos separados los ministros Petracchi y Boggiano. Votaron en disidencia. Nazareno, López y Moliné O'Connor. No integró el acuerdo el ministro Vázquez.

(44) Considerando 3° de la disidencia.

(45) Considerando 3° de la disidencia. Como bien lo señala Carnota, la minoría parece estar contestando las variadas críticas sociales y jurídicas que recibió la sentencia en "Rodríguez", Conf. CARNOTA, Walter, "El control de constitucionalidad ante los decretos de necesidad y urgencia", La Ley, 1999-F, 1035. En especial, la minoría parece dirigirse a la solicitada publicada por un grupo de profesores de Derecho Público.(46) Conf. consid.11 del voto de la mayoría.(47) Conf.

consid. 9° del voto de la mayoría. (48) Conf, consid 10 del voto de la mayoría.

(49) Conf. consid. 10 del voto de la mayoría.

(50) Conf. consid. 10, concurrencia de Petracchi.

(51) Conf. consid. 13, concurrencia de Petracchi.

(52) El ministro afirma que la doctrina "Peralta" sobre el punto, hipotecaba el porvenir de la jurisprudencia republicana en Argentina. Conf. consid. 15, concurrencia de Petracchi.

(53) Conf. consid. 6°, concurrencia de Boggiano.

(54) Enfasis agregado. Conf. Consid. 8° voto de la minoría.

(55) Conf. consid. 9°, voto de la minoría.

(56) Conf. consid. 7°, voto de la mayoría.

(57) "Guillén Alejandro c. Estrella de Mar y otros s/laboral" CS, 3/12/96. Comp.110, L. XXXII. En el caso se trataba de una cuestión de competencia en la que el Procurador General, en su dictamen, dio por válida una promulgación parcial. En una decisión de siete líneas, la Corte Suprema siguió aquel dictamen con los votos de Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi y Vázquez.

En la misma fecha, en un caso similar y con idéntica decisión, se dictó sentencia en Ayala de Gamarra, Isabel c/Aguilar s/sumario. Firmaron los mismos ministros y se agregó Nazareno.

(58) Conf. consid. 9°, voto de la minoría. Enfasis agregado.

(59) Conf. consid. 12, voto de la minoría.

Nota a FalloTITULO: El atropello a la Constitución Federal consumado en el Senado y en la Corte SupremaAUTOR: Bidart Campos, Germán J.PUBLICACION: LA LEY, 1998F, 510.

VocesPODER.LEGISLATIVO ~ CORTE.SUPREMA ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~ CAMARA.DE.SENADORES ~ CUESTION.POLITICA ~ CUESTION.JUSTICIABLE ~ DIVISION.DE.PODERES ~

1. En la mala compañía de la sentencia dictada el 17 de diciembre de 1997 en el caso "Rodríguez Jorge (en: Nieva Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo nacional --La Ley, 1997-F, 884--) enrolamos ahora a esta nueva, que queremos comentar comenzando con un interrogante: ¿por qué será que la Corte se muestra tan celosa en estas decisiones mayoritarias por defender la división de poderes, las facultades privativas y la no judiciabilidad cuando se trata de abroquelar las competencias del poder ejecutivo y del congreso, y no pone el mismo empeño cuando debería proteger la indeclinable función judicial de control de constitucionalidad ante desbordes demasiado evidentes de los otros órganos de poder?

No parece correr pareja la vigilancia institucional que le cabe al máximo tribunal de justicia frente a las transgresiones constitucionales.

Pero dejemos el interrogante más bien para meditación de los politólogos, y hasta para el sentido común de la sociedad, una sociedad que en sus imágenes no retrata nada bien a la Corte Suprema.

Vamos a lo estrictamente constitucional del caso.

2. ¿De qué trataba el caso "Provincia del Chaco c. Estado Nacional (Senado de la Nación)", fallado el 24 de noviembre de 1998? De lo siguiente: el senado había resuelto incorporar a su seno a una persona cuya nominación y cuyo título no tenían origen en el

procedimiento fijado por la constitución federal; es decir, aquella nominación y aquel título carecían del origen provincial que es exigible para revestir la calidad de senador por la provincia (o por la ciudad de Buenos Aires); y para decirlo inicialmente con toda la crueldad de un realismo indisimulable, la incorporación del senador por la Provincia del Chaco se ha debido a su designación directa por el propio senado, avasallando las instancias provinciales que la constitución tiene previstas.

3. Tanto antes de la reforma constitucional de 1994 como después y como ahora, siempre los senadores adquirían y adquieren su título con intervención de la provincia que los elige. Pero la gran novedad con que nos sorprende ahora el senado y la mayoría de la Corte Suprema es muy distinta: el senado se ha convertido en el órgano que, con pretextos capciosos, nombra por sí mismo al senador por Chaco.

Que el título está viciado, que es nulo e inconstitucional, y que se trata de una usurpación, queda para nosotros fuera de toda duda. Lo malo y lo peor es que la Corte --que es un tribunal de garantías constitucionales según ella misma nos acostumbró a considerarla-- no ha seguido su propia jurisprudencia en los casos que citan las disidencias (Peláez, Soaje Pinto, Nicosia) y retoma otra que siempre nos pareció nefasta, y mucho más en este caso del Chaco, que implica una perversión institucional de suma gravedad.

La división de poderes, el federalismo, las autonomías locales, el control constitucional, todo ha caído arrollado por un inocultable sectorialismo partidario.

4. Hace gracia y provoca estupor que la Corte nos diga en su decisión por mayoría que la cláusula transitoria cuarta regula el procedimiento para designar los senadores, pero no prevé la manera de dirimir los conflictos que puede provocar su aplicación. Esto es cierto, pero lo que no encuentra fuerza de convicción alguna es lo que a continuación añade la Corte: el vacío normativo reenvía al art. 64 de la constitución.

Falso de toda falsedad, porque el art. 64 se refiere a la función de "juez" que se asigna a cada cámara del congreso en torno de la validez de la "elección-derecho-título" de sus miembros. Y en el supuesto del Chaco, lo que hizo el senado y avala la Corte no lo hizo

como "juez" de la elección, sino como "elector". O sea, atribuyéndose una competencia que no surge de ningún resquicio de la constitución, y que solamente una interpretación aviesa ha podido inventar. Acá no hubo designación provincial del candidato incorporado por el senado, y si el senado creyó que no debía dar ingreso al que rechazó, hubo de devolver las actuaciones a la legislatura provincial, pero jamás reemplazarla para designar a una persona extraña.

5. La Corte vuelve al solo slogan de la no justiciabilidad de las cuestiones políticas, buena máscara para consolidar violaciones constitucionales con un disfraz que siempre mereció nuestra repulsa, porque no puede afirmarse que ante la impugnación de un acto como lesivo de la Constitución los jueces actúen en rol de Poncio Pilato lavándose las manos y mirando para otro lado.

De ahí que seamos insistentes: ¿por qué la mayoría de la Corte preserva y escuda en la división de poderes un acto senatorial que está totalmente al margen de las funciones que al senado le depara la constitución, y no pone igual energía para sostener que es a la misma Corte a la que, por la división de poderes, le pertenece juzgar las cuestiones constitucionales que se le proponen en causa judiciable? Es al poder judicial, y sólo al poder judicial, al que la Corte hubo de remitir el "conflicto" para cuya solución nos dice que la cláusula transitoria cuarta nada aporta; desviar la solución de ese conflicto a la aplicación (¿"analógica"?) del art. 64 es dar paralelismo a dos cosas que no hallan semejanza alguna entre sí: ser "juez" de la elección-derecho-título de los senadores, y ser "elector" de una persona que al senado se le antoja incorporar al margen de los carriles previos provinciales que son insustituibles.

6. Esto debió decir la Corte, y no lo que dijo. Muy buenas y sobrias las cuatro disidencias, que arriman oxígeno a la sofocante mayoría decisora.

Cabe leer y aprender como lección de ortodoxia lo que reza el consid. 4º del voto conjunto de los jueces Fayt y Bossert, y el consid. 5º del voto del juez Petracchi. Allí radica la verdad sensata de la cuestión planteada. En efecto, había que analizar si el acto impugnado provenía de un órgano de poder con competencia para emitirlo, y si revestía las formas a que se halla sometido. Así lo hizo la Corte en el

caso del juez Nicosia, con el que dejó bien deslindado algo que, a partir de entonces, hemos incorporado a nuestra personal interpretación constitucional. Lo explicamos sucintamente.

7. Como en "Nicosia" se trataba de un enjuiciamiento político en el que había sido destituido un juez federal, la Corte separó dos aspectos: decidir si la causal tomada en cuenta para la remoción y si las pruebas conducentes habían sido bien o mal evaluadas, no puede caer --como principio-- dentro de la revisión judicial, porque es una decisión que la constitución adjudica al senado (antes de la reforma de 1994) en forma final y definitiva; pero, a la inversa, verificar si el órgano actuó dentro de las competencias propias y con las formalidades que su ejercicio requiere, así como analizar si el debido proceso y las garantías constitucionales fueron respetados en la tramitación del juicio político, eso sí en la órbita de la revisión judicial de constitucionalidad (1).

8. En el caso del senador del Chaco tenía que utilizarse esta trascendental distinción y, en aplicación de la justiciabilidad en el sector situado dentro de la esfera de competencia de los jueces, debió decirse que la designación por el senado de un candidato que no fue propuesto ni elegido en la jurisdicción de la provincia de acuerdo con la constitución, es inconstitucional y por ende, susceptible de invalidarse judicialmente, nada más que por haber actuado el senado sin investir competencia. Al contrario, por haber hollado el federalismo y la autonomía de la provincia.

9. Esta es la separación de funciones y poderes que hubo de defender la Corte, y no una inexistente facultad "privativa" del senado para ser "juez" de la elección-derecho-título de sus miembros, porque en el caso del Chaco el senado no operó como "juez" sino como "elector". Y para elegir, violó la constitución porque ésta no le confiere competencia electiva. De rebote, se fue al suelo la justiciabilidad, el reparto de competencias entre las provinciales y el gobierno federal, y la división de poderes. Esto último porque no se "dividió" lo que era justiciable de lo que --acaso-- pudo a lo mejor no haberlo sido, y se metió todo en la misma bolsa para dejar las cosas tal como estaban: con la violación constitucional consumada.

Realmente, muy lejos de haber operado como tribunal de las garantías constitucionales, la Corte camufló en su discurso argumental la habitual tendencia a no enfrentar al poder político de turno. Estos amiguismos oficialistas no son propios de un tribunal de garantías constitucionales en una república democrática.


(1)Para este deslinde, remitimos a nuestro libro "El derecho de la constitución y su fuerza normativa", p. 281, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995: "Un caso excepcional; las decisiones finales fuera del poder judicial".

Nota a FalloTITULO: Una sentencia que ofende a la repúblicaAUTOR: Loñ, FélixPUBLICACION: LA LEY, 1999A, 192

VocesPODER.LEGISLATIVO ~ CAMARA.DE.SENADORES ~ SENADOR ~ DIVISION.DE.PODERES ~ CONSTITUCION.NACIONAL ~

SUMARIO: I. Los hechos. -- II. Los requisitos constitucionales. -- III. La actuación del Senado Nacional. -- IV. La actuación de la Corte Suprema. -- V. Cuestión justiciable. -- VI. El caso de Corrientes. -- VII. Reflexiones finales.

I. Los hechos

En la causa motivo del presente comentario, los hechos tienen una relevancia singular. Pese a ello, la consideración de los mismos no mereció la atención del voto mayoritario del Máximo Tribunal que se limitó a remitirse al dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado Nacional diciendo que tal informe "...examinó la composición partidaria de la Legislatura provincial a los

efectos previstos en la cláusula transitoria cuarta de la Constitución Nacional, estableciendo para ello un criterio compatible con el texto de la norma interpretada, pues consideró que asistía razón al partido impugnante (seguidamente cita textualmente el dictamen) "habida cuenta que es el partido que, conservando su representación original, posee el mayor número de miembros en la Legislatura al tiempo de la elección del senador..." (consid. 11).

Sobre el punto el Ministro Petracchi hace referencia a la composición de la Legislatura chaqueña destacando que el candidato propuesto por la Alianza actuante en esa provincia contó con el apoyo de los dieciséis legisladores de la mencionada coalición más uno del partido Acción Chaqueña (consid. 2°).

Brevemente enunciados, los hechos sobresalientes son:

a) Previo a la elección del senador por la Provincia del Chaco, la Alianza Frente de Todos fue ratificada por las agrupaciones que la integraban, entre las que se hallaba la Unión Cívica Radical.

b) Tal coalición estaba en plena vigencia al momento de efectuarse por la Legislatura provincial la designación del senador. Esta circunstancia invalida el argumento esgrimido por el Partido Justicialista según el cual a la Alianza debían deducírsele cinco miembros que habían sido elegidos en 1995 por la U.C.R. pretendiéndose, por vía de este artilugio, que el Justicilismo era la fuerza política con mayor representación en la Legislatura local.

c) Al momento de la designación del senador nacional la Legislatura estaba formada por treinta y dos legisladores que pertenecían a las siguientes agrupaciones:

--Alianza Frente de Todos: 16 diputados

--P. Justicialista: 13 diputados

--P. Acción Chaqueña: 3 diputados.

d) El candidato propuesto por la Alianza fue votado por todos sus integrantes más por un diputado de Acción Chaqueña. Es decir, que

resultó electo por diecisiete legisladores, o sea, por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de la Legislatura.

II. Los requisitos constitucionales

Establecidos los elementos fácticos más sobresalientes cabe explicitar cuáles son los requisitos constitucionales que deben cumplirse para la elección de un senador nacional. Antes de especificarlos interesa recordar, para la mejor comprensión del caso, que la reforma de la Constitución consumada en 1994, establece la elección directa de los senadores a partir del año 2001 determinando un régimen transitorio para el nombramiento de los mismos hasta ese momento.

Los recaudos fijados en ese procedimiento provisorio se explicitaron en la cláusula transitoria cuarta. Sintéticamente ellos son:

a) Los partidos o alianzas proponen al candidato.

b) El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser proclamado candidato debe ser certificado por la Justicia Electoral.

c) Compete, exclusivamente, a la Legislatura provincial designar al postulante propuesto.

d) De los senadores que representan a la provincia en el Senado Nacional, dos corresponderán al partido o alianza que tenga mayor cantidad de integrantes en la Legislatura local debiendo pertenecer el restante a la agrupación o alianza que le siga en el orden del número de legisladores.

De la fórmula consagrada en la citada cláusula transitoria cuarta se desprende que las legislaturas provinciales son las que tienen la facultad de nominar a los candidatos a senador nacional. Por lo tanto es esta una atribución que las provincias no delegaron en el Senado de la Nación y que se reservaron para sí de conformidad con lo indicado en el art. 121 de la Ley Fundamental.

III. La actuación del Senado Nacional

Ante las situaciones fácticas detalladas precedentemente y lo dispuesto por la Constitución de la República sobre el punto ¿cómo actuó el Senado Nacional?

En primer lugar, desconoció la elección efectuada por la Cámara de Diputados chaqueña aduciendo que cinco legisladores pertenecían a la U.C.R. por haber sido elegidos en 1995, es decir, antes de la formalización de la Alianza para Todos. Ya se destacó la invalidez de esta fundamentación porque la aludida coalición se constituyó en 1997 y fue confirmada, por todos sus integrantes --incluidos los cinco diputados radicales aludidos-- a los fines de la elección del senador.

No satisfecho con ignorar lo decidido por la Legislatura del Chaco, el Senado Nacional fue más allá designando al senador por la provincia en un claro e infundado apartamiento de lo reglado por la Constitución Nacional.

Se consumó, así, el quebrantamiento del federalismo pues el Senado de la Nación sustituyó a la Legislatura local en el ejercicio de una atribución propia y que, por ello, no puede ser menoscabada por la autoridad nacional.

Además, al actuar de este modo, el Senado Federal alteró la representación de la provincia en ese órgano pues, tal como se señalara (2.d), dos senadores deben pertenecer a la fuerza que ostente la mayor cantidad de legisladores provinciales en el momento de la elección correspondiéndole el tercero a la agrupación que le sigue en el orden de prelación.

Debido a la maniobra consumada por el órgano senatorial, éste asignó la mayor representación en el Senado Nacional a la agrupación provincial que cuenta con menor número de miembros en la Legislatura provincial y viceversa, otorgó la minoría (un senador) en el cuerpo federal a la agrupación mayoritaria en el orden local.

Se burló, palmariamente también en este aspecto, a la Constitución Nacional.

IV. La actuación de la Corte Suprema

Ante la doble violación descripta, por parte del Senado de la Nación, ¿cómo resolvió la Corte Suprema de Justicia Federal la cuestión?

La definición asumida por la mayoría del tribunal, compuesta por los magistrados Nazareno, Moliné O'Connor, López, Vázquez y Boggiano, se sustenta en que el Senado al considerar la validez de la elección, derechos y títulos de sus miembros actuó de conformidad con lo establecido en el art. 64 de la Constitución Nacional, en el ejercicio de facultades privativas no susceptibles de ser revisadas en la instancia judicial (consids. 13 y 14 del voto de Nazareno, Moliné O'Connor y López; consids. 4° y 13 del voto de Boggiano y consids. 11 y 12 del voto de Vázquez). Es cierto que la Ley Suprema, por la disposición citada concede a ambas Cámaras del Congreso la competencia señalada.

Pero, ¿puede ejercerla el Senado en forma discrecional y hasta arbitraria decidiendo lo que le parezca aunque ello vulnere abiertamente otras normas de la Constitución?

No es posible admitir que la práctica de una facultad exclusiva pueda derivar en la aceptación de una conducta o resolución arbitraria. Los actos carentes de razonabilidad violan la Constitución por lo que son incompatibles con el Gobierno republicano (arts. 1° y 28, Constitución Nacional).

Por imperio de la doctrina de la arbitrariedad las sentencias de los jueces inferiores son factibles de control por el más Alto Tribunal de la Nación.

En la órbita de la función ejecutiva se rechaza que los actos emanados del poder administrador, ya sean reglados o discrecionales, no puedan ser sometidos al examen de la justicia. Más aún, la tendencia en este campo ha sido marcada, con énfasis, por la Corte Suprema de Justicia del siguiente modo: "Que la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto" ("Arenzón

c. Nación Argentina", Fallos: 306:400, consid. 4° --La Ley, 1984-C, 183--).

Con posterioridad, dentro de esta línea, el mismo tribunal afirmó que la discrecionalidad de los actos administrativos no implica en absoluto que estos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquella no resulte fiscalizable ("Consejo de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo", sentencia del 23/6/92 --La Ley, 1992-E, 101--).

Pero si este criterio sostuvo la Corte Suprema respecto de los actos del órgano ejecutivo, los jueces (Fayt, Bossert y Petracchi) que marcaron su disidencia en la causa motivo de este comentario, recordaron que recientemente los ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Levene, Boggiano y Bossert, en la causa "Peláez, Víctor" (Fallos: 318:1967 --La Ley, 1996-B, 210--) admitieron el control judicial del alcance de la competencia del Senado y que esa postura fue reiterada en "Soaje Pinto, José María s/ habeas corpus preventivo" mediante la sentencia del 11 de julio de 1996 (consid. 6° de la disidencia suscripta por los doctores Fayt y Bossert y consid. 3° del voto disidente del doctor Petracchi). Además, en ambas disidencias, y en los mismos considerandos, se trae a colación un antiguo fallo (Fallos: 1:1340) en el que el Máximo Tribunal expuso que "planteada una causa, no hay otro poder por encima de esta Corte para resolver acerca de la existencia de los límites de las atribuciones constitucionales otorgadas a los departamentos Legislativo, Judicial y Ejecutivo y de deslinde de atribuciones de estos entre sí...".

Las citas recogidas en las disidencias mencionadas, aparte de marcar una buena senda jurisprudencial, permiten afirmar que la mayoría al emitir su voto en esta causa se tuvo que desviar de ese camino para llegar a la justificación de la actuación del Senado.

Si bien el pronunciamiento de la mayoría de la Corte es objetable por el abandono que hizo del control judicial sobre el desempeño del Organo Legislativo --reconociéndole así un privilegio que no admite para el ejecutivo y las sentencias de los jueces inferiores-- más reprobable es, aún, que haya fundamentado su resolución en que "...el Senado de la Nación ha superado la compleja situación institucional

planteada..., sin irrazonabilidad ni notorio apartamiento de las normas constitucionales que consagran sus atribuciones..." (consid. 14).

Por consiguiente, para los magistrados que suscribieron este criterio (Nazareno, Moliné O'Connor y López, consid. 14), que el Senado haya desconocido la elección efectuada por la Legislatura chaqueña y que reemplazara a esta en la designación del senador, constituye un ejercicio razonable de la facultad concedida al Senado de verificar la validez de la elección, derechos y títulos de sus integrantes.

Se trata de una evidente e incomprensible exorbitancia de estos magistrados. Tan es así que en sus votos los jueces Boggiano y Vázquez no receptaron este argumento limitándose el último a decir, mostrando mayor cautela, "...que ese órgano (el Senado) ha actuado de modo que no excede el marco fijado en el art. 64 de la Constitución Nacional ni se aparta en forma evidente de lo previsto en la cláusula transitoria cuarta de la Ley Fundamental, por lo que no resulta susceptible de revisión judicial el modo en que ese poder ha sido ejercido" (consid. 14).

V. Cuestión justiciable

Cuando en la cita precedente Vázquez sostiene que "...no resulta susceptible de revisión judicial el modo en que ese poder ha sido ejercido (por el Senado)" coincide con similares afirmaciones del voto de Nazareno, Moliné O'Connor y López (consid. 17) y del de Boggiano (consid. 4°).

Así, para estos ministros el modo en que se efectúa por las Cámaras del Congreso la atribución de verificar la validez de la elección, derechos y títulos sería una cuestión política no justiciable.

¿Se está, realmente, en presencia de una cuestión de ese carácter?

Una sustanciosa respuesta al interrogante planteado la brindó el Superior Tribunal de Santiago del Estero en la sentencia del 6/1/86 dictada en los autos "Castiglione c. H. Convención Constituyente". En el caso el órgano constituyente había impugnado la incorporación del convencional electo Antonio Castiglione. Recurrida tal resolución ante la máxima instancia judicial de la provincia, el doctor Carol dijo "Es

evidente que la no justiacibilidad de los actos políticos lo será en tanto y en cuanto los poderes políticos ejerzan su competencia dentro del límite demarcado por la Constitución, y no cuando bajo la apariencia de facultades privativas violen abiertamente la Carta Fundamental, saliendo de la órbita que el poder constituyente ha fijado".

El pensamiento del magistrado mencionado es claro y certero: el ejercicio de una facultad privativa supone una práctica razonable y ajustada a la letra y fines de la Constitución de manera que si se la practicase en forma excesiva y transgrediendo lo dispuesto en la Carta Magna tal modo de actuar es susceptible de control judicial para restablecer la supremacía de la Constitución Nacional. Demás está decir que la máxima responsabilidad en la tarea de asegurar la intangibilidad de la Ley Fundamental le compete a la Corte Suprema como cabeza del Poder Judicial pues ella es, en palabras del mismo Alto Tribunal, el intérprete final de la Constitución. Este rol de la Corte, innegablemente aplicable al caso, fue atinadamente puesto de relieve en los votos de Fayt y Bossert (consid. 6°) y de Petracchi (consid. 3°).

Dentro de este encuadre del asunto resulta oportuno reiterar aquí una cita que hizo el mencionado juez Carol de unas expresiones de ese meduloso jurista que es Augusto M. Morello. El dijo: "El Poder Judicial ha dejado de moverse dentro del esquema histórico tradicional para convertirse en estos tiempos... en el tercer gigante en una asunción de roles y funciones imprescindibles para controlar al mastodonte legislador y al Leviatán administrador" ("La Corte Suprema. El aumento de su poder a través de nuevos e imprescindibles roles", ED, 112-972).

En síntesis, el argumento de la cuestión política no puede servir de excusa para justificar comportamientos arbitrarios de los poderes ejecutivo y legislativo.

VI. El caso de Corrientes

Otra situación similar a la del Chaco se dio en Corrientes con la postulación para ocupar la Senaduría nacional, del doctor Carlos Tomasella. En esta provincia, el Pacto Autonomista Liberal --que rige desde 1961-- es la alianza que cuenta con el mayor número de legisladores --trece singuiéndole el Partido Justicialista con diez-- de

manera que era incuestionable su derecho a proponer al postulante a senador nacional. Pero aquí el oficialismo recurrió a una jugarreta al impedir, con su ausencia, que la Asamblea Legislativa, por falta de quórum, pudiera reunirse para decidir sobre el punto. Es decir, que el mismo justicialismo --aliado a este fin con el Frepanu que orienta Raúl Romero Feris-- imposibilitó que sesionara la Asamblea correntina. Esta circunstancia fue tomada por el Senado de la Nación, dominado por el Justicialismo, como un pretexto para que este cuerpo suplantara a la Legislatura provincial en el papel que la Constitución Federal (cláusula transitoria cuarta) le asigna al respecto.

Este caso fue resuelto por la Corte Suprema mediante sentencia de la misma fecha y remitiéndose a los argumentos vertidos en el pronunciamiento que suscita esta glosa por lo que cabe reproducir aquí la crítica expuesta en los acápites anteriores.

VII. Reflexiones finales

El periodismo informó profusamente acerca de que la verdadera intención del Justicialismo en el Senado de la Nación al incorporar a dos senadores --uno por el Chaco y otro por Corrientes-- de su mismo sesgo partidario, infringiendo en forma evidente las disposiciones de la Constitución, estaba dirigida a conservar su mayoría en ese órgano para después de la transferencia del poder presidencial el próximo 10 de diciembre de 1999.

Por lo tanto, los jueces que configuraron la expresión mayoritaria de la Corte, al resolver ambas causas, expresando que el cuerpo senatorial había hecho una interpretación razonable del art. 64 y cláusula transitoria cuarta de la Constitución Nacional satisficieron claramente los intereses políticos partidarios del gobierno. Ello al elevado costo de hacer aparecer a la Corte resignando el papel --impuesto por la Constitución (arts. 5°, 31 y 116)-- de custodio de los derechos y garantías y del federalismo. Respecto de este último, los magistrados aludidos habían hecho su defensa en los autos: "P. Justicialista de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe" (6/10/94 --La Ley, 1995-A, 203--), conocidos como el caso "Reutemann", pero ahora cambiaron su postura sin fundamento plausible.

Los ministros que formaron la opinión mayoritaria con su actuación no hicieron más que continuar una deplorable línea jurisprudencial en la que constituyó un hito preocupante la sentencia recaída en las actuaciones caratuladas: "Novello, R. apoderado de la U.C.R. s/ recurso de apelación contra la res. 50 de la Junta Electoral Nacional" (11/12/91) donde se convalidó un fraude electoral --que favorecía al elenco gobernante-- para lo cual hizo abandono de la prevalencia de la verdad objetiva sobre la formalidad jurídica. Otro mojón en ese derrotero lo marcó el reciente pronunciamiento por el que se relega el control difuso de constitucionalidad absorbiéndolo la Corte y en el que se asevera, además, que los decretos de necesidad y urgencia emitidos por el P. Ejecutivo no son susceptibles de ser examinados por la justicia ("Rodríguez, Jorge --Jefe de Gabinete-- s/ plantea cuestión de competencia"; 17/12/97 --La Ley, 1997-F, 884--).

Ante el panorama descripto se rescatan las disidencias en minoría de los doctores Bossert, Fayt, Belluscio y Petracchi que expusieron con solvencia la mejor doctrina del Máximo Tribunal.

Todos los jueces que en el presente y en los casos mencionados conformaron el criterio mayoritario de la Corte Suprema --nítidamente identificados con el poder presidencial-- transgredieron la Constitución Nacional afectando su estructura y armonía institucional e infiriendo, así, una ofensa a la República.


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