RÉGIMEN SANCIONATORIO

LF 2014-2015

1.1. NORMATIVA

1.1.1. CP. Art. 29 (7/jul/91), debido proceso y presunción de inocencia en

tanto no sea declarado judicialmente culpable

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y

administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante

juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada

juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de

preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente

culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado

escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso

público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen

en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el

mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

1.1.2. EOSF Art 208 y siguientes (decreto compilatorio 663 de 1993).

Ley 795 de 2003, art. 45.

- Sustituyó acá todos los artículos del EOSFA.

- Eliminó tipos penales que estaban (uso indebido de recursos captados,

operaciones no autorizadas con accionistas, y captación masiva y

habitual sin autorización) por su inclusión en el C. Penal (L. 599/00).

- Antes de la L.599/00 estos tipos habían sido demandados por no tener

origen en el Congreso (decreto 663 de 1993). En sentencia C-582/96 se

indicó que el origen normativo estaba acorde con la CP vigente para el

momento de su emisión. Venían a su vez del decreto 1730 del 4/7/91 y

del Decreto Legislativo 2920/82

1.1.4. Ley 964 de 2005, art. 49 y siguientes. Régimen sancionatorio en

el MV. Se aplica el ppio de legalidad (Ley Formal) del derecho penal.

1.1.5. L.1328 de 2009, art. 21, incluye como sancionable las infracciones

al régimen de protección al consumidor financiero, según sanciones del

Eosf como de la ley 964. Implicaciones de esto bajo el régimen de

responsabilidad “objetiva” en el derecho sancionatorio administrativo: ¿Si

hay sentencia en contra la SFC debe sancionar también?.

1.1.6. Otras normas especiales:

(A) Encaje, Ley 53, art. 16.A. RE 5 de 2008 JDBR, en lo que se refiere a

sanciones institucionales. C-827/2001, (Tafur – Facultades de la JDBR

para establecer el régimen sancionatorio que aplica la SFC y para

sancionar pecuniariamente. JDBR no es parte del Gobierno, es

autónoma y es autoridad).

(B) Posición propia en moneda extranjera. Art. 17 Ley 35. RE JDBR 4 de

2007 art.9, se remite a la RE 5 de 2008 JDBR.

1.2. GENERALIDADES.

1.2.1. Autonomía del Derecho administrativo sancionatorio; sin embargo,

cada vez se establecen más puntos de conexión con el Penal

identificados jurisprudencialmente (Vgr. “Legalidad” y “Tipicidad”).

1.2.2. Principios aplicables en el D. Adtivo Sancionatorio Financiero.

1.2.2.1. Contradicción, en relación con el derecho de defensa.

1.2.2.2. Sanción sea ejemplarizante o disuasoria.

1.2.2.3. Revelación dirigida, la SFC puede mantener en reserva una

decisión o posponer su revelación.

1.2.2.4. Divisibilidad (208.4.C). La responsabilidad personal y la

institucional son distintos y pueden ser investigadas separadamente y

tener consecuencias distintas. Pero por economía se procura que sean

investigados a la vez.

1.2.2.5. Los establecidos en el artículo 3 CCA: Economía, celeridad,

eficacia (remoción de obstáculos procesales, posibilidad de sanear

nulidades en cualquier momento), publicidad e imparcialidad.

1.2.2.6. Proporcionalidad y graduación de la pena. Criterios (208, 964):

(A) Dimensión del daño y afectación de los intereses tutelados por la SFC: confianza en el

sistema financiero, concentración del riesgo, etc.

(B) Si hubo beneficio económico, y el daño que se hubiere podido causar (Ley 964 habla de

la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados).

(C) Reincidencias,

(D) Resistencia u obstrucción a la investigación,

(E) Aceptación de los cargos,

(F) Ejercicio de actividades o cargos sin posesión (no en ley 964),

(G) Grado de prudencia y diligencia aplicados en la situación,

(H) Participación de funcionarios de otras vigiladas (no en Eosfa)

(I) Infracción al régimen del consumidor, teniendo en cuenta además si se dio

solución y si se adoptaron medidas para evitar futuras situaciones.

1.2.2.7. Estos criterios de graduación no aplican para (208 Eosfa):

(A) Encaje, R Ext. 5/08 JDBR, art. 5, para las sanciones institucionales.

(B) Márgenes de solvencia, Decreto 1720 de 2001, artículo 14 (2,1,1,1,14 Dec 2555) y

normas complementaria (establecimientos de crédito) y Ley 795 de 2003, art. 18 para el

caso de las aseguradoras.

(C) Posición propia en ME (RE JDBR 4 de 2007, se remite a la RE 5 de 2008 JDBR).

(D) Violación a los límites individuales de crédito 122.2 Eosfa.

¿Entonces en los demás casos la prudencia y diligencia deben analizarse

como uno elemento para declarar la responsabilidad?

1.2.3. Sanciones discrecionales y regladas.

(A) Facultad sancionatoria reglada: (i) Debe siempre investigar, y (ii) solo

puede aplicar las sanciones que están establecidas en la ley (CE-Sección

4ta, 27 de enero de 2003. Rad. 13174. CP: Ligia López).

(i) Amonestación,

(ii) Multas (limitadas en el 208, no en la 964)

(iii) Suspensión o inhabilitación hasta por 5 años para ser administrador,

director, revisor, etc. (Ver sanción de expulsión del AMV por 20 años)

(iv) Remoción,

(v) Clausura, en el caso de oficinas de representación

(vi) Cancelación del registro en el SIMEV de 1 a 20 años.

(B) Facultad sancionatoria discrecional: Al momento de sancionar, la SFC

puede decidir cual sanción de las establecidas en la ley aplica y en qué

grado, según las circunstancias propias.

1.2.4. Caducidad y Prescripción.

(A) Caducidad. (208.6.) y 38 CCA.

(i) 3 años contados desde el momento en que se dejó de realizar la

conducta sancionable, y en el caso de las conductas omisivas, desde

cuando cesó el deber de actuar.

(ii) Si son varias conductas, el término corre separado para cada una.

(iii) Se interrumpe con la notificación del acto administrativo con el que se

sanciona (no con el que se notifican los cargos).

(B) Prescripción. (208.4.o)

(i) Está solo limitada a la acción de cobro que tiene la SFC una vez hay

sanción. Opera a los 5 años de la ejecutoria de la providencia y se

interrumpe con el mandamiento de pago. Obviamente puede ser

“renunciada” por el deudor.

(ii) A diferencia que en el proc. civil, acá sí puede declararse de oficio.

(iii) Posibilidad de cobro coactivo por la SFC – Dec 4327, art. 17.

1.2.5. Fusión de las Superintendencias.

(A) Con la (D. 4327/2005) la SFC asumió las funciones establecidas en el

Decreto 2739 de 1991 –C.N. de Valores-, Decreto 663 de 1993, ley 964

de 2005 y demás normas que los modifiquen, etc.

(B) Pero quedan entonces dos regímenes sancionatorios: Cada uno con

Principios, criterios de graduación y sanciones, uno para las que eran

vigiladas por la SB y otro para infracciones al régimen del mercado de

valores (exSV). El criterio diferenciador es confuso.

(C) Y al ser así, cada régimen tiene sus principios, conductas criterios de

graduación propios, y no pueden estos “intercambiarse”.

(D) El problema es qué régimen se aplica si, ejemplo, un banco tiene una

situación que compromete el mercado de valores.

1.3. Procedimiento sancionatorio.

Aplica a todos del procedimiento del EOSF, art. 208.4. (Art. 59, L.964):

(A) Inicio de oficio o a solicitud de terceros o a partir de visitas, etc.

(B) Práctica de pruebas previa a la formulación de cargos, respetando los

derechos fundamentales (debido proceso).

(C) Notificación en la dirección de domicilio aportada por el investigado.

(i) Notif. por comunicación (incluye notificación por casillero)

(D) Formulación de cargos. No procede recurso.

(E) Traslado por 30 días (se dan descargos y se piden pruebas).

(F) Período probatorio, si se niegan pruebas, hay recurso de reposición.

(G) Decisión. Reposición o apelación únicamente según el caso.

(H) Suspensión si hay recusación o impedimento o durante pruebas.

(J) Si alguien se niega a aportar las pruebas que fueron solicitadas o lasaporte con errores significativos hay lugar a multas.

1.4. Conductas sancionadas.

1.4.1. El listado de las mismas es mucho más amplio con la L.964.

1.4.2. Para temas del Mercado de Valores (Vgr.)

7.4.2.1. Realizar actividades sin autorización.

7.4.2.2. Afectar la transparencia del mercado.

7.4.2.3. No cumplir con sus deberes con las autoridades.

7.4.2.4. Incumplir sus obligaciones legales (29, 32, 50.x).

7.4.2.5. Incumplir normas emitidas por los autorreguladores (29, 32, 50.i).

1.4.3. Para temas que no son del Mercado de Valores. 209 Eosfa.

1.4.3.1. Incumplimiento de deberes u obligaciones legales.

1.4.3.2. Incumplimiento de la ley o normas expedidas por el Gobierno.

1.4.3.3. Incumplimiento instrucciones de la SFC cuando dicho

incumplimiento implique infracción a la ley.

1.4.3.4. Un caso especial: Incumplimiento a las instrucciones de la SFC

o a lo establecido en los estatutos sociales (209.D. Eosfa).

(A) Esta redacción es de la L.795/03. Antes de ella la norma decía

“reglamento”, lo cual no era preciso. Exequibilidad condicionada basada

en que “reglamento” se entendá a instrucciones de la SBC (C-1161/00).

(B) El texto actual fue demandado. Se declaró exequible C-860/2006,

Sierra. Coadyuvó al demandante la Asobancaria.

(i) En cuanto a las instrucciones, se consideró que al ser las mismas

expedidas dentro del marco legal para precisarlo no había extralimitación de

la SFC: se sancionaba por el incumplimiento a la ley (ley en sentido general).

(ii) En cuanto a los Estatutos, se consideró que ellos excedían la órbita

privada al ser aprobados por la autoridad y estar enfocados a una entidad

que maneja recursos del público, y que el tipo disciplinario en blanco cumplía

con los requisitos para el efecto (Tipo en Blanco: La ley que remite debe

contener lo esencial de la conducta y la sanción, el reenvío normativo debe

permitir al intérprete determinar inequívocamente el alcance de lo penalizado

y la sanción a aplicar).

1.5. Funciones sancionatorias de los autorreguladores.

1.5.1. Fundamento legal. Ley 964:

Artículo 24. Del ámbito de la autorregulación. La autorregulación

comprende el ejercicio de las siguientes funciones:

a) Función normativa: Consistente en la adopción de normas para

asegurar el correcto funcionamiento de la actividad de intermediación;

b) Función de supervisión: Verificación del cumplimiento de las normas

del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación;

c) Función disciplinaria: Imposición de sanciones por incumplimiento de

las normas del MV y reglamentos de autorregulación.

Dec. 1565/6, hoy 2555. Art. 18.B. Las labores de autorregulación

deberán estar encaminadas a la protección del inversionista y al

mantenimiento de la transparencia e integridad del mercado. En igual

sentido el art. 6 del reglamento de AMV.

1.5.2. C-692/2007, Rodrigo Escobar Gil.

1.5.2.1. La demanda (Sáchica) se fundamentó en que las funciones de

los autorreguladores vaciaban la competencia indelegable del Gobierno

de vigilancia y control, y más aun al hacerlo en entes privados.

1.5.2.2. La Corte concluyó que:

(A) No había delegación ya que precisamente la Superintendencia puede

en cualquier momento investigar y sancionar las conductas ya que sigue

teniendo la vigilancia e incluso vigila al autorregulador.

(B) La autorregulación es un fenómeno reconocido a nivel legal desde el

mismo CCC (641 y 642) que ha tenido un desarrollo tanto a nivel

contractual como legal. (¿Cuál es el límite de los reglamentos privados?

(C) La actividad que desarrolla la SFC responde a una función pública

definida en la Constitución y la ley, mientras que la labor desarrollada por

el autorregulador es en el derecho privado, aunque dentro del marco

del ordenamiento jurídico, por tratarse de una actividad de interés

público. Al ser lo anterior así, no se presenta una violación al principio del

“Non Bis In Idem” (nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos

hechos) pues se trata de competencias distintas.

1.5.2.3. Non Bis In Idem. Poco análisis por parte de la Corte, y al revisar

el contenido de dicho dado en la sentencia C-088/02 (constitucionalidad

de ciertos artículos de la ley 443 de 1998, sobre la carrera administrativa,

-Eduardo Montealegre-) se tiene que dicho principio prohíbe la sanción

cuando hay identidad (A) de sujetos, (B) de acciones (hechos), (C) de

fundamentos normativos y (D) de finalidad y alcances de la sanción. Por

tanto, si estas cuatro características son iguales en la investigación y

sanción que hace la SFC y el AMV se presentaría una violación al

principio.

(i) En cuanto a los fundamentos normativos, nótese que es sancionable por

la Super, según la ley 964, el infringir normas del autorregulador (50.L), las

cuales son de origen “privado” y las normas de origen público (50.x), y

obviamente la ley no limita que la sanción de las primeras solo las pueda

poner el autorregulador (ver 29) o que las segundas solo la SFC.

(ii) En cuanto a la finalidad y alcance de la sanción, es claro que ambas

entidades tiene por misión la protección del interés público (¿o no es así?) o

la calidad de los agentes del mercado, etc., es decir, las sanciones que

imponen tienen la misma finalidad.

1.6. Comentarios sobre la responsabilidad objetiva y su paso a la

responsabilidad subjetiva.

1.6.1. La responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva.

(A) La responsabilidad subjetiva: Conducta negligente o culposa (acción

u omisión) + daño antijurídico (perjuicio) + nexo causal.

En la subjetiva no responde si:

(i) se prueba que fue diligente u obró de buena fe, o si

(ii) se rompe el nexo causal: hecho de un tercero o del afectado,

o FM o CF.

(B) La responsabilidad objetiva: Conducta + daño antijurídico + nexo

causal. Solo si se rompe el nexo causal no responde.

(C) No debe entenderse la responsabilidad objetiva como la

ausencia del debido proceso.

1.6.2. La responsabilidad objetiva en el derecho sancionatorio

administrativo debe verificarse respecto de cada “tipo de

administración” en concreto.

C-616/02 Cepeda. Ley 633/00, sobre temas tributarios. Habría varias

alternativas de configuración del tema «subjetivo» requerido y la

distribución de la prueba, en materia de infracciones administrativas:

(i) Iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de

ciertas sanciones administrativas, es decir, pedir dolo o culpa (C. Disp.Único).

(ii) Que la administración cumpla con una carga probatoria inicial definida, sin que

pruebe la culpa, la cual se deduce de lo probado, y permitir que el investigado

demuestre que obró diligentemente;

(iii) Concluir que el comportamiento sancionable es prueba de un grado de

imprudencia suficiente para imponer la sanción (Daniel Jiménez);

(iv) Presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y

reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y

(v) Permitir la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el

cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe (SFC).

1.6.3. Antecedentes de responsabilidad objetiva en el D. Financiero.

(A) Históricamente se ha considerado que la responsabilidad es objetiva

(208.4.K): con el solo hecho de infringirse una norma cabe la sanción, sin

importar si hubo dolo o si el actuar del investigado fue culposo.

(B) A lo sumo, el actuar prudente y diligente, puede dar lugar a una menor

sanción, pero en todo caso habrá sanción (EOSFA 208.2.F –índole

objetiva de la responsabilidad-).

(C) Una corriente considera que el análisis de culpabilidad establecido en

el artículo 29 CP es solo en investigaciones judiciales.

(D) No puede haber un análisis de culpabilidad por cuanto ello

desvirtuaría la responsabilidad institucional de la persona jurídica.

(E) Varias sentencias de la Corte Constitucional que soportan la

responsabilidad objetiva: C-599/92, C-390/93, C-244/96, C-616/02, C-

948/02, C-10/2003, C-124/03, C-853/05, C-987/06. Se destaca:

“Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido

objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones, en las

que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten

especial importancia para el examen de los cargos planteados por el actor, ello

son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del

derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes

funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la

vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas

disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por

oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.”

(No está en negrilla en el texto original). C-948/02 Tafur.

Numerus Apertus: No se señalan en la ley qué comportamientos

requieren para su tipificación de la culpa.

(F) Sentencia CE 13/03/1998, Germán Ayala (Banco de Caldas):

(i) La demanda se sustentó en que se había desconocido el principio de

favorabilidad y haber aplicado una responsabilidad objetiva.

(ii) La sentencia consideró que el derecho administrativo sancionatorio tenía

principios autónomos diferentes a los del Penal.

Vgr. No aplica ppio de favorabilidad sino los que regulan la vigencia de la ley,

como el de irretroactividad de la ley.

(iii) Las sanciones impuestas excluyen la prueba de los factores subjetivos

propios de la conducta delictiva, como son el dolo y la culpa.

(iv) En materia financiera, la responsabilidad es aplicable tanto a las personas

como a las instituciones y el régimen de responsabilidad debe ser el mismo para

ambos: no puede haber análisis de culpabilidad para unos y no para otros, tal

como existe en otras ramas del derecho administrativo (Ley 142 de 1994, artículo

81, Sanciones a aplicar por la Superservicios, Ley 734/02, art. 13 Código

Disciplinario Único, aplica a los funcionarios públicos).

(G) En la misma línea está la sentencia del CE del 18/04/2002, Sección

Cuarta, Juan Ángel Palacio, expediente No. 12094.

(H) CE 25mzo04, María Inés Ortiz. 13495.

(i) Superintendencia Financiera.

i1. Concepto 2012034009 14jun12.

“Con fundamento en lo expuesto, procede manifestar frente a suinterrogante que cuando la Superintendencia Financiera examina elcomportamiento de las personas bajo su vigilancia o control, no lo hacedentro de una concepción culpabilista o subjetiva, sino como lamanifestación del desacato a un parámetro objetivo de comportamiento”.

Cita 208.4.K Eosf: “la índole objetiva de la responsabilidad”.

(J) AMV.

J1. Responsabilidad según si es institucional o personal.

J2. Institucional: responsabilidad objetiva. Vgr. AMV 26jul/7.

J3. Personal. Responsabilidad subjetiva. Evolución:

7dic10 (100). Utilización de dineros de clientes. Tribunal indica que debe

probarse los hechos en que se basa la conducta reprochable y su

imputación pero cita C244/96 en donde se indican solo hechos y autoría.

10jun11 (141). Adquisición de acciones siendo administrador. AMV no

analiza la conducta como dolosa o culposa sino como voluntaria. Tribunal

analiza omisión, no si el querer era apartarse de la normativa.

2ag13 (230). AMV consideró que la conducta del Director investigado no

fue la de un BHNeg. en la aplicación de deberes de control y seguimiento

(informarse, discutir y vigilar). Tribunal indica que hubo análisis de culpa y

que la resp. es individual aun siendo miembro de una JD.

27dic13 (277). Contralor Normativo de Interbolsa. Negligencia en el

cumplimiento de sus deberes, los cuales no son de mero asesor.

15sept14 (304). Presidente C.Riesgos. Concentración de repos en el

Grupo Corridori. No obró como profesional prudente y diligente.

1.6.4. Argumentos a favor de la responsabilidad objetiva y críticas a

los mismos.

(A) Pretender la aplicación de la teoría de la culpabilidad penal implica

que al no especificarse si una conducta será sancionada solo siendo

culposa, implica que siempre debe haber dolo. Se critica porque no se

pretende la aplicación de toda la teoría penalista de la culpa y eso es

obvio ante la autonomía de las dos ramas.

(B) El derecho administrativo sancionador busca preservar el orden

público económico, no castigar una falta. Por lo anterior, se afectaría su

eficiencia, en especial por la difícil prueba de factores subjetivos. La

crítica es que se corre el riesgo de arbitrariedad y desconocer derechos

fundamentales.

(C) La responsabilidad objetiva solo se traduce en penas patrimoniales o

administrativas, no afecta la libertad de la persona. Sin embargo, cada

vez las sanciones son más inhabilidades que afectan la personalidad.

(D) Porque no cabe la “subjetividad” de las personas jurídicas. Se critica

en la medida que incluso en el derecho civil sí existe esa dualidad de

responsabilidades y no ha habido mayor inconveniente.

1.6.5. Debería haber al menos entonces un análisis de la culpabilidad

cuando las sanciones sean o impliquen (C-616/2002, Manuel Cepeda):

(A) Cuando las sanciones sean “rescisorias”, es decir afecten el ejercicio

de derechos o se afecte a terceros. (Por ejemplo, el caso analizado en la

C-780/2001 (Córdoba Triviño, Inhabilidad de los Revisores Fiscales).

(B) Cuando no sean monetarias.

(C) No son de menor entidad o magnitud.

1.6.6. Propuesta de Daniel Jiménez: Debería establecerse un régimen

sancionatorio basado en la culpa con base en el cual no habría

responsabilidad si la persona prueba que actuó con la “máxima diligencia

debida”.

1.6.7. ¿Donde ubicamos a Daniel?: Del buen padre de familia al

experto diligente y prudente.

(A) CCC. Régimen de Resp. (1997 y 2419) El Buen Padre de Familia.

Diligencia y prudencia mediana. Aplica para responsabilidad contractual

y extracontractual. ¿Culpa leve? 1604 CCC Responsabilidad contractual.

(B) Ley 222/95, art. 23. Deberes Administradores. Obrar con la diligencia

de un buen hombre de negocios. Mayor exigencia. ¿Culpa leve?

(C) Dec. 2175/7 (art.3.1.1.1.1 Dec.2555). Los Administradores de Cteras

Colectivas deberán actuar de manera profesional, con la diligencia

exigible a un experto prudente y diligente en la administración de carteras

colectivas, de conformidad con la política de inversión de estas. Este

concepto aplica igualmente para lo que toca revelar al mercado como info

relevante (5.2.4.1.1.5). ¿Culpa levísima?

Cómo se traduce esto: ¿Responde hasta por culpa levísima? ¿Aplicaría

este criterio para efectos del análisis de culpabilidad en materia de

derecho sancionatorio administrativo?

(D) D. 1242/13. Art. 3.1.3.1.2. Aplica culpa leve “como experto prudente y

diligente”.

1.7. Acciones de responsabilidad civil. Ley 795 de 2003, art. 45 (Art.

210 EOSFA).

Se establece una acción de responsabilidad civil distinta a la

establecida en la ley 222/95, en su artículo 25 (Acción social de

responsabilidad). Cualquiera de las dos la podría impetrar la entidad

financiera como persona jurídica contra el administrador que le generare

perjuicios.

Luego acá, si prueba su diligencia, no hay lugar a la condena. Le basta

probar por ejemplo que con base en su diligencia le disminuyeron la

sanción.

1.8. Responsabilidad bajo las Funciones Jurisdiccionales de la SFC.

1.8.1. Establecidas a partir de la ley de protección al consumidor

(L.1480).

1.8.2. Sandra Cuevas vs Helm Bank (21ag12).

15 operaciones fraudulentas con TC (4.200.000) y claves entregadas 8

meses atrás que no se habían usado. La demandante fue antes objeto de

un robo en donde le hurtaron tarjetas y claves. Cuando se realizan las

operaciones el Banco no tomó ninguna medida de confirmación en

cuanto a la autoría de las mismas para no haberlas dejado procesar.

(a) La actividad financiera es de interés público (confianza). Se exige

mayor diligencia y profesionalismo, más aun cuando los consumidores

pagan.

(c) Lo anterior da lugar a una “Resp. por riesgo profesional”, la cual puede

moderarse o eliminarse si hay culpa del titular de los servicios financieros.

(d) Requerimientos de calidad en los Serv. ofrecidos (CE52/7 y 22/10).

(d.i) Disponer elementos que permitan prestar servicios en condiciones

de seguridad y calidad (¿?).

(d.ii) Elaborar perfiles de las costumbres transaccionales y definir

procedimientos de confirmación de lo que no sea habitual.

(e) Si no hay comportamiento pasivo, los perfiles se pueden establecer

con el comportamiento pasivo.

(f) Comportamiento del cliente. Hubo un incumplimiento a su obligación

de custodia (guardó TCs junto con claves).

(g) L.1328. Práctica de protección propia del Consumidor: Observar las

instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad sobre el manejo

de productos. ¿Y si no las observa? No son obligaciones.

(h) Culpa del Banco. (.) Al entregar dos sobreflex con claves “maximizó el

riesgo” y (..) al no emplear mecanismos para prevenir o impedir un fraude

(confirmación telefónica de los cheques).

1.9. Daños extrapatrimoniales (CSJ 5/8/2014, Salazar). (1)

1.9.1. Dos personas demandan en 2003 a un Banco pues a pesar de

haber pagado los mantuvieron reportados en centrales.

1.9.2. 1ra instancia (2007) y Tribunal (2010) favorecen al Banco.

1.9.3. Análisis.

(a) Daño no patrimonial (DNP) puede ser por:

(i) Daño moral (dolor, sufrimiento),

(ii) Privación a la facultad de realizar ciertas actividades (daño a la vida de

relación o actividad social no patrimonial, CSJ 13/5/2008).

(iii) Vulneración derechos fundamentales (dignidad, honra, buen nombre).

(b) Compensación del DNP puede basarse en Resp. contractual o

extracontractual.

1.9. Daños extrapatrimoniales (CSJ 5/8/2014, Salazar). (2)

(c) Debe analizarse la culpa.

(d) Defensa de las garantías constitucionales no es solo ante la

jurisdicción constitucional y puede tener un efecto económico.

(e) Salvo el moral, los otros DNPs solo pueden ser ejercidos por el titular

del derecho o afectado en su vida de relación.

(g) En los DNP la reparación no es resarcitoria sino compensatoria.

(h) Si se acreditan (sana crítica – sentido común) los hechos que

constituyen la afectación a la esfera íntima se debe reconocer el perjuicio,

¿Pero posición dominante de la entidad financiera puede llevar a

presumir estos DNPs?

(i) Casa la sentencia.

Acerca del autor:

César Augusto Rodríguez Martínez

Colombia, 1976.

Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.

Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores – AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados.

Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.

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