Centro de InvestigaciónJurídica “Iuris per Tottem”

Editado por miembros del centro de investigación jurídica “Iuris per Tottem”

­

centrodeInvestigacionJuridicaIurisperTottem@groups.msn.com cijperu@yahoo.es ó cijperu@hotmail.com

www.groups.msn.com/SapientiaetPax

ÍßÐ×ÛÒÌ×ß ÛÌ ÐßÈ

C

J

sapientiaetpax@yahoo.es ó sapientiaetpax@hotmail.com

[...] (Raquel Alvarez, "Voces Nuevas",

Edic. Torremozas, Madrid, 2004)

Tratando de encontrar el hilo conductor que me llevará a la escritura de esta presentación, me preguntaba sobre cuál podría ser el tema central de la misma, enmedio de mis divagaciones, recordé que no hacía muchos meses ­octubre, para ser exactos­ había recibido de unamuyquerida prima y hermana en espíritu, un poemario en el cual se compilaban sus últimos poemas conjuntamente con otros, escritos por poetisas españolas y latinoamericanas, en una publicación que intentabamostrar las de la literatura de habla hispana.

Recordé, además, que procedí a una rápida revisión de sus páginas, deteniéndome en unos versos cuyo título llamó poderosamente mi atención; los leí detenidamente de un solo tirón, pero con la sensación extraña de saber que volvería sobre sus líneas para encontrar allí las respuestas que algún día, quizá, me serían necesarias. Luego de ello, el libro pasó a compartir anaquel con otros libros más, y no volví a abrir sus páginas hasta elmomentomismo enque tales versos aparecieron nuevamente para señalarme el camino de la escritura de un texto que, días previos, había intentado empezar pero conmuymalos resultados.

Y sólo entonces, fue cuando "descubrí" lo que sería el tema principal. Las Universidades tienen el privilegio de jugarse el destino y el prestigio con cada accionar de sus alumnos; muchos seguramente pasarán por las aulas dejando como única huella de su paso los registros de matrícula, en tanto otros, asumirán la siempre difícil como titánica tarea de emprender el camino de la vida académica; teniendo casi siempre, como únicas armas, el entusiasmoy el amor por la disciplina que profesan.

Y en ese afán ­como guiados por el destino­ se irán encontrando y juntando, reconociendo en cada palabra que cruzan las mismas aspiraciones e inquietudes, los mismos proyectos y, cómo no también, las mismas dudas y temores. Entonces aparecerán los grupos de estudio, los círculos de alumnos o los centros de investigación. Algunos sucumbirán ante las primeras oleadas de dificultades, pero sólo aquellos que se mantengan firmes podrán luego constituirse en refugio seguro de inquietos estudiantes y en el mejor canalizador de propuestas académicas. ElCentro de Investigación Iuris PerTottem de laUniversidad PrivadaSanPedro se ha convertido, con justeza, en unode ellos.

02

Presentación

Pero la búsqueda permanente de conocimiento los llevará aún más allá, a la creación de ámbitos de opinión donde puedan confluir no sólo las reflexiones de profesores de Derecho, sino también, incluso, la de los mismos estudiantes; las jornadas y seminarios son clara muestra de ello.

En ese acontecer, la publicación de Revistas Jurídicas juega también un papel preponderante. Se sabe que las labores de investigación científica y la edición de libros no forman parte ­la mayor de las veces­ de las prioridades de las Casas de Estudios Superiores y, mucho menos, de sus propios alumnos; por eso no deja de sorprender que de una Universidad joven ­cuya seriedad y prestigio son ya reconocidos en el país­ emerja un grupo de jóvenes decididos a emprender la difícil, como dura, tarea editorial sin más recursos que el deseo de hacer cosas importantes. Una pulcra y bien trabajada presentación y un conjunto de trabajos escritos por los miembros del Centro de Investigación dan cuenta del primer número de la Revista Sapientia et Pax que, ciertamente, preparaba el terreno para una nueva edición mucho más amplia en volumen, contenido y autores.

En esta segunda entrega, que hoy tenemos el alto honor de presentar a la comunidad jurídica, y amenos de dosmeses del lanzamiento de la primera, podemos ver ­no sin asombro y confianza por lo venidero­ un avance poco frecuente en publicaciones universitarias; pues muchas veces, luego de un celebrado primer número, la falta de presupuesto, entusiasmo o los asuntos particulares de los involucrados en el proyecto hacen que los buenos augurios de la primera edición pasen a convertirse en reliquias del baúl de los recuerdos.

Es por eso que saludamos la aparición de este número que, como mencioné en líneas anteriores, contiene unmayor número de páginas y con ellas, de contenido; pues a los escritos de los alumnos se han adicionado colaboraciones de destacados profesores deDerecho del país y el extranjero, con lo cual la Revista gana en calidad y proyección. Sin lugar a dudas, estamos ante un esfuerzo estudiantil que merece destacarse y apoyarse porque con ello no sólo se está construyendo el prestigio de la Universidad y del Centro de Investigación que auspicia esta Revista, sino además porque con su labor se va creando un nuevo espacio para la discusión y reflexiones jurídicas, tan necesarias para el desarrollo cultural de nuestro país.

Por ello mi reconocimiento al cuerpo directivo y miembros del Centro de Investigación Jurídica IURIS PERTOTTEM por esta segunda entrega de la REVISTASAPIENTIAET PAX, y con él, el ferviente deseo de una prolongada y fructífera permanencia.

Trujillo, 15 de Enero de 2005.

CESAR CARRANZA ALVAREZ

03

Es un gran reto para estudiantes universitarios, dar nacimiento a una revista con los ánimos de verla,más adelante, crecer en espíritu académico; que de sus primeros pasos, y pueda contribuir así con el engrandecimiento de nuestra disciplina jurídica. Muchas dudas y controversias acarrearon a partir de la primera revista; los incentivos, pautas, pensamientos, ideas y motivaciones que obtuvimos de destacados profesionales del Derecho, que buscan así como nosotros afianzar la ciencia del Derecho en el ámbito académico, sirvieron de mucho y contribuyeron hoypor hoya la realización de éste lindo proyecto.

Debemos tener en cuenta, que la disciplina del Derecho no termina con la obtención del título y de ejercerla, sino va más allá, tal como la contribución de nuevos pensamientos en buena pro de una convivencia estable y armoniosa entre todos nosotros, y aún más en busca del desarrollo y evolución de nuestra cienciadel Derecho.

Es por tanto, que esta revista trata de incentivar a estudiantes, profesionales y académicos de nuestra ciencia jurídica; a contribuir a la integración de nuevas tendencias del Derecho en busca de soluciones a tantos problemas que aqueja nuestra sociedad.En ese sentido, agradecemos la participación de todas aquellas destacadas personas, que han vertido sus ideas a través de esta revista, y por la muestras de amistad, al confiarnos tan preciados artículos jurídicos.

Aprovechamos éstas últimas líneas para agradecer el apoyo constante del Dr. César Carranza Álvarez que gracias a su estima personal, cordialidad, sencillez y optimismo, supo llevarnos por el correcto camino académico en busca del desarrollo de nuestra gran disciplina, el Derecho.

Princesita con aromas de azahar, inquie ta y traviesa como la brisa del mar. Con tus alas infinitas surcarás corazones, darás pince ladas de color a la tristeza, tan ch iquita y tan llena de alma derro chas vida, inundas lo s o jo s de alegría, te balanceas so bre la m irada de la luna. Todo para ti precio sa, canción en verso , cielo estre llad o, baile d e querubines serán tus o jillo s, f lo res con ro cío pisarán tus piececito s, serán tu guía para tu ho rizonte azul. Marquita en la frente, Distinción de to das las ro sas, Sellando m i mente… Para saber que ere s la más hermo sa. Maripo sa para un Universo de amo r, así ere s Mía, como suspiro hecho melod ía, como sentim iento bañado en caricias. Linda..., ere s la pro longación de la existencia, ere s cada amanecer cuajado de vida. Aunque tu nombre sea suspenso , Param í ere sMía… Solamente m ía…

Chimbote, 08 de enero de 2005.

ANDREE C. A. TUDELA TELLO

04

Del Director

05

La Prórroga de Jurisdicción como Cláusula Abusiva en los Contratos de Tiempo Compartido

en el Derecho Argentino.

Indudablemente, el aumento de M ás a l l á d e l o a f i r m ad o la industria del turismo ha traído como anteriormente, convengamos desde ya consecuencia jurídica fundamental, el que el contrato de tiempo compartido nacimiento de una nueva modalidad de conforma uno de los considerados contratación que aparece como “contratos de consumo”, aunque en esta prevaleciente: la referente a la oportunidad, la fundamentación de tal adquisición de un derecho de utilización carácter también escape a nuestro de inmuebles, muebles y servicios análisis. turísticos, en un régimen de tiempo Limitaremos estas reflexiones a la compartido. De hecho, hasta el legislación vigente en la República momento existen más de 3,7 millones de Argentina; por ello, dicha cláusula familias de 181 países distintos, que abusiva encuadra, a nuestro entender, poseen alguna modalidad de Time en el art. 37 inc. b) de la Ley 24.240, de Sharing. (1) Defensa del Consumidor; y es la madre

de m uchas desg rac i as para e l Sin embargo, el objeto de esta consumidor, por constituirse en una

p r e s e n t a c i ó n n o c o n s i s t e e n restricción a uno de sus derechos desentrañar un marco conceptual para fundamentales: el derecho de defensa este contrato, ni determinar su ámbito en juicio, como manifestación del d e a p l i c a c i ó n , s i n o q u e derecho más amplio de acceso a la fundamentalmente intenta establecer la solución de controversias. particular situación que se produce, Como bien lo ha manifestado el cuando en su contenido aparece la prof. Gabriel Stiglitz: “El derecho a la llamada “cláusula de prórroga de solución de conflictos, supone como jurisdicción”, a la que concebimos como primera medida, la recepción de clásica cláusula abusiva de esta asesoramiento y asistencia, la facilitación particular forma negocial. del acceso a la justicia y la participación

Artículo cedido para esta edición por el Dr. César Carranza Álvarez, por lo cuálSapientia et Pax le da susincero agradecimiento. (*) Profesora Titular de Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste,

U.N.N.E.. Directoradel Departamento de Derecho. (**) Docente de la Cátedra Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste,

U.N.N.E. (1) En Lázaro, Antón "Muere la multipropiedad, nace el tiempo compartido" (http://www.el-mundo.es/sudinero/99/SD169-08.html.)

María Laura Estigarribia Bieber (*)

María Verónica Laura Glibota Landriel (**)

06

(2) Stiglitz,Gabriel "Reglas para la defensade los Consumidores y Usuarios" T.I. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 1997. Pág. 39. (3) Esta es la posición sostenida por Lorenzetti, Ricardo, en la ponencia "Autonomía de la voluntad. Problemática actual", presentada en las XVII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Santa Fe, Argentina, septiembre de 1999. (4) Alterini, Atilio Aníbal "Contratos - Civiles - Comerciales - De Consumo. Teoría General". Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina, 1998.

Pág. 81.

en instancias conciliatorias y en p r o c e d i m i e n t o s j u d i c i a l e s y 1. Implica por una parte, un

o; (2) abuso de derech consagrado en el art. administrativos rápidos y eficaces”. 1071 del Código Civil Argentino. Sostiene en este sentido Atilio A. Alterini L o s m o d e l o s t í p i c o s d e que: “El nuevo artículo 1071 del Código c o n t r a t a c i ó n , h a n c e d i d o Civil - al que Borda calificó como de paulatinamente su preeminencia a “regla capital de la reforma”- es un nuevas formas de negociación, en las standard genérico del sistema y, por lo que es posible encontrar en muchos tanto, se aplica al contrato. El abuso casos combinaciones de los primeros, puede ser cometido al celebrarlo, al que dan origen a diseños totalmente im poner c l áusul as ab us iv as , a l originales. Así, se suele hacer referencia e j e c u t a r l o , a l e x t i n g u i r l o a la venta de bienes (tanto inmuebles unilateralmente, etc.”(4) como muebles), s in que ex ista

verdaderamente un traspaso de la 2. Específicamente en materia de propiedad, sino sólo de su uso, en ciertos

contratos de consumo, se constituye en casos limitado en el tiempo y en la ; t una cláusula abusiva, en el sentido en disponibilidad de los mismos al lo que

que lo preceptúa el art. 37 inc. b) de la ocurre en los contratos de leasing y (3) Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, tiempo compartido.

al tornarse una amenaza de restricción c o n t r a l o s d e r e c h o s b á s i c o s E n e f e c t o , l a m o d a l i d a d consagrados en favor de los mismos, contractual del tiempo compartido que alcanzan su consagración en el art. participa de las características del 42 de la Constitución Nacional contrato por adhesión a condiciones Argentina, reformada en 1994; y generales, y es una de las formas en las fundamentalmente del principio de que los abusos en la imposición de una defensa en juicio, entendido en su más jurisdicción determinada, generalmente amplia expresión. distinta y distante de la natural del

consumidor (bajo la apariencia de una N o s r e f e r i r e m o s m á s predisposición sometida a la adhesión

detal ladamente a este segundo legitimante), atentan en mayor medida supuesto. contra los derechos que le confiere la

normativa privada vigente. El artículo 37 citado, establece

que “sin perjuicio de la validez del Esta violación al Derecho, que contrato, se tendrán por no convenidas: implica la desviación de la competencia ...., b) las cláusulas que importen territorial, se traduce en dos aspectos:

07

(5) Diez Picazo, citado en Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. 2º Edición. Editorial Astrea. Buenos. Aires, Argentina, 1997. - Pág. 86.

renuncia o restricción de los derechos de salvaguardar los especiales intereses del consumidor o amplíen los derechos del consumidor, muchos consideren de la otra parte.” que estamos avasallando las normas

específicas sobre competencia, tales C o n c o r d a n t e m e n t e , l a como los arts. 1215 y 1216 del Código

reglamentación del artículo antedicho Civil Argentino, que la reglamentan en [Dec. 1798/94] interpreta que “se materia de contratos, como así también considerarán términos o cláusulas las normas procesales que admiten en abus ivas, aque l l as que a fec ten cuestiones patrimoniales la prórroga inequitativamente al consumidor o expresa por acuerdo de las partes; o por usuario en el cotejo entre los derechos y lo mismo, que nuestra propuesta choca obligaciones entre ambas partes”. contra la vigencia del principio de la

autonomía de la voluntad de los L a c u e s t i ó n s e p l a n t e a contratantes.

justamente hoy, en los supuestos por demás comunes de contratos de tiempo S i n em barg o, a poco d e compartido en los que existe una desentrañar este particular tópico del cláusula predispuesta por el proveedor, derecho contractual, advertimos que que establece la sumisión de las partes a estamos ante una especial situación que tribunales que resultan casi, cuando no deriva de la modalidad de adhesión a totalmente inaccesibles al consumidor, c l áusu l as pr edi spu est as po r e l por hallarse a gran distancia, y empresario, donde la autonomía de la consecuentemente por los costos que le voluntad del consumidor adherente se acarrea litigar fuera del domicilio, todo halla significativamente acotada, en lo ello unido a la dificultad de hallar un que hace a la esfera de su libertad para profesional de confianza, etc. elegir y negociar el contenido del

acuerdo. “ E n e s t e o r d e n , d e b e n

considerarse nulas las cláusulas que “Dado que el contenido del sean inmorales o contrarias a las buenas contrato se encuentra previamente costumbres o al orden público, como redactado e impuesto unilateralmente, asimismo, aquéllas que impongan a la esto impide recurrir a los criterios parte contractualmente más débil subjetivos de interpretación, pues no se especiales obligaciones que carezcan de puede buscar una intención común en propia causa, o que exoneren a la parte los contratantes porque, en rigor, no ha más fuerte de responsabilidad si tal existido una elaboración en común de la exoneración carece, a su vez, de causa cual haya surgido el contenido del válida y no resulta justificada”. (5) contrato. Por ello, la interpretación del

contrato por adhesión debe hacerse Es probable que en nuestro afán

08

siempre objetivamente”. (6) relación de cambio. En el primer caso, la libertad exigirá el reconocimiento de

Estamos ante una relación plenitud de efectos para el albedrío; en jurídica con dos sujetos dotados de el segundo, su reafirmación a favor del distinta fuerza negociadora, y el juez a sindicado como débil jurídico”. (7)

más de advertir esto, debe tender a privilegiar el equilibrio del sinalagma a El derecho fundamental de través de la justicia correctiva, basada defensa en juic io que tiene el fundamentalmente en la mayor consumidor (al que la doctrina reciprocidad posible de prestaciones y constitucionalista califica de una cargas entre los contratantes, y en el verdadera garantía), debe ser entendido principio de la buena fe. desde un punto de vista amplio; esto es:

concebido desde la literalidad como una La normativa del Código Civil posibilidad efectiva de acudir al tribunal

Argentino, por ser anterior a esta donde se halla radicada una causa en su tendencia universal, ha quedado por lo contra y presentar su defensa; como así mismo vetusta en ciertos aspectos que también desprender de este principio, merecen una adecuación a la realidad un verdadero derecho de acceso a la por vía de la interpretación doctrinaria y justicia, con la posibilidad concreta de sobre todo jurisprudencial, y es por ello iniciar por sí y en su jurisdicción natural que creemos ver una solución del una acción en contra del proveedor problema en las disposiciones de la Ley cuando sus intereses no han sido de Defensa del Consumidor. respetados. (8) (9)

Lo han dicho ya Alterini y López Debe entenderse desde el punto Cabana, en su obra “La autonomía de la de vista del derecho de acceso a una voluntad en el contrato moderno”: “Lo jurisdicción tanto sancionatoria como justo pues, en los contratos entre preventiva, “por la simple amenaza de iguales, consistirá en el sometimiento lesión” de sus derechos subjetivos estricto a los términos del pacto, y en los sustantivos (10), tal como lo establece el contratos entre desiguales, en el ar t. 43 segundo párrafo de la mantenimiento del equilibrio de la Constitución Nacional Argentina.

(6) Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. 2º Edición.Editorial Astrea. Buenos. Aires., Argentina, 1997. - Pág. 86. (7) Alterini, Atilio - López Cabana, Roberto “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,

Argentina,1989. Pág.80. (8) En igual sentido, “tales cláusulas de prórroga de competencia territorial deben ser enmarcadas dentro de una presunción de abuso, siendo

facultativo para el consumidor o usuario presentar su pretensión por ante el juez con competencia prorrogada. Así se invierte la carga de la prueba y queda a cargo de los proveedores de cosas o servicios la demostración de que la prórroga de marras no constituye una cláusula abusiva”. Rambaldo Juan A. “Apuntes analíticos sobre la Ley 24.240 y sus aspectos procesales”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, Argentina,abril de 2000. Pág.43.

(9) Art. 52 del la Ley 24.240: “Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectadoso amenazados”.

(10) En este sentido se ha expresado Baracat, Edgar J. “Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensade sus derechos”. Revista JurisprudenciaArgentina. Buenos. Aires, Argentina,abril 2000. - Pág.5.

09

Sea cual fuere el supuesto en veraz, detallada y precisa, como así cuestión, la restricción al mismo se también al deber de buena fe negocial manifiesta en el sobre-encarecimiento que le pudieran caber al empresario, que significa la iniciación o consecución dando lugar a posibles acciones de de una acción judicial ante tribunales nulidad a favor del consumidor (Art. 37, emplazados en otra provincia, o aún 2º párrafo); esta restricción a su derecho más grave, en otro país. Piénsese por de efectiva defensa surge de la ejemplo, en aquellos sujetos que han disposic ión de una cláusula de sido motivados a contratar planes de contenido abusivo que debe tenerse por tiempo compartido en Argentina, con la no-escrita (11) sin que ello implique esperanza de d isfrutar de unas violentar los cánones de la autonomía vacaciones en complejos turísticos en de la voluntad, entendida ésta última Uruguay, Brasil, o España, y que de desde la perspectiva posmoderna. pronto, por lo mismo, se ven obligados a seguir un proceso judicial en esos En cuanto al derecho de defensa lugares en virtud de la existencia en el en juicio, es dable afirmar que el mismo contrato de una cláusula que no han es un principio fundamental derivado tomado en consideración por ser parte del más amplio acceso a la justicia (12),

de una lista de condiciones adicionales que no puede desconocerse en ningún impresas en letras más pequeñas o ámbito del derecho, ya que constituye remitidas por vía de asteriscos, lo que para el individuo, el goce de la resulta muy difícil de seguir para un herramienta que le permite proteger y individuo profano en estas cuestiones. A por lo mismo ejercer todos los demás todo ello, debemos sumar las técnicas derechos que el ordenamiento jurídico cada vez más agresivas de venta que le otorga, los mismos que son utilizan estas empresas, que constituyen indispensables para la consideración de verdaderas imposiciones al cliente un Estado de Derecho. mediante constante acoso, adjudicación de premios y engaños reiterados; Así, dentro de los designados impidiéndole un consentimiento como “derechos instrumentales”, verdaderamente formado en la reflexión aparece el derecho al goce individual y de sus propias conveniencias. colectivo de procedimientos eficaces

para prevenir conflictos o solucionarlos Más allá de la probable existencia sin litigio, o actuar en justicia para

de violaciones al deber de información imponer las normas respectivas o para

(11) En igual sentido, Benjamín, Antonio sostiene: “Las dificultades de acceso a la justicia para los consumidores dependen de un análisis de las propias características de la relación jurídica de consumo”, en “La efectiva implementación del Derecho del Consumidor” publicado en “Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. T. III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág.7.

(12) “Por lo tanto, en los contratos de formulario, las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que importa una renuncia de derechos por parte de éste y por lo tanto debe tenerse por no-escrita. (...), con lo cual, esa cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar”. (Fallo del 26-10-99 Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de Resistencia - Chaco, en autos “Amado, Carlos José y Gómez, Nancy Edhit c/ Icatur S.A. Comp. Esturión de Montoya s/ Nulidad de acto jurídico”. Confirmado en alzada por sentencia del 05-07-00 de la Cámara de ApelacionesCivil y Comercial, Sala Segunda,de Resistencia - Chaco).

10

reparar los daños inherentes a su predispuestas, que importen prórroga violación. (13) de jurisdicción territorial, deben ser

concebidas como cláusulas abusivas, No hay razón entonces para encuadrando en lo que preceptúa el art.

negarlo o para otorgarle una categoría 37 inc. b) de la Ley 24.240, Argentina; y inferior cuando se lo asocia a la figura del por lo mismo, deben tenerse como no consumidor; por el contrario, en este convenidas. caso deben aplicarse criterios tuitivos, * Esta prórroga de jurisdicción atento la disparidad de fuerza negocial debe entenderse como una restricción de las partes. A pesar que los medios de al derecho fundamental y de jerarquía protección para esta particular situación constitucional, de defensa en juicio del se hallan previstos en la normativa consumidor, el que a su vez debe vigente; sin embargo, aún no han tenido interpretarse desde una perspectiva debida aplicación; de nosotros depende amplia que permita incluir el acceso a la instar para que este criterio de reclamo e justicia tanto con fines preventivos como interpretación tenga eco en la sancionatorios. jurisprudencia argentina. * S er í a d es e ab l e qu e l a

jurisprudencia aplicara este criterio a los En vista de lo expuesto, estamos conflictos que se les presenten, dando

en condiciones de formular las entonces cabida a la solución más siguientes conclusiones: simple, justa y equitativa que prevé la

normativa específica en materia de * Los denominados “contratos defensa del consumidor y usuario.

de tiempo compartido”, forman parte * La solución propuesta resulta del cada vez más amplio espectro de viable, toda vez que lo dispuesto por el contratos por adhesión a condiciones artículo 37, inciso b, de la Ley de Defensa generales o cláusulas predispuestas por del Consumidor argentina, referido a la el proveedor o empresario, cuya interpretación de los contratos de característica más sobresaliente consiste consumo, constituye una cláusula en el acotamiento para el consumidor abierta y amplia, permitiendo el de la facultad de libre determinación del encuadramiento en la misma del contenido negocial. supuesto en estudio, sin necesidad de

* Asimismo, estos contratos existencia de una normativa específica al de be n se r co n s i d er ad os co mo respecto. verdaderos contratos de consumo; resultándoles de aplicación, las normas Para finalizar, recordaremos lo previstas en la Ley de Protección al afirmado por el Maestro Augusto Mario Consumidor. Morello, con quien coincidimos, al decir:

* En los contratos de tiempo “El acceso a la justicia importa todo un compartido, las cláusulas o condiciones

(13) Gardella, Luis L. “TutelaProcesal delConsumidor”.Revista JurisprudenciaArgentina. Buenos Aires, Argentina,Abril de 2000. - Pág. 23.

11

plan de pensamiento y acción, en la hacer de la igualación una base se g u r i d a d, en l a e d u ca c i ó n y concreta para un mundo mejor”. (14)

específicamente en la Justicia, para

(14) Morello, Augusto M. “El acceso del consumidor a la justicia” en “Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” T. III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág. 33.

12

(*) Estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro - Chimbote. Asistente del Estudio Jurídico ALE CONSULTORES S.A. Miembro delCentro de Investigación jurídica “Iuris perTottem”.

(1) Los juristas franceses denominaron a éste conjunto de persona como persona moral. (2) Este conjunto de personas comprendían en un primer momento sólo a las personas naturales luego se incluirían a las personas jurídicas. (3) Fernández Sessarego, Carlos . . CulturalCuzco. 5° Edición.1992. pág. 149. (4) Los otros factores que ayudaron para que surja la figura de la persona jurídica son el, Estado, la religión católica, las fundaciones del imperio

romano, las , es decir el conjunto de bienes de un difunto, las instituciones políticas. Ver Enciclopedia Jurídica Omeba. T. XXII. Driskill 1991. págs. 265, 266 y 267.

Personas Jurídicas ¿Producto de la Sociedad o del Comercio?

Justin Galarza Valdivia (*)

Las personas jurídicas o persona Las personas jurídicas, como moral (1), es una ficción legal que ficción legal que comprende un comprende un conjunto de personas conjunto de personas, nacen por varios

importante (4), (2) factores siendo la más , la naturales jurídicamente organizada y , que originó que el Derecho crease una con un fin determinado y que surge

ficción jurídica, el comercio y los como una necesidad del hombre de practicantes del mismo. reunirse coexistencialmente con otros

hombres para realizar en común ciertos Las personas jurídicas, si bien es valores que no puede vivenciar en

(3) cierto nacen en virtud de la necesidad soledad. del hombre de desarrollarse dentro de la sociedad pero de manera grupal, es el En un primer momento, se le comercio el que hace posible que las denominaban personas jurídicas al personas se agrupen y actúen de tal Estado, a las instituciones políticas y forma que sea una sola unidad y corporaciones, al ente judicial, etc., puedan crear, modificar, extinguir siendo estos entes de derecho público, relaciones jurídicas con otras personas, por lo que no podían ser considerado ya sean naturales o jurídicas, sin que como personas jurídicas ya que dichas exista un poder o imperium en una de entidades no actuaban de forma igual las partes, hecho que si ocurría cuando frente a los individuos, existiendo se le consideraba persona jurídica al siempre, al momento de producirse las Estado, religión, municipalidad en la relaciones jurídicas, un poder por edad antigua. encima del individuo.

13

(5) Enciclopedia JurídicaOmeba. T. XXII. Driskill 1991. pag. 265. (6) Para los juristas romanos, para que el individuo sea considerado persona debía cumplir ciertos requisitos como son el status libertae (ser libre), status

civitates (ser romano) y status familiae (se padre de familia). (7) Se puede decir que el derecho penal romano nace con la (449 a. C.) donde nace el principio “ ” y “ ”, que

luego dicho principio se incluye en el Digesto (553 d. C.), para que, posteriormente se incluya en el Ley de las XII tablas. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal Grijley. 1997. págs. 133,134 y 135.

(8) En Roma, la redacción de Ley de las XII tablas, tuvo expresiones primarias de tributación. Con la invasión a Grecia, se modificó la naturaleza de la tributación, de la antigua economía natural a la monetaria, para extenderlo posteriormente a los territorios conquistados con la finalidad de reforzar y extenderlo.Rubén Sanabria Ortiz. Derecho tributario e Ilícitos Tributarios. Gráfica Horizonte.1999. pág. 100.

(9) El Pretor era el que administraba justicia, y que era elegido por los cónsules, cuyaresoluciónfinal eran los edictos. (10) De esta forma, el derecho comercial aparece como un derecho de excepción, aplicable sólo a los comerciantes. (11) La caída del Imperio Romano de Occidente fue enel año 476 d. C. (12) Las Cruzadas, considerada como la guerra más larga de la historia, se inicio en 1096 y culminó en el año 1270, con la octava cruzada. (13) Recuerda que en el siglo XI, durante la alta Edad Media, en donde nace el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter

formalista ni intervención delEstado. Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 8. (14) Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 8. (15) Cuando nos referimos al conjunto de personas hacemosreferencia a las personas jurídicas en su estado primitivo. (16) Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 57

E n t o n ce s en e l D e r e ch o Con las expediciones de los Romano, aunque no se elaboró cristianos de Occidente a Oriente con el científicamente un concepto genérico objeto de recuperar la Tierra Santa, es de persona jurídica (5), sólo se reguló lo que aparecen las Cruzadas (12), teniendo relativo a la persona natural (6), al delito (7) como consecuencia el debilitamiento

del feudalismo y el resurgimiento de las y al tributo (8), pero sí existieron grupos de ciudades, que se inicia en el siglo XI, (13) personas que practicaban el comercio, y estando éste fenómeno íntimamente que gracias a la figura del Pretor (9), vinculado al renacimiento del comercio, hicieron posible resolver los conflictos y fue en los centros urbanos donde tuvo que se presentaban en este grupo de lugar la mayor actividad comercial. (14) personas. Aparecen, entonces, nuevamente este conjunto de personas, (15) y no con fines Este conjunto de personas, que sociales; sino, nuevamente con fines se agrupaban con fines comerciales, comerciales. De esta manera, el comenzaron a crear reglas, que era de comercio va evolucionando junto al cumplimiento sólo para ese conjunto de conjunto de personas, creando normas p e r s o n a s a l o s c u á l e s s e l e s de aplicación sólo para los comerciantes. denominaban comerciantes. (10)

Estas normas, de aplicación sólo Con la caída del Imperio Romano p a r a l o s c o m e r c i a n t e s , s e l e de Occidente, (11) producto de la denominaron estatutos; siendo las que invasión de los bárbaros y con el más destacan El Consulado del Mar, los surgimiento del feudalismo, el comercio Roles o Juicio de Olerón, las Leyes de se ve fuertemente debilitado, teniendo Wisbuy, el Guión del Mar y las como preponderancia, la agricultura y Ordenanzas de la Hanza Teutónica. (16) ganadería sobre las tierras del señor

feudal.

14

(17) La concepción subjetiva considerabaque el comercio practicaba sólo por los comerciantes. (18) La concepción objetiva considerabaque el comercio se practicaba por los querealizan actos de comercio. (19) El código de comercio francés de 1807 presentaba la particularidad de haber sido elaborado por juristas, lo que no había ocurrido con otras

disposiciones que hasta entonces y en diversas épocashabían regido la actividad comercial. Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 61. (20) Algunos países, tal como Italia, introducen el código de comercio francés a su legislación. (21) En el Perú, el primer código de comercio sedio en 1852, y que fue copiado de manera literal por el código de comercio de España de 1929. (22) El artículo 124 esta actualmente derogado. (23) La empresaes aquella unidadeconómica autónoma organizada para combinar un conjunto de factores de producción con vistas a la producción

de bienes o servicios para el mercado. Pinkas Flint. Tratado de Derecho Concursal. Grijley. V. I. 2002. pág. 53. (24) Pinkas Flint. Op. cit. Pág.33.

Con la Revolución Francesa, bajo el 9 de diciembre de 1997 se promulga la Ley 26887, la actual Ley General de el principio de la igualdad, la concepción Sociedades, y aunque no define a la del comercio se extiende ya no al

comerciante (17) , sino al acto de comercio sociedad, considera como requisito (18); gracias a este nuevo elemento que es indispensable la pluralidad de socios, lo el acto de comercio es que se elabora el que llega a ser el conjunto de personas. código de Comercio de Francia de 1807; (19) siendo este código, modelo e La empresa (23) es otra forma, en inspiración para la elaboración de la actualidad, de denominar a éste códigos de comercios de gran parte de conjunto de personas, aunque ésta los países de Europa, tal es el caso de denominación es más económica que Italia (20), Portugal, España, etc. jurídica, por lo que algunos juristas

consideran que la naturaleza de la En España, el primer código de empresa es distinta al de la persona

comercio se dio en 1929 (21), luego fue jurídica; sin embargo, debemos recordar sustituido por el código de 1885, que la persona jurídica es una ficción sirviendo éste último, como modelo para legal a través de la cual se desarrolla la la elaboración del actual código de actividad empresarial. (24)

comercio del Perú de 1902. Podemos deducir entonces, que

El código de comercio de 1902, el comercio ha sido la principal razón por ha denominado a este conjunto de la cual el derecho se ha visto en la personas, y aunque no taxativamente necesidad de crear una ficción jurídica, en su artículo 124, (22) como compañías que es la persona jurídica, y aunque, mercantiles. Por su parte, el código Civil como lo expresamos anteriormente, de 1936 en su artículo 1686, se refirió al también existieron otros factores; pero el conjunto de personas como una comercio, o actualmente la sociedad, sociedad, producto del acuerdo de permitieron que se configurará una voluntades de dos o más personas con la correcta organización de la persona finalidad de dividirse las utilidades. En jurídica, siendo el poder económico el 1966, se dicta la Ley 16123, la primera factor esencial del comercio y de la Ley General de sociedades, en donde evolución de la persona jurídica. Es más, denomina al conjunto de personas, tan importante es la intervención del nuevamente como sociedad. Por último, comercio dentro de la sociedad

15

(25) El fin de la persona jurídica o empresaes la obtención de rentabilidad.

Independencia del Perú, pero este tema que, sin el comercio, el hombre no será materia de otro artículo. Y es hu bi er a ev o l u c io na do a pa sos necesario hacer recordar que hoy en agigantados. día, la persona jurídica a evolucionado

ene tanto, que existen psicólogos de Por último, tenemos que t r personas jurídicas o de empresas, los presente, aunque muchas personas no mismos sus s que que prestan servicio para lo consideren así, la economía es el que la persona jurídica cumpla su fin principal promotor de todos los dentro de la sociedad (25), de la misma acontecimientos ocurridos en la historia forma que los psicólogos de las personas del hombre, tal como la Revolución

L I naturales. Francesa, a ndependencia de los E s t a d o s U n i d o s y , h a s t a L a

PUBLICIDAD

ORABUNT CAUSAS MELIUS

16 15

La Revisión del Contrato. A propósito de la reducción de las penalidades

contractuales

1 . P l a n t e a m i e n t o d e l pago, los plazos, etc; por lo que resulta Problema: Cuando el Legislador borra preferible anticipar la indemnización de con una mano lo que escribió con la los daños y perjuicios pactando una otra. penalidad. En este caso, dicha penalidad

En las transacciones comerciales tendrá por finalidad evitar que el es muy frecuente y hasta natural que las contratante perjudicado por el personas se preocupen por proteger sus incumplimiento del otro tenga que intereses, los mismos que se encuentran acudir al Poder Judicial para reclamar la en juego en tales negociaciones, de allí indemnización de daños y perjuicios con que -generalmente y en forma la consecuente pérdida de tiempo y la recíproca- se exijan garantías que incertidumbre del resultado, además de respalden el cumplimiento de las los múltiples costos que deberá invertir obligaciones a cargo de su contraparte. en el proceso judicial correspondiente

(abogados, aranceles judiciales, peritos, D e s d e l u e g o , e s t o s entre otros). En consecuencia, para

r e q u e r i m i e n t o s n o r a d i c a n ambos contratantes resultará mucho necesariamente en la desconfianza de más conveniente -en muchos casos, un contratante respecto del otro, ya que i n c l u s i v e s e r á i d ó n e o - p a c t a r puede ocurrir que ambos contratantes anticipadamente una solución al posible sean muy buenos amigos; simplemente incumplimiento de alguno de ellos y de las personas -hoy más que nunca- son esa manera evitar los complicados conscientes de que la posibilidad del procesos judiciales y, asimismo, incumplimiento es un factor a tomar en fomentar en las contrapartes una consideración, tan importante como la actitud de cumplimiento. fijación del precio, las condiciones de

(*) Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Lima e Inca Garcilaso de la Vega; Profesor visitante en los Postgrados de Derecho de Daños en las Universidades de Buenos Aires y El Litoral de Santa Fe Argentina; Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano de 1984; Miembro Correspondiente Extranjero de la Academia de Ciencias Políticas y Ciencias Sociales de Venezuela y Miembro Honorario de la Academia de Ciencias Jurídicas de Bolivia. Asociado de Muniz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.

Carlos Alberto Soto Coaguila (*)

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: CUANDO EL LEGISLADOR BORRA CON UNA MANO LO QUE

ESCRIBIO CON LA OTRA. 2. LA CLAUSULA PENAL Y SU REGULACION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.

3. FUNCIONES JURIDICAS Y ECONOMICAS DE LA CLAUSULA PENAL. 4. LA REVISION JUDICIAL DE LA PENALIDAD

LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE PACTADA. NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA: HACIA EL RESPETO DE LA

AUTONOMIA PRIVADA EN LA CONTRATACION.

17

Esta solución -razonable y compromete a satisfacer al acreedor jurídicamente viable- no cumple su para el caso de incumplimiento o de cometido en el Derecho peruano. cump l i mien to parc i a l , ta rd í o o

defectuoso de la obligación principal. El Nuestro Código Civil permite que Código Civil peruano, la define en su

las personas puedan pactar penalidades artículo 1341º señalando que la con la finalidad de anticipar los daños y Cláusula Penal es el pacto por el cual se perjuicios por el incumplimiento de las a c u e r d a q u e , e n c a s o d e obligaciones de alguno de ellos y con incumplimiento, uno de los contratantes ello evitar -en el futuro- su discusión en queda obligado al pago de una los tribunales judiciales; sin embargo, el penalidad, la misma que puede consistir propio legislador permite que las en una prestación de dar, de hacer o de penalidades puedan ser revisadas y, por no hacer. En consecuencia, la cláusula ende, reducidas cuando la pena sea penal o pena convencional es un manifiestamente excesiva o cuando la acuerdo de los contratantes por medio obligación principal hubiese sido en del cual se refuerza el cumplimiento de parte o irregularmente cumplida las obligaciones provenientes de un (Artículo 1346º del Código Civil). En c o n t r a t o , d e s i n c e n t i v a n d o l a buena cuenta, el legislador borra con inejecución de las obligaciones y una mano lo que escribió con la otra. fomentando, por el contrario, el

comportamiento leal y diligente. Del A lo largo de las siguientes líneas, mismo modo, en virtud de una Cláusula

daremos una breve explicación de la Penal se anticipan los daños y perjuicios regulación de la cláusula penal en el derivados del incumplimiento de las Código Civil y las funciones no sólo obligaciones a cargo de uno de los jurídicas sino fundamentalmente contratantes. económicas que cumple, para luego cuestionar la revisión de las penalidades Debemos prec isar qu e l a libre y voluntariamente pactadas, legislación peruana no sólo regula el uso anticipando desde ahora la necesidad de la Cláusula Penal para los supuestos de una reforma legislativa tendiente a de incumplimiento total de la obligación dotar de plena eficacia a las cláusulas (Artículo 1341º), sino también para penales y así garantizar el respeto de la convenir los daños y perjuicios en caso libertad de contratación en las de mora o de incumplimiento de un transacciones comerciales. pacto determinado. Respecto a la

estipulación de cláusulas penales en 2. La Cláusula Penal y su casos de mora o de seguridad de un

regulación en el Código Civil Peruano. pacto determinado, si el deudor incurre en mora o incumple una determinada

La Cláusula Penal o Pena obligación, el acreedor tiene derecho Convencional, es aquella "prestación" para exigir tanto la penalidad pactada libremente pactada y que el deudor se como el cumplimiento de la obligación.

18

Igualmente debemos advertir (a) Punitoria, (b) Reparadora, (c) que la Cláusula Penal tiene un carácter Resolutoria y (d) Preventiva. Veamos accesorio, pues según el artículo 1345 cada una de ellas. del Código Civil peruano la nulidad de la Cláusula Penal no origina la nulidad de a) F u n c i ó n P u n i t o r i a : la obligación principal. De esta norma se Mediante esta función, la penalidad colige que la Cláusula Penal tiene una pactada constituye una sanción -una naturaleza de accesoriedad, pues existe pena privada- que recae en el deudor en razón de una obligación principal. Al por el incumplimiento de su obligación. respecto, la jurisprudencia peruana ha expresado que “La Cláusula Penal b) Función Reparadora: La constituye un pacto accesorio de una p e n a l i d a d p a c t a d a s i r v e p a r a obligación principal”. (1) indemnizar los daños y perjuicios que

cause el incumplimiento del deudor. Si en una relación contractual se

ha pactado una Cláusula Penal y el c) Función Resolutoria: En deudor incumple con su obligación por virtud de la exigibilidad que tiene el causa imputable (dolo o culpa), el acreedor de la penalidad pactada en acreedor podrá exigir el pago de la caso de incumplimiento del deudor, la penalidad, para lo cual no será necesario relación jurídica se extingue, por lo que que pruebe los daños y perjuicios que ha l a C l á u s u l a P e n a l e n c i e r r a sufrido como consecuenc ia del implícitamente la función resolutoria incumplimiento del deudor. Esta es una que sobre la base de la autonomía excepción a la regla general de que todo privada de los contratantes también sujeto que exija el pago de una pueden excluir. Ciertamente, nada indemnización deberá acreditar los obsta para que la parte fiel -la que ha daños sufridos a fin de determinar la cumplido- exija a la contraparte el cuantía de los mismos. En el caso de la cumplimiento de la prestación que está Cláusula Penal, demostrar los daños incumpliendo y, al mismo tiempo, esté para determinar la cuantía no es habilitada para exigir la penalidad que necesario, ya que los sujetos, al ya se ha generado por causa de dicho momento de obligarse, han convenido incumplimiento. por anticipado el monto de los daños y perjuicios limitando el resarcimiento a d) Fu n c i ó n P re v en t i v a : esta prestación. Debemos aclarar que cuando dos

contratantes pactan una cláusula penal, 3. Funciones Jurídicas y no lo hacen para que uno u otro se

Económicas de la Cláusula Penal. beneficie de la penalidad acordada, sino c o n l a f i n a l i d a d d e e v i t a r e l

Jurídicamente, la Cláusula Penal incumplimiento de las obligaciones a cumple las siguientes funciones: cargo de cualquiera de ellos, por lo que

(1) Cfr. Expediente 272-97 de la Corte Superior de Justicia de Lima.

19

su inclusión al momento de contraer la pactada. obligación o en acto posterior a ella, tiene por finalidad desincentivar un Si ello es así, resulta ilógico, por pos i b le i ncumpl imi ento d e sus decir lo menos, que el legislador obligaciones, constituyendo un medio peruano permita que el deudor que ha compulsivo para el cumplimiento de sus incumplido su obligación o que obligaciones. habiendo cumplido parcialmente la

misma, recurra al Poder Judicial para Estas funciones jurídicas tienen a solicitar la reducción de la penalidad

s u v ez i m p o r t an t e s f u n c i o n e s pactada, que en el fondo no es otra cosa econ óm icas , pu es m edi an te l a que la revisión de los acuerdos estipulación de penal idades los contractuales libremente acordados, contratantes disminuyen los costos de máxime en caso de haber celebrado el transacción de tener que acudir a los contrato en términos paritarios. No t r i b u n a l e s p a r a s o l i c i t a r l a olvidemos que en el Perú y en todo el indemnización de daños y perjuicios. mundo los contratos son obligatorios

entre las partes contratantes, por lo 4. La Revisión Judicial de la tanto, resulta natural que si dos

Penalidad libre y voluntariamente contr at an tes han pactad o un a pactada. Necesidad de una Reforma penalidad en caso de incumplimiento, el

contratante perjudicado exija el pago de Legislativa: Hacia el respeto de la la penalidad. A u t o n o m í a P r i v a d a e n l a

Contratación. Es sabido que existe todo un

debate doctrinario en torno a la Como hemos podido apreciar inmutabilidad o mutabilidad de las hasta ahora, mediante la estipulación de Cláusulas Penales. Nuestra posición se penalidades libre y voluntariamente inclina por un respeto a los acuerdos acordadas por los contratantes en contractuales y, por ende, de las ejercicio de su libertad de contratación o penalidades libremente acordadas. autonomía privada, se anticipan los

daños y perjuicios del incumplimiento Con frecuencia se suele decir que de obligaciones por parte del deudor, no

las Cláusulas Penales que contengan teniendo el acreedor que acudir a los una pena excesiva deben ser reducidas tribunales judiciales para solicitar la por razones de justicia y equidad. Frente indemnización de los daños y perjuicios, a ello me pregunto, si el acreedor es el evitando afrontar un largo proceso que ha decidido que la penalidad se donde mediarán pruebas, excepciones, aplique o es el propio deudor el que ha etc. y los respectivos costos que ello determinado su aplicación. Dicho de importe, pues ambos contratantes han otra forma, ¿quién se encuentra en acordado que frente al incumplimiento mejor posición de evitar la aplicación de del deudor, el acreedor únicamente una penalidad: el deudor o el acreedor?. solicitará el pago de la penalidad

20

Sin lugar a dudas, es el deudor, la otra parte, como suele ocurrir. En pues si él cumple sus obligaciones en suma, no podemos manifestar de que forma diligente el acreedor no tendrá cuando se pacta una penalidad, un ninguna pena que exigirle, pero si contratante se aprovecha del otro; incumple es porque ha decidido, inclusive en muchos contratos, como en expresa o tácitamente, pagar la los contratos de obra, no sólo se pactan penalidad. penalidades sino también premios

cuando un contratante cumple con sus E n con s ecu en c i a , res ul t a obligaciones en forma anticipada.

inequitativo, además de ineficiente, que precisamente el sujeto que incumple No tenemos la menor duda de con sus obligaciones acuda a un Juez que urge una reforma legislativa sobre el para pedirle que reduzca el monto de la tema comentado. Somos partidarios de penalidad que él mismo aceptó. una modificación al Código Civil Además, este deudor también pudo peruano, para lo cual se debe derogar el convertirse en el acreedor en el caso de artículo 1346 y por el contrario que el otro contratante incumpla, de garantizar la autonomía privada de los haber pactado una Cláusula Penal contratantes dotando de plena eficacia también en caso de incumplimiento de a los acuerdos contractuales.

JOSE ZUÑIGA RODRIGUEZ

Enrique Palacios 411 of. 202 ­ CHIMBOTE Telefax: (043) 324782 ­ Cel: (043) 961­6171

E­mal: aleconsultores@hotmail.com

21

La Creación en un Mundo Opacado por el lucro

I. Introducción: En mayor o c o n st i t u y é n d o s e e n l a f u e n t e menor grado, todos los seres humanos internacional de protección del derecho tienen la capacidad de crear; la creación de autor. (1)

intelectual es en algunos casos innata y en otros adquirida, todo creador de una El tipo de obras que abarca el obra intelectual, sea ésta artística- derecho de autor están referidas entre p i n t u r a , e s c u l t u r a , d a n z a , otras a: obras literarias como novelas, arquitectónica, obras literarias, musical o poemas, obras de teatro, documentos de cómputo, es un autor; para de referencia, periódicos y programas protegerlo a él y a su obra respecto del informáticos; bases de datos; películas, reconocimiento de su calidad autoral y composiciones musicales y coreografías; la facultad de oponerse a cualquier obras artísticas como pinturas, dibujos, modificación de su creación sin su f o t og r af í a s y e s cu l t u r a ; o b r a s consentimiento, así como para el uso o arquitectónicas; publicidad, mapas y explotación por sí mismo, de sus dibujos técnicos. herederos o por terceros, existe un conjunto de normas denominado La protección por derecho de DERECHO DE AUTOR. autor, también incluye derechos

morales así como a los derechos II. Historia: El derecho de autor materiales que equivalen al derecho de

tuvo en sus orígenes un carácter reivindicar la autoría de una obra y al material y territorial y sólo se reconocía derecho de oponerse a modificaciones dentro del territorio nacional, pues al de la misma que pueden atentar contra referirse a obras literarias el idioma la reputación del Autor. El creador, o el suponía una barrera. Sin embargo, titular del derecho de autor de una obra, tomando en cuenta la universalidad de puede hacer valer sus derechos las obras del espíritu cuya explotación mediante recursos administrativos y en

los tribunales; por ejemplo, ordenando traspasa las fronteras físicas, se vio la el registro de un establecimiento para necesidad de proteger el intercambio demostrar que en él se produce o cultural, de modo que se preservase almacena material confeccionado de tanto los derechos morales como manera ilícita, es decir, "pirateado", patrimoniales del autor. Así en 1886, se relacionado con la obra protegida. El firmó el Convenio de Berna para la titular del derecho de autor puede protección de obras literarias y artísticas

(*) Alumno del X ciclo de la Facultad de Derechoy Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro. (1) MoralesGalito, Einstein Alejandro. Defensa a los autores en el mundo, tomo II. Madrid. España.

César Billy Ravelo Chavesta (*)

22

obtener mandatos judiciales para ordenador. detener tales actividades y solicitar una i nd emn i zac i ón po r pér di da d e "El requisito por el cual la obra del retribución financiera y reconocimiento; espíritu debe ser producto de la labor tales derechos y su protección se intelectual de una persona natural para encuentran protegidos por Indecopi gozar de la protección jurídica autoral, que es el ente administrativo encargado es una cuestión distinta a la de la de velar por tales derechos e interviene atribución de la titularidad sobre la como última ratio, el derecho penal que misma. La primera es una condición sanciona con pena drásticas a las natural intrínseca al propio fundamento personas que escapan de lo legal para de la protección jurídica autoral, esto es, cometer delitos señalados en tal la condición de autor constituye preceptos penales. predicado real y no una atribución de

derechos. La segunda, la atribución de ¿Por qué se protege el derecho derechos propiamente, consiste en una

de autor? cuestión puramente jurídica cuyos El derecho de autor y los contornos pueden ser modelados por el

derechos conexos son esenciales para la poder legislativo". En primer término, creatividad humana al ofrecer a los autor es siempre el que crea la obra y la autores incentivos en forma de obra es el resultado de su creación. Por reconoc i mien to y recompen sas su parte, la titularidad puede o no económicas equitativas. Este sistema de corresponder al autor de la obra. derechos garantiza a los creadores la

De la Duración del Derecho de divulgación de sus obras sin temor a que Autor, en la ley sobre el derecho de se realicen copias no autorizadas o actos autor. de piratería. A su vez, ello contribuye a

El derecho de autor dura toda la facilitar el acceso y a intensificar el vida de éste y se extingue a los sesenta disfrute de la cultura, los conocimientos años contados a partir del primero de y el entretenimiento en todo el

(2) enero del año siguiente al de su muerte, mundo. incluso respecto a las obras no

(3) III. La autoría y la titularidad. La divulgadas durante su vida. autoría no siempre coincide con la

¿Qué es el registro de la titularidad de la obra. La obra puede p r o p i e d a d i n t e l e c t u a l ? ser creada por un sujeto pero la

El Registro es un mecanismo titularidad del resultado recaerá sobre el administrativo para la protección de los autor o bien sobre una persona natural derechos de propiedad intelectual de los o jurídica distinta, situación que es clara autores y demás titulares de creaciones y automática en las obras creadas por originales de carácter literario, artístico o asalariados o en los programas de

(2) Fernández Sessarego, Carlos. Derechoy Persona: Introduccióna la Teoríadel Derecho,4 Ed. Grijley. Lima. 2001. (3) LohmannLuca de Tena, Juan G. El Autor dentro delDerecho, VolumenV. 4ta Ed. P.U.C.P. Lima. 1993.

23

científico. Asimismo, el Registro ofrece patentes sobre la importación. La protección sobre las actuaciones y relación con el comercio fue así d e t e r m i n a d a s p r o d u c c i o n e s particularmente destacada. Fue, sin contempladas en la Ley de la Propiedad embargo a partir de la introducción, en Intelectual ya que éstas no son 1984, de la sección 301 de la Ley de perpetuas, porque tienen un tiempo Comercio de los Estados Unidos y de la determinado para explotarlo, como el iniciativa de negociar temas de la llamado know how, frecuentes en la propiedad intelectual en la Ronda industria y en la empresa. En estos casos Uruguay del GATT, que la relación existe una comunicación a título referida pasó a un primer plano. La oneroso de un hacer específico con v inculac ión en tre la propiedad obligaciones en cuanto a su divulgación i n t e l e c t u a l y e l co m er c i o f u e que permite mantener la tutela del fundamentada por algunos países secreto que nunca se hace público. Pero industrializados en la etapa preparatoria el secreto no brinda a su conocedor un de la Ronda Uruguay (Chasen Ross y derecho absoluto a la abstención por W a s s e r m a n , 1 9 9 3 ) y , m á s parte de los demás, de todo acto dirigido particularmente, una vez iniciada esa a conocer el dato secreto o a utilizarlo. Si Ronda, así, de acuerdo con uno de los se ha llegado a él por medios lícitos, el documentos de discusión "el esfuerzo secreto no es protegido en cuanto tal y, intelectual incorporado a las mercancías por lo tanto, no existe un derecho al constituye parte de su propio valor, de la secreto; éste resulta indirectamente misma forma que si se tratara de un protegido como consecuencia de la insumo material... La insuficiencia o protección que se deriva de la ineficacia de la protección de los prohibición (por ilícitos) de los medios elementos intangibles del valor de una que podrían servir para conocerlo y mercancía, tiene los mismos efectos solamente cuando ha sido ilícita o p e r j u d i c i a l e s e n e l c o m e r c i o confidencialmente conocido existe una internacional que tendría la falta de prohibición de divulgación y de protecc ión de los derechos de utilización. propiedad de las mercancías físicas"

(GATT, 1987c, p.11). Más aún, una La relación del comercio con la inadecuada e inefectiva protección para

propiedad intelectual. los derechos de propiedad intelectual, La relación entre la propiedad constituiría, en la posición de Estados

intelectual y el comercio internacional Unidos, "una significativa y creciente no había recibido, hasta hace poco, sino barrera no-tarifaria para el comercio de una atención marginal. En la década del bienes y servicios" (GATT, 1987b, p.22). setenta, los países en desarrollo La insufic iente protección plantearon la revisión del Convenio de aludida fue visualizada como causa París para la Protección de la Propiedad mayor de distorsiones al comercio que Industrial y señalaron, entre otros reducen el valor de las concesiones argumentos, el efecto de los sistemas de negociadas en el seno del GATT (GATT,

24

1987b, p.30). Por un lado, se argumentó bienes amparados por derechos de que los productos "copiados" desplazan p r o p i e d a d i n t e l e c t u a l " e s exportaciones desde los países donde la crecientemente significativo en tanto propiedad intelectual es reconocida; por más países producen y consumen el otro, se crea a los productores productos que resultan de la actividad "originales" la imposibilidad (o la falta de creativa o la innovación o son conocidos disposición) de entrar en mercados por su calidad" (GATT, 1987a, p.1). Más d o n d e l o s p r o d u c t o s n o s o n allá de la insuficiencia de los datos reconocidos (GATT 1987a, p.1). disponibles, parece claro que la Finalmente, se efectúan exportaciones producción y el comercio (5) de bienes de mercancías infractoras al propio país intensivos en tecnología se ha donde se producen las mercancías expandido en las últimas dos décadas, auténticas (GATT, 1987c, p.10). (4) particularmente en los sectores de las

nuevas tecnologías (como la informática Importancia de la propiedad y la biotecnología).

i n t e l e c t u a l e n e l c o m e r c i o internacional. A l g u n o s e s t u d i o s

Es difícil establecer en que específ icamente vinculados a la medida el comercio internacional se p ro b l em á t i c a d e l a pr o pi e d ad relaciona o es afectado por derechos de intelectual, han procurado evaluar la propiedad intelectual. Las estadísticas magnitud del comercio internacional, disponibles no reflejan la medida en que en particular de los Estados Unidos, los elementos protegidos intervienen en afectado por aquéllas. Según Gadbow y el comercio y, menos aún, cuánto Richards, las exportaciones de bienes contribuyen al valor de los bienes con "un alto contenido de propiedad transados. Si se consideran, empero, intelectual" de los Estados Unidos todos los componentes de la propiedad aumentaron dramáticamente desde intelectual, incluyendo patentes, 1947, alcanzando un 27,4% del total en marcas, derechos de autor (copyright), 1986 (Gadbow y Richards, 1988). así como "trade secrets"; una gran p ro p o r c i ó n d e l c o m er c i o e s tá CONCLUSIÓN. seguramente vinculado a derechos emergentes de tal propiedad. Podemos destacar que la

defensa a los derechos de autor es una Una de las premisas de las rama nueva en el Perú como en los

iniciativas tendientes a vincular la países latinoamericanos, la misma que regulación de la propiedad intelectual, se encuentra protegida por la institución ha sido que el volumen del comercio de de INDECOPI que es la vía administrativa

(4) Autor: Osterling Parodi, Felipe; Castillo Freyre, Mario. Volumen: VIII/3 Tomos. Contenido: T.1. La responsabilidad por los daños causados mediante productos defectuosos en el derecho comparado T.2. Ámbito y fundamento de la responsabilidad civil por los daños causados mediante productos defectuosos.Temas: RESPONSABILIDAD CIVIL. Código: 346.C4/B/14/1996.

(5) Autor: Payet, Juan Antonio,Título: LaResponsabilidadde los Sujetos Activos en el Mercado Económico, 3ra Ed.P.U.C.P. Lima.1997.

25

para la defensa de los autores ante los autor en su originalidad quizo dar a distintos rubros ya mencionados para conocer, para esto aparece el derecho que puedan crear con la confianza y penal económico que como ya se seguridad que se merecen; podemos mencionó es un derecho de ultima ratio deducir que en nuestro país, el y llega cuando el ente administrativo problema de piratería es uno de los INDECOPI, no puede solucionar. delitos más difíciles que se puedan Esperemos queridos lectores que se forje sancionar ya que el sujeto activo usa conciencia en lo importante que es la artimañas para evadir la ley y los más protección a la creación y a la perjudicados son los sujetos pasivos, ya creatividad en el Perú ya que sólo se que es tos ú l t i mos reci ben l a piensa en lucrar y no respetar el derecho información alterada o incompleta que que se merecen los autores. lleva a un conocimiento errado, que el

26

Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer en el Código Civil Del Perú (*)

Prolegómeno bienes, por ser el que más se ve afectado o, más precisamente, vulnerado por su

C on f ie so q ue m e r esu lt a influencia; y ello, porque como ya extremadamente difícil abordar el tema habrán podido darse cuenta, el título de que esta mañana he preparado para esta conferencia incluye dos palabras ustedes: difícil, porque por sí solo, esta claves: cuestiones y cuestionamientos, y materia genera cuestionamientos mal haría si me centro exclusivamente incluso partiendo de su definición en las cuestiones, cuando mi principal etimológica, pasando por sus efectos interés -ante todo- es poner en evidencia hasta su naturaleza jurídica; y difícil, las flaquezas y zonas oscuras de esta porque si el tema lo confrontamos con figura y, más aún, plantear los otro de igual o mayor importancia, correctivos legislativos que me parecen encontraremos que la problemática se más adecuados. acrecienta, las dudas surgen y las soluciones aparecen de lo más variadas, Pues bien, detengámonos unos de acuerdo al ángulo o punto de vista minutos en las cuestiones. desde el cual se lo analice. Y aunque podría optar por la primera solución, es 1. Primera Cuestión decir, analizar el derecho de retraer

Me parece que un buen inicio independientemente, el resultado no sería indagar respecto al orígen y sería del todo óptimo, y aún me atrevería etimología de esta figura, para después afirmar que el resultado sería parcial y, recalar en un concepto que nos permita por parcial, incompleto. aclarar el camino que, por algunos minutos, transitaremos. Por ello es que el método que

esta mañana propongo ante ustedes, es Fíjense, decía Castán que el aquel que analiza el derecho de retraer

Retracto no se conoció en el Derecho en correspondencia con el tráfico de

(*) Texto de la conferencia dictada por el autor, en la sede del Colegiode Abogados de La Libertad, el 17 de mayo de 2003. (**) Abogado. Presidente de la Comisión de Derecho Civil y Director de la Revista del Colegio de Abogados de La Libertad. Director Regional para el

Perú de la Revista Comercio Regional (www.comercioregional.org) (Brasil). Director del Instituto Derecho Justo - IDJ. Correo electrónico: carranza_alvarez@yahoo.com

César Carranza Alvarez (**)

SUMARIO: PROLEGOMENO.

1. PRIMERA CUESTION. 2. SEGUNDA CUESTION. 3. TERCERA CUESTION.

4. CUESTIONAMIENTOS.

27

Romano, y quizá procedan de allí las para subrogarse en el lugar del imprecisiones con que se nos muestra comprador y en todas las estipulaciones en el Derecho moderno, tales como los del contrato de compraventa". re ferentes a su den omin aci ón, naturaleza jurídica y efectos. Nótese que nos encontramos

ante una persona que ingresa en lugar En la Edad media es posible del comprador en un contrato de

advertir la presencia del retracto c o m p r a v e n t a s u s t i t u y é n d o l o , gentilicio, orientado a la preservación de asumiendo para sí todos y cada uno de la unidad del patrimonio familiar, el cual los términos contractuales pactados era entendido -y cito a la profesora entre vendedor y comprador. Pero el Barber- como la "preferencia que problema surge cuando esta misma concede la ley a los parientes del definición la confrontamos con su vendedor de una finca, compendidos significación etimológica, y de allí entre el abuelo y el primo hermano (...) o podrán darse cuenta que hasta el mismo entre los hijos y nietos solamente si los nombre de retracto es inadecuado, pero b ien es son con quis tados , para mantenido gracias a la sacrosanta subrogarse en lugar del comprador tradición jurídica. abonando el mismo precio y aceptando las demás condiciones del contrato". Etimológicamente, “retraer” (del

latín retrahere) implica un "volver a En España, el retracto gentilicio traer", un "hacer volver", es decir, hacer

tuvo amplia acogida allá por la época regresar un bien que anteriormente medieval, subsistiendo en territorios estuvo dentro de nuestro patrimonio y como Navarra, Aragón y País Vasco, que por circunstancias diversas salió de lugares donde las concepciones él. Como notarán, de la confrontación tradicionales mantienen aún vigencia. de la definición del artículo 1592 y el En nuestro país, por su parte, el retracto s i g n i f i c a d o e t i m i l ó g i c o , n o s lleva ya varias décadas de alojamiento encontramos aquí frente a situaciones dentro del articulado del Código Civil, el totalmente distintas. Pero no crean que cual actualmente lo regula entre los ésto no fue materia de discusión en la artículos 1592 a 1601, dentro del Libro Comisión Revisora del Código Civil; lo de Fuentes de Las Obligaciones, Sección fue, pero con muy malos resultados, Segunda, de los contratos nominados, y pues frente a la posición -creemos la Título I de la compraventa. correcta- de denominar a esta figura

derecho de sustitución, triunfó la más Asp ecto con tr ov er t i do lo cómoda de seguir llamándola “retracto”,

constituye su denominación, para cuyo no obstante las imprecisiones puestas de análisis conviene partir por la definición relieve minutos atrás, y todo, porque la ofrecida por el artículo 1592 del Código. doctrina y la jurisprudencia iban a ser Cito: "El derecho de retracto es el que la reacias al cambio de nombre. Qué fácil! ley otorga a determinadas personas

28

Pero, ¿qué debemos entender basta y sobra para plantear tal por retracto o derecho de retraer? propuesta, ¿no creen ustedes?

2. Segunda Cuestión Para decirlo con palabras sencillas, es el derecho que se concede a

Otro tema que interesa dentro un tercero para incorporarse a una de la temática del derecho de retraer, es relación contractual (de compraventa y, lo concerniente a sus efectos. Y por extensión, una dación en pago), advertimos su importancia, y en algunos reemplazando al comprador en el casos contradicciones, por cuanto la contrato celebrado, asumiendo para sí doctrina consultada no asume una todas y cada una de las estipulaciones posición única, la misma que deriva en pactadas entre los contratantes opiniones tan variadas como el originarios. Ahora bien, podría pensarse considerar que el efecto inmediato del que producida la subrogación la retracto es la subrogación, donde el relación constituida entre comprador y retrayente (así se llama al tercero, del vendedor queda sin efecto, es decir, se cual hemos dado noticias minutos atrás) resuelve, dando lugar a un nuevo ocupa la posición contractual del contrato entre aquél que reemplazó al adquirente; en tanto otros asumen que a d q u i r e n t e c o n e l v e n d e d o r , el efecto primero es la rescisión del estipulando para ello nuevas cláusulas contrato para posteriormente dar lugar para un obvio nuevo contrato. Pero esto a la subrogación. Pero se le tiene no es así -aunque al respecto las dudas también -al derecho de retraer- como sean bas tantes- , pues la única causal de resolución, posición que es consecuencia es la subrogación y el asumida por el Código Civil Español, que respeto por parte del tercero de lo ya lo considera como causal de resolución pactado entre los primeros contratantes. de la venta. Encontramos, además, criterios que creen ver al retracto como Lanzo las siguientes preguntas: generador de una nueva transmisión ¿no estaremos con ello vulnerando entre comprador y retrayente. relaciones contractuales válidamente

Pero veamos, muy brevemente, constituidas, tan sólo para permitir el cad a un a de es t as po s i c i on e s ingreso a la misma de una persona doctrinarias. completamente ajena al contrato?, ¿No

estaremos atentando flagrantemente Desde un inicio advertimos que contra un principio fundamental del

la consecuencia subrogatoria es el ámbito contractual, como es el de efecto que en mayor medida ha estado libertad de conclusión del contrato? Y si presente en las construcciones teóricas esto es así, ¿nos encontraremos ya ante de la doctrina, así como también en una interesante justificación para algunas resoluciones judiciales. Tal es así plantear su exclusión del Código Civil?, que podemos encontrar un efecto porque violentar contratos libre y s u b r o g a t o r i o " p u r o " , l i m i t a d o válidamente configurados -a mi parecer-

29

únicamente a la modificación de ce l e b ra d o en tr e en a j e n a n t e y posición contractual del comprador por adquirente; es decir, el retrayente el retrayente; un efecto subrogatorio ingresará en la relación contractual asociado a la rescisión contractual, entablada por aquéllos, luego de donde el contrato finalmente se haberse rescindido el contrato que le dio rescinde para dar paso a la subrogación; origen. Debemos agregar que esta o también asociado con la resolución, concepción es básicamente española. donde ésta afecta únicamente a una titularidad, la del comprador. Pero -como ya lo advertimos- se

considera también al retracto como En el plano nacional, la doctrina causal de resolución, pero circunscrito al

ha sido unánime en señalar a la área de las enajenaciones sucesivas. Se subrogación como efecto inmediato del h a d i c ho q u e e l co n t r a to d e retracto. Se advirtió, en efecto, que ante compraventa no sólo se resuelve por las un contrato de compraventa celebrado, m i s m a s c a u s a s q u e t o d a s l a s un tercero facultado por ley podía obligaciones, sino también por una ingresar a dicha relación jurídica y sustitución especial denominada ocupar la posición del adquirente, retracto; y que al contemplar el mismo subrogándolo. Esta subrogación no una acción resolutoria, las sucesivas implicaba que la relación jurídica nacida enajenaciones producidas dentro del entre enajenante y adquirente se plazo para retraer quedan también rescindiera o resolviera; la única resueltas, con la sola garantía para los consecuencia advertida era que dicha s u c e s i v o s a d q u i r e n t e s d e s e r relación se mantenía, conservando demandados, para ser oídos en el intactas las cláusulas contractuales proceso correspondiente. Así lo asume estipuladas entre los contratantes también el artículo 1601 del Código Civil originarios, donde el retrayente pasaba Nacional al expresar que "Cuando se a ocupar el lugar del comprador y, como h a y a n e f e c t u a d o d o s o m á s la relación entablada por éste con el enajenaciones antes de que expire el enajenante no se rescindía ni resolvía, el plazo para ejercitar el retracto, este retrayente tenía que aceptar todas las derecho se refiere sólo a la primera es t i pulac ion es de l con tra to de enajenación (...)", precisando en su parte compraventa celebrado e incluso asumir final que "quedan sin efecto las otras condiciones no pactadas en el mismo. (1) enajenaciones".

O t r o s e c t o r d o c t r i n a r i o Se dice, también, que en el contempla la subrogación asociado al retracto efectivamente concurren efecto rescisorio del retracto. Así, la resolución y subrogación, pero limitada subrogación deberá ser consecuencia solamente a una titularidad: la del inmediata de la rescisión del contrato comprador. Veamos.

(1) Recuérdese el artículo 1598 del Código Civil, según el cual "Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantíapara el pago del precio pendiente, aunqueen el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido" (subrayado nuestro).

30

El artículo 1371 del Código Civil respecto a una titularidad, el comprador, prescribe: "La resolución deja sin efecto para posibilitar con ello el ingreso del un con tra to v á l id o por cau sa l re trayen te? Si asumi éramos tal sobreviniente a su celebración". Como pensamiento, estaríamos ante una se sabe, el contrato viene a representar resolución limitada, que resolvería sólo un negocio jurídico orientado a una el vínculo que une al comprador, para finalidad concreta: la creación de una forzar el ingreso de un tercero ajeno relación jurídica de carácter patrimonial; completamente a la relación original, es decir, celebrado el contrato, lo que asumiendo para sí las condiciones del nace, lo que surge inmediatamente, contrato parc ialmente resuelto; dejando atrás al mismo, es la relación situación que nos parece inadmisible, jurídica patrimonial creada por él. Es pues como ya se ha explicado, la razón precisamente sobre ésta donde, de de ser de la resolución es dejar sin efecto verificarse la existencia de una causal la relación jurídica patrimonial en su que ponga en riesgo tal relación jurídica, integridad; salvo, por supuesto, mejor recaerá la resolución contractual. Como parecer. dice Trabucchi: la resolución se distingue de otras figuras, porque no Finalmente, se quiere ver al afecta al acto en sí, sino a sus retracto como una nueva transmisión consecuencias, o sea, a las obligaciones en tre comprad or y re t ray ente , que del mismo nacen; repercutiendo no descartando para ello el efecto en el negocio en sí, sino en la relación de subrogatorio; sustentado en que el él, surgida. contrato celebrado entre vendedor y

comprador se ha consumado, con la Debe tratarse, además, de un consiguiente transmisión de la cosa. Por

contrato válido que nace ajeno a tanto, resultaría imposible que el circunstancias que en ese momento retrayente se subrogue en un contrato pudieran afectarlo, las cuales hacen su consumado, por lo cual se hace aparición con posterioridad al mismo. imperiosa la celebración de uno nuevo

entre comprador y retrayente, pues el Así expuesto, la resolución comprador es ya propietario de la cosa.

incidirá sobre la relación jurídica La subrogación funcionaría en los patrimonial surgida de un contrato su p u e s to s d e u n c o n t r a t o n o v á l i d o ; d e j á n d o l a s i n e f e c t o , consumado, pero si se ha producido lo destruyéndola. Nótese que estamos contrario, se estaría propiamente frente diciendo que se destruye la relación a una adquisición forzosa. Opinan, en jurídica patrimonial; es decir, la ese sentido, Albaladejo y Ballarín. resolución ataca al íntegro de la misma y no una parte de ella. Hacemos la Vean ustedes, que a pesar de pregunta entonces: ¿puede sostenerse existir dentro del Código Nacional una que la resolución contractual, en el caso solución claramente establecida -como específico del retracto, solamente incide es el efecto subrogatorio del retracto-

31

doctrinal como legislativamente - misma opinión es Díez Picazo, para repárese si no en el Código Español- las quien el retracto no constituye un soluciones son de lo más variadas, derecho real, por cuanto no se otorga a acrecentándose con ellas las dudas que su titular un poder directo e inmediato se ciernen sobre esta figura, y aún más, sobre el bien. nos mueve a pensar y analizar si, efectivamente, alguna de ellas es más Otros piensan que debería acertada que la otra, e incluso, más matizarse la cuestión, pues el retracto se correcta que la asumida por el legislador manifiesta desde el momento en que se de 1984. pretende enajenar el bien; en otras

palabras, estaríamos ante un derecho 3. Tercera Cuestión real en potencia que surgiría cuando se

produjera una enajenación onerosa. La naturaleza jurídica del retracto

r e p r e s e n t a t a m b i é n m a t e r i a En posición que nos resulta controvertida: determinar si estamos sumamente interesante, se dice que el ante la presencia de un derecho retracto debe analizarse por medio de personal o un derecho real (de dos vertientes: desde el lado del sujeto adquisición, como afirma un sector de la activo del retracto, vendría a constituir doctrina española). un derecho real de adquisición

preferente; y por el lado del sujeto pasivo En el plano nacional, el profesor (el comprador) , un a verdadera

De la Puente concibe al retracto como limitación del derecho de propiedad. En un derecho personal: en primer término, otras palabras, estaríamos frente a un por ser el derecho de contratos el que derecho real de adquisición preferente recoge exclusivamente dicho derecho; limitativo de propiedad. (2)

porque el contrato de compraventa tan sólo crea obligaciones (transferir el bien, De acuerdo con la Exposición de a cargo del vendedor, y pagar su precio Motivos, la naturaleza jurídica del en dinero, a cargo del comprador), mas retracto fluye del mismo texto del no tiene efectos reales; aún más, por el artículo 1592, esto es, constituir un retracto el retrayente ocupa el lugar del explícito derecho de subrogación en la comprador, asumiendo las obligaciones persona del comprador. y derechos que le son inherentes; es decir, derecho a que se le transfiera el 4. Cuestionamientos bien y obligación de pagar su precio en dinero, transmitiéndose la propiedad Corresponde el turno a los por tradición (en el caso de bienes cuestionamientos; y para iniciar este muebles) y por aplicación del artículo apartado, convendría preguntarse: 949 tratándose de inmuebles. De la ¿sirve para algo el retracto?

(2) Esta es la posición de Ramos Medrano, JosÉ Antonio, Los derechos de tanteo y retracto en la legislación urbanística, Dykinson, Madrid, 1995, p. 24-25.

32

El tráfico de bienes importa en la p r o d u c i e n d o c o n e l l o , u n a actualidad la asunción de valores como readecuación del Derecho a efectos de el de celeridad y seguridad; esto es, que poder conceder respuestas ante la en el mercado se realicen la mayor inminencia de situaciones novedosas cantidad posible de transferencias y que que, en su tiempo, no había previsto y dichas transferencias estén revestidas de menos aún imaginado. seguridad respecto a sus actores directos. Ello implica que si una persona El mundo evidencia un cambio acude al mercado para adquirir un bien sorprendente, y eso no resulta nada determinado, al hacerlo tenga la novedoso, exigiendo del Derecho la con f i an za y seg ur id ad q ue su revisión de sus instituciones, la adquisición está protegida: confianza, modificación de muchas de ellas y la en tanto quien efectivamente le eliminación de otras -cuando sea transfirió el bien se encuentre facultado necesario-, para afrontar con firmeza los para hacerlo; y seguridad, porque el nuevos acontecimientos. Tuvieron que ordenamiento jurídico, como regulador transcurrir ochenta y cuatro años para de las conductas sociales y protector de que el primer Código Civil de nuestra todo cuanto acontezca en el ámbito h is tor ia fuera de jado de lado. social, ha previsto un conjunto de Efectivamente, el paso de un código a normas orientadas a brindar protección otro, no es otra cosa que el producto de a todos quienes participan de la las transformaciones sociales, políticas y transferencia de bienes; protección que económicas de una época determinada implicará que lo adquirido pueda ser asimiladas por el Derecho para ofrecer oponible erga omnes, es decir, contra soluciones a los particulares inmersos en todos, haciendo que dicha adquisición dichos cambios. Instituciones que en su no pueda ser atacada por nadie. tiempo respondían a una realidad

concreta se presentan hoy desfasadas, Bajo esa premisa, preguntamos: desactualizadas, sin una base sobre la

¿Por qué se ha regulado el retracto en cual asentarse, y es precisamente allí nuestro país?: Una primera respuesta donde debe acudir el legislador para podría ser por razones de tradición subsanar y corregir el desfase. legislativa. Cuándo no! No olvidemos que el retracto se encuentra presente en Ejemplo de lo anteriormente nuestra legislación desde el Código Civil expuesto, lo constituye el llamado de 1852, luego pasó al Código Civil de retracto gentilicio, aquel que otorgaba 1936 (arts. 1445 a 1455) y finalmente en legitimación activa en favor de los el actual de 1984 (arts. 1592 a 1601); en parientes del vendedor de la línea de otras palabras, estamos hablando de procedencia de los bienes, cuando éstos una figura que posee una antiguedad habían sido objeto de enajenación a un de ciento cincuentiún años nada menos. tercero ajeno al entorno familiar. Y es Lapso en el cual la actividad social, respecto de este tipo de retracto que política y económica han evolucionado; c i t a r é u n a f r a s e s u m a m e n t e

33

esclarecedora y elocuente para lo que obtenga un bien determinado, que plantearé unos minutos después. forme parte de una relación de la cual ha Escribió Manuel A. Olaechea, en su sido ajeno y aún contra la voluntad de Exposición de Motivos al Libro V del los contratantes, que reemplace al Proyecto de Código Civil de 1936: "El contratante (adquirente) que invirtió Proyecto ha proscrito el retracto tiempo y dinero en la negociación y gentilicio. Organizado este retracto para posterior celebración del contrato; y áun un medio social ya inexistente, no tiene más, destruya todo cuanto mecanismo razón de ser" (subrayado nuestro). de defensa haya utilizado el adquirente

para defender su adquisición. Al Similar situación fue la producida retrayente es a quien se protege: ¿y al

al momento de la elaboración del comprador? Simplemente nada. Ya Código de 1984, cuando se advirtió que hemos dicho que la aspiración de todo un nuevo fenómeno estaba rebasando aquel que acude al mercado para lograr los límites de los contratos paritarios, con la adquisición de un bien es que, una vez la exigencia de la construcción de adquirido, su derecho se encuentre figuras que se orientaran a lograr la protegido, no pudiendo ser puesto en rapidez del tráfico comercial: aparecen duda o atacado por nadie. Y aquí así reguladas las cláusulas generales de también podemos ubicar a los contratación y los contratos por adquirentes de buena fe que contratan adhesión, como manifestaciones de la amparados en la información contenida denominada contratación en masa, y en el Registro. Así, el retracto antes que que el legislador de 1936 no reguló proteger logra precisamente lo porque simple y llanamente la realidad contrario. económica de la época no lo exigía así. Con lo anterior, queremos expresar que A estas alturas, derivemos en una e fec t i vam ent e las i n s t i tuc i on es segunda interrogante: ¿Para qué se ha contenidas en los códigos responden a regulado el retracto? La respuesta nos la las exigencias de una sociedad en vuelve a dar el legislador de 1984, al continua evolución y desarrollo. Nos decirnos que se ha regulado el retracto parece que el retracto escapa a esta para que prevalezca sobre cualquier consideración. adquisición inmobiliaria (que se ampare

en el Registro) -escuchen bien- y sobre la ¿Les parece si ensayamos una adquis ic ión de b ienes muebles

segunda respuesta a la interrogante (sustentada en la tradición); así se planteada?: por consideración a sacrifique con ello la seguridad del intereses que se desean proteger es el tráfico inmobiliario y la publicidad de la fundamento esgrimido por el legislador posesión (en el caso de bienes muebles); de 1984. Preguntamos: ¿Cuáles todo con la finalidad de darle plena intereses? Los del retrayente se efectividad. ¿Qué les parece? De hecho, responderá seguramente. Al regularse esta afirmación sorprende. Es como si se el retracto se aspira a que un tercero pretendiera construir un edificio de

34

estructura y acabados de lujo con Retracto aparece allá por la Edad Media, materiales de segunda mano. Si es idea en un entorno donde el libre mercado y del legislador mantener un sistema de la correcta circulación de la riqueza eran transferencia de bienes adecuado, totalmente desconocidos), dudosa orientado a facilitar el tráfico de ellos y (reparen en los temas que esta mañana dotarlo de seguridad, ¿cómo diseña hemos explicado), criticada (revisen la e n t o n c e s i n s t i t u c i o n e s q u e doctrina y legislación sobre esta materia) precisamente contrarían ese propósito? y criticable, defendida por unos y

atacada por otros; contradictoria, Pensamos que una institución perjudicial, desestabilizadora y que

que antes de favorecer perjudica, que tiende a crear inseguridad; "atributos" d e s p r o t e g e y n o a s e g u r a l a s que hacen pensar hoy más que nunca transacciones, que obstaculiza y no en su solidez y porvenir, conveniencia y facilita el tráfico de bienes, que utilidad. Atributos para pensar en su desestabiliza y no asegura las relaciones mantenimiento o su eliminación jurídicas establecidas, que genera definitiva del articulado del Código Civil, incertidumbre antes que confianza, que propuesta -esta última- que esta mañana atenta antes que salvaguarda principios propongo ante ustedes. fundamentales del Derecho; no merece ser regulada por un ordenamiento Ha dicho Castillo Freyre que el jurídico. Derecho debe conjugar -de la manera

más adecuada- los aspectos sociales y Es cierto, en todo caso, que el económicos del país y que, por ello, la

Estado debe desplegar todo su manto regulación actual del retracto (salvo normativo para proteger los derechos a lg un os d ispos i t iv os ) deb e ser de las personas, dotando de seguridad a mantenida. Pero considero que, l as t ra n s ac c i o n e s r e a l i za d as y precisamente, porque el Derecho debe proveyendo de mecanismos adecuados armonizarse con los cambios sociales, de defensa cuando esa protección económicos, políticos y tecnológicos, el fallase perjudicando al ciudadano; mas derecho de retraer debe ser eliminado no una normatividad que ampare a definitivamente del Código Civil. Sólo así unos y desampare a otros o que -mediante cambios- se puede construir privilegie el interés de un tercero Derecho; pero un Derecho permeable, dejando de lado el de los actores crítico, susceptible de modificarse según principales del negocio; vulnerando, sin el devenir del tiempo, que se encuentre más, la autonomía privada, la seguridad en condiciones de brindar respuestas jurídica o las relaciones contractuales eficaces frente a las transformaciones libre y formalmente constituidas, como sociales, políticas, ideológicas, y sucede con la institución del Retracto. económicas; en fin, y para decirlo de una

buena vez, un Derecho que evolucione Es t amo s , p ue s , a nt e u na y no se anquilose en el tiempo.

institución desfasada (no se olvide que el

35

Dr. Jorge Morales Chincha Rector de la Universidad Privada San Pedro

¿Cuál es el balance de su pabellón “A”, a efectos de darle mayor gestión, a seis (6) meses de haber comodidad a los estudiantes, ya que a s u m i d o e l G o b i e r n o d e l a hemos tenido un déficit de ambientes, Universidad? así como de mobiliario. A la vez está en

mira la construcción de otro pabellón p a r a s o l u c i o n a r e l p r o b l e m a Agradezco la oportunidad que administrativo de las facultades. me dan para poder dar a conocimiento y

poder informar de los hechos que en También tenemos el local del a l gu na med ida es tá a fec tan do

cono sur en el A.H. San Luis, donde se positivamente a nuestra universidad, construirá la futura ciudad universitaria, tengo que decirles primero que se ha y esto conlleva a lo siguiente: a la hecho un diagnóstico de toda la formalización de las filiales de la UPSP, situación para saber en que estado este proyecto esta sustentado en que hemos encontrado la universidad, nuestra universidad no solo cuenta con hemos hallado muchas debilidades y los dos mil estudiantes que tuvo en sus algunos defectos, los cuales hemos in ic ios, s i no que se encuentra tratado de superarlos y mejorarlos. bordeando los diez mil, esto debido a las cuatro filiales con las que contamos: Lo importante por ejemplo es Sullana-Piura, Cajamarca, Trujil lo, que hemos dado prioridad al área Huaraz-Caraz y por último Huacho- académica, de tal manera que se están Barranca. reformulando los curriculums, están

siendo estudiados y actualizados para Lo más importante de esto es que que respondan a la demanda actual, no

se ha reestructurado todo, se ha hecho podemos estar ignorando los avances un estudio, se han armado los proyectos de la ciencia y la tecnología, esta es la y hemos cumplido con todas las razón de porque estamos en constante exigencias legales y administrativas que perfeccionamiento de aquello que como indicadores nos había propuesto significa la formación académica y la ANR, y tenemos el beneplácito de profesional de los estudiantes. Nos informar que el CRI NORTE a aprobado hemos preocupado inclusive por darles que se le conceda la autorización de una respuesta a la demanda de aulas, funcionamiento a estas Filiales; esto siendo ello la razón de porque tenemos como primera información. la construcción de dos niveles dentro del

[Entrevistado por Juan Díaz C. y Andree Tudela T.]

36

Hay muchos comentarios investigación, dentro de la cual acerca de la falta de investigación en tenemos un nuevo jefe, con el que nuestra Universidad, si esto fuera estamos procurando armar el plan cierto ¿Cómo afrontar esto y qué operativo; logrando así la capacitación

de las autoridades, de docentes y de medidas adoptaría o va adoptar para estudiantes para que cada uno de ellos solucionar aquello? tenga cómo participar en el quehacer de la comunidad universitaria y cuando Debemos tener en cuenta lo decimos quehacer de la comunidad siguiente: en primer lugar, la universidad estamos hablando de los problemas para que sea universidad tiene que porque donde hay problemas debe realizar investigación, ya que una haber presencia de la universidad, por universidad que no hace investigación ejemplo, ya la universidad se esta está perdida; por ejemplo hablo esto por volcando en aquellos aspectos cruciales lo que he sufrido en carne propia, ya que y que son trascendentales o vitales para he sido profesor de investigación la sociedad, y ahora con la presencia de científica y le hemos dado prioridad los estudiantes y profesores en aquellos siempre a la investigación, ahora problemas que son gravitantes para sabemos que ha habido muchas investigar, serán más que nada un limitaciones, no se ha desarrollado de colofón de cómo el mar humano repente porque se amparaba en un académico se va a volcar en aquello que dispositivo legal que permitía a los requiere nuestra comunidad, la que estudiantes obtener su bachillerato de exige no solamente investigación manera automática al final de sus básica, sino también la tecnológica o la estudios, cuando siempre se estilaba que aplicada. los estudiantes pudiesen obtener su

B a c h i l l e r a t o presentando un p r o y e c t o d e investigación. El mismo que se ha r e t o m a d o y s e e n c u e n t r a e n reestructuración, para esto tenemos un plan estratégico, con lo cual estamos d e m o s t r a n d o nuestra prioridad por la investigación. Inclusive hemos reestructurado la o f i c i n a d e

37

Hay muchos problemas, por ! c o m o n o ! v a m o s a se n t i r n o s ejemplo, algunos investigadores se reconfortados con el surgimiento de están dedicando solamente a algunos institutos, asociaciones etc. bienvenidos aspectos, y no se interesan en todo, esto sean señores, a través de la facultad que en función de los pilares o en función de le corresponde el reconocimiento y a aquellas líneas básicas de investigación través de los órganos de gobierno que es lo que se pondrá de manifiesto en porque nosotros estamos dispuestos a el plan operativo. trabajar en conjunto.

¿Cómo percibe ud. la iniciativa ¿Cómo evalúa Ud. como de los estudiantes a través de especialista en la materia de asociaciones estudiantiles para metodología de la Investigación fomentar e l desarrol lo de las Científica, los Programas Avanzados investigaciones en el campo del de Estudios en Derecho (PAED), ya Derecho? que éstas quitan el interés de realizar

proyectos de investigación (tesis)? Muy positivo, ya lo dije desde el

momento en que iniciamos esta gestión Sin duda que esto tiene que administrativa; en la universidad revisarse, es muy posible que los PAED queremos la participación no solamente hayan cumplido su misión en un de autoridades; sino de docentes y determinado momento, porque cuando es t ud i an te s y mi em b ros de l a se iniciaron no estaba reforzada el área universidad, porque se ha tenido, de de investigación, en cambio ahora se repente, de manera equivocada que esta afiatando esta área, por lo tanto, cualquier participación del estamento esto tiene que variar, los PAED tendrán estudiantil era con la intención de crear que alterar su estrategia de trabajo, problemas pero se han equivocado; la porque no puede ser que con un uni vers idad es e l uni verso de l pequeño período de capacitación se conocimiento donde se puede estar alcance o se logre el título profesional. acorde o discrepante, es la razón de porque nosotros vemos como positiva la Señores, todo tiene que ser a participación ya sea de asociación, través de investigaciones, ya lo dice la ley centro, instituto; como quiera llamarse; universitaria, el estatuto y además la todos son bienvenidos porque nosotros e x i g e n c i a d e l a r e a l i d a d : l a lo que debemos hacer es generar toda mundialización del conocimiento, la u n a e x p e r i e n c i a p a r a q u e i n t e r n a c i o n a l i z a c i ó n d e l a s verdaderamente p lasmemos un investigaciones, pone en nuestras ambiente de participación. manos las herramientas para realizar

excelentes trabajos de investigación. No hemos tenido el hábito de

intervenir en las acciones y decisiones,

38

Dada su experiencia en el La opinión que tengo es que campo de la investigación ¿Qué seguramente ha habido una etapa de consejos les daría a los estudiantes enfriamiento, que es natural, pero ya que tienen la iniciativa de investigar llego a su tope; nosotros hemos tenido la

oportunidad de promover y ayudar a en el campo del Derecho? una filial para la realización de un seminario respecto a un tema de Debido a la experiencia que Derecho; con la participación del tengo les puedo aconsejar que primero Tribunal Constitucional, llamando e s t ab l e zc a n l í n e a s m a t r i c e s o poderosamente la atención, de muchas generadoras para que no pequemos en autoridades las mismas que participaron el sentido de incursionar en un campo o durante toda la jornada. Este evento fue materia solo por el hecho que a otras realizado por la escuela de Derecho Filial personas les agrade, pero que de Piura; manifestandole al señor Decano repente no tiene mucha repercusión de la Facultad de Derecho que: “Si un para lo que puede significar los evento de esta envergadura se ha r e s u l t a d o s , p e r o s i n o s o t r o s realizado en una ciudad tan distante, es establecemos justificadamente ejes momento para que la Facultad de direccionales hacia lo que se requiere, lo Derecho-Chimbote, verdaderamente, prioritario, investigar en el ámbito demuestre que puede ser tan igual o científico, creo que esto es factible. Por mejor en la organización de esta clase de ejemplo en el campo del Derecho, hay eventos, porque tiene la cercanía, áreas que son ricas en problemas, pero inclusive, los recursos y no los estamos ésto no quiere decir que hay muchos aprovechando”. Es necesario que hagan problemas, sino que ahí debe intervenir de conocimiento el plan operativo, y que la Facultad de Derecho, docentes y la Facultad de Derecho especifique los estudiantes para hacer las indagaciones tipos de certamenes que piensan y ver como se propone soluciones que realizar, por que esto enriquece no respondan a los problemas de la solamente a los estudiantes, sino realidad, porque lo que queremos evitar, también a los miembros de la es que por antojo se inventen problemas comunidad debido a que intervienen cuando éstos no son reales. dando vida y trascendencia lo que significa que se esta haciendo mucho, y Sabiendo que las jornadas ésto es parte de la investigación. académicas (seminarios, congresos,

charlas, etc.) son necesarios para la ¿ U d . c ó m o o b s e r v a l a for mación de los estud ia ntes

participación política y académica de universitarios ¿Por qué nuestra los estudiantes en la vida de la Facultad de Derecho a descuidado Universidad Privada San Pedro ? ese rubro que otrora le daba prestigio

y trascendencia local, regional y Veo esto muy positivo en el nacional? ¿Cuál es su opinión al

sentido que no ha habido todo un respecto?

39

h a b i t o o u n a c o s t u m b r e d e a aunar por que la universidad nos participación en la organización de necesita.

PALABRAS FINALES: todos los órganos de gobierno de la universidad. Se está participando, pero

Agradezco muy amablemente, la n o ex i s te todo un s is tem a de oportunidad que me han dado para coparticipación, esto esta faltando; dirigirme a través de está entrevista a la teng an la segu r idad que toda comunidad universitaria, aprovecho la participación que tenga que ver a favor oportunidad para exhortarlos a que de la institución , ya sean académicas o sigan con el mismo ímpetu, con el mismo administrativas; es participación política, entusiasmo y si tienen barreras traten y si nosotros queremos el mejoramiento de superarlas ya que ustedes tendrán de nuestra universidad, demos nuestro todo el apoyo y el respaldo como se les corazoncito a favor del desarrollo y da a otros grupos, a efecto de hacer obra progreso, tengo la seguridad, que a favor de nuestra universidad, muchas vamos a ver cómo docentes, estudiantes gracias. y miembros de la comunidad, nos vamos

40

El Humor: La mejor manera de lidiar el Terror y la Depresión

1. Introducción: estar en una disposición creativa.

Con el humor ocurre una Ciertamente, el terror y la paradoja. Por una parte; es como un depresión, son problemas reconocidos estado de la mente, una situación c o m o c e n t r a l e s e n e l m u n d o mental, y por otra es una forma de contemporáneo, si bien no es frecuente relacionarse entre las personas. Es algo que sean pensados de manera conjunta. que se produce en 'el interior' pero que t i e n e c o n s e c u e n c i a s b a s t a n t e Su presencia no ha sido una apreciables en 'el exterior'. característica ajena a los años recientes

de la historia peruana. Pero a la vez el humor, ya sea

mediante la ironía discreta o la carcajada 2. La imposibilidad del Humor de carnaval, tiene una presencia en la Abstracto… ¡Felizmente! v i d a d i a r i a y e n l a c u l t u r a

Hay algunos malentendidos contemporánea que tal vez sólo rivaliza frecuentes acerca del humor que con las historias de amor que están conviene aclarar. Estar de buen humor, presentes en la cultura popular actual cultivar el humor, contar chistes; son Probablemente, la constelación actividades muy distintas que por lo de afectos que marca la escena pública general se las presenta confundidas, del siglo XXI, en sus inicios le otorga al como indiferenciada. humor una importancia desconocida en

tiempos previos. Puede ocurrir que a alguien le

guste contar chistes muy graciosos y que En la actualidad, hay tres sea una persona muy co lérica, configuraciones anímicas dominantes malhumorada o melancólica en otras en los escenarios públicos más diversos: áreas de su vida. la depresión, el terror y el humor. La

importancia del último radica en que Sin embargo, el humor es el parece ser la barrera más efectiva contra

contrapeso contemporáneo a las otras el efecto depredador de las otras dos emociones ya mencionadas. Una de configuraciones, y a la vez una señal de

(*) Estudiante que por motivos personales, guarda el anonimato. Cursa estudios en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro Chimbote.La responsabilidad de éste artículo estará acargo del Director General de la revista.

Brissa(*)

SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. LA IMPOSIBILIDAD DEL HUMOR ABSTRACTO... ¡FELIZMENTE!

41

las dificultades para abordar el humor, diversas expresiones donde hay un es que lo vemos como un fenómeno exceso de acción -una risa medida no es aislado y desde una posición reactiva: un propiamente tal; el terror y la depresión, chiste nos hace reír, tal cosa me causa por el contrario, son dos formas de gracia. Se trata de una presentación inh ibir la acción coordinada o falaz porque si el chiste no 'nos hace' reír simplemente la acción. En estos casos lo simplemente no hay chiste, o algo que encontramos son diferentes formas todavía peor... un chiste malo. El humor, de enclaustramiento, alejamiento de los es en primer lugar, una situación demás. Bajo el terror o la depresión la compartida y todas sus partes son gente hace pocas cosas. Incluso cuando indispensables. hay el esfuerzo de mantener la

n o r m a l i d a d , c o l e c t i v a m e n t e o El humor, ha sido abordado individualmente; se sabe que ese

preferentemente en sus variantes eventual frenesí es simplemente para psicológicas, como estados de ánimo mostrar paradójicamente que 'no pasa referidos a una individualidad o bien nada', pero llega el momento que el como una dimensión estética, como una agotamiento de las energías para expresión de un objeto que suscita soportar la presión externa o interna es algún tipo de disfrute. inmanejable para persistir en la

existencia. En la época actual, el humor,

aunque no necesariamente el sentido En e l caso de l terror, la d e l h u m o r , e s t á e n d i r e c t a disposición de los elementos es contraposición con el terror y la diferente. La inacción se ubica en el depresión. Estos tres no son los únicos plano colectivo. Si alguna capacidad dispositivos culturales en juego pero sí tiene el terror es la facilidad para son los de mayor incidencia en la escena m o d i f i c a r y r e s t r i n g i r l o s pública de la mayor parte de sociedades comportamientos cotidianos de las urbanizadas contemporáneas. personas, aunque no necesariamente

las regularidades institucionales. Tomar a broma las propias

opiniones es un ejercicio sano. La broma En la época actual con frecuencia y las convicciones, son dos aspectos de se hace un uso indistinto de terror o una misma realidad; reírse de sí mismo, terrorismo y guerra; peor todavía, la es una manera muy directa de fórmula de responder al terror con una reconocer que las op iniones y guerra es probablemente una de los c o n v i c c i o n e s p e r s o n a l e s s o n mayores desatinos políticos. La fuerza incompletas, tomarse en sí mismo del terror, tanto en quien la padece demasiado en serio, es una forma de como en quien la ejerce, no está basada decir que las opiniones de los otros ya no en ninguna superioridad militar cuanto t i e n e n p o r q u e s e r t o m a d a s en la capacidad de disponer una en serio. Si el humor se asocia con determinada configuración de las

42

emociones. El secreto tanto del éxito segundo lugar, el humor es el recurso como de la derrota del terror está en el c u l t u r a l m á s e f i ca z c o n t r a l a corazón humano antes que en la omnipotencia, sobre todo en sus superioridad de un arsenal. manifestaciones destructivas. Tomarse

el pelo a sí mismo es una forma de poner ¿Por qué es tan difícil reconocer un límite a las propias opiniones. El límite

la distinción entre terror y guerra? ésto lo que permite dejar espacio para escuchar pod emos apr eci ar tan to en l a las otras opiniones. experiencia de los que fueron años de violencia en el Perú en los ochenta y En la actualidad, el humor ya no noventas; como en la actual reacción de t iene por pri nc ipal obj et iv o la E s t a d o s U n i d o s l u e g o d e l o s sabihondez o la mecanización de las espectaculares atentados del 11 de personas, tan hábilmente puesto en Septiembre del 2001. evidencia por Chaplin y su particular

forma de caminar. Las manifestaciones Cabe preguntarse, si en la del humor, en la actualidad, tienden a

presencia y esti los actuales del recuperar los espacios en la vida terrorismo en diversos países, no cotidiana que generalmente quedan debemos considerar que estamos ante ocultos en las descripciones oficiales. Por una secuela perversa de la guerra fría. En ejemplo, las élites gobernantes en efecto, durante las décadas que cubre América Latina, tienen el fantasma de este período, la estabilidad política y el querer ser modernas a toda costa, equilibrio mundial de fuerzas se aunque a la vez propagandizan para desplegó sobre la base de una fines turísticos, lo exactamente opuesto. capacidad mutua de destrucción total. Una de las formas de humor, será Poco a poco fue tomando fuerza la idea, entonces, poner en el primer plano las de efectos atroces, de una guerra sin formas de hablar o costumbres batallas. Las características de una populares que no encajan en ese ideal guerra nuclear descartaban por que junta lo moderno y lo turístico, que completo la mera idea de una batalla, es usualmente coincide con lo no- decir un enfrentamiento en un terreno modernizado. El objeto de la crítica que compartido realiza el humor, no es el ideal

económico; más bien la retórica de la Sobre este trasfondo de la modernización como portadora de

depresión y el terror como elementos a prestigio, es lo que ocupa un lugar muy lidiar y enfrentar en la vida diaria, es que destacado. Las distintas formas de adquiere una especial fuerza la abordar la pobreza 'no moderna' es el presencia del humor. La primera mejor ejemplo. Las películas de característica a tener en cuenta, es la Cantinflas fueron en esa dirección, capacidad del humor para poner de especialmente en el período inicial de su manifiesto cosas que de otra forma filmografía. La presencia de lo popular hubieran permanecido ocultas, y en plebeyo, en contraposición al ideal

43

modernizador ha sido una constante en humor es un impulso de acercamiento el humor de la cultura de masas. El lugar frente al aislamiento propiciado por el 'clásico de la TV' que ocupa el Chavo del terror y la depresión. Ocho, en buena medida obedece a esa misma retórica. Lo que ese humor pone El humor; en particular, el que en cuestión, es una cotidianidad popular empieza con uno mismo, es una manera que es alabada por los políticos en de mantener una especie de cercanía campañas electorales, pero desdeñada v i t a l c o n l o s d e m á s . por los economistas al momento de No nos reímos, o tenemos sentido del diseñar las políticas públicas. La crítica de humor por una disposición genética, la autoridad en el caso de las películas de involuntaria; es porque se trata de una Cantinflas, consiste en la apropiación de las maneras como podemos estar carnavalesca de los símbolos del poder cerca de los demás, y además poder de los 'cultos' sobre 'los ignorantes'. Así, reconocernos en nuestra individualidad. todas las variedades posibles de De hecho, tener sentido del humor y licenciados, policías, religiosos, políticos, participar del gusto de la conversación, son satirizados mediante el simple suelen ser cosas que van de la mano; ello expediente de colocar al héroe popular no es ningún misterio. La conversación, como si fuera un respetable 'licenciado'. no es solamente un intercambio Aquí, la perspectiva crítica del humor, interesante de argumentos y opiniones, apunta más lejos de lo usualmente es además una forma de poner la marca reconocido. Lo que se trata es de del tiempo personal en un tiempo social mostrar que la comicidad pone de que muchas veces es vivido como manifiesto un estilo de desigualdad, de abrumador. Ni el terror ni la depresión, re la c i ón t ut e l ar en tr e q ui en e s dejan tiempo para la conversación, en desempeñan algún tipo de autoridad y realidad la conversación es devorada los subordinados. En otras palabras, se por estos dos elementos. muestra al tutelado con el disfraz de tutor; aquellos que son tratados en Las formas de humor, tienden a situación de minoría de edad, al ridiculizar a las figuras de autoridad o a aparecer como tutores muestran y mostrar que los infiernos personales producen un efecto de ridículo que cae aveces pueden cambiar de significado sobre el orden social. cu an do se los aborda en un a

perspectiva humorística. La angustia, Finalmente, el humor aparece sea por la competencia incesante o por

como una forma para desinhibir las la precariedad en el puesto de trabajo, o rigideces propias de razonamientos por sentir que fuera del amor, no hay intolerantes, y nos acerca más al salvación, nos hace sentir a cada rato contacto con los aspectos más qu e hemo s de sperd i ci ad o u n a heterogéneos de la realidad, aquéllos oportuni dad tan g rande y tan que suelen aparecer relegados en los magnífica, que sólo nos queda sentirnos márgenes; pero, por sobre todo, el m u y m i s e r a b l e s , n o s

44

produce la sensación que es mejor mundo exterior como en el ánimo, quedarse bajo tierra. Parejamente, el suelen dejar las amenazas del terror y le terror supone que el refugio bajo tierra depresión. El humor es lo más alejado de es la mejor alternativa ante una una visión endulzadora de la realidad, amenaza de destrucción generalizada. por el contrario el humor nos hace muy Si nos preguntamos para qué sirve el conscientes de las amenazas y peligros humor en la actualidad o cuál es el que vivimos en nuestra dimensión social sentido y la presencia múltiple que se le e individual, pero nos permite una reconoce, podríamos decir que buena reparación cuya importancia radica en parte de su razón de ser es porque se su carácter provisional. En efecto, el trata de una muy ingeniosa y muy humor nunca es definitivo, es más bien humana manera de reparar los una serie interminable de reparaciones aislamientos mortales, que tanto en el al paso de nuestros padecimientos.

ORABUNT CAUSAS MELIUS

45

Sapientia Et Pax

SAPIENTIA ET PAX es una publicación del Centro de Investigación Jurídica “Iuris Per Tottem”, conformado por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro - Chimbote; la cual se encuentra orientada a promover la investigación

en el campo de las ciencias jurídicas y difundir el pensamiento de alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las materias que

conforman nuestra disciplina.

Consejo Directivo

Comité Directivo:

Andree César A. Tudela Tello - Director General Brenda J. Sánchez González - Sub Directora General

Jhon A. Quineche Miranda - Director de Diseño y Diagramación

Comité Consultivo:

Dr. César Carranza Álvarez Dr. Carlos Soto Coáguila

Dr. Said Trujillo Ripamontti Dr. José Zuñiga Rodríguez

Colaboradores:

Ingerborg A. Bernaola Mendoza Eveling M. Baca Custodio Juan Miguel Rojas Ascón

Las ideas vertidas a través de esta publicación son de absoluta responsabilidad de sus autores.

Invitamos a los estudiantes y profesionales de Derecho a enviar sus artículos, los que serán previamente

evaluados para su posterior publicación a los siguientes emails:

sapientiaetpax@yahoo.es / sapientiaetpax@hotmail.com / SapientiaetPax@groups.msn.com

46

Contenido

PRESENTACIÓN

CESAR CARRANZA ÁLVAREZ 02

DEL EDITOR

ANDREE TUDELA TELLO 04

DOCTRINA EXTRANJERA La Prórroga de Jurisdicción como cláusula abusiva en los contratos de tiempo compartido, en el Derecho Argentino. MARIA LAURA ESTIGARRIBIA BIEBER

MARIA VERONICA LAURA GLIBOTA LANDRIEL 05

DOCTRINA NACIONAL Personas Jurídicas ¿Producto de la Sociedad o del Comercio? JUSTIN GALARZA VALDIVIA 12

La Revisión del Contrato. A propósito de la reducción de las penalidades contractuales. CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA 16

La Creación en un Mundo Opacado por el Lucro CESAR BILLY RAVELO CHAVESTA 21

Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer en el Código Civil del Perú. CESAR CARRANZA ÁLVAREZ 26

ENTREVISTA Al Rector de la Universidad Privada San Pedro JORGE RENAN MORALES CHINCHA 35

MISCELÁNEO El Humor: La mejor manera de lidiar el terror y la depresión. BRISSA 40

CONCEJO DIRECTIVO 45

Pag.

47

Dr. Jorge R. Morales Chincha Dr. Carlos Beltrán Bolwssman Dr. César Carranza Álvarez Dr. Manuel Fernández Aranda

Dr. Lolo Terry Milla Dr. Manuel Urcia Quispe Dr. Alfredo Layza Cisneros

PERSONAS:

FAMILIAS:

AGRADECIMIENTOS

El Centro de Investigación Jurídica “Iuris Per Tottem”

expresa su más sincero agradecimiento a todas aquellas personas e instituciones que hicieron

posible la presente edición de SAPIENTIA ET PAX ­ Revista de Derecho;

en especial a:

Familia Aranda Palacios Familia Apaza Moncada Familia Baca Custodio Familia Becerra Flores

Familia Bernaola Mendoza Familia Cárdenas Villegas

Familia Colchado Familia Flores De La Cruz Familia Galarza Valdivia Familia Gonzáles Trebejo

Familia Mondoñedo Flores Familia Novoa Abrego

Familia Quineche Miranda Familia Ravelo Chavesta Familia Rojas Ascón

Familia Sánchez González Familia Sifuentes Terrones

Familia Tudela Tello Familia Uchpa Arellano Familia Vega Bonilla

Material de Estudio

Restaurante “El Palmero” Jr. Alfonso Ugarte # 296

Chimbote ­ Perú

Restaurante “El Palmerito” Jr. Leoncio Prado # 796

Chimbote ­ Perú