perspectivas del derecho ambiental en colombia...3. el marco constitucional de la libertad de...

PERS

PECT

IVAS

DEL

DER

ECHO

AMB

IENTA

L EN

CO

LOMB

IAPE

RSPE

CTIV

AS D

EL D

EREC

HO A

MBIEN

TAL

EN C

OLO

MBIA

PERS

PECT

IVAS

DEL

DER

ECHO

AMB

IENTA

L EN

CO

LOMB

IA

AUTORESAUTORESAUTORES

Beat

riz L

ondo

ño T

oro

Beat

riz L

ondo

ño T

oro

Beat

riz L

ondo

ño T

oro

Glor

ia A

mpa

ro R

odríg

uez

Glor

ia A

mpa

ro R

odríg

uez

Glor

ia A

mpa

ro R

odríg

uez

Giov

anni

J. H

erre

ra C

arra

scal

Giov

anni

J. H

erre

ra C

arra

scal

Giov

anni

J. H

erre

ra C

arra

scal

Edi

tore

s ac

adém

icos

Edi

tore

s ac

adém

icos

Edi

tore

s ac

adém

icos

Este proyecto responde a un momento histórico de gran impor-tancia que, por supuesto, no pudo ser más oportuno. Colombia celebra en el año 2006 los quince años de la promulgación de su Constitución política y los cambios trascendentales surgiodos a partir de su aplicación han sido prolíficos. Particularmente, el tema ambiental ha sobresalido dentro de las grandes transformaciones del país, y por ello no en vano hoy se afirma que tenemos una verdadera Constitución ecológica.

De igual forma la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario conmemora los diez años de la creación de la Especializa-ción en Derecho Ambiental y tal coincidencia histórica fue una motivación adicional para proponer la realización de un análisis de la evolución normativa surtida en este decenio, una evaluación de la gestión ambiental colombiana y de sus distintos impactos en una sociedad que cuenta hoy en día con herramientas constitucionales y legales para la defensa de sus derechos e intereses colectivos

0. Preliminares.p65 17/11/06, 05:13 p.m.1

Perspectivas del derechoambiental en Colombia

Beatriz Londoño ToroGloria Amparo Rodríguez

Giovanni J. Herrera Carrascal —editores académicos—


ISBN: 958-8298-18-0

Primera edición: Bogotá, D.C., noviembre de 2006Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Natalia Herrera EslavaDiagramación: Margoth C. de OlivosDiseño de cubierta: Antonio Alarcón

Impresión: JavegrafEditorial Universidad del Rosario

Calle 13 Nº 5-83 Tels.: 336 6582/83, 243 [email protected]

Todos los derechos reservados.Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito

de la Editorial Universidad del Rosario.

Perspectivas del Derecho ambiental en Colombia / Beatriz Londoño Toro… [et al.].—Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2006.

622 p.— (Colección Textos de Jurisprudencia)Incluye bibliografía.

ISBN: 958-8298-18-0

Derecho ambiental / Conservación del medio ambiente / Contaminación – Legislación / Controlambiental – Legislación / Función ecológica de la propiedad / Principio de rigor subsidiario /

Áreas protegidas / Recursos naturales – Legislación Auditoría ambiental / Control ambiental /Política ambiental – Colombia / I. Londoño Toro, Beatriz / II. Rodríguez, Gloria Amparo /

III. Herrera Carrascal, Giovanni J. / IV. Título / V. Serie

Impreso y hecho en ColombiaPrinted and made in Colombia

❄COLECCIÓN TEXTOS DE JURISPRUDENCIA

2006 Editorial Universidad del Rosario 2006 Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Facultad de Jurisprudencia

2006 Angélica María Barrera Osorio, Francisco Bernate Ochoa, Rosángela Calle Vásquez,Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz, Giovanni J. Herrera Carrascal, Beatriz Londoño Toro,

Iván López Dávila, Luis Fernando Macías Gómez, Martha Elisa Matamoros Rodríguez,Gregorio Mesa Cuadros, Juan Carlos Monroy Rosas, Héctor Andrés Moreno Vásquez,

Sandra Milena Nemogá Guerrero, Marlybell Ochoa Miranda, Martha Lucía Ovalle Bracho,Carlos César Parrado Delgado, Julio César Rodas Monsalve, Gloria Amparo Rodríguez,Bibiana Rojas Mejía, Luis Bernardo Sánchez Herrera, Ángela Rocío Uribe Martínez,

Alejandro Venegas Franco, José Vicente Zapata Lugo


7

CONTENIDOCONTENIDOCONTENIDOCONTENIDOCONTENIDO

Presentación ...................................................................................... 21Alejandro Venegas Franco

Derecho constitucional ambientalAmbiente, privatización y derechos .................................................. 29Gregorio Mesa Cuadros

1. Introducción .......................................................................... 30

2. Propiedad y visiones sobre la naturaleza o el ambiente ........ 30

3. Propiedad y ambiente ........................................................... 35

4. Propiedad e ilimitación ......................................................... 41

5. Propiedad y biotecnologías .................................................... 45

6. Privatización del derecho ambiental ..................................... 51

7. Bibliografía ........................................................................... 54

Algunas reflexiones sobre la exigibilidad de los derechos colectivos

y del ambiente ................................................................................... 59Beatriz Londoño Toro

1. A manera de introducción..................................................... 59

2. ¿Qué son los derechos colectivos? ........................................ 59

3. Confianza y exigibilidad de derechos .................................... 62

3.1. Los argumentos de la exigibilidad ................................ 63

3.1.1. Desde la teoría de Luhmann ............................. 63

3.1.2. Desde la teoría del derecho ............................... 64

3.1.3. Desde la teoría política ...................................... 66

3.2. Los argumentos de la no exigibilidad ........................... 68

4. Avances en la exigibilidad de los derechos colectivos ........... 68

4.1. Exigibilidad en el contexto internacional ...................... 68

4.2. Exigibilidad en el derecho comparado ........................... 69


8

4.3. Exigibilidad en Colombia ............................................... 70

4.3.1. La realidad del ejercicio de la tutela ambiental 71

4.3.2. El ejercicio de las acciones populares desde

1999 hasta la fecha ........................................... 72

4.3.2.1. Defensa de ecosistemas y especies

en peligro ........................................... 72

4.3.2.2. Defensa del río Bogotá ....................... 77

4.3.2.3. La discusión sobre el impacto

ambiental de los transgénicos y la

exigencia de licencia ambiental ........ 80

4.3.2.4. Acciones públicas frente a cultivos

ilícitos ................................................ 85

5. Conclusiones ......................................................................... 92

6. Bibliografía ........................................................................... 93

La función ecológica de la propiedad y de la empresa. Análisis

normativo y jurisprudencial ............................................................... 96

Giovanni J. Herrera Carrascal

1. A manera de introducción ..................................................... 96

2. El marco constitucional del derecho de propiedad ................ 97

3. El marco constitucional de la libertad de empresa ................ 102

4. El derecho real de dominio o propiedad ................................ 106

5. Conceptualización de la función ecológica

de la propiedad y de la empresa ........................................... 107

6. La función ecológica de la propiedad en nuestra legislación . 110

7. La función ecológica como limitación de los derechos

económicos de propiedad y libertad de empresa ................... 116

8. A manera de conclusión ........................................................ 121

9. Bibliografía ........................................................................... 127

Fuente doctrinaria ................................................................ 127

Fuente normativa.................................................................. 129

Fuente jurisprudencial .......................................................... 130


9

Legislación y jurisprudencia acerca del ordenamiento territorial

ambiental .......................................................................................... 132Martha Lucía Ovalle Bracho

1. Introducción .......................................................................... 132

2. Fundamentos constitucionales del ordenamiento

territorial ambiental .............................................................. 133

3. Marco legal ........................................................................... 135

4. Objetivos de la Ley 388 de 1997 –Ley de desarrollo

territorial– ............................................................................. 135

5. El ordenamiento territorial ................................................... 137

6. El plan de ordenamiento territorial ....................................... 141

7. Determinantes del plan de ordenamiento territorial ............ 143

8. Participación de la autoridad ambiental en la

elaboración de los planes de ordenamiento territorial .......... 148

9. El plan de ordenamiento territorial y las medidas

de policía local que tienen impacto sobre el uso del suelo .... 150

10. Conclusiones ......................................................................... 151

11. Bibliografía ........................................................................... 152

Referencias doctrinales ......................................................... 152

Referencias jurisprudenciales ............................................... 152

Participación ambientalLa participación: un medio para prevenir y solucionar los conflictos

ambientales en Colombia ................................................................... 154Gloria Amparo Rodríguez

1. Causas de los conflictos ambientales .................................... 155

1.1. El modelo de desarrollo ................................................ 155

1.2. Decisiones de las autoridades ....................................... 158

1.3. Declaración de áreas protegidas .................................... 159

1.4. Organismos internacionales .......................................... 160

1.5. Excesiva reglamentación y debilitamiento

de la institucionalidad ambiental ................................. 160

2. Manera como se abordan los conflictos ambientales

y una estrategia para enfrentarlos ........................................ 162


10

3. Conclusiones y propuesta para garantizar y mejorar

la participación ciudadana .................................................... 165

4. Bibliografía ........................................................................... 168

5. Anexo .................................................................................... 170

Yagé: propiedad tradicional colectiva ................................................. 171

Sandra Milena Nemogá Guerrero

1. Introducción .......................................................................... 171

2. Yagé: uso ancestral y potencial actual ................................... 171

3. Conflicto frente al Yagé. Identificación y desarrollo .............. 174

4. Fin de la controversia ............................................................ 176

5. Mecanismos nacionales. ¿En qué estamos? .......................... 179

6. Ejemplo a seguir ................................................................... 182

7. Instrumentos internacionales. ¿Fomentadores

de la biopiratería? ................................................................. 185

8. Conclusiones ......................................................................... 188

9. Bibliografía ........................................................................... 190


Fuente normativa y jurisprudencial ...................................... 190

Fuentes Web.......................................................................... 191

Institucionalidad ambientalAvances, retrocesos y perspectivas del Sistema Nacional Ambiental . 194

Iván López Dávila

1. Introducción .......................................................................... 194

2. Concepto del SINA ................................................................ 195

3. Los componentes del SINA ................................................... 195

3.1. Los principios y orientaciones generales contenidos

en la Constitución Nacional, en la Ley 99 de 1993

y en la normatividad ambiental que la desarrolle ......... 195

3.1.1. Principios legales ............................................... 195

3.1.2. Principios constitucionales ................................ 196


11

3.2. La normatividad específica actual no derogada

por la Ley 99/93 y la que se desarrolle en virtud

de dicha Ley ................................................................. 197

3.3. Las entidades del Estado responsables de la

política y de la acción ambiental señaladas

en la Ley 99/93 ............................................................. 199

3.3.1. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial .......................................................... 200

3.3.2. Unidad Administrativa Especial del Sistema de

Parques Nacionales Naturales, UAESPNN ......... 205

3.3.3. Corporaciones Autónomas Regionales

y de Desarrollo Sostenible ................................. 208

3.3.4. Autoridades Ambientales Urbanas .................... 214

3.4. Las organizaciones comunitarias y no gubernamentales

relacionadas con la problemática ambiental ................... 215

3.5. Las fuentes y recursos económicos para el manejo

y la recuperación del medio ambiente .......................... 217

3.6. Las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan

actividades de producción de información,

investigación científica y desarrollo tecnológico

en el campo ambiental .................................................. 220

4. Conclusiones ......................................................................... 222

5. Bibliografía ........................................................................... 226


Fuente normativa y jurisprudencial ...................................... 227

Licencias y permisos ambientales ...................................................... 229

Luis Fernando Macías Gómez

1. Licencia ambiental y evaluación de impacto ambiental ........ 229

1.1. Antecedentes de la licencia ambiental

y su evolución reglamentaria ........................................ 231

1.2. Naturaleza jurídica de la licencia ambiental ................. 236

1.3. Actividades sometidas a licencia ambiental .................. 242


12

2. Permisos ambientales ........................................................... 245

2.1. Permiso de emisiones atmosféricas .............................. 245

3. Uso y aprovechamiento del agua .......................................... 247

4. Conclusiones ......................................................................... 250

5. Bibliografía ........................................................................... 252

El principio de rigor subsidiario en el derecho ambiental colombiano:la protección del medio ambiente desde el ámbito nacional, regionalo local, ¿o al revés? ........................................................................... 253Angélica María Barrera Osorio

1. Introducción .......................................................................... 2532. El principio de rigor subsidiario en el derecho

ambiental colombiano ........................................................... 2542.1. Antecedentes de la expedición de la Ley 99 de 1993

relacionados con la consagración del principio de rigorsubsidiario ..................................................................... 256

2.2. Consagración del principio de rigor subsidiarioen el derecho ambiental colombiano ............................. 258

2.3. Definición y aplicación del principio de rigorsubsidiario como principio orientador ........................... 2602.3.1. Definición .......................................................... 2602.3.2. Procedimiento para la aplicación del principio

de rigor subsidiario ............................................ 2612.3.3. La naturaleza del acto administrativo expedido

en aplicación del principio de rigor subsidiario.... 2642.4. La corte constitucional y el principio de rigor

subsidiario ..................................................................... 2662.5. El principio de rigor subsidiario en la actualidad

ambiental colombiana ................................................... 2703. El principio de subsidiariedad ............................................... 274

3.1. El principio de subsidiariedad en la ConstituciónPolítica y en la legislación colombiana .......................... 274

3.2. El principio de subsidiariedad en la doctrinay en la jurisprudencia colombiana ................................. 277


13

3.3. El principio de subsidiariedad en el derecho

internacional ambiental ................................................ 278

3.4 El principio de subsidiariedad ambiental en la

Unión Europea .............................................................. 279

4. Relación entre el principio de subsidiariedad

y el principio de rigor subsidiario ¿principios inversos?

¿Concurrentes o excluyentes? ............................................... 280

5. Conclusiones y reflexiones finales ........................................ 286

6. Bibliografía ........................................................................... 288

Procedimiento administrativo sancionatorio en materia ambiental ..... 292

Rosángela Calle Vásquez

1. Consideraciones generales sobre la potestad sancionatoria

de la administración ............................................................. 292

1.1. Jus Punendi del Estado ................................................. 294

1.2. Diferencia entre sanción penal y administrativa ........... 294

2. Principios que gobiernan el procedimiento

administrativo sancionatorio. El debido proceso ................... 295

2.1. Principio de legalidad ................................................... 296

2.1.1. Principio de legalidad-tipicidad ......................... 297

2.1.2. Principio non bis in idem ................................. 301

2.1.3. Presunción de inocencia .................................... 302

2.1.4. No calificación de intencionalidad .................... 303

2.1.5. La carga de la prueba y el principio

de contradicción ................................................ 304

2.1.6. Publicidad ......................................................... 304

3. Procedimiento sancionatorio en materia ambiental .............. 304

3.1. Concepto de daño ambiental ......................................... 305

3.2. Consideraciones sobre la responsabilidad

por daños ambientales .................................................. 307

4. De las sanciones y el procedimiento sancionatorio

en la Ley 99 de 1993............................................................ 309


14

4.1. Autoridades competentes para conocerde las infracciones ambientales .................................... 309

4.2. Sanciones y medidas preventivas ................................. 314

4.3. Recursos que proceden .................................................. 3174.4. Medidas preventivas ..................................................... 317

4.4.1. Principio de prevención y de precaución............ 318

4.5. Tipos de medidas preventivas ....................................... 3194.5.1. Amonestación verbal o escrita ........................... 319

6. Bibliografía ........................................................................... 320

El delito ambiental ............................................................................ 322

Francisco Bernate Ochoa

1. Legitimidad de la intervención penalen el medio ambiente ........................................................... 322

2. La protección penal del medio ambiente .............................. 324

2.1. El medio ambiente. Concepto. El medio ambientecomo sujeto autónomo de protección ............................ 324

2.2. La insuficiencia del concepto tradicional

de “bien jurídico” para explicar la protección penaldel medio ambiente ...................................................... 327

2.3. La vigencia de la norma ambiental como objeto

de protección penal ....................................................... 3283. Técnicas de incriminación ..................................................... 333

3.1. Acción y omisión ........................................................... 333

3.2. Normas penales en blanco ............................................ 3353.3. Delitos de peligro y delitos de resultado ....................... 337

3.4. La responsabilidad penal de la persona jurídica ............ 338

4. Parte especial ........................................................................ 3485. Bibliografía ........................................................................... 360

Lineamientos generales y propuestas normativas sobre el régimenjurídico en materia de prevención y control del riesgo tecnológico

en el Distrito Capital .......................................................................... 362

Julio César Rodas Monsalve


15

1. Introducción. La Constitución de 1991y el riesgo tecnológico ........................................................... 362

2. Marco legal en materia de riesgo tecnológico ....................... 3683. Características del Sistema Nacional para la Atención

y Prevención de Desastres .................................................... 3753.1. Es un sistema interinstitucional abierto........................ 3753.2. Es un sistema descentralizado ...................................... 3763.3. Es un sistema que permite la participación ciudadana.. 3773.4. El ejercicio de las competencias dentro del sistema

debe orientarse por los principios de concurrencia,subsidiariedad y complementariedad ........................... 377

4. Marco normativo distrital en materia de prevencióny control de riesgo tecnológico .............................................. 377

5. Conclusiones. Recomendaciones para un estatutojurídico de prevención y control del riesgo tecnológicoen el Distrito Capital ............................................................. 3825.1. Elaboración de la política distrital en materia

de prevención y control del riesgo tecnológico .............. 3825.2. Necesidad de un instrumento jurídico integral

en la materia ................................................................. 3846. Bibliografía de consulta ........................................................ 388

Contratación sostenible ...................................................................... 390Héctor Andrés Moreno Vásquez

1. Evolución .............................................................................. 3912. Necesidad de incorporar criterios ambientales

en la contratación ................................................................. 3943. ¿Qué beneficios trae la incorporación de dichos criterios? .... 3964. ¿Cómo debemos incorporar criterios ambientales

sin afectar a las partes? ........................................................ 3965. Primeros ejemplos claros de dicha incorporación .................. 4026. Remate de bienes con incidencia ambiental ......................... 4057. Bibliografía ........................................................................... 407

Fuente normativa y jurisprudencia ....................................... 407Documentos internacionales ................................................. 408


16

Recursos naturalesEl aire y su protección jurídica ........................................................... 410Ángela Rocío Uribe Martínez

1. Aspectos generales ................................................................ 410

1.1. Naturaleza jurídica ....................................................... 413

1.2. Entes del Estado encargados de la protección

y administración del aire .............................................. 414

1.2.1. Orden local ........................................................ 418

1.2.1.1. Municipio ........................................... 418

2. Acuerdos multilaterales de protección al medio ambiente

suscritos por Colombia........................................................... 421

3. Mecanismos jurídicos de protección a la atmósfera

en Colombia .......................................................................... 423

4. Conclusión ............................................................................. 426

5. Bibliografía ........................................................................... 427

El recurso hídrico y su protección jurídica ......................................... 428Bibiana Rojas Mejía

1. Introducción .......................................................................... 428

2. La situación es grave ............................................................ 430

3. Buscando salidas .................................................................. 431

4. El agua: derecho o servicio .................................................... 433

4.1. Contenido del derecho al agua ...................................... 433

4.2. Elementos del derecho al agua ..................................... 433

4.3. Obligaciones de los Estados en relación

con el derecho al agua .................................................. 433

4.3.1. Disponibilidad ................................................... 434

4.3.2. Calidad .............................................................. 435

4.3.3. Accesibilidad ..................................................... 437

5. Avance o retroceso ................................................................ 440

6. Principales obstáculos para la efectivización

del derecho fundamental al agua potable ............................. 442

6.1. El agua y la privatización de los servicios públicos........ 442

6.2. Gestión ambiental del agua .......................................... 447


17

7. Algunos retos ........................................................................ 4498. Conclusiones ......................................................................... 451

9. Bibliografía ........................................................................... 452

Análisis introductorio a la evolución de la demanda del recurso

hídrico en la ciudad de Bogotá y su impacto dentro de la

huella ecológica de los bogotanos ...................................................... 453Carlos César Parrado Delgado

1. Evolución de la demanda del recurso hídrico

en la ciudad de Bogotá y su impacto dentrode la huella ecológica de los bogotanos ................................ 454

1.1. Geología y suelos .......................................................... 459

1.2. Precipitaciones .............................................................. 4591.3. Datos de precipitaciones ................................................ 459

1.4. Recursos hídricos .......................................................... 461

1.4.1. Aguas ................................................................ 4651.4.2. Ríos ................................................................... 466

1.4.3. Drenajes de la ciudad ........................................ 467

1.4.4. Aguas residuales ............................................... 4671.4.5. Humedales ........................................................ 468

1.4.5.1. Importancia de los humedales ........... 469

1.5. Fuentes de agua subterránea ........................................ 4711.5.1. El uso del agua subterránea .............................. 472

2. Cálculo de la huella ecológica de Bogotá y análisis

dinámico con énfasis en el consumo e impactoen el recurso hídrico ............................................................. 473

2.1. Glosario ......................................................................... 473

2.2. ¿Qué mide la huella ecológica? ..................................... 4752.3. ¿Qué capacidad tiene el planeta? .................................. 475

2.4. La huella ecológica de Bogotá (cifras) ........................... 479

2.5. Calculando la huella de Bogotá ..................................... 4802.5.1. El cálculo de la huella nacional ......................... 481

3. Conclusiones ......................................................................... 485

4. Bibliografía ........................................................................... 486


18

Características y funciones del concepto de área protegida

en el ordenamiento jurídico colombiano: realidades

y perspectivas .................................................................................... 488

Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz

1. Introducción .......................................................................... 488

2. El concepto de área protegida en la legislación

nacional: antecedentes y elementos ..................................... 489

3. Función del concepto de área protegida

en el ordenamiento jurídico colombiano ............................... 496

3.1. Las áreas protegidas como instrumento

para la conservación in situ ........................................... 497

3.2. Las áreas protegidas como mecanismo para hacer

efectiva la corresponsabilidad Estado-particulares,

frente a la protección de los recursos naturales

del país ......................................................................... 501

3.3. Las áreas protegidas como instrumento que garantiza

la función ecológica de la propiedad ............................. 503

3.4. Las áreas protegidas como instrumento

de ordenamiento ambiental del territorio ..................... 513

4. Conclusiones ......................................................................... 519

5. Bibliografía ........................................................................... 520

Conflictos ambientales en áreas protegidas colombianas:

aproximaciones de solución a partir de una perspectiva

de desarrollo sostenible ..................................................................... 523

Marlybell Ochoa Miranda

1. Ecosistemas naturales y áreas protegidas ............................. 524

2. Antecedentes de las áreas protegidas en Colombia ............... 526

3. Actores sociales del conflicto ambiental

en áreas protegidas ............................................................... 527

4. Conflictos ambientales en áreas protegidas de Colombia ...... 529

4.1. Principales conflictos ambientales en las áreasprotegidas de Colombia ................................................. 530


19

5. Desarrollo sostenible en medio de los conflictosambientales .......................................................................... 533

6. Aproximaciones de solución a partir de una perspectivade desarrollo sostenible ........................................................ 535

7. Reflexiones finales ............................................................... 5408. Bibliografía ........................................................................... 542

Economía y responsabilidad ambientalIndustria y medio ambiente. Responsabilidad por pasivos ambientales:consideraciones respecto de la problemáticade los residuos peligrosos .................................................................. 545José Vicente Zapata Lugo

1. Derecho ambiental o derecho del desarrollo sostenible ........ 5472. Los pasivos ambientales ....................................................... 5493. La regulación de residuos ..................................................... 5544. El transporte de residuos peligrosos ...................................... 5575. La activación de la responsabilidad en el resultado .............. 5586. El caso de los plaguicidas y desechos o residuos

peligrosos provenientes de los mismos ................................. 5587. Prevención y manejo de los residuos o desechos

peligrosos generados en el marco de la gestión integral ....... 5598. Conclusión. El deber de restauración .................................... 5619. Bibliografía ........................................................................... 563

La auditoría ambiental. ¿Existe un modelo colombiano? .................. 565Luis Bernardo Sánchez Herrera

1. Reseña histórica .................................................................... 5652. Los dos grandes esquemas actuales de la auditoría

ambiental .............................................................................. 5692.1. Notas características del sistema de los

Estados Unidos ............................................................. 5692.2. Los privilegios evidentes ............................................... 5702.3. La inmunidad para sanciones ....................................... 574

3. Notas características del sistema de la Unión Europea ......... 576

3.1. Corresponsabilidad del sector industrial....................... 576


20

3.2. Instrumento participativo .............................................. 577

3.2.1. Instrumento esencialmente voluntario

y preventivo dentro de un marco público .......... 577

4. Principales diferencias de los dos sistemas .......................... 578

5. La auditoría ambiental en el contexto colombiano.

A manera de conclusión ........................................................ 580

6. Bibliografía ........................................................................... 581

De la teoría económica al ejercicio de la política ambiental.

El caso de la reducción de la contaminación atmosférica .................. 583

Martha Elisa Matamoros Rodríguez

1. Hallazgos sobre la incidencia del material particulado

en la salud humana .............................................................. 587

2. Las bases teóricas de la economía ambiental ........................ 588

2.1. Las externalidades ........................................................ 589

2.2. El análisis del daño ambiental ...................................... 590

2.3. Los costos ambientales a internalizar ........................... 593

2.4. Derechos de propiedad .................................................. 595

3. La reglamentación nacional de los estándares

de calidad del aire en Colombia ............................................ 597

3.1. Los estándares y las prácticas en otros países ............... 598

3.2. La racionalidad económica en los estándares ............... 601

3.3. Alcances, limitaciones y complementariedades

en una política de reducción de la contaminación

atmosférica ................................................................... 603

4. Epílogo .................................................................................. 607

5. Bibliografía ........................................................................... 608

La valoración de costos ambientales: un instrumento tan

fundamental como inexplorado ......................................................... 610

Juan Carlos Monroy Rosas

Bibliografía ................................................................................. 622


Presentación

21

Presentación

Este proyecto responde a un momento histórico de gran importancia, que por

supuesto no pudo ser más oportuno. Colombia celebra en el año 2006 los quince

años de la promulgación de su Constitución Política, y los cambios trascendenta-

les surgidos a partir de su aplicación han sido prolíficos. Particularmente, el tema

ambiental ha sobresalido dentro de las grandes transformaciones del país, y por

ello no en vano hoy se afirma que tenemos una verdadera Constitución ecológica.

De igual forma, la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosa-

rio conmemora los diez años de la creación de la especialización en Derecho

Ambiental, y tal coincidencia histórica fue una motivación adicional para propo-

ner la realización de un análisis de la evolución normativa surtida en este decenio,

una evaluación de la gestión ambiental colombiana y de sus distintos impactos

en una sociedad que cuenta hoy en día con herramientas constitucionales y

legales para la defensa de sus derechos e intereses colectivos.

La Universidad del Rosario ha sido parte de esta evolución, desarrollando

un rol activo con el cual se han abierto espacios de discusión y de proposición de

alternativas, herramientas y experiencias en pro de la protección integral de la

diversidad étnica, cultural y natural de la Nación colombiana. Así, se ha consti-

tuido como facilitadora del proceso de formación de los nuevos actores y ha

tenido gran posicionamiento en procesos de participación y de estructuración de

proyectos institucionales ambientales.

La propuesta de una especialización en Derecho Ambiental surgió en la

Universidad del Rosario en el año 1996, como respuesta a ciertas necesidades

sociales y jurídicas de fortalecer procesos de formación en esta área del derecho;

procesos orientados a su ejercicio en las instituciones del Sistema Nacional Am-

biental, las organizaciones sociales, el Ministerio Público y el sector empresarial.

El currículo se construyó desde sus inicios pensando en la necesidad de fortale-

cer y construir conocimiento ambiental en el orden internacional y nacional, a

través de un programa integral, transdisciplinario, que reconoce la dinámica del

derecho ambiental y sus enormes posibilidades.

0 Presentación.p65 17/11/06, 05:13 p.m.21

22

Perspectivas del derecho ambiental en Colombia

El derecho ambiental, en la Universidad del Rosario, no sólo se ha abierto

camino en varias asignaturas del pregrado, sino que se encuentra presente en la

investigación y en los posgrados, como uno de los énfasis que mayor desarrollo

ha tenido en los últimos años.

La Universidad, que busca estar adelante en el tiempo, considera que esta

área es una gran fortaleza que debe asumirse con exigencias concretas como:

a. Enfoques multidisciplinarios propios de la realidad y de la vida universitaria.

b. Respeto a la diversidad y pluralismo. Estos son los principios éticos que se

reflejan en el desarrollo del área y en sus enfoques.

c. Soporte investigativo. Actualmente existen en la Facultad de Jurisprudencia

dos grupos de investigación acreditados en Colciencias: Grupo de Investiga-

ción en Derecho Público y Grupo de Investigación en Derechos Humanos; en

este último existe la línea de investigación en Derechos Ambientales y Étnicos.

La línea de investigación en Derechos Ambientales y Étnicos de la Uni-

versidad del Rosario tiene como temas estratégicos de su agenda los siguientes:

• Evaluación y seguimiento a la política y legislación ambiental y el desarrollo

normativo de los derechos de los grupos étnicos.

• La construcción conceptual de los derechos colectivos. Una mirada desde los

grupos étnicos y el derecho ambiental.

• Mecanismos de participación en materia ambiental.

• Ordenamiento territorial ambiental y función ecológica de la propiedad.

• Gestión ambiental empresarial.

• Desarrollo social y normativo de los grupos étnicos en Colombia.

En esta línea se busca avanzar en el conocimiento de los problemas

ambientales para aportar, desde la disciplina del derecho, a las posibles solucio-

nes, con el fin de que todos los ciudadanos puedan gozar de un medio ambiente

sano, y que nuestro país logre el aprovechamiento de sus recursos naturales y

del ambiente en beneficio de toda la comunidad. Para ello resulta adecuado iden-

tificar los principales instrumentos de la gestión ambiental en Colombia, que


Presentación

23

permiten la protección del ambiente, garantizar los derechos ambientales y la

adecuada calidad de vida; así como contribuir, a través de la investigación, con

la identificación de la institucionalidad ambiental, su desarrollo y problemática

en nuestro país.

De esta manera, la academia podrá aportar a las entidades del Sistema

Nacional Ambiental –SINA– los resultados de su trabajo para el diseño de políti-

cas y la elaboración de normas; así como apoyar y asesorar al Ministerio de

Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y demás autoridades ambientales en la

toma de decisiones y en el desarrollo de los compromisos internacionales del

país en el campo ambiental; estudiar el desarrollo legislativo en Colombia e iden-

tificar las principales problemáticas que han hecho posible que la normatividad

ambiental sea de carácter formal, dado su deficiente cumplimiento.

De igual forma, la línea pretende contribuir con el conocimiento de las

diferentes comunidades étnicas existentes en el país, sus modos de vida y

cosmovisiones; además de profundizar en sus derechos constitucionales y legales.

A través de la investigación se busca difundir el patrimonio cultural de las etnias

colombianas y aportar a las políticas y a la legislación referente a las mismas.

La investigación en derecho ambiental y grupos étnicos, en los últimos

tiempos, ha logrado posicionarse en el ámbito académico. El impacto social de la

línea se evidencia en investigaciones que requieren trabajo de campo con gran

impacto en comunidades, como el efectuado sobre “Función ecológica de la pro-

piedad en resguardos indígenas”. Adicionalmente, se cuenta con el reconoci-

miento de la labor desempeñada tanto por instituciones que hacen parte del

Sistema Nacional Ambiental como por Organizaciones No Gubernamentales, con

las cuales, además de realizar trabajos en conjunto, se aporta a la gestión am-

biental participativa en el país. De igual manera, la línea de investigación es el

sustento en docencia, con el desarrollo de asignaturas que promueven la inves-

tigación tanto en la maestría en Derecho Administrativo como en la especializa-

ción en Derecho Ambiental y en pregrado. Para ello los investigadores dirigen

tesis de grado referentes a temas étnicos y referentes al medio ambiente y los

recursos naturales.

Uno de los grandes aportes académicos, investigativos y sociales de la

especialización en Derecho Ambiental son las publicaciones. Se ha generado una


24


cultura orientada a la publicación, agrupando los más altos estándares de los

resultados de investigación en el área y de las memorias de los seminarios y

foros promovidos por la especialización. Entre otras publicaciones debemos des-

tacar: Manual sobre el Ministerio Público y la gestión ambiental (compiladores:

Julio César Rodas y Beatriz Londoño. Edit. Imprenta Nacional, Santa Fe de Bogo-

tá, 2000), Propiedad, conflicto y medio ambiente (Varios Autores, Bogotá, Cen-

tro Editorial Universidad del Rosario, diciembre, 2004), Función ecológica de la

propiedad en resguardos indígenas (Varios Autores. Centro Editorial Universi-

dad del Rosario. 160 p., 2004), CD. Derechos colectivos (Varios Autores, Uni-

versidad del Rosario, 2005), y Derecho al medio ambiente adecuado como

derecho humano (Claudia Irene Gutiérrez, docente de la especialización. Bogotá,

Centro Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2006).

Se han realizado igualmente grandes esfuerzos en materia de internacio-

nalización, entre los cuales se destaca la organización de seminarios ambienta-

les, entre ellos mencionamos:

• 2000. “Problemáticas ambientales internacionales”.

• 2004. “Propiedad, conflicto y medio ambiente”. Se realizó en la Universidad

del Rosario con la participación de cuatro profesores extranjeros y el apoyo

del Instituto Colombiano de Derecho Ambiental.

• 2005. “Seminario Internacional Ambiental. El agua y su protección jurídica”.

Se realizó en la Gobernación de Cundinamarca con la participación de tres

ponentes internacionales y el apoyo de la Embajada de Francia, los días 25,

26 y 27 de octubre.

• 2006. “II Seminario Internacional Ambiental. Ordenamiento y manejo es-

tratégico de cuencas hidrográficas”. Auditorio de Corferias, octubre 3 y 4 de

2006. Apoyo de la Embajada de Francia.

Los retos fueron y siguen siendo tan diversos como complejos. Los cam-

bios en el ámbito internacional, los nuevos hallazgos y las nuevas tendencias

internas necesariamente repercuten en las visiones del derecho ambiental, y es

en este contexto que la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

se propone presentar su libro Perspectivas del derecho ambiental en Colombia.


Presentación

25

En la construcción del derecho ambiental, la transversalidad adquiere

gran relevancia, razón por la cual en la estructuración de este proyecto académico

se reconoce que la interdisciplinariedad enriquece el ámbito jurídico, al incorpo-

rarle una dimensión ecológica que le permite construir una perspectiva holística

de las problemáticas ambientales actuales, y en consecuencia proporciona las

herramientas para la proposición de soluciones integrales.

Con el reconocimiento de estos aspectos, el posgrado de Derecho Am-

biental, en su conmemoración, hizo partícipe de su libro a la comunidad acadé-

mica integrada por docentes y egresados formados en diversas áreas del

conocimiento. Esta pluralidad de saberes, acompañada de las experiencias reco-

lectadas en estos diez años, culminó con este trabajo que hoy se presenta a la

comunidad académica en general.

Con este texto, fruto de la docencia universitaria y de las investigaciones

particulares realizadas por el cuerpo de profesores, egresados y estudiantes de

nuestro posgrado, aspiramos a consolidar una serie de publicaciones anuales

que recojan los mejores trabajos en derecho ambiental.

El libro se ha organizado en cinco secciones. La primera corresponde al

tema del derecho constitucional ambiental, con aportes interesantes plasmados

en artículos referidos a temas prioritarios para el país, como el de “Ambiente,

privatización y derechos”, presentado por el profesor Gregorio Mesa Cuadros;

“Algunas reflexiones sobre la exigibilidad de los derechos colectivos y del am-

biente”, de la profesora y directora de la especialización, doctora Beatriz Londo-

ño Toro; “La función ecológica de la propiedad y de la empresa. Análisis normativo

y jurisprudencial”, del egresado Giovanni J. Herrera Carrascal; y “Legislación y

jurisprudencia acerca del ordenamiento territorial ambiental”, de la profesora

Martha Lucía Ovalle Bracho.

En la segunda parte, el tema de análisis es la participación ambiental,

con dos artículos, el primero escrito por la profesora Gloria Amparo Rodríguez

sobre “La participación, un medio para prevenir y solucionar los conflictos am-

bientales en Colombia”, y el trabajo de la egresada Sandra Milena Nemogá, so-

bre “Yagé: propiedad tradicional colectiva”.

La tercera sección se dedica a la institucionalidad ambiental con temáti-

cas como “Avances, retrocesos y perspectivas del Sistema Nacional Ambiental”,


26


del profesor Iván López Dávila; “Licencias y permisos ambientales”, del profesor

Luis Fernando Macías Gómez; “El principio de rigor subsidiario en el derecho

ambiental colombiano: la protección del medio ambiente desde el ámbito nacio-

nal, regional o local, ¿o al revés?”, interesante aporte de la profesora Angélica

María Barrera Osorio; “Procedimiento administrativo sancionatorio en materia

ambiental”, texto elaborado por la profesora Rosángela Calle Vásquez; “El delito

ambiental”, del profesor Francisco Bernate Ochoa; “Lineamientos generales y

propuestas normativas sobre el régimen jurídico en materia de prevención

y control del riesgo tecnológico en el Distrito Capital”, del doctor Julio César Rodas

Monsalve; y el trabajo sobre “Contratación sostenible” escrito por el egresado

Héctor Andrés Moreno Vásquez.

La cuarta parte del libro está dedicada a los recursos naturales, en ella

se abordan las siguientes temáticas: “El aire y su protección jurídica”, a cargo

de la profesora Ángela Rocío Uribe Martínez; “El recurso hídrico y su protección

jurídica”, por Lilián Bibiana Rojas Mejía; “Análisis introductorio a la evolución de

la demanda del recurso hídrico en la ciudad de Bogotá y su impacto dentro de la

huella ecológica de los bogotanos”, escrito por el doctor César Parrado Delga-

do; “Características y funciones del concepto de área protegida en el ordena-

miento jurídico colombiano: realidades y perspectivas”, escrito por el profesor

Gustavo Adolfo Guerrero Ruiz; “Conflictos ambientales en áreas protegidas co-

lombianas: aproximaciones de solución a partir de una perspectiva de desarro-

llo sostenible”, escrito por la ecóloga Marlybell Ochoa Miranda, egresada de

nuestra especialización.

La última sección se dedica a los temas de economía y responsabilidad

ambiental, con el artículo “Industria y medio ambiente. Responsabilidad por pasi-

vos ambientales: consideraciones respecto de la problemática de los residuos peli-

grosos”, del doctor José Vicente Zapata; “La auditoría ambiental, ¿existe un modelo

colombiano?”, escrito por el profesor Luis Bernardo Sánchez Herrera; “De la teoría

económica al ejercicio de la política ambiental. El caso de la reducción de la conta-

minación atmosférica”, escrito por la economista Martha Elisa Matamoros Rodrí-

guez; y el trabajo “La valoración de costos ambientales: un instrumento tan

fundamental como inexplorado”, del profesor Juan Carlos Monroy Rosas.


Presentación

27

El libro Perspectivas del derecho ambiental en Colombia busca contri-

buir con el estudio del estado del arte del derecho ambiental en nuestro país,

suministrando aportes científicos sobre los ámbitos propios de las temáticas cons-

titucionales ambientales, de la participación ambiental, de la institucionalidad

ambiental, en materia de recursos naturales, y las relaciones entre la economía y

el ambiente, a propósito de la responsabilidad ambiental, desde una perspectiva

amplia, interdisciplinaria y plural.

Alejandro Venegas Franco

Decano de la Facultad de Jurisprudencia

Universidad del Rosario


Derecho constitucional ambiental

1 Gregorio Mesa.p65 17/11/06, 05:13 p.m.28

Ambiente, privatización y derechos

29

Ambiente, privatización y derechos1Gregorio Mesa Cuadros2

La mayoría de los capitalistas prefieren ser

descritos como ‘hombres de negocios’ o ‘indus-

triales’, términos neutrales no sujetos a un

desafío ideológico como el de capitalista.

Barry Commoner. En paz con el planeta, 1992.

El hombre se opone a la Naturaleza siendo una

de las propias fuerzas de ella [...] a fin de

apropiarse de la producción de aquella de una

manera que se adecue a sus propias necesida-

des. Al actuar así en el mundo externo y

cambiarlo, el hombre cambió al mismo tiempo

su propia naturaleza.

Carlos Marx. El Capital. Tomo I, 1970.

Permitir al mecanismo de mercado ser el único

elemento directivo del destino de los seres

humanos y de su ambiente natural, y así mismo

de la cantidad y del empeño del poder adquisitivo

que llevaría a la demolición de la sociedad.

Karl Polanyi (1945) La gran transformación.

1 Algunos elementos de este escrito han sido retomados del capítulo primero de MesaCuadros (2001).

2 Abogado, Msc. y doctor en Derecho; profesor e investigador sobre derechos ambientales yétnicos de las Universidades Nacional de Colombia, Javeriana y del Rosario; director académicodel Proyecto Planeta Paz.


30


1. IntroducciónEn este escrito queremos destacar algunos aspectos relevantes en la evolución

del derecho de propiedad y apropiación de la naturaleza, el ambiente y los bienes

ambientales. Tal desarrollo parte de dos visiones contrapuestas de la idea de

naturaleza, una que la ve como maestra y sagrada y otra que sólo ve en ella

elementos a ser apropiados desde el individualismo propietario para exclusivos

fines humanos de unos cuantos grupos humanos.

El pensamiento moderno ha fijado los elementos fundamentales para ac-

ceder, usar, producir e intercambiar tales bienes. Ello ha originado grandes y gra-

ves problemas contemporáneos, los cuales en estos tiempos están ligados con las

nuevas formas de apropiación basadas en biotecnologías, que incluyen la apropia-

ción ya no sólo de bienes tangibles sino especialmente del conocimiento tradicional

asociado con las diversas formas de acceso, uso y conservación de la biodiversi-

dad y demás bienes ambientales por parte de pueblos y comunidades tradicionales

alrededor del globo, y que en sus prácticas concretas están por fuera del sistema

que el modelo de desarrollo hegemónico orientado por el capital indica.

Nuevas tecnologías, huellas y deudas ambientales, generadoras de nue-

vos problemas ambientales, indican nuevas formas en las cuales el derecho

debe asumir los conflictos, surgiendo el “derecho administrativo ambiental” y

su versión contemporánea, el “derecho ‘negociado’ del ambiente”, el cual se

caracteriza por hacer realidad la idea central de la globalización económica de

apropiación ilimitada de la naturaleza, donde se privilegia una visión privatista

de los derechos, donde sólo hay unos cuantos ganadores y la mayoría de la

población se convierte en perdedora por la “privatización de sus derechos”, en

particular, los derechos humanos económicos, sociales, culturales, colectivos y

ambientales (DHESCCA).

2. Propiedad y visiones sobre la naturaleza o el ambienteSe enuncia en la literatura ambiental que las distintas sociedades a lo largo de la

historia, a través del tiempo y del espacio y en las diversas sociedades humanas,

han creado su propia idea de la naturaleza, de sí mismas, de sus relaciones con ella

y con los otros. En ese transcurrir fueron fijando capacidades y limitaciones a la

naturaleza y a los humanos, la hicieron sagrada y luego objeto de apropiación;



31

después la crearon sujeto, le asignaron unos derechos, pero es sólo en la moderni-

dad cuando fue transformada en “medio ambiente”, es decir, en una mera ‘reser-

va’ de recursos (y después en un vertedero de residuos), la cual levantarán cuando

esos recursos sean necesarios para la ampliación y reproducción del capital.

Hay algunas teorías que basan las formas de apropiación de la naturale-

za a partir del análisis de los flujos de materia y energía, y terminan asignando

una determinación absoluta de la sociedad y sus procesos de producción y repro-

ducción a los intercambios energéticos y biológicos de los procesos productivos

primarios. Otro enfoque precisa que las transformaciones de la naturaleza y de

los ecosistemas son el resultado de múltiples formas históricas de producción y

de apropiación de los recursos, es decir, que la dinámica de los ecosistemas y su

productividad no son procesos ‘naturales’, sino ‘culturales’, en el sentido de ser

el resultado de las acciones humanas. Por tanto, hoy ya no hay ecosistemas

naturales, pues la humanidad los ha afectado, usado, socializado, transformado

o contaminado, pero a la vez se recuerda que la capacidad y las condiciones de

productividad y regeneración de los diferentes ecosistemas establecen límites y

condicionan la expansión y la reproducción del capital y de las sociedades hu-

manas que lo impulsan.3 En tal sentido, hoy naturaleza y sociedad (es decir,

ambiente y sociedad) no pueden estar totalmente separadas, pues una y otra

son el resultado de un desarrollo creciente de aumentos tecnológicos, sistemas

de producción y formas de organización social.

A pesar de ser múltiples las formas como las diversas sociedades huma-

nas se han relacionado con la naturaleza o el ambiente, dos grandes manifesta-

ciones pueden dar la clave de tal conexión; por una parte, aquella que ve en la

naturaleza un ser con características particulares que la hacen sagrada, madre o

maestra, y que ve también a los humanos insertos en ella sin que hayan grandes

contradicciones entre los dos, y aquella otra que asigna a la naturaleza o al am-

biente la simple categoría de objeto a ser dominado y utilizado por el ser humano.

3 Por lo anterior, la articulación naturaleza-sociedad no puede explicarse ‘exclusivamente’como un simple intercambio entre la cultura y su ambiente; ya que, siguiendo a Leff (1994:139), es el proceso de producción material, de acumulación y expansión del capital, lo quecondiciona el funcionamiento, la evolución y la estructuración de los ecosistemas, así como lasformas técnicas de apropiación de la naturaleza.


32


Por ello, miembros del pensamiento ambientalista y ecologista como

Botkin (1993: 10) consideran que hasta la Revolución Industrial existían dos

visiones principales sobre el carácter de la naturaleza; por una parte, la naturale-

za orgánica (según la cual la Tierra o es como una criatura viva, o es una criatura

viva, concepción basada en metáforas derivadas de animales y plantas, de los

fenómenos de la vida con los cuales estaban familiarizados, incluida la vida hu-

mana) y la naturaleza como creación divina (perfectamente ordenada y estable).

Desde sus orígenes, las diversas sociedades humanas han transformado

el ambiente en que han vivido,4 se han adecuado y establecido relaciones de

‘intercambio y reciprocidad’, pero es con el incremento del desarrollo tecnológico

de la Revolución Industrial y los desarrollos comerciales y económicos de una

explotación intensiva e ilimitada de ecosistemas de la modernidad que los pro-

blemas ambientales adquieren unas dimensiones extraordinarias.5 Además,

con la nueva ciencia moderna se expresa de manera clara el giro que se va

dando hacia la objetivación de la naturaleza, desprendiéndose de las concepcio-

nes y limitaciones que la pre-modernidad había establecido acerca de ella.

4 En las sociedades preindustriales la presión sobre la naturaleza es moderada y parcial: unareducida población y una capacidad transformadora y tecnológica limitada llevaron a que losdesarrollos en recolección, agricultura, ganadería, silvicultura y artesanado provocaran cambioslimitados en la deforestación y reducción de algunas especies vegetales y animales. Aún así,desde el materialismo cultural se han presentado variadas hipótesis sobre los impactos ambien-tales que las sociedades tradicionales antiguas ejercieron sobre la naturaleza y sus recursos,acciones que llevaron a muchas culturas hacia la decadencia o su total extinción: se admite elpeso de los condicionamientos naturales y ambientales en la vida a largo plazo de las sociedades(muchas de las crisis de civilización tuvieron en sus orígenes, y entre otras muchas causas, unacrisis, deterioro o agotamiento de recursos) y se acepta que las acciones antrópicas no dejanintacto ningún ecosistema pues generan usos adecuados o por el contrario, contaminación,depredación, manipulación y destrucción. Véase para más detalles, Harris (1987), (1985).

5 Para el hombre antiguo y medieval, la naturaleza era algo duradero y permanente, en lacual el hombre era capaz de curar las “pequeñas heridas” que se le hacían. Pero esto hacambiado radicalmente con la aparición de la ciencia moderna y la técnica que de ella se deriva.Hoy el hombre se ha convertido en una amenaza para que la vida en la tierra continúe. No sólopuede acabar con su existencia, sino que también puede alterar la esencia del hombre y desfigu-rarla mediante diversas manipulaciones. Lo anterior, según Jonas (1995:15), representa unamutación tal en el campo de la acción humana que ninguna ética anterior contiene presupuestospara hacerle frente.



33

Varios pensadores del tránsito a la modernidad, como Bacon, Descartes,

Locke, Hobbes o Newton,6 contribuyeron especialmente con la idea de una

ilimitación de las capacidades humanas para explotar la naturaleza, a partir de

un cambio radical con el pensamiento tradicional antiguo y medieval.7 En los

siglos XVII y XVIII se produjo un cambio filosófico crucial al reemplazar las pers-

pectivas de la visión orgánica de la naturaleza por las de la nueva era mecánica.8

El pensamiento moderno instaura entonces la capacidad ilimitada del

hombre para modificar, cambiar y transformar la naturaleza,9 pero frente a él

empieza a surgir también un nuevo pensamiento que se preocupa por las conse-

cuencias y efectos que la acción moderna ha generado sobre la naturaleza y

sobre las sociedades humanas. Buena parte de este pensamiento está basado en

6 Sobre las ideas de estos pensadores se ha desarrollado el pensamiento moderno de los tresúltimos siglos (matemática newtoniana, filosofía cartesiana y metodología científica baconianay política hobbesiana y lockeana).

7 Como indica Botkin (1993:108-132), en la historia del pensamiento occidental, la natu-raleza ha sido vista en muchas ocasiones como salvaje en el peor sentido, llena de peligros ymales, así como carente de simetría y orden y, por tanto, de la belleza del paisaje artificial creadopor la civilización. Es por ello que la visión orgánica es incompatible con la era de las máquinasporque la visión mecánica de la naturaleza es la antítesis de la visión orgánica de la naturaleza,visión del mundo que tuvo varias consecuencias, entre ellas, el reconocimiento del poder de lasnuevas leyes de la física, la aparición de las máquinas y el desarrollo de una explicaciónmecanicista de la naturaleza en la Tierra, incluyendo sus procesos geológicos y biológicos, loscuales también pueden ser rediseñados por los humanos, quienes se creen capaces de reparar lanaturaleza y mejorarla.

8 Para Bacon en la Nueva Atlántida es necesario llegar a un dominio completo de la natura-leza con el objeto de mejorar la suerte del género humano. Por su parte, Descartes en el Tratadosobre el mundo nos invita a asistir a la nueva cosmogénesis mecánica hecha a la medida delhombre, bajo un dualismo hombre-materia, que justifica el dominio unilateral del hombre sobre lanaturaleza. Locke en el Segundo tratado sobre el gobierno civil, a pesar de establecer dos limita-ciones al individualismo propietario (dejar bueno y suficiente para los demás), considera a su vezque con la aparición del dinero esta regla pierde vigencia.

9 La artificialización de la naturaleza ha llevado por su parte a las ciencias ecológicas yambientales a precisar los diversos conceptos sobre la naturaleza. La naturaleza como biosfera,es decir, como sistema organizado de los ecosistemas, tiende a formular la naturaleza desde unavisión sistémica y compleja. La ecología describe la biosfera en términos de flujos de energía,ciclos de materia y complejas pautas organizativas. Para Botkin (1993:193), la biosfera es muydiferente de una máquina: “la tierra no está viva, pero la biosfera es un sistema con cualidadesorgánicas que sustenta y contiene la vida. La biosfera no es una entidad orgánica místicacontrapuesta a la racionalidad, sino un sistema abierto al análisis científico y a un nuevo tipo decomprensión gracias al nuevo conocimiento y a las nuevas metáforas”.


34


el principio de precaución, mediante el cual se invita a la prudencia antes de

proceder a manipular de manera improcedente la naturaleza; una naturaleza que

‘sabe lo que hace’ según la tercera Ley de la Ecología de Commoner.10

En este sentido se ponen presentes los riesgos que para el futuro del ser

humano y de la biosfera misma puede conllevar el hecho de no tener en cuenta

las posibilidades de daños irreversibles, con resultados devastadores para la

biosfera y sus elementos, lo mismo que sobre los seres humanos. Es decir, que

a pesar del poder humano y la capacidad de su tecnociencia,11 no se pueden

ignorar los límites físicos de la biosfera, pues a pesar de que la naturaleza no

pueda darnos ‘lecciones’ éticas ni enseñarnos cómo vivir, sí es necesario preocu-

parnos por saber hasta dónde llegar y qué límites establecer a la acción humana.

Las dos anteriores visiones sobre la naturaleza (como objeto en el dualis-

mo cartesiano o como sujeto en el monismo ecologista radical) no terminan de

responder adecuadamente a las necesidades de entendimiento entre la sociedad

y la naturaleza, la una por negar cualquier futuro a una naturaleza convertida en

meros recursos naturales donde cada vez es más grande su vulnerabilidad e

incertidumbre, y la otra por negar la distinción de ‘humanidad’ a partir de un

anti-antropocentrismo que linda con el delirio. De ahí que se proponga una nue-

va relación con la naturaleza, relación que siguiendo la ‘ecología social’ de

Bookchin (1978: 13) consiste en armonizar la relación de la humanidad con el

ambiente, la cual a su vez sólo se logrará si se armoniza al mismo tiempo la

relación entre los humanos entre sí, es decir, si apunta a una “sociedad ecológica”

o, mejor aún, “sociedad ambientalizada”.

10 Las leyes de la ecología evidencian la importancia de los ciclos en la ecosfera, diceCommoner (1992: 17), y, en ella, en sistemas circulares cerrados no existen los ‘desechos’ ytodo lo que se produce en una parte del ciclo, ‘va a parar a alguna parte’ y es utilizado en una faseposterior: así, la primera Ley informal de la ecología dice que ‘todo está relacionado con todo’ yla segunda Ley precisa que ‘todas las cosas han de ir a parar a alguna parte’.

11 La visión de la modernidad hacia la ciencia y la técnica, dice Capra (1987: 47), “estáunida a la visión mecanicista del universo y a la excesiva importancia dada al pensamientolineal, [el cual] ha tenido como resultado la creación de una tecnología poco sana e inhumanaen la que el hábitat natural y orgánico del hombre ha sido remplazado por un entorno simplifi-cado, sintético y prefabricado, poco idóneo para satisfacer sus complejas necesidades”.



35

3. Propiedad y ambienteLas relaciones anteriormente enunciadas han constituido, principalmente, la his-

toria de las apropiaciones que las diversas culturas y sociedades humanas han

hecho de la naturaleza, el ambiente y los bienes ambientales. Las diferentes

formas de relación de los seres humanos con la naturaleza o el ambiente indican

que no todas las formas de propiedad han significado un peligro para el ambien-

te, pues a través de los tiempos han existido y aún subsisten diversas formas de

propiedad solidaria, colectiva o comunitaria, las cuales no han estado sometidas

al régimen de la propiedad-explotación.

Esta nueva forma de propiedad tuvo su mayor desarrollo con las

formulaciones presentadas a partir del siglo XVII sobre una nueva relación con el

mundo, marcada por el individualismo propietario, donde el hombre pasa a ser

el centro del universo. En esta tarea lo jurídico cumple un papel preponderante,

distinguiendo claramente el uso de la propiedad común de la propiedad exclusiva

y su carácter de libre disposición, refrendada en el artículo 544 del Código de

Napoleón. Esta propiedad ya no es la propiedad-conservación12 de los antiguos

sino una distinta, la propiedad-circulación de los modernos, la cual más tarde

será la propiedad-transformación de la era del capital industrial y financiero.

En la época previa a la Revolución Francesa los atributos de las formas

propietarias medievales eran considerados insoportables, especialmente por su

relación con los abusos señoriales, los impuestos y cargas que las autoridades

imponían; por tanto, se daba una permanente crítica de las formas de solidari-

dad antiguas que unían a los hombres, reivindicándose legítimamente las liber-

tades que otorga la propiedad privada.13

12 Algunas de las figuras premodernas de la propiedad, en especial y siguiendo a Ost (1996:46-48), serían el estatuto jurídico de la propiedad común basado en el derecho franco medieval,en la cual el jefe de familia no es más que el depositario de una tierra para la explotación familiar,cuya propiedad pertenece a las generaciones que se suceden sobre ella. Por su parte, la ‘saisine’es la institución medieval que prolonga, adaptándola, esta concepción de la relación con lascosas: se trata de una propiedad-disfrute que tiene por objeto la productividad de la cosa, más quede una propiedad-pertenencia centrada en la corporeidad de ésta.

13 Según Ost (1996:49), esta propiedad privada se denomina así porque está “privada deuna red compleja de derechos y obligaciones fijadas por el uso con vistas a asegurar la armoníaecológica y la solidaridad interpersonal” convirtiendo a las demás personas en terceros exclui-dos del disfrute común.


36


Por la misma época, en el sistema jurídico se venía fundamentando e

incorporando la doctrina del derecho subjetivo, la cual venía acentuándose con

el incremento de los intercambios por la acelerada división y circulación propie-

taria, fruto del derecho subjetivo de propiedad, entendido como el poder perso-

nal de actuar en su propiedad como se quisiera, siguiendo los postulados del

liberalismo lockeano, fundamento de la nueva racionalidad del derecho a la

apropiación privada. Con los primeros desarrollos legislativos de la Revolución,

la propiedad privada pasará a ser el centro de muchas de sus reglamentacio-

nes, propiedad que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y el

Ciudadano de 1789 de los revolucionarios franceses había afirmado ya como

derecho sagrado e inviolable.14

No siempre el derecho de propiedad ha significado explotación. Para Locke

(1998: 64 y ss.) la apropiación individual contiene dos limitaciones explícitas:

un hombre puede apropiarse de algo en la medida que deje ‘suficiente y de igual

calidad para los demás’ y puede haber apropiación en la medida exacta en que se

pueden utilizar las cosas con provecho para la vida ‘antes que se echen a per-

der’. Tal limitación a ese derecho de apropiación privativa de los recursos origi-

nariamente comunes está justificada por la necesidad y el trabajo. Es decir, la

propiedad deja de ser legítima si supera la parte indispensable a la satisfacción de

la necesidad o si no es fruto del esfuerzo personal, pues se estaría ante la explo-

tación y la injusticia. De otra parte, la justificación del derecho de propiedad

supone ‘que lo que queda sea suficiente para los demás, en cantidad y calidad’.

Pero el paso del derecho limitado al derecho ilimitado de apropiación

aparece en Locke (1998, sección 50:74) cuando la regla de apropiación restrin-

gida a la cantidad que cada uno podía apropiarse en tanto la pudiera usar no

sigue vigente por la invención del dinero,15 con el cual vino el deseo de tener

más de lo que los hombres necesitaban; así, el pensador inglés ha mostrado que

14 Para un desarrollo a profundidad de estas ideas, verse también a MacPherson (1978:171 y ss.).

15 Precisa Locke (1998: 64) que: bien porque tácitamente se ha consentido en asignarle unvalor a la tierra dando lugar a posesiones de extensiones de tierra más grandes de lo necesariopara la supervivencia, o bien porque el oro y la plata no se echan a perder haciendo posibleacumular cantidades ilimitadas de dinero.



37

el dinero posibilita que un hombre pueda acumular más tierra que aquella cuyo

producto puede usar antes que se vaya a perder.16

Una de las tareas de políticos, juristas e ideólogos de la modernidad ha

consistido en deslegitimar las formas propietarias premodernas,17 por conside-

rarlas contrarias al ejercicio de los derechos del ‘nuevo individuo’. La evolución

de la legislación y la jurisprudencia en materia de protección de la nueva propie-

dad privada fue construyendo paso a paso los elementos que la llevarían a

su consagración como derecho absoluto, no sometido a ninguna restricción y sí,

al contrario, total ilimitación.

Esta nueva visión de la propiedad, siguiendo el paradigma cartesiano de

la división y la clasificación, encuentra en la codificación napoleónica su princi-

pal transformador al convertir todas las cosas en valores comercializables y patri-

monializables. La propiedad será pública y privada, quedando por fuera de esta

clasificación las cosas sin dueño o que no pertenecen a nadie: las res nullius (el

primer ocupante que se apodere de ellas se convierte en su propietario –como los

animales de caza– y las res communes (el mar, el aire) las cuales al darse en la

naturaleza de forma ‘inagotable’ no cumplen las dos justificaciones de la apro-

piación (la necesidad y el trabajo); sin olvidar que ya era una práctica generali-

zada la apropiación de grandes territorios y recursos en las Américas, invocándose

el derecho del primer ocupante como si fueran res nullius y los indígenas o

demás habitantes de otros continentes y países no existieran y no tuvieran sus

propias prácticas de la propiedad comunal.

16 El texto de Locke (1998, sección 41:68) es significativo al afirmar que “la mera subsisten-cia, al nivel predominante en un país en el que toda la tierra ha sido apropiada y aprovechadaplenamente, es mejor que el nivel de cualquier miembro de una sociedad en la que la tierra no hasido apropiada ni se trabaja plenamente; allí donde un rey de un territorio extenso y fructífero –lasdiversas naciones de América– se alimenta, se viste y se aloja peor que un jornalero en Inglaterra”.

17 Frente a la propiedad comunal de ciertos territorios (bosques, humedales, montes) que sobre-vivieron durante toda la Edad Media, es preciso argumentar el abandono y descuido de las mismas,la sobre-explotación y el sometimiento a figuras que conservaban o hacían revivir las relacionesde dependencia, sujeción y jerarquía estamental del antiguo régimen. Son ampliamente descrip-tivos algunos hechos que se han sucedido desde entonces, los cuales han generando ciertoscambios para limitar o abolir las formas de propiedad comunal o pública y remplazarlas poraquellas de carácter privado e ilimitado. Para mayor ilustración, véase Hardin (1989: 114);Locke (1998: 68) y Barcellona (1996: 109), entre otros.


38


En el escenario del desarrollo del pensamiento moderno sobre una ‘na-

turaleza a la medida del hombre’, en el último siglo aparece una ‘super-naturale-

za’ en la cual la técnica permite llenar el mundo de artefactos de toda clase

llegando hasta la ‘fabricación artificial de la vida’ en el laboratorio. Aún así, los

problemas para la naturaleza no terminan ahí, pues en los últimos tiempos, y

haciendo eco de los fracasos del Estado intervencionista, los neoliberales pro-

mueven la ‘ecología de mercado’ para regresar a las formas privativas absolu-

tas, incluyendo aquellos elementos o recursos que por distintas circunstancias

no habían podido ser apropiados.

Desde los años cincuenta, algunos economistas convencionales renue-

van el debate sobre la ‘tragedia de los espacios comunes’; el cual tiene que ver

sobre todo, siguiendo a Aguilera Klink (1991: 158), con la confusión de un

buen número de economistas ortodoxos quienes identifican propiedad común

con acceso libre a los recursos o ausencia de propiedad, para deslegitimar, por

desconocimiento, el ‘destacado papel que ha cumplido y cumple la propiedad

común a lo largo de la historia’.18

En 1968, el biólogo Hardin (1989: 111-123), al escribir sobre la impo-

sibilidad de que la técnica por sí sola pudiera dar respuesta a los problemas del

crecimiento poblacional incesante, culpa a la propiedad común por generar no

sólo una explotación excesiva, sino también porque de esta clase de propiedad

no resulta ninguna preocupación por la conservación de estos males, haciéndo-

se necesario establecer un sistema de propiedad privada.19 Como indica Ost

18 Papel que ha sido reconocido ampliamente, no solamente en la literatura sobre el tema,sino en las políticas de Estado, incluyendo los acuerdos internacionales (Convenio 169/89 de laOIT, Declaración de Río 92, Convenio sobre diversidad biológica, entre otros), las leyes naciona-les y la jurisprudencia constitucional, en especial por su contribución con el desarrollo del cono-cimiento para el uso adecuado y la conservación de los ecosistemas y la biodiversidad en ampliaszonas de los cinco continentes y que están siendo puestos en peligro desde hace mucho tiempopor los procesos coloniales históricos y actuales que promueve el mercado. Véase además MesaCuadros (1993), (2004).

19 Coincidimos con Aguilera Klink (1991: 167), quien precisa la confusión de Hardin alidentificar injustificadamente propiedad común y libre acceso, ignorando además que el conceptode propiedad “carece de significado sin la capacidad de excluir a todos aquellos que no sonpropietarios”, por lo que si realmente hubiera propiedad (estatal, común o privada), “no se produ-ciría el libre acceso a los recursos y, en el caso que fuera común, existirían una serie de reglas yacuerdos entre los copropietarios para el uso y gestión de esa propiedad común”.



39

(1996: 126), los nuevos defensores de la propiedad privada retoman la visión

errada de este autor, y criticando abiertamente la gestión pública de los recursos

defienden su apropiación privada, aduciendo diversas razones, en especial el

hecho de que la nueva tragedia de los bienes comunes sea causada por la regla-

mentación burocrática, la cual, según ellos, reúne todos los defectos: “inestable

por su propia naturaleza (nada más efímero que una decisión política), ineficaz

(decide sin disponer de criterios que permitan evaluar el valor de las decisiones

tomadas), reductora (trabaja sobre una o dos relaciones causales simples, mien-

tras que la complejidad es una característica esencial de los problemas ambienta-

les), irresponsable (quienes toman las decisiones no sienten los efectos de sus

decisiones y además las inversiones que se realizan salen del dinero de los con-

tribuyentes y no del suyo), costosa (ya que implica la intervención de una buro-

cracia cada vez más creciente), corruptora (porque toda decisión lleva consigo

posibles cambios de patrimonio), parcial (la administración pública sólo conoce

la sanción electoral) y anti-ecológica (los reglamentos la mayoría de las veces

son autorizaciones para destruir, contaminar)”.

Bajo los anteriores argumentos (entre los cuales sobre el último considera-

mos que no les faltan razones), los ecocapitalistas neoliberales desarrollan su fuer-

te argumentación en favor de las bondades del mercado de derechos de propiedad,

el cual incluye privatización del ambiente como la solución que se recomienda para

todos los males ecológicos. Esta privatización descansa sobre tres pilares: la pro-

piedad privada, el mercado que asegura su circulación y desarrollo y la responsa-

bilidad que garantiza su perennidad y su uso conforme al bien común. Respecto de

la propiedad privada,20 se considera necesario constituir, atribuir e intercambiar

derechos de propiedad claramente definidos, transferibles y defendibles sobre los

elementos ambientales. La mayor crítica que se les hace es su eventual viabilidad

con un pedazo de tierra (y el alambre de púas), pero un tanto difícil con bienes

como el espectro electromagnético o los fondos marinos.

De otra parte, y a pesar de que puedan darse algunos ejemplos positivos

de propiedad-protección como la desarrollada por algunas asociaciones al com-

20 Para autores como Ost (1996: 128), la propiedad privada del ambiente sería el resultadode una larga evolución que pasa de la propiedad común a la pública, de ésta a la semipública ypor último llega a la más racional de las formas, la totalmente privada.


40


prar algunas tierras para conservar o gestionar sus propias pequeñas propiedades

(como lo hace la red de pequeñas reservas de la sociedad civil), en la mayoría de

los casos lo que existe es una ‘muy grande’ propiedad-destrucción que siempre

piensa en lo inmediato y en la ganancia.21 De otra parte, este pensamiento desco-

noce la historia de la propiedad colectiva en los pueblos indígenas y las comunida-

des tradicionales, en tiempos históricos y hasta hoy, las cuales subsisten con un

sistema amplio y complejo de propiedad colectiva, comunitaria o común (que no de

acceso libre) sobre sus ecosistemas, a pesar de la intervención que la sociedad

occidental ha realizado en sus territorios. Por el contrario, las prácticas de la pro-

piedad común implican un uso adecuado y moderado22 de los bienes colectivos o

comunitarios que funcionan evitando su deterioro y contaminación.

En cuanto al mercado, los neoliberales afirman que sólo un mercado

libre permitirá realizar una atribución óptima de los bienes medioambientales,

pues como precisa Ost (1996: 130), “mientras puedan intercambiarse libremen-

te los derechos recíprocos de contaminar y de no contaminar, se impondrá la

solución económicamente óptima, ya sea que el contaminador renuncie a su

actividad a causa de los daños y perjuicios que tendrá que pagar, o por el contra-

rio, que los

perspectivas del derecho ambiental en colombia...3. el marco constitucional de la libertad de...

Documents