manual de derecho constitucional tomo 1

\ FRANCISCO BERTRAND GALINDO

JOSE ALBINO TINETTI

SILVIA LIZETTE KURI DE MENDOZA

<*¿ÚARIA ELENA ORELLANA

D E R E C H O CONSTITUCIONAL

TOMO I

C entro d e In fo rm ac ión Juríd ica M inisterio d e Justicia

ISÉ- -i Jbra completa: 84-89544-00-x í ;0 fi4-B9544-0¿6

Tomo ¡i: 8*' 89544-03-4

1 rs Ediciói 1992

y r ' Edición. 19 <

Contro de Informar 6n ¿urídica Mi ¡a te rio de Justicia

Complejo •iian Maestro Centro de Gob> " <o Edificio B-2, 1a. planta 17 AV. Norte

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r

INDICE GENERAL

Página

TOMO I

PRESENTACION . ................................................... xxxiAGRADECIM IENTOS ....................................................

CAPITULO ICONCEPTO, OBJETO, NATURALEZA Y UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Concepto y O b je to ................................................ 1

1.1. C onstitución ..................................................... 3

- 1.2. Derecho ........... ............................................. 4N.

2. Naturaleza . .......................................................12

3. Ubicación . . .......................................................16

3.1. El orden in te rn o .............................................183.2. El orden internacional................................... 19

CAPITULO IIRELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. Política ....................................... ' .......................... 27

¿. Sociología ......................................................... 29

3. Economía . ..............................................................30

4. Historia ....................................................................33

5. Otras ramas del derecho ...................................... 3 4

5.1. Derechos político, social y económico . . . 345.1 . 1 . Derecho político ................................355.1.2. Derecho s o c ia l................................... 365.1.3. Derecho económico ..........................39

5.2. Derecho administrativo................................40

Página

CAPITULO III FUENTES

1. La Constitución y las fuentes formales delordenamiento jurídico salvadoreño...................... 43

1.1. Generalidades .............................................431.2. La Constitución como fuente principal

del Derecho................................................... 441.3. La regulación de las fuentes formales

en la Constitución salvadoreña................... 46■1.3.1 .La le y ................................................... 47

A. D efin ic ión...................................... 47B. Clasificación................................... 47C. Procedimiento de formación

de la le y ......................................... 49

a. Conceptos generales................49

b. Etapas de formaciónde la le y ...................................... 51

D. Reserva de ley y congelaciónde rango......................................... 63

1 3 2.T ra ta d o s ................................. 65A. D efin ic ión ...................................... 65B. Proceso de celebración

de un t ra ta d o ................................66C. Valor de los tratados como

fuente fo r m a l................................661.3.3. Decretos con jerarquía de ley 67

A. Decretos-ley................................... 67B Decretos de urgencia o

necesidad...................................... 671.3.4. Reglamentos...................................... 68

A Reglamentos de ejecución . . . . 68

B. Reglamentos autónomos oindependientes............................68

C. Reglamentos d e le g a d o s ........... 691.3.5.Decretos, acuerdos, órdenes,

resoluciones, ordenanzas ....................691.3.6. Principios generales constitucionales

y valores constitucionales....................701.3.7. La costum bre.......................................... 73̂

^1-3.8. La jurisprudencia.....................................74

2 Criterios constitucionales de ordenacióny relación de las fu e n te s ............................................78

3 Las fuentes del Derecho constitucional ................ 83

3.1. Las fuentes ideológicas ofundamentales .................................................84

3.2. Las fuentes materiales o reales . . . . . . . 853.3. Las fuentes fo rm a le s .................................. 86

3.3.1 .Las fuentes d ire c ta s .............................86A. La Constitución.............................86B. La costum bre................................87.

3.3.2. Las fuentes indirectas .............................91A. La jurisprudencia........................ 91

f B. Derecho internacional público . . 99

a. Como fuente indirecta ............ 99

b. Como fuente directa . . . . . 101

CAPITULO IVTIPOLOGIA, CLASIFICACION,CONTENIDO, CARACTERISTICAS

1. Tipología de la C onstituc ión ............................103

1.1. Constitución real y efectiva yConstitución escrita o juríd ica ................... 104

Página

2. Constitución en sentido material yen sentido fo rm a l...................................... 106 *

2. Clasificación de las constituciones................... 109

2.1. Escritas, codificadas u orgánicas y consuetudinarias, dispersaso inorgán icas.................................. 109

2.2. Originarias y derivadas.............................1122.3. Flexibles y ríg idas...................................... 113

2.3.1 .Constitución flexible ..................... 1132.3.2.Constitución r íg id a ..........................114

2.4. Ideológico-programáticas y utilitarias . . . 1162.5. Otorgadas, pactadas, democráticas,

seudo-democráticas e impuestas.............1172.6. Normativas, nominales y semánticas . . . 1202.7. Sumarias y desarrolladas..........................122

3. Contenido............................................................. 123 *

3.1. Parte orgánica ......................................... 126 *3.2. Parte dogmática ...................................... 127 *

3.2.1. Declaraciones de principios . . . . 1273.2.2. Derechos fundamentales................128 ^

3.3. Relación entre las dos partestradicionales de la Constitución................129

3.4 Consideraciones contemporáneas deltópico del contenido constitucional . . . . 130

4 Características................................................... 134

4.1. La supremacía constitucional...................134 ‘4 I 1 N o c ió n .............................................1344 1.2.Su surg im iento ................................1344.1.3. Razón de s e r ................................... 1364 1 4. C la s e s .............................................1374 1.5.Consecuencias................................138

4 1.6. La recepción del principio de supremacía en el Derecho salvadoreño...................................... 138

4.2. La fundamentalidad de la Constitución . . 140^4.2.1 .Significación de fundamentalidad

constitucional. Relación entre fundamentalidad y supremacía . . . 141 *

4.3. La regularidad jurídica ........................... 142 *4.4. Sistematización . . ................................. 143 ?4.5. Demostrabilidad........................................ 143 *4.6. Im peratividad........................................... 144

4.6.1. El principio de imperatividadconstitucional y los diferentes tipos de declaraciones jurídicas de la Constitución ................................... 149A. Las declaraciones

de principios . . . .......................150B. Normas program áticas.............153C. Declaración de derechos

individuales y sociales .............154CH. Normas de organización . . . . 156

D. Normas o pe ra tiva s ................... 156E. Normas de control ..................157F. Normas de vigencia..................158G. Normas de adap tac ión ............158

CAPITULO VLA ELABORACION Y EL CAMBIO DE LA CONSTITUCION

1. La Elaboración de la Constitución................... 161

1.1. El poder constituyente ........................... 1611.1.1. Importancia de la doctrina del

poder constituyente..........................1611.1.2. Antecedentes de la doctrina del

poder constituyente......................... 1621.1.3. C oncepto......................................... 166.

1.4.Clases ..........................................167 ’A. Poder constituyente

originario ...................................167 'B. Poder constituyente

derivado................................... 170 •C. Poder constituyente formal

y m a te ria l...................................1701.1.5. La titularidad del poder

constituyente...................................1711.1.6. Los problemas de la teoría del

poder constituyente.......................172

El cambio de las constituciones...................... 174

2.1. Necesidad del cambio constitucional . . . 1742.2. Tipos de cambio constitucional............. 175

2.2.1. La reforma constitucional............. 176 'A. Consideraciones generales . . . 176

a. Noción ................................ 176

b. Principio democrático, principio de supremacía yreforma constitucional . . . . 177 \ f

B. Clases de reformaconstitucional..........................178

C. Procedimientos de reforma . . . 179

a. Iniciación del procedimiento. . 179

b. La reforma propiamented ic h a ................................... 183

CH Límites de la reformaconstitucional........................ 185y

D La reforma total. La reforma dela cláusula de reforma..............188

E Control jurisdiccional delas reformas.............................199

Página

F. Brevísima síntesis histórica del procedimiento de reforma en nuestro Derecho nacional . . . . 201 *

2.2.2.La mutación constitucional............. 205 oA. Noción.......................................... 205B. Clases de mutaciones

constitucionales.......................... 206 »C. La relación entre la reforma y las

mutaciones constitucionales . . 208 *

CAPITULO VILA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

1. Noción ......................................................

2. Importancia................................................

3. Los sistemas básicos deinterpretación general .............................

4. Las reglas doctrinarias básicas (................

5. El Derecho sa lvadoreño ..........................

5.1. Las constituciones anteriores . . . .5.2. El Código Civil de 1860 ...................5.3. La Constitución de 1983 ................5.4. La exposición de m otivos................5.5. El Derecho com parado...................5.6. La interpretación a u té n tica .............

c a p it u l o (vn)LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION

1. Introducción ............................................

2. Concepto de la defensa constitucional . .

3. Los dos grandes sectores: protección constitucional y garantías constitucionales

2t4

214

217

221

221221224

2 3 4

Diversos aspectos de la protecciónconstitucional......................................................237

4.1. Medios de protección po lítica ...................2384.1.1 .División de poderes

(versión clásica) ............................ 2394.1.2. La versión contemporánea de la

división de poderes......................... 2404.2. Medios económicos y financieros.............2484.3. Medios sociales......................................... 2494.4. Medios de técnica jurídica: supremacía

constitucional y procedimiento dificultadode reforma ................................................250

5. Las garantías constitucionales......................... 251®'

5.1. Consideraciones p re v ia s ......................... 2515.2. Diversos tipos de garantías

constitucionales......................................... 2525.2.1 .Jurisdicción constitucional

de la lib e r ta d ...................................2525.2.2. Jurisdicción constitucional

orgánica ......................................... 2585.2.3 Jurisdicción constitucional de carácter

internacional y comunitaria.............. 261

6. La teoría del control en el Estadoconstitucional........................................................ 262 i

6.1 Consideraciones p re v ia s ......................... 2626.2?) Controles intraórgano y controles

interórganos................................................ 270,¡X6.2.1. Ejemplos de controles

intraórgano .......................................271 >A. Del Organo Leg is la tivo .............271 ^B. Del Organo E jecutivo................ 274 j /C. Del Organo Judic ia l...................275

Página

CH. De los OrganosIndependientes......................... 276

D. De los M unicip ios..................... 2766.2.2. Ejemplos de controles

interorgánicos................................... 276 —A. Del Organo Legislativo al

Ejecutivo ................................... 277s B. Del Organo Legislativo al

J u d ic ia l...................................299C. Del Organo Ejecutivo al

Organo L e g is la tivo ................301CH. Del Organo Ejecutivo

al Ju d ic ia l................................301-i D. Del Organo Judicial a los

otros ó rganos..........................301E. De los Organos Independientes

a ios otros O rganos................302

a. Del Ministerio Público.......... 302

b. De la Corte de Cuentasde la República...................303

7. Los medios específicos de defensade la Constitución............................................. 304

7.1 Consideraciones p re v ia s .....................3047.2. La jurisdicción constitucional...............305

7.2.1. Etapas evolutivas de lajurisdicción constitucional ......... 305

7.2.2. Los principios que deben regirla jurisdicción constitucional . . . . 306

7.2.3. Garantías constitucionales, justicia y jurisdicción constitucionales,Derecho procesal constitucional . . 307

7.2.4. Naturaleza'jurídica de las institucionesde la jurisdicción constitucional . . . 308

2.5. Los órganos que tienen a sucargo la jurisdicción constitucionalen El S a lv a d o r................................ 309A. C om petencia ............................. 312

3 1 4Elhábeas co rp us .............................A. Denominación............................. 314B. Precedentes h is tó ricos ............. 315C. Objeto del hábeas corpus:

la tutela de la libe rtad ................ 319CH Concepto y naturaleza del

hábeas corpus .......................... 325D. Distintos tipos de hábeas córpus

y de actos les ivos...................... 330E. Características del

hábeas corpus .......................... 331F. El hábeas corpus en

El S a lv a d o r................................ 333

a. Marco históricoconstitucional..........................333

b. Marco histórico en la legislación secundaria . . . . 337

c. Características generales delhábeas corpus en la legislación v ig e n te ................340

d. Forma procesal del hábeascorpus en la normativa v ig e n te ................................... 341

7.2.7(EI amparcT)...................................... 356A*~'P?ecedentes históricos . . . . . 356B. Concepto y naturaleza

jurídica ...................................... 362C Principios fundamentales

del a m p a ro ................................372

Página

a. Principio de iniciativa o de instancia de parteagraviada................................ 373

b. Principio de la existencia del agravio personal, directoy objetivo...................................375

c. Principio de definitividad ode subsidiariedad................... 380

ch. El principio de estricto Derecho y la facultad de suplir la queja defic ien te ............................383

d. Principio de relatividad . . . . 387

CH. El amparo en El Salvador . . . . 391

v 'a. Marco históricoconstitucional......................391

b. Marco histórico de legislaciónsecundaria .........................395

c. Características generales delamparo en la legislación v ig e n te ................................401

d. La forma procesal del amparoen El S a lv a d o r...................408

e. Desarrollo del procedimientoen el amparo salvadoreño . . 426

I control de la constitucionalidad de las le ye s ...................................450A.Temas P re lim inares................450

a. Precedentes históricos . . . . 450

b. Consideraciones previas.Debate sobre tipo de control. Sistemasjurisdiccionales de control . . . 455

Página

B. El control de la constitucionalidadde las leyes en El Salvador . . . 471

a. Generalidades y clases de co n tro l................................471

C. Declaratoria general deinconstitucionalidad................... 471

a. Marco históricoconstitucional..........................471

b. Marco histórico de LegislaciónS ecundaria .............................478

V/ CH/La inaplicabilidad odesaplicación.............................518

• a. Precedentes históricos . . . . 518

b. Marco históricoconstitucional..........................524

c. Consideraciones generales . . 526

ch. Características de la inaplicación en El Salvador y principios doctrinarios y de legislación comparada sobre su forma de o p e ra r................................ 534

7.2.9. El Procurador para la Defensa de losDerechos Humanos ...................... 544A. Precedentes históricos:

El Ombudsman. Expansión mundial de la institución..............544

B. Razones fundamentales parala aparición del Ombudsman . . 547

C. Concepto del Ombudsman arquetípico y notas característicasdel m ism o ................................... 550

VII

1

CH. La institución en El Salvador:El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos . . . 555

a. Marco históricoconstitucional......................555

b. Marco de legislaciónsecundaria .........................556

c. Aspectos más relevantes de lainstitución salvadoreña . . . . 557

TOMO II

CAPITULO VIII EL PUEBLO

1. Los roles de la persona humana segúnla C onstituc ión ............................................... 605

2. Concepto de pueblo .................................... 607

3. Pueblo y nación ...........................................608

4. Clasificación del pueblo .............................. 609

5. La nacionalidad.............................................. 610

5.1. Noción ...................................................6105.2. Naturaleza ............................................ 6105.3. Clases de nacionalidad......................... 6115.4. Sistemas para adquirir la'nacionalidad . . 611

5.4.1. Por nac im iento .............................611A. Argumentos a favor de

cada s is te m a ......................... 6125.4.2. Por naturalización ...................... 613

5.5. Condición jurídica de los salvadoreñospor nacimiento y de los naturalizados . . 615

5.6. Principios teóricos de la nacionalidad . . 6165.7. Pérdida de la Nacionalidad...................619

Página

XI I I

Á

La nacionalidad de las personas jurídicas . . . 620

6 1 Sistemas para determinar la nacionalidadde las personas ju ríd ica s ......................... 621

CAPITULO IXLOS CIUDADANOS, SUS DERECHOS Y DEBERES POLITICOS Y EL CUERPO ELECTORAL

1. C iudadanía........................................................ 625

1.1. Noción ...................................................... 625

2. Los derechos p o lít ic o s ...................................... 626

2 1. El sufragio...................................................6262.1.1 .Naturaleza jurídica del sufragio . . . 6272.1.2.Clases de s u fra g io ......................... 629

A. Sufragio universal...................... 629B. Sufragio l im ita d o ...................... 631

2.1.3. El cuerpo e le c to ra l.............. 633A. De la suspensión de los

derechos políticos...................... 634B. De la pérdida de los derechos

po líticos...................................... 6352.1.4. Sistemas e lectora les...................... 636

A. Sistemas directo e indirecto . . . 636B. Sistema uninominal y

plurinominal................................637C. Sistema mayoritario y con

representación de la minoría . . 637

a. Sistemas empíricos................638

b. Sistemas racionales oproporcionales...................... 639

2.2. La asociación po lítica ................................6402.2.1 Noción ............................................ 6402.2.2. Antecedentes................................... 641

2.3.Su función ...................................... 6432.2.4. Los sistemas de partido ................6442.2.5.Clasificación de los

partidos p o lít ic o s .............................647A. De clase o p luric lasista .............647B. De cuadros o de m asas.............647

2.2.6. Los grupos de presión .......... 6512.2.7. La regulación constitucional

salvadoreña...................................... 6522.3. La opción a cargos públicos ................... 654

3. Los deberes po líticos........................................ 654

3.1. Ejercer el sufragio...................................... 6553.2. El cumplimiento de la Constitución . . . . 6563.3. Velar porque se cumpla

la Constitución ..........................................6563.4. Servicio al Estado...................................... 656

CAPITULO XLA CONDICION JURIDICO-CONSTITUCIONAL DEL EXTRANJERO

1. Noción .............................................................. 657

2. Antecedentes g ene ra les ..................................657

2.1. Grecia y Roma antiguas ......................... 6572.2. El Medievo ................................................6582.3. La Edad M oderna...................................... 6592.4. La época contemporánea......................... 6602.5. El Derecho internacional convencional

aplicable a El S a lvado r.............................6612.6. Status constitucional del extranjero . . . . 663

Página

\

CAPITULO XIINTRODUCCION A LA TEORIA DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS FUNDAMENTALES

" Y A LOS DEBERES CONSTITUCIONALES

1 La dignidad h u m a n a ....................................... 667

2. Precedentes de las declaraciones..................672

2.1. Concesión unilateral ................................6722.1.1. Edad A ntigua ...................................6722.1.2. Edad M edia ...................................... 673

2.2. Pacto o convención...................................6742.2.1 .Ing la terra ......................................... 674

2.3. Declaraciones emanadas del pueblo . . . 6762.3.1. Estados Unidos de América . . . . 6762.3.2. F ra n c ia ............................................ 6772.3.3. Unión de Repúblicas Socialistas

Soviéticas......................................... 677

3. Proyección de las declaraciones.....................678

4. Latinoamérica ................................................. 680

5. Internacionalización de los derechos...............682

5.1. Sistema mundial ......................................6835.1.1. Declaración Universal de los

Derechos Humanos ...................... 6845.1.2. Pactos internacionales y

convenciones...................................6845.2. SiStemas regionales .............................687

5.2.1 .Sistema europeo .............................6875.2.2.Sistema a fr ica n o .............................6885.2.3.Sistema interamericano ................688

B. Convención Americana de Derechos Humanos o "Pacto de San José de Costa Rica”. . . 691

6. Derechos fundamentales..................................695

6.1. Denominación.............................................6956.2. Concepto de derechos fundamentales . . 698

6.2.1 Concepciones iusnaturalistay positivista........................................ 698

6.3. Características de los derechosfundamentales ..........................................7016.3.1 .Consideraciones generales . . . . 701

6.4. Clasificación de los derechosfundamentales ...................................... 7036.4.1 .Clasificación en la Constitución

salvadoreña....................................7076.5. La limitación a los derechos

fundamentales ...................................... 7086.5.1 .Los deberes constitucionales . . . . 709

7. Garantías constitucionales.............................. 711

CAPITULO XIILOS DERECHOS INDIVIDUALES

1. La vida y la integridad física y moral...................715

1.1. Derecho a la v id a ...................................... 7151.1.1.Noción ......................................... 7151.1.2. Antecedentes g ene ra les .7161.1.3.Ordenamientos internacionales . . 7171.1.4. Ordenamiento jurídico

salvadoreño ................................7171.1.5. La pena de m u e rte ...................... 719

A. Antecedentes generales . . . . 719B. Ordenamientos

internacionales...................... 720C. Ordenamiento jurídico

salvadoreño............................ 7201.2. La integridad física y m o ra l...................724

Página

x v i i

A

1.2.1.Noción .............................................. 7241.2.2 Antecedentes gene ra les ................7251.2.3. Ordenamientos internacionales . . 7261.2.4. Ordenamiento jurídico

salvadoreño...................................... 726

2. La libertad y sus manifestaciones ................... 728

2.1. La libertad................................................... 7282.1.2. Antecedentes gene ra les .....7292.1.3. Ordenamientos internacionales . . 7302.1.4. Ordenamiento jurídico

salvadoreño...................................... 7312.1.5. Aspectos que comporta

IS libertad............................................7322.1.6. Las incompatibilidades de

la libe rtad ......................................... 734A. Antecedentes generales . . . . 735B. Ordenamientos

internacionales..........................736C. Ordenamiento jurídico

salvadoreño................................7372.2. Las manifestaciones de la libertad . . . . 739

2.2.1 Libertad de in tim idad.......................739A. Noción......................................... 739B. Antecedentes generales . . . . 740C. Ordenamientos

internacionales..........................741CH. Ordenamiento jurídico

salvadoreño................................741D. Proyecciones de la libertad

de intimidad..................................742

Página

X V I I I

E. Clases de in tim idad................... 743

a. Inviolabilidad de la morada . . 743

b. Inviolabilidad de laCorrespondencia y Comunicación ...................... 747

2.2.2. Derecho al h o n o r.............................752A. Noción..........................................752B. Ordenamientos

internacionales..........................752C. Ordenamiento jurídico

salvadoreño................................7532.2.3. Derecho a la propia imagen . . . . 755

A. Noción..........................................755B. Antecedentes generales . . . . 755C. Ordenamiento jurídico

salvadoreño................................ 7562.2.4. Libertades de circulación y de

domicilio o residencia...................... 757A. Noción......................................... 757B. Antecedentes generales . . . . 757C. Ordenamientos


salvadoreño................................7592.2.5. Libertad de expresión, de difusión

del pensamiento, de prensa. Derechode respuesta y réplica ................... 764A. Noción..........................................764B. Antecedentes generales . . . . 765C. Ordenamientos


salvadoreño................................767

Página

x i x

2.2.6. Libertad de religión o cultos . . . . 771A. Noción........................................ 771B. Antecedentes generales . . . . 772C. Ordenamientos


salvadoreño................................7742.2.7. Libertad de reunión y asociación . . 777

A. Noción..........................................777B. Antecedentes generales . . . . 781C. Ordenamientos


salvadoreño................................7822.2.8. Libertad de tra b a jo ..........................788

A. Noción..........................................788B. Antecedentes generales . . . . 789C. Ordenamientos


salvadoreño................................ 7902.2.9. Libre disposición de los bienes y

libertad de contratación................... 792A. Noción..........................................792B. Antecedentes generales............. 792C. Ordenamiento jurídico

salvadoreño................................ 793

L.i Igua ldad..........................................................795

3.1. Noción ...................................................... 7953.2. Antecedentes generales ..........................7963.3 Ordenamientos internacionales................7983,4. Ordenamiento jurídico salvadoreño . . . . 799

Página

3.4.1 .La igualdad como principiojurídico................................................ 801

3.4.2.La igualdad real y e fe c tiv a .............8063.5. El principio de igualdad en la justicia

constitucional............................................... 808

4. Derecho de p ro p ie d a d .......................................811

4.1. Noción ................... ................ 8114.2. La inviolabilidad de la p ro p ie d ad .............8134.3. Las limitaciones a la propiedad..................8154.4. Antecedentes generales . - .......................8164.5. Ordenamientos internacionales................ 8194.6. Ordenamiento jurídico salvadoreño..............820

5. Seguridad jurídica .............................................848

5.1. Noción .......................................................8485.2. Antecedentes generales ..........................8505.3. Ordenamientos internacionales................ 8515.4. Ordenamiento jurídico salvadoreño . . . . 8515.5. Proyecciones de la Seguridad Jurídica . . 853

5.5.1. Irretroactividad de la L e y .................853A. Noción..........................................853B. Antecedentes generales . . . . 854C. Ordenamientos


salvadoreño................................ 855D. Excepciones al principio de

irretroactividad ..........................859

a. Irretroactividad en materiade orden p ú b lic o ................... 859

b. La irretroactividad enmateria p e n a l..........................860

Página

r

E. La ley interpretativa eirretroactividad ..........................862

5.5.2.Garantía de audiencia ................... 863A. Noción........................................ 863B. Antecedentes generales . . . . 863C. Ordenamientos


salvadoreño................................ 865D. Conformación de la garantía

de audiencia .............................868

a. Juicio previo............................. 868

b. Imposibilidad de que una persona sea juzgada más de una vez por el mismoh ech o ...................................... 870

5.5.3. Principio de legalidad........871A. Noción................................. 871B. Antecedentes generales . . . . 873C. Ordenamientos


salvadoreño................................ 874

a. Principio de legalidad g e n e ra l................................... 875

b Principio de legalidad en materia p e n a l..........................877

c. Principio de legalidad enmateria tr ib u ta ria ................... 883

6. Asilo ................................................................... 889

6.1. Noción ........................................ 8896.2. Antecedentes g e n e ra le s ..........................892

Página

X X I I

Página

Ordenamientos internacionales . . . . . . . 8936 4. Ordenamiento jurídico salvadoreño . . . . 899

/ I x trad ic ión .......................................................... 901

7 I. Noción ................................................ . 9017.2 Antecedentes g e n e ra le s ......................... 9027.3. Ordenamientos internacionales................9037 4. Ordenamiento jurídico salvadoreño . . . . 906

II Derechos procesales constitucionales..............909

8 1. Delimitación del te m a ................................9090.2. Exclusividad del desarrollo funcional

de la potestad jurisdiccional. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional y forma de garantizar su ejercicio .............910

8.3. Jurisdicción. Titularidad de su ejercicio.Juez predeterminado por la ley; independiente e imparcial; sujeto a la Constitución, a los tratados y a la ley;con estabilidad en su ca rgo ...................... 912

8 4. Derecho a la jurisdicción o derecho de acción. Supuesto del mismo: derecho a la tutela judicial efectiva.............................917

8.5. El proceso.................................................... 9238.5.1 .Concepto........................................... 9238.5.2. Principios constitucionales que lo

infraestructuran................................923

CAPITULO XIIIDE HECHOS SOCIALES

I Antecedentes.......................................................951

Manifestaciones de los derechos sociales . . . 953

2.1. Familia ...................................................... 9532.1.1.Noción 9532.1.2.Ordenamientos internacionales . . 954

X XI I I

1.3.Ordenamiento jurídicosalvadoreño....................................... 954

2.2. Trabajo y Seguridad Social........................ 9582.2.1.Noción .............................................9582.2.2. Antecedentes gene ra les.... 9592.2.3. Ordenamientos internacionales . . 9592.2.4. Ordenamiento jurídico

salvadoreño................................... 9602.3. Educación, ciencia y cultura ................ 977

2.3.1.Noción ......................................... 9772.3.2. Antecedentes gene ra les.9782.3.3. Ordenamientos internacionales . . 9782.3.4. Ordenamiento jurídico

y salvadoreño...................................... 980^2 .4 . Salud pública y asistencia s o c ia l.............984

2.4.1.Noción ......................................... 9842.4.2. Antecedentes gene ra les.9842.4.3.Ordenamientos internacionales . . 9852.4.4.Ordenamiento jurídico

salvadoreño...................................986

CAPITULO XIV TERRITORIO

1. Noción ................................................................991

2. Ordenamiento jurídico salvadoreño ................992

3. Conpposición......................... ......................... 1000

3.1. Parte co n tin e n ta l................... ............... 10023.2. Territorio insular.......................................... 10023.3 Aguas territoriales y aguas en

comunidad del Golto de Fonseca . . . . 10033 4 El espacio a é r e o .................................. 10083.5. El su bsu e lo ............................................. 1011

\ X I V

3.6. La plataforma continental e insular . . . 10123.7. El mar, el subsuelo y ellecho marino . . 1013

CAPITULO XVORGANOS DEL ESTADO SALVADOREÑO

1. La forma del Estado ...................................... 1019

1.1. La cuestión conceptua l........................ 10191.2. Formas jurídicas del Estado .............. 1024

1.2.1. El Estado unitario .......................... 10251.2.2. Federalismo ................................ 1025

A. La confederación................... 1028B. Estado federal.......................... 1029C. Organizaciones

internacionales...................... 10311.2.3. Forma jurídica del Estado

salvadoreño................................... 1034A. El p asa d o ................................ 1034B. El p re se n te ............................. 1035C. El fu tu ro ................................... 1037

1.3. Formas pólíticas del Estado .............. 10381.3.1. T ip o log ía ...................................... 10381.3.2. Forma política del Estado

salvadoreño................................... 1039A. Forma política

"strictu sensu"......................... 1040B. Forma socio-política................ 1043

a. La época libera l................... 1043

b. El intervencionismo deE s ta d o ................................ 1044

c. La Constitución actual . . . 1049

Página

Págjna

2. La forma de gobierno...................................... 1051

2.1. C oncep to ................................................ 10512.2. T ip o lo g ía ................................................ 1052

2.2.1 La antigüedad ............................ 10522.2.2. El pensamiento m oderno............. 10562.2.3. El pensamiento

contemporáneo............................. 1058A. Sistemas de gobierno con

tendencia a la separación rígida entre los órganos o poderes fundamentales ...................... 1060

a. La monarquíaconstitucional...................... 1060

b. El presidencialismo............. 1061

B. Sistemas de gobierno tendentesa la colaboración entre el Legislativo y el Ejecutivo . . . 1062

a. El parlamentarismo............. 1062

b. El gobierno colegiado . . . . 1065

C. Sistema convencional ode A sa m b le a ......................... 1065

2.3. Forma del gobierno salvadoreño . . . . 10662.3.1 .El enfoque clásico ...................... 10662.3.2. El enfoque contemporáneo . . . . 1072

3. La estructura del g o b ie rn o ............................ 1075

3.1. Noción de poder político ..................... 10753.2. Las funciones del E stado ..................... 10763.3. Los principios básicos ........................ 1078

3.3.1 La primacía del interés público . . 10783.3.2. El sometimiento al derecho . . . . 10783.3.3.La representación política . . . . 1079

3.4. La división de p o d e re s ................ 10883.3.5. Las competencias limitadas . . . 10893.3.6. Los controles rec íp rocos............. 1090

3.4. El Organo Legislativo............................. 10913.4.1 Antecedentes................................ 10913.4.2.Tipologí a ................................... 10963.4.3.La Asamblea Legislativa

salvadoreña................................... 1097A. Su formación y

composición .......................... 1099B. Su funcionamiento ................ 1100C. Sus competencias ................ 1102

3.5. El Organo Ejecutivo................................ 11053.5.1 Antecedentes................................ 11053.5.2.Tipologí a ................................... 11083.5.3. El Organo Ejecutivo

salvadoreño................................... 1110A. Antecedentes.......................... 1110B. El Ejecutivo, según la

Constitución vigente ............. 1111

a. Su form ación ...................... 1111

b. Su composición................... 1112

c. Su funcionam iento............. 1116

ch. Sus com petenc ias............. 1117

3.6. El Organo Judicial ................................ 11193.6.1 .Su im portancia ............................. 11193.6.2.Su fo rm ac ión ................................ 11203.6.3.Su composición............................. 11223.6.4. Su funcionam iento...................... 11253.6.5.Su independencia ...................... 11253.6.6.Sus com petencias...................... 1126

X X V I I

3.7. Los Org linos Autónom os...................... 11283.7.1 .Cnntralización, desconcentración

y descentralización oautonomía ................................... 1128

3.7.2. La descentralización por razónd« »l territorio ................................... 1130A Los departamentos políticos y

sus gobernadores ................ 1131

a. Las funciones ejecutivas . . 1131

b. Las funcionesjurisdiccionales................... 1133

B Los municipios ...................... 1134

a. Antecedentes históricos 1136

3.7.3.La descentralización por razóndul servicio o institucional . . . . 1147

3.8. Organo' Independientes de Control:Tribunal Supremo Electoral, Corte de Cuenta;, de la República, MinisterioP ú b lic o ................................................... 11533.8.1. El control orgánico

independiente................................ 11533.8.2.Tubunal Supremo Electoral . . . 1154

A El derecho electoral................ 1154B Antecedentes jurídicos

salvadoreños.......................... 1155C Rango y naturaleza del

Tribunal Supremo Electoral . . 1160CH O rgan ización......................... 1161

D Competencias......................... 1161E Los demás organismos

electorales ............................. 1163F Rol electoral de los partidos

políticos................................... 1164

Página

8.3.Corte de Cuentas dela República ................................ . 1164A. Noción................................... . 1164B. Antecedentes generales . . . 1164C. Ordenamiento jurídico

salvadoreño.......................... . 1165Ministerio Público...................... . 1171A. Noción ................................ . 1171B. Antecedentes...................... . 1172C. Su composición................... 1176

a. Fiscalía General de la -República.......................... 1176

b. La Procuraduría Generalde la República................ 1181

c. El Procurador para la Defensa de losDerechos Humanos . . . . 1182

CAPITULO XVII MERGENCIAS CONSTITUCIONALES

1. G enera lidades................................................ 1183

1.1. Régimen de excepción............................ 11831.1.1 .Hojeada h istórica......................... 1185

A. R o m a ...................................... 1185B. El Medievo ............................. 1186C. La Edad M oderna................... 1186

a. Los países anglosajones . . 1187

b. F ra n c ia ................................ 1188

c. E spaña ................................ 1188

1.1.2. Institutos de defensa del orden constitucional en situaciones de emergencia..................................... 1189

X X I X

J

1,3. Ordenamientosinternacionales............................. 1191

1.1.4 Ordenamiento jurídicosalvadoreño................................... 1192

1.1.5.Competencia de lostribunales m ilita re s ...................... 1201

1.2. Derecho de insu rrecc ión ...................... 12021.2.1 Antecedentes gen e ra les ............ 12051.2.2. Ordenamiento jurídico

salvadoreño................................... 1208

Bibliografía 1217

PRESENTACION

A petición del Consejo de Decanos de las Facultades de Derecho ■i" i l '.. ilvador, la Oficina de Iniciativas Democráticas (ODI) de la Agencia >(til uobierno de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (IIHAID) mediante el Centro de Investigación y Capacitación del i 'myiN lo de Reforma Judicial, se comprometió a auspiciar la elaboración iln libios de texto para los alumnos de Ciencias Jurídicas de nuestras tinlvttisidades. Por sugerencia de los decanos fuimos contratados para I*mmlik ir el "Manual de Derecho Constitucional": Francisco Bertrand 1 iiiliiiilo, José Edgardo Ramos, Silvia Lizette Kuri de Mendoza y María l Inii.i Orellana. De este equipo se retiró, al poco tiempo, José Edgardo humos

Iniciamos el proceso de elaboración del manual con seminarios holim "Metodología de la Investigación" y "Derecho constitucional" liii|inrt¡dos por los doctores Richard Tovar y Leopoldo Schiffrin, M»o|iiictivamente. Posteriormente presentamos un cuestionario a los• l<" .11 ios y catedráticos de la asignatura con la finalidad de determinar el Hiiilunido y extensión de la obra. Procedimos a realizar una labor de Iim nll/ación del material bibliográfico y documental en las bibliotecas y llhliulas del país, con resultados bastante frustantes, por la escasez y• 'i i'ioluscenciade las obras existentes en plaza. El Proyecto subsanó esta ilnih limcia constituyendo una biblioteca actualizada.

I negó, elaboramos una primera versión de la tabla de contenidos 'luí manual, la que fue sometida a las facultades de Derecho para su i miMcleración, habiendo sido aprobada.

I 'aiticularmente en la etapa inicial la tarea fue difícil, a pesar de que ..... lautos de parte del Proyecto de Reforma Judicial con todo el apoyo

necesario, pero pese a ello el material para la investigación de ciertos temas no estuvo a nuestra disposición en el primer momento. Sin embargo, algunos abogados nos permitieron resolver varios de estos problemas, facilitándonos la utilización de sus bibliotecas.

A medida que se fueron completando capítulos, se remitieron a las facultades, para que se formulasen observaciones y sugerencias.

Luego se desarrolló una jornada de trabajo, en la que contamos con la participación del constitucionalista costarricense Dr. Rubén Hernández Valle y del Dr. José Albino Tinetti, profesor salvadoreño de Derecho constitucional. En dicha jornada se consideraron y discutieron tanto las observaciones que nos enviaron las facultades de Derecho, como las que formularon los consultores antes mencionados.

La última etapa de trabajo se dedicó a incorporar a la obra el resultado de dicho análisis crítico. Dentro de esta etapa el Dr. José Albino Tinetti tomó a su cargo la revisión final de varios de los capítulos del manual, así como el desarrollo completo de algunos de los temas cuya incorporación nos fue sugerida.

Esta obra procura cumplir con los objetivos fijados por los señores decanos de nuestras facultades de Derecho para los libros de texto que se produzcan en el marco del Proyecto de Reforma Judicial, entre ellos, reflejar en forma comprehensiva el estado actual de la situación de la ciencia constitucional; sin embargo, no se ha pretendido agotar la temática de esta disciplina, sino únicamente plantear la de mayor significación.

Debe tenerse en cuenta que no hemos elaborado un texto para profesores, ni expertos en Derecho constitucional, ni Magistrados, ni Jueces. Lo hemos preparado para el aprendizaje básico y fundamental

ilo la disciplina, a nivel de li cenciatura en Ciencias Jurídicas, por lo que luimos tratado de darle una estructura y un contenido didáctico, así i onio también hemos procurado emplear un lenguaje pedagógico. Todo olio porque nuestro pensamiento siempre ha estado dirigido a sus Iiiincipales destinatarios: los estudiantes de Derecho. A ellos está ilodicado el presente esfuerzo y confiamos que con este manual dispongan de un instrumento confiable y de fácil acceso para trabajar 1:0 n seguridad la doctrina, la legislación y la jurisprudencia constitucionales.

Francisco Bertrand Galindo José Albino Tinetti

Silvia Lizette Kuri de Mendoza MaríaElenaOrellana

San Salvador, septiembre de 1992

X X X 111

AGRADECIMIENTOS

Las siguientes palabras de agradecimiento son expresadas por nosotros, los autores de este manual, pero también creemos representar con ellas a toda nuestra comunidad jurídica, de hoy y de mañana. Esta obra es el resultado intelectual de un esfuerzo netamente salvadoreño, pues se basa en la jurisprudencia, legislación y doctrina nacional. De tal lorma, que el primer agradecimiento es para todos esos hombres y mujeres de derecho de nuestro país que trabajan y cultivan la disciplina constitucional. Agradecemos igualmente al Proyecto de Reforma Judicial de la Oficina de Iniciativas Democráticas de la Agencia del gobierno de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) por su gestión de apoyo y de supervisión de la actividad. De igual forma por la guía, cooperación y confianza de los señores decanos de las facultades de Derecho de El Salvador, vaya nuestro agradecimiento a ellos.

Nuestra gratitud debe ser extensiva al Doctor Rubén Hernández Valle de Costa Rica quien en su calidad de consultor del Proyecto de Reforma Judicial, nos dio ideas y estableció pautas que fueron tomadas muy en cuenta para el desarrollo del texto final. En este plano, también debemos mostrar gratitud a los Doctores Richard Tovar, metodólogode la investigación jurídica de Colombia; Leopoldo Schiffrin, ilustre jurista argentino; y Ernesto Pedraz Penalva, excelente procesalistade España, por sus invalorables colaboraciones.

En el capítulo dedicado a la defensa de la Constitución, tal como allí se reconoce, hemos incorporado al fruto de nuestras investigaciones ol obtenido por los especialistas que trabajaron en la obra "La Justicia Constitucional", que fue el estudio base para el anteproyecto de ley sobre la materia, elaborado por la Comisión Revisora de la Legislación ¡Salvadoreña (CORELESAL). Particularmente útil ha sido entre este material el que produjo el Doctor José Gerardo Liévano Chorro. Nuestras (iradas para estos profesionales.

También debemos agradecerlas sugerencias recibidas de parte del decano de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, Doctor Jorge Alberto Gómez Arias y del Lic. Rolando Alvarenga Argueta, profesor de la materia de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad "Doctor José Matías Delgado".

Agradecemos profundamente la generosidad de todos aquellos colegas que pusieron a nuestra disposición sus bibliotecas y que se tomaron el trabajo de hacernos llegar ejemplos de jurisprudencia para ciertos temas, así como legislación comparada.

Vaya además nuestra más profunda gratitud al equipo de apoyo secretarial que desde el inicio hasta el final, nos acompañó en este esfuerzo. Mujeres jóvenes salvadoreñas que percibieron en fase temprana de este esfuerzo, el significado del mismo y decidieron ir más allá de su deber formal al dar más horas que aquellas que sus contratos remuneraban. Gracias a Uds. Alba Ortiz, Lorena Villacorta, Dinorah Gallegos y Carolina de Ostos.

Finalmente, todo sacrificio en la elaboración de esta obra se vio siempre alentado por la comprobación de un fenómeno gratificante: existe un grupo creciente de jóvenes que han comprendido que pueden contribuir a la construcción de una nueva patria, más justa, democrática y tolerante formándose con toda la seriedad que tal compromiso demanda, por ello, nuestro mayor agradecimiento es para Uds. estudiantes de derecho salvadoreños.

X X X V I

CAPITULO I

CONCEPTO,OBJETO, NATURALEZA Y UBICACION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

1. Concepto y Objeto

Podemos ¡nidalmente decir que el Derecho constitucional es la rama interna del Derecho público relativa a la Constitución del Estado.

Este punto de vista ha sido sostenido por varios autores, entre ellos el famoso publicista francés Maurice Hauriou, quien decía que el Derecho constitucional: "tiene por objeto la Constitución política y social del Estado"1. Con variantes coinciden en este sentido, entre otros, Pessina2, Orlando3, Romano4, Carré de Malberg5, Burgoa6, Tena Ramírez7, Alessandri Somarriva8, Chalmers y Hood Phillips9 y Campbell Black10.

1 M au rice H a u rio u , P rin c ip io s de Derecho P úblico y C onstituc iona l, v ers ió n c a s te llan a d e C ar lo s R u íz del C astillo , R eu s , M ad r id , 1927, p. 2.

2 P essina , e n se ñ a b a q u e el "d e rech o co n stitu c io n a l es la p a r te de l d e re ch o p ú b lico q u e e s tu d ia la C o n sti tu c ió n del l is ta d o ”, ( trad u c c ió n lib re) . E n ric o P essin a , M anua le del D ir it to P ubb lico C ostituz iona le , E d . S ta b ilim en to P o lig ráfico , Ñ ap ó les , 1849, p. 8.

1 P a ra O rla n d o el "d e rech o c o n s ti tu c io n a l es aq u e lla c iencia q u e e s tu d ia el o rd e n a m ie n to ju r íd ico de l E s ta d o re p re s e n ta tiv o m o d e rn o , con p a r tic u la r c o n s id e rac ió n a la C o n sti tu c ió n p o sitiv a de l E s ta d o ”, ( trad u c c ió n lib re) . V .E . O rla n d o , P rin c ip ii d i D ir it to C ostituz iona le , Ciiuffré, F iren ze , 1894, p. 31.

R o m a n o d e fin e el D e re c h o c o n s ti tu c io n a l co m o "el o rd e n a m ie n to s u p re m o d e l E s tad o " ,(tra d u c c ió n lib re ) . S an ti R o m a n o , P rin c ip ii d i D ir it to C ostituz iona le Genérale, G iu ffré , M ilán , 1947, p. 2.

Según C a r ré de M alb e rg el D e re c h o c o n stitu c io n a l "es, com o su p ro p io n o m b re lo indica, la p a r te de l d e re ch o p ú b lico q u e t ra ta de las reg las o in s titu c io n es cuyo c o n ju n to fo rm a en cad a m ed io e s ta ta l la C o n sti tu c ió n del E s tad o " , ( trad u c c ió n lib re ) . R . C a r ré de M alb e rg , Teoría G enera l del Estado, vers ión cas te llan a d e J o s é L ión D e p e tr e , F o n d o de C u ltu ra E co n ó m ica , M éxico, 1948, p . 21.

"A u n q u e p a re zc a tau to ló g ico , d e b e d ec irse q u e el D e re c h o C o n stitu c io n a l e s tu d ia la C o n stitu c ió n ; p e ro n o la C o n stitu c ió n e n a b s tr a c to co m o e n te idea l c a re n te d e ju rid ic id a d ,o sea , c o m o un c o n ju n to de p rin c ip io s d e o n to ló g ic o s sin c o n sag rac ió n p o s itiv o -n o rm ativ a ,

Puede advertirse en la generalidad de las definiciones transcritas, que la expresión "Derecho constitucional" es entendida como rama de la ciencia jurídica, es decir como disciplina científica; sin embargo, en algunas de dichas definiciones se alude a lo que es el objeto de conocimiento de tal disciplina: la materia constitucional, principalmente el orden jurídico y fundamental del Estado, su "ordenamiento supremo", como dice Romano11.

La definición inicial es de las que el penalista español Luis Jiménez de Asúa dice que: "son un silogismo que si bien plantea correctamente los problemas, los resuelve luego tautológicamente"12. En otras palabras, que no le agregan conocimiento al que ya sabe y no las entiende el que no sabe. Para com prenderla es necesario descomponerla en sus ideas principales y puntualizar la problemática que cada una de ellas presenta. Tales ideas son: Derecho y Constitución.

s in o u n a C o n sti tu c ió n espec ífica , p a r t ic u la r d e un E s ta d o d e te rm in a d o " . Ignac io B u rg o a , ] D icc io n a rio de Derecho C ons tituc iona l, G arantías y A m paro , P o rrú a , M éxico , 1989, p.

112.

7 P a ra T e n a R am írez , "el d e re c h o c o n s ti tu c io n a l tie n e p o r o b je to el e s tu d io d e la C o n stitu c ió n " . F e lip e T e n a R am íre z , D erecho C o n s titu c io n a l M exicano, P o rrú a ,

M éxico , 1944, p . 56.

8 "El D e re c h o C o n s ti tu c io n a l d e te rm in a la fo rm a de l E s ta d o , o rg an iza los p o d e re p ú b lico s , fija su s a tr ib u c io n e s y e s ta b le c e los d e re ch o s ind iv idua les" . A r tu r o A le ssa n d ri R o d ríg u ez y M an u e l S o m a rr iv a U n d u rra g a , Curso de Derecho C iv il, C hile 1939, p . 26.

9 "El d e re c h o c o n s ti tu c io n a l d e un E s ta d o e s el d e re c h o re la tiv o a su C o n stitu c ió n " C h a lm ers a n d H o o d Ph illip s, C ons titu c io n a l Laws o f G reat I t r ita in , th e B ritish E m p ir

a n d C o m m o n w e a lth , six th e d itio n by O . H o o d Ph illips, L o n d re s , 1946, p. 8.

10 "T h a t D e p a r tm e n t o f Science o f law, w hich t r e a ts all th e C o n s ti tu tio n s , thei: e s ta b lish m e n t, c o n s tru c tio n , an d in te rp re ta tio n a n d th e va lid ity o f legal e n a e tm e n ts te s te d by th e c r ite r io n o f c o n fo rm ity to th e fu n d a m e n ta l law". E s la ra m a de la c ienci ju r íd ica q u e t ra ta de la n a tu ra le z a de las c o n s ti tu c io n es , su e s ta b le c im ie n to , eonstrucció ; e in te rp re ta c ió n , y d e la va lidez de las san c io n es lega les e x am in ad as p o r el c r i te r io d co n fo rm id ad con la ley fu n d a m e n ta l, ( trad u c c ió n lib re) . I len ry C am p b e ll B lack, Black] L aw D ic tiona ry , 6o. E d. W est p u b lish in g C o. S t. P au l M in n eso ta 1990, p. 311.

11 Ib íd . p . 2

12 L u is J im é n e z d e A sú a , La Ley y el D e lito , M erm es, M éxico, 1986, p . 18.

La primera idea, la del Derecho, es conocida por los lectores de este manual, quienes en los primeros años de la carrera la han estudiado en In materia Introducción al Estudio del Derecho y los de años avanzados y los graduados han profundizado el tema al adentrarse en la temáticailo la Filosofía Jurídica. Podríamos remitirnos a lo entonces estudiado; poro la idea del derecho, en cuanto constitucional, necesita algunas prucisiones que de alguna manera lo singularizan. Para hacerlas es nocesario, previamente tener un concepto, aun cuando elemental, de lo que es el objeto de tal rama jurídica o sea de la Constitución, que es la iwjunda idea a que nos hemos referido. Debemos, por tanto, alterar el urden que pareciera lógico y comenzar por la diferencia específica para ilnspués examinar el género próximo, t

1.1. Constitución

La idea de Constitución es toral en nuestra materia, como que de nll.i dependen las estructuras supremas, jurídicamente hablando, del i ¡lado. Aun en una obra sintética como ésta, amerita un tratamiento más profundo, que el que de momento ha de servirnos para delimitar el üimtorno y los contenidos de nuestro derecho; por ello, se le dedican iiliiunos capítulos adelante13.

En el sentido propio de las ciencias naturales, constitución signific i (imposición o estructura de un cuerpo. En el ámbito político el uso de In expresión constitución se remonta a la Grecia antigua, se le designaba puliteia", los romanos la conocieron como "constitutio", ambas i opresiones indicaban la forma total de ser de la comunidad, incluido el

i A

Posteriormente se llamaron constituciones los cuerpos legislativos pmmulgados por los emperadores. Dentro de esta evolución en el Mntlievo, el término se amplió a los actos legislativos de otros cuerpos,

11 V er in fla C ap. IV y ss.

11 Se sigue en este p u n to la b ien d o c u m e n ta d a re lac ió n d e R ey n a ld o G a lin d o PohI. G uión H is tó rico tic la C iencia del Derecho, T . I, U C A E d ito re s , .San S a lvado r, 1978, p p . 524 y

iiipecto jurídico14.

3

políticos o no, entre ellos, la Iglesia. En la Edad Media se reconocieron cuerpos normativos con la jerarquía que ahora se les da a las constituciones, pero no se les designó así y tampoco se contempló un sistema de control que asegurara la aplicación de la misma.

En el Renacimiento, al aparecer el moderno Estado, la Constitución cobra realce y es concebida como el instrumento jurídico político más idóneo para sentar las bases del Estado de Derecho y normar las reglas, básicas que aseguren que el ejercicio del poder sea en beneficio de su titular: el pueblo.

Son muchos los conceptos que se dan de Constitución y son diferentes los puntos de vista desde los cuales se aborda tal idea. Sin perjuicio de ahondar adelante en este tema15, debemos dejar en claro que cuando hablemos en adelante de Constitución nos referiremos al concepto formal. La palabra Constitución no la usaremos como la total realidad de una sociedad, ni como la totalidad de la normación jurídica, sino sólo como parte de ésta y ello en cuanto signifique las normas básicas y fundamentales déla estructura de un Estado, tal como lo afirma Lucas Verdú "como estructura, como conjunto de elementos interdependientes cuya ordenación jurídica -normativa e institucional- organiza y delimita el poder del Estado"16. |

Como Heller dice, es el legislador quien decide cuales son en concreto esos preceptos jurídicos, que deben ser fijados en el texto constitucional17.

7.2. Derecho

Derecho, etimológicamente viene del latín "directus", directo, dirigere, enderezar o alinear. Posee múltiples acepciones y así se habla

15 V e r in fra C ap . IV.

16 P a b lo L u cas V e rd ú , Curso de Derecho P olítico , V ol. II, 3a. lid ., T e c n o s , M ad rid , 1983 p. 422.

17 V e r H e rm a n n H e lle r, Teoría del Estado, F o n d o de C u ltu ra E co n ó m ica , M éxico, 1934, p 295.

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iIhI ili'im lio como ciencia, como norma, como facultad, como ideal ético i |m |h I I i la, ote., por lo que no resulta fácil delimitarlo. Cuando se in. IhimII, i .o advierte que, su tratamiento es empírico, histórico si se

pino también filosófico y su aprehensión requiere un largo............. do almacenamiento de conocimientos y de una rigurosaillm Ipllna Inlolectual. La palabra derecho origina polémicas, según lai" ' ■ 1. 1, ni Im,filosófica que se adopte, y así se le puede conceptuar como i o i* ti i| >li 11 lo justicia, como un conjunto o sistema de normas, como una iii-Mlih lón o como realidad social compuesta por conductas humanas mu mliu lón do alteridad social. Pensamos que todas esas concepciones •o in ilii la . y no excluyentes entre sí. Quizás en la de institución se HHi|l'i|iaii i» comprenden todas las manifestaciones del derecho, las• un!....... . Inlorrelacionan e influencian mutuamente.

I nloiulldo como sistema normativo, el derecho se caracteriza:

i rm ii lillateralidad, intersubjetividad, socialidad o alteridad, es decir,• I» i«> Impone deberes correlativos de facultades o concede derechos ■ niioliitlvos de obligaciones. Por lo que encontramos frente al |iii (i ll< amonte obligado a otro sujeto facultado para reclamarle la nli .invalida de lo prescrito.

t> l'm dor heterónomo, es decir, que rige la conducta humana sin ilmlvnr su validez de la voluntad de los sujetos vinculados, y sí de una voluntad superior o diferente a la de ellos, es decir la voluntad ilnl pueblo expresada por sí mismo a través de la costumbre o por mallo do sus delegados, sea el legislador, quien se expresa por i i h m I I i i do la ley o el administrador, que se vale del reglamento18.

I l'm su exterioridad, porque atiende esencialmente a las in.mili':,taciones externas de los actos.

i I i o ,oi coercible, es decir, por la posibilidad de que el cumplimiento iln la norma sea logrado en contra de la voluntad del obligado.

IW i Jim. h Ir ru n o s a q u í so lam en te a las n o rm a s de c a rá c te r g e n era l, lo q u e no es ó b ice p a ra lii • nlM rni'ia de n o rm a s in d iv idua lizadas , com o las g e n e ra d a s p o r los c o n tra to s , las• ni* ni i.r. v los ac to s u n ila te ra le s .

5

En térm inos generales podemos afirmar que el Derecho constitucional, como conjunto normativo, se ajusta a las expresadas características. Sin embargo, hay tres de ellas, la bilateral ¡dad, la heteronomía y la coercibilidad, que merecen alguna reflexión particular.

1. La bilateralidad supone, como lo acabamos de indicar, una relación jurídica, en la cual frente a un sujeto de obligación hay uno de pretensión. Para éste surge un derecho, para aquél una obligación. La bilateralidad no significa que existan obligaciones recíprocas como sucede en los contratos bilaterales, en los cuales hay obligaciones y derechos para ambos sujetos de la relación: a la obligación del vendedor de dar la cosa corresponde la del comprador de pagar el precio. No es ésta la bilateralidad a que aludimos, nos referimos, siguiendo el ejemplo de la compraventa, a que a la obligación del vendedor, de dar la cosa, corresponde el derecho del comprador de exigir su entrega, a la vez, a la obligación de éste de pagar el precio corresponde el derecho del vendedor de exigirlo. En los contratos y actos unilaterales las cosas son más claras. A la obligación del donante, por ejemplo, de dar lo donado corresponde el derecho del donatario de exigir su entrega. García Máynez dice que: "Esto equivale a declarar que no hay deber jurídico sin derecho subjetivo, ni derecho subjetivo al que no corresponda un deber de otra persona. Deber jurídico y derecho subjetivo son, pues, términos correlativos"19. La ¡dea de la bilateralidad pierde su singularidad cuando se aplica al Derecho constitucional o más precisamente a ciertas zonas de su campo normativo.

Sin pretensión de exhaustividad, veamos algunos ejemplos que evidencian lo dicho.

Las normas declarativas. El Art. 83 Cn, por ejemplo, declara que 'El Salvador es un Estado soberano". El carácter de norma jurídica de esta disposición se da por sentado, pero cabe indagar cuál o cuáles son las relaciones jurídicas y quiénes los sujetos de pretensión y obligación, que dan cuerpo a la misma. Si nos trasladamos al ámbito

19 Lid u a rü o ( i a reía M ííyncz, F ilo so fía del D e rech o , 4a. lid .. P o rrú a . M éxico, 1983, p. 66.

Internacional la respuesta es fácil, los sujetos obligados son los otros ostados y demás sujetos de Derecho internacional, el pretensor seráIII Salvador y el objeto de las relaciones jurídicas entre éste y cada uno de aquéllos será la obligación de no interferir en los asuntos propios del Estado pretensor. Mas ello es así, no en virtud del Art. 83 Cn, sino por normas del Derecho internacional. Por otro lado, lo que en ese ámbito es claro, no lo es tanto en el campo interno; resulta fácil, sí, entender que todos, gobernados y gobernantes, personas naturales o jurídicas, por grande que sea su poder político, económico, militar, religioso o cultural, están obligados a respetar el poder supremo del Estado. Mediante un análisis simplista la cosa se oscurece cuando reparam os que la misma d isposic ión constitucional declara que ese poder -la soberanía- reside en el pueblo, el cual está integrado por los mismos gobernados y gobernantes. Pareciera entonces que uno mismo es el obligado y pretensor: el pueblo. Retornaremos a este tema más adelante.

Las normas organizativas y operativas, llamadas por algunos como constitucionales en sentido estricto, son las que constituyen, fundan y organizan esa corporación jurídica que es el Estado. Es difícil concebir al Estado separado del derecho. De ahí la celebre frase: 'Ubis societas ibi ius". Estas normas, que son fundantes y organizativas, no necesitan para su aplicación de leyes que las desarrollen: tienen inmediatez y tampoco encontramos en ellas fácilmente la clásica relación jurídica que vincula entre sí a los sujetos de pretensión con los de obligación. Más bien se trata de normas "erga omnes" que obligan por igual a gobernantes y gobernados. Para mantener la vigencia de estas normas, hay medios socio-políticos, jurídico-políticos y estrictamente jurídicos. Entramos por aquí al dilatado campo de las colaboraciones obligadas y de los controles de la constitucionalidad. Y en esta área, la de los controles, encontramos que a menudo se establecen obligaciones para elEstado como corporación, pero también se estatuyen para sus

20órganos dentro de sí y entre si . Aparte de que no aparece el sujeto

,•11 V e r K arl L o ew en ste in , Teoría de la C onstituc ión , tra d u c id o p o r A lfre d o G a lleg o A n a b ita r te , 2a. re im p res ió n , A rie l, B arce lo n a , 1982, pp . 232 y ss.

de pretensión, resulta, además, que ni sus órganos ni sus agentes tienen, como tales personalidad jurídica, salvo los órganos descentralizados, de lo que resulta que el mismo obligado es el pretensor, o sea el Estado, en cuyo nombre actúan los diferentes órganos centralizados. Veamos, a vía de ejemplo, el caso de la legislación, es decir el de los órganos facultados para emitir las normas de carácter abstracto y general, como son en nuestro sistema, la Asamblea Legislativa y el Presidente de la República.

Las normas de organización, dentro de las cuales se encuentran las que establecen competencias. En éstas se da una situación parecida, hay sujetos de obligación, pero no de pretensión21. Ejemplo, las normas constitucionales de Derecho tributario. De una parte, es evidente que en la relación juríd ico tributaria el contribuyente, es decir el particular, tiene obligaciones respecto al Estado-fisco, de coadyuvar a la determinación del monto del impuesto y la de pagarlo, una vez determinado. Aparentemente el Estado-fisco, es el sujeto pretensor, empero encontramos que lo que tienen él y sus órganos representantes no son facultades, que pueden, jurídicamente hablando, ejercer o no, sino que están investidos de competencias que los obligan a promover y cobrar -en su caso- el impuesto. El Derecho penal sería otro ejemplo.

2. Ser heterónomo significa que se está sometido a un poder o ley extraño a uno mismo. Esta característica de lo jurídico se cumple en la mayoría de las situaciones de la vida de los sujetos de derecho, pero la situación parece cambiar radicalmente cuando se trata del Derecho constitucional, dado que es el propio Estado, el que da la ley y a la vez es el principal obligado a cumplirla, sea que se trate de las normas de organización o constitutivas propiamente dichas, de las programáticas o normas de contenidos ideales a realizar en búsqueda incesante del bien común o de las que establecen los límites de su poder frente a los gobernados. Para comprender esta

21 P ara am p liació n c o n su lta r el in te re s a n te o p ú scu lo de G e rm á n J . B id a rt C am p o s, L as ( )Mij»acion«‘s n i « I I>*‘it «'Ii«> ( '« in s titu c io n a l, E D IA R , B u en o s A ires , A rg e n tin a , 1987.

¡ilinación es preciso estudiar ia diferencia entre poder constituyente y poderes constituidos22.

I n cuanto al problema de la coercibilidad se ha planteado la Interrogante de si ésta es o no elemento esencial del derecho. Es en doctrina una cuestión ardua hasta el presente no solucionada en lorma satisfactoria.

Son ya clásicas las contradictorias posiciones: unos entienden quel.i coercibilidad es elemento esencial y criterio diferenciador del derecho, entre los que podemos citar a Del Vecchio quien sostiene que "Allí donde falta la coercibilidad, falta también el Derecho. El Derecho es siempre la determinación de una relación entre varias I h'isonas, por la cual, al deber de una corresponde la exigibilidad, la pietensión de otra, y por ende también, la coercibilidad. Los conceptos de coercibilidad y de Derecho son real y lógicamente

23Inseparables" ; muchos concuerdan con él, entre ellos, iusfilósofos latí ilustres como Kelsen24, y Legaz y Lacambra25

( Míos autores contrariamente, niegan que la coercibilidad sea nota esencial de lo jurídico, entre los que podemos mencionar Cathrein, Huber Gallo, Morineau y Ehrlich. Este último, considera que el i ili 'mentó coactivo no es esencial al concepto de derecho, por lo cuali lobo de ser excluido. En general, este sector del pensamiento |ii i l<lico plantea que la coercibilidad falta en ciertas situaciones las cu,iles, son, sin embargo, estimadas como figuras jurídicas, de lo

V er Inl ra C ap. V.

i in nj*M 1 1 )el V ecch io , Lecciones de F iloso fía del Derecho, 9a. E d. B osch, B arce lo n a , 1980, i. 1

IsrlM’ii so stien e : "Q u e el d e re ch o sea un o rd e n coac tivo q u ie re d e c ir q u e sus n o rm as• Muluycn ac to s de coacción a tr ib u ib le s a la co m u n id ad ju ríd ica". H an s K elsen , Teoría r u i n del D erech o , tra d u c id o p o r R o b e r to J . V e rn en g o , 6a. re im p res ió n , P o rrú a , M éxico, IW I, |» 47.

I • )»ii/ y I cam b ra , exp resa : "La coac tiv idad sería la p o s ib ilid ad de e je rc e r la coacc ión , y t Mu posib ilidad no le p u ed e s e r n egada al D erech o " . L u is L egaz y L ac am b ra , Filosofía i l r l Deiecho, 3a. E d., B osch, B arce lo n a , 1972, p. 397.

que deducen que la coercibilidad no es elemento esencial del derecho. Los casos citados son: el Derecho internacional que carece en la mayoría de los casos del atributo de la coacción, las obligaciones naturales que no dan acción para reclamarlas y ciertos derechos jurídicos consai irados en los textos legislativos, para el caso, determinados deberes familiares.

Lo anterior nos obliga a pensar que lo jurídico no necesariamente implica coercibilidad. Se roliere más bien a que de sus normas nacen obligaciones y derechos, vínculos jurídicos, aun cuando no sean exigióles por la vía coactiva que generalmente el Estado prevé para las normas legales. En ose sentido Galindo Pohl expresa: "Las categorías jurídicas han de responder al análisis de la realidad. Se prueban en la fragua de la investigación y el manejo de dicha realidad. La categoría derecho, por ejemplo, configurada esencialmente por la coercibilidad o por la coerción, no es la única posible. Por ejemplo, hoy < |ue las relaciones internacionales crecen y se institucionalizan, y el Derecho internacional emerge como el derecho común de los pueblos y el derecho fundante de los derechos nacionales. Y sin embargo, está lejos de poseer la coercibilidad del derecho Interno, o si la tiene de modo peculiar, podría necesitarse de reolaborar la noción del Estado soberano y particularmente de las características de lo jurídico"26.

Algunas normas de Derecho constitucional como las llamadas programáticas, que para algunos autores son las que requieren de otra norma ulterior que las reglamente, en una concepción ahora en francabancarrota, no tienen aplicación inmediata27. Estas disposiciones requieren de leyes que las desarrollen y tornen aplicables en la práctica Por ejemplo, la Constitución vigente establece en el artículo que: "Toda persona tiene derecho...al trabajo...". Para que esta norma se cumpla se requiere todo un

26 R cy n a ld o ( ¡a lin d o Poh l, "1 ;<\ C o erc ib ilid ad de lo Ju ríd ico " , R ev is ta de E s tu d io s , C en tro de I l u d i o s Ju ríd ic o s , T . I, H dito rm l U n iv e rs ita ria " Jo sé B. C isn e ro s" , N o. 5, S an S a lvado r, 1965, p. 155.

27 S o b re el te m a , v e r inl’ra ( ’ap. IV.

conjunto de instituciones y políticas, no todas jurídicas, que vuelvan posible el pleno empleo, viejo sueño de los economistas, el cual parece no haberse cumplido en ningún tiempo ni en ninguna parte. En El Salvador, cuyas tasas de desempleo son muy altas el cumplimiento de esta norma está bastante lejos e incluso parece utópico. ¿Cabría preguntar si los desempleados tienen alguna acción jurídica para hacer valer su derecho al trabajo?. La respuesta posiblemente sea negativa, aun cuando es posible que el desempleo masivo genere reacciones que tienen cauces sociológicos más que jurídicos.

Estas reflexiones en torno al Derecho constitucional pueden, en algunos casos, proyectarse a otras ramas del derecho, lo cual insinúa i|ue se impone una seria revisión de lo que es derecho y cuáles son sus verdaderas características. Esta indagación filosófica jurídica excede a los límites asignados a este manual. Lo dejamos apuntado, pero esas reflexiones al igual que las hechas sobre la Constitución nos sirven no para rehacer la definición inicial del Derecho constitucional, sino para ontenderla o al menos captar sus múltiples implicaciones.

Si quisiéramos explicarla, sin modificarla fundamentalmente, ' podemos decir que el Derecho constitucional es el conjunto de normas y principios jurídicos que organizan al Estado, determinan sus órganos, las relaciones de éstos entre sí y sus funciones; así como los derechos fundamentales de los gobernados y de los grupos sociales frente al poder del Estado y de quiénes lo ejercen.

Este Derecho constitucional se caracteriza:

1. Por ser fundamental, es decir que toma al Estado en su unidad, lo identifica en la comunidad internacional y trata, en definitiva, de establecer un conjunto institucional y normativo que haga posible la realización del bien común.

2. Por ser coordinador de todo el ordenamiento jurídico, que encuentra en él, según la expresión de Pellegrino-Rossi los "título^, de. sus

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capítulos"28, es dec Ir, como un tronco del que parten las diferentes ramas del derecho

3. Es formalmente auiónomo, es decir que necesita de especiales requisitos para la formación y reforma de sus normas y sus instituciones se diferencian externamente de las de otras esferas jurídicas.

4. Es materialmente autónomo, por su peculiar contenido político.

5 . Es extensivo, no to<lo el Derecho constitucional está contenido en la Constitución, ni todo el contenido de ésta es Derecho constitucional29 y por otra parte toda la normativa constitucional se afirma, se perfecciona, se aclara en su aplicación. Las leyes políticas de íntima relación < un el Derecho constitucional, como son las de Imprenta, Procedimientos Constitucionales, Electoral; el Derecho administrativo, la c< istumbre, las sentencias, sobre todo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia son buena prueba de ello.

2. Naturaleza

onHablar de la naturaleza de una rama jurídica, la civil, la penal, por

ejemplo, es decidir si fila es Derecho público o Derecho privado. La

28 C ita d o p o r P ao lo B isc a re tii di R uffia , Derecho C o n s tituc iona l, T e c n o s , M ad r id , 1973, p. 154.

29 M u ch as vcccs las c o n s ti tu í iones c o n tie n e n d isp o sic io n es q u e g u a rd a n p o ca re lac ió n con

el I )e re c h o c o n s ti tu c io n a l iisí p o r e jem p lo , "el a r tíc u lo 6 de la C o n s ti tu c ió n de C ád iz dice: "1,1 a m o r a la p a tr ia es u |ia de las p rin c ip a le s o b lig ac io n es de to d o s los e sp a ñ o le s , y a sim ism o el s e r ju s to s y M rnéficos". El a r tíc u lo 25 b is d e la C o n s ti tu c ió n su iza p ro h íb e sac rif ic a r a los an im a les |n a n te s a tu rd ir lo s , y el a r tíc u lo 9 de la C o n sti tu c ió n ita lian a a firm a: "La R ep ú b lica fo m en ta el d e sa rro llo de la c u ltu ra y la in vestigac ión c ien tífica y técn ica . T u te la el p a isa je l e í p a tr im o n io h is tó ric o y a r tís tic o de la nación". P ab lo L ucas V e rd ú , V ol. I l .c i t . p. 424

30 L a n a tu ra le z a de una no i toa ju r íd ic a es un co n ce p to im p rec iso ; p u e d e s e r c o n s id e ra d o d e sd e o tro s p u n to s de v is Im. N o so tro s u sam o s el m ás usual e n tre los a u to re s .

doctrina no es pacífica en cuanto a si tal división es científicamente válida31. Es difícil establecer una línea divisoria entre lo que sea público y lo que sea privado. Además, dependiendo de la mayor o menor uKtonsión del "ius cogens", la cual varía a través de la historia, hayi ni lonamientos jurídicos o parte de ellos, que en un tiempo pertenecieron ni campo de lo que se llama Derecho privado, los cuales han pasado a mu considerados parte del Derecho público, y viceversa. Todo derecho ni; tal, en virtud de su reconocimiento por parte de la comunidad políticaii Estado, a través de la costumbre o por medio de la legislación, y imisiguientemente, todo derecho deviene público y.-és esa comunidad In que según las ideas predominantes restringe o entiende el campo de Ius relaciones sobre las cuales los particulares pueden libremente establecer sus reglas de conducta obligatoria,~pero por grande que esta Area de libertad sea, siempre habrá zonas vedadas a la libertad jurídica de los particulares. (Reglas sobre capacidad, objeto, causa, milemnidades, registros, etc.).

I » , ..t 1 -r m . / L) i n > í t . J, i , * •. ■

Tampoco hay unanimidad en relación a cuál sea el criterio ililerenciador, si es que se admita la distinción. Muchos son los criterios

o ppropuestos y de ellos los lectores tienen ya noticia .

En lo que al Derecho constitucional respecta, el planteamiento mismo del problema parece una cuestión bizantina, algo así como discutir, como algunos teólogos lo hicieron en la Edad Media, cuantos angeles caben en la cabeza de un alfiler. En efecto, si la división no se

33acepta y se admite en cambio la unidad del ordenamiento jurídico, la discusión carece de objeto. El Estado y el derecho se confundirán y todo

11 L egaz y L ac a m b ra , in sp ira d o en R ad b ru ch nos re c u e rd a q u e el a n tig u o D e re c h o g e rm á n ic o n o co n o ció la d is tin c ió n y señ a la q u e "el so c ia lism o a b so lv e ría to d o D e re c h o p riv a d o en D e re c h o púb lico". L u is L e g a z y L acam b ra , cit. p. 512.

12 R ec o rd e m o s , una vez m ás, q u e e s te m an u a l e s tá d e s tin a d o , a los a lu m n o s d e las fa cu ltad es d e d e re c h o . E n e lla s se im p a rte , d u ra n te los p r im e ro s ciclos, la m a te ria : In tro d u cc ió n al

E s tu d io del D e re ch o , en la q u e se e s tu d ia el te m a a q u e nos re fe rim o s. C o n sú lte n se los tex to s m ás usados; E d u a rd o G a rc ía M áynez, A b e la rd o T o r ré y B ascuñán V áldez . L os iu sfiló so fo s L e g a z y L aca m b ra , R ecasen s S iches, D el V ecch io , K elsen , y m u ch o s o tro s tra ta n el te m a y ta m b ié n co n v ien e co n su lta r lo s .

U "E l d u a lism o d e D e re c h o p ú b lico y p riv a d o d e sg a rra -d ice K elsen - la u n id ad de l s is te m a ju ríd ico ”. I ta n s K elsen . Teoría G eneral «leí E s ta d o , t ra d u c id o p o r L u is L e g a z y L ac a m b ra ,

13

derecho será a la vez público y estatal. Al respecto Legaz y Lacambra expresa: "en la época actual, la vida presenta una sequedad -a pesar de sus opulentos y deslumbradores contrastes-, un tono unificado y gris y una falta de profundidad e interioridad, cuyo reflejo en el Derecho tiene que ser precisamente la unidad bajo el signo de la publicidad"34.

j í̂) Si la llamada "summa divisio" del derecho se admite, como lo hacen ilustres juristas contemporáneos35, el Derecho constitucional -si recordamos su contenido y su objeto- también será considerado parte del Derecho público, cualquiera que sea el criterio de diferenciación que se acepte.

Si examinamos la división romanista del jurista Ulpiano: "Jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat. Jus privatum quod ad singulorum utilitatem spectat"36; división que como afirma Galindo Pohl "se basa en la utilidad del pueblo -jus publicum- y de la utilidad de los particulares -jus privatum-"37, nos encontramos que los grandes temas del Derecho constitucional: la estructuración del Estado y del gobierno y aun el régimen de derechos individuales y sociales, son de evidente interés del pueblo, por tanto será Derecho público.

A igual conclusión arribaremos si, siguiendo la presentación que hace Biscaretti di Ruffia, abandonamos ese primer criterio de distinción que él llama material, y adoptamos el subjetivo, esto es decidir si el derecho es público o privado según la calidad de los sujetos de la relación jurídica; si uno de ellos está dotado de imperio la norma respectiva será de Derecho público y en caso contrario la norma será de Derecho privado. Es evidente que el Derecho constitucional, desde este punto de vista, es público, por cuanto sus normas son las supremas dentro del ordenamiento jurídico estatal y la Constitución tiene

15a lü l., lid i lo ra N acional. M éxico, 1979. p. 119.

34 I ,uis 1 y I .acam bra , cit. p. 514.

35 ( ’onsú líese l \ io lo H iscare tti di R uffia . Derecho C o ns tituc iona l, cit. pp . 144 y ss.

36 D ig esto 1.1.1.2.

37 R eyna ldo ( ¡a lindo P ohl, C u ión H is tó rico de la C iencia del Derecho, T . I., cit. p. 519.

I

naturaleza pública, aun cuando en determinado momento se refiera a cuestiones de orden privado, como son las normas referentes a la regulación déla contratación, de la testaprentifacción, de la filiación, etc. En todos los casos la Constitución (^expresión del poder supremo del Estado, que es el Constituyente y/en cierto sentido puede decirse que es la máxima expresión de soberanía y por tanto su carácter público es indiscutible.

Biscaretti di Ruffia nos presenta también el criterio formal de distinción de las dos grandes ramas del derecho y nos dice que lo que cuenta es la forma exterior de la relación jurídica; si ésta gira en la órbita del Derecho público tendrá implícita la posibilidad del procedimiento coactivo y su expresión casi siempre será la de un acto unilateral de poder. En consecuencia, la violación de una norma de Derecho público traerá aparejada el ejercicio de una acción que compete al Estado. A diferencia, las acciones por violaciones a normas de Derecho privado se encuentran reservadas a los particulares. La conclusión es la misma que en los dos supuestos anteriores, el Derecho constitucional es un acto de imperio, si bien puede surgir históricamente a través de una forma contractual, sea por la costumbre o por un pacto escrito o Constitución formal, una vez tomada la decisión ésta se vuelve obligatoria para todos y sus violaciones desatarán los mecanismos del Derecho público, e incluso cuando los individuos accionan para buscar la reparación de una violación a la Constitución como es el caso del proceso de inconstitucionalidad de la ley, lo hacen como órganos estatales, como ciudadanos, no como particulares.

Las debilidades de todos estos criterios han sido profusamente señaladas y como afirma con acierto el autor últimamente citado "suele ocurrir que los elementos de verdad contenidos en cada definición particular (que tomados aisladamente parecerían imprecisos e insuficientes) se complementan y perfeccionan combinándose con otros"38. Así:

.18 P a o lo B isc a re tti d i-R uffia , cit. p. 146.

1. En el Derecho público en su aspecto institucional es el criterio material (el del interés) el que constituye el mejor medio para fijar la distinción, sobre todo si se complementa con el criterio subjetivo. Cuando los intereses generales son tutelados directamente por el Estado o por sus entes públicos dotados de autonomía, estamos en la órbita del Derecho público y cuando los intereses son abandonados a entes o individuos que se caracterizan por su autonomía jurídicamente lícita, frente al Derecho privado.

2. En cuanto al Derecho público en su aspecto normativo más limitado, deben de tomarse en cuenta los criterios materiales y subjetivos y así las normas de Derecho público son las que atienden a situaciones en las cuales necesariamente está implicada la participación del Estado o de sus auxiliares actuando en una posición de supremacía frente a los individuos, mientras que elj Derecho privado regula la relación entre particulares y también la de I éstos, el Estado y los otros entes auxiliares suyos, en cuanto que

O Qestos últimos actúen como individuos .

De lo anterior, e independientemente de la posicion que se tome y los criterios en los cuales se fundamente, podemos inferir, con el citado tratadista, que el Derecho constitucional siempre será clasificado dentro del rubro del Derecho público, ya que "atiende a situaciones y relaciones en las cuales necesariamente, o sea, según el contenido de las mismas normas, está implicada la participación del Estado o de sus auxiliares, en tanto que las del derecho privado concierne a situaciones y relaciones en las cuales tal participación es sólo eventual"40.

3. Ubicación

El Derecho positivo se integra con diferentes ordenamientos jurídicos siendo estos "sistemas de normas generales e individuales entre sí enlazados en cuanto a la producción de cada norma perteneciente a

39 Ib id.

40 lliíd.

ouno sistema se encuentra determinado por otra norma del sistema y, en iilllma instancia, por su norma fundante básica"41. Las normas se encuentran enlazadas entre sí porque cada norma jurídica es creada de (•cuerdo con las prescripciones de otra norma y, en última instancia, conforme con lo que establece la norma fundamental que constituye la unidad del sistema. Ahora bien, la norma que determina la creación de nlia es superior a ésta; la creada de acuerdo contal regulación es inferior n nquélla. No es de coordinación la relación existente entre la norma que ingula la creación de otra y esta misma norma, ya que se encuentran enI llanos y niveles diferentes de actuación y además su valor no es idéntico, iln lo que resulta una subordinación de una norma con respecto de otras. Un donde procede la idea de la jerarquización del conjunto normativo. Kelsen expresa que el orden normativo, "no es un sistema de normas de ilurecho situadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Un unidad está configurada por la relación resultante de que la validez iln una norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundante básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento ilo validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción. DI, por de pronto, se observa un orden jurídico estatal, el estrato superior. r 4PJurídico positivo, esta representado por la constitución" .

Merkl, discípulo de Kelsen, comparó la estructura con una pirámide, conocida como pirámide jurídica, en la cual las normas se distribuyen mi diferentes gradas, en forma escalonada que van desde el vértice hasta In base, disminuyendo en la misma forma la generalidad, encontrándose mi el plano más alto las normas constitucionales y en la base las normas Individualizadas, y debajo de éstas los actos de ejecución material de lasAOmismas .

II V e r H a n s K elsen . T e o ría P u r a de l D e re ch o , cit. p. 243.

I ' 1 Ians K elsen , T e o ría P u ra del D e rech o , cit. p. 232.

11 V e r A b e la rd o T o r ré , In tro d u c c ió n a l D e rech o . P e rro t, B u en o s A ire s , 1977. pp . 215-216.

1 7

3.1. El orden interno

El orden jurídico estatal se encuentra, pues, enmarcado dentro de límites: en un extremo, la norma fundamental sobre la que no hay otro precepto que la rija y en el otro, las inferiores, formadas por los actos individualizados, cuyos resultados no tienen generalidad, sino que vinculan solamente a los órganos emisores y a los destinatarios de los mismos. El Derecho positivo salvadoreño se compone de los siguientes órdenes de normas jurídicas: las constitucionales, los tratados internacionales44, las leyes secundarias, los reglam entos, las ordenanzas y las individualizadas (decretos con contenido individual, sentencias judiciales y resoluciones administrativas, actos jurídicos de los particulares como las cláusulas de un contrato). Son de tipo general, a excepción de las individualizadas se refieren a situaciones jurídicas particulares.

- Las normas constitucionales, son aquellas que señalan las directrices fundamentales del ordenamiento jurídico, el cual es una unidad y que hacen que los distintos grupos de esta unidad parezcanpartes de un solo todo. Balladore Pallieri estima "exactísimo decir....queel derecho constitucional suministra el fundamento de todas las otras disciplinas jurídicas internas"45.

Es por tanto, el Derecho constitucional, la ciencia jurídica que tiene por objeto la Constitución del Estado, es el derecho fundamental, el cual fija el orden de las competencias supremas del mismo, donde se encuentran, como con acierto lo indicó Pellegrino Rossi, "los epígrafes generales de todo el Derecho"46, a él deben subordinarse, en su orientación, las demás ramas del Derecho positivo.

44 V e r A l t. 144 Cn.

45 C ita d o p o r S eg u n d o V. L in a re s Q u in ta n a , T r a ta d o de la C ie n c ia de l D e re ch o C o n s ti tu c io n a l A rg e n tin o y C o m p a ra d o , T . I, A lfa , B u en o s A ires , 1953, p. 303.

46 C itad o p o r P ab lo I ,ueas V e rd ú , C u rs o de D e re ch o P o lítico , V ol. I, cit. p. 356.

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i ;■ I I orden internacional

I n anterior hace relación al interior del Estado y por lo tanto, noi... .* plenamente la cuestión de la ubicación jerárquica del DerechoiMumllliicional. Existe otro orden normativo que trasciende y a la vez I mui'lia las fronteras de aquél. La comunidad internacional da origen y n»lti" un derecho propio que regule las relaciones entre sus diferentesmi..... Iiros y demás sujetos de derecho que tienen relevancia fuera delImillurlo de los estados; ese orden es el Derecho internacional. Esni" i' .ario entonces establecer la jerarquía entre uno y otro derecho.

I I «la la gama de normas de Derecho internacional, especialmente Im>i i|iin se refieren a la integración regional y a la protección de los ilwniihos fundamentales del hombre han generado la doctrina que gana liutnno cada día más en el sentido de que el Derecho internacional está leu micima del constitucional e incluso le da fundamento. Ya, antes de imlii usté desarrollo, Kelsen sostenía: "Si se parte del primado del orden |i|lli!lco internacional" -se refiere al Derecho internacional-, "se le (HtiMilpone como de superior jerarquía a todos los Estados, pues el Iniiilamento de su validez no radica ya -como en la teoría del primado ilnl uiden estatal propio- en la voluntad del Estado, sino que, ala inversa, m! fuiklamento de la validez del Derecho interno radica en el orden |iltlillco internacional, en la "voluntad" de la comunidad jurídica ¡lilmnacional" y adelante añade: "La proposición que constituye el fundamento de la validez del Derecho interno y, por tanto, su principio i|i> Individualización, se encuentra, de hecho, en toda norma jurídica llili'inacional que determina bajo qué condiciones debe considerarse («Monte un Estado en Derecho internacional"47.

En otras palabras, a nivel teórico, la vieja polémica que nos han do irrito los tratadistas de Derecho internacional entre dualistas (Triepel , Ai i/ilotti) y monistas (Kelsen, Scelle, Verdross, Kunz)48, parece ser cosa

• t I Iíiiis K elsen , Teoría G enera l del Estado, cit. p. 165.

I I d is tin g u id o c o n sti tu c io n a lis ta a rg e n tin o B id a rt C am p o s, re su m e esas p o s ic io n es así: "I I m o n ism o a firm a q u e e n tre el d e re c h o in te rn ac io n a l y d e re c h o in te rn o ex iste u n idad «le o rd e n ju ríd ico y, p o r e n d e , u n id ad en el s is tem a de fu en te s. E l d u a lism o a firm a q u e hay d u a lid a d de ó rd e n e s ju ríd ico s , e in com un icac ión e n tre am b o s. C ad a u n o p o see su

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del pasado. La preeminencia del Derecho internacional ha sido reconocida por la jurisprudencia internacional49 y los mismos estados miembros de la comunidad internacional han hecho lo propio, al suscribir la Convención de Derecho de los Tratados en Viena, cuyo Art. 27 dispone que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado"50.

Ahora bien, lo que es avance en el terreno doctrinario a nivel internacional no parece haber alcanzado el mismo estadio de desarrollo en los niveles estatales internos51.

Podemos observar al referirnos a nuestro sistema jurídico nacional, que nuestra Constitución acepta que los tratados vigentes en El Salvado! son superiores a la legislación secundaria y demás normas jurídicas nacionales, pero rechaza la idea de que el tratado prevalezca sobre la Constitución52, al grado que, por una parte, prohíbe a los negociadores

p ro p io s is te m a de fu en te s , con lo q u e las fu e n te s del d e re ch o in te rn a c io n a l no fu n c io n a l d ire c ta m e n te co m o fu e n te s del d e re c h o in te rn o . P a ra q u e se o p e re la in c o rp o ra c ió n do| p r im e ro al seg u n d o , hace fa lta q u e una fu en te in te rn a dé recep c ió n al de rech l in te rn a c io n a l" . G e rm á n J. B id a rt C am p o s, Tra tado E lem en ta l de D e re c li C ons titu c io n a l A rgen tino , T . I, E d ia r , B u en o s A ires , 1989, p. 47.

49 "D esd e el p u n to d e v ista del D e re c h o in te rn a c io n a l, las leyes n ac io n a le s so n sim ple hech o s, m a n ife s tac io n es de la v o lu n ta d y de la a c tiv idad de los e s ta d o s , lo m ism o q u e la d ec isio n e s ju d ic ia le s ad m in is tra tiv a s" . S en ten c ia de la C o rte P e rm a n e n te de Justici In te rn a c io n a l (C .P .J .I .) d ic ta d a en el a su n to " In te re se s a le m a n e s en A lta S ilecia1 p u b lic ac io n es de la C .P .J .I., S e rie A . p. 19. L o s lau d o s a rb itra le s en los a su n to s M ontijc del 26 d e ju lio d e 1875, M o o re , "I lis to ry a n d D ig est o f In te rn a tio n a l A rb itr a t io n s to whic th e U n ite d S ta te s have b e cn a Party", 1898;y G . P in son , de 19 de o c tu b re d e 1928, "R ecuc d e s s e n te n c e s a rb itra le s" , 1952, p. 393; so s tie n e n q u e lo a n te r io r vale inc lu so p a ra las le y if l co n s ti tu c io n a le s o p u e s ta s al D e re c h o in te rn a c io n a l. S en te n c ia de la C .P .J .I.. en InB a su n to s de las z o n as fran cas. P u b lica c io n es de la C .P .J .I., S e rie A /B , 46, 1932, p. !(>■ F ran c ia no p u e d e b a sa rse en su p ro p ia leg islación p a ra l im ita r el á m b ito de silfl o b lig ac io n es in te rn a c io n a les . L o m ism o en el a s u n to S ú b d ito s p o lac o s en D an zig , S e r® A /B , 44, 1932, p. 24. U n E stado, n o p u e d e a d u c ir c o n tra E s ta d o su p ro p ia C o n s ti tu c ió B con v ista a ev ad ir o b lig ac io n es q u e le in cu m b en b a jo el p u n to de v ista de l D e rc c l in te rn a c io n a l.

50 El D e re c h o co n stitu c io n a l es d e re c h o in te rn o del E s tad o .

51 H ay excepc iones c o m o la Ley F u n d a m e n ta l (C o n s titu c ió n ) de A le m a n ia F e d e ra l.

52 V e r A rt. 144 inciso 2o. C n. La Sala de lo C o n stitu c io n a l en el a m p a ro N o. 29-M -85, M u rn

2 0

Inicuos celebrar tratados que contravengan la Constitución y a la " unliliM Legislativa le prohíbe el ratificarlos53. Además, franquea |H|in»Niimente la posibilidad de que un ciudadano demande la luí iiiinlltucionalidad de un tratado cuyas disposiciones sean contrarias h Imh ild la Constitución y faculta a los tribunales para, en el mismo mi|tiiii'.lo, declarar su inaplicabilidad54. y

I I problema se planteó en el pasado. Cuando se preparaba lal diminución de 1950 se pretendió dar cabida, al menos parcialmente, a Im Mi i i le la superioridad del Derecho internacional, poniéndolo, a la par »Ih Ii k» principios del Derecho natural (lo honesto, lo justo y conveniente ñ In nimiedad), como una limitación a la soberanía. La Comisión «Hiladora se expresó en los siguientes términos: "El Proyecto acepta la liiniiiii Ion que trae el Anteproyecto, fundado a su vez en la Constitución iIh lliltii Y agrega la limitación fundada en "los principios de Derecho IiiIminacional que garantizan la dignidad humana y la igualdad jurídica iIm Iihi I stados". "La interdependencia de los países modernos, la 111*1 lm ilc cantidad de problemas que escapan a los nacionales para caer t il Im 11 msideración común, y el lento pero firme proceso de organización JfUniiilación de la Sociedad de Estados, hace que no pueda hablarse de Itt mimianía, en cierta medida, sino como una competencia que el Hhiim Im Internacional precisa y define cada día mejor"..."Los derechos lllinia!ii is ya no conciernen a los Estados aisladamente considerados, fin •*! 11 mtrario, tiende a dárseles beligerancia universal, garantizada por iMMiIns que, si de momento no tienen otra sanción que la de índole IHmiuI que se deriva de la opinión pública, urgen de una regulación más illi a.' y práctica"...."Ningún peligro para la libre determinación del Estado Klwmloreño existe con este precepto. Son los poderes públicos

"Mii ii vis. J u n ta de V ig ilancia de la P ro fe s ió n M édica , so stuvo : "las d isp o sic io n es d e un

liiiim lo o con v en io in te rn a c io n a l si n o c o n tra d ic e n la C o n stitu c ió n d e b en s e r o b je to de • ip llnuión au n cu an d o no co n cu e rd e n con los p re c e p to s de una ley o rd in a ria " . S e n te n c ia ih l‘>K7, c o m e n ta d a p o r el D r. G ab rie l M au ric io G u tié r re z C as tro , Derecho t ( ins tituc iona l Salvadoreño, Catá logo de Ju risp rud enc ia , 2a. E d ., P u b licac io n esI 'ipri iales de la C o r te S u p re m a de Ju s tic ia , San S a lvado r, 1991, p. 35.

\ Vi i A rts. 168 No. 4o . y 5 o , 144, 145 y 146 Cn.

21

salvadoreños y el pueblo salvadoreño quienes tienen que justipreciar los actos que podrían significar un abuso de poder"55.

Cuando se discutió la propuesta de la Comisión Redactora en el seno de la Asamblea Constituyente, en el acta respectiva aparece que la parte relativa al Derecho internacional fue rechazada por mayoría de votos y el artículo pertinente, que era el primero, fue aprobado así: "El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo y está limitada a lo honesto, justo y conveniente a la sociedad". No aparecen en esa acta las razones en que se fundaron los constituyentes para hacer tal rechazo, solamente se consigna que hubo intervenciones de los diputados, Carlos Armando Domínguez, Romero Hernández y Cordero Rosales. De ese documento no se puede inferir que realmente se haya rechazado la preeminencia del Derecho internacional. En primer lugar, porque los principios de esta materia, a que la propuesta se refería, sobre derechos humanos y la igualdad jurídica de los estados, están contenidos en los principios del Derecho natural que sífueron aceptados como limitaciones a la soberanía. En segundo lugar, había en esa Constitución otras disposiciones que reflejaban la conformidad del Derecho nacional con el Derecho internacional.

Al prepararse la exposición de motivos del proyecto de la Constitución actual de 1983, se expresaron los redactores de la siguientg manera: "La Constitución de 1962, después de declarar que la soberanía reside en el pueblo, la limita a "lo honesto, justo y conveniente a la sociedad. Consideró la Comisión que estas expresiones eran demasiadd am biguas, susceptib les de varias, d istin tas y aun opuestas interpretaciones, y que era más técnico y apropiado dejar establecida* las limitaciones a la soberanía desde un punto de vista eminentemente jurídico. Es precisamente el carácter jurídico de la soberanía lo que lo hace susceptible de determinadas limitaciones que la sujetan en sJ ejercicio a normas pre-establecidas por el mismo poder soberano. La soberanía es absoluta, es un poder supremo que no admite sobre s( ningún otro poder y no puede ser determinada más que por sí misrnai Pero, en tal virtud, ese poder puede autolimitarse y lo hace estableciendo

55 El S a lv ad o r, A sa m b le a C o n s ti tu y en te . D ocum entos H is tó ricos 1950-1951. Im p ren li N acional, San S a lv ad o r, p. 40.

Ominas jurídicas para su ejercicio. Esto es el significado usado en el proyecto cuando se refiere al ejercicio de la soberanía "en la forma IHMScrita y dentro de los límites de esta Constitución"". Y al referirse Hincretamente a los tratados, los redactores manifestaron lo siguiente: tío han reunido en esta sección todas aquellas disposiciones contenidas

«lila Constitución de 1962 relacionadas con los tratados internacionales, Inlioduciendo nuevos principios que no estaban anteriormente niiil(!mplados"..."En primer lugar, se establece el principio de que los Ilutados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus mlíimas disposiciones y la Constitución, son leyes de la República. De tinhi manera se acepta el criterio de que los tratados validamente in lobrados y ra tif ica d o s fo rm an parte del orden ju ríd ic o mlvadoreño"..."EI segundo principio ha sido el de establecer la posición• Im los tratados en el orden jerárquico dentro del sistema jurídico de El Mnlvador. Así, se establece, sin lugar a ninguna duda, que los tratados llenen una jerarquía superior a las leyes secundarias, sean estas iinloriores o posteriores a la vigencia del tratado. De esta manera, iiiikliante el tratado puede derogarse la ley secundaria anterior, pero nlnquna legislación secundaria podrá derogar o modificar las deposiciones de un tratado. En caso de conflicto entre ambos, (itiivalecerá el tratado"..."Distinto es el caso del conflicto entre el tratado y In Constitución. Hay que reconocer que este es un tema de amplio ilithate entre los tratadistas de Derecho Internacional. La exposición de M» distintas teorías no caben en un informe como el presente, que se limita a exponer las razones que sustentan las disposiciones del I'i< lyocto, sin acopio de citas o de argumentos que excedan el propósito i'liiinciado, que no es, precisamente, didáctico. El Artículo 145 concede n Ius tribunales la facultad de declarar la inaplicabilidad de los tratados liontrarios a los preceptos constitucionales y, prevé además, la ilnclaratoria de inconstitucionalidad de un tratado de un modo general y nbllqatorio, en la misma forma prevista por la Constitución paralas leyes, decretos y reglamentos, esto es, por la Sala de lo Constitucional de lai mío Suprema de Justicia. Basa la Comisión sus puntos de vista en los urdientes argumentos: 1- Acepta como principio el de la supremacía de U i (institución en el territorio de El Salvador, puesto que no concibe que intu liante la violación de la propia Constitución pueda sobreponerse otro mden jurídico distinto que obligue a los tribunales nacionales. 2- El iidmitir que los tratados pueden tener una jerarquía superior al orden11 institucional equivale a abrir la puerta para que pueda modificarse

r

la Constitución sin las formalidades en ella previstas. A manera de ejem plo: Si llegara a ratificarse con todas las formalidades constitucionales un tratado en que se establezca la extradición de salvadoreños, y si no se deja claramente consignada la supremacía de la C onstituc ión , la Corte Suprema de Justic ia o el tribunal correspondiente, podría, basado en la teoría de la supremacía del Derecho Internacional, conceder esta extradición. Casos similares pueden sucederse en las materias relativas a la soberanía, al te rr ito r io , a los derechos hum anos y a cua lqu ie r o tro aspecto constitucional. 3- La Comisión reconoce que desde el punto de vista del Derecho internacional, el incumplimiento por parte de El Salvador de un tratado celebrado de buena fe con otra parte, y que es contrario a los preceptos constitucionales salvadoreños, da derecho a una reclamación internacional de reparación por dicho incumplimiento, en los términos aceptados por el propio Derecho Internacional que regula esta situación"..."Dentro de la sección de los tratados se ha incluido con toda claridad, para que en el futuro no exista duda alguna, la facultad da someter la decisión de controversias a la jurisdicción de arbitraje o tribunales internacionales" .

De la anterior exposición de motivos se infiere que la intención del constituyente fue que el principio de supremacía de la Constitución5 operara tanto respecto al Derecho interno como al internacional, y esto no sólo en relación al convencional sino también al consuetudinario. Es una manifestación del nacionalismo del cual pocos países escapan. Los tratadistas del Derecho internacional indican "que los tribunales estatales son órganos de un determinado ordenamiento jurídico estatal, y como tales, han de aplicar las normas que el derecho propio les prescribe, Ahora bien: como no cabe presumir que un Estado quiera violar conscientemente el Derecho internacional, rige con carácter general en la interpretación de la leyes la regla de que en lo posible han de aplicarse

56 El S a lvado r, A sa m b le a C o n s ti tu y e n te , In fo rm e Unico. C om is ió n de E stud io del Proyectil de C onstituc ión , (E xposic ión de M otivos de in C ons tituc ión de 19X3), T alle res G ráfico !

de la C o rte S u p rem a de Ju s tic ia , S an S a lvado r, 1991. pp . 55, 64 y 65.

57 V e r in fra C ap . IV .

2-4

f

h la In/ del Derecho internacional. Sólo cuando una ley contiene clara e.... . una norma contraria al Derecho internacional, habrá

mu aplicada tal cual por los tribunales estatales, mientras el propio ili'HHiho estatal no determine otra cosa. Pero hemos de matizar esta.... ipmbación, añadiendo que la evolución jurídica más reciente seni' lina a considerar que los órganos estatales quedan directamente (hllyndos por el Derecho internacional a negarse a obedecer «•i iipcionalmente a una ley de su propio estado, si el órgano en .... nilón, al aplicarla, incurriere en un delito internacional"58.

Además hay que recordar que existe la responsabilidad liilmiiacional del Estado. En el supuesto de que los tribunales nuestros -"lindaran a aplicar un tratado por considerarlo inconstitucional, nacería l'itiii El Salvador responsabilidad trente al Estado o estados Míiiucriptores del convenio.

I ’or otro lado, y no obstante la declaración de la Comisión h«"l ictora, ella misma introdujo propuestas de artículos que fueron >«• "piados por el pleno de la Constituyente, en los cuales se admite que i-ii materia de integración centroamericana el tratado puede prevalecer "im! t*| orden jurídico nacional, que incluye la Constitución. Incluso un

IimIihIo tendiente a que nuestro Estado se fusionase con otro u otros de ■k listados del Istmo o se federase o se confederarse con ellos,i... . . nuestro ordenamiento legal interno comprendible tambiéniiHK ,lia Constitución, la cual podría llegar a ser abrogada59.

Vi'itlross A lfred , Derecho In te rna tiona l Público, B iblioteca Ju ríd ica A guilar, M adrid, I *>72, p. 64.

I I i i i’l caso ele crearse por ejem plo , enire MI Salvador y H onduras un Estado unitario , seria iH'tfsaria la respuesta favorable de! pueblo a través de un referéndum o cualqu ier sistem a di dem ocracia indirecta. V er Ail. 89 Cn.

2 5

CAPITULO II

RELACIONES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Las relaciones del Derecho constitucional son extensas y variadas.• I I I :.tado, institución política por excelencia, es la organización jurídica ilu la sociedad. Por lo tanto, el derecho que lo conforma o le da lundamento, es decir,el Derecho constitucional, no puede menos que «rtini fuertemente influenciado por los fenómenos políticos, económicos y nocíales, los que a su vez son el substrato de la historia, la que uiiministra los datos que nos explican el comportamiento de la sociedad/ l'm otra parte,«el Derecho constitucional es el fundamento del sistema Imldico del Estado y da directrices para la debida conformación de las limlltuciones que integran las restantes ramas jurídicasíy éstas a su vezlo proporcionan los conceptos doctrinarios e instrumentos técnicos mu ¡osarios.

I Políticai I

* Desde tiempos inmemoriales la política y la organización del I filudo, aun en sus estadios preconstitucionales60, ha sido estrecha. *

i Aliénteles utilizaba la expresión política en referencia a la ciudad-estado ilti Ius griegos.«Para él, la política, como para los antiguos en general, lanía sentido global, suponía el buen cuidado de la ciudad o polis. Por liiiilii, el político -el ciudadano que participaba en las funciones públicas-, imcesitaba tener conocimiento de la religión, la moral, la ciencia y el ilmocho, disciplinas cuyas fronteras eran, entonces, imprecisas.

•ti* "La p re h is to r ia d e la c iencia p o lític a y co n stitu c io n a l com ienza con los o r íg e n e s d e la hu m a n id a d y a lcan za h a s ta fines del s ig lo X IX , y p a ra c ie r to s p a íse s h a s ta m e d ia d o s de la c en tu ria en q u e viv im os. L a calificac ión de p re h is to r ia n o c o m p o rta d e sm e re c e r el v a lo r ile las o b ra s c o rre s p o n d ie n te s a d ich o lapso , a lg u n a s d e las c u a les p o r el c o n tra r io , qu izás no hayan s id o ig u a lad as en ép o ca s p o s te r io re s ; s ino , s im p le m en te , re c o n o c e r q u e en tal p e río d o no se tie n e c oncienc ia de q u e la p o lítica sea un o b je to de c iencia , no se ap lican a su e s tu d io m é to d o s rig u ro sa m e n te c ien tíficos y, en su m a, no existe u n a c iencia p o lítica en• I sen tid o e s tr ic to del té rm in o " . S eg u n d o V. L in a res Q u in ta n a , Derecho C ons tituc iona l «• Ins tituc iones Políticas, T . I. P lu s U ltra , B u en o s A ires . 1981, p. 140.

r*AI final de la Edad Media y principios de la Moderna, aparece e

Estado con sus actuales contornos y pasa a ser el centro de la política, Actualmente al >arca otros fenómenos que el puramente estatal, su centroo núcleo es el poder.»Por consiguiente, la política trata de conocer, comprender, c onducir y valorar los fenómenos políticos, es decir los referentes al pe iderdel Estado.'Así por ejemplo, Hermann Heller sostiene que "el concepto de lo político es mucho más amplio que el de lo estatal Han existido ai lividades políticas y formas de actividades políticas antes de que hubier; i Estado, del mismo modo que existen, aún hoy, grupos políticos dentro de los Estados y entre los Estados"..."La política y e Estado se ene uentran, en verdad, estrechamente relacionados tanto conceptualmente como en la realidad, pero no deben ser identificados, No es sólo ei E stado el que despliega puro poder político, sino también los grupos políticos intraestatales o interestatales tales como los partidos, las «lianzas, la Sociedad de las Naciones y, además, otros grupos cuya función no es, en sí, política, como las Iglesias y las asociaciones ( tatronales y obreras"61.

Una postura intermedia es la sostenida por Bourricaud, quien participa de la ' ipinión de que la política suele circunscribirse "a una zona intermedia, más vasta que el Estado pero menos dilatada que la zona en que se produc i;n fenómenos de poder"62.

Natale p< ir su parte, nos expresa que "la política es la forma de obtener y ejer# er el poder en las sociedades humanas"63.

® Cualquier* que sea la concepción que se tenga sobre la política resulta innegable la relación entre ella y nuestra materia. No podemos desconocer <lel Derecho constitucional su carácter político, si lo hiciéramos estaríamos desconociendo su objeto64. Tal es su relación.

61 V e r I le m ía n H I Ie lle r, cit. pp . 221-223.

62 C ita d o p o r 1̂ l inuel J im é n e z de P a rg a , L os R eg ím en e s P o lí tico s C o n te m p o rá n e o s , 5a lid ., l éen o s , M adrid , 1974, p . 60.

63 A lb e r to A, M uíale, Derecho P olítico , D ep alm a, B u en o s A ires , 1979, p. 8.

64 V e r su p ra ( .t|> I

3

f

t|tM' iin.i Constitución nunca podrá estar alejada del aspecto político que Im Influyo y que la inspira, por lo que no se le considerará únicamente en mi ii’ipecto jurídico, sino que, por el contrario, tendrá que examinarse a Im I i i . ' i lo todos aquellos elementos que contribuyen a su formación^ verbi IIIm i la, lo político, lo moral, lo económico, lo social, etc. La política, como Hunda, será el fundamento de toda verdadera y válida creación (Miimlltucional. Es ésta, la que regulará el ordenamiento estatal y la 1 nii'.iltución se verá totalmente influida por el carácter determinante de Im i luncia política. *

, lo anterior podemos verlo claramente si consideramos algunas de Im'i Instituciones básicas del Derecho constitucional: la soberanía, la Inlina de Estado, el régimen de gobierno, el poder, su distribución y HMilfol, las garantías de los gobernados, etc., son eminentemente |n illlleas. Su conexión es demasiado estrecha como para intentar trazar i un óxito una línea divisoria entre ambas ciencias.-

Sociología

• La sociología es otra ciencia no jurídica que se relaciona Inllmamente con la estructura constitucional de los estados. Afirmar que Im Nnciología es la ciencia de la sociedad impone la necesidad de definir Hutn término.‘“En un sentido común las sociedades están constituidas Im ii un conjunto de individuos ligados los unos con los otros por la vi tluntad de vivir colectivamente, ya sea como resultado de un contrato, iln un parentesco, de una alianza, etc. Esta concepción es rechazada Ih ii Ii >s sociólogos para quienes la sociedad, objeto de la sociología, es nn conglomerado humano constituido por un sistema de interacciones, i|lln se desarrollan en el cuadro de status y de roles prestablecidos, n ii ii diñados a su vez, unos a otros, en varios escenarios que forman lo i|llo se llama un sistema"65.

• La sociología ha sido definida como "la ciencia que estudia, desde un punto de vista general, el proceso de interacción humana y sus

hfc> V er M au rice D u v e rg e r, Sociología de la P o lítica , tra d u c id o p o r A n to n io M o n rea l, J o sé A co sta y E lise o A ja , 2a. re im p re s ió n , A rie l, B arce lo n a , 1980, pp . 14 y ss.

productos, talos com o so dan en la realidad". Los llamados "productos" de la interacción humana constituyen lo que Durkheim denomina "institucionos" ü *

* Para ol legislador constitucional es determinante el estudio de esta ciencia ya que, ella, la sociología, le proporciona la perspectiva social de las instituciones jurídicas y el conocimiento científico de la sociedad para la cual está legislando. Sin ello, difícilmente podrá contribuir a la integración y al entendimiento de los grupos que la forman, ni a la armonía, ni al equilibrio de la comunidad. e>

El olvido de los datos de la sociología determinará una defectuosa elaboración de la norma constitucional, y ésta no surtirá los efectos sociales deseados.

3. Economía

* La economía es la ciencia social que estudia los procesos de producción, circulación, distribución y consumo. Como es sabido, el aspecto técnico de la producción lo estudian las ciencias naturales y técnicas; y el aspecto social, es decir las relaciones sociales de producción, o sea las relaciones económicas entre los hombres, que eslo que nos interesa, conciernen a la economía política.

No puede negarse que en los grandes acontecimientos que registra la historia, el factor económico aparece siempre marcado con caracteres notables, ha sido este factor el que ha determinado la división de los hombres en clases sociales, la lucha por la posesión de riquezas y en las revoluciones ha estado en primer plano, t

Son distintos los sistemas que se proponen para regir el orden económico67:

66 J o s é A lb e r to ( ¡ a r ro n e , D icc iona rio Ju ríd ico Abeledo-Perroí, T . I I I , A rte s G rá fic a s C 'andcl, D ueños A ire s , 1987, p. 448.

67 V e r I Io rac io A. C in ic ia B elsunse, G a r a n t ía s C o n s ti tu c io n a le s , D e p a lm a , B u en o s A ires , 1984, pp. 15 a 28.

Economía de mercado (economía capitalista). Es un sistema social de división del trabajo basado en la propiedad privada de los medios de producción y en la libre competencia de los productores y vendedores de bienes y servicios, dando por sentado que esa libre concurrencia fijará automáticamente los precios más justos posibles, así como determinará los verdaderos niveles de producción.

Socialismo, economía centralmente planificada, capitalismo de Estado, colectivismo, comunismo, nombres bajo los cuales se expresa el sistema económico en el que los medios de producción pertenecen al Estado, el cual maneja la economía en forma centralizada y planificada, o sea que excluye la libertad de empresao la limita al máximo.

Intervencionismo de Estado, que puede ser:

a. Amplio, el cual es un verdadero intervencionismo, donde se admite la propiedad privada de los medios de producción, pero son los titulares del poder público los que determinan que factores de producción se van a explotar.

b. Subsidiario o supletorio, el cual admite y garantiza la existencia del mercado, pero acepta el intervencionismo estatal como una necesidad para suplir la ausencia de las actividades privadas en el mercado en ciertas situaciones o bien para coadyuvar asuperar los obstáculos que impiden el libre juego de las reglas

fifide competencia .

A esos sistemas económicos, Ibisate69, agrega, utilizando también (demento social, el sistema de economía social con mercado, y

l is te s is te m a es el llam ad o E co n o m ía Social d e M ercad o , M o d e lo cap ita lis ta a lem án p ro c la m a d o p o r L udw ig E rh a rd .

l ia n c isco J a v ie r Ib isa te , D e c a n o de C iencias E c o n ó m ic as de la U n iv e rs id ad ( ’c n lro a m e ric a n a J o sé S im eó n C añ as , "L icitac ión p a ra c o n s tru ir un M o d e lo E c o n ó m ico en El S a lvador", Revista del D epartam ento de A d m in is tra c ió n de Empresas, U C A

E d ito re s , N o. 31, e n e ro -m a rz o 1987, S an S a lv ad o r, p. 8.

31

I

expresa: "por "economía social" queremos indicar una economía cuyQ eje central u objetivo primordial sea la "satisfacción de las necesidad» humanas" Al añadir la modificación "con mercado" pretendemos busca una solución a la falta de mercado y demanda para estas necesidad* básicas. Más en concreto queremos ver cómo es posible crear un niv«>t de empleo e ingresos que puede auto-sostener simultáneamente In demanda y oferta"70.

Cualquiera que sea la forma y el sistema económico que se quieta implantar, lo cierto es que el derecho en general y por consiguiente ni Derecho constitucional, tratarán de organizar la vida social de tal manerf que el conjunto normativo que regula las relaciones entre los individuo! y los entes estatales, en lo que a la economía se refiere, conduzca a l| realización de sus objetivos.

® Por otra parte, la economía tiene una gran influencia en el Derecha constitucional, tanto es así que las constituciones son generalment|1 verdaderos planes de política económica, si no los contienen, al menoj crean el órgano adecuado para que oriente la economía nacional, f constituyente ha preferido estampar su opinión en las constitucionei para evitar que sea tergiversada por los diputados o parlamentarios, a así como hay constituciones que contienen definiciones dogmática! acerca del sistema económico que debe regir; otras en cambio, cornil la nuestra, dejan abierta la posibilidad para una economía de mercado! una economía social de mercado o una economía social con mercadoL por lo que podemos decir que es en este punto flexible. Es pues evidentafj que hay una relación estrecha entre el derecho y la economía71. ®

70 II)id. (i. 8

71 N o o lv id em o s q u e M arx so s te n ía q u e la fo rm a de p ro d u c c ió n , fe n ó m e n o eco n ó m ico , eLel q u e d e te rm in a el re s to de las m a n ife s tac io n e s socia les. E n e s te s e n tid o la econom íase r ía la e s tru c tu ra y e l D e re ch o c o n sti tu c io n a l se r ía u n a s u p e re s tru c tu ra . O tro s a u t o r a n ieg an e s ta d e te rm in a c ió n eco n ó m ica , re c o rd a n d o q u e hay o tro s fa c to re s q u e coadyuvadc o n la e co n o m ía a d e te rm in a r la e s tru c tu ra de una so c ied ad .

3 2

i H istoria

üogún el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, mk 11 narración y exposición verdadera de los acontecimientos pasados...... ius memorables. En sentido absoluto se toma por la relación de«in d io s públicos y políticos de los pueblos; pero también se da este tu mil no a los sucesos, hechos o manifestaciones de la actividad humana Hm t ualquier otra clase"72. La historia como ciencia tiene dos trabajos: H|h i los hechos y dejar establecido los acontecimientos, pero también *.| illi arlos y comprenderlos.

Jurídicamente, Cabanellas define la historia como: "Exposición i lunllllca (verdadera, crítica y sistematizada) que estudia los fenómenos juiii Ileos en su evolución a través del tiempo, la formación y desarrollo iIh Ius instituciones jurídicas, en un pueblo determinado o de varios, Hmiparándolas entre sí"73.

La historia implica el estudio y la interpretación de los hechos mi .mcklos a lo largo del tiempo a la humanidad o a un sector de la misma.111 (mocho constitucional fundamenta la vida social y en consecuencia, iIhI ih lomar en cuenta los datos y la interpretación que la historia de la liiilmlad le suministra. Es necesario además estudiar y conocer a (ilnlundidad las regulaciones legales que en el pasado han afectado a la• tu Imlad. El desconocim iento de la sociedad que se regula, Milu (cimiento que sólo se puede obtener a través del estudio de la (ilutarla, de sus instituciones, de sus pobladores y todos aquellos Ihihunenos que de alguna manera la han conformado, puede volver " H iM lo r i a la labor del constituyente, como parece haber sido el destino iIh la:, constituciones latinoamericanas74.

Ur.il A cad e m ia E sp a ñ o la , D icc io n a rio de la Lengua Española, T . II, V igésim a E d.

I 'sp a sa -C a lp e s , M ad rid , 1984, p. 738.

M (in ille rm o C ab an e lla s , D icc io n a rio E ncic lopéd ico de Derecho Usual, T . IV , H e lia s ta ,

Ih icn o s A ire s , 1989, p. 291.

: I "H asta h a b e rse a so m a d o a la h is to ria ib e ro a m e ric an a p a ra e n c o n tra r , co m o un a e v id en cia Insoslayable, el h e ch o de q u e a q u e llo s p u e b lo s , d e sd e la a u ro ra m ism a d e su m tle p en d en c iay a u n a n te s , han te n id o p o r s u m ás a lta vocac ión p o lítica v iv iren un s is tem a• le lib e rta d y de d em o c rac ia . P e ro ta m b ié n e s s u fic ie n te d e te n e r se en la c o n sid e ra c ió n de

5. Otras ramas del derecho

<> De lo expuesto en el capítulo referente a la ubicación jerárquica del Derecho constitucional resalta claramente el enlace de éste con todas las ramas jurídicas internas del Estado, así como con el Derecho internacional, en lo que al exterior del mismo se refiereíNo es necesario insistir en este punto. A lo largo del desarrollo del manual se verá como surge con nitidez su conexión con instituciones de otras ramas del derecho. Así, por ejemplo: la familia, la propiedad y las libertades de contratación y de comercio lo vinculan con los derechos civil, mercantil y agrario; lo referente al trabajo con el Derecho laboral; las garantías de seguridad jurídica con los derechos procesal y penal; etc. Sin embargo, cabe destacar algunas relaciones que cobran mayor importancia.

5.1. Derechos político, social y económico

Hemos considerado ya la íntima relación que existe entre política, sociología y economía, por una parte y Derecho constitucional, por otra. Aquéllas proporcionando los contenidos reales de éste; el cual por su lado, establece las normas básicas, primarias o constitucionales de los comportamientos individuales y sociales, los que presentan la triple perspectiva de lo político, lo económico y lo social. En este sentido, el Derecho constitucional fija los cauces matrices dentro de los cuales la sociedad, la "polis" diría Aristóteles, trata de regular la conducta de sus miembros (ciudadanos para el Estagirita). Algunas de estas normas básicas necesitan desarrollarse y concretarse por medio de leyes, reglamentos y tratados.

esa h is to ria p a ra c o n c lu ir que tal d e se o ha s id o m ás una p re te n s ió n f ru s tra d a q u e una re a lid ad co n seg u id a . P o r un lado , han m a rc h a d o las g ra n d e s d e fin ic io n es p ro g ram á tic a s ; p o r o tro , las re a lid a d e s co tid ian as : g o lp e s de e s ta d o , d ic ta d u ra s , f rau d e s e le c to ra le s , m arg in a lid a d po lítica del p u e b lo , escasa p a rtic ip a c ió n social... U n a vez m ás p o d ría co n clu irse q u e es v ano e s p e ra r q u e las in s titu c io n es p o lític a s d e m o c rá tic a s fu n c io n en en co m u n id a d es q u e no sean s o c ia lm e n te d em o crá ticas" . M au rice D u v e rg e r, Ins tituc ione s Políticas y Derecho C onstituc iona l, A rie l, B arce lo n a , 1980, p. 591. B ajo la d irecc ió n del

p ro fe s o r de la U n iv e rs id ad de M ad rid , A n to n io L ag o C arb a llo .

I' l

Esos conjuntos o sistemas independientes de normas, que no ulmlante su autonomía científica están subordinados a la Constitución, Ii innan o son, con otros, los derechos denominados político, económico V Nocíal, según predomine uno u otro aspecto, y decimos predomine, l»ii(|ue todas esas normas tienen elementos de las tres ciencias y sólo un distinguen por su acento75.

5.1.1. Derecho político

* Este derecho es más amplio que el constitucional, el cual es su parte mrts importante, al grado que para muchos autores entre uno y otro no oxlste diferencia y si la encuentran, más bien, les parece de grado, de |orarquía, que de contenido. El Derecho constitucional sienta las bases ilo la organización de la vida política del Estado, el que por su esencia os político. •>

Algunas de estas bases son de aplicación inmediata, otras deben nor desarrolladas, ya se dijo, por normas de menor jerarquía, leyes mirmalmente76, las que también son Derecho político, el cual entonces, ostá formado, además de las constitucionales, entre otras, por las leyes i oferentes a la materia electoral, los partidos políticos, grupos de presión, In ciudadanía, la extranjería, el municipio, etc.

1 En esta línea de pensamiento, Lucas Verdú expone: "se desprende i|iie el Derecho constitucional es el sector estrictamente jurídico del Derecho político, por consiguiente las relaciones entre el Derecho político y Derecho constitucional pueden enfocarse así: *

l El Derecho político como Derecho constitucional. El Derecho político encuentra en el Constitucional, en cierta medida, su verificación jurídica, es decir, en él cabe hablar de una dogmática jurídica (la constitucional); de fuentes del Derecho constitucional; normas

1S lis ta s u b o rd in a c ió n a la C o n stitu c ió n o p e ra p a ra c u a lq u ie r n o rm a de D e re ch o nacional, no só lo p a ra las políticas, eco n ó m icas o socia les.

/(i 1 ,o q u e n o im plica la inex istenc ia de t ra ta d o s ni de reg lam en to s.

3 5

constitucionales; interpretación de las mismas. En definitiva, cabe el] tratamiento técnicojurídico de todo este sector.

2. A su vez, conviene considerar al Derecho constitucional como Derecho político, en la medida que las estructuras y factores' socio-políticos impregnan al Derecho constitucional, calificándole, Así las ideologías políticas, las fuerzas políticas (partidos, clubes, grupos de presión, sindicatos) condicionan y relativizan las normas] e instituciones constitucionales.

f Pero conviene insistir y no olvidar que en las relaciones entra Derecho político y Derecho constitucional cualquiera que sea el enfoque, desde a. o desde b., queda un importante resto extrajurídico (aspectos! sociológicos, históricos, éticos, y científicopolíticos) que todo lo más son] com p lem en to , apoyo o ca lifica c ió n de los contenidos; normativo-institucionales propios del Derecho constitucional"77. '*

5.1.2. Derecho social

Hablar de Derecho social es una tautología, dado que el derecha es siempre social, cualquiera que sea la actividad o clase de conducta que se trate de regular. Aquí ocupamos la expresión social en su "strictu sensu", que no por restringido deja de ser usual. Desde hace varias décadas el derecho, inspirado en la idea de la justicia distributiva, trata de contribuir al mantenimiento de la paz social creando instituciones que elevan la calidad de vida de la población a niveles propios del ser humano y mitigar las diferencias de clase y de fortuna. Esto supone la intervención del Estado en términos y extensión que, de acuerdo a los parámetros

78constitucionales, determina el legislador .

La Comisión de estudio del proyecto de Constitución de 1983 en uno de sus párrafos expone al respecto: "El antiguo conflicto existentf

77 Pablo I Aicas Verdú, Curso de Derecho Político, T. I, cit. p. 41.

78 N os re fe rim o s al Listado Social y D e m o crá tico de D e re ch o , s iem p re d e n tro de Iti con cep c ió n o cc id en ta l. I:n una so c ie d ad socia lis ta el p la n te a m ie n to es d ife re n te . U n a solí c lase socia l (en te o r ía ) existe: la de los tra b a ja d o re s .

3 6

i losde los albores de la historia entre el derecho a la libertad de la persona ionio individuo y la aspiración igualitaria entre los miembros de la sociedad se mostró en forma abierta o latente, en nuestras discusiones. I o(|rar un justo equilibrio entre estos dos conceptos fue la motivación «lempre presente en la difícil tarea de la Comisión"79.

Adelante en su informe, la misma Comisión, fundamenta la razóniln ser de los derechos sociales así: "Para los miembros de la Comisiónni lin último del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. ElI slado no se agota en sí mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creación de la actividad humana que trasciende para beneficio de lasinopias personas. Por eso se dice en el Artículo 1 que "la persona humanani el principio y el fin de la actividad del Estado"..."Pero como creaciónmisma del ser humano, el Estado no se concibe como organizado parani beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas comomiembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la(nulidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como diríanIi is iusfiiósofos "un ser entre", "un ser para", "un ser con". Persona humanaululada es imposible de concebir puesto que debe su vida a otros seréshumanos con los cuales se relaciona. La regulación de estas relaciones,Ius relaciones de la sociedad y de sus miembros entre sí, es el objeto y i fif)In finalidad del Derecho y del Estado" .

Finalmente la Comisión justifica el porque de la inclusión en el texto ilo los derechos que califica en conjunto, sin definirlos, como sociales: In familia; el trabajo y la seguridad social; la educación, la ciencia y la cultura; y la salud y asistencia social; y explica su contenido81.

Consecuencia de tales puntos de vista, que fueron aceptados por «I pleno de la Asamblea Constituyente, fue la inclusión en el texto mnstitucional del Título II, que se denom ina "Los Derechos y (iíirantías Fundamentales de la Persona". Este se d ivide en

/') El S a lv ad o r, A sa m b lea C o n stitu y en te , In f o rm e U nico , C o m is ió n de E s tu d io d el P ro y ec to de C o n s ti tu c ió n , (E x p o s ic ió n de M otivos de la C o n s ti tu c ió n de 1983), cit. p. 43.

NU Ib íd . pp. 44-45.

NI Ibíd. pp . 50 a 53.

dos capítulos, el primero referente a los derechos individuales y el segundo, a los d e re c h o s s o c ia le s , de los que en a d e la n teo p , Lnos o c u p a m o s en d e ta lle H is tó r ic a m e n te no es la Constitución de 1983 el inicio del tratamiento de la cuestión social en El Salvador. Hay antecedentes tanto de legislación secundaria como

i83constitucional de lo que ahora llamamos "Derecho social1 ...

De hecho la relación entre ambas ramas jurídicas existe, cualquiera que sea la inspiración filosófica de la Constitución y de cual sea el papel asignado al Estado dentro del actuar socio-económico. Así por ejemplo, podría pensarse que el Derecho constitucional decimonónico, liberal y] burgués, no tenía, por su marcado acento abstencionista en cuanto al I rol del Estado, ninguna vinculación con el Derecho social, del cual no se ocupaba y cuyas instituciones también ignoraba. Esta afirmación sólo podría hacerse por una observación a primera vista; porque lo cierto es : que precisamente esa abstención estatal implicó una toma de posición j

frente a la cuestión social, al dejar en libertad a los factores de la producción para establecer sus acuerdos sobre las condiciones de trabajo; en otras palabras, no dio resguardo constitucional a las instituciones del Derecho social, allí donde las había, quedando su

82 V e r in fra C aps. X I, X II y X III

83 E l p r im e r a n te c e d e n te del D e re c h o socia l en El S a lv ad o r lo e n c o n tra m o s en las leyea co lo n ia le s te n d ie n te s a p ro te g e r a la p o b lac ió n a b o rig en . Y a, en la é p o ca in d e p e n d ie n te ! y c o n te m p o rá n e a , su p r im e ra m an ife s tac ió n es la Ley d e A cc id en te s del T rab a jo , e m itid a ! p o r D e c re to L eg isla tivo del 11 de m ayo de 1911 y p u b lic a d a en el D ia r io O fic ia l de fech a! 13 de l m ism o m es y añ o , b a jo el im p u lso de l P re s id e n te M an u e l E n r iq u e A ra u jo , qu ien I fue a se s in a d o el 9 de fe b re ro de 1913. N o se con o cen con p rec isió n los m o tiv o s d e lo s l in s tig a d o re s de su m u e r te , p e ro n o se d e sc a rta la p o s ib ilid a d de una re a c c ió n l u ltra c o n se rv ad o ra a n te su a c titu d p ro - la b o ra l . A nivel c o n s ti tu c io n a l el "D e re ch o social" a p a re c e en la C o n stitu c ió n F e d e ra l de 1921 y p o s te r io rm e n te en la n ac io n al de 1939, a u n l c u a n d o en fo rm a inc ip ien te ; se am p lia en la de 1945, q u e e ra la m ism a d e 1886 con la l inclu sión de la reg u la c ió n de la cu es tió n social: fam ilia y tra b a jo ( tí tu lo X IV ) y c lj M in is te r io Púb lico , con fu n c io n es e n tre o tra s , p a ra la d e fe n sa de Tas p e rs o n a s e in te rese* ! d e los m en o re s , in d ig e n te s o incapaces; y se p e rfecc io n a , p o r a s í d ecirlo , en la C onstitución I de 1950, cu an d o la c o rr ie n te in te rv e n c io n is ta de E s ta d o , in sp ira d a en W e im a r d e 1919 y| la C o n stitu c ió n M exicana de 1917, p la sm a el E s ta d o Social y D e m o crá tico de D e re c h o l L a de 1962 y la a c tu a l so n , en el fo n d o , la m ism a C o n sti tu c ió n d e 1950 con e n m ie n d as ! V e r in fra C ap . X IV .

3 8

Ii ilinación y eficacia librada a la ley secundaria o a la actitud personal de Ion uobernantes y sus grupos de presión.

En lo que a nuestra Constitución se refiere la relación es más que Hiniilliesta. El gobierno puede variar el acento, la tendencia, mas no |tiii«il(> desconocer al Derecho social y ello porque las bases normativas tlt» ñ u s instituciones son parte de la Constitución formal del Estado.

5 .1.3. Derecho económico

El Derecho económico, que hace relación a las normas que regulan In actividad de esta naturaleza, tiene su fundamento inserto en la l (institución. Sea ésta liberal o socialista, la legislación en materia vonnómica deberá responder a la orientación de la Constitución. Eli nm portam iento económ ico que el Estado espera de sus mlministradores y de los particulares o gobernados, será fijado por •mimas de carácter general, leyes secundarias, tratados y reglamentos i|iiiMlesarrollarán los principios de la Constitución. Esta en sus primeras '/Misiones, era liberal y burguesa, no expresaba claramente su tendenciaii manera como esperaba que el legislador secundario y los órganos « ilm in is tra tivos regu la ran la cuestión económ ica ; pero el i nnsagramiento en el texto de la misma de derechos como el de | impiedad, en el sentido romano y de la autonomía de la voluntad en Huilonas civil y mercantil, hicieron polémico el aparecimiento de leyes i|Ut) regulaban actividades económicas, algunas de la cuales fueron

0 4

im hadas de inconstitucionales . Había Derecho económico, pero para i|tlt> éste estuviese acorde con la Constitución debía ser de corte liberal. Al cambiar la d irección de la C onstitución y al aparecer el liilnivencionismo estatal, la interrelación entreambas disciplinas, se hace «vidente85.

111 Asi la L ey M o ra to r ia d e c re ta d a el 12 de m ayo de 1932. em itid a p a ra sa lv a r de la q u ie b ra.1 los d e u d o re s h ip o te c a r io s g rav ad o s con a lto s in te re s e s y la cual su p u so una su p erp o sic ió n de la v o lu n ta d del E s ta d o so b re la v o lu n tad del c o n tra ta n te a c ree d o r.

in 1,1 P re s id e n te de la A sa m b le a C o n sti tu y en te de 1950, D r. R ey n a ld o G a lin d o Poh l, en eld iscu rso in au g u ra l p re s e n tó la nueva p e rsp ec tiv a de la cu es tió n eco n ó m ico -so c ia l, asi': “El

D e re ch o C o n sti tu c io n a l, es una d o c tr in a c ien tífica q u e tra n s fo rm a de a c u e rd o con la h is to ria . D e a q u e lla s c iu d a d es e s ta d o s q u e s irv ie ro n a A ris tó te le s p a ra in d u c ir g ran p a r te

Consecuentes con esa nueva posición filosófica los constituyentes introducen cambios profundos en la estructura de la Constitución y abren una ancha brecha para la regulación del comportamiento económico, todo lo cual ha dado origen a una amplia gama de legislación en la cual la tradicional libre disposición de los particulares se ve no suprimida, pero sí limitada.

5.2. Derecho administrativo

Es muy estrecha la unión del Derecho constitucional con el Derecho administrativo86, especialmente en la parte orgánica del primero, dado

d e su P o lítica , a l E s ta d o lib e ra l q u e c re ó la R evo lución F ran ce sa , p o r e je m p lo , va mucho d is tan c ia . Y ta m b ié n la hay e n tr e e s te ú ltim o y el E s ta d o p ro m o to r de l b ie n público, b a r ru n ta d o p o r la m ism a F ran c ia en mil o c h o c ien to s c u a re n ta y och o , m e jo r co n cre tad o en la R ep ú b lica de W e im a r y h a c ién d o se re a lid a d cad a d ía , en la m ay o r p a r te de lo» e s ta d o s d e m o c rá tic o s de hoy. S o m o s, pu es, h o m b re s d e n u e s tro tie m p o , y p a rtic ip am o s de las lim itac io n es q u e im p o n e n u e s tro tiem p o . P rec isa m a n te n e r los g ra n d e s princip ios, a u n q u e con o tro s fu n d a m e n to s filosóficos, m uy le jan o de l d e re c h o n a tu ra l q u e garan ti/ii el fu e ro d e l in d iv id u o d e n tro de l p o d e r a b so rb e n te del E s ta d o , p a ra a se g u ra rle la p íen i Uní de su p e rs o n a lid a d y la v ida d ig n a q u e le c o rre s p o n d e d e n tro d e la co n cep c ió n de nuestril ca ra c u ltu ra d e o cc id en te . P o r a q u ís e e n tra al d ila ta d o cam p o socia l, e co n ó m ico y c u llu n il , q u e d e n tro de las ideas im p e ra n te s u rgen de la s u p e r leg a lid a d q u e o to rg a n la» c o n s ti tu c io n e s ríg id as p a ra lib ra r las g ra n d e s a sp ira c io n e s p o p u la re s d e las v e le id ad e s del leg is la d o r o rd in a rio . E s ta A sa m b le a tie n e q u e a b o rd a r con d ec isió n la to ta lid a d di' p ro b le m a s d e in te ré s p úb lico ; de o t ro m o d o no e s ta r ía a la a l tu ra d e su é p o ca , la in qu ie tud co n sti tu c io n a lis ta se m a n te n d r ía , y la o b ra , h ech a só lo p a ra el d ía d e hoy, e s ta r ía p ro n to en v ejec id a y p o c o d e sp u é s e n te r ra d a . El h o m b re es un s e r am b iv a len te , p u e s discurrí'

, c o m o in d iv id u o in m e rso de la so c ie d ad , su in d iscu tib le so c iab ilid a d 1 1 0 p u e d e despojarla de la in tim id ad d e su yo. E n tre e s a s d o s s u s ta n c ia s .s e d e sen v u e lv e el d e re ch o . L a histoflll

n o s e n se ñ a q u e n u n ca , fu e ra d e la te o r ía p u ra el d e re c h o ha v is to só lo al in d iv id u o o sólo a la so c ie d a d . L a in s ta n c ia de l in d iv id u a lism o p u ro e s el a n a rq u ism o ; la de l socialism o e n te n d id a co m o tre g u a a b so lu ta d e l in d iv iduo al g ru p o se r ía u n a e sc lav itud , p e o r que In

qu e nació d e la co n q u is ta g u e rre ra y se d a ría en un e s ta d o d e to ta li ta r is m o d esen fren ad ! 1, E n n ingún tie m p o ni en el del e s ta d o g e n d a rm e se ig n o ró de l to d o la d im e n s ió n socia l del h o m b re . N u e s tra é p o ca re c la m a c a rg a r e l a ce n to d e e s ta d im en s ió n s iem p re q u e ese logro no sign ifique la p é rd id a de los a tr ib u to s q u e d ign ifican la p e rs o n a , la m an ife s tac ió n mui ex ce len te de la c u ltu ra . E s ta es la difícil ta re a q u e c o m p e te a los e s ta d o s d e m o c rá tico s lio hoy; o rg a n iz a n d o la d im en s ió n socia l, sa lv a r la p e rs o n a lid a d del c iu d ad an o " . E l S a lv ad o r A sam b le a C o n s titu y e n te , D o c u m e n to s H is tó ric o s 1950-1951 , cit. p p . 31 y 32.

86 'T a le n d e m o s pío D e re c h o a d m in is tra tiv o la ra m a de la c iencia de l d e re c h o q u e esludlnel 1 o m p le jo di- p rinc ip io s , n o rm a s d e d e re ch o p ú b lic o in te rn o q u e re g u la n la o rgan ización la a eliv idad di- la ad m in is tra c ió n p úb lica y su c o n tro l" . M an u e l M aría D iez, M a n u a l 1I1

lile los temas del mismo, como son la estructura del Estado y de sus 'irganos fundamentales, la fijación de sus competencias, relaciones y :ontroles, son temas comimos a ambas disciplinas. En cierto sentido, la llferencia es de grado, do jerarquía, más no de contenido. Por eso se ha

Milicho que el Derecho administrativo es a la Constitución lo que el 8 'iiglamento es a la loy

El tratadista argentino Linares Quintana afirma "El derecho fonstitucional considera al Estado en cuanto constituido, mientras que «I derecho administrativo enfoca a aquél en tanto actúa en el logro de •iis fines. Es así que, quizá incurriendo en exageración, suele afirmarse

1 |iie mientras el primero investiga la anatomía estatal, el segundo se . o upa de la fisiología del I stado, que equivale a sostener que uno trata

lo la estática y el otro do la dinámica del Estado"87.|

Para cumplir sus finos el Estado, cuya organización fundamental i jistá diseñada en la Constitución, necesita de una serie de órganos H mcundarios y de una complicada red de normas jurídicas, que le i lormitan en beneficio do la colectividad, alcanzar aquéllos y a la vez es I locesario que esa actividad de la administración sea hecha de manera 1 ¡ ti que no lesione los intereses legítimos de los administrados y que si,, 11 cumplimiento de sus altos fines, los lesiona, los repare debidamente.‘ odo ello supone un conjunto orgánico de normas jurídicas que son

incisamente el Derecho administrativo.

D e re c h o A d m in is tra tiv o , T . I, 2a. l id., P lu s U ltra , B u en o s A ire s , 1980, p . 47.

S eg u n d o V . L in a re s Q u in ta n a , I ru lado de la C iencia del Derecho C ons tituc iona l, P lus I J ltra , B u e n o s A ire s , 1978, pp . 315 y 316.

CAPITULO III

FUENTES

1. La C onstitución y las fuentes form ales del ordenam iento juríd ico salvadoreño

1.1. Generalidades

- Fuente del Derecho88 es todo acto o hecho creador de normas jurídicas.

En térm inos generales la palabra fuente tiene diferentes connotaciones:

I "Fuente de producción: es el órgano o sujeto competente para producir la norma. En este sentido, fuente de producción es el órgano estatal (Asamblea Legislativa, Presidente de la República, etc) o bien todos los miembros de la comunidad (cuando se trata de la costumbre).

I ?. Fuente de cognición: es el acto o documento en el cual se contienen las normas jurídicas. Puede estar constitu ido por un acto formalmente legislativo (Ley) o formalmente adm inistrativo (reglamento), o por un simple comportamiento (costumbre).

;t Fuente de elaboración: es el procedimiento de creación de las normas, al cual el ordenamiento le reconoce tal idoneidad. Por consiguiente, la Constitución y a veces los tratados y la ley son los que habilitan a determinadas personas y órganos estatales para

K l *is fu e n te s de l d e re c h o se e s tu d ia n en la m a te r ia In tro d u cc ió n al E s tu d io del D e re ch o , la cual s e im p a r te en los c iclos in ic ia les de la c a r re ra . L o s e s tu d ia n te s d e c ic los av an za d o s y los g ra d u a d o s , h a n p ro fu n d iz a d o el te m a al a d e n tra rs e al e s tu d io d e la F ilo so fía del I )c recho .

de las normas que esos sujetos crean"; y la subordinación <ta| carácter material como un condicionamiento negativo en cuanto qufl excluye la posibilidad que formen parte del ordenamiento jurídioo normas que la contradigan, ya que "cualquiera que sea el contenían, de la Constitución, ésta condiciona toda la creación del derecho, pofl cuanto no formarán parte del ordenamiento más que las normnnl materiales y formalmente acordes con las prescripciorm ^ constitucionales"92.

5. No siempre regula completamente el sistema de fuentes en sk conjunto, sino que da los lineamientos a seguir y las reglas básiciti para resolver los problemas que pudieran surgir, por lo que delxmj guardar los demás ordenamientos que contienen regulación^ generales sobre las fuentes una estrecha relación con el sistema di fuentes que la Constitución misma establece, ya que en la medlcÉ que lo contradigan, quedan derogados. En nuestro ordenamiento) jurídico, la regulación general y detallada de las fuentes se encuentra contenida en el Código Civil, como un reflejo del sistema del cu fl heredamos dicha normativa, donde la ley estaba en la cúspide <l| las restantes fuentes y no la Constitución. Como entre nosotros tio ii plena vigencia el principio de supremacía normativa de I Constitución, el enfoque del sistema de fuentes debe desprivatizam y constitucionalizarse. Además, hay que tener en cuenta el desarn >lh| del tópico de las fuentes en el Derecho público, cual es el caso d Derecho administrativo y en el social, como el familiar y el labori4 En este último aparecen fuentes productoras de derecho que iinj contempla el Código Civil, Arts. 39 Cn. y 418 C.T.

1.3. La regulación de las fuentes formales en Constitución salvadoreña

La Constitución regula la ley, su procedimiento de creación, tratados, los reglamentos, los decretos, los acuerdos, las resolucioim( las ordenanzas aunque no establece ningún tipo de procedimiento {

92 Ignacio de Otto, D e rech o C o n s ti tu c io n a l, S is te m a de F u e n te s , Ariel, Barcelona, l'Jl pp. 82-83

■nihi Ii’iii do los últimos, así como los principios generales ^lllm im míe. I ' "los estos constituyen fuentes formales que emananP t M i l l i l i |l l l ' l l l

I i I I ti ley

I Definición

....... ii • > < -ódlqo Civil la define en su Título Preliminar, Art. 1 que dice:j)|y im iihii ilnd.iración de la voluntad soberana que, manifestada en

I^ Iiih | ii k m ili.i por la Constitución, manda, prohíbe o permite", no así ItlM 1 oiihllluclón, la cual únicamente se limita a expresar que le i|uh .1 Ii i Ariambfea Legislativa “fundamentalmente la atribución de |̂Ihi , AH i’ l; así como, la facultad de "Decretar, interpretar mi, niimiln, informar y derogar las leyes secundarias", Art. 131

JllHl i , y titiliibloce el proceso de formación de la ley, en la Sección pinlii ilnl ( ¡npltulo I, del Título VI. Sin embargo, podemos extraer de ill»l h •*»!( Ii >m v. un concepto estrictamente formal de ley y decir que hl mi l . i "m imado de la Asamblea Legislativa, siguiendo el ^villM iii'iilo loqislativo y que se encuentra normativamente Miilliimlii ,i l.i Constitución ya los tratados.

II ( 'lasijicación

M lü |...... In atribuye nuestra Constitución a la ley ningunaUMmiI'iIIi u no dice que debe ser general y abstracta, ni fija su ^ l i l i l í i l'n'.n a ello, conforme a nuestro ordenamiento constitucional JHImihIih i Williams, podemos clasificar las leyes según la Constitución

l l h, ii" i "lumia constitucional: es la que, dictada en el ejercicio de la f (mili iiinl uinstituyeme derivada, tiene por finalidad modificar algún• I.t... i.|iin i (institucional de acuerdo al procedimiento que señala la

i ..n lilih liiii nn su Art. 24893.

illi,11 ii11 v

2. Ley interpretativa constitucional: es la que dictada en ejercicio tlit potestad constituyente tiene por finalidad fijar el sentido o alcannl de un precepto constitucional. No existe en nuestra Carta M aflil ninguna norma constitucional que se refiera a su interpretacli'il auténtica, sin embargo nuestro Código Civil lo regula en su Art. 3

3. Ley orgánica constitucional: es la dictada en ejercicio de la potesta legislativa sobre las materias que específicamente señala el texfl constitucional. Este tipo de ley no se encuentra incluido en nuesti(| Constitución, sin embargo, todas las constituciones nacionaM desde 1871 hasta 1945, así como las dos últimas federales, es do* I de 1898 y 1921 las incluyeron, llamándolas "Leyes Constitutivas" Es necesario hacer notar que hasta la Constitución-proyecto de 1 tllll únicamente se consideraba como Ley constitutiva la del Estado il ̂Sitio, y a partir de dicha Constitución las leyes que tuvieron tu categoría normativa fueron además de la del Estado de Sitio, la il ̂Imprenta, la de Amparo y la Electoral.

4. Ley de quorum calificado: es aquella que la Constitución estableo! para regular determinadas materias y que requieren para n aprobación el voto de la mayoría calificada de los diputados electnl

5. Ley ordinaria: es aquella que requiere para su aprobación modificación el voto de la mayoría simple de los diputada electos"96.

94 N u e s tra C o n stitu c ió n e s ta b le c e p o r p r im e ra vez los d o c u m e n to s q u e se te n d rá n c<n fid e lig n o s p a ra in te rp r e ta r la C o n sti tu c ió n , A rt. 268. V e r in fra C ap . V I.

95 "Se con cib en las leyes co n stitu tiv a s co m o un tip o de d isp o sic io n es q u e reg u lan c in lj m a te r ia s c o n s titu c io n a le s q u e se d e sta c a n p o r su im p o rtan c ia g e n e ra l o in trm sul excluyéndo las de la ru tin a de la leg islación o rd in a ria y p o r e llo en la je ra rq u ía normiiltV de e s ta s leyes se s itú a n en un a z o n a in te rm e d ia e n tre la C o n sti tu c ió n y las leyes o rd im nid ya q u e su p ro c e d im ie n to de g estac ió n , re fo rm a o d e ro g a c ió n e s tá d o ta d o de una li)fM n o ta de rigidez". C om isión R ev iso ra de la L eg islación S a lv a d o reñ a , L a Situm lri E x c e p c io n a l, T . I, v e rs ión m im eo g ra fiad a , S an S a lv ad o r, p. 66.

96 Ja im e W illiam s, cit. p. 250.

( Vrocedimiento de formación de la ley

a ( 'onccptos generales

( I di tu rio producción normativo, denominado ley, no es un acto ¡tiÍM iiiin (|tn> por el contrario es el resultado de un procedimiento, iIm i |i i I i i i in. i serie de actividades ordenadas sistemáticamente, con

i |u matizar una finalidad unitaria mediante el ejercicio de la llt ltu l lnglslatlva. Entendemos por procedimiento legislativo la serie

i.• i|in> conducen a la creación de la ley, desde la iniciativa hastaIt lllllli .11 lu í!

w ii i Minhiirgo, nuestra normativa constitucional dedicada al m¡ oillinlniiiii l<>(jislativo es escueta, en consecuencia llena de vacíos,o Im i|iin | i. i i . i colmar tales lagunas y analizar críticamente algunos •I* m 11 mui sería el caso del Reglamento Interior de la Asamblea

|y|hlnii i ilclirm os de tomar como punto de partida la consideración m Im.. |him iplii:, qenerales que nuestra Constitución consagra.

I ii imlo caso el principio de mayor relevancia es el principio m u . n iiilli 11, el cual, por ser medular, es tanto organizativo como

•« lli i it'i ilal y es en esta segunda dimensión donde nos será de mayor ||) lliliii| |uiia nuestro análisis. Este principio lo acoge nuestra h MnIHih Ii iii al atribuirle al pueblo la soberanía y la consecuencia de que ■ni" In i |m ii lores del Estado emanan de aquél.

h ii ulia parte la Ley Suprema califica nuestro régimen político de |N,„. mil ntlvi i y declara que el sistema político es pluralista, optando de* ' Im ii m pi ir una concreta caracterización de la democracia.

I m a uítiiblna Legislativa es, pues, un órgano representativo, cuyos H i i iiiiinilir. al igual que el Presidente de la República son de elección n|n i|iii y pin lo tanto representantes directos de la voluntad popular, M i ln l i ' "ii Iqualdad de condiciones en cuanto al respaldo social. Por lo tllH tima pn Minutarse ¿Por que se sigue encomendando a la Asamblea lHW.iii a la atribución de dictar normas que vinculan al resto de Hy^iin ilnl i stado?. La razón, es la calidad del respaldo social de la í i im I iI i i I a opción por el pluralismo político ha determinado que para

elecciones de diputados se adopte el sistema de representación proporcional (2o. Inc. del artículo 79 Cn.) y que se declare que "l( existencia de un partido único oficial es incompatible con el sistenid democrático y con la forma de gobierno establecidos en la Constitucli'm (último inciso del artículo 85 Cn.). Con esto se ha tratado de consegulf que la Asamblea Legislativa no sea sólo un órgano de elección populai sino que, por contener la representación de la pluralidad de opcional políticas, permita que todas ellas y no sólo la mayoritaria participen uj la elaboración de las normas que emanan de tal órgano.

Estos antecedentes y tal conformación, como ya se dijo, se dehiti reflejar en el procedimiento legislativo, para que la ley goce de ll legitimidad que le depara el sistema democrático"97.

A su juicio, para que el procedimiento parlamentario cumpla U función legitimadora de la ley, debe reunir las siguientes característica principales:

1. "El procedimiento de elaboración normativa, en su fase central! constitutiva, lo lleve a cabo un órgano cuyos miembros han sldl electos directamente por el pueblo, mediante mecanismos qu garanticen la representación en el mismo de la pluralidad <|i opciones políticas.

2. El procedimiento legislativo debe gozar de las características d# contraste y libre deliberación.

3. Para reforzar la anterior característica, en la general ¡dad de los palMf se han implantado una pluralidad de mecanismos que procuitltl darle participación proporcional en el procedimiento legislativo a l l minorías.

4. Sus decisiones no son el producto de una sola voluntad, sino <|U de un cuerpo colegiado (primera parte del Art. 121 Cn.) que p f l

97 J o s é A lb in o T in e tti , N o ta sa l a rtíc e n lo "L as F u e n te s d e l O rd e n a m ie n to J u r íd ic o en ( hilfl Revista de ('¡encías Juríd icas, N o. 1, cit. pp. 307y ss.

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P»m| mi i mi |i lloro, al menos, el voto favorable de la mayoría (2o. Inc. P I hiIIi ulu KM Cn.).

H huImiiih momee algunas aclaraciones. Si bien es cierto que la M*lhinn final, que agota el procedimiento legislativo dentro de la píiHHiM.' i mi toma por la mayoría de los diputados, ello no debe BHvio • i"*’ •" garantice a la minoría su derecho al debate. ^liMioMHlmoiito, la voluntad general, no se considera como IM'Nhiim |mi< ir. como todo poder, dentro del Estado, se encuentra tío. uliii ii 11 h ii l.i Constitución. La subordinación del legislador a la llNiifliliH inn, on la concepción contemporánea de la democracia, fegMiili/.i los dorechos de las minorías frente a la mayoría. Se liilitiiiiln quii la mayoría no tiene el monopolio de la verdad y que ■(•i niln 'iijr(|o dol libre juego de opiniones.

‘ iJiim i mili loiistica fundamental es la publicidad, la cual deriva de la llH in l 'i" mpresentativo que tiene el Organo Legislativo, ya que si " |n lm iiiiiin id:,irlo en el pueblo y el poder de la Asamblea emana

tii|iinl o'. Indispensable que los procedimientos de este órganol l I ii * i y 11* Ion ,i l.i comunidad.

| h |miilli iil.ul consiste no sólo en que los trabajos parlamentarios ■ I Mulla qoiioial sean públicos, sino que también los ciudadanosCliMil ni mu oídos en las comisiones de la Asamblea, cuando su Rtsio . | o ii H1.1 \ur afectado”98.

/1 i tupas de formación de la ley

AhI.....I" hablar de las etapas del proceso de formación de la ley,P ^ t i i l ’iiiln m u i , il,ir cuáles son las fuentes de nuestro procedimiento

pllli/H Mundo estas las siguientes:

t mi lililí ion lo regula principalmente en sus Arts. 133 al 143;

■|H il i r mu m

5 1

2. El Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa en sus Arts. 11, 12, 31 y siguientes; y

3. Los artículos del Título Preliminar del Código Civil en lo que no contradigan a la Constitución.

Ahora bien, dentro del procedimiento de formación de ley se pueden distinguir, siguiendo nuestro ordenamiento constitucional, las siguientes fases: iniciativa, d iscusión y aprobación, sanción, promulgación y publicación. Esta última no es considerada por la Sala de lo Constitucional, como se verá posteriormente, como integrante de dicho proceso.

1. Iniciativa. En esta fase Tinetti, distingue dos sub-fases: a) la de los trabajos preparatorios y b) la de iniciativa. La primera es decir, la de los trabajos preparatorios, "no es considerada formalmente como parte del procedimiento que se examina, es la fase final del proceso de formación de la voluntad política, la cual en buena medida es extrajurídica y prácticamente no juridificable, lo que ha determinado que en nuestro país no haya merecido mayor atención, ni desde la perspectiva académica, ni desde la de los restantes operadores jurídicos"..."Este vicio se puede evitar aplicando las técnicas de la llamada sociología legislativa, investigación social para legislar o investigación socio-jurídica"99; y la segunda, la sub-fase de iniciativa, es la fase introductoria e instauradora del proceso de formación de ley y la cual contempla nuestra Constitución. Constituye el requisito necesario para que el procedimiento se origine y consiste en el derecho que tienen ciertos órganos del Estado de presentar a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley sobre una cuestión determinada, con la obligación de ésta de deliberar y resolver sobre él.

De acuerdo al Art. 133 "tienen exclusivamente iniciativa de ley:

lo. Los Diputados;

99 Ibi'd. p. 312.

2o. El Presidente de la República por medio de sus Ministros;

3o. La Corte Suprema de Justicia en materias relativas al Organo Judicial, al ejercicio del Notariado y déla Abogacía, y a la jurisdicción y competencia de los Tribunales;

4o. Los Concejos M unicipales en materia de impuestos municipales".

La iniciativa legislativa es ejercida por los diputados sobre cualquier materia, excepto aquellas que la C onstitución le reserva exclusivamente a otros órganos del Estado, para el caso, tiene el Organo Ejecutivo iniciativa exclusiva en determinadas materias, verbigracia, en la celebración de tratados y convenciones internacionales, Art. 168 ordinal 4to.

La iniciativa del Organo Ejecutivo, por su parte es conferida al Presidente de la República por medio de sus Ministros, esta facultad implica en el fondo, dice Hernández Valle, "una ruptura del clásico principio de la división de poderes, pues proviene de un órgano externo y ajeno al Poder Legislativo"100.

En lo que concierne a la iniciativa conferida al Organo Judicial está restringida. La Corte Suprema de Justicia tenía antes de la Constitución vigente, una iniciativa total, la cual se limitó a las materias relativas al órgano judicial, al ejercicio del notariado y de la abogacía y a la jurisdicción y competencia de los tribunales/ Al respecto la Comisión Redactora de la Constitución de 1983 sostuvo que: "contrario a lo que en apariencia pudiera pensarse el propósito ha sido el de fortalecer a la Corte Suprema de Justicia. Ha sido práctica en los gobiernos pasados, el de buscar la iniciativa de la Corte Suprema de Justicia para ejercitarla conjuntamente con el Presidente de la República a través de alguno de sus ministros, lo cual indica que antes de la presentación de la ley a la Asamblea han existido algunos acuerdos, arreglos y negociaciones entre la misma Corte y el Jefe del Poder Ejecutivo. Es necesario que la Corte

lili) Rubén Hernández Valle. L as F u e n te s N o rm a tiv a s en C o s ta R ica , cit. p. 124.

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mantenga en todo tiempo su independencia para poder dictaminar, I cuando así lo pida un ciudadano, sobre la constitucionalidad de las 1 leyes"..."En el fondo de esta disposición hay algo que la Comisión quiere dejar claro en el espíritu de la Constitución: Es el apartamiento I de la Corte Suprema de Justicia de toda actuación de carácter 1 político partidista. Las leyes son el producto de políticas de partido. 1 El control de su constitucionalidad es el producto de interpretación i independiente de la ley fundamental"101.

En cuanto a la iniciativa de los Concejos Municipales, ésta también es limitada y es solo relativa en materia de impuestos municipales. Apareció por primera vez contemplada en nuestra Constitución ivigente.

2. Discusión y Aprobación. Esta etapa, junto con la de sanción, es j conocida como la fase constitutiva de la ley, la cual "es un acto i complejo, pues requiere la concurrencia de dos voluntades estatales 1-la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo- para su aplicación y

1 n?posterior sanción" Sin embargo, dice Tinetti, no puede decirse que el Ejecutivo legisla, ya que no tiene acceso al texto de la ley, ni en todo ni en parte, pues en la fase constitutiva o central sólo actúa la Asamblea Legislativa y en los supuestos de veto, sólo ella puede ejecutar actos que afecten el contenido de la ley" .

La etapa de discusión y aprobación no se encuentra regulada en nuestro ordenamiento constitucional ya que el Art. 135 únicamente se limita a establecer que "todo proyecto de ley, después de discutido y aprobado, se trasladará"...al Organo Ejecutivo, por lo que en ausencia de la normativa constitucional debemos acudir al Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa.

101 I íl S a lv ad o r, A sam b lea C o n stitu y en te , In fo rm e Unico, C om is ión de E studio del Proyecto de C onstituc ión , (E xposic ión de M otivos de la C ons tituc ión de 1983), cit. p p . 63-64. J

102 R u b én I le rn á n d e z V alle, Las Fuentes N orm ativas en Costa Rica, cit. p. 127.

103 J o sé A lb in o T in e tti , cit. p. 320.

i

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Dicho Reglamento no establece el procedimiento a seguir de una manera sistemática, sin embargo de sus disposiciones legales podemos colegir que:

Corresponde a las secretarías revisar los proyectos de ley, quienes deben entregar una copia a cada uno de los diputados, Art. 11, literales a y e del R.I.A.L.

Posteriormente se procede a la primera lectura ante el pleno, Art. 31 R.I.A.L., y se decide, si se somete el proyecto al estudio o dictamen de una o varias de las Comisiones de la Asamblea, Art. 12 R.I.A.L.104, correspondiendo en este caso al Presidente de la misma de conformidad al Art. 31 inciso 2o. R.I.A.L. determinar la comisión o comisiones que deben conocer sobre el asunto; o si se acuerda la dispensa de trámites, la cual procede únicamente en casos urgenteso cuando se trate de un proyecto de ley que no sea trascendental, ésta se da a petición de alguno de los diputados, pudiéndose en este caso discutirse el asunto en la misma sesión, aun sin el dictamen de la comisión respectiva, Art. 32 R.I.A.L. Es importante hacer notar que la calificación de la misma se deja a criterio de la mayoría simple.

Una vez las comisiones hayan dictaminado sobre los proyectos de ley, en el caso de que conozcan de ellos, se someten nuevamente al conocimiento del pleno, procediéndose a la segunda lectura del mismo, por el Secretario de la comisión respectiva, la cual se puede obviar si la Asamblea así lo decide, Art. 33 R.l. A.L.

KM C om o b ien lo señ a la T in e tti , n u e stra C o n stitu c ió n no ha p re v is to la ex istenc ia de las C o m is io n es de la A sa m b le a p a ra el auxilio de la func ión legislativa. L as co m is io n es a q u e a lu d e el o rd in a l 32o. del a r tic u lo 131 C n. e s tá n d e s tin ad a s a a p o y a r la func ión c en so ra de la A sam b lea , m as n o la leg islativa. E s te s ilen c io n o es o b s tác u lo p a ra q u e el R eg lam en to las o rg an ic e y re g u le " ..."E n tre las p rin c ip a le s v en ta ja s del tra b a jo de las co m is io n es se d e sta c a n q u e con la espec ia lizac ión se consigue a s e g u ra r un m e jo r trab a jo ; qu e d e te rm in a n un a h o r ro d e tie m p o a las s e s io n es del p le n a rio ; que p e rm ite n un e s tu d io m ás am p lio y en d e ta lle de los p ro y e c to s de ley; q u e las c o m isio n es v ien en a c o n s ti tu ir un p u e n te e ficaz e n tre la A sa m b le a y la co lectiv idad ; al re c o g e r in fo rm es, o ír o p in io n es , re c a b a r d a to s d e re a lid a d , p e d ir a se so ra m ie n to , p u lsan d o la o p in ió n p úb lica . A u n c u an d o el R eg lam e n to In te r io r de la A sam b lea L eg isla tiva ab re ta les p o s ib ilid a d es al p len o , es n a tu ra l q u e éste , p o r d iv e rsas ra zo n es , no p u e d e h a c e r un uso tan eficaz de ta le s m ecan ism o s co m o las com isiones" . Ib íd . p. 317.

Luego so abre la discusión, la cual debe ser metódica y clara, y cuando so trato do un proyecto de ley, debe hacerse primero de un modo general y luego por artículos, salvo cuando la Asamblea acuerde hacerlo por capítulos, Arts. 34 y 36 R.I.A.L. Cabe agregar, que comenzada la discusión sobre un asunto, no se permite su interrupción para dar principio a otro, salvo con el consentimiento de la Asamblea; además, cada representante puede hacer uso de la palabra por determinado lapso, variando en cada una de sus tres intervenciones, con la salvedad de que los relatores de las comisiones no se encuentran sujetos a limitación en el uso de la palabra, Art. 37 R.I.A.L. Sin embargo, cuando un punto ha sido suficientemente discutido, puede el Presidente dar por terminada la discusión y disponer que se vote sobre otro punto, Art. 39 R.I.A.L.

Además, puede la Asamblea, al igual que las comisiones llamara su seno a cualquier persona o funcionario, con el objeto que ¡lustre o auxilie en sus trabajos, Arts. 36 y 14 R.I.A.L, así como acordar oír a cualquier ciudadano si lo estima conveniente a solicitud escrita de éste, Art. 44 R.I.A.L.

Terminada la etapa de la discusión en el plenario se procede a la votación, la cual es nominal y pública en los casos establecidos en la Constitución y cuando así lo disponga la Asamblea, a moción de alguno de sus miembros, Art. 40 R.I.A.L.

Ahora bien, para tomar resoluciones se requiere por lo menos el voto favorable de la mitad más uno de los diputados electos, salvo los casos en que conforme con la Constitución se necesite una mayoría diferente, Art. 123.

^ Una vez que el proyecto cuente con la quorum requerido se configura la fase de la resolución que expresa la voluntad final del Organo Legislativo. De inmediato, la Secretaría formula el decreto legislativo correspondiente, y procede a la tramitación que señala la Constitución, la cual consiste, de acuerdo a los Arts. 134 y 135, en que el proyecto de ley debe ser firmado por la mayoría de los miembros de la Junta Directiva, sin que en ningún caso pueda bajar de cinco el número de ellos. No obstante cuando no se encuentren presente la mayoría de los mismos, pero hubiera el voto de la mitad

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más uno de los diputados electos, los decretos deben ser firmados por la mayoría de los diputados presentes, Art. 43 R.I.A.L. Se debe tidemás guardar un ejemplar en la Asamblea y enviar dos al Presidente de la República, a más tardar dentro de los diez días posteriores a su aprobación.

;i Sanción. Sancionar una ley, dice la Sala de lo Constitucional "no es más que aprobarla, el Ejecutivo105 sancioná'una ley cuando la da por buena, cuando expresa su conformidad por no existir a su juicio on la misma, vio laciones constituc iona les o razones de inconveniencia que justifiquen su devolución. Si existen dichas razones, el Ejecutivo no la sanciona, vale decir la devuelve vetada o con observaciones"106.

Por lo que una vez el Presidente recibe el proyecto de ley lo examina, salvo excepciones especiales, que señala el Art. 135 inciso 2o. a efecto de determinar.

a. Si una ley es constitucional;

b. Si una ley es, a su juicio, conveniente; y

c. Si la ley, siendo constitucional y conveniente, no amerita observaciones.

SI el Presidente de la República considera que el proyecto de ley sometido a su consideración está comprendido en los supuestos dichos, deberá darle su aprobación o sanción, devolverá uno de los ejemplares del mismo a la Asamblea, dejará el otro en su

lll’i lis n e ce sa r io a c la ra r q u e la Sala de lo C o n stitu c io n a l de la C o rte S u p rem a de Ju s tic ia se re fe ría al O rg a n o E jecu tivo , ya q u e a s í e ra co m o se e n c o n tra b a e s tip u la d o en la C o n stitu c ió n , p e ro a p a r t i r de las re fo rm a s de 1991, c o rre s p o n d e al P re s id e n te de la R ep ú b lica la san c ió n de la ley.

I(K> l i l S a lv ad o r, C o rte S u p rem a de Ju stic ia , S cnlcnciíis (S e p a ra ta de la R ev ista Ju d ic ia l) ,

T alleres G rá fico s , San S a lvado r, m ayo 1989, p. 34.

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archivo y mamlará a pul)llcar el texto como ley en el órgano oficial correspondiente (Diario Oficial), Art. 136.

En el primero de los supuestos, si el Presidente considera que el proyecto es inconstitucional deberá devolverlo sin sancionarlo, a la Asamblea dentro de los ocho días siguientes al de su recibo, debiendo puntualizar las razones en que funda su veto107. La Asamblea lo reconsiderará y si lo ratifica con los dos tercios de

^ votos (56), por lo menos de los diputados electos, lo enviará de nuevo al Presidente, quien deberá dirigirse a la Corte Suprema de Justicia, dentro de tercero día, para que ésta, oyendo las razones de ambos órganos, decida si es o no constitucional. En caso afirmativo, el Presidente de la República se encontrará obligado a sancionarlo y publicarlo como ley, Arts. 137, incisos 1o. y 2o. y 138.

__^ En el segundo caso, si lo considera constitucional, peroinconveniente, lo devolverá a la Asamblea, quien también reconsiderará el proyecto de ley y si lo ratifica con el mismo número de votos que en el caso anterior lo enviará de nuevo al Presidente, el cual deberá sancionarlo y mandarlo a publicar como ley, Art. 137, incisos 1o. y 2o.

En el tercer supuesto, si el Presidente lo estima constitucional y conveniente, pero cree que amerita observaciones lo devolverá a la Asamblea, ésta reconsiderará dichas observaciones y resolverá lo que crea conveniente por mayoría simple, o sea la mitad más uno de los diputados electos, lo enviará al Presidente el que deberá sancionarlo y mandarlo a publicar, Art. 137 inciso 3o. Constituye este aspecto de las observaciones una novedad en la Constitución vigente, distinguiendo la Comisión Redactora del proyecto "la circunstancia en que el Presidente de la

107 1,1 v e to se p u ed e co n ce p tu a r, de a c u e rd o a T in e tti , "com o la p o te s ta d q u e tiene"..."e l P re s id e n te de la R ep ú b lica p a ra o b je ta r , sea p o r razo n es de o p o r tu n id a d o conv en ien c ia , o s e a p o r m o tivos de in co n stitu c io n a lid ad , los p ro y ec to s de ley a p ro b a d o s p o r la A sa m b le a I .egislativa", cit. p. 329.

República veta un proyecto de ley y aquella en que lo devuelve a la Asamblea con simples observaciones. Estima la Comisión que se trata de dos situaciones diferentes. El veto se produce por razones de fondo, cuando el Presidente objeta el proyecto por su propio contenido, en tanto que cuando lo devuelve con observaciones, se trata de propuestas de cambio accidentales que no alteran el fondo y sustancia del proyecto. En el primer caso se requiere de una ratificación de dos tercios de losdiputados electos; en tanto que en el segundo caso, basta con &

108la simple mayoría de los mismos"

En estos dos primeros casos el Presidente de la República veta el proyecto y en el tercero le hace observaciones, tanto el veto como las observaciones tienen un efecto suspensivo ya que mediante la interposición de éstos, lo único que se produce es un retraso en la sanción, promulgación y publicación de la ley, no agota, pues, la competencia legislativa, puesto que la Asamblea tiene que reconsiderar dicho proyecto. Sin embargo, existe un vacío en nuestro ordenamiento ya que no fija plazo para que la Asamblea Legislativa reconsidere el proyecto de ley vetado.

Cabe agregar que el veto, al igual que la sanción, promulgación y la orden de publicar son decretos del Presidente de la República, por lo que para que tengan eficacia jurídica, deben ser refrendados y comunicados por los Ministros en sus respectivos ramos, o por los Viceministros en su caso, no teniendo sin esos requisitos autenticidad legal, Art. 163. Tal exigencia, dice Tinetti, "que aparenta ser una mera formalidad, involucra un control Intraorgánico y es relevante para la deducción de la responsabilidad solidaria establecida por el artículo 171"109.

|I)K I I S a lvado r, A sa m b le a C o n s titu y en te , In fo rm e Unico, C om is ió n de Estudios del Proyecto de C ons tituc ión , (E xposic ión de M otivos de la C ons tituc ión de 1983), cit. p.

M.

1119 O p . cit. p. 330.

5 9

¿ I

No regula nuestra Constitución el veto parcial el cual consiste en la oposición a una parte del texto, pero sí el veto total que es cuando se objeta todo el proyecto. Este punto ha dado origen a una gran polémica. La Sala de lo Constitucional ha sostenido en la sentencia pronunciada en procesos acumulados de inconstitucionalidad del 7 de febrero de 1985 que no procede el veto parcial al expresar que "El Organo Ejecutivo no puede en ningún caso alterar, modificar o dividir contenido; solo puede vetar o hacer observaciones, pero es en definitiva siempre el Organo Legislativo el que forma la ley, por consiguiente el Ejecutivo no puede sancionar, promulgar y publicar algo diferente de lo aprobado por el Legislativo. En el presente caso, al haber sancionado y mandado a publicar el Decreto que contiene la ley electoral, con excepción de ciertos artículos, el Presidente de la República ha modificado o mejor dicho, intentó modificar lo legislado por la Asamblea Legislativa, infringiendo lo dispuesto en el Art. 86 de la Constitución que establece el principio de legalidad y la división de los órganos fundamentales del gobierno, dotándolos de atribuciones y competencias, e infringe las normas que regulan el proceso de formación de la ley contemplados en los Arts. 135 y 136 de nuestra Constitución, haciéndolo inválido por defectos en la forma"110.

Algunos profesionales del derecho, entre ellos Tinetti, han sostenido que: "1) Nuestra Constitución de manera implícita, permite el veto parcial, ya que el Presidente de la República puede objetar todo el proyecto, una parte de él, un artículo, e, inclusive, un inciso. En la práctica y por el revuelo causado por el caso resuelto por la sentencia últimamente citada, aun cuando la objeción presidencial se base en una sola disposición, se ha impuesto el uso de decir que se veta todo el proyecto. Lo cierto es que el Presidente puede vetar todo el proyecto, o una parte de él; pero en ambos supuestos debe tenerse presente que el artículo 137 dice que: "lo devolverá a la Asamblea Legislativa", es

110 E l S a lv ad o r, ( )rg an o Ju d ic ia l, C o rte S u p rem a de Ju stic ia , Revista Jud ic ia l, T . L X X X V I, N o. I y 2, T alleres ( i rát icos, San S a lv ad o r, E n e ro a ju n io - ju lio a d ic ie m b re 1985, p. 195.

decir el ejemplar íntegro que recibió, y no sólo la parte objetada. Esta no es una mera interpretación gramatical, sino que tiene un particular sentido al que se aludirá más adelante; 2) Lo que no puede el Presidente de la República es sancionar, promulgar o publicar parcialmente el proyecto recibido, pues ello es inconstitucional. Al destacar el término "el proyecto", como objeto del trámite de formación de ley, la Constitución está indicando la inescindibilidad del cuerpo legal y si éste es cuestionado, aquel vocablo sugiere además, la necesidad de que sea reexaminado totalmente por la Asamblea Legislativa para que ella decida, con base en sus facultades privativas, si lo ratifica, si sustituye los artículos objetados caso de haber sido parcial el veto, por unos más convenientes u oportunos, o por otros que se acomoden a la Constitución si la Sala dictó una sentencia estimatoria; si suprime la parte objetada, porque ello no afecta el sistema general o la unidad del proyecto respectivo;o si, finalm ente, por afectarla y no ser salvables las inconstitucionalidades, por ejemplo, desiste de legislar en la materia de que se trate. Sólo al Organo Legislativo, de conformidad a la parte final del artículo 121 y ordinal 5o. del artículo 131, le están atribuidas estas decisiones por la Ley Fundamental, por ser el único que tiene la posibilidad de representar opciones políticas existentes en la colectividad y si otro Organo del Estado las toma, estaría infringiendo la Constitución. 3) Si se quiere permitir la sanción, promulgación y publicaciones parciales es preciso modificar la Constitución"111.

L Promulgación. En el proceso de formación de ley, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, la promulgación constituye el último acto, sin el cual la ley no tendría existencia y posteriormente viene la publicación, la cual no tiene nada que ver con la ley, sino que únicamente con su obligatoriedad y expresa que "siendo la sanción la aprobación de la ley y la publicación el hecho material de aparecer reproducido su texto en el Diario Oficial, la promulgación no es más que la orden de publicación, al hacer

I Op. cit. p. 336.

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publicar la ley (Arts. 135, 136, 137, 138 y 139 constitucionales)"..."En nuestro medio la orden de publicación constituye la promulgación y en su contenido encierra: a) la orden de que se publique la ley; b) la orden de que se ejecute o cumpla en un sentido general; y c) la autenticidad del texto, en el sentido de que el texto cuya publicación se ordena es el que aprobó el Legislativo y sancionó el Ejecutivo"..."Si bien nuestra Constitución vigente no señala a diferencia de otras Constituciones anteriores, alguna forma sacramental para promulgarla ley, esto no nos debe inducir al equívoco de pensar que puede haber una ley válida sin una orden de publicación formal, pues para que una publicación como hecho material pueda producir efectos debe ser ordenada por la autoridad competente o sea por el Presidente de la República o en su caso por el Presidente de la Asamblea Legislativa. Ahora bien, como hemos señalado la orden de publicación o sea la promulgación de la ley es de la esencia misma, siendo este un requisito que se cumple con posterioridad a la aprobación del contenido de la ley, o sea de su texto, no forma parte del mismo"112.

5. Publicación. Después de promulgada una ley, es necesario hacerla del conocimiento de todos los ciudadanos para que queden obligados a su cumplimiento, este objetivo se alcanza mediante la publicación, la cual no es más que un acto material que no tiene que ver con la ley, sino con su obligatoriedad y que se verifica cuando la ley se inserta en el Diario Oficial correspondiente. Así el Art. 140 establece que "Ninguna ley obliga sino en virtud de su promulgación y publicación. Para que una ley de carácter permanente sea obligatoria deberán transcurrir, por lo menos ocho días después de su publicación. Este plazo podrá ampliarse, pero no restringirse".

Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "I) Que la publicación es la inserción material del texto de la ley en el órgano oficial correspondiente en nuestro medio el Diario Oficial (Arts. 136 y 140 Constitución: Art. 1 Reglamento y Tarifa del Diario Oficial); II) La publicación es la condición o requisito sine qua non para la

112 1,1 S a lvado r, ( o r le S u p rem a de Ju stic ia , S e n te n c ia s , M ayo 1989, cit. p. 241.

(>2

vigencia de ia Ley, en consecuencia ninguna ley obliga si no ha sido publicada en el Diario Oficial (Art. 140 Cn.; Arts. 6, 7 y 8 del Código Civil); III) La fecha de la publicación es la fecha del periódico oficial y por consiguiente es la fecha cierta para contar el plazo para su vigencia. Este en ningún caso debe estimarse como pura formalidad, sino que es la esencia misma de la Institución, de tal manera que fecha del periódico y realidad material de existencia deben concurrir efectivamente, en caso de que no coincidieren ambas situaciones el requisito de la publicación no estaría constitucionalmente cumplido y la señalada publicación sería inconstitucional; IV) El efecto legal de tal declaratoria de inconstitucionalidad sería que la ley no tendría vigencia, vale decir no obligaría. Y en los plazos para que obligara se contarían a partir de la publicación correcta de la ley"113.

Expresa además nuestra Constitución en el Art. 139 que el término para la publicación de las leyes es de quince días, imponiendo al Presidente de la República la obligación de hacer publicar la ley que sancione. Prevé además la resistencia del Presidente de la República a publicar una ley que ha sido aprobada sin su consentimiento y dispone en este caso, que lo hará el Presidente de la Asamblea Legislativa, en el Diario Oficial y si ello no fuere posible porque dicho periódico depende del Ejecutivo (Ministerio del Interior) aquél lo mandará a publicar en cualquier otro diario de los de mayor circulación en la República, Art. 139.

D. Reserva de ley y congelación de rango

La reserva de la ley debe ser entendida como una reserva de materia. En términos generales, dice Hernández Valle, "existirá reserva legal en todos aquellos casos en que determinadas materias o parte de ellas puedan ser disciplinadas sólo por la ley, quedando excluida su regulación por otro tipo de fuentes". Además, agrega dicho autor, "la reserva debe tener un fundamento evidente en un precepto constitucional aunque sea en forma implícita, a fin de poder imponerse

113 G a b rie l M au ric io G u tié r re z C as tro , Derecho C onstituc iona l, Catálogo de Jurisp rud enc ia , cit. p. 254.

al propio legislador, a quien le deberá estar prohibido el abandonar, aunque sea temporalmente el ejercicio de la potestad legislativa o bien su concreto ejercicio en materias determinadas"114. Es decir que las reservas no implican solamente un límite a la potestad reglamentaria, a la que se le debe regular ciertas materias, sino que significan también un límite al propio legislador.

El fundamento de la reserva de ley en el Estado democrático es asegurar que la regulación de ciertas materias se haga mediante el procedimiento legislativo, que se asienta sobre la publicidad, la contradicción y el debate, con lo cual se tiende al aseguramiento del pluralismo democrático. Tal garantía peligra si se pone en manos del Organo Ejecutivo la posibilidad ilimitada de crear derecho al margen de tal procedimiento, pues la elaboración de normas por la rama ejecutiva no se sujeta a las referidas características.

La operatividad de la reserva de ley se advierte con mayor claridad en aquellos estados donde el Organo Ejecutivo goza de mayores

.potestades normativas, donde hay, por ejemplo la posibilidad de legislación delegada; reglamentos autónomos, etc.; o en aquellos otros donde la Constitución reparte de manera explícita y detallada la tarea normadora de la ley y del reglamento, mediante una lista que asigna materias a la ley y deja el resto al reglamento como campo propio sustraído al legislador -reserva a reglamento-; tal es lo que ocurre, por ejemplo en la Constitución francesa de 1958, que retomó una vieja tradición germana, inspirada en una forma peculiar de monarquía.

En nuestra Constitución el sistema es diferente a los dos anteriormente referidos, ya que las potestades normativas del Organo Ejecutivo están severamente limitadas, prácticamente sólo puede dictar reglamentos de ejecución, como adelante se verá y la subordinación del reglamento a la ley se produce en todos los campos, ya que tampoco se ha reservado materia a los reglamentos, por lo que se dice que hay una reserva de ley total. Esto significa que nuestra Asamblea Legislativa no tiene límites en su potestad normadora, excepto los que proceden de

114 Rubén Hernández Valle, L as F u e n te s N o rm a tiv a s en C o s ta R ica , cit. p. 118.

los principios constitucionales; pero está obligada a legislar sobre determinadas materias siguiendo el procedimiento legislativo -por las razones antes expuestas- y que vendrían a constituir los casos expresos de reserva de ley incluidos en nuestra Ley Suprema, siendo un ejemplo de ella la parte inicial del Art. 231, según el cual "No podrán establecerse contribuciones sino en virtud de la ley y para el servicio público".

Entre nosotros, la primacía jerárquica de la ley sobre el reglamento produce otro efecto que ha sido llamado "reserva de ley impropia" o "congelación de rango" que consiste en que, una vez que una materia ha sido regulada por la ley, sea que se trate de un área reservada a ella por la Constitución o no, la ley produce una reserva a su favor de la materia que ha regulado, la encasilla en su rango, o sea el legal, y sólo otra ley puede sacarla en el futuro de tal encasillamiento. El reglamento podrá ocuparse de esa materia de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal 14o. del Art. 168, pero respetando lo que la ley haya dispuesto sobre ella. Por ejemplo, si la ley no se apega a lo que la técnica aconseja y llega a regular los detalles de aplicación y desarrollo, actividades que en principio corresponden al reglamento, éste no podría disponer otra cosa sobre tales aspectos, hasta que otra ley los cambie, o nada diga sobre ellos.

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1.3.2. Tratados

A. Definición

Los tratados son también fuentes formales regulados por nuestra Constitución y son definidos por la Convención de Viena sobre el Derecho a los Tratados "como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre "estados" y regidos por el derecho internacional". La doctrina por su parte, extiende la definición a los acuerdos entre los sujetos de derecho internacional aunque no sean estados (organismos supranacionales).

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B. Proceso de celebración de un tratado

Los tratados conforme a los ordenamientos jurídicos internos siguen diferentes etapas para su celebración, las cuales las podemos descomponer en: negociación, firma, aprobación y ratificación.

El acto de celebración de un tratado es, en nuestro ordenamiento constitucional, un acto complejo, porque requiere la concurrencia de voluntades de dos órganos, el Ejecutivo al que le corresponde la facultad de celebrar tratados y convenciones internacionales y al Legislativo que le corresponde la ratificación de los mismos, Arts. 168 No. 4 y 131 No. 7, respectivamente. El tratado así ratificado debe ser sometido a la sanción del Organo Ejecutivo, de conformidad al Art. 135.

C. . Valor de los tratados como fuente formal

Los tratados tienen rango de ley desde el momento en que entran en vigencia, ésta es la tesis sostenida en la exposición de motivos de nuestra Constitución vigente la cual establece: "el principio de que los tratados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus mismas disposiciones y la Constitución, son leyes de la República". Además expresa que "los tratados tienen una jerarquía superior a las leyes secundarias, sean estas anteriores o posteriores a la vigencia del tratado" 5, por lo que en caso de conflicto prevalecerá el tratado. Estos principios quedaron plasmados en el Art. 144 que dice "Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.

La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado".

115 El S a lv ad o r, A sa m b lea C o n stitu y en te , In fo rm e Unico, C om is ión de E stud io del Proyecto de C onstituc ión , (E xposic ión de M otivos de la C ons tituc ión de 19X3), cit. p. 65.

1.3.3. Decretos con jerarquía de ley

A. Decretos-ley

Los decretos ley que dicta el Presidente de la República en materias" propias de la ley, sin que medie autorización alguna, no son permitidos por nuestra Constitución, constituyen legislación irregular, por lo que no son fuentes formales de la misma. Sin embargo, en nuestro país cuando lian habido gobiernos de facto, estos han disuelto en sus primeras providencias la Asamblea Legislativa y dictado decretos-ley, que son para algunos autores, decretos por su forma y ley por su contenido. Estos decretos han sido considerados como ley, a tal punto que muchos de ellos todavía perviven, al haberse aceptado la tesis de la continuidad de los mismos, sea por razones de seguridad jurídica o para no afectar los derechos adquiridos. Instalada la Asamblea Constituyente, después de los gobiernos de facto, ha sido práctica que en uno de sus primeros decretos, ratifiquen la casi totalidad de la actuación de dicho gobierno, continuando vigentes los decretos hasta que sean derogados por la Asamblea Legislativa o declarados inconstitucionales por la Corte Suprema de Justicia, en atención no a su origen, sino por ser contrarios a la Constitución.

B. Decretos de urgencia o necesidad

Los que sí permite nuestra Constitución son decretos llamados de urgencia o necesidad que son actos que el Ejecutivo dicta sobre asuntos que competen al legislador, fundándose en un estado de excepción. Estamos, pues, en presencia de un Ejecutivo "de jure", con una Asamblea luncionando, la cual se encuentra en receso cuando se produce una situación excepcional que hay que resolver sin dilatación alguna. Nuestra Constitución contempla este tipo de decreto en el Art. 167 ordinal 6o. al facultar al Consejo de Ministros a suspender y restablecer las garantías constitucionales a que se refiere el Art. 29 de la Constitución, cuando la Asamblea Legislativa no estuviere reunida. Actualmente es muy difícil que se dé esta situación ya que la Asamblea se reúne continuamente, y no existen los "períodos de sesiones" que consideraban las constituciones anteriores a la presente, por lo que esta facultad

concedida al Organo Ejecutivo no tiene mucha operancia, a no ser que el cumplimiento del pre-requisito se deba a falta de quorum necesario para declarar el estado de excepción por imposibilidad de algunos de los diputados de acudir a la Asamblea Legislativa.

1.3.4. Reglamentos

También nuestra Constitución regula el reglamento como fuente formal, sin que establezca procedimiento alguno para su elaboración.

Los reglamentos son cuerpos normativos de carácter general emanados normalmente por quien ejerce la administración pública, con carácter autónomo o para desarrollar los principios contenidos en la ley ordinaria.

A. Reglamentos de ejecución

Los reglamentos de ejecución son los que se dictan con el objeto de hacer posible la aplicación de la ley, detallando lo que ella regula, desarrollándola, complementándola y asegurando su cumplimiento.

Nuestra Constitución le otorga al Presidente de la República la potestad reglamentaria, pero no en forma general sino que la limita a decretar aquellos reglamentos que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicación de las leyes cuya ejecución le corresponde, Art. 168 No. 14. Por lo que debe considerarse el reglamento con relación a la Constitución no como una fuente autónoma sino que secundaria, ya que se dicta para ejecutar leyes preexistentes debiendo existir una relación de correspondencia entre la ley y el reglamento que a ella se subordina.

B. Reglamentos autónomos o independientes

Los reglamentos autónomos o independientes son "los que no tratan de ejecutar una ley en concreto sino que regular materias en las cuales no exista una ley que permita dictar un reglamento de ejecución, pero que la administración puede dictar, en mérito a facultades que

surgen implícitamente de la Constitución o en el ejercicio de los poderes1 1 fidiscrecionales de que dispone"

Nuestra Constitución admite algunos reglamentos autónomos los cuales se encuentran expresa y taxativamente consignados en la misma. Se trata más que todo de reglamentos administrativos o de organización ya que se encuentran destinados a organizar y regular el funcionamiento de los órganos que lo dictan, para el caso tanto la Asamblea Legislativa como el Consejo de Ministros, pueden decretar sus reglamentos internos, a este último le concierne además decretar el Reglamento Interno del Organo Ejecutivo, Arts. 131 ordinal 1ro. y 167 ordinal 1ro., respectivamente.

C. Reglamentos delegados

Los reglamentos delegados son los que se dictan en virtud de una autorización o habilitación legislativa. Nuestro ordenamiento constitucional no acoge este tipo de reglamento y tampoco debe entenderse que el Presidente de la República requiere de autorización para ejercer la potestad reglamentaria, ya que es la misma Constitución la que se la atribuye, pero en la forma que se ha explicado.

1.3.5. Decretos, acuerdos, órdenes, resoluciones, ordenanzas

Todos constituyen fuentes formales reguladas por la Constitución, así el Art. 164 en su parte inicial nos habla de decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones y el Art. 204 ordinal 5to. de las ordenanzas. Sin embargo, no establecen el procedimiento básico para dictarlos.

Son definidas por algunos autores de la siguiente manera:

116 M an u e l M a n a D iez, T . I, cit. p. 100.

Decretos son actos unilaterales de voluntad dictados por la autoridad administrativa, los cuales deben estar revestidos de ciertas formalidades.

Acuerdos son resoluciones adoptadas por un órgano colegiado de la administración pública.

Resoluciones son actos unilaterales de voluntad dictados por órganos inferiores al Ejecutivo.

Ordenanzas son normas de contenido general, emanadas de la autoridad municipal y que regulan materias relativas a su organización y funcionamiento. Nuestra Constitución la regula en el Art. 204 ordinal 5, al facultar al Municipio a decretar ordenanzas. Así el Código Municipal las define en su Art. 32 al decir: "Las ordenanzas son normas de aplicación general dentro del municipio sobre asuntos de interés local. Entrarán en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial".

1.3.6. Principios generales constitucionales y valores constitucionales

En el estado actual de la ciencia jurídica el dogma de que todo derecho se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico ha desaparecido, por lo que habrá que acudir a los principios generales del derecho, para cubrir todas aquellas materias que no se encuentran prevista en la ley o en cualquier otra fuente formal. Sin embargo, hay que distinguir entre los principios generales del derecho y los principios constitucionales que son los que nos interesan.

Antes de entrar a desarrollar, aunque brevemente, los principios generales y constituciones, es importante establecer el significado de los vocablos "principios" y "valores", ya que como es usual en varias constituciones, e incluso en la obra de muchos autores, nuestra Ley Fundamental no es rigurosa en el uso de ambos vocablos y los usa indistintamente, sin embargo el análisis de su respectiva significación resulta de acuerdo a Pérez Luño imprescindible para clarificar y precisar su peculiar función constitucional. Se ha indicado recientemente que los

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valores son modos de preferencias conscientes y generalizabas. Los v;ilores son, por tanto, los criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer sus fines. De ahí que los valores constitucionales supongan el sistema de preferencias expresadas en el proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia colectiva. Se trata de las opciones ético-sociales básicas deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural". Agrega dicho autor que el criterio más adecuado para distinguir entre valores y principios es el que se basa en el diferente grado de concreción que oxiste entre ambos. Expone que: "Los valores no contienen ospecificaciones respecto a los supuestos en que deben ser aplicados, ni sobre las consecuencias jurídicas que deben seguirse de su aplicación; constituyen ideas directivas generales que,"..."fundamentan, orientan y limitan críticamente la interpretación y aplicación de todas las restantes normas del ordenamiento jurídico. Los valores forman, por tanto, el contexto histórico-espiritual de la interpretación de la Constitución"...'"Los principios, por su parte, entrañan un grado mayori le concreción y especificación que los valores respecto a las situaciones a que pueden ser aplicados y a las consecuencias jurídicas de su aplicación, pero sin ser todavía normas analíticas.*'De otro lado, los principios, ya posean un significado hermenéutico (metodológico), ya actúen como fuentes del derecho (ontológicos), o como determinación de valor (axiológicos), reciben su peculiar orientación de sentido de aquellos valores que especifican o concretan. Los valores funcionan, en suma como metanormas respecto a los principios y como normas de torcer grado respectól a s reglas o disposiciones específicas".. ."De igual modo que los valores tienden a concretarse en principios que explicitan su contenido, los principios, a su vez, se incorporan en disposiciones específicas o casuísticas en las que los supuestos de aplicación y las consecuencias jurídicas se hallan tipificadas en términos de mayor precisión. Tal proceso se realiza, en primer lugar, en las propiasi lisposiciones constitucionales y, a partir de ahí, en las restantes normasi lo inferior rango que integran el ordenamiento jurídico.

Conviene advertir -finaliza diciendo- que un valor o un principio constitucional no precisan hallarse expresamente desarrollados en normas específicas para que puedan ser invocados o aplicados, ya

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que"..."son susceptibles de aplicación inmediata en cuanto constituyen normas constitucionales"117.

Miguel Aragón por su parte, refiriendose a la distinción entre principios generales del derecho y los principios constitucionales expresa que ambos disfrutan "de la doble condición de fuente: 1) fuente de primer grado o de aplicación directa, en ausencia de norma escrita o de costumbre; y, 2) fuente de segundo grado o Interpretativa". No pudiendo señalarse hasta el momento distinción cualitativa alguna entre ambos principios. Pero agrega, "cuando se pasa de la condición genérica de ordenamiento que el Derecho constitucional posee, a la específica del lugar que en el ordenamiento ocupa, aparece, de manera inmediata, una diferencia, ya cualitativa, entre los principios constitucionales y los demás principios jurídicos. Debe tenerse en cuenta que cuando el texto constitucional recoge estos principios, además, como es obvio, de conservar su carácter informador e integrador de lagunas legales reciben otro carácter más fuerte: participan de la fuerza de la Constitución. Los principios constitucionales ocupan, en las fuentes del Derecho, el lugar de la Constitución, simplemente porque son Constitución; disfrutan de la condición normativa propia de la Constitución, pues ella los normativiza"118.

Las constituciones contemporáneas, expresa Tinetti, "-y princ ipa lm ente las que han insp irado al constituc iona lism o latinoamericano más reciente- son más "principialistas" que cualquier otro sector del ordenamiento. Ahora bien, sobre todo cuando el texto constitucional los recoge, además de conservar los caracteres apuntados, los principios constitucionales reciben otro carácter más fuerte: se transforman también en fuente normativa inmediata y en cuanto forman parte de la Constitución, participan de la jerarquía normativa de la misma y vienen a ser parámetro de los estratos inferiores

117 A n to n io E n r iq u e P é re z I .uño, "D e rech o s I Iu m an o s" , E s ta d o de D e re ch o y C o n s ti tu c ió n , T e cn o s, M ad rid , 1984, pp . 288, 291 y 292.

118 M an u e l A rag ó n . C onstituc ión y Dem ocracia, T e cn o s , M ad rid , 1989, pp . 74 y ss.

del ordenamiento jurídico. Este otro carácter les es reconocido expresamente por el 1er. Inc. del Art. 246 de la Constitución"119.

1.3.7. La costumbre

La costumbre constituyó por largo tiempo el derecho no escrito de los pueblos primitivos, pero a partir de la amplia tarea codificadora iniciada por Napoleón y luego extendida, durante el siglo XIX, en todo el mundo civilizado, su ámbito se ha empequeñecido. Sólo en pocos países, cuya Constitución es flexible o consuetudinaria, es la costumbre el núcleo principal del ordenamiento normativo. Caso típico es el de Inglaterra, que si bien tuvo un período de Constitución escrita, durante la época de Cromwell, éste fue efímero y el país inglés se ha regido, salvo algunas materias como son la Declaración de Derechos o "Bill of Rights", \ más por la costumbre que por el derecho escrito.

Tal como sostiene Linares Quintana, "La costumbre es la observancia general, constante y uniforme de un determinado comportamiento por los integrantes de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica y por ende es jurídicamente obligatorio"

Dos elementos fundamentales resaltan para su existencia:

1. Uno material, el usus, uso o práctica, constituido por la repetición constante de ciertos comportamientos externos en una determinada área territorial; elemento, que si se toma en un forma aislada, producirá un mero uso.

2. El otro, es de orden espiritual o psicológico, y consiste en la opinio juris et necessitatis, o sea, la convicción común, o al menos

119 O p . cit. p . 352.

120 S eg u n d o V . L in a re s Q u in ta n a . Reglas para la In te rp re tac ió n C onstituc iona l, Plus U ltra , B u en o s A ires , 1987, p. 248.

predominante, de la necesidad jurídica de la norma instaurada mediante el uso y, por ende, de su obligatoriedad jurídica.

La costumbre es analizada en diversas asignaturas de la carrera de derecho y de limitada aplicación dentro de nuestro sistema jurídico, porlo que no profundizaremos en el estudio de esta fuente formal del ordenamiento, pero si reservamos la consideración de algunos de los temas vinculados a ella, al apartado de este capítulo que considera el valor de la costumbre en materia constitucional.

L3.8. La jurisprudencia

El concepto de jurisprudencia es multívoco; etimológicamente e históricamente significaba la opinión de los autores. De ahí pasó a ser el derecho como ciencia social. Esta última concepción tiene vigencia, pero paulatina y simultáneamente se ha transformado en la opinión de los tribunales expresada en sus decisiones judiciales.

De acuerdo a un principio universalmente aceptado las sentencias judiciales producen efectos respecto de los procesos en los cuales se pronuncian. Sólo son obligatorias para los tribunales que han conocido o pueden conocer de la causa y para las partes en la misma. En algún sentido puede decirse que son fuentes de Derecho directas, pero no en el sentido general que estamos usando la expresión, sino como creación de normas concretas individualizadas. Sin embargo, sucede que una determinada sentencia por el prestigio del ponente, la solidez de su razonamiento o su reiteración, sirve como modelo, como precedente, para resolver, en igual sentido, futuros casos semejantes. De esta manera la sentencia se proyecta más allá del caso que resolvió y se generaliza. La reiterada y habitual concordancia de las decisiones de los órganos jurisdiccionales del Estado sobre situaciones jurídicas idénticas o análogas constituyen la jurisprudencia.

Nuestro país, "además de tener orientación continental europea o romanista en su sistema jurídico, heredó sin haber causas autóctonas que lo justifiquen, la antipatía o desconfianza hacia la creación del derecho por los jueces, reflejada en el artículo 5 del Código Napoleón que prohibía a aquellos expedir normas de carácter general y que inspira

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varias disposiciones vigentes de nuestra normativa, como el artículo 24 de la Ley Orgánica Judicial, que en su primer inciso dispone: "Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes y estarán sometidos únicamente a la Constitución y a las leyes. No podrán dictar reglas o disposiciones de carácter general sobre la aplicación o interpretación de las leyes ni censurar públicamente la aplicación o interpretación de las mismas que hubieren hecho en sus fallos otros Tribunales, sean inferiores o superiores en el orden jerárquico". Hay otras disposiciones que reflejan tal influencia, como los artículos 3 y 5 del Código Civil. Según el primero "Sólo al legislador corresponde explicar e interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. La interpretación auténtica de la Constitución y de las leyes constitutivas, para ser obligatoria, deberá hacerse de la manera establecida en los artículos 148 y 149 de la Constitución". Tales artículos, de la Constitución de 1886, se referían al trámite de reforma de la Constitución y de las leyes constitutivas. De acuerdo al segundo: "La Corte Suprema de Justicia, en uso de la Iniciativa de ley que le concede la Constitución, dará cuenta al Cuerpo Legislativo, en cada una de sus sesiones ordinarias, de las dudas y dificultades que le hayan ocurrido en la Inteligencia y aplicación de las leyes y de los vacíos que haya notado en ellas, proponiendo los correspondientes proyectos de ley". Este último artículo es una clara reminiscencia, aunque claro moderada, del sistema del "referé legislatif", que encarnaba la negación revolucionaria francesa de la libertad del juez y el rechazo rotundo a la creación judicial del derecho; de acuerdo a este sistema, cuyo prototipo es la ley francesa de 1790, cuando los jueces consideren necesaria la interpretación de la ley por dudar de su sentido deben dirigirse al Cuerpo Legislativo para que éste resuelva la dificultad. Otros artículos del Código Civil, inspirados en la ¡dea de que "el juez es esclavo de la ley" son el 19, de acuerdo al cual "Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu".."Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento"; y el 23, en su primera parte: "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación".

La misma orientación afecta el artículo 421 Pr. C., que no incluye a la jurisprudencia entre las fuentes jurídicas en las que el juez debe fundar

las sentencias; Igual ocurre con el artículo 418 del Código de Trabajo, pese a que este mismo Código dispone -artículo 587- que el recurso de casación puede fundarse en infracción de doctrina legal. Inercialmente se sigue en esto una contradictoria doctrina según la cual, a pesar de que la infracción de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia puede dar lugar a la anulación de la sentencia que la cometa, niega que esta jurisprudencia sea parte del ordenamiento y habla sólo de un "deber moral" de sentenciar conforme la doctrina del Tribunal Supremo. Esas ideas, que tanto pesan en el criterio de nuestros abogados, deben ser som etidas ahora a una amplia d iscusión y concilia rias con planteamientos que si bien se dan en el seno de los principios centrales de nuestro sistema continental europeo o romanista, tratan de superar las críticas a la teoría clásica de la función judicial. Muy someramente aludiremos a algunos de los temas o instituciones vinculados a estas perspectivas.

Es preciso que tanto en nuestras Universidades como en la Escuela Judicial se estudien profunda y seriamente las críticas al modo clásico de concebir la aplicación de las normas y que se determinen, dentro de nuestro marco constitucional, los márgenes de libertad de que goza el juez en el acto de aplicación.

Esa libertad judicial, sin embargo, debe concillarse con principios básicos del Estado Democrático de Derecho tutelados por nuestra Constitución. Una libertad incontrolada lesionaría la seguridad jurídica, ya que haría imprevisible el contenido de las sentencias judiciales. En segundo lugar, violaría la igualdad, ya que permitiría que un mismo juez,o varios, resolviesen en forma distinta casos iguales y la ley no sería igual para todos. Finalmente se atentaría contra la unidad del Derecho, ya que sería posible que la ley fuese aplicada de manera diversa en distintos lugares de nuestro territorio.

Un intento de conciliación entre esa libertad y la aplicación de los principios enunciados ha sido nuestro sistema de casación. En forma paradójica la casación se originó en un sistema que niega absolutamente la posibilidad de creación de derecho por los jueces, pero luego en versiones del recurso como la nuestra se ha posibilitado que la jurisprudencia venga a ser parte del ordenamiento jurídico. En efecto, la casación nace del sistema del "referé legislatif" que acaba de

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relacionarse, ya que ante el hecho de las consultas que los jueces hacían al Cuerpo Legislativo sobre las dudas que tenían en la interpretación de la ley, se creó en Francia un Tribunal de Casación, como órgano político auxiliar del legislativo, con la función de corregir las infracciones cometidas por los tribunales, siempre que implicasen contravención expresa del texto de la ley.

Sin embargo, el sistema llevó a un resultado contrario al esperado. El "refere legislatif" fue suprimido y el Tribunal de Casación se convirtió en un verdadero tribunal independiente del Poder Legislativo.

Entre nosotros, mediante el recurso ante un tribunal único se ha perseguido no sólo el control de legalidad, como en la concepción revolucionaria francesa original, sino también en la creación de una interpretación unitaria de la ley, mediante la llamada Institución de la "doctrina legal". De acuerdo al segundo inciso del ordinal 1 o. del artículo 3 de la Ley de Casación, "Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los Tribunales de Casación, en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, -antes de 1989 eran cinco- siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes". Como una curiosidad se señala que en esta ley se siguen teniendo en cuenta las conocidas palabras de Robespierre: "El término jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley". Ese influjo se nota en la expresión "doctrina legal", con el que se trató de nombrar en Francia, y también en España donde hasta 1984 se ha cambiado la terminología, a lo que no es otra cosa que la jurisprudencia. En lo que se refiere a los fines perseguidos por la casación, ellos se han visto frustrados en nuestro medio, por diversas razones. La primera es que, sólo un porcentaje mínimo de recursos son admitidos y en proporción muy menguada los recurrentes obtienen sentencia favorable. El conocimiento del fondo de las cuestiones debatidas casi nunca ocurre. Lo anterior ha motivado que se le introduzcan reformas a la Ley de Casación, mediante D. L. No. 339 de fecha 28 de septiembre de 1989, publicado en el D O. No. 185 T. No. 305 de fecha 6 de octubre de ese mismo año, con el fin principal de facilitar la admisibilidad de los recursos, posibilitar la vigilancia de las sentencias pronunciadas y conseguir el conocimiento del fondo del asunto en un mayor número de casos. Es momento ya de evaluar los efectos de tales

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reformas. Por otra parte la Revista Judicial, que es el vehículo para que estas sentencia obtengan público conocimiento, ha padecido un atraso de muchos años, que muy recientemente empieza a corregirse, con lo cual la función de interpretación unitaria se ve estorbada. Además, no existen índices jurisprudenciales, estudios y clasificaciones sistemáticos y fácilmente accesibles de jurisprudencia y demás instrumentos para saber a ciencia cierta si se ha configurado doctrina legal sobre algunas materias. Estas carencias están tratando de ser satisfechas mediante el programa de reforma judicial que lleva adelante la Corte Suprema de Justicia.

Finalmente, otro aspecto que puede contribuir al reconocimiento de la jurisprudencia como elemento integrante del ordenamiento y a superar concepciones arcaicas de la función judicial, es que de conformidad a instituciones que si bien es cierto no son nuevas entre nosotros, recién hace muy poco tiempo empiezan efectivamente a funcionar, las normas mismas se están convirtiendo o van a convertirse en objeto de juicio. Tal es el caso de las leyes por la jurisdicción constitucional y los reglamentos por la ordinaria y contencioso administrativa, aunque no sea mediante acción directa en la última materia. Uno de los primeros temas dentro de este campo es el de discutir sobre la eficacia vinculante del precedente que proviene de la Sala de lo Constitucional, tema que se aborda en el último apartado de este capítulo dedicado a las fuentes del Derecho constitucional"121.

2. Criterios constitucionales de ordenación y relación de las fuentes

Todos los ordenamientos jurídicos se encuentran conformados por una multiplicidad de normas, las cuales son producidas por diversos poderes normativos y en diferentes épocas. Los actos jurídicos a los que el ordenamiento atribuye la virtualidad de crear derecho constituyen el medio a través del cual se realizan los cambios en las normas, por lo que su inagotabilidad puede traer como consecuencia que las normas por

121 .losé A lb in o T in e tli , cit. pp. .'Mí a 348.

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¡tilas producidas de manera incesante puedan divergir en conflicto reciproco.

Dado que las contradicciones que pueden existir entre las normas son inevitables, los sistemas jurídicos presuponen ciertas reglas que al mismo tiempo que fundamentan la pluralidad misma, la articulan asignándole a cada fuente una determinada posición en el conjunto, por rilo, pese a la diversidad de fuentes apuntadas se habla de un sistema,I >( >rque con diversos fundamentos, a lo largo del tiempo, se ha procurado cumplir con el principio de la unidad del ordenamiento jurídico, según el cual las normas que lo integran no pueden contradecirse entre sí. Si enIi is hechos la contradicción ocurre, es decir si, por ejemplo, dos normas Imputan al mismo caso soluciones incompatibles, la teoría general del derecho ha brindado a juristas y jueces, desde hace largo tiempo, conocidos principios tales como los llamados lex superior, lex specialis y lex posterior122; principios que son recogidos por el Derecho constitucional y completados por otros propios de esta disciplina.

Ahora bien, la articulación entre las fuentes formales del ordenamiento jurídico, dice Otto , se lleva a cabo por dos tipos de teglas: reglas acerca de la validez y reglas acerca de la aplicación. Veremos a continuación cada una de ellas.

1. Las reglas acerca de la validez establecen los límites a los diversos poderes normadores, es decir el campo dentro del cual el sujeto puede crear válidamente derecho, las normas dictadas fuera del mismo son nulas, no forman parte pues del ordenamiento.

I ' ' ( o rno se sab e , el p rin c ip io lex su p e rio r p re s c r ib e q u e e n tre d o s n o rm a s c o n tra d ic to r ia s

de d iv e rsa je ra rq u ía , d e b e p r im a r la de m ay o r ran g o ; el de lex p o s te rio r e s tip u la q u e si do s n o rm a s son de igual je ra rq u ía y e n tre e llas hay c o n tra d ic c ió n la n o rm a p o s te r io r p reva lece s o b re la a n te r io r ; y el de lex specia lis e sta b le c e q u e se dé p re fe re n c ia a la n o rm a espec ífica q u e e s té en co n flic to con o tra cuyo cam p o de ap licac ió n es m ás a m p lio , si lo q u e se p re te n d e re g u la r es la m a te r ia s in g u la r o b je to de n o rm ac ió n de la p r im e ra .

I M ( )p. cit. pp . 87 a 95.

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Esta limitación se lleva a cabo ya sea mediante la subordinación de unas a otras, o mediante la asignación a cada una de ellas de su propio campo.

En el primer caso, la subordinación se realiza mediante la jerarquización formal. Esta es la más significativa de las relaciones entre las normas y consiste en que las normas que ocupan una posición inferior, pierden validez, es decir, que desaparecen cuando contradicen a otras, que ocupan una posición superior, así las normas constitucionales que son las superiores no pueden ser contradichas por una ley secundaria, que es inferior a aquella, ya que la norma superior deroga o anula, en caso de contradicción a la norma inferior. A esta eficacia derogatoria que la norma superior tiene frente a la inferior se le denomina fuerza activa, y fuerza pasiva a la resistencia que la norma superior tiene frente a la inferior y que consiste en la nulidad de ésta cuando contradiga a aquélla. Nuestra Constitución sigue la ordenación jerárquica al establecer en el Art. 246 que "los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre las leyes y reglamentos".

En el segundo caso, o sea mediante la asignación a cada una de ellas de su propio campo, la subordinación de todas las fuentes a las normas constitucionales implica que el criterio jerárquico sea complementado, ya sea total o parcialmente, por la distribución de las materias susceptibles de regulación entre las diversas fuentes que integran el ordenamiento jurídico, es decir, asignar a ciertas normas la regulación de ciertas materias y únicamente a ellas.

Este último criterio llamado de competencia se manifiesta en forma pura, dice Hernández Valle, cuando existe diversidad formal de fuentes y separación total de materias entre ellas, ya sea por el objeto regulable o por el territorio o por ambos elementos al mismo

124tiempo" . Un ejemplo lo constituye el ya visto de la reserva de ley.

124 Rubén I Icrnííndez V alle. Las Fuentes N orm ativas en Costa R ica, cit. p. 52.

SO

Otto125, por su parte, lo denomina distribución de competencias, expresión que se debe dice dicho autor, a que esa distribución suele hacerse entre entes -por ejemplo el Estado y los municipios- y entre órganos de un mismo ente; por ejemplo entre el órgano legislativo y el ejecutivo cuando hay una distribución de materias entre la ley y el reglamento; caso que, como ya hemos considerado, no se da netamente en nuestro país, donde no hay "reserva a reglamento" y prácticamente existe una reserva de ley total. Sin embargo, la distribución de materias se da también entre las diversas normas de un mismo órgano, por ejemplo dentro del Organo Ejecutivo la potestad reglamentaria del Presidente de la República es en relación a unas materias y la del Consejo de Ministros es en cuanto a otras.

Al atribuirse pues a una clase de normas la regulación de una determinada materia, produce como consecuencia la invalidación de las otras normas que invadan esa materia, no porque se produzca contradicción con otra superior, sino que la norma resulta nula por haber regulado la materia vedada, para el caso una ley ordinaria no puede regular una materia reservada a las ordenanzas municipales, o al Reglamento Interno del Organo Ejecutivo.

2. Las reglas acerca de la aplicación tratan de determinar cuando se aplican unas reglas y cuando las otras, sin que ello suponga la nulidad de la que no resulta aplicada. Lo que sucede es que se establece un orden de prelación, en el cual un derecho resulta de aplicación preferente y otro de aplicación supletoria, o se utiliza el criterio de las materias, de las personas y del territorio para determinar cuándo se aplica un ordenamiento y cuándo se aplicará otro. No está en juego, pues, en ningún momento, la validez de la norma, ya que este tipo de articulación permite la subsistencia completa de los diversos ordenamientos. Este segundo sistema tuvo su época de apogeo cuando se libraba la lucha por implantar un derecho común por parte de la Monarquía, pero se aplica en ciertos casos cual sería el de conflicto entre ley especial y ley general. Actualmente el principio más utilizado es el de jerarquía normativa.

I25 Ignacio de O tto , cit. p. 90.

S I

La limitación del poder se produce, dice Otto, "en la medida en que junto a las reglas de aplicación operen otras del primer tipo, relativas a la validez"126.

Ahora bien, la regulación de estas relaciones entre las fuentes cambia de país a país o ha cambiado a lo largo del tiempo. Por ejemplo, aun cuando el principio de jerarquía normativa es prácticamente el mismo, no opera en igual forma en nuestro país, donde desde que nacimos a la vida independiente hemos proclamado que la norma superior del ordenamiento es la Constitución, que en aquellos países, como muchos de los europeos hasta hace relativamente corto tiempo, donde la estructura jerárquica del orden normativo estuvo presidida por la ley. De igual forma, la aplicación del principio debió haber cambiado entre nosotros, desde el momento en que la Constitución vigente supraordinó el tratado a la ley.

En lo que respecta a la materia estrictamente constitucional de las relaciones entre las fuentes, se deben de tener en cuenta algunas bases generalmente reconocidas.

1. No debemos tratar de encontrar las soluciones a los conflictos entre fuentes fundándonos exclusivamente en lo que algún autor diga sobre una realidad jurídica diferente a la nuestra.

2. Debemos partir del postulado que la Constitución -en nuestro caso la salvadoreña- fundamenta la validez de todo el ordenamiento jurídico, ya que como se ha dicho ella prescribe cuáles son los actos normativos, atribuye poder para dictarlos a determinados órganoso sujetos, le da el respectivo valor a cada fuente de Derecho y finalm ente cond ic iona la creación del ordenam iento, no constituyendo parte de él las normas que la contradigan, sea formalo materialmente, abstracción hecha de que sean especiales o generales, anteriores o posteriores.

126 Ignacio de ( )lto , cil. p. 88.

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3. Como indica Ignacio de Otto "un principio general reconocido en todo el ordenamiento dotado de Constitución como norma suprema -cual sería nuestro caso- es el de que la ley y todas las normas jurídicas se interpreten conforme a la Constitución, esto es, que caso de existir varias posibilidades de interpretación de la norma se escoja aquella que sea conforme con la Constitución y se rechace la que sea contraria a ésta. Este principio tiene su origen en el ya citado de la unidad del ordenamiento jurídico, pero además de partir de él lo refuerza.

A dicho principio de unidad, en el caso concreto de la ley, se une el principio democrático, que potencia especialmente el principio de interpretación conforme a la Constitución, de modo que los jueces deben partir de la presunción de constitucionalidad de la ley, y sólo deben declararla inaplicable, o declararla nula en el caso de la Sala de lo Constitucional, cuando no sea posible encontrarle, mediante la interpretación, un sentido que se adecúe a la Ley Suprema".

3. Las fuentes del Derecho constitucional

En este capítulo examinaremos la aplicación de la teoría general delas fuentes al Derecho constitucional salvadoreño.

Las fuentes del Derecho constitucional son las teorías, los hechos,los actos, los órganos y los procesos de los cuales nacen los principios

128y las normas jurídicas que determinan la Constitución del Estado

Estas fuentes se pueden clasificar, refiriéndonos al Derechoconstitucional salvadoreño, tripartitam ente, en: ideológicas o

129fundamentales; reales o materiales; y formales

1 2 7

I27 Ignacio de O tto , op . cit. pp . 79 y ss.

I2S P a ra P a lm erin i "las fu e n te s del D e re c h o co n stitu c io n a l son los ac to s y los h ech o s de los cu a les nacen los p rin c ip io s ju ríd ico s y las n o rm as q u e d e te rm in a n la C o n stitu c ió n dej[ lis tad o " , (T ra d u cc ió n lib re). M assino P a lm erin i, In tro d u z io n i A lio S tudio del D ir it to C ostituziona le , R o m a , 1947, p. 33.

129 I Iay o tro s c r ite r io s p ro p u e s to s p a ra la c lasificación . A d a p tam o s la a n te r io r no só lo p o rq u e

3.1. Las fuentes ideológicas o fundamentales

Son los principios, las teorías, las doctrinas: 1. que inspiran al sistema jurídico constitucional patrio; y 2. que ilustran o iluminan las decisiones a través de las cuales se aplica la Constitución.

1. En el primer sentido, las fuentes del Derecho constitucional salvadoreño inicialmente fueron, el pensamiento jurídico político del siglo XVIII de Francia y de Inglaterra, la Constitución de los Estados Unidos de América y ia Constitución de Cádiz. A partir de 1939, pero sobretodo de 1950, se agregan las Constituciones de México de 1917 y de Weimar de 1919 y algunas otras de América Latina. En la elaboración de la Constitución de 1983 las fuentes ideológicas, que siguen un proceso acumulativo, son las dichas, más las ¡deas del c o n s titu c io n a lism o contem poráneo, especia lm ente el/ -j QQlatinoamericano, el español, el aleman y el francés

Debe hacerse notar a este respecto, tres cosas:

a. Que las fuentes que podríamos llamar originales, de estirpe francesa y anglo-americana, están a su vez impregnadas de las ideas filosófico jurídico helenas, romanas y judías, que de alguna manera se sintetizan en el Medievo, todo lo cual influyó en los grandes teóricos del constitucionalismo moderno: Locke, Rousseau, Montesquieu, Sieyés y otros.

es b a s ta n te a c e p ta d a , s in o p o rq u e es la q u e m e jo r s irve a n u e s tro p ro p ó s ito . P a ra a m p lia r c o n sú lte se a A b e la rd o ^ T o rré , In tro d u cc ió n a l Derecho, E d u a rd o G a rc ía M áynez, In tro d u cc ió n a l Estudi o cíeí4 )e reclio , G io rg io de l V ecch io , F iloso fía del Derecho, Luis L e g a z y L a c a m b ra , F iloso fía /le í Derecho.

130 A l re s p e c to la C om isión . a c to ra d ice: "Al in ic ia r sus lab o res, d e te rm in ó ...a ) A d o p ta r co m o d o c u m e n to b ase la C o n stitu c ió n de '1952...A d e m ás del d o c u m e n to b a se ya m e n c io n ad o , se c o n su lta ro n las C o n s ti tu c io n e s de to d o s los pa íses de A m é ric a L a tin a , de E sp a ñ a y o tro s p a íse s e u ro p e o s , a s í co m o ta m b ié n c o m p e n d io s y tra ta d o s s o b re D e re c h o C o n stitu c io n a l y o tra s d iscip linas ju r íd ic a s y filosóficas". El S a lv ad o r, A sa m b lea C o n sti tu y en te , In fo rm e Unico, C om is ió n de E stud io del Proyecto de C onstituc ión , (E xposic ión de M otivos de la C ons tituc ión de 19X3), cit. pp . 42-43.

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b. Que esas ideas, algunas de las cuales conservan su vigencia, por ejemplo, las teorías de la Constitución y la de la representación política, se han visto influenciadas por el aparecimiento de ciertos fenómenos políticos, los cuales se pretenden evitar, desterrar, adoptar o mitigar, según el caso, tales como el socialismo, el fascismo, el presidencialismo latinoamericano, etc.

c. Que los textos derogados o vigentes, sus interpretaciones, los cuales constituyen el Derecho constitucional comparado, y las aplicaciones de las constituciones de otros países constituyen un preciado tesoro de conocimientos que influencian la redacción y la aplicación de la Constitución patria.

2. En el segundo sentido, la doctrina es la de los tratadistas de la filosofía (jurídica y general), la política, la sociología, la economía y especialmente la de los juristas dedicados a los derechos político y constitucional. Desde luego, como lo acabamos de señalar, tales ideas Influyen en el pensamiento de los constituyentes y se plasman, si son aceptadas, en el texto constitucional. Además, sirven para ¡lustrar el contenido del mismo y facilitan su interpretación. Son fuente indirecta del Derecho constitucional a través de la jurisprudencia de los tribunales, los que con alguna frecuencia, citan las op in iones de autores connotados en apoyo de sus consideraciones jurídicas, las que a su vez, expresan el fundamento de sus fallos o decisiones.

3.2. Las fuentes materiales o reales

Son los fenómenos o elementos tácticos que provocan que un determinado ordenamiento jurídico aparezca en el mundo cultural131, que se modifique o incluso desaparezca. Es ésta la vertiente histórica del derecho, pero no entendida la expresión como referente a los documentos o textos legales, las Leyes de Indias o ¡a Constitución de 1824, por ejemplo, sino como los acontecimientos acaecidos que determinan el cambio mental que origina el cambio jurídico. Se confirma

131 El d e re c h o es un o b je to cu ltu ra l.

una vez más la estrecha relación entre Derecho constitucional y la fenomenología social.

4 3.3. Las fuentes formales

Estas fuentes, definidas anteriormente, a su vez se clasifican en:

1. Directas o inmediatas, que son en opinión de Biscaretti di Ruffia las que producen inmediatamente la aparición de la norma jurídica en el mismo ordenamiento constitucional,

2. Indirectas o mediatas, que según el mismo autor, surgen en otros ordenamientos con la finalidad de producir relevancia en el ordenamiento constitucional .

3.3.1. Las fuentes directas

Entre éstas encontramos a la Constitución y a la costumbre y en algunos casos la jurisprudencia y los tratados.

A. La Constitución

En los países donde se adopta el sistema de derecho escrito, como el nuestro, si partimos de que las fuentes formales se encuentran constituidas por los órganos y por los procesos de creación de las normas, no cabe duda que la actividad del poder constituyente, de elaborar, reformar e interpretar la Constitución, es la fuente principal, sino única del Derecho constitucional. Si adoptamos la otra postura señalada, de identificar a la fuente no con el órgano y proceso sino con el resultado, entonces sería la Constitución, entendida está en su acepción formal, la fuente del Derecho constitucional.

t

132 V e r B isca re tti di R u ffia , Derecho C ons tituc iona l, cit. p. 158.

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B. La costumbre

En el ámbito del derecho constitucional, "la costumbre se refiere u'.i.mcialmente a las conductas de los funcionarios públicos que

n|nM:on el poder político como titulares de los órganos básicos del, . i ,,133I 'iludo

Al aplicar los elementos de la costumbre en el campo del DerechoI I institucional nos encontramos con que en lo relativo al elemento material su exigencia de la repetición constante es menor. En algunos rusos unas pocas prácticas han bastado para conformar la costumbre y on otros ha sido suficiente una sola oportunidad para que haya

* udquirido tal carácter.

No necesitan los actos de los funcionarios públicos destinados a ti.msformarse en costumbre el consentimiento de los gobernados, uparte de que no siempre se sabe, con certeza, si éste existe o no134. Diferente es lo que ocurre en el Derecho privado donde resulta Indispensable que los hechos sean suficientemente conocidos por los gobernados, para que sea posible la aprobación implícita.

En cuanto al segundo elemento, es decir el de orden espiritual en ni Derecho privado los actos consuetudinarios se producen en vista de que nace en los sujetos la necesidad de que el derecho se ocupe de tal relación y la legitime; diferente es lo que ocurre en el área constitucional, en donde el funcionario que va a instaurar la costumbre únicamentei apta una necesidad inherente al órgano u órganos de cuya relación se trata y la cual puede ser consagrada por el sistema. En ambos derechosol proceso psíquico de captación de la necesidad debe de realizarse, con la diferencia de que en el Derecho constitucional, tiene un origen mediato y en el Derecho privado inmediato y directo.

Se puede citar como ejemplo la práctica que se inició en tiempos del período presidencial del Cnel. José María Lemus, quien al salir del

I VI S e g u n d o V. L in a re s Q u in ta n a , Reglas para la In te rp re tac ió n C ons tituc iona l, cit. p. 248.

I VI I ,as e n cu e s ta s de o p in ió n p o d ría n ay u d a r a e llo , p e ro no su e le n u tiliz a rse p a ra tal fin.

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país para atender invitación del Gobierno de los Estados Unidos de América dejó en su lugar al Dr. Humberto Costa, quien a la sazón era el Vicepresidente de la República y éste fungió como Presidente. El acto fue impugnado en los periódicos por un distinguido constitucionalista el Dr. Julio Eduardo Jiménez Castillo, quien sostenía que no podían haber dos presidentes simultáneamente, uno en el país y otro fuera. Lo rebatió el Dr. Alfredo Martínez Moreno, cuya opinión ha prevalecido, ya que a partir de entonces esa práctica se ha vuelto una costumbre135.

Ahora bien, para determinar el valor que tiene la costumbre en materia constitucional la enfocaremos de acuerdo con la tradicional tipología romano-canonista:

135 F ran c isco B e r tra n d G a lin d o o p in a q u e "so b re la c o s tu m b re no se ha in v estig ad o s e r ia m e n te su p o s ib lid ad de q u e o p e re c o m o fu e n te del D e re c h o c o n s ti tu c io n a l s a lv a d o re ñ o y es q u e el p rin c ip io de su p e r io r id a d de la C o n s ti tu c ió n p rá c tic a m e n te excluye la p o s ib ilid ad de su ap licac ió n . Sin em b a rg o , p o s ib le m e n te , u n a investigac ión cu id a d o sa y d o c u m e n ta d a de los ó rg a n o s fu n d a m e n ta le s de l E s ta d o nos p e rm itir ía d e s c u b r ir q u e ex isten c ie r ta s c o s tu m b re s q u e han g e n e ra d o D e re c h o co n sti tu c io n a l. D u ra n te los p e r io d o s en los cu a les el E s ta d o ha s id o reg id o p o r g o b ie rn o s de fac to se o b se rv an una c ie rta c o s tu m b re en c u a n to a q u e los p a so s in ic ia les so n , en la fo rm a , m uy s im ila re s , al g ra d o q u e p a re c ie ra q u e ex iste la convicción q u e so n o b lig a to rio s .A s í p o d e m o s o b s e iv a r q u e to d o m o v im ie n to de fac to c o n sta de las s ig u ie n te s fases:a. P ro c lam a q u e ju s tif ic a la in su rrecc ió n y e n u n c ia su s p r in c ip io s y fines.b. D e c re to s in ic ia les p o r los cu a les se:

b . l . D e stitu y en los a lto s fu n c io n a rio s , in c lu id o s los de e lecc ión p o p u la r; b.2 . Se a r ro g a el g o b ie rn o de fac to to d o el p o d e r de l E s ta d o .

b.3. E l g o b ie rn o d e fac to de leg a el p o d e r ju r isd icc io n a l en el p o d e r ju d ic ia l y los m ie m b ro sde la C o r te S u p rem a de Ju s tic ia , son cam b iad o s .b.4. El g o b ie rn o e je rce los P o d e re s L eg is la tiv o y E jecu tivo .

b.5. El g o b ie rn o de fac to e m ite la leg islac ión rev o lu c io n a ria . C am b io to ta l o p a rc ia l del s ta tu s q u o .

b .6 . Se a r ro g a el g o b ie rn o el n o m b ra m ie n to d e los C onse jo s .c. T ra n s c u r r id o un lapso p ru d en c ia l se b u sca la leg itim ac ió n del rég im e n y d e los cam b io s, p o r m e d io de e le cc io n es de una A sa m b le a C o n sti tu y en te .ch. La A sa m b le a C o n s ti tu y en te se a rro g a el P o d e r L eg is la tiv o o cam b ia a los m iem b ro s del g o b ie rn o de fac to , revisa las re fo rm a s y e la b o ra la C o n stitu c ió n .

d. V ig en te la C o n sti tu c ió n , la A sa m b lea C o n s ti tu y e n te se a u to tra n s fo rm a en leg islativa.e. Se o rg an iza n n u ev as e le cc io n es p a ra P re s id e n te de la R ep ú b lica y se o rg a n iz a el O rg a n o J udicial.

f. Se da p o ses ió n al P re s id e n te e le c to y se re a n u d a la vida n o rm a l de l g o b ie rn o " .

I Costumbre "secundum legem” o interpretativa. Esta se funda en una cláusula expresa de la Constitución, a la cual precisa o aclara, completándola. En este caso la costumbre más que fuente actúa con un elemento de interpretación, supone siempre la preexistencia de la norma constitucional, por lo que se afirma que no es derecho consuetudinario, sino derecho escrito convertido en costumbre.

Para Laferriére "la idea de una Constitución rígida excluye la posibilidad de la existencia de reglas consuetudinarias con el mismo valor jurídico que aquélla. En definitiva, limita el valor de la costumbreo la tradición como valiosos elementos a tener en cuenta en la interpretación de la Ley Fundamental, mas formula al respecto dos observaciones:

a. Es posible que el uso evidencie que los términos empleados por una Constitución, para determinar, por ejemplo, la competencia de una autoridad, comporten la posibilidad para esta autoridad de realizar un acto o de actuar de una manera que la Constitución no menciona expresamente; en cuyo caso, las reglas así deducidas de la Constitución tendrán valor constitucional, porque estaban en la Constitución misma.

b. Para proceder a esta interpretación que hará producir pleno efecto a las disposiciones de la Constitución, es legítimo y hasta necesario teneren cuenta los usos, las prácticas, latradición; en una palabra, debe tomarse en consideración a la costumbre en su sentido más comprensivo y genérico"136.

Se podría citar como ejemplo, el del Art. 137, que expresaba que correspondía al Organo Ejecutivo vetar un proyecto de ley. En la práctica no era el Organo Ejecutivo, el cual de conformidad con el Art. 150 está integrado por "El Presidente y el Vicepresidente de la República, los Ministrosy Viceministrosde Estado y susfuncionarios dependientes" el que ejercía el veto, sino que lo hacía el Presidente

I Wi J ti lien Laferriére, M an u e l de D ro it ( 'u n s ti lu tio m u l, Iklitions D om at-M ontelirestiem , París, 1947, p. 347. (T raducción libre).

8 9

de la República. Esta costumbre ha tenido tal fuerza que influenció a la jurisprudencia, al grado que la Sala de lo Constitucional de la C orte Suprem a de Jus tic ia en d iversos procesos de

1X7 /inconstitucionalidad, la ha hecho suya y determino la reforma de los artículos constitucionales pertinentes en 1991.

2. Costumbre "praeter legem" o supletoria. Esta cubre las lagunas constitucionales en el caso de omisión o silencio de la Constitución. Esta costumbre como principio general no es admitida. Pudiera ser aceptada como excepción, con la más estricta prudencia, ante el silencio u omisión de la Constitución, siempre que las reglas consuetudinarias mantuvieran una perfecta armonía con los principios y normas constitucionales y además si resultara indispensables para hacer más efectiva la libertad y dignidad del hombre. Ejemplo de este tipo de costumbre, es el ya citado caso del Vicepresidente de la República que asume la función de Presidente.

No podrá considerarse costumbre las prácticas por las cuales se extiende la competencia de los órganos del Estado o que restrinjan los derechos constitucionales de los gobernados, Art. 86 inciso 3ro.138

3 . La costumbre "contra legem" o modificatoria. Esta pretende modificar una norma expresa de la Constitución, con la cual choca. Puede asumir dos aspectos distintos: a- Cuando la norma consuetudinaria se forma en contraposición a la contenida en el texto

137 P o r e jem p lo , en sen ten c ia p ro n u n c ia d a a las o ch o h o ra s y tre in ta m in u to s del d ía siete de fe b re ro de mil n o v ec ien to s o c h en ta y cinco en los p ro c e so s de in c o n stitu c io n a lid ad re g is tra d o al n ú m e ro 2-85. so s tu v o el s ig u ien te c rite rio : "E n e s te e s ta d o y en v irtu d de h a b e r s id o c u es tio n a d o p o r la A sam b lea Legisl a tiva c onv iene s e ñ a la r q u e c u an d o n u e s tra C o n sti tu c ió n regu la las fa c u ltad es de l E jecu tiv o , p a ra s a n c io n a r y m a n d a r p u b lic a r la ley, en su caso , de h ace rle o b se rv ac io n e s o v e ta rla , se e n tie n d e q u e la e je rc ita p o r m ed io del

P re s id e n te de la R epúb lica ; no o tra cosa se d e sp ren d e de la evo luc ión y desarro llo h is tó ric o de d ichas in s titu c io n es en n u e s tro d e re ch o co n stitu c io n a l" . G a b rie l M au ric io G u tié r re z C as tro . Derecho C ons tituc iona l Salvadoreño, Catálogo de Jurisp rudenc ia , cit. p. 322.

138 "L os fu n c io n a rio s del C ¡o b ie rn o son d e leg ad o s d el p u e b lo y no tie n e n m ás facu ltad es que las q u e e x p re sam en te les da la ley". A rt. 8 6 inciso 3ro.

1

constitucional; b- Cuando tiene origen por desuso, imponiéndose entonces, la simple inobservancia de la norma escrita.

Este tipo de costumbre es inadmisible en el sistema de las constituciones absolutamente rígidas y relativamente rígidas o si se prefiere relativamente flexibles, como la nuestra , la cual preve en su propio texto su procedimiento de reforma, Art. 248, quedando excluido cualquier otro procedimiento de enmienda ya sea total o parcial140. Contraría además el principio de legalidad o imperio de la ley establecido en el Art. 86 inciso 3ro. y el de "autoridad formal de la ley", Art. 142, según el cual las resoluciones del Organo Legislativo no pueden ser derogadas, modificadas o aclaradas más que por otra resolución del mismo órgano y ceñidas a los mismos procedimientos establecidos para su formación; por lo que se considera que toda modificación consuetudinaria de la Constitución no sería más que una violación de está.

Sin embargo, se sostiene que es innegable que todas las constituciones, incluso las absolutamente rígidas, acaban por sufrir tardeo temprano, modificaciones por la vía consuetudinaria.

3.3.2. Las fuentes indirectas

A. La jurisprudencia

El tópico de si la jurisprudencia constitucional debe incluirse en el catálogo de las fuentes de nuestro derecho ha motivado muchas polémicas, parte de las cuales se originan en la circunstancia de que se mezclan temas de diversa índole, por lo cual es preciso deslindarlos metódicamente y en el ámbito preciso de cada uno de ellos localizar las diversas posiciones y analizarlas críticamente. Dado el carácter de este manual esta tem ática no será considerada hasta sus últimas

139 V e r in fra C ap . IV.

MU V e r in fra C ap . V.

91

consecuencias, pero ella brinda material adecuado para actividades tales como las discusiones de grupo.

Sin pretensiones de exhaustividad podemos decir que los sub-temas que podrían considerarse dentro de este tópico general podrían ser:

(1) ¿Es conveniente atribuir eficacia vinculante al precedente constitucional?.

Quienes responden afirmativamente a esta pregunta usualmente basan sus argumentos en la igualdad y en la seguridad, algunos añaden la economía procesal. Los que responden negativamente aducen que si un tribunal inferior debe someterse a los criterios de interpretación de uno superior se estaría violando la independencia funcional de la judicatura; otros argumentan que si los precedentes vinculan inexorablemente a los jueces el progreso es imposible y se priva a la Constitución de una de sus características esenciales: la elasticidad, o sea su aptitud de adaptación gradual a los cambios contextúales.

(2) Si la respuesta anterior fuese afirmativa ¿Cabe la posibilidad dentro de nuestro sistema constitucional que las decisiones de quienes dictan sentencia en materia constitucional tengan efectos generales?.

(3) Si el asunto lo limitamos a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia es preciso dilucidar:

a. Si se dotara de fuerza vinculante general a las interpretaciones de la Constitución que haga en todo tipo de procesos (amparo, hábeas corpus, inconstitucionalidad) o sólo en alguno de ellos;

b. Si se va a dar fuerza vinculante a algunas de sus sentencias ¿la misma corresponderá sólo a su parte dispositiva o incluso a su motivación?141;

141 C u an d o se hab la de la a u to r id a d de la m o tivac ión de la sen ten c ia , la d o c tr in a d o m in a n te

9 2

c. ¿Es conveniente establecer sólo la vinculación de los restantes tribunales y juzgados a los precedentes de la Sala de lo Constitucional o también debe prescribirse la autovinculación de cada juzgado o tribunal -incluida la Sala- a sus propios criterios de interpretación?.

d . Como se sabe, en un proceso de inconstitucionalidad la sentenc ia d e fin itiva puede ser es tim a to ria -declara inconstitucional la norma cuestionada-; desestimatoria -no estima fundado el cuestionamiento de inconstitucionalidad alegado-; o interpretativa -no declara inconstitucional la norma cuestionada si se interpreta en una forma que la haga compatible con la Constitución-; por lo cual debe examinarse en relación a cada una de ellas si sus efectos serán generales y en cada caso, hasta donde llegará tal efecto: sólo al ámbito judicial o a los restan tes O rganos del Estado y a los pa rticu la res . Particularmente en las sentencias interpretativas la Sala no sólo interpreta la Constitución, sino que la ley ordinaria. ¿Debe dotarse de efecto vinculante "erga omnes" incluso a sus interpretaciones de la ley ordinaria?

e stim a q u e se a lu d e a aq u e llo s m o tiv o s q u e sean el so s té n n e ce sa r io de la p a r te re so lu tiva y no a las fó rm u la s q u e el tr ib u n a l m en c io n a in c id en ta l o ta n g e n c ia lm e n te , sin re lac ión d ire c ta con la so lu c ió n a d o p ta d a .

142 S o b re los a su n to s c o n te m p lad o s en los ú ltim o s d o s a p a r ta d o s , s e n a re p re s e n ta tiv o d e una c o rr ie n te de o p in ió n el s e ñ o r P re s id e n te de la C o r te S u p re m a de Ju s tic ia y ta m b ié n d e la S a la de lo C o n stitu c io n a l, D r. G ab rie l M au ric io G u tié r re z C as tro , q u ién ha dicho: "C o n secu en c ia d ire c ta del h e ch o de q u e los tr ib u n a le s c o n sti tu c io n a le s e je rcen con exclusiv idad la in te rp re ta c ió n exclusiva y excluyem e de la n o rm a p rim a r ia y su p e r io r , es, q u e la d o c tr in a c o n te n id a en su s re so lu c io n es , es fu e n te d ire c ta del d e re c h o o sea q u e v incu la no só lo al tr ib u n a l c o n stitu c io n a l s in o q u e a to d o tr ib u n a l y a u to rid a d . P e rm íta s e n o s a c la ra r un p o c o e s te co n cep to : A l p ro n u n c ia r una se n ten c ia , en sus c o n s id e ra n d o s ,p a ra fu n d a m e n ta re ! F a llo ,e l tr ib u n a l t ie n e q u e h a b e r d e s a r ro l la d o y d a rle c o n te n id o a los c o n c ep to s , p rin c ip io s y d e re c h o s q u e las d em á s de las veces s o lo a p a rec e n e n u n c iad o s en la C o n sti tu c ió n o d e sa rro lla d o s de m o d o g e n era l d a d o su c a rá c te r de n o rm a básica ; o sea , q u e el tr ib u n a l d e sa rro lla , a m p lía y llena el c o n te n id o de la C o n sti tu c ió n m ism a y com o es el ún ico trib u n a l y a u to r id a d q u e p u e d e hace rlo , nad ie p u e d e c a m b ia r e se c o n te n id o d e sa rro lla d o s in o es el tr ib u n a l c o n stitu c io n a l m ás q u e en to d o caso d e b e ra z o n a r y fu n d a m e n ta r su c am bio de d irecc ión . P o r co n sig u ien te , n ingún tr ib u n a l o a u to r id a d p u e d e d a rle a las n o rm a s co n s ti tu c io n a le s una in te rp re ta c ió n d ife re n te a la que le ha d a d o el tr ib u n a l co n stitu c io n a l, p u es al h ace rlo v io la ría la

9 3

Con lo anterior quedan planteados los principales problemas que deben ser abordados dentro de la presente temática. Pasamos a exponer una somera consideración de algunos problemas de la jurisprudencia constitucional.

En lo que a nuestro Derecho constitucional se refiere, la afirmación de que la jurisprudencia es fuente indirecta tiene excepciones, en ocasiones lo es y en otras es fuente directa.

1. Como fuente indirecta. Será fuente indirecta si un tribunal, en ejercicio de la facultad que le confiere el Art. 185143, en un proceso no constitucional no aplica un tratado, una ley, un reglamento, o una ordenanza, por contrariar a la Constitución.

En este supuesto, la resolución del tribunal por medio de la cual declara no aplicable alguna ley, reglamento, ordenanza o tratado, sólo tiene efecto dentro del proceso en el cual dicha sentencia, interlocutoria o definitiva, se ha pronunciado. Y para el resto de los casos pendientes o futuros que sean similares correrá la suerte de toda jurisprudencia, como hemos indicado al inicio, y así podrá ser aceptada o rechazada por los demás tribunales.

2. Como fuente directa. Será fuente directa:

a. Si las sentencias de casación constituyen doctrina legal y se fundasen en una interpretación de la Constitución. En este caso, la doctrina legal es obligatoria para los tribunales inferiores y su violación franquea el recurso de casación, pero para la Sala competente sigue siendo fuente indirecta, dado que puede cambiar la jurisprudencia sentada por ella misma, lo cual es más probable, si los integrantes de la Sala han variado o la

C o n sti tu c ió n m ism a, vale decir, su q u e h a c e r d e v en d r ía en in co n stitu c io n a l" . D e re ch o C o nstituc iona l Salvadoreño, Catá logo de Ju risp rud enc ia , cit. P ró logo .

143 A r t .185 C n. " D e n tro de la p o te s ta d de a d m in is tra r ju s tic ia , c o rre s p o n d e a los tr ib u n a le s , en los casos q u e ten g an q u e p ro n u n c ia r sen te n c ia , d e c la ra r la in ap lic ab ilid ad de cu a lq u ie r ley o d isp o sic ió n de los O rg a n o s , c o n tra r ia a los p re c e p to s co n stitu c io n a le s" .

1

concepción jurídica ha evolucionado. La frecuencia de este tipo de sentencias probablemente tienda a disminuir, ya que se ha suprimido como motivo del recurso, el haberse aplicado en la sentencia recurrida una ley inconstitucional, afín de que el asunto se resuelva por la vía del amparo.

b. Si es dictada en un proceso de amparo en el cual se interpreta la Constitución.

Entre nosotros, un sector de pensamiento considera en este caso, que la interpretación que ella hace es obligatoria sólo para las partes, en atención al principio de relatividad del amparo y para la Sala, igual que en el caso anterior, sigue siendo jurisprudencia indirecta y por tanto puede variarla.

c. Si la jurisprudencia está contenida en una sentencia definitiva, dictada por la Sala de lo Constitucional en ejercicio de la competencia que le confiere el Art. 183.

En este caso, la Sala de lo Constitucional más bien ejerce una facultad legislativa constitucional, ya que el efecto de la sentencia es general y obligatorio igual que el de una ley.

Esto no sucede en todas las decisiones tomadas por dicha Sala, por lo que es necesario distinguir entre sentencias estimativa, desestimativa e interpretativa.

a En cuanto a la primeras estas son, como ya se dijo, las que declaran que existe inconform idad entre un cuerpo normativo, o parte de él, con la Constitución. A este tipo de decisión considerada como declarativa es al que se refiere nuestro ordenamiento constitucional en forma clara en el Art. 183 y le señala sus efectos que son la generalidad y la obligatoriedad.

La sentencia es además de un acto declarativo, un acto general y obligatorio. Vincula a todos, los restantes tribunales y jueces, incluida las otras Salas y la Corte en pleno, a los

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otros órganos del Estado y a sus autoridades y funcionarios y a todos los habitantes, ya que el texto declarado inconstitucional, desaparece del ordenamiento. Lo anterior aparece reafirmado en el Inc. 1o. del Art. 10 de la Ley de Procedimientos Constitucionales: "La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria de un modo general para los órganos del Estado; para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica".

En lo que atañe a la eficacia y autoridad que nuestras constituciones, desde 1950, adjudican a las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad hemos estado en mejor posición -aunque cabe reconocer meramente en el plano normativo- que otros países de la región, donde las autoridades administrativas y legislativas quedan en libertad de acatar o no la decisión judicial. La doctrina constitucional dominante sostiene que el dotar de fuerza "erga omnes" a estas decisiones implica un trascendente y saludable cambio en el equilibrio de los pesos y contrapesos que ejercen los órganos fundamentales del Estado y "un paso necesario para la consagración del rol institucional del Poder Judicial en la consolidación de la democracia"144.

Lamentablemente, este tipo de control de constitucionalidad, que para algunos es la actividad más importante que cumple el Organo Judicial como rama del gobierno, ha permanecido entre nosotros por largo tiempo como aletargada. Es hasta ahora que hemos visto surgir un movimiento democrático que aspira a consolidarse, que el control ha comenzado a funcionar en la práctica. Ese funcionamiento inicial ya ha empezado a dar cabida a otra gran polémica que se ha planteado desde hace muchos años en los países donde el control funciona efectivamente. La cuestión aparece

144 A le jandro M. G arro , "E ficacia y autoridad del precedente constitucional en A m érica Latina: las lecciones del derecho com parado." en Revista Española de Derecho C onstituc iona l. A ño 8 , No. 24 , S ep tiem bre-D iciem bre 1988, C entro de Estudios C onstitucionales, M adrid, p. 134.

planteada con gran acierto por Otto Bachof:145 "¿No se ha pedido demasiado al juez -tal es la objeción formulada contra el Poder Judicial-, no se le ha cargado con una función política en el fondo y esencialmente extraña a la administración de justicia, dando lugar con ello al peligro, a menudo presentido de una politización de la justicia?. ¿No se ha contravenido también un principio fundamental de la división de poderes, en cuanto se ha transformado a uno de los poderes del Estado en control de los restantes?. Finalmente, ¿no es fundada la objeción de que tal poder judicial ha arrebatado el poder al pueblo y es antidemocrático porque, en última instancia, sobre el sistema de valores de la Constitución ya no decide el Parlamento, representante del pueblo, sino un pequeño gremio...?.

a Sentencia desestimatoria, como se ha dicho, es la que rechaza totalmente la alegada incongruencia entre un texto legal y la Ley Suprema. En este caso se plantea la polémica de si las sentencias de rechazo son susceptibles de alcanzar efectos generales, ya que nuestra Constitución se refiere únicamente a las estimativas. Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales (2o Inc. del Art. 10) ha dotado de efectos generales a estas sentencias al prescribir que "Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución".

Algunos han justificado darle efectos generales a la sentencia de rechazo en aras de la seguridad jurídica y consideran que

II5 O tto B acho f, Jueces y C onstituc ión . C ivitas, M ad rid , 1985. pp . 57-58. A d e m á s d e la

re fu ta c ió n de e s te a u t o r a ta le s c ríticas, véase un re p la n te a m ie n to m ás re c ie n te -la o b ra o rig in a l de B ach o f a p a re c ió en 1959- de 1a cu es tió n en el en sayo d e M au ro C ap p e lle tti "N ecesidad y L eg itim id ad de la Ju s tic ia C o n stitu c io n a l" en : T ribuna les C onstituc iona les Europeos y Derechos Fundam entales. C en tro de E s tu d io s C o n s ti tu c io n a le s , M ad rid , 1984. pp . 620 y ss.

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es una competencia implícita de la Sala de lo Constitucional desestim ar la cuestión de inconstituc iona lidad, en correspondencia con la facultad de estimarla y en ambos casos con iguales efectos. Sin embargo, es preciso matizar la afirmación anterior haciendo la salvedad de que la sentencia estimatoria vincula también a la propia Sala, ya que la norma declarada inconstitucional se expulsa definitivamente del ordenamiento y no puede la Sala reincorporarla al mismo mediante otro fallo. En cambio, la sentencia desestimatoria no vincula definitivamente a la Sala de lo Constitucional, pues, como dice Rubén Hernández Valle,146 "Hoy en día es pacífica la tesis de que la legitimidad constitucional de una norma no puede ser definitivamente sellada por un pronunciamiento jurisdiccional"..."En otros términos, ningún pronunciamiento jurisdiccional puede conferirle un sello de legitimidad constitucional ad-perpetuam a una norma jurídica, dado que siempre deberá subsistir la posibilidad de comprobar su conformidad con el parámetro constitucional y, por lo tanto, de declararla constitucionalmente ilegítima"..."La sentencia que rechaza la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley no tiene la virtud de impedir la presentación de nuevas demandas de inconstitucionalidad contra la misma norma impugnada, ya sea con base en los mismos argumentos o bien fundada en otras razones jurídicas diversas de las originalmente planteadas".

Lo anterior se evidencia hasta en la terminología utilizada por los tribunales constitucionales de mayor tradición. Ellos, cuando rechazan la inconstitucionalidad de una ley, no expresan que la misma es constitucional, sino que la pretensión se desestima en los términos en que ha sido planteada.

La solución dada por nuestro legislador, en relación a la naturaleza jurídica de la sentencia desestimatoria de

146 R u b én H e rn á n d e z V alle , La Tute la de los Derechos Fundam entales, J u r ic e n t ro , San J o sé , 1990. pp . 224.

incons tituc iona lidad , se acom oda a los anteriores planteamientos doctrinales: de allí en adelante los jueces, ya no pueden in a p lica r la norm a cuya alegada inconstitucionalidad fue rechazada por la Sala; pero esto no impide la presentación de nuevas demandas a la Sala, ni imposibilita que ella se pronuncie nuevamente sobre el asunto.

H Como ya también se ha dicho existe un tercer tipo de sentencia, la interpretativa, en la cual el tribunal constitucional expresa que una ley será constitucional siempre y cuando se la interprete en el sentido que él determina, el cual puede ser no conforme con el que el legislador quizó darle. La doctrina alemana e italiana se han ocupado ampliamente de este tema, el cual está colmado de dificultades, particularmente en lo que respecta al aspecto que aquí nos interesa, o sea el de la medida en que se impondrá obligatoriedad de estas sentencias. Sobre ella nada dice la ley de la materia y tampoco pueden encontrarse ejemplos netos de las mismas en nuestra jurisprudencia constitucional, pero a medida que se desarrolle seguramente aparecerán, como ha ocurrido en la generalidad de sistemas de justicia constitucional, por lo cual es oportuno empezar a investigár el tópico.

V f 1 ' '

B. Derecho internacional público

a. Como fílenle indirecta

Es considerado fuente indirecta del Derecho constitucional, en cuanto influye en los constituyentes y los mueve a adaptar la Constitución a la evolución de la regulación jurídica de la Comunidad Internacional, así como sirve para ilustrar e interpretar pasajes de la Constitución, la cual en ocasiones utiliza el lenguaje del Derecho internacional.

En algunos casos la casi similitud de los temas regulados por ambos derechos es tal que se influencian mutuamente y sólo un cuidadoso .málisis histórico podría decidir cual ha precedido a cual. Aunque, en ()eneral, puede afirmarse, por la evolución histórica de la humanidad, que

el derecho interno ha precedido al internacional e incluso por largo tiempo lo ha influenciado fuertemente. Contemporáneamente los papeles han cambiado y es la organización jurídica de la Comunidad Internacional la que prevalece e influye poderosamente la conformación de los derechos nacionales, y desde luego el constitucional.

Esto es cierto no sólo en el orden jurídico, sino que también en los órdenes políticos, económicos y de otra índole, al grado que ya no se cree que la política internacional o las relaciones internacionales, como también se le llama, pueda ser estudiada partiendo de la actividad del Estado, sino que se comprende solamente examinando y estudiando el Sistema Internacional, que puede ser mundial o regional y desde luego, en ello juega un rol importante el Estado.

Desde luego, dado que los órdenes que se regulan por uno y otro derecho son distintos, las instituciones del Derecho internacional no pueden adaptarse directamente al Derecho constitucional, ni viceversa, porque los sujetos de las relaciones jurídicas respectivas actúan en planos distintos y además, las técnicas propias de cada sistema son diversos. Ambos derechos son considerados como públicos, pero la proyección de su publicidad es diferente; en el internacional prevalece la coordinación, aún cuando hay casos de supranacionalidad, en cambio en el constitucional prevalece la supra-subordinación aún cuando hay también, casos de excepción, tales como la colaboración de los poderes públicos entre sí y los controles recíprocos entre los mismos. En este derecho hablamos de soberanía, en aquel de independencia.

Por ejemplo, el ámbito de validez del orden jurídico del Estado está determinado por el territorio, pero como resulta que contiguo a este territorio necesariamente existe o puede existir el territorio de otro Estado, las formas de determinar los respectivos límites, si las posiciones de los dos estados no son concordantes, se vuelve tema del Derecho internacional y son las doctrinas, técnicas y formas de solución de conflictos de éste las que se habrán de aplicar. El Derecho humanitario por ejemplo ha influenciado fuertemente las constituciones y podemos observar como en nuestro caso, la Constitución de 1983 introduce en forma reiterativa el tema de los derechos humanos, que fue puesto en vigor o resaltado en las últimas décadas y así en otros casos.

b. Como fílenle directa

Finalmente hay que recordar que hay casos específicos en que el Derecho internacional se vuelve fuente d irecta del Derecho constitucional. Refiriéndonos expresamente a El Salvador debemos neniar que el Art. 89 dispone que El Salvador debe alentar y promover "In integración humana, económica, social y cultural con las Repúblicas umcricanas y especialmente con la del Istmo Centroamericano". Para I ii >der efectuar tal integración, El Salvador puede celebrar tratados para fundar organismos con funciones supra-nacionales.

También debe propiciar la reconstrucción total o parcial de la Hopública de Centroamérica, en forma unitaria, federal o confederada, cuso en el cual el proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular. Necesariamente si prosperara algún intento de esta clase, ese I ii i lyecto y esas bases requerirán de tratados entre los países a integrarse y éstos implicarán una modificación a la Constitución e incluso si la decisión fuera de formar un Estado unitario centroamericano, la Constitución salvadoreña desaparecería.

CAPITULO IV

TIPOLOGIA, CLASIFICACION, CONTENIDO, CARACTERISTICAS

1. Tipología de la Constitución

Al inicio de su obra Teoría de la Constitución destaca Cari Schmitt-» < 1110 la palabra Constitución "reconoce una gran diversidad de sentidos.I n una acepción general de la palabra, todo, cualquier hombre y cualquier objeto, cualquier establecimiento y cualquier Asociación, se encuentra de alguna manera en una "constitución", y todo lo imaginable Iluede tener una "constitución". Si se quiere llegar a una inteligencia hay que limitar la palabra "constitución" a Constitución del Estado, es decir, la unidad política de un pueblo"147.

- En el curso del tiempo han sido expuesto una diversidad de conceptos de Constitución, por lo que los tratadistas han intentado clasificarlos, atendiendo a sus características comunes, así Schmitt distingue entre los conceptos absoluto, relativo, positivo e ideal de Constitución. Heller desarrolla cinco conceptos de Constitución: dos conceptos sociológicos, dos conceptos jurídicos y un concepto de Constitución formal. Desde otro punto de vista los clasifica en: a) Constitución política total y como contenidos parciales de esta: a.1) Constitución no normada; y a.2) Constitución normada; y dentro de esta última; a.2.1) Constitución normada extrajurídicamente; y a.2.2) Constitución normada jurídicamente; b) Constitución jurídica destacada14 ; y c) Constitución escrita. Kelsen habla de Constitución en

I 17 C ari S chm itt, Teoría de la C ons tituc ión , N acional, M éxico, 1981, p. 4.

148 I^a cual se d e fin e así: "no la e s tru c tu ra de un "sta tu s" p o lític o to ta l, s in o ú n ic a m en te el c o n te n id o n o rm a tiv o ju r íd ico d e s ta c a d o de e s ta re a lid ad ; n o un a e s tru c tu ra social c o n fo rm a d a p o r n o rm as , s in o una e s tru c tu ra n o rm a tiv a de sen tid o ; n o un ser , s in o un d e b e r ser", H e rm a n n H e lle r, cit. p . 278.D esd e ese p u n to de v ista la C o n stitu c ió n si b ien só lo se c o n s id e ra co m o el c u e rp o n o rm a tiv o q u e o rg an iza al E s ta d o , v iene a s e r la to ta lid a d d e la n o rm a c ió n ju ríd ica , p u e s to q u e to d a s y cada un a de las n o rm a s ju ríd ica s , que son un to d o c o h e re n te , le d an fo rm a y

sentido lógico-jurídico y Constitución en sentido jurídico-positívo y de Constitución formal y material.

Vamos a prescindir en este manual del análisis exhaustivo de las tipologías que ofrece la doctrina, por lo que nos limitaremos a ciertos tipos genéricos en los que pueden subsumirse varios de los sentidos y serán también, los que, en mayor medida se aplican en el análisis de las m aterias constituc iona les. U tilizarem os la term ino logía más generalizada, no sin antes aclarar que ciertos autores aluden a realidades distintas, aun cuando usan el mismo nombre que otros149.

1.1. Constitución real y efectiva y Constitución escrita o jurídica

Los orígenes de esta distinción se encuentran en Lassalle, quien en 1862 en una conferencia dictada a los berlineses expuso la teoría que en todo Estado hay dos constituciones, la "Constitución real y efectiva, formada por la suma de factores reales y efectivos que rigen en la sociedad, y esa otra Constitución escrita, a la que, para distinguirla de la primera, daremos el nombre de hoja de papel" 50 Los factores reales de

c o n te n id o a un E s ta d o , d e te rm in a n ju r íd ic a m e n te su m a n e ra d e e s ta r c o n s ti tu id o . A s í S c h m itt d ice q u e "C o n stitu c ió n en sen tid o a b so lu to p u ed e s ig n ifica r una re g u la c ió n legal fu n d a m e n ta l, es decir, un s is tem a de n o rm a s su p re m as y ú ltim as" y ag reg a "no se t ra ta de leyes o n o rm a s p a rtic u la re s , si b ie n q u izá m uy im p o r ta n te s p ro d u c id a s con d e te rm in a d a s ca rac te r ís tic a s ex te rn a s , s in o de una n o rm a c ió n to ta l d e la v ida de l E s ta d o , d e la ley fu n d a m e n ta l en el s en tid o d e una u n id ad c e r ra d a , de la "ley de las leyes"" ..."A quí la p a la b ra

"C o n stitu c ió n " d esig n a una u n id ad y to ta lid a d . T am b ié n es, p o r e so fac tib le id e n tif ic a r E s ta d o y C o n stitu c ió n " , C ari S chm itt, cit. p. 8 .

149. C o n su lta r s o b re el co n ce p to de C o n sti tu c ió n a C ari S chm itt, cit. Sección P r im e ra , pp . 3-142; H an s K elsen , T e o r ía G e n e ra l del E s ta d o , cit. L ib ro T e rc e ro , N o. 36, p p . 325-33; H e rm a n n H e lle r, cit. P a rte 111, C ap. III, N o. 5, pp . 267-298. y M an u e l G a rc ía Pelayo, "C o n stitu c ió n y D e re c h o C o n stitu c io n a l" , Revista de Estudios Políticos, M ad rid , A ñ o V III 37/38, p. 53.

150 E n 1847, F e d e ric o G u ille rm o IV acced ió a co n v o car una d ic ta u n ificad a d e las ocho

p ro v in c ia s de P ru sia , no sin a n te s p re v e n ir c o n tra la p o s ib ilid ad de q u e la d ie ta in te n ta ra e la b o ra r una C o n stitu c ió n , a d v ir tie n d o q u e e n tre D ios, de q u ien él h ab ía re c ib id o el p o d e r , y el p u e b lo no p o d ía in te rp o n e rs e n in g u n a "hoja de papel" . Sin e m b a rg o , e n 1850 te n d r ía q u e a cc e d e r a ju r a r una C o n stitu c ió n , aun c u an d o su c a rá c te r e ra m a rc a d a m e n te an tid e m o c rá tico . E n ab ril de 1862 L asa lle p ro n u n c ia su p r im e ra c o n fe re n c ia s o b re la C o n sti tu c ió n y to m a de aq u e lla frase de l M o n arca , con un su til iro n ía , el n o m b re de un o

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poder son, de acuerdo a Lassalle "la realidad de una Constitución. Se toman esos factores reales de poder, se extienden en una hoja de papel, se les da expresión escrita, y a partir de este momento, incorporados a un papel, ya no son simples factores reales de poder, sino que.se han erigido en derecho, en instituciones jurídicas, y quien atenta contra ellos atenta contra la ley, y es castigado". Así, pues, considera Lassalle que "todo país tiene, y ha tenido siempre, en todos los momentos de su historia una Constitución real y verdadera. Lo específico de los tiempos modernos no son las constituciones reales y efectivas, sino las constituciones escritas, las hojas de papel"... "En efecto, en casi todos los Estados modernos vemos apuntar, en un determinado momento de su historia, la tendencia a darse una Constitución escrita, cuya misión es losumir y estatuir en un documento, en una hoja de papel, todas las Instituciones y principios de gobierno vigentes en el país" 51.

La Constitución real expresa Heller es "la acción concreta de dar lorma a la cooperación de los individuos y grupos que participan en el todo, mediante la supra-, sub- y co-ordinación de ellos"152.Los factores de poder cambian constantemente, pero su Constitución, su manera de estar ordenados, aun cuando puedan y de hecho están en confrontación, permanecen a través de los cambios de tiempos y personas, gracias, dice Heller, "a la probabilidad de que se repita en el futuro la conducta humana que concuerda con ella"

Este concepto de Constitución real desborda lo meramente jurídico y se adentra en las realidades culturales, políticas, sociales y económicas del pueblo o de la comunidad que la misma organiza, va más allá del nb|oto de nuestro estudio que es eminentemente jurídico y es más bien propio de la Teoría del Estado, o si se quiere de la Ciencia Política. Con todo, se le debe tomar muy en cuenta, porque difícilmente una Constitución, como cuerpo jurídico, tendrá efectiva vigencia si no se

ilr los I¡pos de su clasificación .

I ''I Iv n linand L a ssa lle , ¿Q u é es u n a C o n s ti tu c ió n ? , versión castellana de W ensceslao R oces, Ariel, B arce lona , 1976, pp. 55 y ss.

I V llt’im ann H e lle r, eit. p. 267.

asienta en la realidad social; además, conviene recordar que ambón154mundos, el del ser y el del deber ser se influyen mutuamente

1.2. Constitución en sentido material y en sentido formtil

El primer término de esta clasificación parte de la base de que hay un contenido típico de la Constitución, una materia constitucional qim es tal por sí misma, abstracción hecha de quien la haya dictado y de al se han observado los procedimientos previstos al efecto. En las etapan iniciales del constitucionalismo pudo haber existido un acuerdo básico sobre cuales debían ser tales contenidos, pero progresivamente ol asunto se ha ido complicado.

La Constitución en sentido material, como dice Kelsen, se refiere ii "las normas relativas a los supremos órganos creadores de Derecho"ll,n Para otros autores es el conjunto de reglas o prescripciones que so refieren a la organización y funcionamiento de los poderes públicos y fijan la extensión de la competencia de dichos órganos, en sus relaciono» recíprocas y en sus relaciones con los gobernados; sin que haya que distinguir si estas reglas han sido dictadas por vía constituyente y en un acto concebido en forma de ley constitucional, o por vía simplemenlo legislativa y mediante una ley ordinaria. Lo que importa es el contenido y no la forma.

A la Constitución material que se refiere a la creación del ordon normativo, se le llama también Constitución en sentido estricto y cuando existe documento constitucional, se le llama parte organica

154 P o r e jem p lo , las d e s ig u a ld a d e s socia le s , q u e son un h ech o rea l, g e n e ra ro n el p rinc ip io filosófico ju r íd ico d e la ig u a ld ad , g e n e ra lm e n te p la sm ad o en n o rm a s jurídit'Mh

c o n su e tu d in a ria s o esc ritas . A su vez, e s ta s n o rm as , q u e a veces las v em o s com o a sp irac io n e s o p ro g ra m a s de v ida co lectiva , inducen a g o b e rn a n te s y g o b e rn ad o * n re m o v e r los o b s tác u lo s a tal igua ldad .

155 1 lan s K elsen , Teoría G enera l del Esíado, cit. p. 330.

156 A l a p a re c e r la id ea del E s ta d o de D e re c h o se in c o rp o ró a los d o c u m e n to s c o n s ti tu c io n a l^ lo re fe re n te a las lim itac io n es del p o d e r de l E s ta d o y de q u ié n e s lo e je rc e n fren te ii Ion

g o b e rn a d o s , o d e re ch o s y g a ra n tía s ind iv idua les. P a ra el q u e p a rtic ip e de una concepción) d em o c rá tica , e s ta p a r te no p o d rá f a l ta r e n una C o n stitu c ió n y se le llam a C o n stitu c ió n cu

1 0 6

I ti i .onstitución formal por su parte, alude, tal como lo expresamos rtitifililimente, a la "ley suprema contenida en uno o varios documentos |ai'i!ln'< que se caracterizan por su preeminencia, jurídicamente iNltt <11 ilo respecto de todas las normas de un ordenamiento jurídico y »|iim iiil(|u ie ren relativa permanencia o rigidez al reguerir un|m .... Iliuiento especial para su reforma o modificación, en relación conti! i|iiu exige para las leyes ordinarias"157. Aguí lo gue interesa a i mui mu l.i de la Constitución material es la forma y no el contenido o liitilm In Si la perspectiva atiende nada más a este término de la i•ImmIIIi lición, hay que basarse exclusivamente en el texto de la* M ,mui ión, para decir si una disposición, una institución o un derecho, Mlrtu ii in (incorporados en la Ley Suprema. Basta su inclusión para queh ...... . Ii irmalmente constitucional, basta su exclusión para que no lo■ i I o que quede fuera, aunque sea materia generalmente aceptada

i ni un i ni istitucional, formalmente se considerará como ley ordinaria yii i iii 11 ni 10 reglamento.

Al mspecto Kelsen, sostenía: "Hay Estados, la Gran Bretaña, por m| h i i i | iI i i , que no tienen una Constitución "escrita" y, por tanto, gue

• nllilii a m p lio y ta m b ié n p a r te d o g m ática .ri* ImiiIII d e n tro d e su c o n ce p to lo g ía de C o n sti tu c ió n , incluye el c o n ce p to idea l de l • nthl1 1 »ición de l E s ta d o d e D e re c h o y dice q u e : "d esde el s ig lo X V III , só lo se han

ilnnlUlliulo co m o C o n sti tu c ió n a q u e lla s q u e c o rre s p o n d ía n a las d e m a n d a s d e lib e rta d I i m i | m m ‘ i . , i y c o n te n ían c ie rta s g a ra n tía s de d icha lib e rtad " , y ag reg a q u e e s te co n ce p to■ I.....................ni', .i en la d iv isión de c o n s ti tu c io n e s l ib e ra le s y n o lib e ra le s , q u e en su o p in ió n re c ib emi Mi'.nil icación c o n c re ta de u n as p a la b ra s d e M o n te s q u ie u en el "E sp íri tu de las L eyes”, t|in i'l r i l a así: "U n as C o n s ti tu c io n e s tie n e n c o m o o b je to y fin in m e d ia to s la g lo ria del I Mnili i < "la g lo ire de l’é ta t" ); o tra s , la lib e rta d p o lític a d e los c iu d ad an o s" . C it. p . 43.I 'i inli i-s te p u n to de v ista las co n s ti tu c io n e s p o d rá n c lasificarse según su c o n te n id o nli i i|i i|' i «o, y a s í p o d rá h a b la rse d e c o n s ti tu c io n e s lib e ra le s, so c ia l-d em ó c ra ta s , so cia lis ta s, <11I ii m «m ien te , con las C o n s ti tu c io n e s d e M éxico de 1917 y la de W e im a r de 1919, se ii|iii(i,n .i los d o c u m e n to s c o n s ti tu c io n a le s una se r ie de n o rm a s q u e g a ra n tiz an los lliliiiiiiIi is d e re c h o s so c ia le s y e llo co inc ide con la co n cep c ió n de l l is ta d o Social de I l |i |l 'l In i.

I l ' i l i ii l'ix Z a m u d io , "La C o n sti tu c ió n y su D efen sa" (P o n en c ia g e n era l en La i mi lili ic ió n y su D e fe n sa ) , U N A M , M éxico, 1984, p. 14.

1(17

carecen de Constitución en sentido formal y del documento solemne que llamamos "Constitución". En este caso, la Constitución (en sentido material) tiene el carácter de Derecho consuetudinario y, por consiguiente, no hay diferencia entre las leyes constitucionales y las ordinarias. La Constitución en sentido material, puede ser escrita o no escrita, o sea, tener el carácter de derecho legislado o de derecho

158consuetudinario"

La Constitución material no necesariamente coincide con la formal, aunque, generalmente, ésta contiene a aquélla. Algunas constituciones formales, la de nuestro país para el caso, cuentan con una serie de normas que no son las usualmente reconocidas como materialmente constitucionales, no lo son por su esencia, pero a las cuales se les incluye en el documento constitucional o Constitución formal, para darles la estabilidad política que tiene ésta y por otra parte, hay normas de Derecho constitucional, materialmente hablando, que no están contenidas en el documento que contiene a la Constitución formal.

Actualmente, dice Hernández Valle, para la doctrina má& autorizada, "no existen materias que sean, por sí mismas, constitucionales. En otros términos, lo que determina, al menos en nuestro ordenamiento, que una disposición tenga rango constitucional es simplemente el procedimiento de su formación y no la materia regulada"159.

ISK I l.m s K elsen , T e o ría P u ra del D e rech o , Im p re n ta U n iv e rs ita ria , M éxico, 1950, p. 129.

159 Kwhcn I le m á n d e / V alle , La T ílle la de los D e re ch o s F u n d a m e n ta le s , cit. p. 143.

I O S

2. C lasificación de las constituciones

1. Por su forma jurídica

2. Por su valor creativo

3. Por el mayor o menor grado de dificultad para su reforma

4, Por su contenido ideológico

5. Por su fuente u origen

6. Por su concordancia con la realidad que pretenden normar y por su fin.

7. Por su extensión

a. Clasificación tradicional

b. Clasificación contemporánea

a. Originarias

b. Derivadas

a. Clasificación original(Lord James Bryce)

b. Clasificación contemporánea

- Consuetudinarias■ Escritas

- Dispersas o inorgánicas Codificadas u orgánicas

Flexibles

Rígidas

FlexiblesRígidas* Relativamente* Absolutamente

a. Ideológico - Programáticasb. Utilitarias

a. Impuestasb. Otorgadasc. Pactadas, contractuales o de compromisod. Democráticas

a-. Normativasb. Nominalesc. Semánticas

a. Sumarias

b. Desarrolladas

2.1. Escritas, codificadas u orgánicas y consuetudinarias, dispersas o inorgánicas

Por su forma juríd ica las constituciones se clasifican en consuetudinarias y escritas. Cuando la Constitución resulta de los usos y las prácticas que por su reiteración generan la convicción de que son obligatorias; se dice entonces, que la Constitución es consuetudinaria.

1 0 9

El ejemplo típico es la del Reino Unido, cuyas normas constitucionales (en sentido material), salvo el caso del "Bill of Rights" o Declaración de Derechos y otros textos legales particulares, no están escritas. En cambio, la mayoría de países han optado por un documento oficial, solemne, revestido de determinadas características y que puede fácilmente ser conocido por todos. Estas son las constituciones escritaso formales, como también se les llama.

Las primeras constituciones escritas se considera que se dieron en Inglaterra y fueron en tiempos del gobierno del protector de la República de Inglaterra, Oliverio Cromwell, llamadas el Acta del Pueblo y el Instrumento del Gobierno. Sin embargo, su vida fue efímera como lo fue el gobierno en el cual se dieron y al ser decapitado su autor, desaparecieron de la vida jurídica inglesa. Posteriormente, las colonias inglesas de América del Norte al emanciparse en 1776, después de la Confederación, que también fue efímera, se constituyen en Federación y se da la primera Constitución escrita. Posteriormente Francia, al derrocar a la monarquía de los Luises, se da la propia. Esta tendencia de las constituciones escritas se difunde, en parte porque de esa manera se le da seguridad a las normas fundamentales y a los derechos de los gobernados; y en parte, por que así se puede conocer con certeza su contenido. También hubo de por medio una aspiración culturizante, en el. sentido de que el individuo se volviera ciudadano por el conocimiento de sus derechos y deberes frente al Estado.

Ahora bien, esta terminología de constituciones escritas o no escritas es muchas veces susceptible de engendrar confusión y equívoco, ya que tal como lo señala Linares Quintana "no se trata precisamente de que unas constituciones consten por escrito y otras no"..."Vale decir, que la nota esencial de una Constitución escrita no consiste en el simple hecho de constar en un documento escrito, sino primordialmente en que en ese documento escrito estén consignados, de manera orgánica y total, los principios básicos que regulan la organización y funcionamiento del gobierno, a la vez que incluya la enunciación de los derechos humanos y de sus respectivas garantías; siendo característica ya hoy inseparable de esa idea, la cualidad de fundamental y suprema gue la Constitución escrita reviste, a la cual, enconsecuencia, deben acomodarse todas las demás normas jurídicas, so

1 finpena de su eventual declaración de inconstitucional"

160 S eg u n d o V. L in a res (Q uintana, T r a ta d o d e la C ie n c ia del D e re ch o C o n s t i tu c io n a l , T . 111,

110

Por lo que Edward McChesney Sait inspirado en la terminología ompleada por Boutmy al comparar las constituciones de Francia e Inglaterra, propuso sustituir la terminología de constituciones escritas y no escritas por las de constituciones codificadas y constituciones dispersas, yá que de acuerdo a este autor: "Uno y otro tipo reflejan, concepciones políticas distintas. El tipo de Constitución codificada responde a una concepción mecanicista o newtoniana que establece la superioridad y la permanencia de un sistema constitucional cuidadosamente planeado. El tipo de Constitución dispersa, en cambio, obedece a una concepción evolutiva o darwiniana que reconoce la naturaleza compleja de las instituciones políticas, su desenvolvimiento gradual y su cambio imprevisible de acuerdo con las necesidades y exigencias"161.

Se ha discutido cuál es la mejor forma de Constitución, si la consuetudinaria o dispersa o la escrita o codificada. Se ha invocado a favor de la primera, que uno de los países más democráticos y donde mejor protegido se encuentra el individuo es Inglaterra, cuya Constitución, como ya dijimos, es consuetudinaria. Y ello, no obstante, que es un Reino. Se argumenta en contra que eso está bien para países con larga y segura tradición democrática, de respeto a la ley y a los derechos individuales, pero que en los países, cuya historia muestra tendencias, por una parte al desorden y al libertinaje, y por otra, al abuso de los gobernantes, quienes son proclives a volverse autoritarios y despóticos, la Constitución escrita se vuelve necesaria, como un frenoo por lo menos, un intento de ordenar al poder y someterlo dentro de límites jurídicos. La decisión debe fundarse en la naturaleza del país, de su pueblo, de sus costumbres y tradiciones, más bien en su Constitución real que en aspiraciones ideales. Es aquélla, la real, la que debe determinar si la Constitución ha de ser de uno u otro tipo.

En lo que a nuestro país respecta la decisión fue tomada desde el inicio de la vida independiente, tanto bajo la forma federal como de la

cit. p. 113.

161 T ra n s c r i to p o r S eg u n d o V. L in a re s Q u in ta n a , Tratado de la C iencia del Derecho C o nstituc iona l, T o m o I I I , cit. p. 115.

unitaria. Nuestros proceres y demás ciudadanos que han ejercido el poder constituyente, han optado, siguiendo los modelos americano, francés y el español de Cádiz, por la forma escrita.

/O j •Para que un documento reúna la calidad de Constitución, debe de

conformar determinadas características que la distingan de las que se refieren a una ley ordinaria o secundaria.

2.2. Originarias y derivadas

Karl Loewenstein presenta, entre otras, esta clasificación de las constituciones atendiendo a su valor normativo en originarias y derivadas, según que den nacimiento a instituciones nuevas o simplemente reproduzcan o adapten otras existentes, y así expresa: "Bajo una constitución "originaria" se entiende un documento de gobierno que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador, y por tanto "original", para el proceso del poder político y para la formación de la voluntad estatal, ^a expresión de Constitución "derivada" (o "derivativa") designa un tipo de Constitución gue sigue fundam entalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan sólo una adaptación a las necesidades nacionales. El decidir si una Constitución es realmente creadora o simplemente una copia, supone, frecuentemente, un juicio de valor subjetivo"162.

No ha sido fecunda la creación constitucional y son pocas las instituciones de las constituciones contemporáneas que pueden considerarse originarias, casi siempre las constituciones están basadas en antecedentes del propio país o del extranjero, según las influencias ideológicas que el legislador constituyente haya experimentado. Se señalan como originales, entre otras instituciones constitucionales, al parlamentarismo británico, al presidencialismo de los Estados Unidos de América, al sistema plebiscitario francés, al Soviet de los trabajadores de las Repúblicas Socialistas.

162 O p . cit. p . 209.

112

En lo que respecta a El Salvador, se necesitaría una investigación muy profunda sobre la historia constitucional patria y sobre el Derecho constitucional comparado, para decidir si hay realmente alguna Institución que sea originaria. Todo parece indicar que son derivadas, esi lucir tomadas de otros sistemas y adaptadas al país. Talvez el Art. ^ e la Constitución que estableció la irreductibilidad del territorio y elevó a la ( alegoría de norma fundamental la distancia del mar adyacente (200 millas marinas), sea un ejemplo de Constitución originaria, pero sólo inferido al ámbito espacial de validez del orden jurídico salvadoreño y no a los órganos y procesos de creación del derecho.

2.3. Flexibles y rígidas

Esta clasificación de las constituciones atendiendo al mayor o menor grado de dificultad para su reforma en flexibles y rígidas fue formulada originalmente por el notable jurispublicista irlandés Lord James Bryce, en su famoso ensayo "Flexible and Rigid Constitutions" (Constituciones Flexibles y Rígidas), incluido en sus "Studies in History and Jurisprudence" (Estudios sobre Historia y Jurisprudencia) en 1901. Contemporáneamente se clasifican en constituciones flexibles y rígidas y estas últimas en relativamente rígidas y absolutamente rígidas.

2.3.1. Constitución flexible

La Constitución flexible es la que no requiere más trámites para su informa que los necesarios para modificar una ley ordinaria. Procede de la misma fuente que las leyes ordinarias, y por consiguiente, son aprobadas y susceptibles de ser modificadas por el mismo órgano, elI ogislativo y por el mismo método que dichas leyes, por lo que suele decirse que falta la distinción entre poder constituyente y poder constituido.

Estas constituciones se caracterizan de acuerdo a James Bryce por •i 'i "móviles es decir que nunca están en reposo, sino que por el contrario ■Jompre se encuentran expuesta, algún cambio, aunque sean Imperceptibles en la legislación ordinaria; por ser flexibles, es decir,In>rque tienen elasticidad, es decir que pueden ser adaptadas y alteradas

1 1 3

en su forma, conservando sus características principales, por lo que su distintivo es ser elásticas.

Una Constitución flexible, siendo conforme a Bryce "fácil y rápidamente modificable, y teniendo también generalmente una estructura menos soldada y cohesionada, puede inclinarse sin romperse, ser modificada de manera de satisfacer las demandas populares, evitar las revoluciones por la práctica sumisión de una de las fuerzas contendoras en la disputa particular"163, es decir, que tiene como ventaja la de adaptarse más fácilmente al sistema jurídico de las nuevas concepciones político, sociales y económicas.

Pero frente a esa ventaja, existe una desventaja que es digna de tomarse en cuenta. "Como el órgano legislativo puede modificar las leyes fundamentales con igual facilidad que las ordinarias hay un gran peligro para el ejercicio de la libertad, fuera del sentimiento de inseguridad que se apodera de aquellos que no aprueban los actos de la mayoría"

El caso típico de Constitución flexible es el de Inglaterra, cuyo parlamento posee el poder constituyente y el poder legislativo ordinario a la vez, no existiendo diferencia, más de las que resulten de su contenido, entre normas constitucionales y leyes ordinarias.

2.3.2. Constitución rígida

Las constituciones rígidas se puede sub-clasificar en:

1. Absolutamente rígidas, perennes, eternas o graníticas son las que se declaran así mismas irreformables. Como dice Kelsen, "esas disposiciones que declaran la eternidad de la Constitución, como

163 T rán se n lo p o r S eg u n d o V. L in a re s Q u in ta n a , Tra tado de la C iencia del Derecho C o nstituc iona l, T o m o I I I , cit. pp . 118 y ss.

164 J o s é A lb in o T in e tti , Derecho C o ns tituc iona l, a p u n te s d e clase, v e rs ión m im e o g ra fiad a , San S a lv ad o r, p. 29.

1 1 4

normas jurídicas que son, deben respetarse; pero son inoportunas, porque la historia y la realidad demuestran su ineficacia"165. Nuestra Constitución nacional de 1824 se declaró irreformable por un período de ocho años, así el Art. 82 estatuía: "A los ocho años cuando la p ráctica y más conocim ien tos hayan descub ie rto los inconvenientes o ventajas de la presente Constitución, podrá convocarse un Congreso constituyente para que examinada su totalidad pueda reformarla".

2. Relativamente rígidas o flexibles relativamente que en la práctica son más bien semi-rígidas o si se quiere semi-flexibles, según que su tendencia sea a la rigidez o a la flexibilidad son las que la posibilidad de su reforma se encuentra prevista constitucionalmente, pero requieren para su modificación órganos y procedim ientos especiales, distintos de los exigidos para reformar una ley ordinaria. Se caracterizan por ser fijas, estables y por derivar usualmente de una fuente diferente de rango superior a las leyes ordinarias, pudiendo únicamente ser reformada por dicha fuente o por la ruptura revolucionaria.

Tal es el caso de la nuestra, pues tiene normas irreformables llamadas cláusulas constitucionales pétreas o eternas, y otras de rigidez o flexibilidad relativa, es decir que estas últimas son reformables, pero a través de trámites más complicados que los de la ley ordinaria166.

En las relativamente rígidas la rigidez puede ser:

a. Orgánica que consiste en que tanto el órgano como el procedimiento para la reforma son especiales.

b. Formal o de procedimiento agravado que consiste en que el órgano es el mismo, pero el procedimiento es especial.

165 I la n s K elsen , T e o r ía G e n e ra l del E s ta d o , cit. p.332.

166 V e r in fra C ap . V.

A diferencia de la Constitución flexible, la rígida tiene dificultad para adaptarse a las exigencias históricas-sociales del momento, desventaja que se contrapesa con la garantía de permanencia, estabilidad y seguridad.

En la práctica , d ice Loewenstein, esta c las ificac ión de constituciones flexibles y rígidas "coincide con la clasificación entre constituc iones escritas y no escritas, dado que las formas constitucionales de las últimas pueden ser modificadas por legislación ordinaria"..."Esta clasificación es altamente formalista e irreal. La co n s titu c ió n con te n ida en un docum ento se adapta a las transformaciones no sólo a través de una enmienda constitucional formal, sino también a través de las instancias gubernamentales, el

-■ 167parlamento y los tribunales"

2.4. Ideológico-programáticas y utilitarias

El contenido ideológico es uno de los criterios utilizados para clasificar las constituciones.

Se distingue entre:

1. Constituciones ideológicas o programáticas que son aquellas cuyas normas tienden a que en la sociedad respectiva los problemas socio-económicos se afronten y se resuelvan desde una perspectiva doctrinaria determinada. A estas constituciones Schmitt les llama ideológicas y al respecto expresa que "Con frecuencia se designa como "verdadera" o "auténtica" Constitución, por razones políticas, la que responde aun cierto ideal de Constitución"..."La terminología de la lucha política comporta el que cada partido en lucha reconozca como verdadera Constitución sólo aquella que se corresponda con sus postulados políticos. Cuando los contrastes de principios políticos y sociales son muy fuertes, puede llegarse con facilidad a que un partido niegue el nombre de Constitución atoda Constitución

167 ( )p. cil. |>. 208.

1 6

1

que no satisfaga sus aspiraciones"168. Desde este punto de vista una Constitución puede ser liberal, socialista, intervencionista de Estado, etc. La nuestra parece estar enmarcada en esta última tendencia lo cual precisaremos después169.

2. Constituciones utilitarias o neutras son las que se proponen, en opinión dé Loewenstein, "sin ningún tipo de preferencia ideológica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas sociales y po líticas de la com unidad deberán enfrentarse en libre concurrencia"170.

2.5. Otorgadas, ¡jactadas, democráticas, seudo-democráticas e impuestas

Si atendemos a la fuente u origen las constituciones las podemos clasificar en cinco grupos principales.

1. Otorgadas. Es el documento legal mediante el cual el monarca gue ejerce un poder absoluto y sin limitaciones, concede por vía de gracia al pueblo o a un sector del mismo, algunas garantías o franquicias. Típica es la Constitución francesa de 1814 que el monarca francés Luis XVIII, influido por su ministro Talleyrand, otorgó a sus súbditos.

2. Pactadas, también llamadas contractuales o de compromiso son las que resultan de un acuerdo bilateral entre un órgano del Estado y el pueblo o una parte de él, o entre componentes del poder efectivo o real de una organización política.

✓

Los ejemplos usuales de las "constituciones pactadas" los encontramos durante casi todo el siglo XIX. Su ámbito geográfico general es el continente europeo y el lugar típico, Alemania.

UiK <)p. cit. p. 2 1 1 .

\ h ' ) V e r in fra C ap . XV.

170 ( )p . cit. p. 212.

1 1 7

El sistema político imperante es la llamada Monarquía limitada, constitucional o moderada. Otra forma de nombrar este sistema es "dualismo monárquico". Ignacio de Otto171 dice que este sistema "concibe al Estado constitucional como aguél en el que el poder del Monarca no es sustituido por el de la representación nacional, sino simplemente limitado por ella"..."Se trata de...una fórmula transitoria pero duradera , de com prom iso entre las a sp irac iones revolucionarias y el mantenimiento del antiguo orden".

Este sistema ofrece diversas configuraciones y fundamentos> 172teóricos, pero -según destaca Javier Perez Royo - "si hay un punto

en el que todos los intérpretes de la Monarquía Constitucional están de acuerdo, es en el de que dicha forma política descansa en última instancia sobre un pilar fundamental: la idea de pacto, de compromiso, de acuerdo entre fuerzas sociales y políticas diferentes".

En esta época el pacto se efectúa entre el Monarca y el Parlamento. Aun cuando hay diferencias en cada país, existe un esquema básico

17̂común desde comienzos del siglo XIX : "El Monarca absoluto requiere constantemente de los préstamos de los grandes propietarios. Estos, apoyándose en su poder económico, exigen como contraprestación la constitucionalización del régimen, y a través de ella, insertarse entre la nobleza y la monarquía que antes dirigían al Estado, para controlarlo entre todos. Por otra parte hay que tener en cuenta que en esa época se entendía que solamente los propietarios tenían interés en la marcha del Estado, porque sufrían las consecuencias de esa marcha sobre su propiedad, y la conclusión era que sólo ellos debían elegir a los miembros del Parlamento. Todo el sistema constitucional se organiza sobre este principio, que sólo permite votar a quienes figuran en el censo de los grandes propietarios (sufragio censitario)".

171 ( )p. n i . p. l.TV

172 Ja v ie r r e r e / Royo, La R e fo rm a de la C o n s ti tu c ió n , P u b licac io n es de l C o n g re so de los I )ipntiKÍos, M adrid , 1987. pp. 59-60.

173 l'C i'd innnd I assa lle , cit. pp. 6-14.

118

Aparentemente el conocimiento de esta etapa sólo contribuiría a acrecentar nuestra erudición histórica, pero su importancia es doble desde la perspectiva doctrinaria. En primer lugar, como apunta De Otto174 "a partir del dualismo monárquico de corte germánico se sientan las bases del derecho público moderno y se formulan conceptos que siguen teniendo una enorme influencia".

Adicionalmente y este es el punto que desde la perspectiva de la vigencia contemporánea de esta clasificación interesa, la Constitución democrática pluralista continúa descansando en un pacto o compromiso, pero no ya entre el Monarca y la sociedad civil filtrada por medio del sufragio censitario, sino que entre fuerzas sociales y políticas internas de tal sociedad, diferentes y en algunos casos antagónicas. Al respecto, Karl Loewenstein expresa: "Ahora bien, volviendo la mirada hacia la constitución del Estado liberal, democrático y con una estructura pluralista, se observa que aun la mejor constitución -esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido elaborada de la forma más cuidadosa- es tan sólo un compromiso, no pudiendo ser, además, otra cosa. La constitución presenta la situación de equilibrio temporal entre las fuerzas sociales que participan en su nacimiento, tal como están "representadas" a través de los partidos políticos. Los grupos gue participan en el acto de creación constitucional se esfuerzan, a través de una mutua acomodación de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable para todos ellos, y que presente el máximo acercamiento entre la Constitución real y legal, tal como fue formulada por Lasalle en su famosa conferencia de 1862"175.

3. Democráticas. Son las que tienen por fuente la voluntad popular, auscultada por medios idóneos, por ejemplo eligiendo libremente a quienes la elaboran, y en algunos casos, adlcionalmente, ratificándola mediante referéndum.

4. Seudo-democráticas. Son las aprobadas por detentadores del poder que han sido electos sólo aparentemente, es decir, a través de un proceso electoral viciado. En estricta teoría jurídica estas constituciones no tienen valor, pero muchas veces lo adquieren a través de la cotidiana aceptación que de sus principios hacen los ciudadanos y los grupos políticos.

5. Impuestas. El término "impuesta" ha sido tomado en dos sentidos: bien sea el caso de las constituciones que el rey tenía que aceptar, debido a que el Parlamento se las imponía, como en el caso de la ■Constitución española de 1836 que las Cortes le impusieron a la Reina Cristina en España; o, en el sentido inverso, es decir, cuando una autocracia impone una Constitución al pueblo.

2.6. Normativas, nominales y semánticas

Esta clasificación que atiende a su concordancia con la realidad que pretende normar y por su fin, se debe a Loewenstein176, quien sostiene que: "Teniendo en cuenta el cambio fundamental que ha sufrido el papel de la constitución escrita en la realidad sociopolítica, se hace completamente necesario un nuevo intento de clasificación"; y propone que la base de esa clasificación sea la realidad "ortológica". El análisis de una Constitución desde este punto de vista supone un examen de la concordancia de las normas escrita de la Constitución con la realidad del proceso del poder".

De acuerdo a este criterio las divide en normativas, nominales y semánticas.

1. Normativas. De acuerdo a lo expresado por el mencionado autor, "el análisis ontológico radica en la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de gue una constitución escrita no función por sí misma una vez que haya sido adoptada por el pueblo, sino que una constitución es lo que los detentadores y destinatarios del poder

176 ( )|>. c i t . |»|». 216-217.

hacen de ella en la práctica"..."Para ser real y efectiva", afirma Loewenstein, "la constitución tendrá que ser observada por todos los interesados y tendrá que estar integrada en la sociedad estatal y está en ella"..."Solamente en este caso cabe hablar de una Constitución normativa: sus normas dominan el proceso político o a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete a ellas".

En otras palabras las constituciones normativas son las que realmente norman la actuación del poder estatal. Debe haber una correspondencia entre la norma escrita y el acaecer existencial en materia política.

Cita el mencionado autor, como ejemplos de estas constituciones: "los países occidentales con larga tradic ión de gobierno constitucional y con un grado relativamente alto de homogeneidad social y económica", los ejemplos son el de Gran Bretaña, y los Estados Unidos de América, entre otros.

2. Nominales. Si en la práctica el carácter normativo de la Constitución no se confirma, ésta, para Loewenstein, no será normativa. "Una constitución", afirma, "podrá ser jurídicamente válida, pero si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, la constitución carece de realidad existencial. En este caso, cabe calificar a dicha constitución de nominal". Y más adelante afirma que "lo que la constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes/-por ejemplo, la ausencia de educación en general y, en particular de educáción política, la inexistencia de una clase media independiente y otros factores-/en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del proceso del poder"..."Probablemente, la decisión política que condujo a promulgar la constitución, o este tipo de constitución, fue prematura. La esperanza, sin embargo, persiste, dada la buena voluntad de los detentadores y los destinatarios del poder, de que tarde o temprano la realidad del proceso del poder corresponderá al modelo establecido en la constitución".

1 2 1

Para él la "constitución nominal encuentra su terreno natural en aquellos Estados en los que el constitucionalismo democrático constitucional se ha Implantado, sin una previa incubación espiritualo madurez política, en un orden social de tipo colonial o feudal agrario".

Iberoamérica es para Loewenstein, el ejemplo clásico de los países en donde se asienta la constitución nominal.

3. Semánticas. Son aguéllas constituciones que se aplican, pero en beneficio de los detentadores del poder, independientemente que éstos sean un individuo, una junta, un comité o un partido. La Constitución no cumple en este supuesto, la finalidad democrática de distribuir y regular el poder, sino por el contrario de asegurar que el mismo funcionará en pro de los intereses de sus detentadores. Ejemplos de esto han sido para el autor, la Constitución de Cuba en la época de Fulgencio Batista, la de Italia en tiempos de Mussolini y la de la Unión Soviética en época de Stalin177.

2.7. Sumarias y desarrolladas

Por su extensión las constituciones se clasifican en sumarias y desarrolladas.

1. Las constituciones sumarias son aquéllas que contienen las materias en forma escueta y se limitan a exponer los fundamentos de la organización política. Durante una época la sumariedad fue considerada una característica deseable de las constituciones. Thomas Payne dijo al efecto que "una Constitución no existe más,

178que cuando se puede guardar en el bolsillo" .

177 V e r op . cit. pp . 216-222. H ay q u e to m a r en cu en ta q u e la ed ic ió n o rig in a l d e e sa o b ra , a p a re c ió en 1957 con el títu lo de "Po litical P o w er an d th e C io v ern m en ta l P rocess" (U n iv e rs ity o f C hicago P ress).

178 T ra n s c r ito p o r G eo rg e B u rd eau . D e re ch o C o n s ti tu c io n a l e In s t i tu c io n e s P o lí tica s , N acional, M ad rid , 1981, p. 83.

1

2. Las constituciones desarrolladas son las que, además de exponer los fundamentos de dicha organización, insertan disposiciones relativas a otra materias.

Varios autores han localizado como una tendencia de las constituciones contemporáneas el alargamiento de sus textos. Ha crecido el número de artículos y el texto de ellos. Entre las causas de este fenómeno se señala gue los grupos de presión se han percatado de las ventajas gue entraña la superlegalidad constitucional y han exigido que sus intereses sectoriales sean protegidos por ésta.

Como acabamos de decir, la brevedad es considerada por algunos como una de las cualidades de una buena Constitución. Sin embargo, hay guienes consideran que la brevedad o extensión responde a la realidad política y social de cada país.

3. Contenido

Hemos indicado que el contenido material de la Constitución se refiere a esa organización y a la forma y estructura del poder, sus limitaciones si las hay, y sus controles. A veces la Constitución no contiene exhaustivamente esos temas, como ya hemos señalado, y en ocasiones, incluye en su texto más de lo gue es estrictamente hablando, Constitución en sentido material.

Es por ello que el contenido de una Constitución varía. Una primera línea divisoria se encuentra, pues, de acuerdo a^heare , "entre los que consideran una Constitución originaria y casi exclusivamente un documento legal donde hay un lugar para las normas legales y prácticamente, para nada más, y los que opinan que una Constitución es como un manifiesto, una confesión de fe, una declaración de idealeso, como el señor Podsnap la denominó, una "Carta de la Patria"179. Estas ultimas pecan muchas veces por su marcado contenido ideológico. Ejemplo, de la primera lo encontramos en la Constitución de los Estados

179 K .C . W h ea re , L a s C o n s ti tu c io n e s M o d e rn a s , L a b o r, B arce lo n a , 1971, p. 37.

1 2 3

Unidos de América y de la segunda, en la mayoría de las restantes constituciones, las cuales suelen inclu ir materias de tipo no constitucional, para el caso el Art. 25 bis de la Constitución Suiza de 1893, que prohíbo apuñalar a los animales destinados al matadero para carne sin haber sido previamente apaleados y aturdidos. No existe pues, una forma de Constitución viable, adecuada y aceptada por todos las comunidades.

Nuestros constituyentes han continuado con el esquema tradicional en lo que respecta a la distribución de las partes del contenido de la Constitución. Así los redactores de la Constitución de 1950 lo dividieron. __ - i o n

en tres partes: dogmática, orgánica y sistemática , correspondiendo la primera de ella, a la orgánica, lo cual obedeció a un principio de filosofía política. En efecto, sostenían los Redactores del Proyecto "primero debe

ISO P a r te s is tem á tic a : E s ta p a r te , tal co m o se vio a n te r io rm e n te a p a re c ió ú n ic a m en te m e n c io n ad a e n la exposic ión de m o tiv o s de la C o n sti tu c ió n d e 1950, p e ro no a p a re c e a llí d e fin id a . In v estig ac io n es q u e se han h e ch o al re sp e c to 1 1 0 a r ro ja n u n a o p in ió n u n á n im e s o b re cual sea su c o n te n id o , a s í p a ra el caso , el D r. R ey n a ld o G a lin d o Poh l, q u e e ra el P re s id e n te de la A sa m b le a C o n s ti tu y e n te q u e d e c re tó d ich a C o n sti tu c ió n , s o s te n ía que : "las c o n s ti tu c io n e s con frec u en c ia tie n en un a te rc e ra p a r te q u e con g ran im p ro p ie d a d ha s id o lla m ad a p a r te s is te m á tic a , en la cual a p a re c e n to d o s a q u e llo s a su n to s e in s titu c io n e s q u e en las c irc u n stan c ia s c o n c re ta s de cad a p a ís, se q u ie re n tu te la r con la fu e rza q u e o to rg a la s u p e r leg a lid a d co n sti tu c io n a l. S o b re el c o n te n id o d e e s ta te rc e ra p a r te 1 1 0 hay reg la a lg u n a p o rq u e d e p e n d e d e c irc u n stan c ia s m uy co n c re ta s de cada pa ís , d e sd e luego . A veces p u e d e fa lta r p o r c o m p le to . O tra s v eces c o n tie n e d isp o sic io n es m uy c u rio sas q u e p ro b a b le m e n te se explican p o r las c irc u n stan c ia s d e c ada país". (R e y n a ld o G a lin d o Poh l, v e rs ión m im e o g ra fia d a de su s c lases de T e o r ía del E s ta d o , s’.n .i.). C o m o e je m p lo e s ta r ía el a n te r io rm e n te c ita d o de la C o n sti tu c ió n su iza .Sin e m b a rg o , p a ra unos e s el c o n ju n to de n o rm a s de la C o n sti tu c ió n q u e señ a lan las fo rm as o m a n e ra s en q u e se han de e n fo c a r los p ro b le m a s so c io e co n ó m ic o s y su s p o s ib le s so lu c io n es; p a ra o tro s , se re f ie re m ás b ien a las reg las o n o rm a s té c n ica s d e o p e ra c ió n del o rd e n a m ie n to c o n stitu c io n a l, ta le s co m o los s is tem as d e c o n tro l, los m e can ism o s de re fo rm a y reg las de in te rp re ta c ió n .

E n c u a n to a lo p r im e ro c o m o n u e s tra C o n s ti tu c ió n tie n e d o s a p a r ta d o s , el T í tu lo V, re fe re n te al o rd e n e co n ó m ico en el cual se s ie n tan las b a se s d e c ó m o el E s ta d o d e b e de re s o lv e r los p ro b le m a s de tal n a tu ra le za ; y el C ap ítu lo 11 de l T í tu lo V II, re fe re n te a la I la c ie n d a Pública .S o b re lo seg u n d o , la C o n sti tu c ió n e s ta b le c e el T í tu lo V III, s o b re re s p o n sa b ilid a d d e los fu n c io n a rio s púb licos, el IX , so b re a lcances, ap licac ió n y re fo rm a de la C o n sti tu c ió n ; y el T ítu lo X q u e c o n tie n e las d isp o sic io n es tra n s ito r ia s p a ra a d a p ta r el rég im en n o rm a tiv o

v ig en le a la fecha de e n tra d a en v ig o r d e la C o n sti tu c ió n a las d isp o sic io n e s de ésta .

estructurarse jurídicamente el Estado. De esta estructuración nace laparte dogmática, no como consagración de derechos naturales, sinocomo una conceptualización jurídica de un ideal de cultura"..."Las viejas.v'constituciones, en general, cuando respondían a un plan de filosofíapolítica, colocaban en los comienzos la parte dogmática, porque partíani leí supuesto de que el Estado está hecho para reconocer los derechosanteriores y superiores del individuo. Es más, el movimientoconstitucional moderno, nació con las célebres Declaraciones deDerechos y después de ellas, y para su garantía y florecimiento, se dieronlas Constituciones, que incluyeron en su texto, con frecuencia, elcontenido de aquéllas. Se trató, en un principio, de una precedenciacronológica, que revelaba una precedencia lógica"..."Sin embargo,nosotros hemos tenido constituciones que responden, en general, a esaIdeología, y que han tratado de los derechos y garantías después de laorganización del Estado"..."Cambiada la doctrina sobre los derechos quese reconocen a los habitantes del país, se ajusta más a ella la precedencia

181¡idoptada en el Proyecto"

En lo gue respecta a la Constitución vigente, ya no se hizo alusión a la parte sistemática, sino que la Comisión Redactora de la misma se infirió únicamente a las partes dogmática y orgánica, cambiándole nuevamente la estructura de la misma, dejando a la parte orgánica posterior, por considerar gue "las disposiciones transpiran una concepción personalista de la organización jurídica de la sociedad, por Ii i cual empieza por definir los fines del Estado en relación con la persona humana para, a continuación, desarrollar y enumerar los derechos y garantías fundamentales de la misma como miembro de la sociedad en que vive. La parte orgánica aparece posteriormente, más conforme con el concepto de gue el Estado, los órganos del Gobierno y las funciones que realizan, están al servicio de la sociedad salvadoreña gue se ha(irganizado en la realización de los más altos valores en beneficio de los

18?miembros que la componen"

IKI Hl S a lv ad o r, A sa m b le a C o n s ti tu y en te , D o c u m e n to s H is tó r ic o s ! 950 -1951 , cit, p. 37.

IK2 I I S a lv ad o r, A sa m b le a C o n s ti tu y e n te , In fo rm e U nico, C o m is ió n de E stud io del Proyecto de C ons tituc ión , (E xposic ión de M otivos de la C o n s titu c ió n de 19X3), cit. p. 67.

Analizaremos a continuación las dos partes en las que la doctrina tradicional divido el contenido de la Constitución.

3.1. Parte orgánica

De acuerdo a una descripción ya clásica de Jellinek, la parte orgánica de la Constitución comprende:

1. Los principios en los que se enuncian y designan los órganos supremos del Estado;

2. Las reglas que establecen los modos de elegir, designar o crear tales órganos supremos;

3. Los preceptos gue regulan las relaciones entre los indicados organismos; y,

4. Las normas que establecen las funciones o círculo de acción de cada uno de los órganos del poder supremo.

Por su lado, Germán J. Bidart Campos expresa que: "Una parte de la constitución -perfectamente deslindada y deslindable en las constituciones escritas o codificadas- se dedica a organizar el poder, sus funciones, los órganos que las desempeñan, las relaciones entre ellos, su distinción y separación, el modo de acceso al poder, etc.". Este mismo

1R4autor estima que el contenido de esta parte -a la que él llama Derecho constitucional del poder- comprendería "la forma de estado, la forma y titularidad del gobierno, su órbita de acción, sus órganos, sus funciones, la distribución de competencias, las relaciones entre los órganos, los equilibrios, controles y responsabilidades, el modo efectivo de ejercerse el poder, los fenómenos de presión y contrapoder, etc.".

183 ( ie rm d n .1. B idart C am p o s, El Derecho C ons tituc iona l del Poder, T. I, E d ia r , B u en o s A ires , 1967, p. 14.

184 C íerm án .1. B id a rt ( 'a m p o s , Tra tado E lem en ta l de Derecho C ons titu c io n a l A rgentino ,T . II, E d ia r , B u en o s A ires , 1989, p. 8 .

1 2 6

Esta parte contiene por un lado, las declaraciones de principio básicos que informan a la Constitución y de otro lado, la enumeración de los derechos fundamentales y sus garantías. En la época del Estado liberal burgués, el único contenido de la parte dogmática eran los derechos individuales y los políticos, pero al aparecer las ¡deas del Estado Social de Derecho, se ha acostumbrado a agregar a tales derechos, los calificados de "sociales" o sociales económicos y culturales. Esta tendencia iniciada entre nosotros en 1939 y en el ámbito federal en 1921, llega a su máximo desarrollo en 1950, se confirma sin mayores cambios en 1962 y con algunas variantes en la vigente de 1983, la cual ya incluye algunos de los llamados derechos fundamentales de

185la tercera generación o derechos de solidaridad

3.2.1. Declaraciones de principios

En lo gue se refiere a las declaraciones de principios, es de señalar que la parte normativa de nuestra Constitución está precedida de un preámbulo, en el cual los diputados constituyentes reconocen su calidad de representantes del pueblo salvadoreño y que se encuentran en ejercicio de la potestad soberana que éste les ha conferido. En esta declaración los constituyentes estiman que son el máximo poder de la sociedad política y aunque no hablan de que el pueblo les haya traspasado tal soberanía, afirman que él se las ha conferido, posiblemente con el ánimo de no reconocer limitación alguna que emanase del orden legal preexistente, fuese del revolucionario de la Junta de Gobierno que convocó a las elecciones o de los gobiernos anteriores, que actuaban por medio de poderes constituidos. Se afirma también en ese preámbulo que se desea establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construcción de una sociedad más justa, lo que

3.2. Parte dogmática

185 S o b re el te n ia de los tip o s de d e re c h o s fu n d am en ta les , véase in fra C ap . XI.

1 2 7

consideran que es la esencia de la democracia y el espíritu de libertad y justicia como valores tradicionales de una herencia humanista.

Desde luego, el preámbulo no constituye un cuerpo normativo, pero sí constituye una buena base para la interpretación de las normas de la Constitución y se le debe tomar en cuenta cuando se trata de identificar la finalidad de la Carta Fundamental186.

3.2.2. Derechos fundamentales

En el Capítulo Unico del Título I, la Constitución en su Art. 1 reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, al cual le señala sus fines: la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común. Como consecuencia considera gue es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la República el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.

Desde luego, estas normas, si bien son jurídicas por consiguiente obligatorias, sólo pueden cobrar completa realidad efectiva si son desarrolladas por leyes posteriores, pero cabe advertir gue parte de ese desarrollo está en la propia Constitución y cuando esto sucede, las normas respectivas tienen inmediatez, esto es que se aplican sin necesidad de pasar por el tamiz de la Asamblea Legislativa, ni de ningún otro órgano constituido. La necesidad de que un principio constitucional sea desarrollado se presentará cuando así lo disponga expresamente la Constitución o cuando la propia naturaleza de la institución consagrada en la Constitución requiera de un desarrollo posterior.

Respecto a los derechos individuales, nuestra Constitución sigue la clasificación tradicional de los derechos de la vida y la integridad personal, de la libertad, la igualdad y la propiedad, aun cuando ésta y la segunda aparecen limitadas o encaminadas a cumplir una función social.

186 V er infra Cap. VI

Además, incluye los capítulos (el III del Título II "Los Ciudadanos, sus Derechos y Deberes Políticos y el Cuerpo Electoral" y el VIII "Tribunal Supremo Electoral"), que tienen relación con los derechos políticos.

En lo que se refiere al derecho social, destinado a proteger las instituciones fundamentales de la sociedad actual o "Estado Comunidad" y a promover el mejoramiento de la calidad de vida de los menos favorecidos social y económicamente, nuestra Constitución tiene normas para garantizar a la familia, a la que llama la base fundamental de la sociedad, Art. 32; al trabajo, que considera una función social fuera del mercado, Art. 37; a la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio, Art. 50; a la educación y la cultura, como derechos inherentes a la persona humana y a la investigación científica como quehacer que debe promover el Estado, Art. 53; y a la salud de los habitantes de la República, como un bien público, Art. 65.

Como ya se dijo, en forma incipiente, la Constitución de 1983 considera algunos de los derechos fundamentales de la tercera generación o derechos de solidaridad, como el derecho a gozar de un medio ambiente sano, adecuado y ecológicamente eguilibrado, por ejemplo el inciso último del Art. 69.

3.3. Relación entre las dos partes tradicionales de la Constitución

Se considera que las declaraciones de derechos mejor inspiradas no pasan de ser simples fórmulas literarias sin una garantía que les dé efectividad práctica y esa garantía la puede brindar, entre otros factores, una parte orgánica con controles de poderes eficaces.

La diferenciación tradicional de contenidos de la Constitución, se corresponde con los dos principios que, en opinión de Schmitt , caracterizan al Estado de Derecho: un principio de distribución, según el cual la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando Iá libertad del individuo ilimitada en principio,

‘

187 V e r C ari S ch m itt, cit. p. 147.

mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio; y un principio de organización, que sirve para poner en práctica aquél principio de distribución: el poder del Estado se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas. El principio de distribución encuentra su expresión en los derechos llamados fundamentales; el principio de organización está contenido en la doctrina de la llamada división de poderes, o en el sistema de frenos y contrapesos.

3.4. Consideraciones contemporáneas del tópico del contenido constitucional

El tema del contenido constitucional se enfoca ahora de modo1 fifidiferente al tradicional, así por ejemplo, Loewenstein ._ considera gue

"tras los ensayos profundos de las revoluciones inglesa, americana y francesa, la experiencia en el campo constitucional había alcanzado un punto en el que se pudo llegar a un acuerdo sobre [os requerimientos mínimos de cualguier form alización de orden constitucional. Considerando los siguientes elementos fundamentales como el mínimo irreducible de una auténtica constitución:

1. La diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a diferentes órganos estatales o detentadores del poder para evitar la concentración del poder en las manos de un único y autocrático detentador del poder.

2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperación de los diversos detentadores del poder. Los dispositivos y las instituciones en forma de frenos y contrapesos -los "checks and balances", familiares a la teoría constitucional americana y francesa-, significan simultáneamente una distribución y, por tanto, una limitación del ejercicio del poder político.

3. Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder

188 O p . c it . pp. 153-154

1 3 0

autónomos, con la finalidad de. evitar que uno de ellos, caso de no producirse la cooperación exigida por la constitución, resuelva el "impasse” por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática. Cuando, finalmente, bajo el impacto de la ideología democrática de la soberanía popular del pueblo, el constitucionalismo alcanzó el punto en el cual el árbitro supremo en los conflictos entre los detentadores del poder establecidos quedó encarnado en el electorado soberano, la ¡dea originaria del constitucionalismo liberal quedó completada en la idea del constitucionalismo democrático.

4. Un método, también establecido de antemano, para la adaptación pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas -el método racional de la reforma constitucional- para evitar el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución.

5. Finalmente, la ley fundamental debería contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual -los derechos Individuales y libertades fundamentales- y su protección frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder. Que este punto fuese reconocido en una primera época del desarrollo del constitucionalismo es un signo de su específico telos liberal. Junto al principio de la distribución y, por lo tanto, limitación del poder, estas esferas absolutamente inaccesibles al poder político se han convertido en el núcleo de la constitución material. -

En otra parte de su mismo libro189 este autor afirma que los derechos sociales, económicos y culturales "es sólo en nuestro siglo, tras la primera y, en mayor grado todavía, tras la segunda guerra mundial cuando se han c o n ve rtid o en el egu ipa je es ta n da r deJ constitucionalismo".

. Ahora bien, uno de los análisis más exhaustivos del contenido de la Constitución contemporánea, es el de Luis Recasens Siches, adecuadamente resumido por el Dr. Julio Fausto Fernández. Dicho

189 O p . cit. p. 399.

jurista indica que los contenidos usuales de las constituciones escritas actuales son los siguientes:

'la Algunas veces, no siempre, normas que dificultan la reforma de la constitución, más que la reforma de las otras leyes.

2a. Normas relativas a la elaboración de las leyes ordinarias, al ejercicio del poder ejecutivo, a la administración de justicia y las que contienen las leyes económicas supremas.

3a. Enumeración de los derechos fundamentales o de libertad individual (derechos del hombre).

4a Los derechos políticos; generalmente inherentes a la calidad de ciudadano (derechos del ciudadano).

5a Los derechos reconocidos a los particulares para demandar la prestación, por parte del Estado, de ciertas prestaciones positivas de carácter económico-social. Estas prestaciones, llamadas derechos sociales (aun cuando es discutible gue entrañen verdaderos derechos subjetivos de los reclamantes), están incluidos en la que ha llamado parte programática de la constitución, la cual algunos tratadistas consideran que constituye una rama autónoma nueva del derecho, el llamado derecho social, en tanto que otros la estiman incluida todavía en el derecho público general, como una rama de éste, al lado del derecho constitucional, del derecho administrativo, etc. Esta novísima rama del derecho público, sin embargo, ha cobrado tal lozanía en la actualidad, que ha dado pie a que se afirme, a mi juicio con razón suficiente, que el Estado contemporáneo ya no es un simple Estadod&derecho, sino quees,o tiende a ser, un auténtico Estado de derecho social.

6a. Otros derechos que tradicionalmente han sido enmarcados dentro del derecho privado.

De lo anterior se desprende que la Constitución consta de todas o, por lo menos, de alguna de las partes siguientes:

1a La parte que contiene las normas que prescriben la reforma dificultada de la misma.

2a La parte órgánica que estructura institucionalmente al Estado, creando sus organismos, (poderes) fundamentales, prescribiendo las atribuciones respectivas y las reglas más generales que regulen el ejercicio de éstas.

3a La parte que tradicionalmente se ha llamado dogmática, la cual comprende la enunciación de los derechos fundamentales del individuo y del ciudadano (llamada genéricamente, unas veces "Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano"; y otras, "Declaración de Derechos Humanos" y, en ocasiones -como lo hacía nuestra constitución de 1886-, "Derechos y Garantías").

Parece que, históricamente, ha llegado el momento de subdividir esta parte en dos secciones: "Derechos fundamentales de todo individuo" y "Derechos políticos esenciales de los ciudadanos"

4a. La parte llamada por la doctrina "Derechos Sociales" y por nuestra constitución, "Régimen de derechos sociales". Aquí también va siendo hora de introducir una subdivisión: "La enunciación de los derechos sociales", por un lado; y por otro, "las normas programáticas" que contiene las indicaciones más generales de la forma en que el Estado se compromete solemnemente a hacer e fec tivas las p res tac iones económ icas y soc ia les que necesariamente lleva consigo el ejercicio de los derechos socialesy.

5a. La parte que contiene disposiciones de derechos privados que, por razones pragmáticas y no doctrinales, han sido introducidas en el corazón mismo del derecho público: la constitución política o ley fundamental del Estado"190.

190 J u lio F a u s to F e rn á n d e z , E n say o s C o n s ti tu c io n a le s , Im p re n ta N aciona l, San S a lv ad o r, 1978, pp . 169 a 171.

1 3 3

Como hemos podido observar, los autores antes mencionados han abandonado el modelo tradicional de tratar de acomodar forzadamente el contenido de las constituciones, cada vez más amplio y heterogéneo, en partes dogmáticamente conceptuadas, y han seguido la tendencia contemporánea dirigida más bien a dar un enfoque descriptivo del contenido de la misma, el cual se encuentra influido, en la mayoría de los casos, por el contexto socio-político de cada país. Es decir que ahora el asunto no se plantea prescriptivamente "¿Que debe contener una Constitución?", sino descriptivamente "¿Qué contiene usualmente una Constitución?"

4. Características

4.1. La supremacía constitucional

4.1.1. Noción

Al reflexionar sobre la ubicación del Derecho constitucional en la escala jerárquica de las normas jurídicas de un Estado, dijimos191 que era y gozaba en lo internó del Estado de supremacía. De aquí se originó el principio de la supremacía o superlegalidad de la Constitución.

- En virtud de su supremacía, la Constitución ocupa la cima del orden jurídico del Estado. Es la ley suprema. A ella se encuentran subordinadas todas las demás normas jurídicas.

4.1.2. Su surgimiento

La doctrina moderna de la supremacía constitucional se le debe al abate francés Emmanuel Sieyés (1748-1836). El expuso dos nociones

— importantes que todavía se proyectan en el constitucionalismo actual; la del poder constituyente y la de la representación política. En virtud de tales instituciones surge como normal la superioridad de la Constitución

191 V e r s u p ra ( ’ap. I

1 3 4

que es obra en opinión de Sieyés de la nación, la cual por no poder ejercer su poder directamente lo hace a través de sus representantes o diputados constituyentes, quiénes por medio de la Constitución organizan el Estado. r

Los inmigrantes que fundaron las colonias inglesas en el noreste de los Estados Unidos de América y cuando, después de su independencia (1776), adoptan su Constitución federal en el año 1787, incluyeron en ésta un artículo, el seis, cuya cláusula segunda estatuye: "Esta Constitución, y las leyes de Estados Unidos y las leyes que serán dictadas como consecuencia de la misma, y todos los tratados concertados o que se concierten al amparo de la autoridad de Estados Unidos, serán la ley suprema de la Nación; y en todos estados los jueces están obligados por la misma, pese a lo que puedan señalar la Constitución o las leyes de un estado cualquiera". Dice Corwin que "Se ha dicho de este parágrafo que es "la esencia de la Constitución", y con mucha razón, porque combina al gobierno nacional y a los estados en una misma organización gubernamental, un Estado Federal. También aclara el hecho de que, si bien el gobierno nacional es en general uno de los poderes enunciados, por lo que hace a sus atribuciones prevalecer sobre todos los poderes contrarios de carácter estaduaí'192 Como se ve más bien, se trata de dilucidar la relación entre el poder federal y los poderes de los estados miembros de la federación con preeminencia para aquél. Sin embargo, el artículo dio pie para el desarrollo de la doctrina de la supremacía constitucional de los Estados Unidos por medio de una larga práctica jurisprudencial, que por otra parte, significó el primer precedente del control judicial de la constitucionalidad de la leyes. Este se dio en el caso Marbury vrs. Madison, en cual el Presidente de la Suprema Corte, el Juez Marshall, sostuvo que el Congreso se había excedido del poder que le había dado la Constitución y que era obligación de ésta, declarar nulo el apartado de una ley judiciaria de 1789, que importaba agregar a la jurisdicción original de la Suprema Corte el poder de emitir nombramiento de jueces. Desde entonces la Corte Suprema de los Estados Unidos de América ha sostenido el poder

192 E d w a rd S. C orw in , La C ons tituc ión de los Estados U nidos y su S ign ificado Actual, re a liz ad a p o r I la ro ld W . C hase y ( ira ig R. D u cal, G rá fic a Y ean in a , B u en o s A ires , 1987.

p . 353.

de anular las leyes (|i le se oponen a la Constitución; ello es el antecedente193inmediato del proceso de inconstitucionalidad de la ley A partir de

esos antecedentes, el principio de supremacía constitucional ha " adquirido una ¡ipllcación casi universal, aunque algunos autores

consideran que es inaplicable en los países de derecho consuetudinario o de Constitución flexible, en los cuales no puede hablarse de Constitución formal, sino sólo material.

4.1.3. Razón de ser

Surge la pregunta del porqué de esta alta jerarquía normativa que engendra cierta inmovilidad legal, lo cual a algunos les parece un valladar al progreso y también garantía de una situación de dominación. A esto cabe, por una parte, responder que la Constitución cumple una función política estabilizadora, es un pacto entre los diferentes sectores sociales, económicos y políticos que obtienen a través de negociaciones, (no siempre o casi nunca, visibles) arreglos para conformar al Estado de

\ determinada manera y someterse a las reglas discutidas y acordadas.— Se espera así, que ningún sector, aun cuando disponga del poder para

ello, tenga interés en sobrepasar las normas de la Constitución, pues de hacerlo estaría poniendo en peligro el equilibrio obtenido en ella y se expondría a perder las ventajas adquiridas. Desde luego, para que esto funcione así, es necesario que la Constitución sea producto de un proceso de decisión democrático, el cual ha de permitir la participación

1 de todos los sectores políticos, los que a su vez representan a los demás componentes e intereses sociales. La Constitución, aun cuando aprobada por mayoría, exige la pluralidad y el tener en cuenta los intereses de todos los sectores, incluso los minoritarios, estén o no representados en el órgano decisor. Sólo de esta manera, tendrá verdadera supremacía, porque así gozará del respeto de todo el conglomerado y éste aceptará que el contenido de las leyes, de los tratados, de los reglamentos, de las ordenanzas, de las sentencias y de los actos administrativos, sea conforme a los parámetros de la Constitución, que no es otra cosa que la supremacía de ésta. De otra parte, la Constitución no es inmutable y por tanto, puede adaptarse al

193 V e r in fra C ap . V II.

1 3 6

\

cambio de condiciones de la sociedad, pero para modificarla se necesita del respeto a ciertos procedimientos; el cual nace precisamente de su superioridad. Tales procedimientos de reforma, aun cuando pueden ser diferentes de los de creación, deben serían democráticos como éstos.

4.1.4. Clases

La supremacía de la Constitución puede ser:

N ^1. Material, si se refiere al natural predominio que las normas jurídicas

constitucionales en sentido material proyectan sobre el resto de las normas estatales; o

2. Formal, si es que se atiende la superlegalidad concedida al docum ento especial y solemne designado con la palabra

' “Constitución".

Sobre la primera el autor francés Burdeau expresa que "la superioridad material de la constitución resulta de que organiza las competencias. En efecto, creadora de las competencias, es necesariamente superior a las autoridades investidas de ellas. Por consiguiente, éstas no podrían ir contra la constitución sin despojarse al mismo tiempo de su título jurídico".

Sobre la formal, el mismo autor, expresa que el contenido material de la Constitución exige "lógicamente una consagración formal. En este sentido ya la redacción de la constitución exterioriza la fuerza particular que se da a sus disposiciones. Pero esta garantía es todavía insuficiente y por eso se ha imaginado, para hacerla mas eficaz, la subordinación de la elaboración y de la modificación de los textos constitucionales al

/ ' 194respeto de ciertas condiciones de forma mas difíciles"

194 O p . cit. p p 103-105.

1 3 7

I

4.1.5. ( 'onsccuencias

Dicha superioridad produce ciertas consecuencias; en primer lugar da un cierto valor o refuerzo a la legalidad, porque el acto violatorio de la ley se considera sin valor, y por consiguiente, la violación a la Constitución, que es la ley suprema, se considera que carece de valor195; y por otra parte, produce la nulidad de la delegación de competencias, ya que un órgano que está investido de alguna, no puede delegarla, pues para ello no tiene poder, a menos que expresamente la Constitución se lo haya concedido. Admitir la delegación sería admitir el rompimiento del principio de que el poder no debe estar concentrado en un solo órgano.

La consecuencia de la superioridad formal se traduce en la rigidez de la Constitución, entendida esta expresión como que la posibilidad de modificarla encontrará más obstáculos legales que las que encuentra la modificación de una ley ordinaria.

'4.1.6. La recepción del principio de supremacía en el Derecho salvadoreño

En El Salvador todas las constituciones, incluidas las federales, de alguna manera han reconocido el principio de la supremacía de la ley constitucional.

Es de rancio abolengo la norma constitucional, hoy el Art. 235, que ordena que todo funcionario al tomar posesión de un cargo proteste ser fiel a la República y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su texto cualesquiera que sean sus leyes, órdenes o resoluciones que la contradigan.

195 lis ta so lución que es la co rre c ta en b u en a técn ica ju ríd ica , co n fro n ta el p ro b le m a en la p rác tica de que en o cas io n es y m ás b ien g e n e ra lm en te , c u an d o se d ec la ra q u e la ley es in co n stitu c io n a l, se han p ro d u c id o y g e n e rad o d e re c h o s al a m p a ro d e la d ich a ley. P o r e s to a lg u n o s c o n sid e ran q u e el re c o n o c im ien to de q u e la ley es v io la to ria de la C o n stitu c ió n d eb e p ro d u c ir e fec to s al fu tu ro , o sea q u e su d e c la ra to r ia de in co n stitu c io n a lid ad o p e ra com o d e ro g a to ria . O tro s p ien san q u e d e b e d á rs e le e fec to re tro ac tiv o , p e ro sin a fe c ta r d e re ch o s a d q u irid o s .

1 3 8

A partir de 1939, y generalmente con inspiración en la Constitución Federal de 1921, aparecen otras disposiciones que se refieren a tal supremacía. En la Constitución que se emitió en dicho año, encontramos el Art. 82 que disponía que si el Poder Ejecutivo vetaba un proyecto de ley y lo devolvía a la Asamblea Legislativa, por considerarlo inconstitucional, ésta debía considerarlo y si lo ratificaba con mayoría calificada, el Ejecutivo habría de dirigirse a la Corte Suprema de Justicia, dentro de tercero día y ésta, oyendo las razones de ambos Poderes, decidía si era o no constituciona l. Si la decisión era por la constitucionalidad del proyecto, el Poder Ejecutivo debía sancionarlo y publicarlo como ley.

En las siguientes constituciones, la de 1944 y de 1945 que en el fondo eran la misma de 1886 con enmiendas, no se dispuso nada al respecto.

En 1950 se vuelve a introducir la disposición de 1939, con el mismo texto. De la misma manera aparece en las constituciones de 1962 y en la actual (1983), en el Art. 138, con el único cambio de que sustituye la palabra Poder por la de Organo, designación que se refiere al Ejecutivo y al Legislativo.

En la mencionada constitución de 1939 apareció, por vez primera, la institución de lajnaplicabilidad de la ley Inconstitucional, que consiste en la facultad que tieneníos tribunales dependientes del Organo Judicial de declarar Inaplicable cualquier ley o disposición de los otros poderes contraria a los preceptos constitucionales, al momento de pronunciar sentencia. Esta disposición fue reproducida en la Constitución de 1945, lo que también sucede en la de 1950, la de 1962 y en la actual.

De todas esas disposiciones se colige que la Constitución tenía supremacía sobre las normas jurídicas vigentes en el Estado

•—7 salvadoreño. Pero es hasta en la de 1950, Art. 221, que se introduce claramente el principio de la supremacía de la Constitución, al disponer que: "la Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos" y que "los principios, derechos y obligaciones establecidas por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio", prohibición esta última, que acarrea la nulidad de los actos que la contraríen.

1 3 9

La de 1962 y la actual reproducen dicho principio, que en estos momentos está consagrado en el Art, 246.

Concordado con ese principio, el Art. 145 de la Constitución actual prohíbe la ratificación de los Tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos que la ratificación se haga con las reservas correspondientes. Expresa también dicho artículo que las disposiciones del Tratado sobre las cuales se hagan las reservas no serán leyes de la República.

El Art. 244 ordena que se sancione la violación e infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales.

Además la Constitución establece medios de control para asegurar que las normas secundarias del Estado sean conformes con ella. A tal efecto, ha estatuido los procesos de inconstitucionalidad, de amparo y el hábeas corpus. Incluso consagra el derecho de insurrección.

■*

—'jTodas las anteriores disposiciones demuestran claramente que en El Salvador existe el principio de la supremacía constitucional.

m,4.2. La fundamentalidad de la Constitución

El principio de supremacía constitucional se suele vincular con la fundamentalidad de la Constitución, cualidad que hace que a ésta se le califique como "Ley Fundamental del Estado". Lo que entraña, de acuerdo a Burgoa "que la Constitución sea el ordenamiento básico de toda la estructura jurídica estatal, es decir, el cimiento sobre el que se asienta el sistema norm ativo de derecho en su in tegridad. Consiguientemente, el concepto de fundamentalidad equivale al de

r"7 primariedad, o sea, que si la Constitución es la "Ley Fundamental", al mismo tiempo es la "Ley primaria".

14(1

- La fundamentalidad significa también, dice Burgoa que la Constitución "es la fuente de validez formal de todas las normas secundarias que componen el derecho positivo"196.

4.2.1. Significación de fundamentalidad constitucional.Relación entre fundamentalidad y supremacía

^ Al carácter de Derecho fundamental que caracteriza a la Constitución, Luis Sánchez Agesta le atribuye tres significaciones.

- La primera "alude a la conexión inmediata con los factores reales de poder de un Estado, en cuyo carácter se apoya la vigencia efectiva de la misma y es la única garantía de su perdurabilidad. Es decir que, la Constitución va a ser más perdurable en la medida en que sea la expresión de los factores reales del poder. Una segunda significación alude a que en la Constitución se contienen el mínimum de elementos para que el orden pueda existir; en cuyo sentido vale tanto como esencial del orden, vinculándose el término a significaciones tales como Importancia o principalidad, es decir que la Constitución es la estructura esencial del orden, por lo que la tendencia a asegurar su estabilidad, incita a establecer trabas para su transformación. De donde, la reforma de la misma se somete a un procedimiento especial llegándose Incluso a prohibir la reforma de algunas instituciones establecidas por la Constitución. Una tercera significación del término fundamental está referida a su sentido genuino de cimiento o fundamento sobre el que se levanta alguna cosa. 'Orden fundamental quiere decir aquí que la Constitución es la base en que descansa el restante ordenamiento jurídico"197.

Ahora bien, si tal como se ha expresado anteriorm ente consideramos que la Constitución es la ley fundamental, al mismo tiempo es la ley suprema del Estado, por lo que la fundamentalidad y la

196 Ign ac io B u rg o a , Derecho C o n s tituc iona l M exicano, P o rrú a , M éxico, 1973, p. 412.

197 T ra n s c r ito p o r S e g u n d o V . L in a re s Q u in ta n a , Tra tad o de la C iencia del Derecho C o nstituc iona l, T o m o III. cit. pp . 303-304.

supremacía son por ende de acuerdo a Burgoa, "dos conceptos inseparables que denotan dos cualidades concurrentes en toda Constitución Jurídico positiva, o sea, que ésta es suprema por ser fundamental y es fundamental porque es suprema. En efecto, si la

' Constitución 110 estuviese investida de supremacía, dejaría de ser el ^ fundamento de la estructura jurídica del Estado ante la posibilidad de

que la normas secundarias pudiesen contrariarla sin carecer de validez formal. A la inversa, el principio de supremacía constitucional se explica lógicamente por el carácter de "ley fundamental" que ostenta la

1 98Constitución, ya que sin él no habría razón para que fuese suprema"

4.3. La regularidad jurídica

Anteriormente hemos hablado del ordenamiento jurídico y de su estructuración piramidal199, es decir que las normas se encuentran jerarquizadas, por lo que la relación de correspondencia y conformidad que debe existir entre un grado inferior y el superior constituye el fenómeno de la regularidad jurídica. La conformidad debe darse tanto en el cumplimiento de las reglas que las normas superiores fijan para la creación de las inferiores, como en cuanto a su contenido, el cual, en ocasiones, la norma superior lo determina limitándolo. El principio debe cumplirse en todos los estratos, los cuales están, inmediata o

, mediatamente, subordinados a la Constitución.

Por otra parte, siendo la Constitución fuente en sí misma, a la cual se subordinan todos los órganos y procedimientos, porque ella jurídicamente los crea, es evidente, dice Tinetti, "que las llamadas garantías de la Constitución no son sino garantías de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a ella, es decir, esencialmente garantías de su constitucionalidad. Este enfoque del principio de regularidad jurídica supera la visión meramente formalista de atender al cumplimiento de las reglas que tienen que ver con la producción de las normas. De donde se deduce que las garantías de la Constitución no

198 Ig n ac io B u rg o a . Derecho C on s titu c io n a l M exicano, cil. pp . 413-414.

199 V e r s u p ra C ap . I.

1 4 2

sólo constituyen un medio para tutelar su cumplimiento, sino además una forma de conseguir el ejercicio regular de las funciones estatales. Un regulador jurídico importante para que el principio de regularidad jurídica tenga efectividad es el Tribunal Constitucional"200, entre nosotros la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

4.4. Sistematización

^ La sistematización de la Constitución escrita consiste en que es un conjunto de normas codificadas y cerradas, en las cuales se encuentran contenidas fundamentalmente todas las soluciones para la organización del Estado.

4.5. Demostrabilidad

Esta característica de la Constitución exige que pueda ser conocido con certeza su contenido, lo cual implica que debe existir un documento en el cual aquél se encuentre determinado; debiendo reunir éste la característica de un documento legislativo, similar al de una ley ordinaria, pero adoptado por órganos y mediante procedimientos especiales, es emitida por una manifestación directa o indirecta del pueblo,generalmente una Asamblea Constituyente, o un referéndum201 o una

f 202 acumulación de ambos. Usualmente no se usa la sanción ejecutiva

200 J o s é A lb in o T in e tt i , "L os fu n d a m e n to s del v a lo r n o rm a tiv o de la C o n stitu c ió n " , Revista de C iencias Ju ríd icas , No. 2, P ro y ec to de R e fo rm a Ju d ic ia l R ep ú b lica de E l S a lv ad o r, A ñ o I, E n e ro 1992, p. 208.

201 E n n u e s tro caso n o se usa la co n su lta p o p u la r , p e ro s í la C o n sti tu c ió n e s a p ro b a d a y p ro m u lg ad a p o r un a C o n s ti tu y en te .

202 E n a lg u n o s casos, p o r e je m p lo en 1950 y 1962, se u tilizó la san c ió n del g o b ie rn o d e fac to q u e conv o có a e le cc io n es de la C o n s ti tu y en te , p e ro e s te a c to n o tie n e s in o v a lo r p o lítico o si se q u ie re so c io ló g ico p a ra s ig n ific a r q u e el s e c to r q u e o s te n ta b a la fu e rza re sp a ld a b a la C o n sti tu c ió n .

1 4 3

4.6. Imperatividad

Anteriormente nos hemos referido al contenido de la Constitución desde el punto de vista de las materias que trata. En éste examinaremos su valor normativo como un todo y el de las diferentes clases de declaraciones jurídicas en ella contenidas, lo que implica examinar suPQQcorrespondiente valor vinculatorio

Hemos dicho que el Derecho constitucional es el derecho de la Constitución, pero al desglosar el contenido normativo de ésta resulta que ella misma es una norma. Es decir, que rige para ella el principio de imperatividad constitucional, según el cual ella tiene operatividad inmediata que establece una vinculación automática dado que ella entra en vigencia, para gobernantes y gobernados.

La anterior afirmación entraña una toma de posición que contradice abiertamente a otra, según la cual la Constitución es más bien un programa, un ideario o una formulación de líneas políticas a seguir en materia de derechos fundamentales, derechos sociales, cuestiones económicas y financieras que sólo tendría valor de norma, aplicable directamente o con inmediatez, en aquellas partes referentes a la creación de los órganos estatales, de la d istribución de sus competencias, su operatividad y controles. En otras palabras sería la parte de la Constitución que hemos llamado orgánica.

La idea de que algunas disposiciones de la Constitución, o quizás, la Constitución misma, necesitan para su efectividad y aplicación práctica de la emisión de leyes secundarias que desarrollen sus principios, ha nacido, en nuestra opinión, de dos motivos principales:

Uno, del estud io de obras doc trina ria s que com entan constituciones extranjeras en las cuales aparecen normas que obligan a desarrollar en leyes los principios de la Carta Fundamental. Aun cuando es discutible la tecnicidad de tal clase de normas, es natural que formen

203 A lgo de e s to h em o s v isto c u an d o señ a la m o s los c o n to rn o s de la ex p re s ió n D e re ch o c o n stitu c io n a l. V e r s u p r a C ap .l.

1 4 4

corriente de pensamiento que conduce a volver letra muerta a la Constitución, mientras no se emita la ley secundaria.

Decimos que es técnicamente discutible tal clase de interpretación porque ella conduce a subvertir el orden jerárquico de las normas; el verdadero constituyente resultaría ser el legislador ordinario y la verdadera Constitución, normativamente hablando, vendría a ser la ley, la cual por naturaleza y por definición ocupa un lugar secundario204.

El segundo motivo, posiblemente nazca del presidencialismo latinoamericano, que es herencia de los gobiernos monárquicos autocráticos. Al producirse un movimiento político, sea revolucionario o de golpe de Estado, que altere el orden constitucional vigente se produce lo que nuestro maestro de Sociología, Dr. Ricardo Salvador Merlos, que por otra parte era un gran constitucionalista, llamaba "euforia juvenil revolucionaria", en virtud de la cual, decía, los constituyentes, que normalmente eran jóvenes, impregnados del espíritu libertario que se había invocado para el cambio político, magnificaban su labor y redactaban la Constitución pensando más en sus ideales que en las posibilidades reales de su aplicación al medio socio-político nacional.

Esto, según el distinguido maestro, originaba una reacción posterior del legislador secundario, el cual ya contaminado por el ejercicio del poder y ante las realidades socioeconómicas del país, se daba cuenta que aquellos ideales no podían concretarse en realidades y consiguientemente, se abstenía de emitir las leyes secundarias correspondientes. Ello generó la teoría de que para que una norma constitucional programática o de las que podríamos llamar contentivas de lineamientos económicos y sociales, pudiera aplicarse era necesaria la emisión de la ley secundaria que desarrollase tales principios o

20 5lineamientos

204 El A rt. 1 del C ó d igo Civil, im plica q u e la ley sec u n d a ria e s tá su je ta a la ley fu n d am en ta l.

205 E x p licac iones de C á ted ra , F acu lta d de Ju ris p ru d e n c ia y C iencias S ocia les, U n iv e rs id ad de E l S a lvado r. 1952.

1 4 5

Contra esta postura se ha reaccionado contemporáneamente con mucha tuerza, especialmente en las democracias nacidas después de la Segunda Guerra Mundial. Así por ejemplo, en España el maestro Eduardo García de Enterría, después de sostener que la tradición del Derecho constitucional español conduce "a negar a la Constitución valor normativo específico fuera del ámbito de la organización y las relaciones de los poderes superiores; todos los demás, y en concreto toda la parte material de la Constitución, contendría sólo principios "programáticos", indicaciones que sólo en cuanto el legislador recogiera llegarían a encarnarse en normas jurídicas verdaderas"; expresa su desacuerdo de la siguiente manera: "Resulta claro que la Constitución de 1978 intenta resueltamente huir de este modelo y así, por una parte, declara de manera expresa que "los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución" (art. 9.1); por otra parte, declara "derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución" (disposición derogatoria 3); además, en su propio texto destaca alguno de sus contenidos materiales como directamente vinculantes a todos los poderes públicos, con tutela judicial inmediata, e incluso reforzada a través del amparo constitucional (arts. 53, apartados 1 y 2, y 161, apartado 1, b); finalmente, lasleyestan han dejado de ser el único camino de positivización facultativa del supuesto "programa" constitucional que ellas mismas serán nulas si contradicen los preceptos de la Constitución (artículos 161, apartados 1, a, y 164)"206.

Lo dicho por García de Enterría para la Constitución de su patria es válido para la nuestra. En efecto el Art. 83 después de declarar que el Estado de El Salvadores soberano y que la soberanía reside en el pueblo, ordena que éste la ejerza en la forma prescrita y dentro de los límites de la Constitución, lo que equivale a sujetar a los componentes del pueblo, gobernantes y gobernados, al imperio de la Constitución. Por otra parte, las violaciones a la misma, si emanan del Organo Legislativo en forma de leyes o ratificación de tratados, o del Organo Ejecutivo y sus dependencias descentralizadas, en forma de reglamentos u ordenanzas, son sujetas de ser excluidas del ordenamiento jurídico nacional por la

206 E d u a rd o (.¡areía de l in te r n a . La C ons tituc ión como N orm a y el T r ib u n a l C onstituc iona l. 3a. re im p res ió n , ( '¡v itas . M ad rid , 1991, p. 39.

vía de la declaración de inconstitucionalidad (Arts. 149 inciso segundo, 174 y 183). Además, son susceptibles de no ser aplicadas por los tribunales de acuerdo con el Art. 185. Asimismo, los acuerdos, resoluciones o actos que lesionen derechos consagrados en la Constitución a favor de los gobernados pueden ser anulados por la vía del amparo constitucional o del hábeas corpus, Art. 247. Finalmente, cabe recordar que de acuerdo al Art. 244, la violación, la infracción o la alteración, de las disposiciones constitucionales son penadas especialmente por la ley.

Lo anterior nos lleva a retomar las palabras de García de Enterría y decir con él: "La explicación de todo este nuevo valor normativo de la Constitución nos exigirá remontarnos a algunas cuestiones de principio, lo que haremos en la medida indispensable para hacer posible esa explicación y permitirnos operar técnicamente con esa especie nueva de norma con que se encuentra ahora nuestro Derecho,...norma que es,

, 20 7ademas, la primera entre todas y la más relevante" .

El actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala de lo Constitucional, Dr. Gabriel Mauricio Gutiérrez Castro, rotundamente ha sostenido la validez de la tesis anterior, cuando expresa: "Sí quisiera señalar algunos puntos, que el observador agudo encontrará con facilidad desde el inicio de la doctrina contenida en las resoluciones y sentencias de la Sala de lo Constitucional: La verdadera valorización normativa de la Constitución, es decir, el reconocimiento franco, sin ambages ni reticencias, de la norma constitucional como "lex superior" y como tal que prevalece "sin componendas" sobre la ley y el

P O f íreglamento"

207 O p . cit. p. 40.

208 G a b rie l M au ric io G u tié r re z C as tro , Derecho C ons tituc iona l Salvadoreño, Catálogo de Jurisp rud enc ia , eit. p ró logo .

1 4 7

En el mismo sentido se expresa Tinetti, quien sostiene la validez de los siguientes postulados, que son concordantes con la doctrina que promovemos:

1. "La Constitución es Derecho. Es decir que no se trata de una institución ideal o simbólica, sino de un documento jurídico y como tal vinculante".

2. "Toda la Constitución tiene un valor normativo inmediato y directo".

3. "La Constitución no sólo es norma, sino precisamente la primera de las normas del ordenamiento jurídico entero, la norma fundamental, "lex superior"209.

209 J o sé A lb in o T in e tti , P r im e r C u rso B ásico de la E scuela Ju d ic ia l "A rtu ro Z e le d ó n C astrillo " , A s ig n a tu ra : A sp e c to s C o n sti tu c io n a le s re la c io n ad o s con el O rg a n o Ju d ic ia l y P ro ce d im ie n to s C o n s ti tu c io n a le s , Pub licac ión m im eo g ra fia d a de la C o rte S u p rem a de Ju s tic ia , 1991, p. 1.

M ás a d e la n te T in e tti re a f irm a su tesis de la s ig u ien te m an e ra : "Según sab em o s , de a c u e rd o al p rin c ip io de im p e ra tiv id a d co n stitu c io n a l, la C o n sti tu c ió n tien e una o p e ra tiv id a d in m ed ia ta , q u e e s tab lec e u n a v incu lación a u to m á tic a , d e sd e q u e e lla e n tra en v igencia, p a ra g o b e rn a n te s y g o b e rn a d o s . L a C o n stitu c ió n tie n e un v a lo r n o rm a tiv o in m e d ia to y d ire c to , q u e no se lim ita al O rg a n o L eg isla tivo , s in o a to d o s los d em ás. P a s a re m o s a c o m p ro b a r q u e en el s is tem a ju r íd ico c o n fig u ra d o p o r la C o n stitu c ió n s a lv a d o reñ a , el p rin c ip io q u e se c o m en ta tien e ap licac ión p len a y co n sis ten te" ..."E n p r im e r té rm in o , la C o n stitu c ió n sa lv a d o re ñ a tiene v a lo r n o rm a tiv o y v in cu lan te d ire c to q u e a fe c ta a to d o el p u e b lo -sin p e rju ic io de q u e él es el t i tu la r o rig in a r io de la s o b e ra n ía - y, en g e n era l, a to d o h a b ita n te . E fec tiv am e n te , la s eg u n d a p a r te del a r tíc u lo 83 C n ...d ec la ra lo s igu ien te: "L a s o b e ra n ía re s id e en el p u eb lo , q u e la e je rce en la fo rm a prescrita y dentro de los lím ite s de esta C ons tituc ión ". Según se ha v isto , e s ta d isposic ión da b a se p a ra p o s tu la r q u e el p u eb lo , t i tu la r o rig in a r io de la so b e ra n ía , ha s u b su m id o en

la C o n sti tu c ió n su p ro p io p o d e r s o b e ra n o y m ie n tra s la C o n stitu c ió n exista e lla v incu la a to d o s , inc lu so a q u ien la creó . H a s ta la p o te s ta d ju ríd ica de a l te ra r la C o n sti tu c ió n , que es una facu ltad la te n te de la s o b e ra n ía , só lo cabe e je rce rla leg ítim am e n te p o r los cauces p re v is to s en la p ro p ia C o n stitu c ió n " ..."L a su m isió n del p u e b lo a la Ley S u p re m a se re ite ra en el o rd in a l 2o. del a rtíc u lo 73 Cn.: "L os d e b e re s p o lítico s del c iu d a d an o son : ...2o. C u m p lir y v e la r p o rq u e se cum pla la C o n sti tu c ió n de la R epúb lica"..."E n lo q u e se re fie re a los ex tra n je ro s , la C o n stitu c ió n los v incu la e s tr ic ta m e n te a n u e s tro o rd e n ju ríd ico el

cual, c o m o ya sab em o s , e s tá p re s id id o p o r la C o n stitu c ió n . E s to se p u e d e c o m p ro b a r en el s ig u ie n te a r tíc u lo co n stitu c io n a l: "A rt. 96. L o s e x tran je ro s , d e sd e el in s ta n te en que lleg a ren al te r r i to r io de la R ep ú b lica , e s ta rá n e s tr ic ta m e n te o b lig ad o s a re s p e ta r a las a u to r id a d e s y a o b e d e c e r las leyes, -la C o n stitu c ió n es la p r im e ra ley del E s ta d o - y a d q u ir irá n d e re c h o a se r p ro te g id o s p o r e lla s" ..."P o r o tra p a rte , los ó rg a n o s

1 4 8

4.6.1. El principio de imperatividad constitucional y los diferentes tipos de declaraciones jurídicas de la Constitución

Las declaraciones de voluntad contenidas en la Constitución, para efectos del examen que pretendemos realizar, las agruparemos en diferentes conjuntos, así:

1. Declaraciones de principios;

2. Normas programáticas;

3. Declaración de derechos Individuales y sociales;

4. Normas de organización;

5. Normas operativas;

6. Normas de control;

7. Normas de vigencia;

fu n d a m e n ta le s de l g o b ie rn o -L eg isla tivo , E jec u tiv o y Ju d ic ia l- , e s tá n ta m b ié n su je to s a la L ey S u p rem a , seg ú n se p re s c r ib e e n el p r im e r inc iso de l a r tíc u lo 8 6 d e la m ism a, q u e dice: "E l p o d e r p ú b lic o e m a n a de l p u e b lo . L o s ó rg a n o s de l G o b ie rn o lo e je rc e rán in d e p e n d ie n te m e n te dentro de las respectivas a tr ibuc iones y com petencias que establecen esta C o n s tituc ión y las leyes", -en ese o rd e n -. E s te es un a sp e c to ca rac te r ís tic o d e la e s tru c tu ra co n sti tu c io n a l, y c o n sis te en q u e la o rd e n a c ió n in te rn a y co o rd in a c ió n de

fu n c io n e s y las a tr ib u c io n e s de c ad a ó rg a n o , se d e b en re a liz a r con a r re g lo de una n o rm a tiv id a d ju r íd ic a q u e e s tá m ás a llá de la v o lu n ta d a rb i t r a r ia de los t i tu la re s d e l p o d e r , p o r a lto s q u e e s to s sean , ya q u e con e llo se p ro p o rc io n a la m ín im a g a ra n tía de u n id a d y p e rm a n e n c ia . Según e s to el p o d e r d el E s ta d o -que se o rig in a en el p u e b lo -s e d e b e e je rc e r a tra v é s d e l e sq u e m a e s ta b le c id o en la C o n stitu c ió n " ..."A su vez to d o fu n c io n a rio p ú b lico e s tá v in cu lad o p o r la C o n sti tu c ió n s a lv a d o re ñ a y e lla lo re ite ra en v a rio s a rtíc u lo s . E l qu e p o s tu la e s ta su m isió n de c u a lq u ie r fu n c io n a rio a la Ley F u n d a m e n ta l con m ayor g e n e ra lid ad , es el 235 C n., en su p r im e ra p a rte : "T o d o fu n c io n a rio civil o m ilitar, a n te s d e to m a r p o ses ió n d e su c arg o , p ro te s ta r á b a jo su p a la b ra d e h o n o r, s e r fiel a la R ep ú b lica , c u m p lir y h a c e r c u m p lir la C o n sti tu c ió n , a te n ié n d o s e a su tex to c u a le sq u ie ra q u e fu e re n las leyes, d e c re to s , ó rd e n e s o re so lu c io n es que la c o n tra ríen ...." , p p . 63 a 65.

8. Normas de adaptación

El valor vinculatorio de esas declaraciones no es igual, depende, en primer lugar, de que sean verdaderas normas jurídicas y en segundo lugar, de que tengan inmediatez o carezcan de ella.

Cuando hablamos de que sean normas jurídicas nos referimos a que establezcan verdaderos lazos obligatorios, en virtud de los cuales una de las partes de la relación jurídica que se crea con la norma, tenga alguna obligación respecto a alguna otra parte de la misma relación, parte que bien puede ser un sujeto individual, una pluralidad de sujetoso una universalidad.

Cuando hablamos de la inmediatez nos referimos a que lo dispuesto en la norma constitucional se aplique sin necesidad de pasar por el tamiz de la legislación secundaria.

A. Las declaraciones de principios

Los textos constitucionales suelen contener declaraciones en las cuales sus autores expresan su fe o su creencia en ciertos valores, los cuales serán inspiración de su obra o en la existencia de seres ideales, que a su juicio guían su labor o cuyo beneficio o felicidad buscan.

El lugar normal donde se encuentran estas declaraciones, sin perjuicio de que existan dentro del articulado de la Constitución, es el

p i npreámbulo

210 Su tex to es el s ig u ien te :

"N O S O T R O S , R E P R E S E N T A N T E S D E L P U E B L O S A L V A D O R E Ñ O R E U N ID O S E N A S A M B L E A C O N S T IT U Y E N T E , P U E S T A N U E S T R A C O N F IA N Z A E N

D IO S , N U E S T R A V O L U N T A D E N L O S A L T O S D E S T IN C )S D E L A P A T R IA Y E N E J E R C IC IO D E L A P O T E S T A D S O B E R A N A Q U E E L P U E B L O D E E L S A L V A D O R N O S IIA C O N F E R ID O , A N IM A D O S D E L F E R V IE N T E D E S E O D E

E S T A B L E C E R L O S F U N D A M E N T O S D E L.A C O N V IV E N C IA N A C IO N A L C O N B A S E E N E L R E S P E T O A L A D IG N ID A D D E L A P E R S O N A H U M A N A , E N L A C O N S T R U C C IO N D E U N A S O C IE D A D M A S J U S T A , E S E N C IA D E L A D E M O C R A C IA Y E L E S P IR IT U D E L IB E R T A D Y J U S T IC IA , V A L O R E S D E N U E S T R A H E R E N C IA IIU M A N IS T A ”,"D E C R E T A M O S , S A N C IO N A M O S Y P R O C L A M A M O S , la s ig u ie n te

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En el preámbulo de nuestra Constitución (1983) podemos observar varias declaraciones de principios, que a la vez constituyen la aceptación de ciertas instituciones básicas y fundamentales para nuestro orden constitucional. Veamos:

1. El principio de representación popular. Los Diputados constituyentes no actúan a nombre propio, ni de un grupo particular del pueblo, sino que a nombre de éste.

2 . El principio de la supremacía constitucional. La Asamblea, convocada para hacer la Constitución, afirma tal calidad y por consiguiente, le confiere a su obra supremacía legal, lo que confirma posteriormente en el Art. 246, que establece que los principios, derechos y obligaciones establecidos en la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio y que ella, la Constitución prevalece sobre todas las leyes y reglamentos.

3. La confianza en Dios. Esta es ciertamente una mera declaración de principios que expresa el teísmo de los constituyentes y por cierto de muy discutible propiedad, porque no conduce a nada práctico, puesto que la Constitución establece el laicismo y la separación entre la Iglesia y el Estado, si bien reconoce, como no podía dejar de hacerlo, la libertad de culto211.

C O N S T IT U C IO N " .

211 D u ra n te la re d acc ió n de las c o n s ti tu c io n e s d e 1939 y d e 1950, la inc lu s ión de la invocación a D io s en el p re á m b u lo fue te m a de fu e rte s d e b a te s y b á s ic a m e n te e ra n los m ism o s a rg u m e n to s . E n los D o c u m e n to s H is tó ric o s de la A sam b le a C o n s ti tu y en te de 1950 a p a re c e al re s p e c to lo q u e e x p re só la C om isión q u e e la b o ró el P ro y ec to de C o n stitu c ió n : "L a m en c ió n de D io s es, sin d u d a , el p u n to q u e s e rá m ás d e b a tid o ... A u n q u e no hay un c r ite r io u n ifo rm e en el s e n o de la C o m isió n , p re v a le c ió la te sis a d o p ta d a . Se a rg u y e que

la C o n s ti tu c ió n , c o m o o b ra h u m a n a , n o d e b e e n r o la r a D io s q u e , p o r g ra n d e , d e b e q u e d a r al m a rg en de las im p e rfecc io n es d e las o b ra s h u m a n as . P e ro a q u í n o se t ra ta de h a ce r a D io s p a rtíc ip e d e los p o s ib le s y e rro s d e la Ley F u n d a m e n ta l; se tra ta de q u e los

leg is lad o res , q u e c reen h o n d a m e n te en la ex istenc ia de la d iv in idad , p o n e n en e lla su co n fian za en el m o m e n to tra s c e n d e n ta l de c o n fecc io n a r la C a r ta M ag n a , de cuyo a c ie r too fraca so d e p e n d e rá , en a lg u n a m ed id a , el fu tu ro del p u e b lo s a lv a d o re ñ o . Se re s p o n d e

aq u í, pu es, a un im p e ra tiv o de concienc ia . O tro s , fu n d a d o s ta m b ié n en un im p e ra tiv o de con cien c ia , p o d r ía n n e g arse a a d m itir e sa m enc ión en el p reá m b u lo " .

A l d iscu tirse d ich o p ro y e c to en el s e n o de la P le n a ria , según el a c ta re sp ec tiv a , se d io

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4. La confianza en los altos destinos de la patria. Esto también es una declaración de principio, de contenido nacionalista y sociológico, más congruente que la mención de Dios con la naturaleza de la Constitución Los constituyentes han sido consecuentes con esa declaración en el sentido de mantener los principios propios de la nacionalidad en el articulado de la misma.

5. El principio de la soberanía popular, que es del cual se deriva el anteriorm ente m encionado de la representación, dada la imposibilidad práctica de que el pueblo ejerza directamente el poder supremo del Estado. Esta afirmación, concretada en el Art. 83, es un principio fundamental del Estado democrático y además norma vinculante.

6. El señalamiento de los fundamentos de la convivencia nacional, que a juicio del constituyente son el respeto a la dignidad de la persona humana, la justicia social, la democracia, la libertad y la justicia.

Se ha discutido entre los teóricos si los preámbulos son o no obligatorios, polémica que también se presenta sobre las llamadas declaraciones de derechos, como la de Francia de 1789, la de Estados Unidos de 1776, la Universal de Derechos Humanos de 1948 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombres, también de 1948. La tendencia inicial dominante ha sido contraria a darle valor jurídico tanto a los preámbulos como a tales declaraciones, pero lentamente viene ganando terreno la tesis contraria, así por ejemplo enFrancia, según nos lo indica el interesante estudio de Francois

212Luchaire la expresada Declaración de Derechos del Hombre y del

e fe c tiv am e n te la d iscusión q u e su s re d a c to re s p re v e ían , ya q u e un d is tin g u id o c iu d a d an o , el P ro f. J o s é F. F igeac y los re p re s e n ta n te s , D rs . A naya, T en o rio y M a s fe rre r , M ay o r C an ju ra , V íc to r D an ie l R u b io y S r. S á n ch ez G o n z á lez , a rg u m e n ta ro n en fa v o r de la idea d e no in c lu ir el n o m b re de D io s cn el p re á m b u lo ; los re p re s e n ta n te s , D r. M a r io H é c to r S a lazar, C añ as P r ie to , G u a n d iq u e , R o m e ro I le rn á n d e z , B e n e d e tto , M o lin a R eyes, A lv a re z y los S res. O sc a r R o sa les, A la s y P e ra lta S a lazar, a p o y a r e l tex to del p re á m b u lo , el cual fue a p ro b a d o en la fo rm a p ro p u e s ta . El S a lv ad o r, A sa m b le a C o n s ti tu y e n te , D ocum entos H is tó ricos 1950-1951, cit. pp . 35-47.

212 "El C o n se jo C o n stitu c io n a l F rancés" , T rib u n a le s C onstituc iona les Europeos y Derechos

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21 QCiudadano, se considera ahora obligatoria, es decir vinculante Pensamos que en nuestro medio se ha dado la misma evolución y que la tendencia actual es considerar que si bien el preámbulo no es una norma jurídica en sí, contiene guías para interpretar no sólo las normas constitucionales, propiamente dichas, sino también las secundarias y no podría emitirse alguna de éstas que contraríase a las instituciones y valores insertados en el preámbulo.

B. Normas programáticas

La conceptuación de estas normas, también llamadas "directivas" no es uniforme. Para unos autores son aquellas que contienen principios particularmente abstractos y generales. Para otros, son normas incompletas, pues les falta desarrollo legislativo para poder operar. Otro sector de la doctrina las concibe como recomendaciones sobre políticas legislativas, usualmente relacionadas con los derechos sociales, culturales y económicos. Finalmente, está el criterio de los destinatarios: ellos están dirigidos únicamente a los legisladores. Se ha discutido si estas normas son realmente jurídicas, por cuanto establecen derechos que aparentemente, ya lo hemos visto al principio, no son susceptibles de ser exigidos jurisdiccionalmente, es decir que carecen de

21 4coercibilidad . Esto que en algunos casos es cierto, no nos debe llevar a la conclusión equivocada de que la norma programática carece totalmente de valor jurídico; y ello por algunas razones:

1. La norma programática obliga al legislador, o al Ejecutivo, en su caso, a emitir la ley o el reglamento que desarrollen el principio constitucional;

F u n d a m e n ta le s , C en tro de E s tu d io s C o n stitu c io n a le s , M ad rid , 1984, pp . 55 a 132.

213 V e r in fra C ap . XI.

214 V e r s u p ra C ap . I.

2. No se pueden emitir leyes ni reglamentos que lesionen o restrinjan los derechos que la norma programática pretende que seestablezcan.

3. El intérprete judicial o administrativo, en su caso, no puede dejar de aplicar lo dispuesto en la norma programática; es decir que la interpretación de la ley secundaria y del reglamento no puede concluir en una negación de los principios contenidos en aquélla.

El alegar que la norma programática sólo será aplicada cuando se emita la ley que la desarrolle es lo mismo que admitir que pueden coexistir dos constituciones, una que es la vigente y otra que sería la derogada, fenómeno que se daría si los principios de una y otra fueren d iferentes o contrarios; superposición de órdenes juríd icos constitucionales que, por absurda, debe rechazarse.

Confirmando lo anterior, el prestigiado autor argentino Bidart Campos sostiene que: "en el tema de las normas programáticas, hemos de adelantar por ahora que, no por su naturaleza de tales, se las debe reputar inútiles o totalmente inaplicables mientras les falte la reglamentación. En ese intervalo, surten por lo menos los siguientes efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociológica (por desuso o por no reglamentación en tiempo razonable) no les quita la vigencia normológica, cuya subsistencia permite aplicarlas en cualquier momento; c) sirven como pautas de interpretación para aplicarOI Rel derecho vigente"

C. Declaración de derechos individuales y sociales

En las constituciones anteriores a la de 1950, las normas contentivas de los derechos individuales de los habitantes, o mejor dicho de los gobernados frente al Estado, en forma mediata y de quienes ejercen su poder, en forma inmediata, solían tener un carácter absoluto, con lo que queremos significar que salvo algunas excepciones, la Constitución no

215 O p . cit. T . I, p. 60.

hacía remisiones a la ley secundaria, sino que establecía el principio de una forma clara y terminante.

A partir de 1950 la situación cambia notablemente, porque se tienen en cuenta las instituciones propias del Estado social de derecho, generalmente inspirado en la Constitución de Weimar de la preguerra (Segunda Guerra Mundial), 1919, y especialmente la mexicana de 1917. Pero como, por otra parte, el legado liberal de las constituciones anteriores, desde la independencia y de manera singular la de 1886, era muy fuerte, la nueva tendencia, en una especie de conjugación de ambos sistemas o principios, de una parte, trata de preservar la libertad individual, la que implica las de libre contratación y de empresa; y de otra parte, la de introducir el sentido social de las instituciones, lo que supone limitar a aquélla. De esta manera, los redactores de las constituciones del 50, del 62 y del 83, introducen una serie de cambios en el tratamiento de los derechos individuales. Incluso, el derecho de propiedad privada, si bien queda garantizado dentro del principio de audiencia, es trasladado del capítulo de derechos individuales al del orden económico y se le concibe ya no en forma absoluta, como expresión del derecho natural, sino en función social.

Por lo anterior, algunos han pretendido que las normas que instituyen losderechos individuales notienen inmediatez, sinoquedeben ser desarrollados por leyes secundarias. Esto es un error de interpretación. Los derechos están garantizados y mientras no exista la ley que los desarrolle debe entenderse que operan en forma absoluta, a menos que la propia Constitución indique cual es la manera en que se puede entender que están limitados216.

216 A lg u n o s e je m p lo s qu izá s ex p liq u en lo a n te r io r . El a rtíc u lo q u e a f irm a q u e n ad ie p u e d e s e r e sclavo d e n tro de l te r r i to r io de la R ep ú b lica no n ecesita n in g u n a ley q u e lo d e sa rro lle y q u ie n in g re se al m ism o te n ie n d o la ca lid ad d e esclavo o d e s iervo en su p a ís d e o rig en , a u to m á tic a m e n te a d q u ie re to d o s los d e re ch o s de la p e rs o n a h u m an a , sin m ás lim itac io n es q u e las q u e la ley, de m a n e ra g e n era l, e sta b le zca p a ra el re s to de los g o b e rn a d o s .E l p r in c ip io de la ir re tro a c tiv id ad d e la ley se aplica de m a n e ra ab so lu ta e in m ed ia ta , salvo q u e se d e n los caso s de excepción (o rd e n p ú b lico y ley p en a l fav o rab le al d e lin c u en te ) s iem p re y cu a n d o la A sa m b le a L eg isla tiva de m a n e ra ex p resa le dé a la ley e fec to re tro ac tiv o .El A rt. 22 d isp o n e q u e to d a p e rso n a tien e d e re ch o a d is p o n e r l ib re m e n te de su s b ien e s c o n fo rm e a la ley. E s to significa q u e ésta , es d e c ir la ley sec u n d a ria , p u e d e lim ita r la lib re

1 5 5

( II Non neis de organización

Son las que se refieren a la creación de los órganos fundamentales del Estado, a su organización y ala manera como se interrelacionan entre sí Esta normas, si bien presentan algunos problemas teóricos sobre quiénes pueden ser los sujetos de pretensión y cuáles los de obligación, son evidentemente normas de estricta vinculatoriedad, especialmente porque son creadas para cumplir dos de los grandes principios del Derecho constitucional contemporáneo, cuales son: a) Que no puede existir poder político, jurídicamente hablando, que no esté basado en la ley y que no tenga por fundamento la Constitución; y b) evitar la concentración del poder, lo cual supone la distribución del mismo en

' 21 7diferentes organos estatales

D. Normas operativas

Son las que indican los procedimientos por medio de los cuales los órganos creados por las normas de organización ejercen las facultades

d isp o sic ió n , p e ro m ie n tra s no lo haga, e lla ex iste sin lím ite a lg u n o e inc luso la ley n o p u ed e lim ita r el d e re c h o d e lib re d isp o sic ió n en fo rm a tal q u e lo vuelva n u g a to rio .E n lo q u e se re f ie re a la p ro p ie d a d , a la cual la C o n stitu c ió n asigna una fu n c ió n social, p u e d e a f irm a rse q u e el d e re c h o su b sis te en la fo rm a en q u e e s ta b a re g u la d o en la leg islación a la fecha de la v igencia de la C o n stitu c ió n y q u e las lim itac io n es a su e jercicio , d e b en de ser , ad em ás de las q u e la p ro p ia C o n stitu c ió n señ a la (la s c u a les tie n e n in m e d ia te z ) , las q u e se e s ta b lezcan en las leyes sec u n d a ria s q u e d e sa rro lle n el p rin c ip io d e su func ión social.

217 P o r e jem p lo , la d isp o sic ió n q u e e s tab lec e cu a les son los ó rg a n o s fu n d a m e n ta le s del E s ta d o n o n ecesita de ley a lg u n a q u e lo d e sa rro lle . L o s ó rg a n o s a llí m e n c io n ad o s ex isten p o r m a n d a to co n stitu c io n a l y n o e s tá n s u je to s al vaivén de l le g is lad o r sec u n d a rio . Lo m ism o p u ed e d e c irse re sp ec to a su s c o m p e ten c ia s . A s íc u a n d o d ice q u e c o rre s p o n d e a la

A sa m b le a L eg isla tiva d e c re ta r im p u e s to s, ta s a s y d em ás c o n trib u c io n e s s o b re to d a clase de b ien es , serv ic io s e ing resos, en re lac ión eq u ita tiv a ; se le e s tá fa c u lta n d o p a ra q u e em ita la ley tr ib u ta r ia c o rre s p o n d ie n te , s ie m p re q u e re s p e te los e le m e n to s co n te n id o s en la d isp o sic ió n co n stitu c io n a l, los c u a les c o n fo rm a n la lega lidad tr ib u ta r ia , p e ro n o necesita , la A sa m b le a , de ley sec u n d a ria n in g u n a p a ra e s ta r a u to riz a d a a e m itir leyes d e o rd e n fiscal. P o r o tra p a rte , esa m ism a d isp o sic ió n ob liga a los d e m ás ó rg a n o s de l E s ta d o a

a b s te n e rs e de e m itir r e g la m e n to s , ,o rd e n a n z a s o cu a lq u ie r o tra c lase d e n o rm a s c o n te n tiv a s de c o n trib u c io n es , lo cual ta m b ié n es de ap licac ión d ire c ta e in m ed ia ta .

1 5 6

que éstas les atribuyen y por consiguiente, son de carácter vinculatorio; tanto es así, que nuestra Constitución prevé la posibilidad de que una norma, un reglamento o un tratado, sea declarado inconstitucional por razóndelaforma218, esto es por no haberse respetado su procedimiento de creación, el cual es un procedimiento operativo al que se deben de atener los órganos encargados de elaborar la ley, el tratado o el reglamento.

E. Normas de control

Es verdad universalmente admitida que las normas de la Constitución no tendrían ningún valor práctico sino hubiesen sistemas que permitan el mantenimiento de su eficacia. En otras palabras, si no hay formas de contralor de la actividad de los diferentes titulares de los órganos estatales, la Constitución devendría en letra muerta, sería una simple hoja de papel, a menos que se diese el raro caso de que todos los funcionarios fuesen espontáneamente respetuosos de la misma. Como es de p rever que habrán qu ienes, consc ien te o inconscientemente, se desatiendan de la normación constitucional, se vuelve necesario establecerun sistema de controles219. Es lo se llama el sistema de los frenos y contrapesos dentro del Estado. Como decía Montesquieu, "He aquí, pues, la constitución fundamental del Gobierno al que nos referimos: el cuerpo legislativo está compuesto de dos partes, cada una de las cuales tendrá sujeta a la otra por su mutua facultad de impedir, y ambas estarán frenadas por el poder ejecutivo que lo estará a su vez por el legislativo"..."Los tres poderes permanecerían así en reposo o inacción, pero, como por el movimiento necesario de las cosas, están obligados a moverse, se verán forzados a hacerlo de comúnpp Qacuerdo"

218 "A lt. 183.- La C orte Suprem a de Justic ia p o r m edio cíe la Sala de lo C onstitucional será

el ún ico tribunal com peten te para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglam entos, en su fo rm a y contenido , de un m odo general y ob liga to rio y podrá hacerlo a petic ión de c u alqu ier c iudadano". (El subrayado es nuestro).

219 Ver infra Cap. VII.

220 M o n te s q u ie u , Del K s p ír itu de las Leyes, traducción M ercedes B lásquez y P ed io de

1 5 7

Desde luego, todas estas normas tienen inmediatez y su obligatoriedad os independiente de que exista o no ley secundaria que lasdesarrollo

/ '. Normas de vigencia

Estas se refieren a la vigencia de la Constitución, cuyo "vacatio legis" suele ser más larga que la de las leyes ordinarias, a fin de permitir la adaptación de los ciudadanos y de los gobernados en general a las nuevas instituciones o a los cambios introducidos en las antiguas.

Además, las constituciones suelen tener para asegurar su vigencia, disposiciones derogatorias como es nuestro Art. 249 que deroga la Constitución de 1962, su régimen de excepciones, así como todas aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto de la nueva Constitución.

Salta a la vista que tanto la disposición que señala la fecha de vigencia de la Constitución como la que deroga todas las demás disposiciones que se le opongan, tienen aplicación inmediata y directa y nadie puede alegar que es necesaria la intermediación legislativa, a menos que la propia Constitución señale períodos de adaptación.

G. Normas de adaptación

Cuando los cambios previstos en la nueva Constitución son muy profundos o diferentes, se suele dar un plazo para que se emita la nueva legislación secundaria que adapte la institución que se reforma a los principios de la nueva Constitución. En este caso durante el período intermedio se aplica la ley antigua, aun cuando no esté conforme con las nuevas disposiciones constitucionales.

V ega, T ecnos, M adrid, 1985, p. I 13.

Si al vencerse ese plazo ya se ha emitido la nueva ley que adapta la norma secundaria a la Constitución vigente, no habrá problema, puesto que la nueva ley se aplicará, siempre y cuando en el proceso de adaptación no se haya violentado la nueva normación superior221.

Se puede presentar el problema de que venza el plazo para que el legislador secundario emita la ley de adaptación y no lo haya hecho. Aquí las opiniones se han dividido. Algunos consideran que vencido el plazo la eficacia de la Constitución opera a plenitud y por tanto deroga, tanto por ser ley superior como por ser ley posterior, a cuanta norma secundaria se le oponga; otros sostienen que la ley no modificada continúa vigente porque se presume que el legislador entendió que tal ley está conforme con la Constitución222. Esta interpretación no obstante que ha sido sostenida por la misma Sala de lo Constitucional, es errónea e incluso podría ser atentatoria contra el sistema del Estado de derecho.

En el Título X la Constitución, bajo el rubro de disposiciones transitorias, reguló diferentes situaciones especialmente para no causar perjuicios al buen funcionamiento de la Administración Pública que no se hubiesen interrumpido los períodos de los funcionarios que estaban en funciones, para lo cual tomó las previsiones correspondientes.

221 P o r e je m p lo el A rt. 264 d ice q u e : "M ien tra s 1 1 0 se e rija la ju risd ic c ió n a g ra ria seg u irán c o n o c ien d o en e s ta m a te r ia las m ism as in s titu c io n e s y tr ib u n a le s q u e d e co n fo rm id ad a las re sp ec tiv a s leyes tie n en tal a tr ib u c ió n a p lic an d o los p ro c e d im ie n to s e s ta b le c id o s en

las m ism as".

222 R eso lv ien d o la d e m a n d a d e in co n stitu c io n a lid ad 3-85, en s e n te n c ia de 1989, la Sala dijo: "R esp e c to a la leg islac ión sec u n d a ria , se e s ta b le c ió en el A rt. 271 de la C o n sti tu c ió n , la o b lig ac ió n de a rm o n iz a rla al te x to de e s ta C o n stitu c ió n , f ijan d o p a ra la A sam b le a L eg isla tiva , el p lazo d e un a ñ o p a ra rea liz a r lo . Y , al n o h a b e r ex istid o d e c la ra to r ia ex p re sa d e p a r te d e la C o n stitu c ió n , en el s e n tid o de q u é leyes sec u n d a ria s se e s tim ab a n d e ro g a d as , d e b e c o n s id e ra rs e v ig en te s y con p re su n c ió n de co n s ti tu c io n a lid a d ta le s leyes, h a s ta q u e fu e re n d e ro g a d a s , p o r e s tim a rse in c o n s titu c io n a le s p o r la m ism a a u to r id a d q u e las d ic tó , o m e jo r d icho , p o r el ó rg a n o a u to riz a d o c o n sti tu c io n a lm e n te p a ra le g is la r o q u e , m e d ia n te s e n te n c ia d e e s ta S a la de lo C o n stitu c io n a l de la C o rte S u p rem a d e Ju s tic ia ,

se d e c la ren in c o n stitu c io n a le s d e un m o d o g e n era l y o b lig a to rio p a ra to d o s los ó rg a n o s d e l E s ta d o , p a ra su s fu n c io n a rio s y a u to r id a d e s y p a ra to d a p e rs o n a n a tu ra l o ju r íd ica , de a c u e rd o a lo q u e d isp o n e e l A rt. 10 de la Ley de P ro ce d im ie n to s C o n s ti tu c io n a le s y los A rts . 174 y 183 de la C o n stitu c ió n " . G a b rie l M au ric io G u tié r re z C as tro , D e re ch o

C o n sti tu c io n a l S a lv a d o re ñ o , C a tá lo g o d e J u ris p ru d e n c ia , cit. p. 210.

1 5 9

CAPITULO V

LA ELABORACION Y EL CAMBIO DE LA CONSTITUCION

1. La Elaboración de la Constitución

1.1. El poder constituyente

1.1.1. Importancia de la doctrina del poder constituyente

22*3Se ha dicho que con la tesis que separa el poder constituyente y los poderes constituidos, se funda el constitucionalismo; que gracias a ella tienen consagración y pueden estar asegurados los derechos fundamentales y que tal separación es un rasgo esencial del Estado de Derecho.

0 0 4

Ignacio de Otto considera que la función de la teoría del poder constituyente es doble. En primer lugar con ella se deja en claro que los poderes que la Constitución regula están subordinados a ella, constituidos por ella, función que fundamenta el principio de la supremacía de la Constitución. En segundo lugar la teoría es una explicación acerca del origen de la Constitución misma, no acerca de su origen fáctico, sino de su fundamento, de su validez: la Constitución es válida porque procede de quien tiene el poder de darla; esta teoría es, por tanto -dice- "la formulación en términos de dogmática constitucional del principio de legitimación democrática, del mismo modo que lo es el dogma de la soberanía popular, de la cual el poder constituyente es la expresión máxima".

223 E n tre o tro s v éase C arlo s S án ch ez V iam o n te , tra n s c r i to p o r S eg u n d o V . L in a re s Q u in ta n a , Tra tado de ia C iencia del Derecho C onstituc iona l, T . III, cit. p. 173.

224 O p . cit. p. 53.

1. 1.2. Antecedentes de la doctrina del poder constituyente

Históricamente, se han consagrado dos grandes modelos que han marcado la actuación del poder constituyente, los cuales establecieron desde el comienzo las diferencias entre el constitucionalismo americano y el francés.

"Por una parte aparece, la tesis propiciada por los colonos puritanos de Norteamérica, según la cual, el ejercicio del poder constituyente requiere siempre la participación directa del pueblo como efectivo titular de la soberanía. Por otra parte, se presenta la tesis sostenida por Sieyés, conforme a la cual se admite la delegación de competencias y seincorpora el principio representativo a la mecánica del poder

22̂constituyente .

La tesis norteamericana aludía el origen del poder constituyente a la teoría del pacto llamado "de la gracia puritana", que consistía en organizar la comunidad religiosa por medio de un contrato, en el cual se establecían las reglas del culto, por lo que pensaron que si lo hacían libremente con dicha comunidad, de igual manera podían organizar la comunidad política, por lo que el pacto se transformó en político y procedieron a redactar los "covenants", "que eran auténticos contratos sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus familias, y en los que se fijaban las normas a tenor de las cuales la colonia debía funcionar. Lo que importa señalar es que, en la elaboración de los covenants, subyacen las dos ideas fundamentales que posteriormente habrían de caracterizar toda la construcción constitucional americana. Por un lado, que el acto constitucional se identifica en cierta medida con el contrato social. Y, por otro lado, que el ejercicio de la potestad constituyente por tratarse de una potestad inalienable, no puede efectuarse a través de representantes. Lo que se traduciría luego en el hecho de que, puesto que la soberanía del pueblo no puede ser representada, las Convenciones creadas para elaborar los proyectos de

225 P e d ro de V ega, La R eform a C ons tituc iona l, T e c n o s , M ad rid , 1988, pp . 29-30.

1 6 2

Constitución, no podrían tampoco ser consideradas, en ningún caso, depositarías o titulares del poder constituyente. Cualquier proyecto de Constitución elaborado por las Convenciones o Asambleas designadas al efecto, exigirían, por tanto, la ratificación ulterior, bien de las "town meetings", bien del pueblo mismo"226. Así, para el caso la Constitución de Massachusetts de 1780, se originó pidiendo a las asambleas de los colonos (town meetings) que enviaran sus representantes a la convención del Estado que elaboraría el proyecto correspondiente. El proyecto de la convención fue sometido a las asambleas de la colonia (town meetings) para su aprobación (el 16 de junio de 1780). Este procedimiento, seguido en Massachusetts, se aplicó, también, en la Constitución Federal de 1787.

"De los datos anteriores se desprende -como apunta Julius Hatschek- lo siguiente: L El poder constituyente corresponde al pueblo;2. Este poder no puede ejercerse por representantes. Cuando sucede esto, las llamadas Conventions que elaboran la Constitución, sus miembros, son simples delegados del pueblo y éste tiene que ratificar el proyecto de Constitución"227.

Radicalmente diferente es la concepción que introdujo Sieyés, en Francia, justamente con la Revolución francesa, sobre el poder constituyente y la representación política. Partió de esta última para llegar a la primera y a la Constitución, indicando que ante la carencia de Constitución, no se debía de acudir a los notables sino que a la nación misma, pues sólo la nación tiene derecho a hacer la Constitución. La nación decía existe ante todo, es el origen de todo, con lo que sustituyó el concepto de soberanía popular por el de soberanía de la nación. Antes que ella y por encima de ella sólo existe el derecho natural. Ahora bien, al ser la nación un ente abstracto, sólo puede expresar su voluntad a través de representantes, la voluntad constituyente solo podrá actuarse

226 P e d ro de V ega, cit. p p . 31-32.

227 T ra n s c r ito p o r P ab lo L u cas V e rd ú , Curso de Derecho Político, V ol. II, cit. p. 581.

a través del mecanismo (lo la representación. "Los representantes no son sino la manera de ser que la nación ha querido darle a su gobierno delegado; y esa "manera de ser" está dada por las formas constitutivas, que no son otra cosa que la constitución política"228. "En cada una de sus partes la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la delegación. En este sentido, las leyes constitucionales son fundamentales. Las primeras, o sea las que establecen la legislación, son fundadas por la voluntad nacional, con anterioridad a toda Constitución, forman el primer peldaño de ella. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial. Así todas las partes del gobierno se corresponden y dependen

t f r 229en ultimo analisis de la nación"

Resumiendo los puntos básicos de la teoría de Sieyés, tenemos siguiendo la exposición de Hatschek: "1. La Nación tiene un poder constituyente distinto de los poderes fundados en la Constitución (poderes constituidos): legislativo, ejecutivo y judicial. 2. El poder constituyente no puede ejercerse por la Nación misma sino mediante representantes suyos extraordinarios. 3. Estos últimos están vinculados a un compromiso. Son comisionados. 4. Quienes ejercen el poder constituyente no pueden ocuparse de funciones que corresponden a los poderes ordinarios (poderes constituidos). Sólo pueden dar la Constitución"230.

Dentro del propio proceso revolucionario francés la concepción de Sieyés sobre el poder constituyente fue criticada, opinándose que la establecida en América, por los puritanos, era mucho más coherente y

228 J o rg e R e in a ld o A. V anossi, T e o ría C o n s ti tu c io n a l, T . I, D ep a lm a , B u en o s A ire s , 1975.p. 16.

229 H m m anuel Sieyés, ¿ Q u é es el E s ta d o L lan o ? , In s titu to de E s tu d io s P o líticos, M ad rid , 1950, pp. 141-142.

230 T ra n s c r ito p o r P ab lo I ,ucas V e rd ú , V ol. II, cit. p. 582.

1 6 4

f

más concorde con las exigencias del principio democrático. Se dijo que al asignarle el poder constituyente a una Asamblea y escamotearle al pueblo todo tipo de intervención directa, implicaba establecer una ficticia soberanía de la Nación, y una soberanía real de las asambleas. Laboulaye llegó a decir que "Sieyés lo que hizo fue confundirlo todo, embrollarlo

p o 1 r

todo y, a la postre, perderlo todo" . Pese a todo la concepción de Sieyés es la que se generalizó en el posterior constitucionalismo europeo.

Finalmente, en lo que respecta al tema de los antecedentes de la teoría del poder constituyente, hay que recordar la advertencia que ha

o o pformulado José Juan González Encinar , quien expresa que no resulta posible trasladar la idea de poder constituyente, tal y como aparece en los orígenes del constitucionalismo, para integrarla en una teoría del estado constitucional democrático contemporáneo, o en una teoría de la Constitución actual, cual sería el caso de la Constitución salvadoreña de 1983. Por ejemplo, hay que tener en cuenta que al introducirse hace ya más de dos siglos en la teoría constitucional la idea de un poder constituyente como "poder absoluto, total y soberano", lo que se estaba haciendo era trasladar mecánicamente a la teoría constitucional la doctrina de Bodino sobre la soberanía, que sirvió para fundamentar la monarquía absoluta. Por otra parte, la teoría original partió del dogma rousseauniano de la voluntad general del pueblo, es decir de que el pueblo cuenta con una voluntad unitaria. Esto pudo haber sido aceptado en la etapa del constitucionalismo clásico donde inicialmente hubo una paz doctrinaria. Actualmente lo que ocurre es que "El pueblo y su voluntad están diseminados en el pluralismo y necesitados de forma para actuar. El pueblo se compone de una pluralidad de grupos con intereses propios y distintos, o antagónicos, y el pueblo es, por sí mismo, por esa

, 233razón, incapaz de una voluntad unitaria,..." . En nuestros días la

231 T ra n s c r i to p o r Ignac io de O tto , cit. p. 33.

232 J u a n J o sé G o n z á lez E n c in a r, "L a C o n stitu c ió n y su R efo rm a" , Revista Española de Derecho C o ns tituc iona l, A ñ o 6 , N o. 17, m ayo-agosto , 1986, C e n tro de E s tu d io s C o n sti tu c io n a le s , M ad rid , p. 354.

233 Ib id. pp. 354-355.

1 6 5

Constitución se legitima si los encargados de elaborarla han sido democráticamente elegidos y si ella es el fruto del "consenso constitucional" de las fuerzas políticas que intervinieron en su elaboración.

1.1.3. Concepto

Si por poder entendemos, dice Bidart Campos, "una competencia,capacidad o energía para cumplir un fin, y por "constituyente" el poderque constituye o da constitución al estado, alcanzamos con bastanteprecisión el concepto global: poder constituyente es la competencia,capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir,

' 23 4para organizarlo, para establecer su estructura juridico-politica"

Por su parte Segundo V. Linares Quintana235 expresa que "el poder constituyente es la facultad inherente a toda comunidad política soberana a darse su ordenamiento juridicopolítico fundamental originario por medio de una Constitución, y a reformar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario."

De esta segunda definición fluye la primera clasificación del poder constituyente, el cual puede ser originario y derivado o instituido.

234 ( ¡c rm án I B id a rt C am p o s, T ra ta d o E le m e n ta l del D e re ch o C o n s t i tu c io n a l A rg e n tin o ,I I, cit. p. IOS.

:235 T r a ta d o de la < Ciencia del D e re ch o C o n s ti tu c io n a l, T . 3. cit. p. 201.*

166

1.1.4. Clases

1. Por la presencia o ausencia de subordinación a una Constitución anterior

- Fundacionala. Originario I - Originario por la ruptura

de la continuidad L constitucional

b. Derivado o constituido

2. Por su legitim idada. Democrático

b. Antidemocrático

3. Por el Organo que a. Formalejecuta actos de contenido constituyente y por su apego a las b. Realformalidades jurídicas

Legítimo, pero meramente material Fáctico

A. Poder constituyente originario

El poder constituyente originario es el que se ejerce, ya sea en la etapa fundacional de un Estado, para darle nacimiento y estructura, o cuando en un Estado ya constituido ha sido derrocado el régimen anterior y se va a dar un nuevo sistema jurídico. Como dice Lucas Verdú este primer tipo de poder constituyente es "la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia

pqc¡política" . Este poder es el que se encarga de elaborar la Constitución.

Se caracteriza:

1. Por ser originario, es decir que reside directamente en su titular y que no se deriva de ningún otro poder, es como dice el mismo autor

2 3 6 C u r s o d e D e r e c h o P o l í t i c o , Y o l . I I , c i t . p . 5 8 3 .

2 3 7Lucas Verdú "inmanente a la comunidad" política de que se trate. Ahora bien, esto plantea una cuestión de si las asambleas constituyentes que normalmente decretan las constituciones, ejercen un poder originario o derivado. La mayoría de los autores entienden que los constituyentes representan directamente al pueblo y por tanto, ejercen el poder originario de éste, lo cual no significa que aquél desaparezca, sino que puede recabar el derecho de modificar la Constitución, de ratificarla e incluso por la vía revolucionaria, de cambiarla totalmente. Hauriou sostenía que el

2 3 8poder constituyente es originario y revolucionario

2. Por ser soberano, es decir no existe ningún otro poder sobre él. Es el órgano de mayor rango dentro de la escala de los poderes políticos; en cierto sentido, es más propio decir que es un órgano preestatal, cuya misión es darle vida a la Constitución y por tanto, determina la clase y organización concreta y particular del Estado de que se trata. Los otros poderes, los que nacen de la Constitución,o mejor dicho que son estatuidos en ésta y que constituyen la estructura orgánica del Estado, son poderes derivados o constituidos. También se les llama ordinarios, por cuanto son los que están encargados de viabilizar los procesos de poder estatal cotidianamente.

Es por tanto, el poder máximo de una sociedad, nación, decía Sieyés, por el cual adopta la decisión fundamental de organizar el Estado. La Constitución "brota de una instancia suprema", dice Lucas Verdú239.

3. Por ser extraordinario, porque opera solamente en situaciones excepcionales, para aprobar y promulgar la Constitución, o sea organizar el Estado, para reformarla y para sustituirla en situaciones todavía más excepcionales y como culminación de un proceso

237 lililí. |1. 583.

238 V er M auriiv llau rio u . IVét/is de D ro it (."onstitiiH oiinel, S irey . París. 1923, pp. 210 y 282.

239 Ib id. p. 58-1.

insurreccional victorioso que termine en una revolución. En ambos casos estamos en presencia de lo que se llama etapa de primigeneidad, la cual es breve en el tiempo, sobre todo si se le compara con la que le sigue, que es llamada etapa de continuidad y es la que surge una vez aprobada la Constitución. En este segundo momento el poder constituyente desaparece, cediendo su lugar a la propia norma por él creada. Todos los poderes del Estado pasan a ser poderes constituidos.

4. Por ser, en principio, ilimitado. Sieyés acuñó una frase lapidaria sobre esta idea: "El poder constituyente todo lo puede...No se encuentra de antemano sometido a ninguna Constitución... Por ello, para ejercer su función, ha de verse libre de toda forma y todo control, salvo los que a él mismo le plugiere adoptar"240. Hay que reparar que "el poder co ns titu yen te , en cuanto poder pre-jurídico,...no sólo es ilimitado en los contenidos, sino en las propias formas de su ejercicio"241. No se encuentra sometido a ningún ordenamiento jurídico positivo, ya sea porque no hay ninguna norma jurídica preexistente, en el caso del surgimiento de un nuevo Estado, o porque si hubieron normas jurídicas anteriores, como sucede en el caso del cambio régimen, éstas ya no tienen vigencia y si la tuvieran su validez no derivaría de ningún título antiguo, sino de la convalidación, ya sea tácita o expresa, de parte del poder constituyente.

Sus limitaciones pertenecen, para algunos al mundo del derecho natural; o de las convicciones jurídicas predominantes en una sociedad determinada; en alguna medida tiene restricciones derivadas de la existencia y regulación jurídica de la comunidad internacional; por otra parte está sujeto al condicionamiento del entorno socio-político donde está supuesto a operar.

240 T ran sc rito p o r P e d ro de V ega, cit. p. 28.

241 Ib íd p . 29.

1 6 9

B. Poder constituyente derivado

El poder constituyente derivado es el que se ejerce para reformar la Constitución, a este último también se le llama poder "constituyente constituido o instituido". De manera más precisa podemos decir, que el poder constituyente derivado es el que, dentro del marco de una Constitución rígida se ejerce para reformarla, mediante un procedimiento que la misma ha previsto en su texto, (Art. 248 Cn.). A diferencia del anterior éste es un poder esencialmente limitado ya que se debe ejercer de la manera prevista por la Constitución que reforma. De los límites específicos de este poder se hablará cuando se aborde el tema de la reforma constitucional. Para algunos autores este segundo tipo de poder constituyente "no posee el carácter de poder constituyente strictu sensu, por la sencilla razón de que recibe sus facultades de la misma Constitución que se va a reformar, cuya identidad fundamental persistirá a través de todas las modificaciones normales que se le introduzcan. Esa facultad de reformar la Constitución, aunque tenga carácter extraordinario, es una competencia basada en el Derecho constituido;

f , 2 4 2'» y, a fuerza de tal, esta regulada y limitada por este" . Para otros autores

lo que caracteriza al poder constituyente no es la ¡limitación, sino que la potestad de determinar cambios en materia constitucional y como éste puede hacerlo, le reconocen la calidad de tal.

C. Poder constituyente formal y material

La última observación nos lleva a considerar otra clasificación del poder constituyente que formulan algunos autores, siendo uno de ellos

0 4 0Bidart Campos . Este autor indica que se puede hablar de poder constituyente formal y poder constituyente material. En el primero estarían incluidos el originario y el derivado antes analizados. Además, en uso y ejercicio del poder constituido e incluso tácticamente, ocurre que los titulares de aquel poder, "accionan fuentes del derecho

242 I a i is R ecasc n s S iches, T r a ta d o G e n e ra l d e F ilo so fía de l D e re ch o , 6a. E d. P o rr íía , M éxico,1978 pp. 306-307.

2 4 3 T r a t a d o K l e m e n t a l d e D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l A r g e n t i n o , T . I , c i t . p . 1 0 8 .

constitucional que inciden en la constitución material y que, por ende, consideramos como ejercicio material de poder constituyente. Este ejercicio no es inválido si la constitución formal -en caso de existir- no resulta violada en su supremacía"244. Este ejercicio material de poder constituyente también se da en los países que carecen de Constitución formal y escrita, o en los que la tienen flexible, cuando la materia constitucional resulta cambiada, por ejemplo por el parlamento. También hay ejercicio de poder constituyente, aunque ¡legítimo, cuando tácticamente se cambia la Constitución.

1.1.5. La titularidad del poder constituyente

La respuesta a la interrogante de quién es el titular del poder de aprobar y promulgar la Constitución, dependerá del régimen político que impere en el Estado de que se trate.

En un Estado monárquico, será el monarca el titular de ese poder, pero aun en este caso lo hará encarnando a su comunidad política. En los momentos actuales en los países como el nuestro, donde se admite el principio político democrático de la soberanía popular, también se afirma que la titularidad del poder constituyente corresponde al pueblo.

Ha habido, sin embargo, dos vertientes en cuanto a la titularidad del poder constituyente dentro de un Estado democrático. Sieyés sostenía que era la nación la titular de tal poder y que ésta, la nación, era anterior al Estado, al cual organizaba por medio de la Constitución. Después nació la teoría de la soberanía popular, según la cual la titularidad no corresponde a la nación, sino al pueblo como conjunto de los ciudadanos de una comunidad política. Entre nosotros se ha adoptado, (Constitución de 1983) la última de las teorías y así vemos que el preámbulo de la misma dice: "Nosotros, representantes del pueblo salvadorenóTreunidos en~Asamblea Constituyente"; lo que se reafirma en el Art. 125 Cn. que reza "los diputados representan al pueblo entero y no están ligados por mandato imperativo", aunque a decir verdad, el

244 Ib id p. 109.

171

principio de que el representante no está ligado a mandato imperativo es más propia de la teoría de la soberanía nacional que de la popular.

Bidart Campos245 expresa, siguiendo a Sánchez Viamonte, que el poder constituyente es un producto de las circunstancias históricas y está condicionado por ellas, y que no obstante que ahora se admita que el titular válido o legítimo del poder constituyente es el pueblo, habrá siempre actos emitidos por otros órganos y hasta personas sin investidura formal para ello y en ocasiones sin ninguna legitimidad. A estos titulares se les llama de facto, cuando son ilegítimos y materiales cuando cumplen actividad constituyente sin atribución formal al efecto, pero en uso de un poder constituido válido, tema del que se hablará al considerar las mutaciones constitucionales.

1.1.6. Los problemas de la teoría del poder constituyente

Ha dicho Ignacio de Otto246 que la diferencia entre el proceso de creación de la Constitución y el de creación de derecho ordinario tiene su expres ión en una teoría po lítica tan problemática com o universalmente reconocida: la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El continúa diciendo que en lo que esta teoría tiene de negación, esto es, en cuanto que excluye que la Constitución esté a la disposición de los poderes constituidos, la doctrina no plantea problema alguno. En lo que tiene de afirmación, es decir, en la imputación de la Constitución al pueblo, la doctrina es, por el contrario, tan problemática como la de la soberanía y oscurece más que aclara la génesis y la estructura de un ordenamiento constitucional, pues se puede llegar a plantear el siguiente dilema: "si el pueblo tiene poder constituyente, la Constitución no lo limita, y si la Constitución lo limita, el

2 4 7pueblo no tiene poder constituyente"

245 T r a ta d o K le m e n la l de D e re c h o C o n s t i tu c io n a l A rg e n tin o , T . I. cit. p. IOS.

246 ( )p . cit. p. 531.

247 Ib id p. 55.

1 7 2

El mismo problema es planteado por Pedro de Vega , quien expresa que los postulados del principio legitimador democrático que adjudica al pueblo, como titular de la soberanía, el ejercicio indiscutible del poder constituyente; y el principio de supremacía, que considera a la Constitución como una ley superior que obliga por igual a gobernantes y gobernados, producen un conflicto, el cual "estallará inevitablemente desde el momento en que, respondiendo a exigencias y requerimientos de la realidad y de la historia, se hace necesario introducir modificaciones en la legalidad fundamental. El dilema a resolver en estas circunstancias, y al que la racionalización jurídica del Estado constitucional no puede dejar sin respuesta, es el que se plantea en los siguientes términos: o se considera que la Constitución como ley suprema puede prever y organizar sus propios procesos de transformación y de cambio, en cuyo caso el principio democrático queda convertido en una mera declaración retórica, o se estima que, para salvar la soberanía popular, es al pueblo a quien corresponderá siempre, como titular del poder constituyente, realizar y aprobar cualquier modificación de la Constitución, en cuyo supuesto quien se verá corrosivamente afectada será la idea de supremacía. Difícilmente cabrá otorgar a la Constitución el calificativo de ley suprema, si sus obligadas y más elementales adaptaciones al cambio histórico no pueden ser previstas ni reguladas por ella misma.

Como solución a este patético dilema y, en definitiva, como punto de confluencia y lugar de encuentro de toda la problemática que suscita el antagonismo entre los supuestos político y jurídicos en que descansa el Estado constituc iona l, aparece la técn ica de la reforma constitucional...". Este es el tema del que nos ocuparemos en el siguiente apartado.

248

248 O p . cit. pp . 19 y ss.

1 7 3

2. El cam bio de las constituciones

2.1. Necesidad del cambio constitucional

Toda Constitución tiende a perdurar y a conservarse, sea por la fuerza de la costumbre o por requisitos especiales de que se le dota, si se trata de una escrita. Su aspiración es ser la ley básica o quizá mejor expresado, el pacto político permanente de su comunidad.

Ello se advierte si es escrita, por su codificación, su promulgación solemne a través de procesos formales especiales y por su consideración de supra-ley o norma básica. Si es dispersa también tiende a proyectarse en el tiempo, pero, a diferencia de la otra, no recurre a expedientes formales que le den estabilidad, no es codificada, ni sistemática, ni declara su supremacía. Basada como está en la costumbre, evoluciona de acuerdo a los cambios que ocurren en la mentalidad jurídico-política de los ciudadanos.

Tanto las codificadas o escritas, como las dispersas, que suelen ser predominantemente consuetudinarias, se pueden reformar o dejar de aplicar, siguiendo procedimientos especiales; o por medio de normas secundarias, o de hecho.

Entre los dos extremos, el de la facilidad plena para la reforma y el de la dificultad extrema para impedirla, es este último el que más fácilmente puede arrastrar al decaimiento de un régimen constitucional. La realidad social impone la adaptación de la ley fundamental a los cambios.

Podemos comprender la relatividad de la idea de la permanencia de la Constitución, si recordamos, con Lucas Verdú: "que la Constitución es la completa regulación jurídica del incesante y diverso proceso renovador de la vida de un Estado"249. Y tal como él continúa afirmando, "En la medida que la Constitución armoniza con los procesos reales, asumiéndolos, acomodándose a ellos, encausándolos, los cambios

2 4 9 C u r s o <le D e r e c h o l ' o l í l i c o , Y o l . I I , p . 6 4 9 .

sociales le afectan, pero los integra en su seno, la Constitución dura, se renueva y, sin embargo, continúa. De lo contrario, la Constitución es desbordada por esos procesos e incapaz de asumirlos, se ha roto, ha sido violada, incumplida y, a la postre, cede el paso, sin importar su vigencia retórica, a la revolución o a otra nueva Constitución surgida, sin tener en cuenta las prescripciones de aquella caduca"250.

De lo anterior se advierte que la eternidad de la Constitución no pasa, en el mejor de los casos, de ser una buena intención de sus creadores. La historia enseña que por la vía jurídica o por la vía de hecho, las constituciones son susceptibles de dejar de ser aplicadas temporalmente, de modificarse, o lo que es peor de ser violadas, sustituidas e incluso seguir intactas semánticamente, pero, totalmente o parcialmente, inaplicadas en la práctica.

2.2. Tipos de cambio constitucional

L lam arem os cam bio co n s titu c io n a l a las inev itab les acomodaciones del Derecho constitucional a la realidad, es decir al acoplamiento de! plano jurídico normativo fundamental a la dinámica realidad política, o dicho con una terminología ya definida, al acomodo de la Constitución jurídica -"hoja de papel"- a la Constitución real251

Los medios por los cuales se produce el cambio constitucional son dos: la reforma constitucional y la mutación constitucional

250 Ib íd . p .6 4 9 .

251 V e r su p ra C ap. IV.

175

2.2.1. La reforma constitucional

A. Consideraciones generales

a. Noción

Reforma constitucional es la modificación del texto constitucional practicado de conformidad al procedimiento y por el o los órganos que ella misma pre-establece para realizar dicha modificación. Es decir que se trata de una manera formal de obtener el cambio de la Constitución.

La reforma de las normas de la Constitución amerita consideración cuando se trata de tnodificar una Constitución de las conocidas como "formales", escritas o codificadas, tal es el caso de la nuestra. Si la Constitución no es formal se reformará como cualquiera otra ley o por medio de la modificación de las costumbres, si fuera consuetudinaria.

Ya hemos dicho en qué consiste la Constitución formal y cuales son sus características y su clasificación desde el punto de vista de su rigidezo flexibilidad252.

Radbruch ha dicho que "Una constitución es como un escudo que es tanto más estimado por su portador cuantos más arañazos y abolladuras de pasadas luchas muestra"253. Sin embargo, la realidad social impone las adaptaciones de la Ley Fundamental a los'cambios. Por ello generalmente todo Estado tiene determinada forma de modificar su Constitución.

í Karl Loewenstein incluso, considera al procedimiento de reforma como uno de los elementos fundamentales que integran el mínimo irreductible de una auténtica Constitución. "El método racional de la reforma constitucional", nos dice "debe de estar establecido de

252 V e r s u p r a C ap . IV.

253 C ita d o p o r M an u e l F rag a Ir ib a rn e , El P o d e r C o n s ti tu y en te , de N ico lás P é re z S e rran o , Revista de Estudios Políticos, T . X V II, n ú m e ro s 31-32, p. 467.

1 7 6

antemano en la misma para la adaptación pacífica del orden fundamental ,i las cambiantes condiciones sociales y políticas y poder evitar de esta

r 2*54forma el recurso a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución"

Ese autor le da al concepto de reforma constitucional dos significados, que por lo demás son aceptados generalmente por la doctrina, uno formal o procesal y otro material o sustantivo. En sentido formal la entiende como "la técnica por medio de la cual se modifica el texto, tal como existe en el momento de realizar el cambio de la constitución"... 'La reforma constitucional en sentido material, por otra parte, es el resultado del procedimiento de enmienda constitucional, esto es, el objeto al que dicho procedimiento se refiere o se ha referido"255.

b. Principio democrático, principio de supremacía y reforma

constitucional

Finalmente, recordemos que terminamos el apartado dedicado a la problemática del poder constituyente expresando que según afirma Pedro de Vega256, la temática de la reforma constitucional aparece como un intento de solventar las contradicciones entre el principio democrático y el principio de supremacía de la Constitución, así como un sistema de equilibrio ante un dilema con alternativas aparentemente irreconciliables, por lo que es ahora oportuno considerar como se concibe este modelo.

De acuerdo a la lógica del Estado constitucional -expresa de Vega- no se niegan las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo, ¡limitado y sin control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitución. Lo que realmente se consagra es una separación fundamental en el ejercicio de la facultad constituyente. Ella puede ser concebida como libre y soberana, y como tal no sometida a ningún procedimiento jurídico. Pero también puede aceptarse que el poder constituyente, que es libre y soberano, disponga

254 V e r K arl L o e w en ste in , cit, p. 153.

255 Ib id. p. 165.

256 O p . cit. pp . 61 y ss.

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su propia limitación. Advierte este autor que una vez que se admite la posibilidad de autolimitación del poder constituyente, y frente al ejercicio de unas facultades soberanas y sin control jurídico, se reconoce la existencia de un poder de reforma, reglado y ordenado en la propia Constitución, lo que ya no cabe bajo ningún concepto es entremezclar y confundir las nociones de poder constituyente y poder de revisión JEI poder constituyente, como poder soberano, previo y total, podrá en todo momento, modificar, transformar y hasta destruir el ordenamiento constitucional, pero lo hará como poder fáctico y no como poder jurídico. A la inversa, cuando hay ejercicio de poder de reforma, el cual es reglado y limitado, no debe pretenderse que el mismo sea soberano y libre. De esta manera se concreta la distancia y la separación que media entre la acción legal y la revolución.

B. Clases de reforma constitucional

Una reforma constitucional se puede producir:

1. En forma de complemento constitucional, es decir, cuando la Constitución contiene lagunas, las cuales pueden ser descubiertas u ocultas. Las descubiertas, se dan cuando el poder constituyente consciente de la necesidad de una regulación jurídico constitucional, omite hacerla por determinadas razones; y las ocultas se producen cuando en el momento de crear la Constitución o no existía o no se pudo prever la necesidad de regular normativamente una situación determinada.

2. Cuando se suprime algo.

3. Cuando se sustituye el texto existente por otro.

También se expresa que la reforma constitucional admite entre sus especies la reforma total, precedida de una derogación del texto y la simple modificación o reforma parcial. El primer término de esta última clasificación ha provocado mucho debate, por lo cual se dedica un apartado específico al tema.

C. Procedimientos de reforma

Los procedimientos de reforma son muy variados; tratan de evitar Imito una excesiva facilidad que pudiera poner en peligro la estabilidad lid Estado, como una excesiva rigidez, que vuelva imposible la reforma.

Prescindiendo de la particularidades propias de cada ordenamiento constitucional, es posible descomponer el procedimiento de reforma en l.is siguientes fases: la iniciación del procedimiento y la reforma propiamente dicha.

a. Iniciación del procedimiento.

Cuestión importante es determinar quién posee la competencia para iniciar el proceso de reforma. Hay constituciones que prevén un mecanismo automático, en otras, las reformas las deciden uno o varios órganos del Estado en el momento en que se hace sentir la necesidad, confiándose la iniciativa, según los casos, al gobierno, al parlamento o al cuerpo electoral, pudiendo pues señalarse:

1. Iniciativa exclusiva del Organo Ejecutivo. Este sistema corresponde a los regímenes autoritarios, se practicó durante los imperios de los Napoleones y fue seguido por las constituciones portuguesa de 1933 y rumana de 1938.

Iniciativa exclusiva del Organo Legislativo. Se caracteriza este sistema por su compromiso democrático y pluralista. Es seguido por nuestra Constitución al establecer en el Art. 248 inciso 3ro. Cn. que: "La reforma únicamente puede ser propuesta por los diputados en un número no menor de diez".

3. Iniciativa indistinta del Organo Legislativo o Ejecutivo. Se encuentra inspirado en la moderación y equilibrio de poderes. Este sistema fue empleado por las Leyes Constitucionales francesas de 1875 y la Constitución de dicho país de 1946, es seguido además por un importante núcleo de constituciones para el caso la de los países escandinavos, Bélgica, Holanda, Polonia etc.

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4. Iniciativa conjunta del pueblo y del Organo Legislativo. Este sistema es considerado el que esta más acorde con la formula democrática, es un injerto de la democracia directa en un régimen representativo, que se expresa en una forma semidirecta de democracia. Nuestra Constitución de 1939 contemplaba esta institución.

La iniciativa popular y el referéndum destinado a aprobar o rechazar las reformas acordadas o una nueva Constitución, tienen algunos aspectos comunes, pero la doctrina257 se afana en que se reconozca que desempeñan papeles y cumplen objetivos diferentes. Los referéndums, como se verá a continuación, cumplen una función de control; la iniciativa popular lo que persigue es dinamizar la instancia legislativa, para evitar que el cambio constitucional quede secuestrado por ella. El constitucionalismo suizo ha consagrado la imagen de que el referéndum es la brida que sujeta al corcel legislativo, mientras que la iniciativa es la espuela que lo azuza y golpea. Por tratarse de dos instituciones con finalidades y objetivos diferentes lo que se recomienda es que tanto para expresar sus virtudes, como para criticarlas, no se entremezclen los argumentos.

5. Iniciativa de revisión automática por la misma Constitución. Se fija una periodicidad en la reforma, cuyos mecanismos se deben de poner en funcionamiento cada tantos años, este sistema es el que sigue la Constitución portuguesa de 1933 y la nuestra de 1939, cuyo plazo de revisión era de 25 años.

Una vez verificada la iniciativa se plantea la cuestión: ¿a qué órgano le corresponde decidir si debe precederse a la reforma?. Generalmente le corresponde al Organo Legislativo, aunque hay países donde se exige la participación común de la legislatura ordinaria y el pueblo.

Los sistemas principales son los siguientes:

1. La reforma por la Asamblea Legislativa, casi siempre, con una iniciativa y procedimiento especial. Se exige generalmente una

257 V éase P e d ro de V ega, cit. pp . 120 y ss.

mayoría calificada para poder llevarla a cabo. Ello con la finalidad de obtener el consenso más amplio entre los partidos representados en la misma.

>. La reforma por una Asamblea Constituyente, especialmente elegida al efecto y la cual tiene como misión únicamente la de acordar la reforma constitucional.

i . La intervención del pueblo por vía del referéndum y que consiste en la votación popular sobre la enmienda constitucional efectuada por el parlamento.

2 5 8 ,Ha dicho Pedro de Vega que el referendum constitucional tiene por finalidad "impedir que del seno mismo del Estado constitucional emerjan falsos y subrepticios poderes soberanos". Expresa, además, que: "Frente a la fácil e infundada crítica de quienes ven en el referéndum un elemento distorsionante de la democracia representativa, por el hecho de poner a veces de manifiesto la discordancia entre el país legal (las Asambleas) y el país real, hay que señalar que el fundamento y la grandeza de la institución radica en la pretensión de evitar que la voluntad del pueblo, expresada a través de las Asambleas, pueda ser trastocada por éstas y convertida en su única y soberana voluntad. Ante hipotéticas arbitrariedades de mayorías calificadas y ante la veleidad y propensión de todo poder constituido a transformarse en poder constituyente, el referéndum aparece como institución de garantía y de protección de las minorías, que se inserta en el juego de los "checks and balances", de los frenos y contrapesos, en que descansa el Estado constitucional representativo"259.

Este autor acepta que puedan existir los peligros de la utilización plebiscitaria y demagógica de las instituciones de la democracia directa. Recuérdese el caso de los referéndums franceses celebrados a lo largo de los dos imperios napoleónicos, y de los

K ( )p. cit. p. 118.

l) Ib íd .p p . 118-119.

utilizados por el fascismo. Entre nosotros se les ha visto con recelo porque fueron utilizados en ocasiones para vehicular el continuismoo la reelección presidenciales. Sin embargo el dice que: "No obstante, una obligada matización se impone. Habida cuenta de que, por operar en el seno del Estado constitucional, las posibilidades de actuación del referéndum y de la iniciativa popular vienen determinadas y limitadas en el propio texto de la Constitución, el peligro y el riesgo de una utilización demagógica de ambas instituciones estará siempre en función de la regulación que sobre ellas realice el ordenamiento constitucional. Así las cosas, es claro que no cabe considerar intrínsecamente perversas, y esencialmente disfuncionales, para la democracia representativa, a las Instituciones de la democracia directa. Su disfuncionalidad comienza cuando dejan de ser instrumentos correctores de hipotéticos defectos en el funcionamiento de la democracia representativa, para convertirse en medios, a cuyo través, el sistema de legitimidad del Estado constitucional, se opone un sistema de legitimidad diferente. Dicho en otros términos, eLproblema del referéndum y de la iniciativa no es el de su reconocimiento y regulación por el ordenamiento constitucional, sino el del uso o el abuso que de ellos pueda hacerse por los propios poderes constituidos, cuando, conculcando la lógica del sistema, los utilizan en una perspectiva diferente y con unos fines distintos de los legalmente previstos"260.

A pesar, que en este sistema se da una verdadera participación de democracia semidirecta del electorado, surge la duda si el elector podrá realmente emitir un juicio razonable sobre un documento tan complicado como es la Constitución. Loewenstein estima: "que en el supuesto de admitirse la institución del referéndum constitucional, solamente es aconsejable en el caso de una nueva constitución, mientras que la votación sobre determinadas enmiendas constitucionales, casi siempre de naturaleza técnica, exige un esfuerzo intelectual por parte del electorado para el cual éste no está

Pfi 1preparado" . Algunos autores han criticado este punto de vista,

260 Ibi'd. pp. 124-125.

261 O p . cit. p. 182.

porque según indican, si es dificultoso para el electorado comprender las ventajas o desventajas de unas reformas particulares, con mayor razón lo será captar el sentido de todo un nuevo texto constitucional.

4 . Reforma de una Constitución federal, donde se exige la participación de los estados miembros, con la ratificación de una mayoría simpleo calificada de los mismos, o por el hecho de que una minoría puede impedir su reforma.

Varios autores consideran que un Estado federal no puede ser calificado de tal, si los estados miembros no tienen la facultad de participar en el proceso de reforma de la Constitución federal.

b. L a reforma propiamente dicha

Hay que distinguir cuando la reforma constitucional es materia de decisión de órganos especiales, en este caso vamos a hablar de diferencia orgánica, y cuando se trata de órganos cuya competencia normal consiste en el ejercicio de atribuciones del poder legislativo y que extraordinariamente asumen el ejercicio de la función constituyente, nos referiremos a la diferencia procesal.

1. Diferencia orgánica, cabe distinguir dos supuestos según se trate de una Asamblea Constituyente o de una Asamblea General.

a. Asamblea Constituyente, es un órgano diferente al legislativo ordinario, electo por el pueblo y con el fin de cumplir la función constituyente. Este sistema de la convención fue creado por la Constitución de los Estados Unidos de América (Filadelfia) de 1787, es seguido por algunos países para el caso Argentina y en la mayoría de nuestras constituciones, a excepción de la de 1824 y la actual.

b. Asamblea Nacional, no se elige popularmente pero se forma valiéndose de la reunión especial de otros órganos existentes. Este sistema era el establecido por las leyes constitucionales francesas de 1875, en el cual la Asamblea Nacional estaba

1 8 3

compuesta por los miembros de ambas cámaras, los cuales pasaban a formar una nueva Asamblea.

Diferencia procesal. Radica la diferencia en simples circunstancias de carácter procesal, ya que el mismo órgano asume el poder legislativo y el poder constituyente. Podemos distinguir los siguientes criterios:

a . Mayoría legal. Tiene lugar cuando se requiere para la aprobación de la reforma constitucional el voto de la mayoría calculada en relación con el número legal de miembros que componen la Asamblea.

b. Mayoría calificada. Se exige además del quorum para sesionar validamente, una mayoría especial de votos que se calcula sobre el número legal de miembros de la Asamblea.

c . Doble aprobación en un mismo período de sesiones. Se requiere una repetición del acto parlamentario de aprobación de reforma, con distancia de tiempo, pero siempre dentro del mismo período de sesiones.

ch. Varias aprobaciones en períodos consecutivos. Se espera en la segunda votación la renovación ordinaria de la Asamblea. Este es el sistema adoptado por nuestra Carta Magna en su Art. 248 incisos 1o. y 2o. al establecer que "La reforma de esta Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos.

Para que tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos". Este sistema tiene como desventaja ’X que puede ocasionar una demora excesiva en circunstancias en que la reforma es apremiante y urgente.

Se ha dicho que este sistema tiene el carácter de un referéndum implícito, pues si hay un proyecto de reforma cuyo contenido ya conoce el electorado, éste, según su criterio, votará, por ejemplo, '/■

1

por el partido que patrocine las reformas; pero varios autores iludan de la eficacia de tal sistema que mezcla sin distinguiri Inminente aspectos electorales con consultas de opinión. En el cuso del Art. 248 Cn. habría que introducirle reformas para que (Himpla este propósito, si es que se cree que merece !a pena, pilos puede ocurrir, como efectivamente sucedió con las lucientes reformas constitucionales, que ya estaban electos los nuevos diputados cuando se planteó el tema de las reformas, eli mil no había sido incluido en la plataforma política de ninguno do los partidos contendientes.

'il Aprobación parlam entaria o legislativa, con referéndum

lucí/ilativo. Se da cuando se prevé constitucionalmente que la inlorma puede quedar sujeta a la aprobación por vía de loloréndum si media: d.1.) pedido de cierto número de ciudadanos o de ciertos órganos del Estado, d.2.) carencia de d o r ia mayoría ca lificada de votos en la aprobación parlamentaria.

M H i'lc iriidum obligatorio. Cuando para que una reforma entre en Vli|oncia se requiere que sea aprobada por la mayoría de ciudadanos que hayan participadode lavotación en referéndum.

f Participación de los estados o provincias en los regímenes tmlnmlos. Son los casos de los Estados Unidos de América y de México, en los que los Estados como tales tienen poder de inllllcación de las reformas introducidas a la Constitución

( II. Límites de la reforma constitucional

I n unánime la doctrina en cuanto a que'el órgano competente para inImiiiiiii la Constitución no tiene poderes ¡limitados, sino que sus lm ulliii Inri oslán determinadas por las disposiciones de la Constitución.I m|m mu n-pilca porque el poder que hace la Constitución, es el poder »ii|iiiiiini ilol I slado y se considera que es el delegado inmediato del jHliitilii, mientras que el otro órgano, entre nosotros la AsambleaI Hi||iiliillvii, no es un poder originario sino que derivado, o sea que aquél

1 8 5

es constituyente y éste constituido y por lo tanto, sometido a las limitaciones que aquél le determine.

El poder constituyente originario, como ya se vió, a pesar de que no tiene^TTffíteslurídícos, nada'impide dice Vanossi, reconocerle "la presencia de otros tipos de límites que actúan sobre el constituyente "originario" y que, obviamente, deben ser considerados como límites extrajurídicos: a) los ideológicos, consistentes en creencias (para los orteguianos) o en valores (para los jus naturalistas), que operan en el ámbito de la supraestructura (para los marxistas); y b) los estructurales, que conforman el ámbito social subyacente (la infraestructura); como el sistema productivo,las clases, etc. Aquí es importante advertir, desde ahora, que esta clase de limitaciones afectan no sólo al llamado poder constituyente "originario", sino también al denominado poder constituyente "derivado": cualquier clase de constituyente tendrá que vérselas con esos factores que lo limitan o condicionan en sus decisiones"262.

Agrega Vanossi que "si trasladamos la cuestión al terreno del llamado poder constituyente "derivado" o "reformador", veremos en seguida que como consecuencia de su ubicación conceptual en el plano de la normatividad, las limitaciones que en él reconocemos son de naturaleza jurídica, sin perjuicio de la simultánea presión de los condicionamientos extrajurídicos mencionados en el párrafo anterior. En efecto, el derecho positivo contiene numerosos ejemplos que delatan la existencia de varias clases de límites al poder constituyente de reforma, todos ellos previstos por el propio ordenamiento jurídico. Según el plano de jerarquía normativa, podemos distinguirlos en: límites autónomos y límites heterónomos.

1. Límites autónomos, así llamados porque provienen de la propia Constitución positiva, o sea, que son "internos" al ordenamiento que se reforma; estos a su vez pueden ser clasificados en:

262 Jo rg e R e in a ld o A . V anossi. O p . cit. pp . 176-177.

1 8 6

a. Límites procesales que atañen al trámite o procedimiento que tiene que cumplir la reforma en cuanto a su procedimiento y entre los cuales podemos distinguir: límites formales que concierne al trámite a seguir por el órgano (mayoría, quorum, etc.); límites temporales o plazos de espera, el cual consiste en que el legislador constitucional puede ordenar que el texto de la Constitución no sea sometido a ninguna reforma durante un determinado período, con el fin de dar posibilidad a la Constitución de aclimatarse, y a la nación de familiarizarse con ella.

b. Límites sustanciales, se refieren a las limitaciones de contenido o sustantivas, más frecuentemente conocida con el nombre de cláusulas pétreas o disposiciones intangibles. Las disposiciones intangibles o pétreas son aquellas que tienen por finalidad librar radicalmente de cualquier reforma a determinadas normas cons tituc iona les . Hay que d is tingu ir: b.1.) intangibles articuladas, que son aquellas medidas de protección de concretas instituciones constitucionales, es decir que determinadas disposiciones constitucionales se sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibición expresa de la Constitución. Nuestra Constitución contempla en su artículo 248 inciso final este tipo de disposiciones al establecer que: "No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República"; b.2.) límites inmanentes a la reforma constitucional, se da cuando las prohibiciones de reforma se producen a partir del espíritu de la Constitución, sirven para garantizar valores fundamentales de las constituciones sin que exista una proclamación expresa en una proposición jurídico constitucional.

2. Límites heterónomos, así denominados por cuanto derivan de normas jurídicas ajenas a la Constitución en sí misma, o sea, que son "externos" al derecho local aunque éste los admite, recibe e incorpora". En cuanto a estos limites podemos distinguir tres hipótesis:

1 K 7

a. Los pactos federales, los cuales conducen a una limitación del órgano constituyente en cuanto a la forma de Estado a establecer.

b. Los alcances del poder constituyente de la estados, cuando estamos en presencia de un Estado federal.

c . Los tratados internacionales que pueden darse dos situaciones:c.1.) de paz: como los procesos de integración regional, en los cuales surge un cierto poder supranacional (v. gr. en Europa occidental); y c.2.) de guerra: como las condiciones que los países vencedores imponen a los vecinos, a los fines de su reordenación constitucional (v. gr. Alemania, Italia y Japón después de la Segunda Guerra Mundial)263.

D. La reforma total. La reforma de la cláusula de reforma.

Los temas que encabezan este apartado, usualmente se desjuridifican y se politizan cuando el entorno es de grave crisis política, de cuestionamiento por algunos de los sectores del tipo de sociedad en que se vive, de enfrentamiento radical de posiciones ideológicas irreconciliables, en ocasiones con ánimo de aniquilamiento recíproco y de una consecuente desconfianza mutua. Tal es el caso del período de entreguerras mundiales y entre nosotros, el que se vivía cuando se negociaron por los protagonistas del conflicto armado, que recién acaba de concluir, las recientes reformas constitucionales. Por lo anterior, es preciso hacer un esfuerzo adicional al que usualmente debe llevarse a cabo en esta disciplina, para considerar estos problemas con la mayor objetividad posible. Para empezar habrá que ordenar los sub-temas y los enfoques, que frecuentemente se han entremezclado por los partícipes en la polémica, para analizarlos de manera ordenada y sistemática. Además, al consultarse bibliografía sobre la materia, hay que tener bien

263 V e r V an o ssi, cil. pp. 178-179.

presente el contexto normativo fundamental al que alude el autor de que se trate y el ámbito socio-político que lo rodea.

Entre las cuestiones que habrá que separar y dilucidar estarían;

o ¿Cuándo se entenderá que hay reforma total?.

n ¿Es conveniente incluir cláusulas de intangibilidad en las constituciones?.

n Si la Constitución no incluye cláusulas pétreas y tiene trámite previsto para la reforma general de la Constitución, como en el caso de España y Costa Rica ¿Habrá cláusulas pétreas implícitas que deberá respetar el poder constituyente derivado?.

Q Si, como es nuestro caso, existen cláusulas de intangibilidad expresas ¿Cabe derogarlas y siguiendo el llamado trámite de revisión en dos fases, reformar las materias constitucionales que antes estaban petrificadas?.

n ¿Puede cambiarse el trámite de reforma siguiendo el trámite por él señalado?.

Pasemos a considerar algunas de estas cuestiones.

Durante el siglo XIX el tópico de la reforma constitucional, en términos generales, sólo era considerado desde la perspectiva académica. En el período de entreguerras mundiales se convierte en un tema palpitante para la teoría y la práctica constitucionales y dentro del mismo, el tópico de las cláusulas de intangibilidad o cláusulas pétreas

O C .A

viene a ser el tema central del estudio de la institución

En este período, con enormes dificultades, se trata de instaurar como solución general en el continente europeo el Estado democrático, es decir el basado en el principio de que el poder procede del pueblo.

264 J a v ie r P é re z R oyo. cit. pp . 71 y ss.

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La contienda ideológica se libró, fundamentalmente, entre los partidarios de la democracia parlamentaria y los de la dictadura del proletariado. Algo que hay que tener en cuenta es que tanto los seguidores de esta última corriente, es decir la izquierda que contendería con la posición liberal democrática, como las posiciones de derecha que terminaron por desembocar en el fascismo, nunca aceptaron las potencialidades del Estado democrático parlamentario y vieron en él un anacronismo.

Es comúnmente aceptado que en esta época, la discusión sobre los límites de la reforma constitucional arranca con el planteamiento más destacado del tema que indudablemente fue el de Cari Schmitt, quien vendría luego a ser "el abogado de lujo del nacional socialismo alemán". Schmitt distinguió entre "Constitución", por un lado, la cual consistía para él en una pluralidad de "decisiones fundamentales", como serían en la Constitución de Weimar la forma republicana de gobierno, la forma federal de Estado, el principio democrático, la calificación de Estado burgués de Derecho con reconocimiento de los derechos fundamentales y la división de poderes; y "Leyes Constitucionales", por el otro, las cuales eran simples documentos jurídicos de modificabilidad dificultada; con tal distinción él llegó a la conclusión de que la Constitución no era modificable mediante "Leyes Constitucionales", ya que estas últimas sólo eran concebibles sobre la base de aquélla. Fundado en lo anterior sostuvo: que el procedimiento de reforma no puede cambiarse, por cuanto las Asambleas que conocen de ellas no tienen un poder originario, sino derivado del poder constituyente. Se trata más bien de un poder constituido, aun cuando sea de naturaleza constituyente y esto porque puede materialmente cambiar algunas (las no intangibles) normas de la Constitución; por tanto, el cambio constitucional debe hacerlo la Asamblea o Asambleas competentes siguiendo el procedimiento que le ha señalado la Asamblea originaria o sea la Constituyente, que es la que recibió el encargo del pueblo de elaborar la Constitución265. Además expresó que: "la facultad de reformar la Constitución contiene, pues, tan sólo la facultad de practicar, en las p rescripc iones lega l-constituc iona les , reformas, adiciones, refundiciones, supresiones, etc.; pero manteniendo la Constitución; no

265 C ari S ch m itt, cit. p. 120.

la facultad de dar una nueva Constitución, ni tampoco la de reformar, ensanchar o sustituir por otro el propio fundamento de esta competencia de revisión constitucional"

En sentido inverso se encontraba una de las grandes figuras jurídicas de tal período, Hermann Heller, para el cual plantearse el tema de los límites de la reforma constitucional era como intentar ponerle puertas al campo; este autor dijo, además, que no hay forma ninguna de inviolabilidad de las normas constitucionales que pueda detener revoluciones o restauraciones267.

El debate se ha dado en otros contextos, incluso en el de aquellos países donde la Constitución no petrifica expresamente ninguno de sus contenidos y tiene previsto trámite para la reforma general de la Constitución. Un ejemplo sería el caso de Costa Rica donde, según relata Rubén Hernández Valle268, hace algunos años, con motivo de la convocatoria a una Constituyente, el profesor Eduardo Ortiz sostuvo que las reformas generales "son imposibles desde un punto de vista lógico jurídico, por cuanto la Constitución no puede consagrar medios jurídicos para su propia autodestrucción. En el fondo, las reformas generales a la Constitución implican una revolución, por cuanto por medio de ellas se pueden reformar cláusulas pétreas -en el caso de Costa Rica serían implícitas-que, por su propia naturaleza, son Inmodificables. Es decir, la reforma general a la Constitución no puede darse, dado que aunque teóricamente estaría sujeta a todos los límites impuestos tanto por la Constitución (principalmente por sus cláusulas pétreas) y la ley de convocatoria, la Asamblea Constituyente que se convocare al efecto, en la práctica, no sería un Poder Constituyente derivado, sino más bien fundacional y originario, toda vez que de hecho no estaría sujeto a límites de ninguna índole. Por ello, la reforma general es un contrasentido jurídico, dado que implicaría una autorización del ordenamiento jurídico para su propia destrucción".

266 Ib id. p. 120.

267 O p . cit. p. 278.

268 L a T u te la de los D e re c h o s F u n d a m e n ta le s , cit. pp. 167 y ss.

1 9 1

La tesis del profesor Ortiz, sobre la imposibilidad jurídica de la reforma general aun en países donde el poder constituyente derivado no tiene fijados límites explícitos, es rebatida por Rubén Hernández Valle en los siguientes términos: "La existencia de cláusulas pétreas tiene el efecto político de privar al Poder Constituyente derivado o reformador de su función primordial, que es justamente la de evitar o hacer innecesaria la aparición de un Poder Constituyente originario o fundacional. Desde el plano político no significa nada, sino la obligación de recurrir a la revolución para modificar aquellas disposiciones proclamadas como inmutables en el momento de la promulgación de la Constitución.

En otros términos, los contenidos pétreos tienen más bien un efecto contraproducente desde el ángulo político, dado que no importa cuál sea la validez última de tales disposiciones, su existencia hace más probable que sobrevenga una revolución violenta, por cuanto limitan la posibilidad de efectuar cambios revolucionarios de modo gradual y paulatino. Como dice Friederich "Al obligar de este modo a quienes pudieran constituir un naciente poder Constituyente a recurrir a la revolución violenta, tales prohibiciones tendrían el efecto jurídico de privar al poder constituyente derivado de su función esencial, a saber, prever la aparición revolucionaria de un poder Constituyente...". Una Constitución prudentemente redactada puede anticiparse a las potencialidades revolucionarias del primer Constituyente, construyendo el poder de reforma en forma tal que una presión continuada puede producir cambios tajantes en ei sistema de limitaciones puestas al gobierno.

En segundo término, las cláusulas pétreas no consiguen mantenerse vigentes más allá de los tiempos de la normalidad y estabilidad. Por ello, cuando vienen tiempos de crisis fracasan en su finalidad de mantener incólumes los principios que consagran, dado que en el fondo son prohibiciones preñadas de soberbia eterna.

Sobre el particular nos dice Loewenstein lo siguiente: "En general, sería de señalar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas a una Constitución pueden suponer en tiempos normales una luz roja útil frente a las mayorías parlamentarias deseosas de enmiendas constitucionales -y según la experiencia tampoco existe para esto una garantía completa- pero con ello en absoluto se puede decir que dichos

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preceptos se hallen inmunizados contra toda revisión. En un desarrollo normal de la dinámica política puede ser que hasta cierto punto se mantengan firmes, pero en épocas de crisis son tan sólo pedazos de papel barridos por el viento de la realidad política".

En el fondo se trata de un renacimiento del Derecho natural, como defensa frente al positivismo jurídico, que pretende fulminar con la sanción de la nulidad cualquier intento de introducir cambios fundamentales en las estructuras constitucionales.

Por otra parte, antes que un problema de orden jurídico, se trata más bien de una cuestión de creencias, las que, como tales, no pareciera muy lógico que puedan servir como fundamento para que la generación de constituyentes originarios pretenda atar para siempre las manos de los futuros constituyentes reformadores, los que lógicamente habrán de pertenecer a las generaciones venideras. De aceptarse la tesis de la inmutabilidad de tales cláusulas se impediría concretar la posibilidad de que cada generación sea arquitecto de su propio destino.

De nuevo nos dice Loewenstein sobre el particular: "El ámbito en que se suelen producir estos conflictos en torno al contenido ideológico, fundamental de una Constitución suele ser, la mayor parte de las veces los posibles casos de aplicación de los derechos fundamentales. En el fondo de lo que se trata es de si los derechos fundamentales -o mejor, los derechos del hombre- son traídos consigo por el hombre con su nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables dado su carácter natural, o si por el contrario son otorgados por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser por lo tanto limitados y determinados en su ámbito de aplicación.

Finalmente y desde un punto de vista jurídico en la doctrina constitucional es pacíficamente admitido que el Estado tiene la potestad de decidir, mediante un procedimiento netamente jurídico, su propia extinción, por anexión o fusión de su territorio a otro u otros estados.

Ahora bien, si el Estado puede jurídicamente acordar su extinción, entonces no es posible entender cómo no podría acordar también la modificación radical de su ordenamiento supremo, o sea de su Constitución, aun actuando dentro del ámbito del Derecho vigente. Es

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ni más ni menos la aplicación del conocido adagio jurídico de que "quien puede lo más, también puede lo menos".

De todo lo dicho puede concluirse, sin mayor esfuerzo, que las cláusulas pétreas implícitas, es decir, aquellas de contenidos constitucionales pretendidamente irreformables por supuesta afectación del espíritu de la Constitución escrita, no pueden ser jurídicamente aceptadas..."269.

Desde una perspectiva lógico jurídica Alf Ross sostuvo la im posibilidad de reforma de la norma que regula la reforma constitucional, "al tomar como punto de partida la premisa de equiparar a la norma que establece el procedimiento de reforma de la constitución con la norma básica o fundamental del ordenamiento jurídico del Estado, que encarna al más alto presupuesto ideológico de dicho orden jurídico, no pudiendo ser considerada como sancionada por ninguna autoridad ni pudiendo ser reformada tampoco: cualquier reforma de esa norma que se lleve a cabo en la práctica, debe ser considerada como un hecho a-jurídico y nunca como creación por medio de un procedimiento instituido"270.

Este punto de vista ha sido tomado en cuenta por Ignacio de Otto para sostener en otro país donde no existen cláusulas pétreas explícitas, una tesis limitativa. El dice que: "La Constitución Española ha renunciado a establecer de manera expresa límites al poder constituyente constituido, esto es, no utiliza la técnica que han incorporado otras Constituciones de prohibir que alguno de sus preceptos sean reformados. Es más, el propio Art. 168 reconoce la posibilidad de una revisión total de la Constitución. En principio, por tanto, parece que es posible que con el procedimiento agravado del Art. 168 se reformen incluso las bases mismas del sistema constitucional, por ejemplo estableciendo una República, retornando a la estructura centralizada del Estado con supresión del principio autonómico e incluso suprimiendo

269 R u b én H e rn á n d e z V alle , L a T u te la de los D e re ch o s F u n d a m e n ta le s , cit. pp . 170-172.

270 A lf R oss, tra n s c r ito p o r J o rg e R e in a ld o V an o ssi, cit. pp . 240 y ss.

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democráticamente la propia democracia. Por esta razón se ha acusado a la Constitución de 1978 de "indiferencia valorativa".

Sin embargo, a pesar de esta indiferencia aparente de la Constitución respecto de lo que pueda surgir de la reforma, hay buenos motivos para afirmar que ésta tiene al menos un límite consistente en que no sería conforme a la Constitución suprimir la democracia misma, ni siquiera utilizando para ello procedimientos democráticos, y ello por la misma razón por la que es contradictorio afirmar que un poder absoluto puede autolimitarse. Si el pueblo tiene un poder al que renuncia, la norma en la que se contiene esa renuncia no puede tener su fundamento en el poder del pueblo, porque esto significa que no ha habido tal renuncia. La nueva Constitución no democrática no podría tener su fundamento en la Constitución democrática hoy vigente"..."establecida la democracia como base del orden constitucional, la Constitución impone implícitamente la prohibición de suprimir la democracia misma, lo que significa que si tal cosa ocurriera la nueva Constitución resultante no tendría el fundamento de su validez en la actual, sino en la eficacia, exactamente igual que ocurre cuando se crea una Constitución nueva tras un proceso constituyente con explícita ruptura con el orden

271anterior

En relación al problema de la llamada autoreforma constitucional dice que: "La teoría constitucional se ha ocupado con frecuencia de un problema que, a pesar de su aspecto meramente académico, podría tener alguna relevancia práctica, habida cuenta de los defectos del Título X de la Constitución. Se trata de saber si es posible reformar las normas constitucionales que regulan la reforma utilizando para ello los procedimientos que estas normas establecen: en la Constitución Española se trata de saber si cabe la reforma del Título X en aplicación de las normas que dicho Título contiene. En la terminología clásica de la teoría constitucional se trataría de saber si el poder constituyente constituido puede auto-reformarse"..."Expresado en lenguaje normativo: del mismo modo que la norma que confiere un poder absoluto no puede servir de fundamento a la norma que lo limita, la norma que confiere un

271 Ignac io de O tto , op . cit. pp . 64-65.

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poder de reforma no puede servir de fundamento a la norma que establece otro poder de reforma.

Tal imposibilidad no es más que el resultado de la aplicación a este problema del principio general de que una norma no puede aplicarse a sí misma, de modo que si una norma es reformable es porque otra lógicamente distinta de ella establece y regula esa posibilidad. Y esto significa que la Constitución es reformable porque hay normas que lo permiten y regulan esa reforma, pero estas normas no están a su vez sujetas a la posibilidad de reforma establecida en otras y, por consiguiente, no son reformables" . También en España Manuel Aragón descansa su argumentación en algunas bases comunes a las utilizadas por De Otto, pero en el tema de los límites sostiene una posición diferente. Antes de considerar las discrepancias es preciso conocer someramente sus puntos de partida, para no interpretarlo equivocadamente. El considera que la soberanía del pueblo, es una respuesta constitucional normativa, al problema de la legitimación del poder, lo cual significa que la soberanía habrá de ejercerse jurídicamente. Acepta que el poder soberano en términos absolutos, que no actúa a través del Derecho, es una noción a-jurídica. El dice que aun la revolución para crear un nuevo orden se sirve normalmente de reglas provisionales que ella misma crea, ya que el poder actuando sin regla es sólo un acto de desnuda fuerza. De ahí que la soberanía popular, como cuestión de hecho, hay que hacerla descansar en la noción de consenso

P74político. A su juicio , "la grandeza histórica de la Constitución, como categoría, reside justam ente en su pretensión de garantizar jurídicamente ese hecho de la soberanía popular, ese poder del pueblo para autodeterminarse o, lo que es igual, en pretender regular jurídicamente los cambios de consenso. Convertir, pues, ese hecho en Derecho supone regularlo, normativizarlo, asegurar su modo de expresión con el objeto de que la voluntad popular no sea suplantada. La normativización de la soberanía popular no significa tanto su

272 Ib id pp . 65-66.

273 M an u e l A ra g ó n , op . cit. pp. 33 y ss.

274 Ib id pp. 33-34.

limitación como su garantía y, en ese sentido, la autolimitación del soberano, constitucionalizándose, no repugna a su propia condición de soberano"..."Pero al precisar lo anterior, empiezan a perfilarse las discrepancias con el autor anteriormente comentado"...Hay que añadir dice- "que la única autolimitación del poder constituyente que resulta

compatible con la conservación de su carácter de soberano es la íiutolimitación procedimental, y no la autolimitación material. La |uridificación de la soberanía popular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la formación de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, mdicalmente, en cualquier momento, de Constitución, o, dicho en otras palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurídicamente, su propio destino". Este problema lo conecta -como lo hace De Otto- con el poder de reforma de la Constitución, pues considera que es justamente ahí donde ha de tratarse.

El expresa que lejos de ser los límites materiales a la reforma una exigencia del principio democrático en la Constitución, suponen una verdadera restricción de tal principio, puesto que se obliga al pueblo a ejercer el derecho a revisar, reformar y cambiar la Constitución fuera del Derecho, sin procedimiento ni garantías. Añade que los límites materiales significan o que el Derecho impone a las generaciones futuras la obligación de quedar sometidas a la voluntad de las generaciones del presente, con lo cual el Estado constitucional no sería del todo Estado democrático, o que la democracia impone a esas generaciones del futuro la triste obligación de expresar su voluntad al margen de la norma, con lo cual el Estado democrático perdería su completa condición de Estado de Derecho, es decir, de Estado constitucional.

En lo que respecta al planteamiento de Ross sobre la imposibilidad de revisar la cláusula de reforma, él lo refuta expresando que si el poder de revisión total no es más que el poder constituyente juridificado, se está en presencia de un caso de omnipotencia autocomprensiva, y ese poder, que fue capaz de definir su procedimiento, puede también redefinirlo.

Al problema de si el pueblo puede, a través de la cláusula de reforma cambiar la democracia en una dictadura, responde afirmativamente y

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dice que: "Ahí radica, precisamente, la grandeza de nuestra Constitución: en que ella misma facilita los medios jurídicos para su radical mutación. Y ahí radica también la grandeza de nuestra democracia: en que permite a sus propios enemigos destruirla, pero, eso sí, por procedimientos democráticos"2/t>.

Finaliza su planteamiento señalando la necesidad de distinguir entre validez y legitimidad. El dice que si se utilizan las reglas de la propia Constitución para cambiarla, eso dotaría al nuevo orden de validez, pero no necesariamente de legitim idad. "El soberano se autolim ita procedimentalmente sólo para que su voluntad, cuando se exprese a través del procedimiento, sea una voluntad jurídicamente válida. La legitimidad del orden que produzca dependerá, por el contrario, del contenido de ese mismo orden. Si a través del artículo 168 -de la Constitución española- se transformase la democracia en dictadura, ese nuevo orden sería democráticamente válido, pero no democráticamente legítimo"276.

Aun con toda la crítica que ha merecido la práctica de incluir cláusulas pétreas explícitas en las leyes fundamentales, a partir de la Segunda Guerra Mundial muchos países las han incorporado en sus textos constitucionales. Entre nosotros no se siguió esa práctica en la Constitución más próxima a tal período -la de 1950-, pero sí la actual la incluye en el artículo 248. ¿s de hacer notar que en tal artículo no se petrificó ni el procedimiento de reforma constitucional ni dicha disposición, para evitar la reforma en doble grado. Lo cierto es que como dice Vanossi: "Sólo conocemos una constitución que en su texto proclama expresamente que es irreformable la norma que regula la reforma de la propia constitución: es el Art. 129 (párrafo 3) de la Constitución de Lander del Palatinado del Rin, perteneciente a, la República Federal de Alemania" J_o anterior determina que mientras el artículo 248 Cn. tenga vigencia asuntos tales como el de si él pueblo puede decidir cambiar de régimen político, por ejemplo de la democracia

275 I b íd p .4 9 .

276 Ibi'd p. 51.

277 V an o ss i, cit. p. 245.

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.i la dictadura, o resolver que el período presidencial sea vitalicio, o se acepte la reelección presidencial, son tanto problemas de validez como de legitimidad.

La situación anterior permite también considerar el problema de si sería válido, primero derogar el artículo 248 Cn., siguiendo los mecanismos previstos por esa misma disposición para las reformas parciales, para proceder luego, si democráticamente así se desea, a modificar las partes de la Constitución que a tenor del artículo derogado eran irreformables. En esta discusión deben deslindarse netamente los problemas de conveniencia, de los de validez y de los de legitimidad.

E. Control jurisdiccional de las re formas

Se ha discutido en otros países y por los tratadistas si las reformas de la Constitución, es decir, los acuerdos para reformar la misma, pueden ser objeto de examen por parte del tribunal u órgano encargado del control de la constitucionalidad.

Habría que distinguir si el control se refiere a lo adjetivo o a lo sustantivo.

En el primer caso, esto es, en cuanto al procedimiento que la misma Constitución señala para su reforma, la opinión es prácticamente ^nánime, én el sentido de que procede el control de la constitucionalidad y por tanto la posibilidad de anular una reforma que se hubiese adoptado contraviniendo las reglas procesales de reformas. Al comentar el Art. V "El poder de enmienda" de la Constitución Americana, Edward S. Corwin sostiene: "a juzgar por las opiniones formuladas en el caso Coleman v. Miller, (1939), donde se suscitaron algunas cuestiones acerca del status de la propuesta Enmienda acerca del Trabajo Infantil..., parecería que actualmente la Corte cree que todas las cuestiones relacionadas con la interpretación de este artículo son "cuestiones políticas", y por lo tanto incumben exclusivamente al Congreso"278 Sin embargo, el mismo autor, que es posiblemente el más renombrado comentarista de esa

278 O p . cit. pp . 347-348.

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Constitución, añade a continuación que hubo fallos anteriores referidos al dicho Artículo V, en los cuales la Corte sí interpretó la Constitución e inclusive en fallos de tribunales inferiores ha sido aclarado el proceso de ratificación. Así, por ejemplo, en el fallo citado por Cushman, Hawke v. Smith, la Corte sostuvo: "que la acción de la legislatura de un Estado que ratifica una reforma federal no puede legalmente ser sometida al referéndum del pueblo, por el cual los votantes del Estado podrían rechazarla. La Constitución de Ohio estipula precisamente esto, y cuando en enero de 1919 la legislatura de Ohio ratificó la Enmienda 18, se puso en marcha la maquinaria para que la ratificación fuera sometida a tal referéndum. Hawke, un ciudadano de Ohio, inició acción contra Smith, secretario de Estado de Ohio, para impedir que se gastara el dinero del Estado en tal elección, que él consideraba no válida según la Constitución federal". Relata Cushman que "al considerar nulo el referéndum de Ohio, la Corte dijo que cuando el Artículo V habla de ratificación por las "legislaturas", significa el "cuerpo representativo que hizo las leyes del pueblo" con el cual estaban familiarizados los padres fundadores. No significa el voto directo del pueblo. Si los forjadores hubieran deseado que las reformas federales fueran ratificadas por voto

07Qpopular directo, lo habrían dicho"

En Argentina varios autores entre ellos, Linares Quintana y Bidart Campos admiten el examen de la constitucionalidad de la reforma y la competencia del Organo Judicial para declararla. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina declaró que no era cuestión justiciable la consistente en el modo en que el Congreso cumple las prescripciones constitucionales atinentes al procedimiento, pero añadió, que tal principio cede en los supuestos de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley"280.

En lo que a nosotros se refiere, la facultad del control constitucional de la ley, de manera general y obligatoria está establecido en el artículo

279 R o b e r t E . C u sh m an , P rá c tic a C o n s ti tu c io n a l, B ib liog ráfica , A rg e n tin a , 1958, p . 12.

280 V e r S eg u n d o V. I ,¡nares Q u in ta n a , D e re ch o C o n s ti tu c io n a l e In s ti tu c io n e s P o lí tica s , T . II, cit. 1981, p. 446.

\lH3 que dice: "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición (le cualquier ciudadano". Como puede verse la Constitución no resuelve expresamente el problema, por lo que es de esperarse que se preste a debate^

Entendemos, interpretando la Constitución en un sentido ideológico, que en la expresión "ley" está contenido el acuerdo de ratificación de la o las reformas, el cual por su naturaleza es una disposición general y abstracta igual a la de cualquiera otra ley, salvo que por su contenido se integra en el texto constitucional y adquiere supremacía, pero no escapa al control jurisdiccional en lo que al procedimiento se refiere, puesto que la competencia de la Asamblea para acordar y ratificar la reforma sólo existe dentro de los presupuestos que la misma Constitución señala.

En cuanto al fondo, se puede llegar a la misma conclusión en lo que se refiere a los artículos no reformables o intangibles articulados como los hemos llamado, pero la Sala de lo Constitucional no tiene competencia para conocer de la inconveniencia o conveniencia, de la prudencia o imprudencia de las reformas, cuando se trata de artículos cuya modificación no está prohibida. En este sentido las Asambleas, tanto la que acuerda la reforma, como la que la ratifica, no tienen ningún límite.

F. Brevísima síntesis histórica del procedimiento de reforma en nuestro Derecho nacional

Diferentes han sido los procedimientos establecidos en las constituciones de El Salvador para su reforma. Así, conforme el Art. 80 de la Constitución del Estado del Salvador de 1824, podía el Congreso, después de dos años de vigencia de la Constitución, reformar uno u otro artículo de la misma, sin necesidad de trámite especial, pero no podían alterarse los artículos referentes a la independencia, la forma federal del Estado, el territorio y la división del poder.

La Constitución de 1841, por su parte, en su Art. 94, establecía que se podían hacer reformas parciales a la Constitución, a propuesta de la cuarta parte de los representantes en cualquiera de las dos cámaras legislativas, pudiendo acordarse por los dos tercios de votos de los electos, y con la sanción del Ejecutivo. Ahora bien, cuando la opinión pública exigía, el cambio de su totalidad, se proponía y acordaba en los térm inos referidos y además, se convocaba a una Asamblea Constituyente para que la dictase. No podían restringirse las garantías individuales ni alterarse la división del poder.

También en la Constitución de 1841, en lo referente a las reformas parciales, no se establecían mayores requisitos que los necesarios para reformar una ley secundaria, por lo que existía flexibilidad.

La Constitución de 1864 aumentó los requisitos, siendo necesarias dos Asambleas Legislativas para la aprobación de las reformas, y así el Art. 102 estatuía, que las reformas parciales sólo podían acordarse con los dos tercios de votos de los representantes electos, en cada Cámara; la resolución de reformas debía publicarse en la prensa y se tenía por ley después de aprobada de la misma manera por la próxima legislatura. Si la opinión pública y el bienestar general demandaba otras instituciones se hacía por una Representación Nacional Constituyente.

El procedimiento más largamente mantenido, con algunas variantes es el establecido por las constituciones de 1871, 1872, 1880, 1883, 1886, 1945, 1950 y 1962. Conforme los Arts. 127, 137, 130, 133, 148, 171, 223 y 222 de dichas constituciones, respectivamente. La reforma podía acordarse por los dos tercios de votos de los representantes electos; en las cuatro primeras ese porcentaje se exigía para cada una de las Cámaras que integraban el Congreso (de Representantes y Senado); y en las restantes, para la Asamblea Legislativa. A partir de la Constitución de 1880 se requería además que en la resolución se puntualizara el artículo o artículos a reformarse. La resolución de reformas se debía publicar en el Diario Oficial y volverse a tomar en consideración en la siguiente legislatura. Si ésta ratificaba lo resuelto por la legislatura anterior, se convocaba a una Asamblea Constituyente, para que si lo tuviese a bien, decretase las reformas.

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Las de 1886 y 1945 no permitían la reforma de los artículos que prohibían la reelección del Presidente, Vice-Presidente y Designados y la duración del período presidencial.

La Constitución de 1939 presentó variantes en cuanto al procedimiento de reformas y acaso sea la más técnica al respecto. En su Art. 188, establecía tres vías:

1. Por una Constituyente convocada por acuerdo en actas plebiscitarias autorizadas por los dos tercios, por lo menos, de los ciudadanos hábiles para votar;

2. Por una Constituyente que debía convocarse cada veinticinco años para introducir las innovaciones pertinentes que la experiencia exigiera.

En ambos casos la Constituyente no tenía ninguna limitación de facultades.

3. Por dos Asambleas Legislativas consecutivas, la primera con no menos de dos tercios de votos de los diputados electos, debiendo señalarse el artículo o los artículos que habrían de suprimirse o reformarse; tal resolución debía de publicarse en el Diario Oficial, y la segunda con igual número de votos, si ratificaba lo resuelto por la anterior decretaba la reformas.

Ahora bien, los artículos comprendidos en los títulos referentes a forma de gobierno, derechos y garantías, los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial, la Hacienda Pública Nacional, y los procedimientos de reforma de la Constitución y Leyes Constitutivas, sólo podían reformarse por una Asamblea Constituyente281.

281 T a lv ez la im p o p u la r id a d q u e al final d e su p e r ío d o a lcan zó el rég im en del P re s id e n te M ax im iliano H e rn á n d e z M artín e z ha in flu id o en q u e n o se re to m e las p re v is io n es de tal C o n sti tu c ió n , n o o b s ta n te su su p e r io r id a d técnica .

El Art. 248 de la Constitución de 1983, vigente, fue elaborado conp o p

miras a "hacerla más flexible" , en relación a las anteriores.

La reforma sólo puede ser propuesta por los diputados, en un número no menor de diez.

Presentada la propuesta la Asamblea podrá acordar la reforma con el voto favorable de la mitad más uno de los diputados electos.

Ese acuerdo debe ser ratificado por la siguiente Asamblea, con el voto favorable de dos tercios, por los menos, de los diputados electos.

Una vez la reforma acordada ha sido ratificada por la segunda Asamblea, ésta emitirá el decreto correspondiente, el cual mandará a publicar en el Diario Oficial.

El Art. 248 en su inciso final contempla las disposiciones intangibles articuladas que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República, que no pueden en ningún caso ser reformadas283.

282 El S a lvado r. A sam b le a C o n s ti tu y en te , In fo rm e Unico, C om is ión de E stud io del Proyecto de C onstituc ión , (E xposic ión de M otivos de la C ons tituc ión de 1983), cit. p. 72.

283 E ste p a rá g ra fo es una a d ap tac ió n de la p a r te te ó ric a del a r tic u lo d el a u to r , "L os A c u e rd o s L eg isla tivos de 1991 s o b re R e fo rm a s C o n s titu c io n a les" . Revista de C iencias Juríd icas, San S a lvado r. A ñ o I. N o. 1.Se su g ie re c o n su lta r el fo lle to Consideraciones Sobre las Reform as C onstituc iona les. M in is te r io de Ju stic ia . El S a lv ad o r, 1991. el a rtíc u lo "El P ro c e d im ie n to de R efo rm a C o n stitu c io n a l en El S a lvado r" e la b o ra d o p o r un e q u ip o de investigac ión del In s ti tu to de E s tu d io s Ju ríd ic o s de El S a lv ad o r, C u a d e rn o 2. L a P irám id e , S an S a lv ad o r, 1991, p. 103 y tam b ién la o p in ió n del d is tin g u id o ju r is ta s a lv a d o re ñ o I) r . J o sé L e a n d ro E c h ev e rría , pub licada en "El D ia rio de Hoy", de fech as 25 y 28 de o c tu b re de 1991.E s to s a rtíc u lo s y p u b lic ac io n es se re f ie re n al p ro c e so de R efo rm a a la C o n s ti tu c ió n , q u e se e s tá llevando a cab o en El S a lv a d o r en re lac ió n a d iv e rso s te m as: d e re c h o s h u m an o s, fuerza a rm a d a , p ro ce so e le c to ra l, a d m in is tra c ió n de ju s tic ia , ap licac ió n d e la p e n a de m u e rte a un n ú m e ro m ayor de d e lito s y p riva tización de a lg u n o s serv ic io s pú b lico s .

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2.2.2. La mutación constitucional

A. Noción

J f "^«¡^uando se producen cambios, transformaciones y estos se incorporan a la Constitución formal mediante el procedimiento establecido en la misma, estamos frente a la reforma constitucionáj, tal como acabamos de considerarlo; pero ^d ichos cambios ocurren y no se introducen en el texto constitucional, permaneciendo éste intacto, cabe hablar de mutación constitucional^ siendo esta última más frecuente que la reforma en los estados que tienen Constitución escrita. Por lo que si se quiere realmente conocer el desarrollo de la vida constitucional de un Estado, es necesario, de acuerdo a Biscaretti di Ruffia, "también tener presentes las múltiples modificaciones no formales de las normas constitucionales que siempre suelen tener lugar en medida

0 0 4más o menos acentuada, según los diversos ordenamientos"

En la teoría constitucional tradicional, |¡pr mutación se entienden los cambios y transformaciones reales que se operan en la Constitución material sin que se produzca modificación en el texto de la Constitución] El concepto de "mutación constitucional" se utiliza hoy en un sentido amplio y en un sentido estricto. En el primer sentido -que es el más vinculado con el criterio tradicional- hay mutación cuando existe contradicción entre la Constitución y la realidad constitucional. Un sector de la doctrina ha expresado que este fenómeno, con ser interesante, no ofrece utilidad primaria para el constitucionalista, ya que jp que cambia 110 es el contenido de la Ley Fundamental, sino que otra cosáj En el concepto estricto de mutación constitucional hay que considerar aquellos casos en los que las normas constitucionales sin cambiar su texto cambian de contenido, es decir reciben una significación diferente; también aquellos en los que manteniendo su letra inalterada, cambian o pierden su fuerza normativa. La fuerza normativa depende de la efectividad, es decir de que sea cumplida o aplicada la norma en caso de violación; como de la eficacia, que es el fenómeno de que logre el

284 P a o lo B isc a re tti di R uffia , In tro d u ce 5 de C u ltu ra E co n ó m ica , M éxico, 19"

••'¡o C ons titu c io n a l C om parado, F o n d o

propósito para el que fue dictada. En el concepto estricto no cabe admitir los casos aceptados por la doctrina tradicional, en los cuales la realidad se impone a la norma, porque ellos representan violaciones de la Constitución. En resumen,|fg entiende que hay mutación constitucional en se n tid o e s tr ic to cuando, sin que pueda hablarse de inconstitucionalidad, la norma fundamental, conservando su texto, cambia su significado, o pierde su fuerza normativa]

(&yClases de mutaciones constitucionales

Las mutaciones pueden ocurrir:

c9 En virtud de la expedición de actos propios por parte de los órganos estatales. Siendo en este caso las mutaciones constitucionales:

^£ )D e carácter normativo (leyes, reglamentos, etc.).

'Estos actos normativo son de menor eficacia que las normas formalmente constitucionales, sin embargo las leyes de ejecución de las disposiciones constitucionales asumen una gran importanQ^. Las normas de la Constitución no pueden jamás regular en detalle la materia constitucional, por lo que necesariamente deben apoyarse en las normas legislativas ordinarias, ya sea refiriéndose a ellas de manera expresa, o por el contrario aludiéndolas sólo implícitamente.

Ahora bien, en tales casos, las normas legislativas, expedidas con frecuencia a gran distancia de tiempo de la formulación de la Constitución, y por tanto, a instancia de fuerzas políticas que suelen ser notablemente diversas, pueden llegar a cambiar muy sens ib lem ente el co n te n id o o rig ina l de la norm as constitucionales.

Sin em bargo, no cabría en estos casos hab la r de inconstitucionalidad de esas leyes, porque ha habido una remisión expresa de parte de la Constitución. Ejemplos los encontramos a lo largo de nuestra Constitución, para el caso el Art. 2 inciso 3ro. donde se establece la indemnización, "conforme

a

a la ley"; el Art. 5 incisos 1o. y 2o. en lo relativo a la libertad de tránsito, la cual se limita en los casos en que la ley establezca y la libertad de domicilio y residencia que puede ser limitada por mandato de autoridad judicial, en los casos especiales y mediante los requisitos que la ley señale.

En relación a las leyes de ejecución de la Constitución esp o c

necesario recordar, conforme a Biscaretti , otro fenómeno y es la posible y persistente inactividad del legislador ordinario, que al no expedir las normas de aplicación previstas, impide, en sustancia, la realización efectiva de no pocas disposiciones del texto constituc iona l, aunque estas últim as continúen subsistiendo sólo en el documento constitucional, en el cual han sido enunciadas. Tal es el caso, del Art. 40 inciso 2o. en el cual se establece un sistema de formación profesional para la capacitación y calificación de los recursos humanos, dejándose a una ley la regulación de sus alcances, extensión y forma en que el sistema debe ser puesto en vigor, sin embargo a la fecha no existe legislación ordinaria que lo haya desarrollado.

Biscaretti286, nos habla además de las leyes, de los reglamentos parlamentarios, con peso decisivo en relación al funcionamiento concreto del Organo Legislativo.

De naturaleza jurisdiccional (sentencias, especialmente en el campo del control de la constitucionalidad de las leyes). Las sucesivas interpretaciones judiciales de las diversas normas de la Constitución pueden terminar, con frecuencia, por cambiar profundamente su significadajEste fenómeno ocurre, entre otras cosas, porque, como ha dicho Manuel García Pelayo287, toda norma escrita se manifiesta a través de palabras y la palabra, en

JN*i lln'il. p p . 3 4 7 y ss.

•Mi. Iliui. p. 347 y ss.

M m u ic l G a rc ía I’elayo. Derecho C o n s tituc iona l C om parado, 5a. E d ., R ev ista de* b r íd e n te , M ad rid , 1959. p. 133.

2 1 1 7

una lengua viva, no es una forma con un contenido fijo. La vida de una lengua no se manifiesta solamente en la creación de nuevas palabras, sino también en la integración de nuevos pensamientos o en la sustracción de los antiguos a las palabras existentes. En adición a lo anterior, ocurre que la Constitución incluye un buen número de conceptos jurídicos indeterminados, normas abiertas, cláusulas supuestamente vagas, tales como democracia, orden público, vida, familia, interés social, pluralista, etc. Estos conceptos, que no son privativos del texto constitucional pero sí más numerosos que en otro tipo de normativa, han facilitado el acomodo de la Ley Suprema a una realidad cambiante.

© E n virtud de hechos:

(á) De carácter jurídico como la costumbre

Simplemente de naturaleza político-social, tales como las normas convencionales o de corrección constitucional o las simples prácticas.

f C-] La relación entre la reforma y las mutaciones ^— constitucionales

El tema de la costumbre constitucional, en sistemas como el nuestro tiene más interés académico que real. Lo que sí abre un amplio campo a la investigación es el tema de las relaciones entre la mutación por actos de naturaleza legislativa y por sentencias de la judicatura y la reforma constitucional, que por su amplitud aquí no queda más remedio quepQQdejarlo planteado

288 V e r s u p ra Cap. III.

289 S o b re e s to s te m as veasé P e d ro de V ega. cit. pp. 195 y ss.; Jo sé J u a n G o n z á le z E n c in a r, cit. pp . 376 y ss.

2 0 8

1

El carácter abierto de la normativa constitucional, y la remisión que oí constituyente hace a la legislación de desarrollo, ofrecen un margen 11< • libertad bastante amplio, tanto al legislador como al intérprete judicial, poto también genera diversos problemas.

^ n un sistema político pluralista como lo es el salvadoreño -2o. Inc. dol Art. 85 Cn.-, la facultad de especificar las normas abiertas o conceptos |iir kJicos indeterminados de la Constitución no sólo corresponde a la Sala de lo Constitucional, sino también al Organo Legislativc^ La Indeterminación del concepto en este caso habilita al juez constitucional para desarrollar jurídicamente una especificación correcta, pero el pluralismo, en su dimensión jurídica, también habilita al legislador para optar por otras especificaciones, por lo cual la función del juez constitucional, en el supuesto de conceptos jurídicos indeterminados, os lijar los límites dentro de los cuales pueden plantearse legítimamente Lis distintas opciones, pues si se fijase una sola opción, esto sería la negación del pluralismo.

Se ha dicho que^a inconstitucionalidad es el límite de la mutación y que la problemática de la reforma constitucional comienza electivamente allí donde terminan las posibilidades de la mutación cons titu c io na l Hemos dicho que los conceptos abiertos de la Constitución y la remisión a ley secundaria que ella efectúa Ireouentemente, proporcionan un amplio margen de libertad a legisladores y jueces constitucionales, pero debe tenerse presente que l.i concretización que ellos efectúen de los contenidos constitucionales sólo puede operar dentro de los amplios límites que la misma Constitución fija, sea expresamente o sea en razón de los principios y valores que la sustentan. Por ejemplo, el 2o. Inc. del artículo 5 Cn. expresa que: "Nadie puede ser obligado a cambiar de domicilio o icsidencia, sino por mandato de autoridad judicial, en los casos especiales y mediante los requisitos que la ley señale". Esta disposición y otras semejantes tienen en principio una finalidad laudable y es que las materias de que se trate sólo pueden ser reguladas por ley formal. Los restantes órganos del Estado, aunque gocen de potestades normativas, no pueden regular dichas materias. Al tratar del tema de las fuentes formales del ordenamiento jurídico, hemos analizado por qué en el Estado democrático y pluralista se le tiene tanta confianza al proceso

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.

legislativo y esto determina la reserva de ley para ciertas materias290. ]LJn primer límite que el legislador tiene en estos asuntos es que no puede burlar el principio de legalidad que la Constitución ha querido establecer para estos casos y dejar un margen muy amplio de discreción a quien aplique la ley de desarrolle^ Lo cual ocurriría en nuestro ejemplo si se dispusiese que en casos de calamidad pública el Comité de Emergencia Nacional fijase los casos en los que las personas deban cambiar de residencia y determinase los requisitos para aplicar tales medidas. Otra limitación que tiene el legislador, es que la ley mediante la cual se regule el ejercicio de derechos fundamentales deberá respetar el contenido esencial de tales derechos. Algunas constituciones fijan este principio expresamente, pero es obvio que el mismo fluye de la naturaleza misma de cada derecho fundamental. ¿De qué serviría consagrar derechos fundamentales si mediante la ley de desarrollo se les pudiese anular?. El tema de los límites de la mutación constitucional y el muy complejo del control efectivo de tales límites son muy amplios y ahora nos basta con concluir indicando que, como ya se anticipóla reforma constitucional es necesaria cuando se han agotado las posibilidades de la mutación constitucional, cuando ésta ha llegado a su límite y su límite es la constitucionalidad. Si mediante la mutación ya no es posible la realización legítima de una materia constitucional, entonces lo que procede es reformar la Ley SupremeíADe paso, con lo anterior se rechaza la posición de aquéllos que incluyen entre las mutaciones las "mutaciones inconstitucionales". Ellas no son mutaciones, son violaciones de la Constitución.

Todo funcionará adecuadamente si el sistema plasmado por la Constitución para su reforma responde al objetivo que Madison le señaló en El Federalista hace más de dos siglos: "Proteger por igual contra la facilidad extrema para cambiar el contenido de la Constitución, que convertiría a ésta en algo demasiado variable, y contra la exagerada dificultad, que perpetuaría los defectos manifiestos"291.

2<J0 V e rs u p ra Cap. III.

291 T ra n s c r ito p o r .losé J u a n G o n zález E n c in a r, cit. p. 382.

210

CAPITULO VI *

LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

1. Noción

Suelen caer en evidente error quienes pretende sustituir el término Interpretación por el de hermenéutica y viceversa. La hermenéutica

-.la-tematizariñn^rip Jflts_^riqp ín ip ^ ¥ . métpdos intergretativo y Ia Interpretación es aplicación de la hermenéutica. Esta descubre y fija los principios que rigen a aquélla. La hermenéutica es la teoría científica del

292arte de interpretar" .

La teoría general de la hermenéutica supone conocida del lector, sin embargo es conveniente tratar este tema no para repetir lo allí estudiado, sino para reflexionar sobre las adaptaciones de esa teoría a la Constitución, la cual por su naturaleza, las exige. Esto no es exclusivo do ella, también sucede con otros cuerpos legales, como los derechos administrativo, penal, laboral, por ejemplo.

El vocabl^interpretacigry1 deriva del latín "interpretatio-onis" y ulqnifica "acción o efecto de interpretar" y este verbo viene de "Interpretan" y entré otras acepciones, quiere decir "explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos faltos dei :laridad"293.

Esta última acepción es aplicable a la Constitución. Pero lo es sólo parcialmente, dado que la de ésta va más allá de la explicación-de los loxtus obscuros. Relaciona en añadidura, y de manera principal, entre sí ir. diferentes artículos, a fin de darles un sentido único racional que sea

compatible con las metas que, como regla máxima de conducta de un

S eg u n d o V. L in a res Q u in ta n a , Reglas para la In te rp re tac ió n C onstituc iona l, cit. p. 11.

\ R eal A cad em ia E sp añ o la , D icc iona rio de la Lengua Española, T . I I , cit. p. 782.

pueblo, se propone. Además la adapta a la cambiantes circunstancias sociales, políticas y económicas de la sociedad.

La Cortstitución nace_como expresión de la voluntad de los representantes del pueblo,~qITB como hombres que son tignen y expresan sus propias ideas e intereses y los de los grupos sociales a que pertenecen. Nace, entonces, como expresión de la voluñfad dé los constituyentes, pero una vez terminada la labor de estos adquiere/ inctepeftdencia, vida propia, por así decirlo v queda sujeta a las/ interpretaciones que de ella hagan los gobernantes y gobernados. ^

Ahora bien, cuando el texto fundamental se aplica por primera vez a un nuevo presupuesto de hecho, lo que en realidad se produce, dice García "es una actualización de la norma fundamental, la subsunción de un supuesto de hecho en un precepto constitucional no implica tarea alguna de interpretación en su estricto sentido jurídico, por lo que se ocupan de la interpretación los métodos clásicos de la misma. Ocurre, sin embargo, que cuando la norma a interpretar es la Constitución, sus preceptos con tienen-conceptos ju ríd icos tan absolutam ente indeterminados, que la operación de subsunción requiere una especificación (no sólo como motivación del acto), que viene a

~coñstituirse"en sí rnisrñaîrTêqlJivalOTTeê iaTTonstitución"..Êste. fenómeno, a veces designado como concretización, llega a suponer upa auténtica c readórT<TeT¡ñ sistema de norma suBcüñstitucionales que se denominan oficialmente- "doctrina", que oj3era_como una norma-marco para sucesivas funciones de subsunción, equivaliendo, si el creador de la norma subconstitucional es el intérprete auténtico, a la Constitución misma". Ocurre además, dice García, "que el concepto de interpretación constitucional es mucho más amplio. Se utiliza éste con toda normalidad

; para des ignado sólo el proceso de especificación por el órgano que la propia Constitución configura como intérprete auténtico, sino Ja vivencia y aplicación de la Constitución por otros órganos estatales, los grupos sociales e incluso los cíudadanos^-porque este entendimiento de los preceptos constitucionales por todos y cada uno de los sólo los juristas) e~s~eí qué va a HetermTñár la vivencia real de la norma fundamental''29

294 E nrique A lonso (¡arcía, La In te rp re ta c ió n de la C onstituc ión, C entro de Estudios Constitucionales, M adrid , 1984, pp. 1-2.

212

Hay que realzar pues que la Constitución, precisamente por su supremacía, es interpretada, consciente o inconscientemente, de manera continua, cuando los poderes públicos ejercitan sus V competencias y funciones e incluso por los particulares cuando realizan sus negocios jurídicos. En efecto, la Asamblea Legislativa interpreta, por ejemplo, a la Constitución iuiando_en_ cumplimiento de un mandato de i'ista emite una ley, como es el caso del Código del Trabajo que está ordenado en el Art. 38 Cn., disposición que sienta los principios en que aquél se ha de basar. Estos principios necesitan ser interpretados y precisados en el Código, que es una ley secundaria. En ocasiones, aun cuando no lo ordene la Constitución, la legislatura considera conveniente dosarrollar un principio contenido en la misma, tal es el caso por ejemplo de la jurisdicción agraria. A veces, la Asamblea Legislativa emite una ley , que no parece tener a cimpio vista .una conexión directa con la Constitución, sin embargo aun estos casos, la interpretación de éstajse produce cuando el legislador, por una parte, evita violar los preceptos de la Ley Fundamental y por otra, al emitir la ley lo hace en el entendido que está ejerciendo una competencia constitucional.

Algo similar, aunque con las naturales diferencias, se puede decir lospecto al Organo Ejecutivo, cuando emite sus reglamentos y sus actos administrativos individualizados.

^ Otro tanto puede afirmarse del Organo Judicial, el cual cotidianamente interpreta la Constitución, ya que cada resolución o sentencia de los tribunales supone un examen previo de que la ley, el tratado, el reglamento o la ordenanza aplicables al caso cuestionado son conformes con la Constitución y que la sentencia misma lo es también.

Lo que es cierto para la jurisdicción, que llamaremos ordinaria, lo os más en lo que se refiere a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la cual necesariamente debe interpretar la Constitución para decidir si una detención, un acto de administración o i le autoridad, una ley o cualquier otra norma de aplicación general, estáno no conformes con la Constitución295.

2 ‘IS lis ta s c o n co rd an c ia s se v en tila n en los p ro c e so s de h á b ea s co rp u s , a m p a ro y de in c o n stitu c io n a lid ad . V e r in lra C ap . V II.

2 1 3

2. Importancia

La importancia de la interpretación constitucional está dada por el hecho de que la Constitución escrita es un complejo-normativo que es la ley suprema del Estado, en la cual se funda el orden jurídico político y contiene expresa o implícitamente, una serie de principios y valores que se proyectan a todos los sectores de la comunidad. Por lo que la interpretación de la Constitución implica acorde con Sagués "dificultades singulares. Tales obstáculos existen, por cierto, con relación a la interpretación de cualquier norma; pero se agravan si el precepto en cuestión está en la Ley Fundamental. Por su condición de superley, de ley suprema, la exégesis de una cláusula de la Constitución pueden impactar en todo el derecho positivo de un país, y en las relaciones políticas de los poderes del Estado"296. De ahí que, Linares Quintana J exprese que: "en la ciencia del derecho constitucional, la interpretación / ) adquiere importancia decisiva; y no se exagera si se afirma que la Constitución más perfecta ha de fracasar lamentablemente a través de

x PQ7una defectuosa o errónea interpretación .

3. Los sistem as básicos de interpretación general

En las constituciones no existen, al menos que nosotros sepamos, capítulos expresos y orgánicamente dedicados a la interpretación de sus textos, aunque suelentener, dispersos algunos principios y normas atal efecto aplicables. Esto nos obliga a retomar aunque sea someramente el tema de la interpretación a la luz de la doctrina general.

Recordemos queden doctrina existen dos grandes sistemas de ^ interpretación: el reglado, en el cual los principios y líneas directrices que la interpretación debe obedecerse hallan determinados por el legislador; de lo contrario, el sistema será no reglado o de interpretación libre. El primero es adoptado por nuestro Código Civil, así como por el chileno.

2 % N éstor Pedro Sagúes, Derecho Procesal C onstituciona l, Recurso E x trao rd ina rio , T. II, Asi rea, Buenos A ires, 1989, p. 8 6 .

297 Realas para la In te rpre tac ión C onstituc iona l, cit. p. 15.

2 1 4

I I segundo, por los códigos civiles francés y alemán. Este último tiene ln ventaja de que deja libre al juzgador, permitiéndole adaptar la Interpretación a las circunstancias imperantes a la fecha de aplicación i le la ley, que pueden ser bien diferentes de las de la época de su emisión. Además, permite aplicar restrictivamente o extensivamente la ley según .0.1 de justicia o equidad. El sistema reglado, en cambio, transmite al sistema social mayor seguridad y estabilidad, tratando de evitar, aunque no impidiendo totalmente, la arbitrariedad judicial.

El sistema no reglado o de interpretación libre, tiende a prevalecer desde hace años en el mundo contemporáneo. En cambio, nuestros Intérpretes parecen estar inmóviles en el otro sistema. Estos sistemas suelen arraigarse en la conciencia jurídica de los respectivos pueblos, especialmente en jueces y litigantes y por ello tienden a proyectarse a la

29 8cuestión constitucional .

Ese sistema bipartito referido a la interpretación constitucional podemos desglosarlo en uno tripartito, así:

I "La jurisprudencia mecánica. Como su propia denominación indica atribuye a los tribunales una función exclusivamente mecánica299. Considera que el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador.

Este sistema arranca del principio de la división de poderes enunciado por Montesquieu, quien sostenía que: "Hay en cada Estado tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder

298 N u e s tro g ran ju r is ta el D r. J u lio F a u s to F e rn á n d e z , a u to r d e n u m e ro s a s o b ra s d e d e re c h o

y d e filosofía, a s í co m o e x -m a g is trad o de la C o rte S u p rem a de Ju s tic ia so s te n ía q u e : "L a regla de o ro d e la h e rm e n é u tic a c o n stitu c io n a l, es la s ig u ien te : la co n s ti tu c ió n e s un c o n ju n to a rm ó n ico , -e s tru c tu ra l y d o c tr in a rio - , ni aun la m ás p e q u e ñ a de su s n o rm a s d e b es e r in te rp re ta u a en a b so lu to a is lam ie n to de la to ta lid a d o rg án ica de q u e fo rm a p a rte " , cit. p. 235.Si b ien se m ira , e s ta reg la d e in te rp re ta c ió n , p o r lo d em á s u n á n im e m e n te a c e p ta d a p o r los c ien tífico s de l D e re c h o co n sti tu c io n a l, no es s in o una ap licac ión de una de las reg las del m é to d o ex egético , q u e se ex p resa , co m o el p rin c ip io de la in te rp re ta c ió n s is tem á tica .

299 S e g u n d o V. L in a re s Q u in ta n a , R eg las p a r a la I n te rp r e ta c ió n C o n s t i tu c io n a l , cit. p. 33.

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\

( ejecutivo}de los que dependen del derecho civil"..."Por el poder legislativo, el principe, o el magistrado, promulga leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la guerra y de la paz, envía o recibe embajadores, establece la seguridad, previene las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a éste poder judicial, y al otro, simplemente, poder ejecutivo del Estado". Y adelante agrega "los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que el instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de la leyes"300.

Este sistema no diferencia entre ley constitucional y ordinaria en lo que a interpretación se refiere.

2. La escuela de la libre decisión legal. Esta se aparta del método de interpretación estricta de la Constitución y busca el verdadero progreso del Derecho constitucional mediante la aplicación creadora de los jueces.

Este método es preconizado por Francois Geny, quien sostiene la prevalencia de la justicia sobre la mera exégesis de la ley y que desata en el continente europeo una serie de actitudes innovadores como son las de Salleilles con su método histórico evolutivo y la de Planiol, autor del positivismo teleológico.

3. La escuela de la jurisprudencia realista o experimental. Esta es una escuela desenvuelta por los angloamericanos y nos parece que el juez Oliver Wendell Holmes es el que la caracteriza sobre la base que el derecho es un instrumento de función social surgido de las fuerzas sociales. Por consiguiente, su función es casi ilimitada, será la personalidad humana, el medio social, las condiciones sociales económicas predominantes, las emociones colectivas, las que son a la vez autoras y productos del derecho301.

300 M o n ic s i |u ie u , cit. pp. 107 y 112.

301 V e r S eg u n d o I .¡nares Q u in ta n a , R ea la s p a r a la In te rp r e ta c ió n C o n s t i tu c io n a l , cit. p. 36.

11 nwollyn enumera las características de esta tendencia:

n ) "el realismo no constituye en verdad una escuela, sino que es un movimiento de pensamiento y acción alrededor del Derecho;

b) el realismo significa una concepción del Derecho en función y como un medio para la consecución de los fines sociales; importa la idea de que la sociedad cambia más rápidamente que el Derecho;

<:) el realismo se aparta de las reglas y conceptos legales tradicionales, y estima que las reglas son predicciones generalizadas de lo que los tribunales harán;

d) el realismo insiste acerca de la evolución de todas las partes del3 0 2Derecho en función de su efecto"

4. Las reglas doctrinarias básicas

En el terreno doctrinario Segundo V. Linares Quintana ha elaborado ron éxito y precisión las reglas básicas para la interpretación11 institucional. Las formula de la siguiente manera:

♦ I Interpretación teleológica. "En la interpre'siempre prevalecer el contenido teleo

principalmente es restricción de poderes en amparo de la libertad individual. LaJ¿igydsd_suprema y última de la norma constitucional

protección v la garantía ds.la libertad y la dignidad dol hombre. Por consecuencia, la interpretación de la Ley Fundamental debe orientarse siempre hacia aquélla meta suprema. Y en caso de aparente conflicto entre la libetta.d..y. elioterás. deL.gobierno aquélla debe privar siempre sobre este último, porque no se concibe que la

MI,' I lewelyn. tra n s c r ito p o r L in a re s Q u in ta n a , R eg las p a ra la In te rp re ta c ió n C o n stitu c io n a l, cit pp. 36-37.

Constitución, que si es instrumento

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i

acción estatal manifestada a través de los cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin último del Estado, de la misma manera que resulta un absurdo admitir que el interés del mandatario pueda hallarse en pugna con el interés del mandante, en tanto aquél ejecuta el mandato dentro de sus verdaderos límites. El contenido teieológico de la Constitución rige en todas las situaciones y la emergencia no crea poder"303.

2. Interpretación práctica. "La Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico y nunca estrecho, limitado y técnico, de manera que, en la aplicación práctica de sus disposiciones, se cumplan cabalmente los fines que la informan"304

3. Interpretación semántica. "Las palabras que emplea la Constitución deben ser entendidas en su sentido general y común, a menos que resulte claramente de su texto que el constituyente quiso referirse a su sentido legal técnico; y en ningún caso ha de suponerse que un término constitucional es superfluo o está de más, sino que su utilización obedeció a un designio preconcebido de los autores de la Ley Suprema"305. La primera fuente de interpretación de la Constitución es su letra, por lo que las palabras deben entenderse empleadas en su verdadero sentido.

4. Interpretación sistemática u orgánica. "La Constitución constituye un todo orgánico y sus disposiciones deben ser aplicadas concertadamente". Lo que implica de acuerdo a Sagués que: "a) Ningún artículo de la Constitución puede ser interpretado aisladamente. No hay, en otras palabras, reglas jurídicas solitarias en la Constitución; b) Toda prescripción constitucional debe evaluarse coordinándola con las demás. Ello se justifica porque cada cláusula constitucional complementa y explica el resto de ellas; c) La interpretación orgánica debe conducir a la coherencia y mutua

303 Ib íd . p. 48

304 Ib íd . p. 61

305 Ib íd . p. 65

2 1 8

w

compatibilidad de las normas de la Constitución. Esta intenta también lograr un amoldamiento entre las diversas prescripciones de la Constitución; d) La interpretación orgánica debe ser, simultáneamente, una interpretación equilibrada. Ello importa, desde luego, no magnificar la importancia de ciertas disposiciones constitucionales, en disfavor de otras; y no minimizar la significancia de algunas prescripciones de la Constitución; e) La exégesis sistemática de la Constitución tiene que resultar útil. Además de coordinada, coherente, armónica y equilibrada, la interpretación orgánica intenta sertambién positiva, o eficiente, esto es, de manera

qr\£que armonicen entre ellas" , debe pues la Constitución interpretarse como un conjunto armónico, en el cual "el significado de cada parte debe determinarse en armonía con el de las partes restantes; ninguna disposición debe ser considerada aisladamente y siempre debe preferirse la interpretación que armonice y no la que

OQ7coloque en pugna a las distintas cláusulas de la Ley Suprema"

Sin embargo, en la interpretación orgánica pueden haber dificultades menores como las ambigüedades y errores semánticos y mayores como las redundancias normativas, las contradicciones

OQOnormativas y las contradicciones ideológicas

5. Interpretación progresista. "La Constitución, en cuanto instrumento de gobierno permanente, cuya flexibilidad y generalidad le permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias, ha de ser interpretada teniendo en cuenta, no solamente las condiciones y necesidades existentes al momento de su sanción, sino también las condiciones sociales, económicas y políticas que existen al tiempo

306 N éstor Pedro Sagúes, cil. pp. 8 6 y ss.

M)7 Ibíd. p. 84.

W)X La redundancia se da cuando una norm a csiablcce un el'ecio ju ríd ico , que en la m ism a circunstancia láctica . esta establecido en otra norm a. Esta se puede dar o por inadvertencia del leg islador o po r el deseo de enfa tizar determ inada solución norm ativa; la con trad icción se da cuando Ja norm a dispone dos consecuencias ju ríd icas que se excluyen recíprocam ente o se im putan efectos ju ríd icos incom patib les a las m ism as

condiciones lácticas y la contradice:ion ideológica que se da cuando el techo ideológico en que se basa la constitución no es uniform e. Sagúes, cit. pp. 90 y ss.

de su interpretación, a la luz de los grandes fines que informan a la Ley Suprema del país"309.

6. Regla y prueba de la razonabilidad. "Para determinar y decidir la conformidad y adecuación de los actos del Estado con la Constitución Nacional, ésta, en su letra y en su espíritu, ha impuesto la regla de la razonabilidad. Toda actividad estatal para ser

o i n ———constitucional deber ser razonable"

7. Interpretación restrictiva de las excepciones y los privilegios. Estos y aquéllas deben, por razón del principio de igualdad, de todos los habitantes ante la ley, en forma restringida311.

8. Presunción de constitucionalidad de los actos públicos. "Los actos públicos se presumen constitucionales en tanto y en cuanto, mediante una interpretación razonable de la Constitución, puedanoí p -ser armonizados con esta" .

9. Principio "in dubio pro iibertate". "Con este principio se pretende aludir, en términos generales, a la presunción general, propiadetodo Estado de Derecho, en favor de la libertad de la persona. La regla hermenéutica referida ha evolucionado y tiende a ampliarse, ya que la generalidad de Tribunales Constitucionales postulan que ella significa sólo que en supuestos dudosos habrá que optar por la interpretación que mejor nroteiaJos derechos fundamentales, sino que implica concebir el proceso hermenéutico constitucional como una labor que tiende a maximizar y optimizar la fuerza expansiva y la eficacia de los derechos, valores y principios fundamentales en su conjunto. Ello implica -como lo postulan los especialistas en la materia- reemplazar la interpretación estática y defensiva de dicho principio, por su caracterización positiva y dinámica. Supone, al

309 Ibíd. p. 95.

31(1 Ibíd. p. 122.

311 Ibíd. p. 134.

312 Ibíd. p. 136.

propio tiempo, contemplar el sistema de los derechos, valores y principios constitucionales como un todo unitario. Esto obliga al intérprete a no considerar cada uno de los artículos de la Constitución como un compartimento estanco dotado de una lógica propia y un sentido autosuficiente, sino como un elemento de un sistema unitario que expresa una estructura coherente y

3 13jerarquizada en función de los valores que lo informan"

5. El Derecho salvadoreño

5.1. Las constituciones anteriores

Nuestras constituciones no son excepción a la afirmación que anteriormente hemos hecho en el sentido de que no tienen reglas lilstemáticamente organizadas para su interpretación.

En las constituciones precedentes no ha existido entre sus normas ninguna relativa a la interpretación, salvo la que se incluyó desde la de 1841 hasta la de 1886, por la cual se disponía que ningún tribunal, autoridad o persona podía restringir, alterar o violar las garantías constitucionales. Esta disposición más bien se refería a las actuaciones de los poderes constituidos y de los gobernados, sin embargo de ella se ha concluido que la interpretación de las normas referentes a los derechos fundamentales es extensiva a favor de la libertad y restrictiva de los poderes del Estado.

5.2. El Código Civil de 1860

Es de recordar que en el año 1860 entró en vigencia el Código Civil, ol cual en su Título Preliminar, contiene el Capítulo IV sobre la Interpretación de la ley, de los Arts. 19 al 24. Este Código incorporó la doctrina de Savigny, que entonces era la predominante. El decía que la

( .'om isión R ev iso ra de la L eg is lación S a lv ad o reñ a , A n tep ro y e c to de la C a r r e r a J u d ic ia l ,

San S a lv ad o r, M arzo de 1990, p p . 146-148.

_ yinterpretación es "la reconstrucción del pensamiento contenido en la ley"314. A su método se le denomina exegéticcTy distingue cuatro elementos, el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático.

En palabras de Claro Solar: "El elemento gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que se sirve el legislador, es decir, el lenguaje en las leyes"..."El elemento lógico;tiene por objeto la intención o espíritu de la ley o las relaciones lógicas que unen sus' diversas partes"..."El elemento histórico.tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia a la época de la confección de la ley, para precisar el cambio introducido en la legislación por la ley interpretada"..."El elemento sistemático,'tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y las reglas del derecho. El legisladortenía ante sus ojos este conjunto, así como los hechos históricos que motivaron la ley, y para posesionarnos de su' pensamiento íntegro, debemos explicarnos claramente la acción ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que la ley ocupa en él"..."Estos diversos elementos no son cuatro clases distintas de interpretación, entre las cuales se pueda elegir, según el gusto y capricho de cada cual: son sólo cuatro operaciones diversas, cuya reunión es indispensable para interpretar la ley"..."Pero estos cuatro elementos se clasifican generalmente en dos clases de interpretación: la interpretación gramatical, que tiene por objeto el primero de ellos, y la interpretación lógica, que reúne los otros tres".

Además, se entendía que había ciertas reglas de interpretación o principios de la misma que se fueron formando jurisprudencialmente y que eran, según el mismo autor, los siguientes:

1. El argumento de analogía o "a parí", según el cual una disposición legal se extiende en su aplicación a un caso análogo previsto en aquélla;

314 S a v ig n y ,T ra ite (le D ró it K o m a in .T . I, 33, G u en o u x . p. 205.

El argumento a "contrario sensu" o de contradicción que supone que la voluntad expresada en un caso previsto por el legislador implica una voluntad negativa en los casos diferentes o como dice el viejo aforismo "quien dice de uno niega de los otros" o "la inclusión de uno importa la exclusión de los otros".

3. El argumento "a fortiori" el cual extiende la aplicación de un disposición a un caso no previsto en ella, pero que contiene elementos que tienen mayor fuerza para que la disposición sea aplicada. Lo que en el lenguaje corriente se conoce como "cuando se concede lo más se concede lo menos".

4. El principio según el cual no debe distinguir el intérprete donde no distingue la ley, que se expresa en el aforismo latino "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus", "donde la ley no distingue no puede el hombre distinguir".

5. El principio de especialidad, según el cual "las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición".

6. El principio de la prevalenciade la ley posterior. Si hay contradicción entre dos leyes o normas jurídicas generales de igual jerarquía, sobre la misma materia, se prefiere la de vigencia más reciente, e incluso se entiende que ésta deroga a aquélla tácitamente315.

Por el peso en esa época liberal burguesa del Derecho privado sobre el público, el Código Civil, que constituyó el esfuerzo más significativo del siglo pasado para afianzar las nuevas ideas y abolir los lemanentes coloniales y precoloniales hizo que éste adquiriera una gran preeminencia al grado que algunos han considerado que prevalecía y prevalece aun sobre la Constitución, no por razones técnico jurídicas, puesto que la supremacía de ésta es indiscutible, sino por la fuerza y

* 15 C onsu ltar Luis C laro Solar, ICxplicaciones de D e rech o C ivil C h ilen o y C o m p a ra d o , Vol. I , Ju ríd ica de C hile, S antiago de Chile. 1878-1979, pp. 118 a 127.

proyección de la ideología que impregna las instituciones de dicho Código. Debido a este fenómeno los tribunales y los particulares, e incluso algunos cultores del derecho, dan frecuente aplicación al método exegético antes expuesto para resolver no sólo problemas de interpretación de leyes y reglamentos contenidos en cuerpos diferentes al Código Civil, sino que también para interpretar la Constitución misma.

Lo anterior produjo un estancamiento del desarrollo de la interpretación constitucional. No obstante, ya lo hicimos ver, la Carta Fundamental tiene sus propias características, las cuales exigen, no la exclusión del método exegético, el cual difícilmente puede dejarse de aplicar en El Salvador, dada su raigambre en la mente de los abogados, pero sí su atemperamiento y adaptación a la estructura y fines propios de la Constitución.

5.3. La Constitución de 1983

Vale la pena entonces intentar extraer de la Constitución misma algunos principios que pueden servir para interpretarla sin dejar de desconocer, que en la medida que sea compatible, deben tomarse en cuenta las reglas doctrinarias del método exegético.

Las reglas extraídas de la Constitución pueden enumerarse así:

1. La Constitución y las normas secundarias. En virtud del principio de la supremacía constitucional consagrado en los Arts. 145 y 246, toda norma contenida en un tratado, ley secundaria, reglamento, decreto, acuerdo, sentencia, etc. debe interpretarse, de ser posible, de manera que concilie con la Constitución y de no serlo debe desecharse la aplicación de la norma secundaria.

2. El elemento histórico. La historia fidedigna del establecimiento de la Constitución es un importante elemento de interpretación, el cual no estaba contemplado en las constituciones anteriores. Actualmente aparece en el Art. 268 Cn.316. Respecto de la historia como fuente

316 A rt. 268. "Se te n d rá n c o m o d o c u m e n to s fid ed ig n o s p a ra la in te rp re ta c ió n de e sta C o n sti tu c ió n , ad em ás del ac ta de la ses ió n p le n a ria de la A sa m b le a C o n s ti tu y e n te , las g ra b a c io n es m a g n e to fó n icas y d e a u d io v id e o q u e c o n tie n en las in c id en cias y p a rtic ip ac ió n

„

interpretativa, García señala que: "encubre diversas fuentes que obedecen a una finalidad totalmente distinta. Unos autores entienden por historia la intención de los constituyentes, sean los debates parlamentarioITsean los valores y el entendimiento de la Constitución por otros sujetos distintos de los constituyentes en el momento de su promulgación. En este supuesto la historia actúa

.v inculada a la in te n c io n a lid a d constituyente huscandn la legitimidad. Es lo que se ha venido a denominar "originalismo" y se entiende por tal "la corriente interpretativa que proporciona una especial relevancia al momento constituyente". Para esta corriente interpretativa, "todo ejercicio de la jurisdicción constitucional que se aparta de esa intención es una usurpación de poder en contra de la intención de los constituyentes y del pueblo que adoptó la Constitución". Expresa, además García que "la búsqueda de la intencionalidad de los constituyentes ofrece una serie de dificultades que tienden a hacer imposible su uso como fuente: La primera dificultad reside en que las palabras cambian de significado con el paso del tiempo, de ahí que descubrir las intenciones de los constituyentes exija retrotraerse a la mentalidad del momento

/^constituyente. La segunda hace referencia a las contradicciones de muchos de los datos históricos. La tercera objeción es más sustantiva porque incide en la posibilidad misma de la existencia de la voluntad constituyente: ¿como se investiga la intencionalidad de los órganos?, ¿quiénes ostentaban realm ente el poder constituyente?. Es decir, existen tantísimas fuentes históricas que averiguar qué debe entenderse por intención de los constituyentes resulta casi imposible. Pero la historia también actúa como proceso y puede constituirse en fuente de normas subconstitucionales como tal proceso y totalmente desligada de la intención del constituyente. En este sentido no sólo a la historia preconstitucional, sino también

017la postconstitucional se constituye en fuente normativa" .

ilc los D ip u ta d o s c o n s ti tu y en te s en la d iscu sió n y a p ro b a c ió n de e lla , a s í c o m o los d o c u m e n to s s im ila re s q u e se e la b o ra ro n en la C o m isió n R e d a c tó la del P ro y ec to de C o n stitu c ió n . L a J u n ta D irec tiv a de la A sa m b le a L eg is la tiva d e b e rá d ic ta r las d isp o sic io n e s p e r t in e n te s p a ra g a ra n tiz a r la a u te n tic id a d y co n se rv ac ió n de ta le s d o cu m en to s" .

'I 7 r 'n r iq u e A lo n so G a rc ía , op . cit. pp . 137 y ss.

2 2 5

3. La Constitución debe interpretarse con un criterio finalista lo que estáconforme con la doctrina, pudiendo elaborarse algunas reglas quepodrían enumerarse así:

a . La interpretación debe hacerse, por una parte, de manera que la persona humana aparezca como el fin supremo de todo el ordenamiento político y que, por otra parte, el Estado y todas sus instituciones tengan un papel instrumental al servicio de aquélla.

b. La interpretación debe buscar la justicia, la seguridad jurídica y el bien común.

c . La interpretación debe hacerse de manera que no se lesionen los fines cuya realización persigue la Constitución: la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social, Art. 1 inciso 2o. Cn.

ch. Las disposiciones constitucionales se interpretan extensivamente cuando favorecen la realización de tales valores y fines y restrictivamente cuando se oponen a ellos.

d . E_n caso de duda la interpretación debe atendejLaljnterés público con preeminenciá'sütDré’él interésprivado, Art. 246 Cn. Esta debe entenderse que se refiere al interés de la sociedad sobre los intereses individuales, no a una preeminencia de los gobernantes sobre los gobernados.

e . Las reglas sobre la parte orgánica, es decir sobre la distribución de funciones entre los diferentes órganos del Estado, sus competencias y controles, deben aplicarse en sentido estricto, favoreciendo la libertad de los gobernados y restringiendo el ejercicio de los poderes públicos, salvo que se trate de facultades implícitas, esto es aquellas que son necesarias para que el órgano público realice el fin que la Constitución le ha asignado.

f . Las disposiciones sobre el orden económico deben entenderse de manera que realicen el fin que en esta materia el constituyente le ha asignado al Estado, cual es el de conservar la libertad económica de los particulares, pero con facultades de intervenir

para preservar la fraternidad; esto es la posibilidad de limitar la autonomía individual cuando el interés social así lo demande, sin llegar a destruirla.

5.4. La exposición de motivos318

Esa exposición de motivos, de acuerdo con el Art. 268 Cn., ya citado, constituye un documento fidedigno para la interpretación de la Constitución y es desde luego un poderoso auxiliar nara pila,, (jado quev (Ni numerosas ocasiones explica las razones, motivos alcanne&^y limitaciones de los preceptos constitimionales pj^opiMestos los cuales' luoron casi siempre aprobados por el pleno. Adicionalmente y para la total comprensión del criterio de los legisladores, es necesario escuchar las versiones magnetofónicas y leer las actas respectivas.

Lo que aquí nos interesa no es el auxilio que tal exposición pueda proporcionar para interpretar determinados artículos de la Constitución, sino los principios de interpretación de la misma que de dicho informe se puedan deducir. \

Esos principios no-son.obligatorios en tanto no constituyen normas jurídicas, pero sí tienen un valor auxiliar muy importante.

De acuerdo con esos princ ip ios, la C onstituc ión debe interpretarase:

“V1. Como la base de la ordenación político jurídica del Estado.

Como el producto del equilibrio de las fuerzas políticas existentes: es decir que tiene un sentido consensual o de compromiso, cuyo equilibrio debe conservarse con justicia, concillando "la libertad de la persona como individuo y la aspiración Igualitaria entre los miembros de la sociedad".

1 IK l.a exposic ión de m o tivos e s tá c o n te n id a en el in fo rm e ún ico e la b o ra d o p o r la C om isión de E s tu d io del P ro y ec to de C o n stitu c ió n , a d o p tó co m o b ase la C o n stitu c ió n de 1962, c o n su ltó o p in io n e s de sec to re s g rem ia les, p ro fes io n a le s , técn icos, p a r t id o s po líticos, e n tid a d e s g u b e rn a m e n ta le s y a lg u n o s c iu d ad an o s en su c a rá c te r p a r t ic u la r y so lic itó la c o lab o rac ió n de in s titu c io n e s , e n tid a d e s y ju r isc o n su lto s p a ra e la b o ra r el p ro y ec to que fue s o m e tid o al c o n o c im ien to del p len o de la A sam b lea C o n stitu y en te .

2 2 7

3. Teleológicamente. De manera que a su intérprete le sea posible "descubrir el verdadero alcance de sus disposiciones"..."Para los miembros de la Comisión el fin último del Estado es el hombre mismo, la persona humana. El Estado no se agota en sí mismo, no es una entelequía intrascendente, sino creación de la actividad humana que trasciende para beneficio de las propias personas".

4. Sistemáticamente. No debe "olvidarse que la Constitución es un conjunto armónica qijgj^debe-totappteíarse aisladamente".

5. Equilibradamente. La filosofía de la Constitución es una especie de "humanismo'social11, en la cual "el Estado no se concibe como organizado para el beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la realidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como dirían los iusfilósofos "un ser entre", "un ser para", "un ser con". Persona humana aislada es imposible de concebir puesto que debe su vida a otros seres humanos con los cuales se relaciona. La regulación de estas relaciones, las relaciones de la sociedad y de sus miembros entre sí, es el objeto y la finalidad del Derecho y del Estado"319.

5.5. El Derecho comparado

La propia exposición de motivos indica que los redactores del proyecto de Constitución de 1983 tuvieron a la vista diversos textos de otras constituciones, europeas unas, latinoamericanas otras. Esto es normal en casi todos los procesos legislativo-constituyentes y ello obliga a estudiar los antecedentes, las circunstancias y las interpretaciones que han tenido lugar en relación al texto que se ha copiado por el legislador ¡/ salvadoreño o que si no lo ha copiado textualmente se ha inspirado en él. Por ejemplo, se introdujo con las reformas de 1991 a la Constitución vigente, la figura del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, inspirada en el/ombudsman . que es como dice Vergottini un

319 1,1 S a lv ad o r, A sam b lea ( .’o n s l¡lu y a n te , In fo rm e U nico , ( 'o m is ió n de E s tu d io d e l P ro y ec to de C o n s ti tu c ió n , (E x p o sic ió n de M otivos de la C o n s ti tu c ió n de 19X3), cit. pp . 45.

2 2 8

"procurador o comisario parlamentario de origen escandinavo, órgano do inspección parlamentaria y, sobre todo, tutelador de los intereses de los ciudadanos respecto a abuso administrativos. Se trata de una Institución sueca que se "exportó" a varios países: por ejemplo: NuevaZelanda, Alemania, Inglaterra. No cabe duda que puede, en este caso,

• <■ 2̂0operarse una comparación

Ahora bien esa institución la toma también España y en nuestra rogión Guatemala, en este caso es regla de interpretación que deben estudiarse esos antecedentes a fin de perfilar debidamente la naciente Institución, no sólo para su creación, sino también para la futura interpretación de las normas que la regulen, todo desde luego con las adaptaciones del caso.

De esta manera el Derecho comparado es un auxiliar en la i Interpretación y es por cierto una de sus funciones, junto con la de i

aumentar el conocimiento jurídico y la de ayudar a la preparación de las normas nuevas. /

s 5.6. La interpretación auténtica

La interpretación auténtica es la que realiza el mismo órgano que emitió la ley. Tiene además la característica de que el texto interpretativo so incorpora retroactivamente al momento de vigencia de la ley interpretada, con la salvedad de que se respetan los derechos adquiridos, especialmente los resueltos por sentencias ejecutoriadas.

Este tipo de interpretación está aceptado en nuestra legislación en los Arts. 3o y 9o. C. También nuestra Constitución dispone en que corresponde a la Asamblea Legislativa interpretar auténticamente las leyes secundarias y que para tal interpretación se observarán los mismos Irámites que para su formación, Arts. 131 número 5o. y 142.

En lo que a la Constitución misma se refiere, no obstante que hay una disposición relativa a su reforma, el Art. 248, no existe ninguna norma

U,0 (¡ iu se p p e de V e rg o ttin i, D e re ch o C o n s ti tu c io n a l C o m p a ra d o , 2a. E d ., E sp asa C alpe, M ad rid , 1985, p. 71.

que se ocupe de su interpretación auténtica, por lo que se presenta el problema de si ésta es posible o no y en el caso de que lo fuera a que órgano correspondería tal interpretación.

Pensamos que sí es posible y que corresponde al poder constituyente constituido o poder reformador como se le llama, tal tipo de interpretación y para ello deberán seguirse los trámites propios de la reforma señalados en la disposición antes mencionada. Esta ha sido la postura que tradicionalmente se ha seguido en nuestro país en esta materia y así lo establece el Código Civil en su Art. 1.

Sin embargo el tema es ampliamente polémico y no podemos decir que está resuelto. En El Salvador se dieron dos antecedente durante el período presidencial del General Salvador Castañeda Castro321.

321 El p r im e ro se d io m ie n tra s e s ta b a en fu n c io n es la A sam b lea N acional C o n s ti tu y en te que e m itió la C o n stitu c ió n de 1945. P o r D e c re to N o. 289 a c la ró el A rt. 13(1 de d icha C o n sti tu c ió n re fe re n te a la L ey de l P re s u p u e s to G e n e ra l de la N ación y en c u a n to a los m ie m b ro s del M in is te r io F iscal. E se D e c re to se au to ca lif icó de "a c la ra to r io ”, y en él se d isp u so que q u e d a b a 'in c o r p o r a d o al tex to de las d isp o sic io n es c o n sti tu c io n a le s p e r tin e n te s .El se g u n d o e jem p lo p ro d u jo reacc ió n , la cual p u e d e calificarse de e x tre m a , p u e s s irv ió p a ra ju s tif ic a r, e n tre o tra s razo n es , el go lpe de e s ta d o del C o n se jo R ev o lu c io n a rio de G o b ie rn o q u e d e rro c ó al P re s id e n te C as ta ñ e d a C astro .E l D e c re to en cu es tió n es el n ú m e ro 253, p o r el cual se convocaba a e le cc io n e s p a ra e leg ir a las p e rs o n a s q u e h ab ían de d e se m p e ñ a r los carg o s de D ip u ta d o s P ro p ie ta r io s y S u p le n te s a una A sa m b le a N acional C o n sti tu y en te p a ra q u e d e c id ie ra cuál e ra la v e rd a d e ra d u rac ió n del p e r ío d o p res id en c ia l. C u an d o el G e n e ra l C as ta ñ e d a C a s tro fue e leg id o la C o n stitu c ió n de 1939 e ra la v igen te y e s ta b lec ía un p e r ío d o d e se is añ o s , el cual fue a c o r ta d o a c u a tro a ñ o s p o r la A sam b lea C o n sti tu y e n te q u e d e ro g ó aq u e lla C o n stitu c ió n , e s ta n d o ya el P re s id e n te C as ta ñ e d a C as tro cn fu nciones.I ,a fracc ión fav o rab le a la p ro lo n g ac ió n del p e r ío d o p re s id en c ia l so s te n ía q u e a q u é l ten ía un d e re c h o a d q u ir id o a fu n g ir co m o tal d u ra n te seis años; en cam b io , la fracc ión d is id en te , p o r c ie r to de su m ism o p a rtid o , so s te n ía que la C o n stitu c ió n de 1945 e ra la ap lic ab le , o sea q u e el p e río d o e ra de c u a tro años.E sc I (c c re to fue a p ro b a d o el 13 d e d ic iem b re de 1948 en las p r im e ra s h o ra s de la noche. A l d ía s ig u ien te , al m ed io d ía , se p ro d u jo el m o v im ien to cívico m ilita r a q u e a n te s hem o s h ech o re fe ren c ia .

CAPITULO VII

LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION

1. Introducción

La preocupación por la defensa de las normas fundamentales Constitución en el lenguaje contemporáneo-, aparece en épocas muy

remotas y tal como veremos, se encuentra ya institucionalizada en las culturas antiguas.

Contemporáneamente el tema, que ahora se identifica con la frase de la defensa de la Constitución, empezó a despertar enorme interés de los especialistas a partir de la primera post-guerra mundial y la preocupación por el mismo se mantiene y replantea hasta el presente. Luego de la segunda post-guerra mundial aparecen o se revitalizan una variedad amplia de instituciones, conceptos y medios vinculados a la idea de la defensa de la Constitución, tales como la jurisdicción o justicia constitucional, la teoría del control constitucional, las garantías constitucionales, etc.

Si tomamos como ejemplo/él control ̂vemos que en un Estado constitucional contemporáneo, el mismo se ejerce por una multiplicidad ile formas con caracteres heterogéneos. Esa diversidad resulta de distintos factores. Por un lado está el objeto del control, que puede ser: las normas jurídicas, los actos de la administración, los del órgano judicial, la mera actividad de los titulares de órganos sujetos a control político, etc. Por otra parte, en la actualidad, los agentes que pueden ejercer el control se han multiplicado: los tribunales de justicia; los órganos legislativos o parlamentos y sus comisiones investigadoras; la oposic ión ; ios mismos órganos de la adm inistración; entes

l,!2 S o b re e ste te m a véase: M an u e l A rag ó n . "La in te rp re ta c ió n de la C o n sti tu c ió n y el C a rá c te r O b je tiv a d o del C o n tro l Ju risd icc io n a l" , R ev ista E s p a ñ o la de D e re c h o C o n s ti tu c io n a l, A ñ o 6, N o . 17, C e n tro de E s tu d io s C o n sti tu c io n a le s , M ad rid , M ay o -A g o sto 1986. p p . 89 y ss.

independientes de los órganos fundamentales del Estado, que ejercen fiscalización de la actividad económica del Estado y entes públicos, como sería el caso de nuestra Corte de Cuentas; los grupos de presión e interés institucionalizados; la "opinión pública"; el cuerpo electoral; nuevas instituciones de fiscalización como el "ombudsman", cuya versión salvadoreña es el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos; y hasta entes supranacionales de control, tanto de naturaleza política como jurisdiccional. Y, finalmente, son también de muy diversa naturaleza las modalidades que el control puede adoptar: político o jurisdiccional; previo y posterior; de legalidad; de constitucionalidad; de oportunidad; de eficacia, etc.

La heterogeneidad apuntada, que se da tanto en relación al control como a las diversas instituciones vinculadas con la defensa de la Constitución, ha determinado que algunos de los intentos de manejar el tema de una manera conceptual unitaria hayan fallado; en unos casos, porque se han tratado de manejar homogéneamente realidades que son diversas y en otros porque al querer manejar el tema con demasiado rigor, se han excluido formas de defensa de la Constitución que palmariamente lo son.

Sin embargo, hay autores que han realizado un meritorio esfuerzo tendente a realizar una sistematización rigurosa que ha permitido contar con una visión de conjunto sobre los instrumentos que se han establecido en las constituciones de nuestra época, para la tutela de las normas fundamentales. Entre ellos destacan en Europa, Mauro Cappelleti y, en Latinoamérica, Héctor Fix-Zamudio. En el desarrollo de este tema vamos a utilizar la metodología que ambos han empleado al efecto, principalmente la del segundo de ellos

Particularmente, en relación con la realidad salvadoreña, se resumirán en este capítulo, adaptados a la naturaleza de esta publicación, pasajes de otra obra también elaborada dentro del Proyecto de Reforma Judicial y que es el fruto del trabajo de los investigadores de la Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña (CORELESAL). Se

323 V e r I le c to r Fix Z a m u d io , "La C o n stitu c ió n y su D efen sa" , cit.

irata de "La Justicia Constitucional" 2 V. (versión mimeografiada, s.n.t.) <|ue incluye estudio base -que será el documento más empleado-, exposición de motivos y anteproyecto de "Ley de la Justicia Constitucional".

Precisamos que en el desarrollo de este tópico, al hablar de Constitución -salvo aclaración en contrario-, estaremos aludiendo al concepto norm ativo de ella y por estar re feridas nuestras consideraciones a la realidad salvadoreña, se da por supuesto que la Constitución es codificada o escrita y relativamente rígida o flexible relativamente324.

Finalmente, aclaramos que el énfasis se cargará en la teoría del control constitucional; en los principales medios jurídico- procesales dirigidos a la reintegración del orden constitucional salvadoreño: hábeas corpus; amparo y controles de constitucionalidad: proceso de Inconstitucionalidad, e inaplicabilidad o desaplicación, y en el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. De las restantes Instituciones de la defensa de la Constitución se hará un estudio panorámico.

2. Concepto de la defensa constitucional

Héctor Fix-Zamudio325 considera que "la defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos jurídicos y procesales i |iie se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento y, lo que es más importante, lograr el desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales en un doble sentido: desde el punto de Vista de la Constitución formal lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad político social, y desde el ángulo de la Constitución material326, su transformación de acuerdo con las normas

Ul VcrsiipraCap.lv.

"I .1 ( .'onstitución y su D e fen sa" , cit. pp . 15-J6.

U(i Se re fie re a la "C o n stitu c ió n rea l y e fectiva" en la te rm in o lo g ía de L asalle .

programáticas de la propia carta fundamental". Para él una verdadera defensa constitucional es la que puede lograr la aproximación entre esos dos sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy distanciados: la Constitución "escrita-hoja de papel" y la Constitución "real y efectiva"327.

A su juicio, la defensa de la Constitución no debe considerarse sólo desde un punto de vista estático, que la entiende como conservación de la Constitución. "La Constitución -dice328- tanto en su sentido material -real o efectivo-, pero también desde el ángulo formal -normativo o jurídico-, es forzosamente dinámica, y con mayor razón en nuestra época de cambios acelerados y constantes; por este motivo la defensa\ de la Constitución, desde la apreciaciójiiaTOaCaQmatiya- qué hemos adoptado, tiene p or objeto no sólo el mantenimiento de las normas fundamentales s in o jambién su evolución y su compenetración con la

: realidad política para evitar que el documento escrito se convierta en una simple fórmula nominal o semántica, desacuerdo con el profundo pBngginipntn Hpj<a7iTnpwpnstpin329 es decir, que sólo resulta digno de- tutelarse un ordenamiento con un grado razonable de eficacia y de proyección hacia el futuro, y no un simple conjunto de manifestaciones declamatorias".

3. Los dos grandes sectores: protección constitucional y garantías constitucionales

Con el propósito de sistematizar la materia tan extensa, compleja y heterogénea, que comprende el concepto genérico de la defensa constitucional, Fix-Zamudio considera que ella se puede dividir en dos

327 V e r s u p ra C ap . IV.

328 Ib íd . pp . 16-17.

32'-> V e r s u p ra C ap . IV.

2 3 4

categorías fundamentales, que en la práctica se encuentran estrechamente relacionadas:

M l ^ c' ■ ■ ' ' ' A jt La protección de la Constitución; y

2. Las garantías constitucionales. /

El expresa330 que la protección de la Constitución "está integrada') por todos aquellos instrumentos políticos, económicos, sociales y de tócnica jurídica que han sido canalizados a través de normas de carácter lundamental e incorporados a los documentos constitucionales, con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los llneamientos establecidos en la propia Constitución. Es decir, con estos Instrumentos se pretende lograr la marcha armónica, equilibrada y normal de los poderes públicos y, en general, de todo órgano de autoridad".

Este autor se vale de un símil de carácter biológico para describir gráficamente los instrumentos que integran la protección de la Constitución, o de conservación constitucional, y dice que ellos se refieren al aspecto fisiológico de la Ley Suprema, ya que tales Instrum entos tute lares tienen por objeto lograr el adecuado luncionamiento de los órganos estatales331.

La segunda categoría está formada por las llamadas garantías constitucionales, estimadas en el sentido estricto332 y que él conceptúa como "los medios jurídicos, predominantemente de carácter procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos de poder, a pesar de los instrumentos protectores -es decir los que integran la protección de la Constitución-,[...] los cuales en esta situación han sido

MI) Ib íd . p. 17.

n i Ib íd . p. 17.

I \ 2 V e r in fra C ap . XI.

1

in su fic ie n te s para lo g ra r el respeto de las d ispos ic iones fundamentales"333.

El recurre nuevamente a los símiles biológicos para tornar más comprensible esta categoría de instrumentos de la defensa de la Constitución y dice que las garantías constitucionales cumplen las siguientes funciones:

1. Una correctora de los fenómenos de la patología constitucional, "en-"''virtud de que se utilizan cuando los medios protectores no han

podido lograr el buen funcionamiento de los órganos del poder y, por tanto, la eficacia de las disposiciones fundamentales y, por este motivo, las citadas garantías son necesarias para restablecer el

3 3 4orden jurídico supremo"

2. Una preventiva, "que tiende a evitar la alteración del orden jurídico constitucional (movimiento que también se observa en las ciencias de la salud, en las cuales se manifiesta cada vez más una tendencia

o q cpreventiva en relación con la terapéutica tradicional)"

3. Una evolutiva en cuanto a la aplicación de las disposiciones ^ constitucionales, en los dos sentidos que antes se han señalado: por

una parte la paulatina adaptación de las d isposic iones constitucionales a la realidad político-social; y, por la otra, la modificación de la propia realidad por las normas programáticas de la Constitución.

333 Ibi'd. pp. 17-18.

334 Ib íd . p. IK.

335 Ib íd . p. IK.

2 3 6

4. Diversos aspectos de la protección constitucional

Protección de la

Constitución

1) Medios de Protección Política

2) Medios Económicos y Financieros

j 3) Medios Sociales

4) Medios de técnica jurídica Supremacía constitucional y procedim iento dificultad de reformas

En el cuadro precedente se ofrece una representación esquemática de los instrumentos protectores que integran la primera categoría de la defensa constitucional, es decir la que Fix-Zamudio llama la protección constitucional. A continuación pasaremos somera revista a tales instrumentos.

1

4.1. Medios de protección política

División de Poderes (Versión Clásica)

Medios de Protección Política

División de Poderes (Contemporánea)

i) División Horizontal

a) Controles Intraorgámcos

b) Controles Interorgánicos

ii) D ivisión Tem poral (duración limitada y rotación de funciones)

i) División vertical

Bicameralismo

Sepración entre el Jefe del Estado y el Jefe de Gobierno

Escalamiento de Tribunales en el Organc Judicial

- Veto del Ejecutivo

- Comisiones Parlamentarias Investigadoras ’

iv) División Decisoria

a) Federalismo

b) Estado regional

c) Autonomía Municipal

a) Decisión política conformadora

b) Ejecución de la decisión

c) Control Político

En el primer sector de la defensa constitucional, aparece la protección política tendente a lograr la aplicación correcta y eficaz de los preceptos constitucionales. El instrumento típico de protección política es la división o fraccionamiento del poder. En relación a este tópico cabe el estudio de los sistemas de control del poder para hacer efectivo el principio democrático que tiende a limitarlo, como la distinción

2 3 8

entre la versión tradicional de la teoría de la división de poderes, de las concepciones contemporáneas336.

4.1.1. División de poderes (versión clásica)

Uno de los dogmas del constitucionalismo clásico fue la teoría de la división de poderes; entendida después como separación de poderes y luego como distinción de funciones.

La idea original -propugnada inicialmente por John Locke y con mayor influjo por Montesquieu- se inspira por el antiabsolutismo. Con el ánimo liberal de proteger y asegurar la libertad se tomaron diversas medidas, una de las cuales fue dividir el poder absoluto del Monarca, y asignarlo a diversas personas u órganos, a los que correspondieron funciones diferentes, de lo cual resultó un sistema de contrapesos y balances. La idea era que el poder frenase al poder. El enfoque original no estaba animado, o no lo estaba principalmente por el criterio técnico de la distinción de funciones para dividir el trabajo, sino por el político de evitar la concentración del poder que históricamente había conducido al despotismo.

La idea original resultó luego modificada y ello se evidenció en el nombre mismo de ella, al hablarse de "separación" de poderes -y por algunos de manera más técnica, de funciones-, con el propósito de que cada órgano cumpla con la función que le corresponde de manera independiente y no interfiera en las funciones de los restantes.

Para los efectos del tema que nos ocupa la que más interesa es la versión original, que fracciona el poder para evitar su concentración y al dividirlo consigue la limitación recíproca.

Este esquema influyó significativam ente en las primeras constituciones escritas, pero luego fue sometido a críticas de muy diversa orientación. Entre las más virulentas se encuentran las de los

VV» S o b re e s te te m a véase: A lv a ro M agaña , "La D ivisión de P o d eres" , R ev is ta de C ie n c ia s J u r íd ic a s , S an S a lvado r. A ñ o I. No. 3. Ju lio , 1992. pp . 223-256.

sustentantes de tesis políticas transpersonalistas -hoy en franca bancarrota-, aunque las hay también de autores pertenecientes a otro tipo de posición doctrinaria. Sin embargo, no puede afirmarse que dicha teoría carezca ahora de significación, sino que se ha adaptado a la versión contemporánea de Estado Social y Democrático de Derecho, como veremos en el próximo apartado.

4.1.2. La versión contemporánea de la división de poderes

Una relación muy ilustrativa de la concepción contemporánea de la teoría de la división de poderes la ha ofrecido Manuel García Pelayo337. En resumen, el dice que "la trinidad de poderes se ha hecho demasiado simple para explicar la división del poder en un Estado y en una sociedad acentuadamente complejos, lo que, unido a otros posibles criterios de distribución, ha conducido a la formulación de nuevas teorías de la división de poderes"338. Entre todas, él expone la de W. Stefani, también relacionada por Fix-Zamudio en el trabajo que ha servido de modelo para el desarrollo de este tema, y es la que se empleará para el análisis de los restantes medios de protección política.

Concluye, García Pelayo339 "que el sistema clásico de la división de poderes ha pasado a constituir un subsistema dentro de un sistema más amplio, lo que no sólo significa la relativización de su importancia desde el punto de vista de la teoría de la política y del Estado, sino que significa también cambios sustanciales en su estructura interna, debidos precisamente a la relación de sus términos con otros componentes del sistema general". Como ejemplo de ello, cita la reducción de la independencia entre el Organo Ejecutivoy el Organo Legislativo, cuando ambos son dominados por un mismo partido político, o por una coalición de partidos. "Pero nada de esto quiere decir -aclara- que el mantenimiento y la funcionalidad jurídico-política de la división clásica

337 M an u e l G a rc ía Pelayo. L as T r a n s f o r m a c i o n e s del E s ta d o C o n te m p o rá n e o , A lian za ,

M ad rid , 1982. pp. 57-61.

338 Ib íd . p . 60.

339 Ib íd . p p . 60-61

(le poderes carezcan de sentido, sino que simplemente han modificado su sentido". Entre las funciones todavía vigentes de la teoría señala las siguientes:

1. Asegurar la unidad y la estabilidad del Estado democrático, "ya que sobre la sola concurrencia de partidos y de organizaciones de intereses no puede haber más que un pluralismo desordenado y desintegrado sobre el que es imposible fundamentar orden estable alguno"340

2. Contribuir a la racionalidad del Estado democrático, "introduciendo factores de diferenciación y articulación en el ejercicio del poder político por las fuerzas sociales y de obligar a los grupos políticamente dominantes a adaptar el contenido de su voluntad a un sistema de formas y de competencias, objetivando, así, el ejercicio del poder, lo que, unido a la crítica de la oposición en el seno del Parlamento -entre nosotros Asamblea Legislativa-, pone límites a su ejercicio arbitrario por parte del Gobierno -para nosotros Organo Ejecutivo- o de los partidos mayoritarios"341.

3. Garantizar jurídicamente la libertad individual. Finaliza expresando que la politización del Organo Ejecutivo y del Organo Legislativo, que, "como hemos visto, relativiza la autonomía de ambos términos, ha tratado de ser neutralizada, tanto en la teoría como en la praxis institucional, por el realzamiento de la judicatura a un poder capaz de defender al ciudadano de los excesos de la administración y de la legislación -ante todo mediante el control de la constitucionalidad- que le convierten en el guardián del recto uso del aparato estatal, hasta el punto que algunos tratadistas transforman la trinidad clásica en la dualidad Gobierno-Parlamento -entre nosotros Organo Ejecutivo-Organo Legislativo-, de un lado, y judicatura, de otro"342.

140 Ib íd . p. 61.

Vil Ib íd . p.61.

VI2 Ib íd . p. 61.

Como se ha dicho, entre las nuevas teorías de la división de poderes se encuentra la de Stefani, quien distingue cinco tipos de división:

1. División horizontal. Aquí puede incluirse la división clásica de poderes, y contemporáneamente la teoría de los controles constitucionales -intraorgánicos e interorgánicos-, uno de cuyos estudiosos más conspicuos es Karl Loewenstein. Como ya se anticipó, a este tema se le dedicará un apartado especial dentro de este capítulo.

2. División temporal. Con esta expresión se alude a la duración limitada y a la rotación en el ejercicio del poder público, que establecen las constituciones contemporáneas, cuyo propósito es evitar las extralimitaciones de los funcionarios, sobre todo de los titulares de los órganos fundamentales del Estado, usuales en aquellas formas de gobierno como las monarquías absolutas, o sistemas políticos como los totalitarismos y autoritarismos donde los cargos supremos son vitalicios, por tiempo indefinido o con posibilidad continua de reelección.

De este instrumento ya hablaba Jean Dabin343, quien sobre el particular expresaba: "todo o parte del pueblo, organizado en cuerpo electoral, escoge a los individuos que tendrán a su cargo todas o parte de las funciones de gobierno; al expirar el tiempo fijado para la vigencia del "mandato", el pueblo reelige o no reelige. En este sistema de responsabilidad política de los titulares del gobierno hay un mecanismo a la vez preventivo y represivo de los abusos: el temor al elector es el principio de la sabiduría". El mismo sistema opera cuando la elección no es de primer grado, por ejemplo los funcionarios electos por la Asamblea Legislativa por un término constitucionalmente señalado, saben que al finalizar el mismo, si es que cabe la reelección, no la habrá si su actuación no ha sido satisfactoria.

VI3 .lean I >«ibin, D o c lrin ;i (íe n c ra l del Estado, E lem entos de F iloso fía Política, Juss. M éxico,

I955, pp. 146-147.

2 4 2

La duración temporal no sólo se manifiesta señalando lapsos determinados para el ejercicio de las funciones, en el caso de cargos públicos superiores, sino que tomando providencias para evitar la reelección indefinida de sus titulares, o de algunos de ellos.

Entre los ejemplos de aplicación de esta medida de protección constitucional de carácter político, que podemos señalar en nuestra Constitución, estarían: el Art. 154 que establece un período presidencial determinado y prohíbe de manera absoluta el continuismo. El ordinal Iro. del Art. 152 que impide la reelección del Presidente de la República para el período inmediatamente posterior. Estos principios del no continuismo y la no reelección, habida cuenta de una amarga y reiterada experiencia histórica, han recibido una tutela reforzada ya que, por un lado, el Art. 88 prescribe que su violación "obliga a la insurrección" y el Art. 248 dispone que no podrán reformarse en ningún caso los artículos de la Constitución que se refieren a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República.

Por otro lado, los Arts. 124, 186 inc. 2do. y 202 inc. 2do., todos Cn., fijan períodos de tres, nueve y tres años a los Diputados, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y miembros de los Concejos Municipales, aunque todos ellos pueden ser reelectos. Un ejemplo de rotación de funciones podría ser el inciso final del Art. 174, que señala que el Presidente de la Sala de lo Constitucional, que a su vez lo es de la Corte Suprema de Justicia y del Organo Judicial, será elegido por la Asamblea Legislativa en cada ocasión en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de Justicia -cada tres años-, aunque el período de aquellos es de nueve años.

3. División vertical. Este tipo de división se refiere a la distribución del poder entre la instancia central y las regionales o locales, responde a la tendencia de la descentralización territorial del poder. En contraste con el Estado unitario centralizado -que difícilmente se manifiesta en la realidad en forma pura-, donde toda actividad pública emana del centro y converge hacia él y donde nada es cedido, todo es retenido, en base a este tipo de división se tiende a establecer o vigorizar las entidades regionales. La aplicación de este tipo de división se puede hacer en distintos grados. El ejemplo

2 4 3

característico de ella es el Estado federal. Al lado del federalismo tradicional ha surgido una nueva forma de descentralización política de carácter territorial y es el Estado regional, siendo ejemplos de él Italia y España.

En nuestro caso, el modelo adoptado es el de Estado unitario descentralizado, ya que ciertas entidades territoriales -las Alcaldías Municipales- tienen un ámbito de competencia que les es propio y que ejercen a través de órganos propios, (Arts. 202 y ss. Cn.) expresión de su voluntad y no a través de agentes del poder central. Este tipo de descentralización es más bien administrativa que política. El ordenamiento legal de las Alcaldías, tanto fundamental (Secc. 2da. del Cap. VI del Título VI de la Constitución) como ordinario (caso de Código Municipal y de sus tarifas de impuestos), procede de los órganos del poder central y aun cuando disfrutan de potestad normadora en algunas materias (por ejemplo, para crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones; decretar su presupuesto de ingresos y egresos; decretar las ordenanzas y reglamentos locales, Art. 204 Cn.), la misma está subordinada a la ley formal (el Código Municipal, 1 er. Inc. del Art. 203, y la ley general de que habla el ordinal 1ro. del Art. 204 Cn.).

4. División decisoria. Las divisiones anteriores tienen carácter normativo, en cambio ésta atiende a los actores que intervienen en la práctica de la toma de las decisiones políticas trascendentales.

Este tema ha merecido la atención predominante de la sociología política, pero también hay enfoques normativos de los instrumentos tutelares existentes en relación al proceso de toma de decisiones de los órganos del Estado. Uno de los ejemplos más conocidos de este tipo de análisis es el de Karl Loewenstein344, quien propone sustituir la tripartición clásica -Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial-, por otra contemporánea, también compuesta de tres sectores:

344 K arl I ,o ew ensle in , til. pp. 62-72.

2 4 4

a. La decisión política conformadora o fundamental. El entiende como decisiones políticas fundamentales "aquellas resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y en el futuro, para la conformación de dicha comunidad. Conciernen tanto a asuntos extranjeros como internos"345. Las principales decisiones de esta naturaleza se toman al decretarse una Constitución o al reformarla, pero las posibilidades de ejercicio de poder constituyente tanto originario como derivado son muy raras, por lo cual la Constitución pluralista deja abiertas posibilidades para tomar decisiones conformadoras por los órganos constituidos, en la generalidad de casos recurriendo a un compromiso. Este autor advierte, como dato fáctico, que la iniciativa de las decisiones políticas fundamentales procede de un número relativamente pequeño de personas, pero es de la esencia del constitucionalismo que en un determinado momento del proceso de la toma de la decisión, tenga que darse por lo menos una colaboración entre lo que para nosotros son el Organo Legislativo y el Organo Ejecutivo y en las democracias avanzadas los electores o destinatarios del poder, además, participan generalmente en una etapa posterior en la toma de las decisiones políticas fundamentales, bien directamente a través de referéndum o indirectamente por medio de elecciones. El expresa que cuanto más completo sea el aparato democrático, tanto más se insistirá en la intercalación del electorado en el proceso de este tipo de decisiones.

El primer medio para la realización cotidiana de la decisión política conformadora es la legislación, con la colaboración de los órganos fundam entales arriba ind icados y con la participación del electorado en forma directa o indirecta. Esto es la regla general en el orden interno y lo es también en cuanto a los asuntos internacionales, en sistemas como el nuestro donde se exige la ratificación del Organo Legislativo de los acuerdos internacionales. En resumen, en la toma de las decisiones po lítica s fundam enta les en el s istem a p o lítico del

V»5 Ib íd . p. 63.

constitucionalismo, el Organo Ejecutivo y el Organo Legislativo se distribuyen esta función, pudiendo ser posible la subsiguiente participación del electorado en dicho proceso

b . La ejecución de la decisión política fundamental Loewenstein347 expresa que en los estados constitucionales esta función, al igual que la anterior, está distribuida entre los órganos fundamentales del Estado. En nuestro caso la Asamblea Legislativa participa al formular, a través de la legislación, la decisión política tomada. El Organo Ejecutivo participará en esta función a través de la administración por medio de sus autoridades y funcionarios. En la teoría clásica de la división de poderes, que sólo considera dos funciones para los órganos estatales: la de crear la ley y la de ejecutarla; los tribunales son meros ejecutores de la ley, y participarán de esta función al resolver los casos concretos de conflictos de intereses, así como al controlar la legalidad de la administración, es decir, si la actividad de ésta se acomoda a la ley o no lo hace. El control jurisdiccional de constitucionalidad, no pertenece en absoluto a la teoría clásica de la separación de poderes.

c. El control político. Este autor considera que el núcleo de la nueva división que propone, radica en la función de control, a la cual, como ya dijimos, le dedicaremos sección especial dentro de este capítulo, por lo cual no ahondaremos ahora en ella. En el Estado constitucional la función de control se distribuye entre todos los titulares del poder: órganos fundamentales del Estado y electorado. Es importante reparar que la distribución del poder político y el control del poder político no son categorías iguales. La primera significa un recíproco control del poder, cuando diversos titulares del mismo participan y cooperan en el cumplimiento de una función estatal. Un acto político sólo será eficaz cuando diversos titulares de poder participan y cooperan en su realización. Pero la distribución del poder no agota la

346 Ib íd . pp. 63-66.

347 Ib íd . pp. 66-68.

esencia de controlar el poder. Existen además, creadas por la Constitución, unas técnicas de control autónomas que el titular de un órgano fundam enta l del Estado puede usar discrecionalmente. "En el Estado constitucional, la función del control es doble: por una parte consiste en el hecho de que un acto estatal sólo tiene lugar cuando los diversos detentadores del poder están dispuestos a una común actuación. Aquí se da el control por la distribución del poder. Pero el control puede también consistir en que un detentador del poder impida la realización de un acto estatal, o ponga en juego su existencia. Aquí se da el control autónomo del poder. Distribución y control del poder no son en todas circunstancias idénticos. El punto crítico de la función de control político yace en la posibilidad de exigir responsabilidad política. Existe responsabilidad política cuando un determinado detentador del poder tiene que dar cuenta a otro detentador del poder sobre el cumplimiento de la función que le ha sido asignada, por ejemplo, el gobierno al parlamento, el parlamento al gobierno y, en último término,

0 4 0ambos al electorado" . La responsabilidad política se ha convertido en la técnica más eficaz para controlar a los titulares del poder y permite privarlos de su ejercicio de una forma constitucional, es decir, sin recurrir a la fuerza o a la violencia. Todas las técnicas del control están ancladas en la Constitución.

En relación al tema del proceso de toma de decisiones de los órganos del poder hoy ha cobrado relevancia el estudio de los medios con que se dota a la oposición para influir, y a veces impedir, las decisiones de la mayoría. Los medios son muy variados, por ejemplo, uno sería el contemplado en el inciso segundo del Art.79 Cn., según el cual: "Para elecciones de Diputados se adoptará el sistema de representación proporcional". Otro, que no se formula en forma expresa en nuestra Constitución, sería la obligación de incluir en la Directiva de la Asamblea Legislativa y en las comisiones de la Asamblea, miembros de los partidos minoritarios. Es también ejemplo de estos medios la necesidad de quorums calificados para la toma de decisiones del Organo

348 Ib íd . p. 70.

Legislativo, que se consideran de gran trascendencia, de lo cual tenemos numerosos ejemplo en las reformas constitucionales de 1991.

A nivel constitucional o de ley ordinaria se configura ahora el régimen jurídico de la oposición en diversos países349.

4.2. Medios económicos y financieros

Establecim iento de impuestos por el legislador

Decreto de Presupuesto por el legislativo

Aprobación del informe en en materia hacendaría

Fiscalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del presupuesto

Fix Zamudio350 expresa que: "Un segundo sector de instrumentos protectores está relacionado con la regulación constitucional de los recursos económicos y financieros, para evitar que sean utilizados de manera discrecional por los órganos del poder, especialmente por el

349 U n e jem p lo re c ie n te s e n a el de la C o n sti tu c ió n co lo m b ia n a q u e incluye un c ap ítu lo in titu lad o "D el e s ta tu to de la O po sic ió n " , q u e co n sta de un so lo a r tíc u lo q u e d ice lo s ig u ien te :"A rt. 112. L o s p a r tid o s y m o v im ien to s p o lítico s q u e no p a rtic ip en en el g o b ie rn o p o d rá n e je rc e r lib rem e n te la func ión crítica f re n te a é s te y p la n te a r y d e s a r ro lla r a lte rn a tiv a s po líticas. P a ra e s to s e fec to s, salvo las re s tric c io n es legales, se les g a ra n tiz an los s ig u ien tes d e rech o s: de acceso a la in fo rm ació n y a la d o c u m e n tac ió n o fic ia les; de u so de los m ed io s de co m u n icac ió n social del E s ta d o de a cu e rd o con la re p re sen ta c ió n o b te n id a en las e lecc iones p a ra c o n g re so in m e d ia ta m e n te a n te r io re s ; de rép lic a en los m ed ios de com un icac ión de l E s ta d o fren te a te rg iv e rsa c io n es g raves y e v id e n tes o a ta q u e s p úb licos p ro fe r id o s p o r a lto s fu n c io n a rio s ofic ia les, y de p a rtic ip ac ió n en los o rg an ism o s e lec to ra le s .L os p a rtid o s y m o v im ien to s m in o r ita r io s te n d rá n d e re c h o a p a r tic ip a r en las m esas d irec tiv as de los cu e rp o s co leg iados , seg ú n su re p re s e n ta c ió n en e llos.U na ley e s ta tu ta r ia reg u la rá ín te g ra m e n te la m a te ria" .

350 "La C o n sti tu c ió n y su D efensa", cit. p. 26.

Medios Económicos y Financieros

2 4 8

I |ocutivo, al cual corresponde la dirección de la política de los recursos (lol Estado. Por este motivo, la mayoría de las constituciones imilemporáneas contienen varias disposiciones e inclusive en algunos casos, capítulos especializados sobre esta materia, que se pueden <Hjrupar bajo la denominación de Derecho constitucional económico". (',0111o ejemplos de este tipo de normativa en nuestra Constitución se podrían citar:

I La reserva de ley para el establecimiento de tributos, (Inc. 1ro. del Art. 231).

'?. La obligación de presentar al Organo Legislativo los presupuestos de ingresos y egresos para su aprobación, (Arts. 227, 167, ordinal 3ro.; 131, ordinal 8o.)

: t . La obligación de presentar informe en materia hacendarla para su aprobación, (2a. parte del 1er. Inc. del ordinal 6o. del Art. 168 y ordinal 18o. del Art. 131.)

4. La fiscalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del presupuesto. Esta función se suele encomendar a organismos técnicos permanentes e independientes de los órganos centrales del Estado. Entre nosotros la tutela de las disposiciones económicas fundamentales corresponde a la Corte de Cuentas, (Arts. 195 y ss.).

4.3. Medios sociales

Institucionalización jurídica de grupos de interés y de presión

Medios Instrumestos de - Referéndum constitucionalSociales i democracia j - Iniciativa popular

semidirecta - Formación de ConsejosEconómicos y Sociales

Régimen jurídico de los partidos políticos

En este caso no se atiende a un fenómeno muy estudiado por la ciencia política y la sociología política, cuál es el de los grupos de interés y de presión, así como las formas que ellos utilizan para influir en las

decisiones políticas. Lo que aquí interesa es la ¡nstitucionalización jurídica de tales grupos, particularmente en las normas constitucionales. Por ejemplo, nuestra Constitución reconoce derechos, incluido el derecho a la personalidad jurídica, a algunos de tales grupos y les tutela mecanismos jurídicos para la defensa de sus derechos, (Arts. 47 y 48).

Otro estudio vinculado a este tópico es el de los mecanismos que permiten la participación de los diversos sectores de la sociedad en la defensa de sus derechos constitucionales. En primer lugar se citan las instituciones de la democracia semidirecta, tales como el referéndum constitucional y la iniciativa popular. Otro instrumento que sirve de ejemplo es el de la formación de consejos económicos y sociales para la tutela de los derechos constitucionales de los integrantes de los grupos intermedios, ante los poderes públicos, los cuales, como regla general están obligados a consultarlos antes de tomar medidas que los afecten.

Finalmente, otro aspecto importante de estos mecanismos sociales de protección constitucional es el régimen jurídico de los partidos políticos, el cual, de conformidad a una tendencia cada vez más vigorosa, se incorpora a la normativa constitucional, donde se consignan los fines, la estructura y las funciones de los mismos.

4.4. Medios de técnica jurídica: supremacía constitucional y procedimiento dificultado de reforma

O C - i

Estas dos instituciones, que ya hemos estudiado , producen efectos esenciales sobre la eficacia de las disposiciones fundamentales. La supremacía constitucional viene a ser uno de los fundamentos jurídico dogmáticos del control de constitucionlidad, ya que mediante ella se establece una jerarquía normativa del ordenamiento jurídico y el fundamento de validez del mismo. La segunda de ellas, como ya también se ha visto es un medio extraordinario de protección de la Constitución.

351 V e r s u p ra C ap. IV y V.

2 5 0

5. Las garantías constitucionales

5.1. Consideraciones previas

Como se sabe, la expresión "garantías constitucionales" ha sido ontendida en dos significados diversos: uno, tradicional, que identifica el término "garantías" con el concepto de "derechos fundamentales". Nuestra Constitución sigue influida por este criterio al referirse en el Art.29 a suspensión de "garantías", equiparando la palabra a derechos fundamentales, que son los que resultan suspendidos durante el régmep de excepción. Un segundo sentido, más técnico y restringido, distingue í-> los derechos fundamentales de las garantías que los protegen, surge entre sus primeros forjadores, George Jellinek352, quien al estudiar los instrumentos de defensa de la Constitución a finales del siglo pasado e inicios del presente, los llamó "garantías de derecho público" y las clasificó en sociales, jurídicas y políticas, abarcando parte de lo que se lia estudiado aquí como "protección de la Constitución". Dentro de la misma corriente, León Duguit dividió las garantías constitucionales en preventivas (en cuanto tienden a evitar las violaciones de las disposiciones constitucionales) y represivas (gue operan cuando las primeras han sido insuficientes para evitar o impedir el quebrantamiento de la Ley Fundamental). Por último contribuye a la precisión del concepto Kelsen, con su estudio sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución.A partir de entonces se desarrolla una corriente doctrinal que da empuje al concepto estricto de garantías constitucionales y que ejerce su influjo en varios textos constitucionales, dentro de los que se encuentran .ilgunos latinoamericanos. Esta corriente desemboca en el concepto de garantías constitucionales que antes se ofreció.353.

VS2 ( ie o rg e Je ll in ek . T e o ría G e n e ra l <lel E s lu d o , A lb a tro s , B u en o s A ires , 1954, pp . 591 y ss.

153 V e r S u p ra , a p a r ta d o 3.

5.2. Diversos tipos de garantías constitucionales

Héctor Fix Zamudio354 propone distribuir los instrumentos que integran las garantías constitucionales en las siguientes categorías:

Proceso ordinarioi) Medios Indirectos -

Justicia Administrativa

Juicio Político

ii) Medios Resposabilidad delComplementarios Estado y de sus

funcionarios

1) J u r is d ic c ió n - Hábeas CorpusConstitucional - Amparode la libertad Proceso de

- Controles de InconstitucionalidadConstitucionalidad

G arantías iii) Medios Específicos InaplicabilidadConstitucionales

- Procurador para laDefensa de losDerechos Humanos(Ombudsman)

Determinación decompetencias

2) JurisdicciónConstitucional ImpugnaciónOrgánica preventiva

(control a priori de laconstitucionalidad)

3) JurisdicciónConstitucionalInternacional

5.2.1. Jurisdicción constitucional de la libertad

La denominación de esta categoría está tomada del mismo nombre que le diera a una de sus obras Mauro Cappelletti y en ella se com prenden "el c o n ju n to de ins trum entos ju ríd ico s y

V><| "I .1 ( '(institución y su D efen sa" , cit. pp . 4 9 y s s .

2 5 2

predominantemente procesales dirigidos a la tutela de las normas constitucionales que consagran los derechos fundamentales de la persona humana en sus dimensiones individual y social"355.

A su vez, la jurisdicción constitucional de la libertad es subdividida por Fix-Zamudio en tres sub-categorías, dentro de las cuales sistematiza instrumentos pertenecientes a diversas familias jurídicas. Nosotros utilizaremos la clasificación únicamente para ubicar en ella los instrum entos existentes en nuestro sistem a ju ríd ico . Tales sub-categorías son las siguientes:

1. Medios indirectos. Fix Zamudio expresa que "son aquellos que están dirigidos a la protección de los derechos de carácter ordinario, pero que en forma refleja pueden utilizarse para la tutela de ios derechos fundamentales" . Entre estos medios se encuentran:

a. El proceso ordinario. Este asume varias funciones en relación a la protección de los derechos fundamentales.

En primer lugar constituye el medio a través del cual las personas pueden lograr defensa contra cualquier afectación de sus derechos ordinarios, ya que usualmente las constituciones contemporáneas establecen el principio del debido proceso

O CZ"7

legal en virtud del -cual las disposiciones constitucionales sin/en de parámetro para conseguir que el proceso cumpla la función tutelar que le corresponde. Nuestra Ley Suprema no utiliza la expresión sacramental, pero varias de sus disposiciones comprenden los elementos esenciales del principio, por ejemplo ¡os Arts. 11, 1 er. Inc. y 15 Cn.

V 5 Ibíd . pp . 50-51.

IV, Ib íd . pp . 51-52.

V>7 S o b re e s te te m a , en re lac ió n a n u e s tro s is tem a co n stitu c io n a l véase: M au ric io A lfred o C ia rá , "El D e b id o P ro ceso Legal", R ev ista de C ie n c ia s J u r íd ic a s , San S a lv ad o r. A ñ o I. E n e ro 1992. N o. 2. pp. 109-146.

2 5 3

En un segundo aspecto, el proceso ordinario constituye un medio para plantear la tutela de los derechos fundamentales, porque en la generalidad de países rige un principio -el cual analizaremos más adelante- que está recogido en el 3er. Inc. del Art. 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales: "La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos". Esto determina que para muchos casos no sea preciso acudir a la Sala de lo C onstitucional para obtener tute la para los derechos fundamentales, ya que ella puede brindarla el juez ordinario. Este tema también será abordado con mayor detenimiento en un

o coapartado posterior

Finalmente y en forma más indirecta, el juez ordinario, cuando aplica las normas infraconstitucionales a un caso concreto, debe interpretarlas de conformidad a lo dispuesto por la Ley Suprema -principio de la "interpretación conforme a la Constitución"-, con lo cual se ejerce lo que se ha llamado un control de constitucional mediante interpretación judicial.

b. La justicia administrativa. Fix-Zamudio359 expresa que un segundo instrumento indirecto para la tutela de los derechos fundamentales está constituido por la justicia administrativa que comprende dos aspectos: de un lado están los recursos administrativos internos, que aun cuando no son estrictamente procesales, se utilizan para depurar los actos administrativos y mediante ellos la persona puede encontrar tutela a un derecho fundamental violado, sin tener que acudir a la acción de amparo, por ejemplo.

Por otra parte se encuentra el proceso administrativo en sentido estricto, más conocido como contencioso administrativo, aun

358 V e r ¡nfra C ap. X II. a p a r ta d o final.

359 Ib íd . pp. 54 y ss.

2 5 4

cuando debe tenerse muy en cuenta que como dice Fix-Zamudio "dicha tutela se refiere directamente al menoscabo de los derechos ordinarios o secundarios de los gobernados, es decir, está dirigida de manera inmediata a la protección del principio de legalidad y no de constitucionalidad, por lo que sólo de manera refleja se protegen los derechos fundamentales de los administrados"360.

2. Medios complementarios. Este tipo de medios no han sido estructurados orig inalm ente para proteger los derechos fundamentales, pero se les utiliza para sancionar la violación de los mismos cuando ha sido consumada. Ellos serían los "medios represivos" de que hablan algunos autores. Estos medios están contemplados en la Constitución en el Título VIII "Responsibilidad de los Funcionarios Públicos" y son:

a . El juicio político o de responsabilidad de los altos funcionarios. Existen diversos sistemas para enjuiciar a los funcionarios de mayor categoría cuando cometen delitos oficiales y comunes. Nuestra Constitución ha tomado como modelo la versión norteamericana del impeachment, aunque con algunas vanantes. En el caso de los funcionarios que menciona el Art. 236 Cn. se atribuye a la Asamblea Legislativa la potestad de declarar si hay o no lugar a formación de causa. En caso afirmativo se pasan las diligencias a la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro para que conozca en primera instancia. Para conocer en segunda instancia y de otros recursos tienen competencia los tribunales que menciona el penúltimo inciso del Art. 236 Cn.361.

Además, la Constitución y el Art. 415 Pr.Pn., en virtud de la remisión legislativa que formula esta disposición constitucional, establecen procedimientos especiales para el juzgamiento de

360 Ib íd . p. 55

V>1 A rts . 414-426 P r .P n . y 47-51 del R eg lam e n to In te r io r de la A sa m b le a L eg isla tiva .

otros funcionarios cuando se les impute haber cometido delitos oficiales.

Este tipo de juicios constituyen instrumentos complementarios, cuando se imputa a tales funcionarios haber infringido los límites que para su actividad han establecido las disposiciones constitucionales, y particularmente cuando han violado derechos humanos. En el mismo título de la Constitución donde aparecen las regulaciones de este tipo de juicios se encuentra el Art. 244, de conformidad al cual: "La violación, la infracción o la a lteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron". La primera parte de tal artículo no ha sido J desarrollada debidamente en la legislación ordinaria.

b . La responsabilidad económica del Estado y sus servidores. El segundo sector de medios complementarios lo constituyen los procedim ientos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado o de sus funcionarios cuando violen derechos fundamentales. Nuestra Constitución (Art. 245) expresa que: "Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta Constitución".De conformidad a la doctrina más admitida tal responsabilidad patrimonial debe ser solidaria y así debiera disponerlo nuestra Ley Fundamental. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que esta responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos es adicional a la disciplinaria y penal a la que se hacen acreedores cuando violan derechos fundamentales.

3. Medios jurídicos y procesales específicos. Fix-Zamudio los conceptúa como "aquellos que se han configurado para otorgar una protección rápida y eficaz a los derechos fundamentales de manera directa y generalmente con efectos reparadores, en virtud de que no

2 5 6

es suficiente la sanción de tales violaciones, requiriéndose la restitución al afectado en el goce de los derechos infringidos11362.

Añade dicho autor que si bien es cierto que los medios de defensa de la Constitución que se han mencionado "pueden aislarse para efectos de estudio, en la realidad se encuentran compenetrados entre sí, de tal manera que la protección de los derechos humanos será más efectiva en cuanto el ordenamiento respectivo pueda combinar armónicamente los instrumentos directos -o específicos-, indirectos y complementarios"363.

A estos medios, que en el derecho comparado son muy vanados de conformidad a los diversos sistemas o familias jurídicas, les dedicaremos un apartado especial dentro de este capítulo referido únicamente a nuestra normativa. Por ahora nos concretamos a enumerarlos:

a. El hábeas corpus o exhibición de la persona. (2o. Inc. del Art.11, 1 er. Inc. del Art. 174 y 2o. Inc. del Art. 247 Cn.).

b. El amparo constitucional. (1er. Inc. del Art. 247; ordinal 1o. del Art. 182 y ler.lnc. del Art. 174 Cn.).

c. Los controles de constitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, tratados y demás disposiciones de carácter general. Entre los cuales se encuentran:

n El proceso de inconstitucionalidad. (Art. 183; 1 er. Inc. del Art. 174 y 2o. Inc. del Art. 149 Cn.).

a La inaplicabilidad o desaplicación. (Art. 185 y 1er. Inc. del Art. 149 Cn.).

V>2 Ib íd . p. 59.

363 Ib íd . p. 59.

2 5 7

a El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.(1ra. parte del Art. 194 Cn.)

5.2.2. Jurisdicción constitucional orgánica

Algunos autores no separan este sector del anterior, ya que se encuentran interrelacionados. Fix-Zamudio expresa que "la jurisdicción constitucional orgánica comprende los instrumentos de resolución de los conflictos entre los diversos órganos del poder, en relación con las competencias y atribuciones establecidas para dichos órganos en los preceptos de las cartas fundamentales. Generalmente este tipo de conflictos se conoce con la denominación de controversias o litigios constitucionales"364.

Históricamente estos instrumentos nacieron en los estados federales para resolver las controversias que pudieran presentarse entre los estados miembros y los poderes federales o centrales. Entre ellos pueden citarse como ejemplos:

1. La determinación de competencias. Es usual que a los tribunales constitucionales se les atribuya la función de resolver los conflictos que puedan presentarse entre los diversos órganos del poder, en relación a las competencias y atribuciones establecidas en las normas constitucionales. La mayoría de ejemplos de este tipo de instrumentos se encuentran en las constituciones de los estados federales, pero también las hay en los unitarios. Nuestra Constitución no atribuyó esta función genérica a la Sala de lo Constitucional, sino para un tipo específico de controversia que se analiza en el siguiente apartado.

2. La impugnación preventiva de los proyectos de ley que se consideren inconstitucionales. A este instrumento se le denomina también control "a priori" de constitucionalidad. En nuestro ordenamiento jurídico el ejemplo de tal instrumento es el veto por razones de inconstitucionalidad. (Arts. 137, 138 y 174 inc. 1ro Cn.).

364 Ibíd. p. 71

Ya hemos tenido ocasión de considerar el veto desde una perspectiva general, que le es aplicable a este tipo de veto, al estudiar el proceso de formación de la ley365, ya que el Art. 137 Cn. fija un mismo procedimiento inicial para cualquier tipo de veto hasta la etapa de ratificación por la Asamblea. De allí en adelante empiezan las diferencias, como se verá a continuación.

De conformidad al Art. 138 Cn., si la negativa de sancionar el proyecto lafunda el Presidente de la República en la incompatibilidad del mismo con la Constitución -sea en el fondo o en la forma, ya que la disposición no distingue- y la Asamblea discrepa de su criterio, lo cual se evidencia porque lo ratifica con los dos tercios de votos, por lo menos, de los diputados electos, el procedimiento a seguirse consiste en que "deberá el Ejecutivo dirigirse a la Corte Suprema de Justicia dentro de tercero día, para que ésta, oyendo las razones de ambos órganos, decida si es o no constitucional, a más tardar dentro de quince días. Si la Corte decidiere que el proyecto es constitucional, el Organo Ejecutivo estará en la obligación de sancionarlo y publicarlo como ley".

Hay algunos aspectos de detalle que no han sido desarrollados en el Art. 138 Cn., pero que resultan obvios. Por ejemplo, no se dice que la Asamblea, una vez ra tificado el p royecto vetado por inconstitucional debe enviarlo de nuevo al Presidente de la República. Es lógico que se proceda de igual forma que en el otro caso de insistencia contemplado en el Art. 137 Cn., pues la Corte Suprema de Justicia deberá tenerlo a su disposición para decidir la controversia planteada. Siendo así las cosas, es a partir del recibo del proyecto que se debe contar el plazo de tres días que da la Constitución al Presidente de la República para dirigirse a la Corte Suprema de Justicia, por medio de la Sala de lo Constitucional y al hacerlo, lógico es también, que le remita el proyecto que le envió la Asamblea.

V)5 V e r S u p ra C ap .III .

366 D e c o n fo rm id a d al le r . Inc. del A rt. 174 C n. p o r m ed io de la Sala d e lo C o n stitu c io n a l.

Por la naturaleza de estos instrumentos de defensa de la Constitución, donde la celeridad es la norma general, es recomendable que la ley que desarrolle la disposición constitucional que se comenta, de la cual todavía se carece, establezca que la audiencia referida sea común.

La Constitución regula únicamente el supuesto de que la sentencia de la Sala sea desestimatoria de la inconstitucionalidad alegada por el Presidente de la República y ese trámite no merece comentario adicional. Lo que no regula y sí lo merece, es que la sentencia en cuestión sea estimatoria. En este caso lo procedente es que la Sala remita el proyecto, con certificación de lo resuelto, a la Asamblea Legislativa. Esta ya no puede insistir sobre disposiciones cuya inconstitucionalidad fue declarada por la Sala, pero sí podría sustituirlas por otras que se acomoden a la Constitución, o suprimirlas si con ello no se atenta contra la unidad armónica del proyecto o, desecharlo. Para tomar estas últimas decisiones se estima que basta con la mayoría establecida en el Art. 123 Cn.. Al no contemplar estos supuestos la Constitución tampoco dice que si se producen cambios en el proyecto, como consecuencia de la resolución de la Sala, ellos deban ser sometidos nuevamente a conocimiento del Organo Ejecutivo.

Tampoco regula el Art. 138 Cn., que ocurre cuando se veta un proyecto tanto por razones de conveniencia u oportunidad, como de inconstitucionalidad. Tal como están redactados los artículos constitucionales pertinentes, pareciera ser que la Asamblea debe conocer simultáneamente de los dos tipos de cuestionamiento. Algunas constituciones, a nuestro juicio de una manera más técnica, prescriben que mientras el Tribunal Constitucional no ha resuelto la controversia, el Organo Legislativo queda inhibido para .ratificar el proyecto y es hasta que aquél se pronuncia, que se reconsidera el proyecto en su integridad.

Cerramos este tema consignando que hay autores que se oponen a los controles "a priori" de inconstitucionalidad. Uno de ellos es Mauro

Cappelletti367, quien opina lo siguiente en relación al control ejercido por el Consejo Constitucional francés: "el control se limita al breve período anterior a la promulgación de la ley. Esto revela, por supuesto, un concepto indebidamente estático del Derecho en general, y del Derecho constitucional en particular, un concepto que no está a la altura, preciso es decirlo, de la gran tradición francesa en la ciencia jurídica moderna. Antes de su promulgación, una ley no revela todas sus posibilidades de interpretación, de aplicación, de evolución. E incluso si revelase todas esas posibilidades, es la Constitución misma la que, como o incluso más que cualquier otra ley, puede revelar más tarde significaciones, aplicaciones, evoluciones imprevistas e imprevisibles en un momento dado. Es, en suma, el concepto moderno, según el cual el Derecho y la ley están siempre vivos, el que se opone al concepto estático, conservador, escolástico diría yo, de un control puramente a priori de las leyes".

5.2.3 Jurisdicción constitucional de carácter internacional y comunitaria.

Este sector va adquiriendo creciente importancia y por su complejidad y vertiginosa evolución, sólo puede ser someramente considerado en este manual. La referida importancia deriva de las lalaciones cada vez más estrechas entre las normas de carácter Internacional, y dentro de estas las llamadas comunitarias368, con los preceptos constitucionales internos. Mediante este tipo de jurisdicción »o procura la defensa de la Constitución en su proyección hacia el uxterior.

Entre los problemas esenciales que se analizan dentro de esta lomática están:

Ui/ M au ro C ap p e lle tti , "N ecesidad y leg itim id ad de la justic ia c o n stitu c io n a l" , T rib u n a le s C onstituc iona les K uropeosy Derechos Fundam entales, cit. p. 660.

WiK l int re ta le s n o rm a s c o m u n ita r ia s e s ta r ían las q u e d ic ta sen los "o rg a n ism o s crtn fu n c io n es s u p ra n ac io n a le s" de los q u e h ab la el inc. 1ro. del A rt. 89 Cn.

1. La resolución de los conflictos relativos a la conformidad de los actos y de las disposiciones legislativas internas con las normas y principios de carácter internacional y comunitario. En nuestro caso se trataría del tema del control de lo prescrito en el 2do. inc. del Art. 144 Cn.

2. El examen de las disposiciones internacionales y comunitarias en contraste con la Constitución. Este examen puede ocurrir "a priori" para lo cual nuestra Constitución sienta algunas reglas (Por ejemplo: Arts. 10, 145 y 146 Cn.) y en tal caso los problemas no son considerables; o "a posteriori" (Art. 149), caso en el cual sí pueden ocurrir conflictos, ya que en forma unánime los tribunales in te rna c io na le s conside ran al Derecho in te rnac iona l y particularmente al comunitario, superior al Derecho nacional, anterior o posterior, incluyendo el Derecho constitucional.

6. La teoría del contro l en el Estado constitucional.

6.1 Consideraciones previas

X Un tem a que ha cob rado p a rticu la r re levancia en el constitucionalismo contemporáneo, es el del estudio de las variadas formas de control que existen en el Estado constitucional/

' 370A juicio de Manuel Aragón "al margen de cualquier tipo de adjetivaciones,', hablar de Constitución tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitación y control del poder/ Efectivamente,'el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución si se quiere dotar de operatividad al mismo, si se pretende

4369 V e r K arl L o ew e n ste in , cit. pp .232 y ss. y M an u e l A rag ó n . "La In te rp re ta c ió n de la

C o n sti tu c ió n y el C a rá c te r O b je tiv a d o del C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. pp . 85 y ss.; y ta m b ié n de e s te ú ltim o a u to r , "El C o n tro l c o m o E le m e n to In se p a rab le de l C o n ce p to de C o n stitu c ió n " , N o. 19. E n e ro -A b ril 1987. pp .15 y ss. de la R ev ista E sp a ñ o la de D e re c h o C o n stitu c io n a l, cit.

Y 370 "El C o n tro l co m o E le m e n to In se p a rab le del C o n ce p to de C o n stitu c ió n " , cit. p. 16.

0

que la Constitución se "realice", en expresión, bien conocida, de Hesse;0 dicho en otras palabras, si la Constitución es norma y no pura entelequia o desnuda vaciedad. El control no forma parte únicamente de un concepto "político" de Constitución, como sostenía Schmitt, sino de su concepto jurídico, de tal manera que sólo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución desplegar su fuerza normativa y sólo si el control forma parte del concepto de Constitución puede ser ésta entendida como norma".

o -7 -i l

El mismo autor expresa que el control sobre los poderes públicos es algo que ya se encuentra, aunque con otros nombres, en las formas políticas más antiguas, que reaparece, después de un cierto declive, en la organización medieval y que se expande con el Estado moderno. Aun cuando la noción es vieja -añade- el nombre es relativamente más joven. I ’roviene del término latino-fiscal medieval contra rotulum y de ahí pasó al francés contre-role (controle), cuya significación literal es "contra libro", es decir, "libro- registro", que permite contrastar la veracidad de le >s asientos realizados en otros. El expone como el término se generalizó hasta ampliar su significado a "fiscalizar", "someter", "dominar", etc. Señala que inicialmente en inglés el término significó "dominio", a diferencia del francés donde equivale a "comprobación", luego se amplia (>n estos dos idiomas y en otros, incluido el nuestro, en los cuales se le dan otras acepciones tales como "dirección", "freno", "inspección", "verificación", "vigilancia", "intervención", "supervisión", "investigación", "examen", etc.#

La pluralidad de significaciones de la palabra control, ya que se aplica a fenómenos diversos y la utilización de una terminología rica en vocablos también aparece en la legislación. Un ejemplo sería nuestra propia Constitución donde casi no se usa la palabra "control" en relación a los poderes públicos, sino que otras o sus derivados, tales como1 supervisar", "vigilar", "investigar", "fiscalizar", "comprobar" y

3 7 2 ,semejantes . Ademas hay varias actividades de control que no están

Wl "La In te rp re ta c ió n de la C o n stitu c ió n y el C a rá c te r O b je tiv a d o del C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. pp. 87-88.

V72 lin t re o tro s v éan se A rts . 61 inc. 2do ., 65, 77, 131 o rd in a l 32o., 182 a tr ib u c ió n 5a., 194 o rd in a le s lo . ,5 o . y 6 0 .. 195 o rd in a le s lo ., 3o., 4o. y 5o., 207, inciso final, 209, 240 inc. 3 ro .

2 6 3

nominadas con tal vocablo, ni con sinónimos, como el control de constitucionalidad; el de legalidad; las interpelaciones; las rendiciones de cuentas o informes, etc. Todo lo anterior evidencia que el control, en nuestra realidad constitucional -y también podría comprobarse que la legal ordinaria- tiene multiplicidad de significados, tal como ocurre en la generalidad de países.

Ante el fenómeno apuntado Manuel Aragón373 hace estas dos consideraciones:

1. La pluralidad de medios de los que se vale el control, la diversidad de objetos sobre los que puede recaer y la pluralidad de agentes que pueden ejercerlo, impiden sostener un concepto único de control.Lo apropiado es formular diversos conceptos de control.

2. Sin embargo, esa variedad de significaciones no impide aceptar que el control tiene un único sentido. "Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del poder y bajo las | diversas facetas (freno, vigilancia, revisión, inspección, etc.) que.tal , control puede revestir, late una idea común: hacer efectivo el prinnipin Hp ig limitación del poder. Todos los medios de control, enel Estado constitucional, están orientados en un solo sentido y todos responden, objetivamente, a un único fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar sus abusos"374. Citando a Ely'dice que el control es manifestacioríBila capacidad de fiscalización de los gobernantes por los gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayoría'y se evite, al mismo tiempo, la tiranía de esa mayoría. En último extremo se trata de dar vigencia a la soberanía popular e impedir el

3 75absolutismo del poder

Cn.

373 "La In te rp re ta c ió n de la C o n stitu c ió n y el C a rá c te r O b je tiv a d o del C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. pp. 88-90.

374 Ibíd. p. 88.

375 Ib íd . p. 88.

264

Tal como hemos considerado antes, la defensa de la Constitución y los controles constitucionales dentro de ella, además de velar porque los poderes del Estado no rebasen los límites fijados por la Constitución, deben desempeñar una función dinámica, evolutiva, tendente a la compenetración de las normas fundamentales en la realidad política, al cambio de ésta, a la realización de los principios y valores contenidos en la Constitución.

Manuel Aragón376 considera que para localizar adecuadamente los conceptos que comprendan las diversas modalidades que adopta el control, ha de arrancarse de algunas distinciones. La principal de ellas es entre limitación y control, ya que ambos se han confundido con exceso por varios autores. No hay duda que limitación y control son dos términos que están fuertemente relacionados. Para el caso, poder limitado es, necesariamente, poder controlado, pues limitación sin control es un contrasentido. Sin embargo, aunque se trate de términos interrelacionados, no son idénticos, ni siempre coincidentes. Este autor ofrece diversos ejemplos para sustentar esta tesis, pero nos basta con un solo de ellos, que de paso servirá para tener elementos de juicio para abordar una de las grandes polémicas de la justicia constitucional. El

3 77dice que cuando el Organo Judicial declara que una ley es inconstitucional, o que una resolución administrativa es ¡legal, no está actuando en situación de supremacía sobre el Organo Legislativo o el Organo Ejecutivo; no está limitando el poder, sino asegurando que los límites del poder se cumplan, es decir no está limitando, pero sí controlando. "Y ni siquiera, exactamente, está controlando a otros órganos, sino a las actividades de otros órganos. Sobre esto hay una excelente frase de Schmitt, cuando decía que "la justicia está ligada a la ley, e incluso cuando decide sobre la validez de una ley se mantiene dentro de la pura normatividad. Frena, pero no manda".

La verdadera relación entre estos dos conceptos es que el control viene a garantizar, precisamente, la vigencia de la limitación.

376 Ib íd . pp. 95 y ss.

377 Ib íd . p. 97.

Un problema más complicado de resolver y que todavía se encuentra en el ámbito de la ambigüedad, es el de distinguir entre control y garantía. Damos por sentado que se da por superada la equiparación que antes se hacía entre "derechos fundamentales" y "garantías constitucionales". Hasta esta altura del desarrollo del manual hemos utilizado un "concepto estricto" de garantías constitucionales378, que nos ha servido para efectos didácticos, pero que resulta muy restringido para la perspectiva de varios autores; adicionalmente, no existe todavía una noción de garantía que sea aceptada pacíficamente por un sector considerable de la doctrina. Pasaremos a analizar algunas de las posiciones más difundidas, entre las cuales existen discrepancias, pero por lo menos se contará con algunos elementos de juicio para el análisis de este tópico.

0 7 Q

Manuel Aragón expone algunas de las tesis más difundidas actualmente sobre la distinción entre garantía y control, de lo cual haremos un breve resumen. El nos recuerda que Jellinek mezcló ambas figuras, al referirse a las "garantías del derecho público". Aragón, como muchos autores contemporáneos, considera que es imprescindible separarlas, para entender el recto sentido de cada una.

El dice que una corriente muy extendida en la doctrina italiana, entiende la garantía constitucional como un instrumento encaminado a asegurar la regularidad de la Constitución. Uno de los estudiosos más conspicuos de este tema en Italia ha sido Galeotti, del cual Aragón380 transcribe el concepto de garantía constitucional: ella "alude a todos los mecanismos institucionales objetivamente ordenados a asegurar el respeto de la Constitución" o, "a la tutela déla regularidad constitucional".

Rubén Hernández Valle381, dice que de las ideas de Galeotti "se deduce que el ámbito de las garantías constitucionales no se limita a la

378 V e r s u p ra a p a r ta d o 3.

379 "La In te rp re ta c ió n de la C o n stitu c ió n y el C a rá c te r O b je tiv a d o del C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. pp . 98-100.

380 Ib íd . p. 98.

381 R u b én H e rn á n d e z V alle , Derecho P arlam en ta rio Costarricense, In v estig ac io n es

2 6 6

t

protección de los derechos fundamentales, sino que abarca la protección de todos los bienes constitucionalmente tutelados".

El mismo Hernández Valle382, con fundamento en las ideas de Galeotti, considera que* "La garantía es el mecanismo jurídico mediante el cual se asegura la adecuación de los comportamientos a las normas que les sirven de parámetro! Por ello la garantía precisa de tres elementos concurrentes: a) la existencia de un interés jurídicamente tutelado; b) la pos ib ilidad de que ese in terés resulte am enazado y c) la instrumentalización de recursos jurídicos idóneos y suficientes para hacerle frente a esa amenaza contra el interés tutelado".

Hernández Valle cita también a García Morillo, autor para el cual la estructura de la garantía constitucional es compleja y en ella se pueden distinguir dos componentes:

1. Un procedimiento articulado que posibilita la comprobación, o adecuación del comportamiento que es objeto de la garantía a las normas o principios que debieran regir dicho comportamiento. Este primer elemento -para estos autores- es propiamente el control, "o sea la confrontación del comportamiento con las normas o principios que debieran informarlo. Es decir, la verificación de que el comportamiento ha sido adecuado a los parámetros que tenía establecidos, al objeto de determinar si procede accionar el segundo

O Q Oelemento, el sancionador, de la garantía"

2. Las medidas que se prevén para, supuesto que el comportamiento indicado sea inadecuado, impedir su prosecución y, eventualmente, sancionar lo ya actuado. Este segundo elemento es el llamado sancionador o conminatorio de la garantía "y consiste en las medidas que se toman para que el sujeto controlante impida al controlado la prosecución de la actividad disconforme con el parámetro y, eventualmente, le sanciona por la ya realizada, o bien,

J u ríd ic a s , S an .losé . 1991. p. 322

382 Ib íd . pp . 322-323.

383 Ib íd . p . 323.

en caso de que la actividad controlada se haya ajustado a lo prescrito, 3 8 4en el parámetro, le otorga su aprobación"

En esta perspectiva, pues, el control está inmerso en la garantía constitucional: el control se refiere sólo a la función de mera comprobación, pero la garantía tiene un segundo momento y es la sanción, revocación, etc., que como consecuencia del control puede producirse.

En general la doctrina italiana considera que la noción "garantía" es más amplia que "control", pues siempre la garantía engloba al control. Galeotti se separa de esta corriente, pues sólo concibe al control inmerso en la garantía cuando se trata del control de constitucionalidad, pero no en los demás casos. Cuando se trata de una garantía que no sea la constitucional ella es un concepto más amplio que el control -dice- porque puede incluir elementos de sanción penal o disciplinaria que son ajenos al control; en cambio, el término “garantía constitucional" es menos amplio que el de "control", porque para Galeotti los controles constitucionales son controles exclusivamente jurídicos, tutelan valores

* positivados en la Constitución, mientras que el control tutela no sólo conjuntos normativos, sino también intereses, programas, ¡deas, e incluso simple voluntad de la mayoría, cual sería el caso de los que hemos llamado medios sociales y políticos de protección de la Constitución385. Hay que advertir que esta limitación que hace Galeotti de las garantías constitucionales a las jurídicas únicamente, no es generalmente aceptada por la doctrina, la cual incluye entre ellas garantías de orden político y social, con lo cual las relaciones y diferenciaciones anteriores entre control y garantía no tendrían validez,o no la tendría plenamente.

o o cManuel Aragón dice que una vía útil para aclarar la cuestión es

distinguir primero, la noción general de "garantía" de la noción específica

3 M I b í d . p. ,t2'<

385 M an u e l A ra ro n , "1.a In te rp re ta c ió n de la C o n sti tu c ió n y el C a rá c te r O b je tiv a d o del C o n tro l C o n stitu c io n a l" , cit. pp . 98-99.

386 Ib íd . pp . 99-100.

de "garantía constitucional", para tratar de diferenciarlas luego del control. Las garantías -dice- son los medios a través de los cuales se asegura el cumplimiento de las obligaciones (desde el punto de vista subjetivo) o de normas o principios (desde el punto de vista objetivo). "Las garantías constitucionales son, en consecuencia, los medios a través de los cuales se asegura el cumplimiento de la Constitución, son un tipo de garantías, no subjetivas sino objetivas y que aseguran no el cumplimiento de cualesquiera normas o principios sino sólo de las normas y principio^ constitucionales" . En cuanto a la relación entre garantías y control este autor sostiene que el control es una garantía, pero que el control no es todas las garantías. Unas veces es la única garantía, otras hace efectivas garantías preexistentes. Acepta que el término garantía es más amplio que el de control, aunque a veces pueda confundirse con él.

No acepta la tesis sostenida entre otros por García Morillo, que limita el control a la mera actividad de contraste o comprobación, eliminando totalmente el llamado "efecto conminatorio", el cual para Aragón es una

3 8 8de las facetas más interesantes del control. Considera que "el resultado del control, (sea cual sea la clase de éste, social, político o jurídico) forma parte inescindible de la propia ¡dea de control, ya que de lo contrario se eliminaría totalmente el elemento teleológico, que es esencial a dicha ¡dea porque presta su más auténtica significación a la figura". Indica que ese resultado puede ser positivo o negativo para el objeto controlado. Que el resultado negativo puede llevar aparejada a veces la sanción inmediata y a veces no. Esto último puede ocurrir porque la sanción se demora en el tiempo, porque operan mecanismos indirectos e incluso difusos de sanción, etc. Aun cuando sostiene que el resultado sea un elemento indispensable del control, no postula que deba hacerse depender exclusivamente la figura del control de la existencia de la sanción, pues siempre hay control aunque el resultado sea positivo para el objeto controlado y no se dé la sanción.

v

387 Ib íd . p. 99.

388 Ib íd . p. 131.

269

Cuestión distinta es la de si el resultado negativo ha de ir acompañado inexorablemente de la sanción y si ésta debe ser inmediata, es decir formar parte del mismo resultado. A esto, dice, no se puede dar una respuesta única, pues la sanción opera de muy diferentes maneras en las diversas clases de control. Esto lo hace retornar al supuesto del que partió y que ya consideramos, y es que pese a tener la figura del control un único sentido, no puede haber uno sino varios conceptos de control. Por ejemplo, lo que caracteriza al control jurisdiccional, desde el punto de vista del resultado y lo diferencia netamente del control político o del control social, es que el resultado negativo lleva, inexorablemente, aparejada la sanción.

Como puede haberse advertido y ya se anticipó, esta temática divide a los exponentes de la doctrina constitucional y están todavía en marcha los esfuerzos de sistematización. Algunos puntos concretos pueden resolverse con lo visto, pero hay otros que ameritan ulteriores investigaciones.

6.2. Controles intraórgano y controles interórganos

Un importante aporte a la teoría del control constitucional se debeO Q Q

a Karl Loewenstein . El afirma que las técnicas del control son estructuralmente, de dos tipos:

1. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo titular del poder, son designados como controles intraórgano. Como se sabe "intra" es una voz latina que significa interioridad. Su sentido lo entendemos claramente cuando usamos el prefijo en vocablos tales como "intramuros" o "intramuscular". A este tipo de controles se les llama también controles en los órganoso controles internos.

2. Cuando las instituciones de control funcionan enfrediversostitulares del poder que cooperan en la gestión estatal, se les designa

389 Op. cit. pp. 232 y ss.

controles ¡nterórganos. A ellos se les denomina también controles entre los órganos o controles externos.

6.2.1. Ejemplos de controles intraórgano

Los controles que se dan al interior de un órgano determinado varían de Constitución a Constitución y de país a país. Su enumeración exhaustiva es más propia de la ciencia del Derecho constitucional comparado que de un manual de derecho constitucional salvadoreño, por ello nos centraremos, principalmente en los controles propios de nuestra Constitución, sin que ello implique que no hagamos alusión a instituciones importantes incorporadas en otras cartas fundamentales.

A. Del Organo Legislativo

1. El bicameralismo. La existencia de dos Cámaras en un mismo Organo Legislativo es un control muy usado y puede funcionar tanto para un control en cierta medida aristocrático sobre el estamento democrático, como ocurría en el Parlamento Inglés, compuesto de la Cámara Alta o de los Lores y de la Cámara Baja o de los Comunes integrada por representantes del pueblo a través de los partidos políticos; como para controlar los intereses de los estados miembros de un Estado federal, representados en el Senado en relación a los intereses populares representados en la Cámara de Representantes. Este sistema se usa en los estados federale.s y en el gobierno federal.

2. La representación proporcional. Posiblemente el principal control dentro de un Estado unitario, como el nuestro. Este permite que casi todos los partidos contendientes en una justa electoral estén representados en la Asamblea Legislativa. Sólo no lo están los que obtienen escasos números de votos en la elección.

Como se supone que los partidos representan sectores de pensamiento y de intereses de la ciudadanía, esto permite tres cosas:

271

a. Que sea necesaria para toda clase de resolución la concurrenciao el acuerdo político de diferentes sectores cuando ninguno de ellos tiene la mayoría necesaria;

b. Que aun teniendo un partido mayoría simple para los acuerdos ordinarios, sea necesaria la negociación política con partidos minoritarios, cuando no tenga el primero los números suficientes para aprobar acuerdos que necesitan mayoría calificada.

c. Que aun cuando un partido tenga votos suficientes, tanto para los casos de mayoría simple como para los de calificada, el Parlamento sirva como foro de discusión y caja de resonancia de las diferentes opiniones políticas, sociales y económicas que se vierten sobre los diferentes temas que informan los proyectos de ley. De esta manera, un partido puede perder la discusión porque no tiene votos suficientes para ganar, pero puede preparar el terreno para la siguiente elección si el electorado se da cuenta que ese es el partido que defiende sus intereses.

Este tipo de control, como los demás que consideraremos en este apartado no implica necesariamente y de manera directa una defensa de la Constitución, pues el tema a discutir puede ser o no de naturaleza fundamental, pero en todo caso es una afirmación práctica del ejercicio de la soberanía por parte del pueblo, el cual es principio básico del Estado de derecho.

El régimen de los quorum, que en su forma más atenuada exige que haya un número determinado y mínimo de diputados presentes para que un asunto se pueda tratar; y en la versión más eficaz de esta técnica establece el régimen de la mayoría simple y de las mayorías calificadas, que requiere en el primer caso la mitad más uno de los diputados electos y en los segundos, los dos tercios de los mismos,o bien las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos, dependiendo de la trascendencia que a juicio del constituyente revista la materia de que se trate (Art. 123 Cn.). Con estas técnicas se persigue la protección de la minoría. En principio, en los organismos colegiados las diversas opiniones individuales se convierten en una voluntad común, mediante la técnica de la decisión mayoritaria por votaciones y esto es ya en sí una forma de

control, puesto que no cabe que una sola persona o una camarilla impongan su voluntad. Sin embargo, el sistema se ha venido a matizar para evitar que una mera mayoría cuantitativa tiranice a la minoría y ello se ha conseguido con la técnica en estudio. Loewenstein390 manifiesta que '''Mayorías cualificadas son, por lo tanto, una técnica importante de los controles intraórgano, por medio de ios cuales el poder estará debidamente distribuido, y se alcanzará una eficaz protección de la minoría limitando a la mayoría. Si se eleva el grado de aprobación para la formación de la voluntad general, una minoría considerablemente menor a la mitad de los miembros, puede impedir su realización. Y aquí hay que añadir un elemento psicológico: cuanto más estrictas sean las exigencias numéricas, tanto más convincentemente será expresada la voluntad general de la asamblea, y tanto mayor será la disposición de la minoría vencida en la votación para aceptar la decisión tomada''.

Ejemplos, para crear y suprimir plazas (Art. 131, ordinal 9o. Cn.) se necesita la mitad más uno (43 votos); para la aprobación de un crédito internacional los dos tercios, Art. 148 inciso 2do. (56 votos), y para aprobar un tratado sobre límites de la República se necesitan las tres cuartas partes de los votos de los diputados electos (63 votos), Art. 147391.

En las recientes reformas de la Constitución esta técnica ha sido profusamente utilizada para la elección de titulares de órganos constitucionales del Estado, tales como la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio Público.

4. El régimen de debates. Una adecuada reglam entación de los debates perm ite que los d iputados expresen no sólo los p un tos de v is ta de los se c to re s cuyos in te reses representan, sino que además perm ite la ponderación y la re flexión sobre si un proyecto de ley puede llegar o no a a fectar las d isposic iones constituc iona les, caso de ser

.WO Ibíd . p. 245.

391 I ,a A sa m b le a I ,eg isla tiva e s tá in te g ra d a p o r o c h en ta y c u a tro D ip u ta d o s .

2 7 3

aprobado. Además, en cumplimiento del principio pluralista que acoge la Constitución, debe garantizar la participación de la minoría en las deliberaciones. En otras palabras es el instrumento idóneo para el autocontrol.

5. El examen de las credenciales de sus miembros a efecto de aceptarlas o no (Art. 131, 1a. parte del ordinal 2do. Cn.).

6. La deducción de responsabilidades a sus miembros en los casos previstos porla Constitución. (Art. 131,2a. parte del ordinal 2do. Cn.).

7. La firma porla mayoría de los miembros de la Junta Directiva de todo proyecto de ley antes de ser enviado a la consideración del Organo Ejecutivo. (Art. 134. Cn.).

B. Del Organo Ejecutivo

1. La división del Organo Ejecutivo en el Consejo de Ministros, en la Presidencia de la República y en los Ministerios.

Algunas materias de acuerdo al Art. 167, son competencia del Consejo de Ministros, que está integrado por el Presidente, el Vicepresidente (de la República) y los Ministros de Estado o los que hagan sus veces, Art. 166.

La Constitución extrañamente no dispone sobre el quorum ni la mayoría necesarios para que el Consejo pueda tomar validamente resoluciones, incluida la referente a la'aprobación de su propio reglamento. Debe entenderse que siendo la forma del Estado salvadoreño democrática, el expresado reglamento ha de establecer la regla de la mayoría. Así ha sido entendido y el Art. 26 del Reglamento Interno del Organo Ejecutivo lo ordena de esa manera.

2. La división de los negocios públicos entre diferentes Secretarías de Estado y la necesidad de que los decretos, acuerdos, órdenes y providencias del Presidente de la República sean refrendados y comunicados por los Ministros en sus respectivos ramos o por los

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Viceministros, en su caso, y que sin estos requisitos no tendría autenticidad legal. Arts 159 y 163.

Desde luego este control es precario, porque el Presidente puede sustituir al Ministro o Viceministro renuente por uno que de antemano acepte autorizar su decisión, pero siempre será una ocasión para reflexionar sobre dicha objeción y además, no siempre le es conveniente políticamente al Presidente de la República el cambio súbito de un colaborador tan importante como lo es un Ministro o Viceministro de Estado.

3. La responsabilidad solidaria, que según el Art. 171 asumen el Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, los Ministros y los Viceministros de Estado, por los actos que autoricen.

En los casos de Consejo de Ministros, los Ministros o quienes hagan sus veces, serán responsables con sólo haber estado presentes, aun cuando salven su voto, si no renuncian inmediatamente después de adoptada la resolución.

C. Del Organo Judicial

1. En virtud del principio de independencia funcional, los Magistrados y Jueces no están sujetos a ningún control de sus superiores jerárquicos en lo que se refiere a la forma en que deben fallar los procesos sometidos a su conocimiento; lo están solamente a la Constitución y a las leyes, Art. 172 inciso último Cn.

Pero, sus fallos están sujetos a ser controlados por el tribunal inmediato superior, por medio del sistema de recursos o medios impugnativos y únicamente a través de tal sistema. Pero en ningún momento el tribunal superior puede avocarse a una causa pendiente, Art. 17 Cn.

2. Respecto a sus deberes administrativos, los Magistrados y Jueces sí están sujetos a controles, los cuales se encuentran establecidos en la Ley Orgánica Judicial, prevista en el inciso 2do. del Art. 172 Cn. y son ejercidos por la Corte Suprema de Justicia, de conformidad a

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la atribución 5ta. del Art. 182 Cn., que le obliga a "vigilar que se administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptará las medidas que estime necesarias".

3. La Corte Suprema nombra a los Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, a los Jueces de Primera Instancia y a los Jueces de Paz de las ternas que proponga el Consejo Nacional de la Judicatura; a los Médicos Forenses y a los empleados de las dependencias de la misma Corte, pudiendo removerlos, conocer de sus renuncias y concederles licencias (Art. 182 atribución 9a. Cn.), todo lo cual de alguna manera implica un control. *

CH. De los Organos Independientes

También existen contro les in traórgano, en los órganos independientes, como son la Corte de Cuentas de la República, el Tribunal Supremo Electoral y el Ministerio Público, los cuales están establecidos en las leyes secundarias respectivas.

D. De los Municipios

Los Municipios, que son gobiernos locales, con autonomía económica, técnica y administrativa, tienen también controles dentro de sí mismos, derivados de la existencia de dos autoridades diferentes: el Alcalde y el Concejo. Las decisiones más importantes están reservadas a este último, así como el conocimiento en segunda instancia de las decisiones del primero, todo lo cual está regulado en el Código Municipal, cuya emisión fue ordenada por la propia Constitución.

6.2.2. Ejemplos de controles interorgánicos

Loewenstein ha d icho que "el concep to de con tro les interórganos queda aclarado, sin ninguna dificultad, si se tiene presente la estructura de la actual organización política de la sociedad estatal. El

392 Ib íd . p. 233.

1

O Q Oproceso de poder consiste en el interjuego de los cuatro detentadores que participan por igual en él: electorado, parlamento (entre nosotros Organo Legislativo), gobierno (entre nosotros Organo Ejecutivo) y tribunales (es decir Organo Judicial). Mientras que el electorado es el factor legitimador de todos los otros detentadores del poder, el parlamento, el gobierno y los tribunales están fundamentalmente equiparados. Las respectivas influencias de estás cuatro detentadores en el marco del proceso del poder constituyen la categoría de los controles interórganos". A continuación se ofrecen ejemplos de este tipo de controles.

A. Del Organo Legislativo al Ejecutivo

El tema del control parlamentario y el de la función de la garantía constitucional en el ámbito parlamentario han sido ampliamente estudiados por la doctrina. En los enfoques tradicionales no se hace una clara distinción entre garantía y control y se llega, por ejemplo, a equiparar el control con la responsabilidad política, que lleva aparejada, por ejemplo la remoción. O, crudamente, se equipara control con remoción. Como ha dicho Hernández Valle394, la tesis tradicional al hacer consistir el control en la posibilidad de remoción de los miembros del Organo Ejecutivo, por ejemplo, haría imposible la existencia del control parlamentario en los regímenes presidencialistas, como el nuestro, en que los m iembros del Organo E jecutivo no están sujetos a responsabilidad política respecto de la Asamblea Legislativa, pero en los que, sin embargo, se consagran instituciones típicas y propias del control parlam en ta rio , com o las com is iones de inves tigac ión , las interpelaciones, etc. Esta tesis tradicional ignora que, tal como lo hemos visto, el resultado del control es diverso, sin que ello prive a la figura de

393 E s lc a u to r y o tro s m u ch o s u tilizan las e x p re s io n es " d e te n ta d o re s de l p o d e r" y " d e s tin a ta r io s del p o d e r" , q u e es muy expresiva , p e ro en cas te lla n o "d e te n ta r" significa " re te n e r u n o sin d e re c h o lo q u e m a n if ie s tam en te n o le p e rte n e ce " y "d e te n ta d o r" es "el q u e re tie n e la p o ses ió n de lo q u e no es suyo, sin títu lo ni b u e n a fe q u e p u ed a co h o n e s ta r lo " , p o r lo q u e es p re fe rib le u s a r o tro tip o de vocab lo q u e no m ueva a co n fu sió n .

394 Derecho P a rla m e n ta rio Costarricense, cit. pp . 326-327.

2 7 7

que se trate del carácter de control; asimismo que la sanción opera de muy diferentes maneras, sobre todo en los controles de naturaleza política -cual sería el caso del control parlamentario- y que ella puede ser inmediata o no serlo, o existir mecanismos indirectos, e incluso difusos, de sanción.

Rubén Hernández Valle ofrece una perspectiva del control parlamentario que supera los vicios de la concepción tradicional y de la cual proporcionamos un resumen. Este autor expresa que el control parlamentario "consiste, desde el punto de vista jurídico, en la actividad de verificación y formulación de juicio del órgano legislativo respecto de determinados hechos realizados por otros órganos o funcionarios públicos. En otros términos, el control parlamentario consiste en verificar la conformidad de las actuaciones de los órganos y funcionarios públicos a los parámetros, constitucionales, legales y políticos que deben

Q Q Cenmarcar su actuación'

Agrega que junto a su manifestación principal de verificación de la actuación de los órganos públicos, especialmente del Organo Ejecutivo, la función de control parlamentario realiza una indudable labor de influencia sobre la actividad de los organos sujetos a control

3 9 7 / •Por otra parte sostiene que el Ínteres tutelado, en la función de control -o garantía constitucional como dice una parte de la doctrina- que ejerce el parlamento es regular el funcionamiento de las instituciones constitucionales que integran el régimen político que el pueblo se ha dado por medio del sufragio.

Es necesario que la Asamblea Legislativa, en cuanto representante del pueblo (Arts. 86 y 125 Cn.) y como órgano donde se procura institucionalmente que estén representadas la mayoría de opciones políticas dentro de la colectividad, ejerza control sobre la actuación de los demás órganos públicos, especialmente respecto del Organo

395 Ib íd . p. 332.

396 Ibíd. p. 332.

.397 Ib íd . pp. 330-331.

27K

I jocutivo, a fin de que su conducta se ciña a los parámetros fijados por ni orden y las exigencias políticas del momento.

En este punto hay que advertir que, tal como lo expone Luis LópezO Q Q ,

Guerra , de acuerdo al esquema conceptual clasico el parlamento aparece como el único órgano representativo de la soberanía popular y nisulta, a la par, legitimado por ésta. En consecuencia aparece como el portavoz de la voluntad del pueblo. El Organo Ejecutivo, que no era electo por el voto directo del pueblo, carecía de tal representación. Su legitimación era derivada y era un órgano vinculado por una relación de confianza -"fiduciaria"- al parlamento, pero sin legitimación popular. El control parlamentario, dentro de este esquema, supondría la comprobación, por parte del Parlamento, de que la actuación del Organo I jecutivo se acomoda a la voluntad popular; si el resultado del control os negativo, podía producirse el mecanismo de la exigencia de msponsabilidad. López Guerra transcribe un párrafo de Montero399 para ilustrar esta forma de pensamiento: "el control supone la verificación de que la actuación del órgano gubernamental se ha adecuado a la voluntad de la soberanía popular representada por el Parlamento". Esta posición clásica corresponde a lo que la doctrina ha dado en llamar la época de la centralidad del Parlamento. En palabras de Jordi Solé Tura400 esta tesis parte de "la idea de un Parlamento como instancia que representa de una manera directa la voluntad del pueblo, que legisla precisamente on función de esta voluntad y que controla a una especie de comité encargado de tareas meramente ejecutivas..." que en nuestro caso sería el Organo Ejecutivo. Actualmente es coincidente la opinión de que ese modelo clásico ha sido un mero desarrollo de la teoría, pero inexistente en puridad en la práctica. Los parlamentos existentes no han correspondido netamente a ese arquetipo, y ahora corresponden menos, incluso en los esquemas tradicionalmente parlamentarios y ya no se diga en los sistemas presidencialistas como el nuestro, donde la

WK I .uis López Guerra, "La función de control de los parlamentos: problemas actuales", E l P arlam ento y sus T ransfo rm ac iones Actuales, Tccnos, Madrid, 1990. pp. 233-234.

VW Op. cit.p . 234.

KKl Intervención en la mesa redonda sobre el tema "El futuro déla institución parlamentaria", El P arlam ento y sus T ransfo rm ac iones Actuales, cit. p. 379.

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existencia de los controles del Organo Legislativo, no responden a la idea de que el Legislativo ha de revisar la adecuación de los actos del Organo Ejecutivo a una "voluntad popular" empleada como parámetro, y cuya representación corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa; pues siendo tanto los Diputados como el Presidente de la República funcionarios de elección popular (1er. Inc. del Art. 80 Cn.) tienen una común legitimación democrática. Tal como dice López Guerra401 "se ha admitido generalmente que no es posible hablar ya sin más de una "voluntad parlamentaria", sino que es necesario distinguir al menos entre el criterio de la mayoría y el criterio de la minoría". Que de hecho cabe dudar fundamentalmente que la mayoría parlamentaria controle al Organo Ejecutivo si ambos pertenecen al mismo partido o coalición. En lo que respecta al control del Organo Ejecutivo por parte de la minoría se ejerce por ésta comparando la actuación de dicho órgano con unos parámetros que la minoría aporta (es decir, su propio programa o sus propias concepciones), pero desde luego sin la pretensión de identificar estos parámetros ni con la voluntad parlamentaria, ni con la voluntad popular, ya que es evidente que la minoría es tal porque su programa no triunfó electoralmente. Cuando este control existe tiene un objetivo diferente: no se trata de comparar la actuación del Organo Ejecutivo con una voluntad popular ya manifestada, sino con unos objetivos a conseguir en el futuro, con la finalidad de motivar en elecciones subsiguientes un cambiodevoluntad del electorado. Este autor concluye diciendo que "la función de control representa, sobre todo, una función de información, y que es en la difusión informativa donde reside la efectiva capacidad controladora del Parlamento, o, para ser más exactos, de la minoría en la oposición"402.

De manera complementaria, -continúa Hernández Valle403 -"la Asamblea cumple otra función de garantía democrática, cual es la de servir como foro de publicidad a la actuación de los Poderes Públicos,

401 Ib íd . pp. 245-246.

402 Ib íd . p ..246.

403 Ib íd . p. 331.

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mui i'l lin de que el pueblo, titular de la soberanía, pueda conocer las mi tinciones de tales Poderes y su justificación.

Es evidente que sin la actuación de la Asamblea, en el ejercicio de m i tiinción de control parlamentario, numerosos asuntos de evidente Interés público quedarían fuera del conocimiento de la opinión pública. I k decir, la Asamblea traslada al pueblo una gran cantidad de Información que, de otra manera, no llegaría a él".

Para cumplir con tales objetivos, y en correspondencia con la concepción que Hernández Valle404 tiene de las garantías constitucionales, dice que es necesario que la Asamblea cuente con dos tipos de medios:

1. Por un lado aquellos que procuran el exacto conocimiento de la actividad gubernamental y confrontarla con los parámetros establecidos por la propia Asamblea y con los fines señalados en la Constitución;

2. Por el otro, determinados procedimientos cuya finalidad es establecer sanciones contra los infractores si la actividad investigada fue desfavorable al sujeto controlado". Esto integra la actividad conminatoria de la Asamblea. Dentro de un sistema presidencialista como el salvadoreño esta actividad no supone sanción inmediata, como regla general y más bien habría que estudiarla como el resultado del control parlamentario.

Nuestra Constitución cuenta con tres mecanismos típicos de control parlamentario, los cuales en ocasiones se hacen funcionar de manera combinada y tiene previstos algunos resultados precisos. Hay otros resultados que pueden darse en la realidad, pero que no están expresamente regulados.

Inicialmente vamos a referirnos a esos tres tipos característicos de control parlamentario y a los resultados que puedan derivar de su

404 Ibíd. p. 331.

aplicación. Cabe advertir que estos tipos de control operan tanto en relación al Organo Ejecutivo -lo cual es la materia de este apartado- como en relación a otros entes públicos. A continuación se ofrecerán otros ejempios de controles interorgánicos entre el Organo Legislativo y el Ejecutivo.

1. Facultad de investigación. Es universalmente reconocido que la facultad de investigación del Organos Legislativo es un privilegio o prerrogativa esencial para el cumplimiento de sus funciones. Linares Quintana405, transcribiendo a Helio expresa que "Bien se ha dicho que este derecho de información "es inherente a todo poder que delibera, que vota y que decide y que, a este fin, tiene la necesidad de conocer la verdad"". A continuación406 expresa "Se entiende por investigación parlamentaria -escribe Virga- toda indagación ordenada por la Cámara -entre nosotros la Asamblea- con el fin de obtener elementos necesarios para un objeto determinado"; y agrega que la investigación constituye el instrumento más eficaz con el cual la Cámara ejerce la función específica, aclarando que la investigación parlamentaria no afecta el principio de la división de poderes porque a las comisiones investigativas -por medio de las cuales usualmente se ejerce esta facultad- no se les atribuyen funciones distintas de las que atañen a las Cámaras legislativas". Esta facultad investigativa la ejerce el Organo Legislativo para su función privativa, o sea para legislar, también para saber si las leyes son ejecutadas y para ejercer su función de constatar si los restantes entes públicos cumplen con sus cometidos.

En las constituciones anteriores a la de 1983 no se le reconocía expresamente a la Asamblea Legislativa la facultad de investigación. Igual ha ocurrido en otros países, por lo cual puede advertirse en la doctrina parlamentaria que el discurso está orientado a demostrar que esa facultad es inherente a las funciones que la Constitución le ha encomendado a la Asamblea. Universalmente se le ha reconocido a los parlamentos ese poder de investigación, sea en forma expresa

405 T ra tado d r la ( ü c iu ia del Derecho ( 'o n s titu c io iia l. T .IX . cit. p. 378.

406 Ibíd.

en la Constitución o su existencia se ha fundamentado en la costumbre. Entre nosotros, donde en el pasado casi crónicamente los regímenes políticos fueron autoritarios, la Asamblea ni puso en práctica ese poder implícito, ni advirtió la necesidad de reclamar la titularidad de su ejercicio y se conformó a ser el ciego constitucional del que hablará Joseph Barthélemy, condenado a no conocer sino lo que el Organo Ejecutivo quisiera comunicarle y prepararle.

La Constitución vigente viene a reconocerle expresamente esa facultad a la Asamblea, mediante la institucionalización de la técnica más utilizada universalmente para ejercerla, o sea la actividad de comisiones especiales de investigación. Por otro lado ha dotado a tales comisiones de los poderes necesarios para poder investigar. En efecto, en el ordinal 32o. del Art. 131 Cn. se expresa que una de las atribuciones de la Asamblea es "Nombrar comisiones especiales para la investigación de asuntos de interés nacional y adoptar los acuerdos o recomendaciones que estime necesarios, con base en el informe de dichas comisiones". Por su parte, el primer inciso del Art. 132 dispone que "Todos los funcionarios y empleados públicos, incluyendo los de Instituciones Oficiales Autónomas y los Miembros de la Fuerza Armada, están en la obligación de colaborar con las com is iones especia les de la Asamblea Legislativa; y la comparecencia y declaración de aquellos así como las de cualquier otra persona, requerida por las mencionadas comisiones, serán obligadas bajo los mismos apercibimientos que se observan en el procedimiento judicial".

Se ha entendido en la práctica y en la legislación infraconstitucional, que también están legitimados para requerir información y la comparecencia para informar, el pleno de la Asamblea Legislativa y las comisiones previstas en el Art. 12 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa. Este criterio se encuentra respaldado por una costumbre universal en materia parlamentaria, a la que antes se aludió y en el caso del pleno existen algunas disposiciones de la Constitución que obviamente dan por supuesta tal potestad, como sería el caso del ordinal 7o. del Art. 168 Cn. que fija como una de las obligaciones del Presidente de la República "Dar a la Asamblea Legislativa los informes que ésta le pida,..." y el ordinal 12o. de ese mismo artículo que prescribe que el Presidente de la República

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mantendrá informada a la Asamblea legislativa sobre las actuaciones de la Fuerza Armada cuando en las situaciones que allí están previstas se dispone de ella para el mantenimiento de la paz interna, la tranquilidad y la seguridad pública. El Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa reconoce legitimación para pedir informacióno requerir comparecencia a las Comisiones de cualquier tipo (Arts. 14 y 54) y al Pleno (Art. 36).

Retornando al tema de las Comisiones Especiales de Investigación, en el informe único -exposición de motivos- de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución407 se expresó lo siguiente, sobre ellas: "Entre las atribuciones de la Asamblea Legislativa se contempla el nombramiento de comisiones especiales de investigación de asuntos de interés nacional.

Es frecuente que en la vida pública de todos los países se presenten situaciones que, pudiendo o no conformar la comisión de delitos, afectan seriamente la vida política de la República y que pueden tener relación con las actuaciones de funcionarios que se exceden en el ejercicio de sus funciones, que incumplen disposiciones legales expresas o en fin, que comprometen en alguna forma el buen nombre de la República. Para todos estos casos y otros similares, que tienen graves repercusiones políticas, la Asamblea queda facultada para nombrar comisiones de investigación

No se trata de una constante interferencia en los actos de la administración pública sino de la investigación excepcional de hechos que puedan tener graves consecuencias políticas y que sean de interés nacional".

En relación a las comisiones de investigación parlamentarias, Rubén Hernández Valle408 d ice que en general presentan tres características:

407 Cit. p. 63.

408 Derecho P a rlam en ta rio Costarricense, cit. p. 342.

2 8 4

a Suponen una actuación colegiada, pues las investigaciones que realizan se hacen a nombre de la comisión respectiva y no de los diputados considerados individualmente. >

La potestad de recabar información, de la que venimos hablando, experimenta ahora una evolución que ya se refleja en algunos cuerpos normativos. Tal como dice Juan José Lavilla Rubira409, en relación a este derecho de obtener información, el Organo Legislativo no debe considerarse tanto un ente capaz de expresar en forma suprema la voluntad estatal, y sometido estrictamente, por consiguiente, a la regla de la mayoría; sino una institución en la que se manifiesta el pluralismo político de la sociedad y en la que, por lo tanto, la voluntad de la minoría debe tener reconocido un papel relevante. En otras palabras, la posesión de su fic ie n te in fo rm ac ión es p resupuesto indispensable para que la oposición pueda ejercer plenamente su función de control del binomio Organo Ejecutivo-mayoría. Esta última expresión cabe perfectamente en los sistemas parlamentarios, donde el "gobierno" emana de la mayoría parlamentaria o es del mismo signo político que ésta. En los sistemas presidencialistas puede tener sentido cuando, tanto el Organo Ejecutivo como la mayoría parlamentaria son dominados por un mismo partido político o por una misma coalición de ellos.

Con estos fundamentos en algunos países se reconoce ahora a los diputados, considerados singularmente, la facultad de recabar de los Organos ejecutivos y otros entes públicos los datos, informes o documentos que obren en poder de ellos; sin embargo, la regla general es que no se les reconozca de manera individual la facultad de exigir la comparecencia de funcionarios u otras personas para obtener información verbal. Esta sigue siendo una potestad colegiada.

409 Juan José Iovilla Rubira."Congreso de los Diputados y demás poderes públicos: información, control y responsabilidad". Estudios sobre la C o n s tituc ión Española, Homenaje al Profesor Eduardo tiarcía de linterna. 'I'. I.. Civitas. Madrid. 1991. p. 2007.

2 8 5

b. Son instrumento ocasional de información, pues sólo se utilizan para cuestiones de singular importancia. Esta característica, como acaba de verse, ha sido plasmada en nuestra Constitución, ya que se dice que la materia a investigar serán "asuntos de interés nacional" y en la exposición de motivos se destaca este punto; y,

c . Están dotadas de una serie de facultades especiales como medio necesario para llevar a cabo su labor, tales como:

a Exigir la presencia de funcionarios públicos y particulares a declarar ante su seno. Esta facultad la contempla nuestra Constitución en el 1er. Inc. del Art. 132, tal como se ha visto;

n Solicitar informes a cualesquier funcionario público, así como la exhibición de documentos y registros. Entre nosotros estas facultades se encontrarían comprendidas en la frase general "están en la obligación de colaborar" que aparece en el 1er. Inc. del Art. 132 Cn.; por otro lado el ordinal 7o. del Art. 168 Cn. impone al Presidente de la República la obligación de dar a la Asamblea Legislativa los informes que ésta le pida. El Reglamento In te rio r de la Asamblea Legislativa ha desarrollado esta otra modalidad del derecho a obtener información, al expresar en el Art. 54 que una de las formas com o deben co la bo ra r los des tin a ta rios de ta les requerimientos de información de las Comisiones especiales, es "proporcionando por escrito cualquier información que se les solicitare...". La doctrina ha precisado que estas Comisiones tienen el derecho de solicitar y los destinatarios del requerimiento la obligación de proporcionar los datos, informes o documentos que obren en poder de los segundos. También se sostiene que el concepto de "documento" toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos.410.

410 Juan José Lavilla Rubira,"Congreso de los Diputados y demás poderes públicos:

a Sancionar eventualmente a los que desobedezcan sus órdenes. El tema de los medios de reacción frente al incumplimiento del deber de facilitar la información o documentación solicitada o al de comparecer para facilitar información verbal ha merecido la atención de la doctrina y ha tenido diversas soluciones en la legislación comparada.

En nuestro caso, como hemos visto, el 1er. Inc. del Art. 132 Cn., en primer lugar impone a los funcionarios y empleados públicos que él menciona, la obligación genérica de "colaborar con las comisiones especiales de la Asamblea Legislativa", pero no establece sanciones específicas por la falta de tal colaboración. Esta falta de colaboración admite diversas modalidades, como por ejemplo ausencia total de contestación, contestación que deniega la información, contestación en la que se proporcionan datos falsos o incompletos, etc. Un sector de la doctrina considera que contra tal incumplimiento no es posible el empleo de ningún otro medio de reacción jurídica, sino solamente política. Otro sector, porel contrario, estima que no parece posible sostener por más tiempo la tesis de que el Organo Legislativo o sus comisiones, se hallan jurídicamente inermes frente a la desatención a su requerimiento de información, por el destinatario de éste y hasta llegan a plantear la posibilidad de entender incurso en algún tipo delictivo el incumplimiento del deber de facilitar la información o documentación solicitada. En nuestro caso habría que analizar si tal incumplimiento se comprende en el delito de desobediencia, tipificado por el Art. 455 Pn. y enfrentar el problema de si las Comisiones de la Asamblea -o el Pleno- como después veremos serían "autoridades públicas" en los términos contemplados en el Art. 459 Pn., o en caso contrario, ponderar la conveniencia de crear un nuevo tipo delictivo para este supuesto. Aun cuando hay un considerable sector de la doctrina que sostiene, como

información, control y responsabilidad", cit. pp. 2007 y ss.

ya se ha visto, que la aplicación de la vía penal no es lo adecuado, sino la sanción política.

En segundo lugar, el 1er. Inc. del Art. 132 Cn. expresa que la comparecencia y declaración de aquellos funcionarios y empleados públicos -que serían una especie de las distintas formas de colaboración a que están obligados- así como de cualquier otra persona requerida por las mencionadas com isiones, "serán o b lig a to r ia s ba jo lo s m ism os apercibimientos que se observan en el procedimiento judicial". Como se sabe, "apercibir" es hacer saber a la persona citada, emplazada o requerida, las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyas; "apercibimiento" es el requerimiento hecho por el juez, para que uno ejecute lo que manda o tiene mandado, o para que proceda como debe, conminándole con multa, pena o castigo si no lo hiciere; y que la expresión "bajo apercibimiento" se utiliza para significar que puede tener consecuencias desfavorables e incluso sancionatorias desoír el llamamiento hecho. En relación a los "apercibimientos que se observan en el procedimiento judicial", de que habla la Constitución, pueden citarse como ejemplos los Arts. 301 Pr. C. y 107 Pr. Pn., pero a nuestro juicio, la disposición constitucional citada no faculta al Organo Legislativo, o a sus Comisiones, a aplicar a quienes no colaboren con ellas las multas de que hablan tales artículos o a apremiarlas o arrestarlas, sino que ellos deben servir de parámetro de proporcionalidad para que en una ley -ley formal y no, por ejemplo en el Reglamento Interior de la Asamblea- se contemplen sanciones similares para las faltas de colaboración con el derecho de recabar información de que goza el Organo Legislativo. Ante este supuesto, cabe también la ponderación de la posibilidad y conveniencia de aplicar la vía penal, en los mismos términos que arriba se utilizaron en relación al incumplimiento del deber de proporcionar a la Asamblea la información o documentación solicitada.

La potestad parlamentaria de recabar información tiene que respetar ciertos límites. De manera expresa sólo encontramos

2 K H

un ejemplo de restricción en esta materia en el ordinal 7o. del Art. 168 Cn. de acuerdo al cual el Presidente de la República está obligado a dar a la Asamblea Legislativa los informes que ésta le pida, excepto cuando se trate de planes militares secretos. En cambio, en cuanto a negociaciones políticas que fuere necesario mantener en reserva, el Presidente de la República deberá advertirlo, para que se conozca en sesión secreta. La doctrina postula y la jurisprudencia de otros paíseslo ha consagrado, que aun cuando nada se diga sobre límites materiales a la facultad del pleno y de las comisiones de recabar la información y colaboración que precisen, ello no excluye la existencia de límites implícitos derivados de otros preceptos constitucionales destinados a proteger otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente tutelados; con la salvedad de que si es posible conciliar el derecho a acceder a la información con la preservación de los bienes y derechos potencialmente afectados, tal conciliación es constitucionalmente debida411. La parte final del ordinal 7o. del Art. 186 sería un ejemplo de tal conciliación, ya que allí no se niega a la Asamblea su potestad de recabar información, sino que se prescribe que se tomen medidas para garantizar la confidencialidad, pero los datos son proporcionados a la Asamblea.

Otro aspecto que cabe considerar es el de las consecuencias que acarrean las conclusiones de las comisiones especiales de investigación, o los informes que ellas rinden al pleno de la Asamblea Legislativa. El inciso final del Art. 132 Cn. dispone que "Las conclusiones de las comisiones especiales de investigación de la Asamblea Legislativa no serán vinculantes para los tribunales, ni afectarán los procedimientos o las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado sea comunicado a la Fiscalía General de la República para el ejercicio de acciones pertinentes". Lo primero es lógico dentro de un Estado organizado con sujeción al principio de

I Juan José Lavilla Rubira."Congreso de los Diputados y demás poderes públicos: información, control y responsabilidad", cit. pp. 2015 y s.

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la división de poderes y al respeto de la independencia del Organo Judicial. En lo que se refiere a la excitativa a la Fiscalía General de la República, se estaría frente a una de las medidas

41Pque, como dice Rubén Hernández Valle , "constituyen el complemento indispensable de las facultades investigativas de la Asamblea, que, de lo contrario, perderían eficacia, pues no basta con detectar los errores en que hayan incurrido los funcionarios, órganos o entes investigados, sino que es necesario, en resguardo de los intereses públicos, que se tom en las m edidas co rrec tivas o sa nc ion a to ria s correspondientes". Otra medida de esta especie está contemplada en el ordinal 37o. Cn. y es la de que la Asamblea Legislativa puede, por ejemplo, recomendar a la Presidencia de la República la destitución de los Ministros de Estado, cuando así lo estime conveniente, como resultado de las investigaciones de sus comisiones especiales413. Además, con las reformas constitucionales de 1991 se ha incorporado, en ese mismo ordinal, el más drástico mecanismo conminatorio con que cuenta la Asamblea Legislativa, que podría ser un ejemplo de responsabilidad política individual ante la misma. Allí se dice que si ella, como resultado de estas investigaciones, o de la interpelación, resuelve que sean destituidos los jefes de seguridad pública o de inteligencia de Estado, por causa de graves violaciones de los Derechos Humanos, tal resolución será vinculante para el Presidente de la República.

Se suele distinguir entre la potestad de obtener información y el control. Para este último el vehículo idóneo es la interpelación, de la que hablaremos luego. La primera facultad es instrumental de la generalidad de capitales funciones que la Constitución le atribuye a la Asamblea Legislativa, y por ello

412 R u b én I Ie rn á n d e z V alle , D erecho P a rla m e n ta rio C ostarricense , cit. p . 353.

413 D e ese o rd in a l só lo co n sid e ram o s lo c o n ce rn ien te al co n tro l in te ro rg á n ic o e je rc id o p o r la A sam b lea L egisla tiva en re lac ión al O rg a n o E jecu tivo con b a se en la facu ltad de investigac ión que e s tam o s an alizando .

290

ese derecho parlamentario a la información goza de mucha amplitud y asume diversas formas. En mucha de sus versiones no tiene vinculación o no la tiene de manera inmediata con el control. Para el caso, con el fin de asegurarse que un proyecto de ley que fluya del mismo Organo Legislativo, responda a concretas necesidades nacionales, éste puede emprender una investigación de campo al efecto. Esa amplitud se manifiesta también en el número amplio de entes legitimados para obtener información -todo tipo de comisiones de la Asamblea, el Pleno y en algunos países los diputados en forma singular-, así como en los destinatarios del requerimientos de información que según hemos visto comprende a entes públicos y privados. >

En cambio el control, que en sistemas como el nuestro por regla general tiende a que la Asamblea Legislativa exija a otros sujetos la justificación pública de su actuación, se halla notablemente más restringido, tal como veremos al estudiar la interpelación. Sin embargo, tal distinción teórica puede ser muy difícil de mantener en los hechos; es decir, en el desarrollo de las sesiones de las comisiones de la Asambleao en las del pleno. En ciertos casos las preguntas, las peticiones de ampliación de respuestas dentro de una actividad meramente investigativa se usan de manera velada para expresar juicios valorativos o para exigir justificación política de actuaciones.

2. Los informes de labores de los Ministros. Nuestra Constitución ha previsto un sistema que permite que la Asamblea Legislativa cuente en forma automática y periódica con información de las actividades del Organo Ejecutivo. El ordinal 6o. del Art. 168 Cn. en su primera parte dispone que una de las obligaciones del Presidente de la República es presentar por conducto de los Ministros, a la Asamblea Legislativa, dentro de los dos meses siguientes a la terminación de cada año, el informe de labores de la Administración Pública en el año transcurrido. En relación con esta prescripción se encuentra el ordinal 18o. del Art. 131 Cn., que fija como una de las atribuciones de la Asamblea Legislativa recibir el informe de labores que debe rendir el Ejecutivo por conducto de sus Ministros.

291

El medio de reacción establecido por la Ley Suprema frente al incumplimiento de esta obligación es severo. El segundo inciso del ordinal 6o. del Art. 168 Cn. prescribe que si dentro del término antes citado no se cumpliere con la obligación de rendir el informe, quedará por el mismo hecho depuesto el Ministro que no lo verifique,lo cual será notificado al Presidente de la República inmediatamente, para que nombre el sustituto; que éste deberá presentar dentro de los treinta días siguientes el informe correspondiente, y que si aún en este caso no se cumpliere con lo preceptuado, quedará depuesto el nuevo Ministro.

El ordinal 18o. del Art. 131 Cn. expresa que la Asamblea Legislativa aprobará o desaprobará los informes de labores que debe rendir el Ejecutivo por medio de sus Ministros. No está prevista en la Constitución cuál es la consecuencia de la desaprobación de una memoria ministerial. Otros países cuyo sistema es presidencialista, como el nuestro, incluyen elementos parlamentaristas y un acto de esta naturaleza equivaldría a una censura del Organo Legislativo que determina la dimisión del Ministro, pero en nuestro país no se ha considerado conveniente adoptar esta institución, y se ha preferido mantener el modelo presidencialista ortodoxo, ya que ni el Presidente ni los Ministros dependen de la confianza de la Asamblea Legislativa, no están sujetos a censura de aquélla, ni deben dimitir cuando la misma no está satisfecha de su gestión. Los efectos de esta falta de aprobación no son inmediatos dentro de nuestro sistema político y más bien tienden a que el Organo Ejecutivo se justifique públicamente y sea luego el electorado, al momento de los comicios, quien tome la decisión correspondiente.

Interpelación. La Asamblea puede interpelar a los Ministros oEncargados del Despacho y a los Presidentes de las Instituciones Oficiales Autónomas (Art. 131, ordinal 34o. y Art. 165 Cn.).

La interpelación es un instituto propio del sistema parlamentario de gobierno y la institución que regula nuestra Constitución no se equipara plenamente a la versión clásica. Las diferencias se originan en las mismas razones que acabamos de ofrecer para explicar por qué entre nosotros no se ha considerado conveniente incluir en el

2')2

Derecho parlamentario los votos de censura de la Asamblea Legislativa al Organo Ejecutivo.

La interpelación se conceptúa como "una solicitud de aclaraciones hecha al gobierno -Organo Ejecutivo entre nosotros- sobre los motivos o finalidades de los aspectos de su actuación sobre los que se solicite aclaración"414. La interpelación tiene una clara naturaleza de control constitucional, pues su finalidad es que los interpelados ofrezcan la justificación pública de su actuación, es decir que expliquen los motivos o propósitos de su conducta en cuestiones de política general y que ello dé lugar a un debate político público. En cambio, como ya vimos, la potestad de la Asamblea Legislativa de obtener información, en puridad, debiera concretarse a eso y no derivar a exigencias de justificación política.

Como también ya expresamos, la posibilidad de que la Asamblea exija a otros funcionarios la justificación pública de su actuación se encuentra notablemente más limitada que la potestad de requerir información. Los destinatarios de esta última son numerosos, en cambio sólo pueden ser interpelados los Ministros o Encargados del Despacho y los Presidentes de Instituciones Oficiales Autónomas. Por otro lado, interpelar es una potestad exclusiva del pleno y requerir información es, además, una potestad de las comisiones de la Asamblea, sea cual sea su naturaleza, y en algunos países lo es incluso de los diputados en forma aislada.

Los funcionarios llamados a interpelación que sin justa causa se negaren a concurrir, quedarán, por el mismo hecho, depuestos de sus cargos (Inc. 2o. Art. 165 Cn.). Del tenor de la disposición citada se infiere que la interpelación no puede ser sustituida por un informe escrito.

Como hemos dicho la interpelación está destinada a promover un debate político en relación con las respuestas del interpelado y, en

I l'l J o s é Ei. R o d ríg u ez Ib á ñ ez y A n to n io G o n zá lez T e m p ra n o , v e r voz c o rre s p o n d ie n te en D iccionario de C ienc ias Sociales, V. I, In s titu to de E s tu d io s P o líticos , M ad rid , 1975. p. 1157.

algunos casos, como consecuencia de la interpelación, la Asamblea puede recomendar al Presidente de la República la destitución del interpelado (ordinal 37o. del Art. 131 Cn.). La doctrina considera que este eventual efecto conminatorio no es parte integrativa de la estructura ni del procedimiento de la interpelación.

Los Arts. 56 a 58 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa regulan la interpelación de una manera que algunos comentaristas han calificado de escueta y repetitiva de la normativa constitucional.

Para concluir el análisis de estos tres medios típicos de ejercicio de la función de control por parte de nuestra Asamblea Legislativa, se considera oportuno presentar una versión resumida de algunas de las conclusiones más relevantes a las que llegaron en sus ponencias o participaciones varios juristas, de diversa orientación doctrinaria, en unas jornadas recientemente realizadas sobre esta temática415. Para hacer más comprensibles tales conclusiones se ha adaptado la terminología a nuestra realidad constitucional.

a. La función de control representa, sobre todo, una función de información, y que es en la difusión informativa donde reside la efectiva capacidad controladora del Parlamento, o, para ser más exactos, de la minoría en la oposición416.

b . Jurídicamente hablando, el control parlamentario se nos muestra como una actividad que no incorpora, en sí, sanción alguna para el sujeto controlado y, hablando en términos políticos, significa que la eficacia del control depende, sobre todo, de su proyección extraparlamentaria o, d icho con otras palabras, de su repercusión social417.

415 El P a rlam en to y sus T ran sfo rm acio n es A ctuales. J o rn a d a s o rg a n izad as p o r la A sam b lea

R eg io n al de M urc ia . C it.

416 L u is L ó p e z G u e rra , cit. p.246

417 J o a q u ín G a rc ía M orillo , cit. p. 247.

294

i I I control parlamentario tiene un destinatario político muy i imcreto: el electorado. Desde el momento en que una fuerza 11* ilitica ostenta la mayoría absoluta, lass fuerzas de la oposición deben partir de la base de que su activiidad parlamentaria ha de tenor como objetivo fundamental la moidificación de la voluntad <M electorado en la sucesiva consulta electoral. La virtualidad i luí control parlamentario radica, por eso, en su posibilidad de trnsladar al electorado los errores de la política del OrganoI jecutivo y los programas alternativos de la oposición. En nlntesis, el auténtico destinatario del contro l parlamentario no es hi Asamblea, ni los miembros de la misma, ni los grupos presentes en ella, sino el electorado. Para trasladar estos mensajes los medios de comunicacióon, resultan mediadoresli idispensables, para que el electorado tenga noticia del ejercicio dol control. La preservación del papel d e la Asamblea Legislativa011 el escenario político depende sustancialmente, hoy en día, de la intensidad y eficacia con que se desempeñe el control parlamentario, más bien que de la actividad legislativa. Pero la Intensidad y eficacia del control no están en relación directa con el volumen cuantitativo de éste; de existir alguna relación sería más bien inversa, en la medida en qu e un exceso de control diluye el interés de éste y, por ello, su eficacia, dificultando notablemente su proyección sobre la s;ociedad a través de los

4 -i o

medios de comunicación

i li lis posible que algunos otros mecanismos de control, como las interpelaciones; las preguntas, las comi siones de investigación, pasen a convertirse en elementos centrales del control parlamentario. Pero si tenemos en cuenta que sus efectos jurídicos son prácticamente nulos, lo qu>e aparece en realidad es que los mecanismos llamados de ccontrol constituyen otros t;mtos medios para que la Asamblea Le gislativa se convierta en una especie de caja de resonancia de las distintas alternativas políticas y programáticas.

IIS lliíil. p. 251

Naturalmente, para que esta caja de resonancia funcione, laAsamblea Legislativa debe ser transparente, debe tenermecanismos de comunicación fáciles y practicables con el restode la sociedad. Si la Asamblea Legislativa se encierra en sí misma

419y no trasciende al exterior, la caja de resonancia deja de serlo

d . Cuando el Organo Ejecutivo está dominado por el mismo partido político al que pertenece la mayoría parlamentaria, ésta no tiene nada que controlar porque es como controlarse a sí misma, y nadie se controla a sí mismo.

De otra parte, ese Organo Legislativo que controlaba a los gobiernos decimonónicos era un parlamento soberano, y hoy día el Organo Legislativo es un órgano controlado. El está controlado por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que puede anular las leyes que la Asamblea Legislativa hace, por lo que no es ya un órgano soberano. Es un controlador controlado y, en consecuencia, un controlador que también, desde este punto de vista, ha perdido muchos poderes.

Pese a todo, sigue existiendo una función de control, que quizá, no es función de control del Organo Legislativo, sino función de control que se da en el Organo Legislativo. El parlamento es el lugar de esta función de control más que su agente. Deben practicarse reformas dirigidas a poner la iniciativa del control en manos de los que pueden ser y son los auténticos agentes de este control, que son las minorías. Tales reformas se pueden encaminar, por ejemplo, a hacer posible que las minorías determinen, en parte, las agendas de las sesiones de control; o hacer posible que las comisiones de investigación se formen simplemente por iniciativa minoritaria y no por iniciativa mayoritaria, etc.420.

419 Jordi Solé Tura. cit. pp. 3 8 0 - 3 8 1.

420 Francisco R u b i o Llórente, "Hl Futuro de la Institución Parlamentaria" El P a r la m e n to y sus T ra n s fo rm a c io n e s A ctuales , Tecnos, Madrid, 1990, cit. p. 387.

296

Pasamos, a continuación, a ofrecer otros ejemplos de controlinterorgánico ejercido por el Organo Legislativo, en relación al Ejecutivo.

4. La aprobación o rechazo de los proyectos de ley que cuentan con la iniciativa del Organo Ejecutivo.

5. Control tributario. Si bien el ejercicio del poder tributario en cuanto a la recaudación de los impuestos, tasas y demás contribuciones corresponde al Organo Ejecutivo, es a la Asamblea Legislativa a la que, en virtud del principio de legalidad tributaria, le compete establecer los elementos básicos de las contribuciones, sujetos obligados, hecho generador, cuantías, épocas de pagos, etc. (Arts. 231 y 131 ordinal 6o. Cn.)

6. Control crediticio. Los empréstitos son negociados por el Organo Ejecutivo, pero deben ser previamente autorizados por la Asamblea, la que además revisa y aprueba, si lo tiene a bien, el contrato respectivo. (Art. 148 Cn.).

7. Control financiero. El gasto público corresponde al Organo Ejecutivo, pero debe hacerlo de acuerdo a las autorizaciones contenidas en el presupuesto de egresos de la Administración pública, cuya aprobación al igual que la del presupuesto de ingresos, corresponde a la Asamblea. (Art. 131, ordinal 8o. Cn.)

8. Control sobre los tratados. Estos son negociados por el Organo Ejecutivo, pero deben ser ratificados por la Asamblea Legislativa, la que debe tener especial cuidado de que no contengan disposiciones contrarias a la Constitución; si se tratare de acuerdos sobre límites del territorio debe de ratificarlos con mayoría especial. (Arts. 131, ordinal 7o. y 147 inciso primero Cn.).

9. Control sobre el servicio civil. La creación y supresión de plazas, así como la asignación de sueldos a los funcionarios y empleados de la administración que están dentro del régimen del servicio civil, es atribución de la Asamblea Legislativa, de manera que ésta puede controlar el tamaño de la administración y el volumen de sueldos a pagar a los servidores públicos. (Art. 131, ordinal 9o. Cn.).

2*J7

1 0. Control monetario. De acuerdo con el Art. 111 el poder de emisión de especies monetarias corresponde exclusivamente al Estado, el cual lo puede ejercer directamente o por medio de un instituto emisor de carácter público, que en nuestro caso es el Banco Central de Reserva, pero a la Asamblea le corresponde emitir la ley del régimen monetario, bancario y crediticio. (Art. 131, ordinal 13o. Cn.).

11. Control sobre la permanencia en el cargo del Presidente, Vicepresidente de la República y los Designados. Estos funcionarios no pueden renunciar a sus cargos libremente, ni gozar de licencias, sin el consentimiento de la Asamblea Legislativa.

Además ésta se encuentra obligada a desconocer al Presidente de la República o al que haga sus veces, cuando terminado su período presidencial intente continuar en el ejercicio del cargo o cuando se establezca por una comisión de cinco médicos nombrados por la Asamblea, que alguno de dichos funcionarios están incapacitados física o mentalmente para el ejercicio del cargo. (Art. 131 ordinales 16o. y 20o. Cn.).

1 2. Control sobre la paz y la guerra. No obstante que el Ejecutivo es el encargado de las relaciones exteriores y de hacer uso de la fuerza armada, es a la Asamblea Legislativa a la que le corresponde declarar la guerra y ratificar la paz, mas no por iniciativa propia, sino que en base a los informes que aquél le proporcione. (Art. 131 ordinal 25o. Cn.).

13. Control sobre las concesiones administrativas. Al Organo Ejecutivo le corresponde otorgar las concesiones para muelles, ferrocarriles, canales y otras obras materiales de servicio público, pero la Asamblea Legislativa debe de aprobarlas. (Art. 131 ordinal 30o. Cn.).

14. Resolver sobre renuncias interpuestas y licencias solicitadas por el Presidente y el Vicepresidente de la República y los Designados, previa ratificación personal ante la misma Asamblea. (Art. 131 ordinal 15o. Cn.).

298

B. Del Organo Legislativo al Judicial

1 Control sobre la permanencia en el cargo. La Asamblea Legislativa ejerce control sobre el órgano judicial al nombrar a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y al decidir sobre su destitución o reelección, al final de su período.

Este control es relativo porque en el juego político pueden darse variantes que permitan la estabilidad de los funcionarios judiciales aun cuando no concuerden las ideologías de los miembros del partido o partidos dominantes en la Asamblea con las de los Magistrados de la Corte. Este control permite a la Asamblea cambiar a los Magistrados, que sin incurrir en delitos o falta grave que amerite destitución durante el período, se hayan ganado la animadversión del público, del gremio de abogados, del partido político dominanteo de sectores influyentes en la vida nacional y no debe olvidarse que el poder de elección no es total sino que está limitado a los miembros que aparecen en la lista de candidatos que le propone el Consejo Nacional de la Judicatura a la Asamblea, la mitad de la cual proviene de los aportes de las asociaciones de abogados y que debe representar las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico.

2 Control sobre el Consejo Nacional de la Judicatura, órgano encargado de proponer candidatos para los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Magistrados de las Cámaras de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia y Jueces de Paz. La Asamblea nombra sus miembros y éste es un control de la misma naturaleza que el anterior, participa de lo político y de lo profesional.

3. Control financiero. El presupuesto de egresos, que ya dijimos es aprobado por la Asamblea, comprende el del Organo Judicial y por tanto puede ejercer alguna influencia en el monto de los salarios y de las partidas de gastos de éste último. Sin embargo, este control es relativo porque, de una parte, de acuerdo a recientes reformas de la Constitución, Art. 172 inciso 4to., el monto global del presupuesto de egresos del Organo Judicial debe alcanzar gradual, progresiva y proporcionalmente hasta su total cobertura, en el término de cuatro

años, el equivalente del seis por ciento de los ingresos corrientes del421presupuesto del Estado.

Por otra parte, la fracción 13 del Art. 182 dispone que es atribución de la Corte Suprema de Justicia elaborar el proyecto de presupuesto de los sueldos y gastos de la administración de justicia y remitirlo al Organo Ejecutivo para su inclusión sin modificaciones, en el proyecto del Presupuesto general del Estado. A la Asamblea Legislativa le corresponde hacer los ajustes a dicha propuesta, pero debe consultar con la Corte Suprema de Justicia y desde luego, no podrá cercenar el porcentaje a que antes nos hemos referido.

4. Control sobre la salud de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. La Asamblea está habilitada por la fracción 20 del Art. 131 para declarar la incapacidad física o mental de los Magistrados, lo que requiere un dictamen previo y unánime de una comisión de cinco médicos nombrados por la Asamblea.

5. Control sobre las jurisdicciones y cargos del Organo Jurisdiccional. La iniciativa para la creación de tribunales penales, civiles, mercantiles, laborales, contencioso administrativos, agrarios y de otra naturaleza corresponde a la Corte Suprema de Justicia, pero es la Asamblea la que debe decidir.

6. C ontrol político . En uso de la a tribuc ión 32a. del Art. 131, ya lo d ijim os , la Asam blea Leg is la tiva puede nom brar com isiones en la investigación sobre asuntos de interés n a c i o n a l y a d o p t a r l os a c u e r d o s y h a c e r las recom endaciones que estime convenientes: La ju s tic ia es un asunto evidentem ente de interés nacional y en caso de una grave anorm alidad o presum irse que alguna existe en

421 I I a rtic u lo 43 deI A c u e rd o de R e fo rm a s C o n sti tu c io n a le s No. 1, de fecha 29 de ab ril de 1991, exp resa : "C on el o b je to de d a r c u m p lim ien to a lo e s ta b le c id o en el inciso 4o . del A rt. 172, la asignac ión p re s u p u e s ta r ia se h a rá efectiva en fo rm a g ra d u a l, p ro g res iv a y p ro p o rc io n a l h asta su to ta l c o b e r tu ra , en un p lazo no m ayor de c u a tro a ñ o s c o n ta d o s a p a r t i r de la v igencia del d e c re to co rre sp o n d ien te " .

\30()

el funcionamiento de la misma, la Asamblea podrá hacer uso dedicha facultad.

C. Del Organo Ejecutivo al Organo Legislativo

La sanción y el veto es el control más significativo que ejerce elI jecutivo en relación al Legislativo se refiere a la función principal de éste,

4 0 0

cual es la de aprobar las leyes de la República

CH. Del Organo Ejecutivo al Judicial

El único control que tiene el Organo Ejecutivo sobre el Judicial es el referente a la cuestión financiera, dado que le corresponde presentar el presupuesto general del Estado. Sin embargo, este control es más de hecho que de derecho, pues ya lo dijimos, la Corte Suprema de Justicia elabora libremente el presupuesto del Organo Judicial y lo remite al Ejecutivo únicamente para su inclusión, no para su consideración, el cual lo deberá presentar a la Asamblea Legislativa sin modificaciones.

En la práctica la influencia del Ministerio de Hacienda que es el ramo encargado de elaborar el proyecto de presupuesto es determinante, dado que es quien tiene los datos necesarios para calcular cual será el presupuesto de ingresos, que en suma es una estimación de lo que el Estado espera perc ib ir en concepto de impuestos y demás contribuciones y otros ingresos.

D. Del Organo Judicial a los otros órganos

El conjunto de los procesos bajo la competencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia destinados a controlar la efectividad de las normas y principios contenidos en la Carta Fundamental constituyen la llamada justicia constitucional. Esos procesos son el de inconstitucionalidad de la leyes, tratados y reglamentos, el de amparo, el hábeas corpus, la calificción de si una ley

122 V e r in fra C ap. III.

es de orden público y la resolución del veto por inconstitucionalidad. También está comprendido pero no con carácter principal sino incidental dentro de un proceso de diferente naturaleza, la inaplicabilidad de una ley inconstitucional por parte del tribunal que conoce en caso penal, civil, mercantil, etc.

E. De los Organos Independientes a los otros Organos

a. Del Ministerio Público.

El Ministerio Público es ejercido por tres entidades diferentes: la Fiscalía General de la República, la Procuraduría General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, Art. 191.

El control más importante es el que ejerce el Fiscal General, pues su misión principal es defender los intereses del Estado y de la sociedad, para lo cual se le confiere una serie de facultades, la mayoría de las cuales

'< van encaminadas a ejercer la acción punitiva a nombre del Estado y a velar por el cumplimiento de la legalidad. Si bien es cierto que este funcionario no tiene facultades jurisdiccionales y por tanto no puede decidir sobre la culpabilidad de los imputados, ni sobre la legalidad, ni inconstitucionalidad de los actos de los demás órganos del Estado, sí tiene un papel preponderante, pues no sólo puede iniciar acción en contra de la inconstitucionalidad de una ley, un tratado, un reglamento,o una ordenanza, sino que además, puede ejercer todas las otras acciones de control, tales como el amparo. Por otra parte está presente en muchos de los procesos que se ventilan en relación a mantener el orden constitucional, no comt> parte, sino velando por la legalidad, Art. 193.

El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos está llamado a realizar un importante control sobre el respeto y garantía de los mismos. A tal efecto, se le conceden facultades de investigación, de asistencia a las víctimas, de representación de éstas y de inspección y supervisión, Art. 194.1.

I a Procuraduría General de la República tiene una función menor (!ii oslo sentido, pero de alguna manera controla a los tribunales en

.102

1

materias de menores, incapaces, y personas de escasos recursos económicos; bien entendido que éste más que un control es una representación como demandante o demandado, según sea el caso, Art. 194.11.

b. De la Corte de Cuentas de la República

Este es un órgano eminentemente de control; le corresponde fiscalizar la Hacienda Pública en general y la ejecución del presupuesto en particular. Para ello está dotada de facultades administrativas, reglamentarias y jurisdiccionales.

Controla a "priori" la erogación de los fondos públicos mediante la comprobación de que ésta se encuentra autorizada y de que existen los fondos suficientes para ello. Realizada la operación, la Corte de Cuentas ejerce el control a "posteriori", es decir, que verifica si el gasto ha sido hecho tal y como se autorizó y en el fin previsto por la ley.

Además, glosa la cuenta de los funcionarios en dos etapas: una administrativa, en la cual se revisan las operaciones realizadas por los encargados del manejo de los fondos públicos y hace las observaciones pertinentes a fin de que se rectifiquen los errores que hubieren y si no existiesen éstos, aprueba la cuenta; y la otra, de orden jurisdiccional, que consiste en que si apareciere a cargo de algún funcionario faltante en especie o en efectivo, inicia el llamado juicio de cuentas a fin de determinar la responsabilidad que pudiera caberle a aquél y lo absuelve0 lo condena a pagar la suma faltante, según el resultado del proceso. Si apareciera que ha habido dolo remite el caso a la jurisdicción de los tribunales penales para que éstos decidan lo que corresponde.

Otra función importante de la Corte de Cuentas es el auxilio que le1 iresta a la Asamblea Legislativa al estudiar la cuenta que sobre la gestión de la Hacienda Pública le rinde el Organo Ejecutivo, examen de cuyo insultado da informe a aquella, Art. 95.

303

7. Los medios específicos de defensa de la Constitución.

7.1 Consideraciones previas

Hemos visto que dentro de la llamada jurisdicción constitucional de la libertad existen unos medios jurídicos y procesales específicos que se han configurado para otorgar una protección rápida y eficaz a los derechos fundamentales de manera directa y generalmente con efectos reparadores423. En lo que resta de este capítulo nos ocuparemos de los medios de tal naturaleza que prevé nuestra Constitución. En primer lugar consideraremos los instrumentos que tienen a su cargo la tutela directa de los derechos fundamentales: hábeas corpus y amparo; luego los controles de constitucionalidad, que tendrían estricta cabida dentro de esta sistematización, cuando la norma impugnada afectase derechos fundamentales de los accionantes, aun cuando entre nosotros uno de esos controles puede funcionar sin que resulte afectado ningún derecho del demandante, como luego se verá. Finalmente analizaremos la situación del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, que aun cuando no puede considerarse como instrumento procesal, se ha establecido con la función esencial de la tutela de tales derechos. Cada uno de esos medios, e incluso algunas de sus instituciones -cual sería el caso de la suspensión del acto reclamado- merecen y en efecto se han escrito, tratados especiales. Aquí nos concretaremos a exponer los aspectos básicos de esta temática. Por otro lado, la consideración constitucional de ellos es muy escueta, lo que obliga a tener en cuenta la normativa ordinaria que los desarrolla, aspecto que excede el alcance de este manual. Esta normativa, por su lado, se encuentra entre nosotros en etapa de transición, ya que se ha presentado a la Asamblea Legislativa un proyecto de Ley de la Justicia Constitucional, tendente a sustituir la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales, lo cual dificulta el trabajo, ya que no podemos comprometernos mucho con un cuerpo legal que posiblemente sea sustituido en breve plazo, ni con otro del que se ignora cual será su suerte definitiva.

423 V e r I le c to r Fix Z a m u d io , "La C o n sti tu c ió n y su D efensa", cit. p. 59.

3 0 4

Como hemos dicho, el rasgo común que permite englobar a estas instituciones en un solo género es que todas tienden a la protección y defensa de los derechos fundamentales, aun cuando en nuestro proceso de inconstitucionalidad se cumplen funciones adicionales, pues, dicho en palabras de Pablo Lucas Verdú424, "mediante las decisiones del Tribunal Constitucional, por un lado se Interpreta, desarrolla y protege el orden constitucional, y, por otro, se defienden los fundamentos que sostienen el orden fundamental democrático:

1. Consigu iendo que la conexión de los m últip les actos y manifestaciones de voluntad de los otros órganos del Estado se realice de modo unitario conforme el plan fijado por la Constitución.

2. Vigilando que el poder del Estado no rebase los límites fijados por el orden constitucional.

3. Realizando la fórmula política y los valores (y principios, añadiríamos) jurídicos contenidos en la Constitución.

7.2. La jurisdicción constitucional¡/

7.2.1. Etapas evolutivas de la jurisdicción constitucional

En relación a las tres primeras instituciones (hábeas corpus, amparo y controles de constitucionalidad) que, como luego veremos son parte integrante de la llamada jurisdicción constitucional, existen otros aspectos en común que pasamos a considerar. De aquí en adelante sólo nos referiremos a ellas, ya que el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos tiene peculiaridades propias que ameritan consideración especial, por lo cual se le dedica sección separada.

Como lo hace notar Enrique Véscovi425 en la evolución de lai lüfensa de los derechos fundamentales, se ha pasado por tres períodos: el primero fue el de la mera afirmación programática de tales derechos

U'l P ab lo L ucas V e rd ú , C u rs o de D e re c h o I’o lílico , V .H .. cit. p. 692.

I I t in q u e V éscov i, Los Recursos Jud ic ia les y demás M edios Im p ugn a tivos en

3 0 5

que aparece al incorporarse en las constituciones modernas; el segundo, radica en el carácter rígido que van adoptando esas constituciones, que se imponen como orden normativo; el tercero, que es en donde están localizadas las instituciones que ahora nos ocupan, tiende a transformar la imprecisión y falta de efectividad de aquellas fórmulas en una efectiva, dinámica, y permanente concretización a través de la obra del juez constitucional. Es en esta etapa "aparecen, entonces, nuevas vías -algunas antiguas, pero renovadas- para la defensa de dichos derechos, que sólo son efectivas en cuanto se concreten en remedios jurisdiccionales que existan y que funcionen" El cuarto período es el de la internacionalización de la protección constitucional de los derechos fundamentales.

7.2 .2 . Los principios que deben regir la jurisdicción constitucional

Desde otro punto de vista, Héctor Fix Zamudio427 expresa lo siguiente: "Por tanto, los citados derechos (se refiere a los fundamentales) requieren de un procedimiento en el cual imperen la celeridad, la economía procesal; amplias facultades para el juzgador, incluyendo la de suplir los errores y deficiencias del demandante, así como en la aportación de elementos de convicción; un sistema flexible de medidas cautelares, y especialmente, puesto que los anteriores elementos podemos encontrarlos con más o menos fuerza en otros sectores del enjuiciamiento que los efectos del fallo protector sean esencialmente preventivos y reparadores, es decir, se requiere un sistema protector, en el cual se evite la violación actual o inminente de los derechos fundamentales y, en todo caso, la restitución en el goce de tales derechos al afectado, ya que con exclusión de algunos de carácter patrimonial, aquellos que se refieren a la libertad y dignidad del hombre no pueden sustituirse por equivalentes; y finalmente, medidas enérgicas

Iberoam érica , D epalm a. Buenos A ires, 19XX, pp. 383 y 459 y ss.

426 ll»nl. p. 463.

427 Tránsenlo por R ubén H ernández V alle, La Tute la do los Derechos Fundam entales, cit. p.14.

y rápidas de ejecución dei fallo judicial que otorgue la tutela". Algunos de estos principios son recogidos por la Ley de Procedimientos Constitucionales, así para el caso podemos mencionar como ejemplos el Art. 5 que contempla el principio de oficiocidad, el Art. 78 el de antiformalismo y accesibilidad, no se exige fianza o caución alguna, y el Art. 80 que suple de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurrieren las partes en los procesos de hábeas corpus y amparo. Es criticable que no se haya extendido al proceso de inconstitucionalidad, habida cuenta que todo ciudadano lo puede accionar.

7.2.3. Garantías constitucionales, justicia y jurisdicción constitucionales, Derecho procesal constitucional

Las instituciones en estudio -hábeas corpus, amparo y controles de constitucionalidad- se relacionan con otras expresiones o se les engloba en ellas, y también se las haoe sinónimas. Tales expresiones son: garantías constitucionales; justicia y jurisdicción constitucionales; Derecho procesal constitucional.

En relación a las garantías constitucionales ya se han hecho varios esfuerzos en este manual para precisar su significado y ello nos permite afirmar que tal expresión es un género, del cual son especies las instituciones que ahora estudiamos. "

T •**

Según precisa Fix-Zamudio428 "el término de justicia constitucional es de carácter genérico y comprende el conjunto de mecanismos jurídicos dirigidos a la obtención de la garantía de las disposiciones fundamentales, y en este sentido coincide con la significación que se le ha otorgado a las garantías constitucionales429 [...] De manera distinta la denominación de jurisdicción. constitucional debe reservarse en su sentido propio a los instrumentos de garantía o de justicia constitucional

428 "L a C o n sti tu c ió n y su D e fen sa" , cit. pp . 47-48.

429 Q u e s e n a el s e n tid o q u e h em o s d a d o a la exp resió n en el a p a r ta d o V II.3.

que se confieren a organismos judiciales estrictamente considerados y, todavía con mayor rigor, cuando los mismos poseen carácter especializado, es decir, cuando son tribunales constitucionales".

En relación al Derecho procesal constitucional Fix-Zamudio430 ha dicho que "es la disciplina que se ocupa del estudio de las garantías de la Constitución, es decir, de los instrumentos normativos de carácter represivo y reparador que tienen por objeto remover los obstáculos existentes para el cumplimiento de las normas fundamentales, cuando las mismas han sido violadas, desconocidas, o existe incertidumbre acerca de su alcance o de su contenido o, para decirlo con palabras carnelutianas, son las normas instrumentales establecidas para la composición de los litigios constitucionales". Enrique Véscovi431, por su parte, afirma que estas cuestiones todavía son polémicas; que las denominaciones y clasificaciones son muy variadas, pero que pueden efectuarse algunas precisiones. Que de la jurisdicción constitucional se puede hablar en sentido orgánico y en sentido material o de contenido.En el primer sentido se hace referencia a lo que es de competencia de órganos constitucionales y en el segundo a la materia, esto es, el contenido constitucional de los procesos que nos ocupan.

7.2.4. Naturaleza jurídica de las instituciones de la jurisdicción constitucional ' j

En relación a algunos de estos medios de defensa de la Constitución, como se verá adelante, se ha suscitado una enconada controversia sobre su naturaleza jurídica. Ensayar una teoría general sobre ellos sería muy dificultoso por las diferencias que existen entre ellos. Para el caso, cada vez se difunde más la tendencia de erradicar la terminología que los califica como recursos, pues la generalidad de los mismos no lo son, como luego se demostrará. Pero, como también se verá, por vía recursiva se puede alegar la inconstitucionalidad de una ley y su posible inaplicación a un caso concreto.

430 ‘T ranscrito p o r H nrique V éscovi, cit. p. 465.

431 Ib id. pp . 463-464.

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Aun cuando se acepte que la generalidad de estas instituciones no son recursos, sí se puede admitir que algunas de ellas son medios Impugnativos de índole subjetivo, pues se requiere que exista una parte afectada en su derecho o interés legítimo, que reclame, cual sería el caso del amparo; pero éste no sería el caso en El Salvador de la acción que pone en marcha el proceso de inconstitucionalidad, la cual es una acción popular y objetiva.

Hay quienes llegan a discutir la naturaleza política o jurisdiccional de estas instituciones. No es ya la clásica disputa de principios de este .siglo sobre a quien conviene encomendar la custodia de la Constitución, si a un órgano político o a uno jurisdiccional. Sino que, si aun habiéndose tomado la decisión de encomendar tal defensa a un órgano aparentemente jurisdiccional éste actúa políticamente.

Desde esta perspectiva genérica es hasta aquí donde pademos llegar, sin perjuicio de que retornemos al tema en relación a alguno de estos medios específicos de defensa de la Constitución.

7.2.5. Los órganos que tienen a su cargo la jurisdicción constitucional en El Salvador

De conformidad a la Constitución el tribunal que de manera principal ejerce la jurisdicción constitucional en El Salvador, es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Esta Sala la estableció la Constitución vigente como una fórmula de compromiso entre la tradición salvadoreña según la cual, el control ha correspondido a la Corte Suprema de Justicia en pleno para la declaratoria de Inconstitucionalidad y para la decisión definitiva en la exhibición personal y a la Sala de Amparo de la misma, la sustanciación y resolución de esa específica garantía de los derechos constitucionales; y las modernas tendencias, que confieren el control a órganos que no pertenecen al orden judicial (tribunales especializados). La fórmula salvadoreña pretende aunar la especia lización que demanda el tribunal <:<institucional, la peculiar naturaleza jurídico-política de éste y el respeto al principio de exclusividad de la jurisdicción en materia constitucional imbuida al Organo Judicial de conformidad al Art. 172, inciso. 1ro. Cn.,

con las consiguientes ventajas que este principio supone.

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De esta manera se le ha dado una nueva estructura a la Corte Suprema de Justicia creándose, como se ha dicho, la Sala de lo Constitucional, señalándose sus competencias y el número de sus miembros (5), que son elegidos y designados por la Asamblea Legislativa, siendo uno de ellos el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, quien también la preside.

En el informe único de la Comisión que tuvo a su cargo la elaboración del proyecto de la actual Constitución, se expresa: "Cuestión de la más grande importancia a la que ¡a Comisión le otorgó tiempo, estudio y análisis fue la relativa al control de la constitucionalidad de las leyes, la legalidad de los actos de la administración y la efectiva aplicación de las garantías y derechos de la persona humana. En algunos países todos los procedimientos son del conocimiento y resolución del Organo o Poder Judicial y concretamente del más alto tribunal. En algunos otros para este fin se han creado los tribunales constitucionales que no forman parte del Organo Judicial y aun en otros, el control constitucional corresponde a órganos que no son jurisdiccionales. En la legislación salvadoreña, el conocimiento y fallo de los procesos constitucionales corresponde a la Corte Suprema de Justicia, con la vanante de que una de sus Salas conoce y resuelve exclusivamente sobre los recursos de amparo por violación de los derechos constitucionales. De acuerdo a estos precedentes y para no variar en mayor medida la tradición salvadoreña, pero al mismo tiempo facilitar y expeditar la aplicación de la justicia constitucional, la Comisión estimó que un sistema apropiado, intermedio entre la creación de un tribunal especial no dependiente del Poder Judicial y, la atribución a la Corte * Suprema en pleno de todos los procesos constitucionales, consistía en ampliar el número de los magistrados de la Sala de Amparo, con el nombre de Sala de lo Constitucional, otorgándole jurisdicción y competencia para el conocimiento y solución de todos los procesos de esta naturaleza. Y así lo estableció en el proyecto. Estimó también la Comisión que esta Sala de lo Constitucional debería estar presidida por el Presidente de la Corte Suprema, funcionario que conforme a la legislación vigente no forma parte de ninguna Sala de la Corte y cuyas funciones son más administrativas que jurisdiccionales. Con esto se le da categoría y relevancia al Presidente del Organo Judicial. Estimó además la Comisión que debiese ser la propia Asamblea Legislativa la que designara a los miembros de la Sala de lo Constitucional, en atención

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a que ellos ejercitan una función y administran una justicia que reúne caracteres de orden político, no de política partidista, sino de aquella que so refiere a la interpretación de las normas constitucionales que son normas políticas. Por eso es que en una especie de pleonasmo se acostumbra hablar de Constitución Política. Es frecuente que los Magistrados de la Corte sean funcionarios o Magistrados de carrera, con larga experiencia judicial, pero con poco sentido de la dinámica jurídico-política de la norma constitucional que requiere de especialistas en la materia. La composición de la Sala de lo Constitucional puede ser determinante para fijar en el futuro el rumbo del progreso en el cumplimiento de las disposiciones programáticas de la Constitución"

Una buena parte de las reformas constitucionales de 1991 están dedicadas al Organo Judicial. Entre las que más directa incidencia tienen con la Sala de lo Constitucional podemos indicar la ampliación del período para el cargo de los Magistrados de la Corte Suprema de justicia, de 5 a 9 años, medida que por sí sola robustece la independencia funcional de estos funcionarios e impide algo que antes se criticaba y es que este período coincidía con el del Presidente de la República. Otra medida que impedirá esto definitivamente es que se ha dispuesto que dichos Magistrados se renovarán por terceras partes cada tres años y que el Presidente de la Sala de lo Constitucional será elegido en cada ocasión en que se elijan Magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Además, con el sistema de renovación progresiva, se ha dicho que se evitará lo que ocurre cuando se adopta el sistema de renovación total, que al vencerse el plazo común de ejercicio, se podría dar la situación inconveniente de que cada cierto lapso todos los Magistrados estuviesen en período de adaptación. En cambio, el otro sistema permite que en todo momento la Sala cuente con Magistrados experimentados que compensarán la inexperiencia de los recién llegados y añadirá a esa experiencia las nuevas ideas de estos. Al vencerse los plazos de ejercicio de los Magistrados, estos pueden ser reelegidos. Podrán ser destituidos por la Asamblea Legislativa pero por causas específicas previamente establecidas por la ley.

432 El S a lv ad o r, A sa m b le a C o n s ti tu y en te , In fo rm e Unico, C om is ión de E stud io del Proyecto de C ons tituc ión , (E xposic ión de M otivos de la C ons tituc ión de 1983), cit. pp . 68-69.

Por otra parte se ha elevado a dos tercios -antes era la mayoría absoluta- de los Diputados electos, el quorum de decisión para nombrar a estos Magistrados y para destituirlos por causas legales.

Para garantizar en mayor medida la apoliticidad de la escogitación y la posibilidad de seleccionar elementos más idóneos, se ha prescrito que la elección la haga la Asamblea Legislativa de una lista de candidatos que formará el Consejo Nacional de la Judicatura en los términos que determine la ley, la mitad de la cual provendrá de los aportes de las entidades representativas de los abogados de El Salvador y donde deberán estar representadas las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico.

A. Competencia

Se ha señalado que la Sala de lo Constitucional es el principal órgano que ejerce la jurisdicción constitucional pero no el único.

De conformidad al artículo 174 inc. 1o. Cn. le corresponde a dicha Sala: "conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hábeas corpus, las controversias entre el Organo Legislativo y el Organo Ejecutivo a que se refiere el artículo 138 y las causas mencionadas en la atribución 7a. del artículo 182 de esta Constitución".

Este artículo 174, especifica y determina, que es a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a quien le corresponde, entre otras, ejercer las atribuciones 1a. y 7a. que el artículo 182 de la Constitución le asigna al Tribunal Supremo de Justicia.

Ambas disposiciones, no se contrarían, sino que se complementan, a tenor de lo que preceptúa el artículo 173 inc. 2o. de la misma Ley Fundamental que textualmente dice: "La ley determinará la organización interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas".

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Y en las materias señaladas en las aludidas atribuciones, la propia Constitución las asignó a la competencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como antes se dijo.

Con base en el artículo 149 inc. 2o. Cn., también le corresponde a la expresada Sala, la declaratoria de incontitucionalidad de los tratados internacionales de un modo general y obligatorio.

La competencia de la Sala de lo Constitucional, está igualmente señalada en la ley secundaria, por el artículo 53 de la Ley Orgánica Judicial que a la letra dice:

"Art. 53.- Corresponde a la Sala de lo Constitucional:

1 o) Conocer y resolver los procesos constitucionales siguientes:

a) el de incontitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos;

b) el de amparo;

c) el de exhibición de la persona;

2o) Resolver las controversias entre el Organo Legislativo y el Organo Ejecutivo, a que se refiere el artículo 138 de la Constitución.

3o) Conocer de las causas mencionadas en la atribución 7a. del artículo 182 de la Constitución".

En adición a la Sala de lo Constitucional, el Inc. 2o. de Art. 247 Cn. dispone que el hábeas corpus puede pedirse también ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital. En tal caso la resolución de la Cámara que denegare la libertad del favorecido podrá ser objeto de revisión, a solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional.’

Finalmente, de conformidad a lo que disponen los Arts. 185 y 149, Inc. 2o. Cn. dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales -desde el Juez de Paz hasta las Salas de la Corte Suprema de Justicia-, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia,

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declarar la inaplicabilidad de cualquier ley, tratado o disposición de los otros órganos, contraria a los preceptos constitucionales.

Pasemos ahora al análisis particular de estos medios específicos de defensa de la Constitución, dentro de la jurisdicción constitucional de la libertad.

7.2.6. El hábeas corpus

A. Denominación

"Sabido es que con esas palabras latinas y ya universales que a la letra significan tráigase el cuerpo, comienza la ley inglesa de 1679 -Hábeas Corpus Amendement Act- en la cual se conf i guró definitivamente este remedio procesal. Debe repararse que esas expresiones encabezaban también los writs correspondientes anteriores a esa ley. Tales vocablos denominan esa garantía y ponen de manifiesto su propósito principal: traer, exhibir o manifestar a una persona detenida (figuradamente su cuerpo) ante el juez.^

Además de esa denominación, aceptada por la doctrina y por las legislaciones que regulan dicha garantía, también se utiliza en algunos países: principalmente latinoamericanos como expresión sinónima, la de exhibición de la persona; nombre que tiene sus raíces en el interdicto romano de libero homine exhibendo. Tal es el caso de El Salvador, que en la ley secundaria (Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960) utiliza en forma indistinta y como equivalentes, las expresiones hábeas corpus y exhibición personal o exhibición de la persona, al desarrollar en ese instrumento normativo, la garantía constitucional del hábeas corpus, así denominada en el texto de la Ley Fundamental. Con un afán un tanto exagerado de precisión conceptual en este punto, se ha llegado a sostener, por más de algún autor, que las expresiones referidas no son sinónimas7~Así, el hábeas corpus designa propiamente a la garantía o al control constitucional específico de la libertad personal y la exhibición de la persona, al objeto o propósito principal del hábeas corpus.

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B. Precedentes históricos^

Se consideran como precedentes históricos del hábeas corpus, en el actual significado o conceptuación de éste, el ya citado interdicto "de homine'libero exhibendo" contenido en el Título XXIX del Libro XLIII del Digesto; ciertas disposiciones de la Magna Carta Libertatum de 1215, por ejemplo, el artículo 39 de ella; la manifestación de personas del reino de Aragón, cuyos orígenes se sostiene que no son fácilmente localizables, observándose, sin embargo, referencias claras a ese instituto aragonés en los Fueros de Ejea de los Caballeros de 1265; y la célebre ley inglesa de Hábeas Corpus de 26 de mayo de 1679.

" El interdicto romano, parece ser el más remoto antecedente de la garantía de que se trata o el verdadero origen de ella y de quien recibe, incluso, su denominación latina que ha venido a ser universal.-

Claro está, que ese interdicto -como su nombre lo indica- de acuerdo a las concepciones filosófico-jurídicas de la época y al grado de desarrollo de ese derecho, que ignoraba la dignidad que toda persona humana tiene por el hecho de serial, hacía distinción entre libres y siervos o esclavos, mediante la intervención del pretor protegía sólo a los primeros, de la esclavitud de hecho a que pudieran estar sometidos.

También se consideran como un antecedente remoto del hábeas corpus cier tas d i spos ic i ones de la Magna Carta de 1215, específicamente el artículo 39 de ella, según el cual ningún hombre libre puede ser condenado a una pena sin un juicio legal de sus pares y de acuerdo a la ley del país.

Sin embargo, ese precepto más que un antecedente de la garantía, lo es del principio o derecho de audiencia que tiene asimismo una importancia de primer orden. Ramón Soriano a ese propósito ha escrito: "Pero no existe en este singular texto jurídico-positivo ni siquiera una aproximación al recurso especial para la obtención de la libertad

IM Sobre este tenia véase: N éstor Pedro Sagíies, H á b ea s C o rp u s , A strea, Buenos A ire s ,' 1988, pp. 3 y ss.

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arrebatada por las autoridades o los particulares sin sujeción a las disposiciones legales"434.

Mucha mayor aproximación con el actual hábeas corpus, se advierte en los procesos torales aragoneses, principlamente, en el juicio de manifestación435 de personas, caracterizados por su rapidez y sumariedad.

López de Haro señala que "el juicio de manifestación de las personas consistía en apartar a la autoridad de su acción contra la persona, previniendo toda arbitrariedad o tiranía en favor de los aragoneses v de quienes habitasen Aragón, aunque no fuesen naturales del reino"43 . El órgano ante el cual se planteaba el ju ic io de manifestación era el Justicia Mayor de Aragón. Tal personaje cuyas actuaciones se detectan con claridad en el S. XIII llega después a ser considerado por el Papa Benedicto XIII "el mayor oficial lego que existe sobre la tierra". Designado por el rey discrecionalmente entre el cuerpo de caballeros (intermedio entre el pueblo y la alta nobleza), gozaba así de un peculiar status político-social. Visto como la personificación de la justicia, era inamovible e inviolable, aunque estaba sometido ajuicio de responsabilidad437.

"La manifestación de personas podía promoverse por quien, preso o detenido sin proceso o por juez incompetente, recurría al Justicia Mayor contra la fuerza de que era víctima, y en su virtud, en ciertos casos quedaba libre un día, aunque en lugar seguro, y si examinando el proceso, debía seguirse, el presunto reo era custodiado en la cárcel de los manifestados donde, al amparo del Justicia, esperaba sin sufrir violencias, el fallo que recayera. Ese procedimiento garantizaba a las

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personas en su integridad y en su libertad”

434 R am ón Soriano, 101 D erech o de H á b ea s C o rp u s , Publicaciones del C ongreso de los D iputados. M adrid, 1986, pp. 54 y 55.

435 Una (le las acepciones de "m anifestar" es descubrir, poner a la vista, e x h ib ir .

436 T ranscrito por Segundo V. L inares Q uintana, V. VI. cit. p. ISO.

437 V éase N éstor Pedro Sagíies, t il. pp. 7 y ss.

438 Ibíd.

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La manifestación de personas en lo criminal -pues también procedía en el proceso civil- constaba de dos etapas: la primera de carácter cautelar, en la que existía audiencia contradictoria con alegatos del manifestado y de las autoridades que lo habían detenido, aseguraba a la persona arbitrariamente detenida, evitando que fuera objeto de malos tratos. La segunda, era un proceso en grado de apelación en el cual, el Justicia podía confirmar, modificar o anular la sentencia dictada por el juez ordinario. La fase aseguratoria es la que se asemeja al hábeas corpus contemporáneo.

La legitimación activa para ese procedimiento era amplia, por cuanto podía ser solicitado por aragoneses y por extranjeros transeúntes en ese reino; procedía contra funcionarios, jueces y particulares; y la manifestación podía ser solicitada por el propio interesado, su procurador u otra persona. Además no sólo tenía por objeto colocar al detenido ante el Justicia Mayor en forma inmediata, sino dejarlo a salvo del trato cruel a que pudieran someterlo sus captores, significando esto último un claro precedente de varias legislaciones hispanoamericanas contemporáneas que extienden la protección del hábeas corpus, a impedir las vejaciones que pueden sufrir los detenidos, aun cuando se les prive de libertad con fundamento legal.

-E n resumen, el juicio de manifestación: 1. protegía tanto la libertad como la integridad física; 2. se admitía contra personas privadas o autoridad pública, incluida la judicial; 3. podía incoarse por el propio interesado, o por un tercero, por lo cual algunos autores expresan que importaba una verdadera acción popular; 4. el trámite era urgente; 5. la meta era exhibir y proteger al detenido, y disponer, en algunos casos, su libertadlf0.

Pese a esas bondades, ¡a manifestación de personas adolecía de fallas propias de su época.

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439 Buena parte de lo que a continuación se dice sobre ese Institu to A ragonés, está contenido en las am plias referencias dadas por Soriano en su obra c itada, pp. 42 y 59.

440 V éase Sagíies, cit. p. 15.

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Así, debido al carácter privilegiado de ciertos estamentos, sólo podían gozar de ella los señores, no teniendo acceso a la misma, los villanos y pecheros; la manifestación no podía ser invocada por los perseguidos por el Tribunal del Santo Oficio, además de que el acceso al recurso era limitado considerando que sólo podía impetrarse ante el Justicia Mayor de Aragón o sus lugartenientes.

En adición a lo anterior, ese privilegio feudal, no era realmente un derecho del individuo, sino una limitación al poder de la monarquía.

Cuestión no zanjada aún es la precedencia cronológica que se disputan la manifestación aragonesa y el hábeas corpus inglés.

"'Para muchos el hábeas corpus existió en Inglaterra mucho antes de la Ley de 1679 que lo formalizó y dotó de mayor eficacia, ^considerándose que la institución estaba vigente desde tiempos inmemoriales, dentro del Common Law.

El citado autor español Soriano, expresa que aquella ley es el documento jurídico de mayor relevancia en la evolución de este procedimiento de la libertad personal. Y destaca en ella las siguientes características: a) su ámbito de competencia se refiere a los casos penales, habiendo que aguardar a la Ley de 1816 para que el wr/í441 se haga extensivo a asuntos de naturaleza jurídica-privada; b) la amplia legitimación activa; el wrítde hábeas corpus puede solicitarlo el detenido u otra persona que actúe en su nombre, aun en el tiempo de vacación judicial y ante cualquier juez o barón del grado de co/fe; c) existencia de plazos estrictos de presentación del detenido y contestación al wrít, en razón de la distancia entre el lugar de detención y la residencia del juez; y la exigencia de responsabilidades consistentes en sanciones pecuniarias y de inhabilitación para los funcionarios que incumplan el mandato judicial; ch) prohibición expresa de trasladar al detenido de una prisión a otra o de un lugar a otro comprendida cualquier parte de ultramar.

4 4 1 Sagíies explica que "MI w rif, es una orden según derecho (o í righ t)* reparadora e im perativa (rem e d ia l m an ria ío ry ) lhíd. p .17.

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Hay que aclarar que es posible detectar varias sub-especies de hábeas corpus en el derecho inglés, y al que específicamente aquí se alude es al llamado hábeas córpus ad subiciendum, que obliga al guardián o custodio de un detenido, a exhibirlo ante la justicia y explicar la causa de la privación de la libertad442.

La ley de Hábeas Corpus de 1816 extendió el wrít, aplicando iguales preceptos de la ley anterior, a supuesto no penales, es decir, a la privación de libertad realizada por particulares en varias hipótesis desarrolladas por la jurisprudencia inglesa, por ejemplo: en la custodia de menores, en las relaciones entre cónyuges y en la petición de extradición.

C. Objeto del hábeas corpus: la tutela de la libertad

Certeramente se ha dicho que el hábeas corpus es el instrumento jurisdiccional para la protección de la primaria manifestación de la l i b r ad cual es la libertad física/''

La libertad es nota específica y definitoria del ser humano frente a otros seres. Se ha dicho que el hombre es tal, porque es libre. La libertad proyectada sobre el ámbito del derecho constituye uno de los principios básicos de la vieja ¡dea del derecho natural. La evolucion del Derecho es una constante conquista de nuevos grados de libertad443.

Actualmente es comunmente aceptado que la dignidad de la persona humana -cuyo respeto está prescrito en el preámbulo de nuestra Constitución- es el primer fundamento de la libertad. La libertad es inherente a la condición humana. Esta idea está también claramente reconocida en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (2a. parte de su preámbulo), que es derecho vigente en nuestro país, al decir que "estos derechos se derivan de la libertad inherente a la persona humana". Como dice Javier Gálvez Montes444 "La consideración del

442 Ver Sagíies, cit. p. 18.

443 Suriano,.cit. p. 20.

444 Javier (íálvez Montes, "Artículo 17 Seguridad Personal", C o m e n ta r io s a la s L eyes

hombre como un fin en sí mismo, como entidad que puede marcar y cumplir sus propios fines, conlleva necesariamente la reserva de una esfera de franquía o libertad del individuo". Sin embargo, aun cuando este reconocimiento constitucional del respeto a la dignidad de la persona humana hubiera supuesto el reconocimiento de la libertad, el constituyente salvadoreño quiso garantizar de manera expresa y reiterada la tutela y promoción de la libertad. Así, en el 2o. Inc. del Art. 1 Cn. se proclama que una de las obligaciones primarias del Estado salvadoreño es asegurar a los habitantes de la República el goce de la libertad. En el Art. 2 Cn. se expresa que toda persona tiene derecho a la libertad.

El concepto de libertad tie ne múltiples acepciones. Hay, ciertamente, una libertad filosófica, moral, religiosa, jurídica. Y dentro de ésta, el vocablo tiene también varios sentidos: a) como un valor jurídico. al par de la justicia, seguridad, bien común, etc.; es decir, como pauta o criterio axiológico del derecho positivo; b) como un derecho fundante o prirnarioref núcleo del derecho es la libertad misma. Esta es en sí, un derecho subjetivo; más que derecho de libertad debe hablarse propiamente aquí de derechos de libertad (corporal, de tránsito, de expresión, de reunión, etc.) los cuales no siempre han sido reconocidos en todos los ordenamientos jurídicos y han tenido un lento desarrollo histórico o han sido reconocidostardíamente (Magna Carta, Billof Rightso Declaraciones de Derechos), frente al poder por mucho tiempo ¡limitado del Estado; y cJ^am ojjn jjerecho fundado o secundario.que acompaña a los derechos subjetivos reconocidos al individuo en un momento determinado. En este último significado, la libertad consiste en la facultad que tiene la persona de ejercitar los derechos subjetivos de los que es titular: de tal suerte que la libertad no consistiría sólo en realizar

c\0 los actos permitidos sino también en ejecutar los ordenados y en omitir los prohibidos: En suma, aquí se entiende por libertad, la facultad que\ toda persona tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjetivos, cuando el contenido de éstos no se agote en el cumplimiento del propio deber445. '

Políticas, C onstitución Española do I97X. T .II, cit. p. 378.

445 V er i 11 Ira C ap. XI.

Resulta claro, que la libertad que tutela el hábeas corpus es la señalada en segundo lugar; y dentro de esa gama de derechos de libertad, protege la denominada libertad física o personal que es la de mayor excelencia.'

o ¡ o

Soriano escribe: "La institución de hábeas corpus protege la libertad personal, como se ha indicado, pero ¿dónde se encuadra el ámbito de su competencia objetiva dentro de las líneas generales de la protección jurisdiccional? Pues bien,;el hábeas corpus^ es un procedimiento contra las detenciones ilegales -que pueden sey perpetradas tanto por particulares como por funcionarios del Estado- exigiendo la puesta del detenido a disposición judicial por lo que se ve con claridad que señala una línea fronteriza de autonomía de la persona en la que no puede entrarl,i acción estatal: representa la defensa de un derecho-abstención frente al tipo de derecho-prestación que es el de los derechos sociales; dentro de la distinción entre libertades-límites y libertades-prestación, el recurso de hábeas corpus atiende a una de las más importantes libertades del primer tipo...Pues bien, queda claro que el derecho a la libertad física, que es el tema de mi investigación, es un derecho-abstención frente a injerencias foráneas provenientes del Estado o los particulares; si este derecho no se respeta cumple al Estado regular unas normás para su reparación v.gr. estableciendo unas figuras delictivas y unas sanciones lípicas para los que incurran en desobediencia a tales normas.fll hábeas corpus^es un procedimiento concebido contra las detenciones ilegales; es, por sí mismo, una limitación a un mal menor, la detención que es, a, su vez, una limitación del derecho a la libertad física: digo que es un mal menor, porque la detención legal es una solución al viejo problema de las antinomias jurídicas: en este caso la antinomia entre libertad y seguridad jurídicas, porque se quita la libertad a una persona -si hay Indicios racionales de la comisión de un delito o la participación en el mismo- para proteger así la seguridad de toda la sociedad; un supuesto más en el que se produce una colisión de derechos fundamentales y se atiende al interés general para solucionar el problema"446.

I Ifi ( )p. cit. pp . 22 y ss.

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Es decir que constitucionalmente la esfera de libertad no puede ser considerada como ilimitada, porque la coexistencia social determina la necesidad de enmarcarla; sin embargo, como se sabe, un principio general del Derecho es que todo lo que no se prohíbe resulta permitido, principio que recoge el Art. 8 Cn.; o sea que de acuerdo a nuestra Constitución la regla general es la libertad y la excepción las limitaciones a la misma. El mismo principio tiene una aplicación muy concreta en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la cual debe ser respetada vinculatoriamente por cualquier ley de nuestro país que regule la materia. En el apartado 3. del Art. 9o. de dicho pacto se dice que: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías447 que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".

De lo anterior resulta que en materias como la que ahora estamos considerando, los aspectos negativos de limitación o prohibición, presentan mayor interés y deben ser estudiados con mayor detenimiento, que la vertiente positiva de reconocimiento de libertad448.

Las denominaciones que la doctrina y las legislaciones dan a la clase o tipo de libertad que garantiza el hábeas corpus son variadas: libertad corporal, libertad personal, libertad física, libertad de movimiento, libertad de locomoción, etc.; pero la expresión más usada es la de libertad personal, que es el aspecto más tangible de la libertad.

Se ha entendido que la libertad personal, corporal, o física es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y en forma legal y dicha libertad apareja la de locomoción, es decir, como expresa Bidart Campos, el desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia, radicación o domicilio en el lugar que elija"449.

447 Iín csic caso las "garantías" son entendidas como medidas cautelares.

448 V er inlra apartado final del Cap. X II.

449 (ierm án .1. Bidart Campos. M a nua l de Derecho C ons ti tuc ional Argentino, Ediar, Buenos Aires. 1984. p. 275.

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Esta garantía se otorga para la protección de la libertad personal, o noa el ¡us movendi et ambulandi del derecho romano, o power of locomotion de los anglosajones.

En términos generales, pues,|el hábeas corpus íes el instrumento lurídico-procesal que protege a la .pprsnna rnntra-tas detenciones Híla les. A su vez, la detención ilegal ha-sid© entendida^nojíólo como i|iii-hmntamientn o ausencia de las formalidades prescritas por la lev, sino también como falta de motivos o causas legales para efectuar o decretar la detención. Desarrollando ese concepto, se entiende que oxiste detenciórTiíegal, cuando ella se perpetra sin las formalidades lógales o por autoridad incompetente o fuera de los casos previstos porl.i ley o sin el necesario fundamento legal.

Pero el hábeas corpus no tan sólo procede contra los actos de violación física perpetrados pox-lü; mitoridndes y losparticulares, sino l.imbién frente al peligro O á m e n l a f i inHaHa H p la u in la r i ñ n a o c a lihprtarl- j (os, como veremos, el denominado por alguna doctrina, hábeas corpus preventivo).

Nuestra Constitución, además de proclamar el derecho a la libertad, loiteradamente consagra el principio de legalidad en materia de mstricciones a esa libertad y al establecer la garantía del hábeas corpus considera como supuesto para pedirla no sólo la detención efectiva, sino que usa un término muy amplio y es el de la restricción ¡legal de la libertad. Esto ha permitido que se dote a la garantía de una amplia cobertura en la Ley de Procedimientos Constitucionales (Arts. 38 a 40).

En relación a nuestra normativa constitucional sobre la materia cabe hacer las s igu ien tes consideraciones: 1. las d ispos ic iones constitucionales que hemos citado, como la que proclama el derecho a la libertad, la que fija al Estado la obligación de asegurar su goce, la que establece la garantía del hábeas corpus, etc. ofrecen la máxima amplitud tin cuanto al factor subjetivo se refiere, ya que aluden a la totalidad de porsonas como titulares del derecho o beneficiarios de la garantía, sin discriminación alguna; 2. como es típico en los derechos individuales lodos deben respetar esta especie de los mismos, la libertad. El destinatario de este deber genérico de abstención es la totalidad de personas: públicas y privadas, individuales y colectivas; 3. la

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Constitución no sólo proclama el derecho a la libertad, sino también la certeza en su efectividad; 4. el bien jurídico que se tutela con este derecho se limita exclusivamente a proteger la manifestación primaria y básica de él; concretamente previene la eliminación de cualquier tipo de restricciones que afecten la libertad ambulatoria, en tanto no deriven de la ley. (Se da por supuesto que esa ley debe ser conforme con la Constitución). Se dice que es la manifestación primaria y básica porque su efectividad es presupuesto para el goce de las restantes libertades, como a la elección de residencia, de centro educativo, etc.; 5. La reserva de ley en esta materia, consagrada en varios artículos de nuestra Constitución (por ejemplo, el 11 y el 13), se ha formulado en sus más amplios términos, lo cual es criticable ya que lo recomendable sería haber formulado una fijación expresa y en forma de enumeración cerrada y taxativa ("numerus clausus") de los supuestos en que por ley puede autorizarse la privación de la libertad personal. Tales preceptos no ofrecen propiamente la enumeración de requisitos, ni siquiera marcan los principios a desarrollar por el legislador en esta materia. Lo anterior ha permitido, por ejemplo, que en el Código Procesal Penal (Ordinal 3o. del Art. 243) se exprese que los miembros de los órganos auxiliares deberán proceder a la captura de una persona, aun sin orden judicial, entre otros casos, si mediare orden escrita emanada de autoridad no judicial, sin establecerse en parte alguna de ese Código en qué supuestos un Director General de esos órganos, por ejemplo, está facultado para expedir esas órdenes escritas. Este no es el caso de Costa Rica, donde la Constitución en el Art. 37 exige que la orden sólo se dicte cuando haya indicios de que a quien se ordena detener cometió un hecho punible. Otro ejemplo de regulación adecuada de la materia es la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en cuyo artículo 5o. se hace una enumeración cerrada de los casos en los que una persona puede ser privada de su libertad. Sin embargo, la Constitución incluye unas reglas específicas que deben limitar la potestad del legislador de establecer los supuestos, condiciones, plazos, etc. en que una persona pueda ser privada de su libertad. Tal sería el caso de la prohibición de la prisión por deudas; los plazos fijados por el Art. 13 Cn., etc.450.

450 V e r ¡n lra C ap . X II.

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En la actualidad, y especialmente en Hispanoamérica, se está extendiendo el radio de acción del hábeas corpus a los malos tratos o vejaciones que pueda sufrir un individuo, aun cuando sea legal la pilvación de su libertad, otorgando así el beneficio esta garantía en los supuestos de atentados contra la integridad física y la dignidad de la persona, derechos primarios de ésta y que, como tales, están expresamente reconocidas en las Leyes Fundamentales.

Esa ampliación de la garantía no ha sido objetada doctrinalmente; por el contrario, ha sido acogida como el medio idóneo para la protección de aquellos derechos, dadas sus características de sumariedad y celeridad.

La ampliación citada responde y está acorde con principios contenidos en instrumentos internacionales. Así, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo V preceptúa: Nadie será sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, til artículo 5, párrafo 2 prescribe: Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad Inherente al ser humano.

CH. Concepto y naturaleza del hábeas corpus

Según Linares Quintana,' el hábeas corpus\es "el remedio jurídico que tiene derecho a interponer ante juez competente por sí o por Intermedio de otro, todo individuo que ha sido ilegal o arbitrariamente privado de su libertad constitucional -porque la orden no es legal o porque ha sido emitida por quien no es autoridad competente-, para que se examine su situación y, comprobado que su detención es ilegal, se ordene su inmediata libertad"

A su vez, Bidart Campos entiende que "el hábeas corpus es la qarantía tradicional que, como acción, tutela la libertad física o corporal

I'. I Op. cil. V . V I. p. 173.

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o de locomoción a través de un procedimiento judicial sumario... Al decir que el hábeas corpus protege la libertad física, queremos significar que es la garantía deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma; por ej.: si emanan de autoridad incompetente,o de autoridad competente pero sin forma debida, o de autoridad

452competente o incompetente sin causa justa, etc

En la perspectiva actual, los conceptos anteriores deben ser ampliados comprendiendo en ellos, los actos de sevicia, o sea tratos jcrueles, cometidos por las autoridades o por los particulares en contra de los detenidos y aun en los supuestos de detenciones legales.

En cuanto a W.naturalézáj la discusión también existe y así, el ^hábeas corpus„ha sido considerado como recurso, garantía, acción,

derecho, juicio o procedimiento.

El mismo autor argentino últimamente citado, por ejemplo, sostiene que "el hábeas corpus comúnmente llamado recurso, no es un recurso, sino una acción, con la que se promueve un juicio o proceso de índole sumaria. La índole de la pretensión -que es obtener decisión sobre la libertad de una persona cuya privación se ataca por ¡legítima o ilegal- suscita la necesidad de que la vía procesal sea idónea y apta por su celeridad como para llegar a la sentencia con la menor demora posible"453.

.Soriano afirma igualmente que el hábeas corpus no es propiamente

un recurso, porque no representa un nuevo conocimiento judicial respecto a una instancia procesal previa o cualquier otro acto de los poderes públicos del Estado.

452 M anua l de Derecho Consti tucional Argentino, cit. p. 429.

453 Ibi'd. p. 430.

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Niega ese autor, además, que el hábeas corpus sea un juicio, porque aquél no supone todos los elementos del mismo. El piotagonismo del juez por encima de la tarea de las partes, la forma de disolución como auto y no como sentencia definitiva, la marginación del conocimiento judicial sobre el tema de fondo o sustancial justifican el considerar que sea un procedimiento y no un juicio. Aceptando que se iruta de(jjnj>roced¡míento cautelar pues al así considerarlo] se estaría limitando su significado procesal y la finalidad que con él se persigue, cual es tutelar de la mejor manera posible el derecho de libertad454. Ciertamente, el hábeas corpus no puede ser considerado como un i ocurso, si entendemos este término en su propio sentido, es decir, como la reclamación que, concedida por la ley, formula quien se considera perjudicado por la resolución del juez o tribunal para ante él mismo o el superior inmediato, con el fin de que la reforme, revoque o anule. Sí parece ser correcta la calificación del hábeas corpus como garantía, aensu estricto, esto es, como medio, principalmente de índole lurídico-procesal, de tutela de ¡os derechos fundamentales y no entendiéndola como equivalente a derecho individual.

Para algunos autores no es del todo aceptable, la connotación de este medio procesal como acción, si se considera que el hábeas corpus on varias legislaciones, como sería el caso de la nuestra, más consecuentes con su teleología, procede aun por propia iniciativa, es decir, ex officio del tribunal que debe conocer de él. En cambio, otro sector de la doctrina estima que cuando es el propio detenido o víctima directa de la presunta violación al derecho de libertad quien deduce la pretensión, estamos ante el ejercicio de una acción. La incoación de oficio tiene otra naturaleza jurídica y es una facultad inquisitiva del Organo Judicial, cuyo reconocimiento por nuestra legislación en nada alecta a la naturaleza de la potestad con que cuenta el privado de libertad i le solicitar el inicio del proceso. En este segundo caso hay efectivamente una iniciación a instancia de parte material, la cual cuenta con una acción i>ii todo el sentido de la palabra.

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Tampoco consideran algunos acertada la opinión de quienes conceptúan el hábeas corpus como un derecho. El hábeas corpus no es el derecho sino el medio protector de la libertad, que sí es el derecho fundamental protegido. Aun aceptando todo lo anterior, ciertos autores manifiestan que el hábeas corpus es un derecho fundamental de las personas para solicitar la tutela judicial contra las privaciones y restricciones ilegítimas de su libertad personal. Que se trata de una manifestación del derecho genérico de defensa del administrado frente a actos del Estado. Dicho en palabras sencillas: todos tienen derecho al hábeas corpus.

En cuanto a su connotación como proceso o procedimiento, la cuestión estribaría en distinguir estos últimos conceptos, punto bastante difícil, por estimarse que la diferencia entre ellos es muy sutil. Proceso es el medio idóneo para dirimir imparcialmente, por acto de juicio de la autoridad, un conflicto de intereses con relevancia jurídica. En cambio el procedimiento se ha definido como la acción de proceder o la formao manera de tramitar los actos judiciales o administrativos. De acuerdo a esas nociones, cabe calificar al hábeas corpus, de proceso e incluso (de proceditTTteTíto]

Punto también interesante y muy ligado a la naturaleza del hábeas corpus es su conexión con el amparo. Se ha sostenido que el hábeas corpus es una forma del amparo, y así, más de algún autor lo denomina amparo de libertad; y se le considera una forma específica del amparoo una parte de éste. Un ejemplo de esta posición sería Gimeno Sendra, quien expresa lo siguiente: "el estudio de los objetos litigios de ambos procedimientos nos revela que en ellos la pretensión es idéntica: obtener de un órgano jurisdiccional el pleno reconocimiento y restablecimiento de un derecho fundamental vulnerado. Entredi procedimiento de hábeas corpus y el de amparos/no hay más especialidad que la dimanante del bien litigioso tutelado. En este último se puede hacer valer cualquier pretensión fundada en la lesión de los derechos fundamentales[...], en tanto que en el hábeas corpus tan sólo el derecho a la integridad física y a la libertad"455.

455 Viccntc ( limeño Sendra. K1 Proceso de Hábeas Corpus, Tecnos, Madrid, 1985. pp. 53-54.

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La última connotación es la que existe, por ejemplo, en el amparo nmxlcano en donde la garantía del hábeas corpus está subsumida dentro ilw aquel.

En el derecho positivo, la tendencia de la mayoría de las ln(jlslaciones (particularmente iberoamericanas) es regular por separado ni hábeas corpus y el amparo. El primero, como una protección tmpocífica del derecho de libertad y el segundo, como el medio tutelar do los restantes derechos primarios. Esa tendencia puede observarse Incluso respecto de un instituto jurídico considerado como equivalente i luí amparo: el mandamiento de seguridad del derecho brasileño, que es «11 Instrumento procesal que sirve para tute lar los derechos fundamentales a excepción del de la libertad física que se encuentra protegido por el hábeas corpus.

En suma, si bien el hábeas corpus aparece históricamente antes que* el amparo, es considerado por alguna doctrina como una especie do éste. Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales, aun cuando togula en forma autónoma ambas instituciones palmariamente reconoce que el hábeas corpus es una especie del género amparo, al decir en su Art.12 "Si el amparo solicitado se fundare en detención ilegal o restricción do la libertad personal de un modo Indebido, se observará lo que dispone ol Título IV de la presente ley". Ese título trata, precisamente, de la exhibición de la persona.’̂

En el plano legislativo, sin embargo y tal como se ha expresado, i Hchos procesos se regulan usualmente en forma separada, en homenaje a la referida precedencia histórica del hábeas corpus y, además, para diseñar un procedimiento más breve a esta garantía, en aras a la entidad del derecho que salvaguarda, con el fin de brindarle una protección Instantánea y eficaz. Para el caso, en el hábeas corpus no rige el principio do definitividad, el cual “supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o invocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de Impugnación, sin que lo interponga el quejoso el amparo es Improcedente"456.

•V» Igancio Burgoa, El Juic io <le A m paro , 23a. lid.. Porríia, México, 1986. p. 282.

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D. Distintos tipos de hábeas córpus y de actos lesivos '

Inicialmente el hábeas corpus aparece como una garantía contra una detención ilegal o arbitraria. Su meta original consistía en obtener la libertad de una persona.

En su desarrollo posterior esta garantía se ha extendido hacia situaciones que si bien es cierto se vinculan con la detención, no se confunden con ésta. Es así como en el Derecho comparado encontramos diversos tipos de hábeas corpus, entre los que destacan:

1. El hábeas corpus reparador. Es la versión clásica y se dirige contra detenciones ilegales, es decir, contra una lesión ya consumada a la libertad.

2. El hábeas corpus preventivo. Tiende a prevenir una lesión a producirse. El supuesto de procedencia es la amenaza de eventuales detenciones ilegales, a fin de evitar que se materialicen. También puede concederse para evitar otro tipo de actos lesivos, de los que ahora también protege el hábeas corpus.

3. El hábeas corpus correctivo. Procura evitar tratos indebidos en contra del detenido. También puede dirigirse contra traslados indebidos del mismo. Los Arts. 40 y 57 L.Pr.Cn. en alguna medida se refieren a este tipo de hábeas corpus.

4. El hábeas corpus restringido, también llamado accesorio o limitado, es el que tiene por fin evitar perturbaciones o molestias menores a la libertad individual, que no configuran detención. Tal sería el caso de vigilancias abusivas, limitación ilegal de acceso a ciertas áreas,

A interpelaciones intim idatorias, acosamiento con llamadas telefónicas, etc.

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457 Sobre este lema véase: Néstor Pedro Sagíies, Hábeas C orpus , cit. pp. 144 y ss.; y Rubén Hernández Valle. La Tute la de los Derechos Fundamentales , cit. pp.39 y ss.

Sagüés458 combina dos criterios para clasificar los tipos de hábeas corpus:

I Desde el punto de vista cronológico, y con relación a sus efectos sobre el acto lesivo, él dice que el hábeas corpus puede ser reparador, si ataca una lesión ya consumada; o, preventivo , si pretende impedir una lesión a producirse.

. En cuando al radio de cobertura del hábeas corpus, éste asume las siguientes formas: Principal, cuando se dirige contra una detención ilegal producida (se trataría del hábeas corpus tradicional o clásico),o por producirse (amenazas de detención). Los otros tipos serían los últimos tres vistos en la anterior clasificación y es procedente otorgarlos sea que el acto lesivo se haya consumado o sólo exista amenaza de consumarlo.

E. Característicos del hábeas corpus

Siguiendo a Fix-Zamudio, se advierten en el hábeas corpus las siguientes características(jT)Constituye una garantía específica para proteger el derecho de libertad física o personal del individuo. En la actualidad, también protege la integridad física y dignidad de la persona por cuanto su procedencia se extiende a las vejaciones que puede sufrir el detenido^ 2) Se utiliza especialmente para impugnar las detenciones arbitrarias, esto es, en particular, las restricciones a la libertad corporal realizadas por autoridades administrativas o inclusive judiciales y aun, las efectuadas por particulares. En este aspecto su radio de acción se ha ampliado: opera en todo caso en que exista restricción ilegal de la libertad como se ha dicho, aun proveniente de particulares, en atención ,i la elevada categoría del bien jurídico protegido; 3pEI proceso de hábeas corpus debe ser rápido, oportuno y preferente a cualquier otro* Id derecho común. Esto justifica que aquí tenga lugar la más amplia legitimación procesal activa y el principio de oficiosidad, tanto en el trámite, como en la iniciación del proceso, pudiendo el juez suplir de i ilicio los errores u omisiones del derecho en que incurriere el solicitante;

I5K Ib id. p. 144.

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4) Debe procurarse la exhibición de la persona del favorecido; en especial si se tratare de detención administrativa; 5), La resolución que ordene la libertad en el procedimiento de hábeas corpus, debe ser rápidamente obedecida. En adición, casi siempre se contemplan severas sanciones en caso de desobediencia a dicha orden459.

En la exposición de motivos de la ley española reguladora del hábeas corpus, se dice que éste se caracteriza por ser un procedimientolo suficientemente rápido como para conseguir la inmediata verificación judicial de la legalidad y de las condiciones de la detención y lo suficientemente sencillo como para que sea accesible^ a todas las personas. Son principios rectores de esta garantía: a) La agilidad, absolutamente necesaria para conseguir que la violación ilegal de la libertad de la persona sea reparada con la máxima celeridad; b ),La sencillez y la carencia de formalismos, lo cual evita dilaciones indebidas y permite el mayor acceso a la garantía; c) La generalidad, que implica que ninguna autoridad o particular pueda sustraerse al control judicial de la legalidad de la detención de las personas y concesión de una amplia legitimación procesal activa; finalmente, ch) La pretensión de universalidad, por la que este control procede en todos los casos de detención ilegal por vicios de forma o fondo.

En los procedimientos de la generalidad de países se advierte, entre otros aspectos: amplitud en cuanto a los tribunales competentes, lográndose con ello una mayor accesibilidad a la garantía; amplia legitimación procesal activa, con base en el mismo principio; exhibición de la persona; vigencia del contradictorio en mayor o menor grado; producción de prueba sobre los hechos denunciados; brevedad del trámite; por regla general, inimpugnabilidad de las resoluciones; y existencia de régimen sancionatorio.

459 H e d o r I 'ix - '/am u d io . P ro tec c ió n P ro cesa l de G a ra n tía s en A m é ric a L a tin a , tra n s c r ito p o r R u b én I Ie rn á n d e z V alle . Las Libertades Públicas en Cosía R ica. cit. pp . 63-64

F. El hábeas corpus en El Salvador

a. Marco histórico constitucional

íjEI hábeas corpus ha sido considerado en nuestro derecho como la primera garantía del individuo (Art. 74 L.Pr.Cn.) y cuenta en El Salvador con una larga tradición constitucional que, lamentablemente, en gran medida sólo ha sido histórica y formal.

En efecto, la primera Constitución salvadoreña que hizo referencia al hábeas corpus fue la decretada el 18 de febrero de 1841, por cierto se trataba de la segunda Constitución del Estado salvadoreño, en la cual se usó esa expresión como sinónima de exhibición personal. La disposición constitucional pertinente era el artículo 83, que decía: "Ningún salvadoreño puede ¡legalmente ser detenido en prisión y todos tienen derecho a ser presentados ante su juez respectivo, quien en su caso, deberá dictar el auto de exhibición de la persona o hábeas corpus".

Podrá advertirse que el modelo adoptado para esta garantía tenía más afinidad con el hábeas corpus inglés que con el juicio de manifestación español. En el Derecho constitucional centroamericano esta orientación tiene un antecedente para algunos poco conocido460. El diputado suplente por Guatemala en las Cortes de Cádiz, don Manuel de Llano, en la sesión del 14 de diciembre de 1810 pidió: "que para precaver en pártelos males, que portantosaños, han afligido a la nación, se nombre una comisión que exclusivamente se ocupe en redactar una ley al tenor de la de hábeas corpus que rige en Inglaterra, que asegure la libertad individual de los ciudadanos". Aunque se integró la comisión requerida, esta ley no se aprobó nunca, pues el texto fue adversado por los grupos conservadores. Gallardo entre otros afirman que la comisión nunca resolvió sobre la materia, pero investigaciones de otros historiadores han demostrado que sí lo hizo, pero que la moción fue

■160 S o b re e s te p u n to véase: R ica rd o G a lla rd o , Las C onstituc iones de la R epública Federal de C en lro -A m érica . T. I. M ad rid . 1959, pp . 11 1 y ss.; y J o rg e M ario G a rc ía L ag u a rd ia . "El H á b ea s C o rp u s y el A m p a ro en el D e re c h o C o n s ti tu c io n a l G u a tem a lte c o " , La Ju risd icc ió n C o n s tituc iona l en Iberoam érica , B ogo tá . 1984, pp. 4 4 y s s # ^

frenada y diluida en otras materias. Sin embargo, vino a ser uno de los primeros antecedentes que esta institución posee no sólo en Centroamérica, sino también en Hispanoamérica, donde no únicamente el texto de la Constitución gaditana, sino todas estas experiencias, han tenido un claro influjo en nuestro constitucionalismo.

Con idéntica redacción, aparece en el artículo 89 de la Constitución decretada el 20 de marzo de 1864.

En la Constitución de 16 de octubre de 1871, el artículo 115, cambió sustancialmente la redacción, dando lugar a una protección más detallada de la libertad personal, extendiendo la garantía a cualquier habitante de la República. En efecto, el artículo 115, decía: "Ningún habitante de la República, puede ilegalmente ser detenido en prisión y tiene el derecho de solicitar ante el Tribunal que corresponda el auto de exhibición de su persona. El Tribunal lo decretará y hará que se cumplan sus providencias, por todos los medios legales. Si fuere el Presidente de la República la autoridad que resista el cumplimiento del auto de exhibición, el tribunal protestará: si después de este acto no fuere obedecido publicará sus determinaciones y en último caso instaurará la acusación respectiva ante el Poder Legislativo en su próxima reunión".

En la Constitución promulgada el 9 de noviembre de 1872, decía el artículo 33 referente a la exhibición personal: "Ningún habitante de la República puede ilegalmente ser detenido en prisión: todos tienen el derecho de solicitar ante el tribunal que corresponda el auto de exhibición de su persona. El tribunal lo decretará y hará que se cumplan sus providencias por todos los medios legales. Si fuese el Presidente de la República la autoridad que ¡legalmente detiene, y resistiere el cumplimiento del auto de exhibición, dicho tribunal protestará; si después de este acto no fuere obedecido, publicará sus determinaciones y en último caso instaurará la acusación respectiva ante el Poder Legislativo en su próxima reunión".

En la Constitución de 16 de febrero de 1880, el artículo 29, referente a la exhibición personal, decía: "Ningún habitante de la República puede ser ilegalmente detenido en prisión; todos tienen el derecho de solicitar ante el Tribunal que corresponda el auto de exhibición de su persona. El

I líbunal lo decretará y hará que se cumplan sus providencias por todos los medios legales."

La Constitución dictada el 4 de diciembre de 1883, incluyó alguna modificación a la redacción del artículo citado, haciéndole un agregado sobre la función de las cárceles. Decía el artículo 25:

"Ningún habitante de la República puede ilegalmente ser detenido •n prisión; todos tienen derecho de solicitar ante el Tribunal que corresponda el auto de exhibición de su persona. El Tribunal lo decretará y hará que se cumplan sus providencias, por todos los medios legales. Las cárceles son lugar de corrección y no de castigo. Queda prohibida loda severidad que no sea necesaria para la custodia de los presos".

Hasta esta Constitución se había seguido una tendencia adecuada i mi relación al hábeas corpus y era el de estructurarlo como un control i liluso, en correcta correspondencia con la naturaleza del acto'lesivo que trata de conjurar y que consiste en violaciones concretas a la libertadI inrsonal de sujetos determinados. El control concentrado que se adopta .i partir de la siguiente Constitución y que llega a nuestros días, más se aviene con actos lesivos como la inconstitucionalidad de ley, que con el tipo de violación que trata de reparar o impedir el hábeas corpus.

Al elaborar el proyecto de Constitución de 1885, la Comisión Redactora hizo importantes innovaciones, al ampliar el contenido del hábeas corpus y aceptar la introducción en la legislación nacional del Instituto Jurídico del Amparo, de mucha tradición y experiencia en México, en aras de mejorar la protección de los derechos individuales en El Salvador. En efecto, la Comisión Redactora de esa Ley Primaria pretendió sustituir la garantía del hábeas corpus por la del derecho de amparo, con la misma amplitud que en la legislación mexicana tiene este ultimo. El proyecto de Constitución de 1885, no llegó a ser ley de la República.

La Constitución de 1886 reguló la exhibición personal, en el artículo a 7 que rezaba: "Toda persona tiene derecho de pedir y obtener el amparo (ln la Suprema Corte de Justicia o Cámara de Segunda Instancia, cuandoi iinlquiera autoridad o individuo restrinja la libertad personal o el ejercicio do cualquiera de los otros derechos individuales que garantiza la

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presente Constitución. Una ley especial reglamentará la manera de hacer efectivo este derecho".

Como se advierte, con esta disposición se positivo la subsunción del hábeas corpus en el amparo.

De igual manera se regula la garantía en las reformas a la Constitución de 1944 y en la Constitución de 1945.

En la Constitución decretada el día 14 de septiembre de 1950, se cambió radicalmente la orientación precedente en cuanto a ambas garantías y el hábeas corpus fue considerado como un instituto separado del amparo, con la siguiente redacción: Artículo 164. "Ninguna persona puede ser privada de su vida, de su libertad, ni de su propiedad o posesión, ni ser enjuiciada dos veces por la misma causa. Toda persona tiene derecho al hábeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia o Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital, cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente su libertad". Y en el artículo 222, consagró la garantía del amparo.

La Constitución de 8 de enero de 1962, no modificó el texto ni la numeración de la disposición de la Constitución de 1950.

La Constitución vigente (1983) se refiere al hábeas corpus en el inc. 2o del artículo 11: "Toda persona tiene derecho al hábeas corpus cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ¡legalmente su libertad". Y el artículo 247, inc. 2o establece los tribunales competentes para el conocimiento de esa garantía y como novedad en el derecho positivo salvadoreño introduce el recurso de revisión contra la resolución denegatoria de libertad, pronunciada por las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital: "La resolución de la Cámara que denegare la libertad del favorecido podrá ser objeto de revisión, a solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia". También sobre la competencia de ese remedio procesal, el artículo 174, Inc. 1ro. señala que: "La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hábeas corpus, las controversias entre el Organo Legislativo y el Ejecutivo a que se refiere

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i ‘I artículo 138 y las causas mencionadas en la atribución 7a. del artículo 182 de esta Constitución".

Como puede advertirse, el hábeas corpus en su denominación clásica recogida en el primer texto constitucional salvadoreño y considerado por éste desde entonces como expresión sinónima de "auto de exhibición de la persona", protegía inicialmente a todos los salvadoreños, haciéndose extensivo después (Constitución de 1871) a lodos los habitantes de la República. Con él se ha protegido a cualquiera de éstos contra "la detención ¡legal en prisión"; es decir, el hábeas corpus ha tutelado la libertad personal, calificada así en la Constitución de 1886V tal garantía ha procedido contra cualquier autoridad o individuo que restrinja dicha libertad, con lo cual se cumple el principio de generalidad de este control constitucional.

Se ha entendido que ese primario derecho individual -la libertad personales el tutelado por el hábeas corpus, no obstante que las últimas Ires constituciones de El Salvador, incluida la vigente, han utilizado la expresión genérica de su procedencia "cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente su libertad", sin calificar ésta.

b. Marco histórico en la legislación secundaria

El hábeas corpus se reguló por vez primera en la legislación secundaria salvadoreña por medio del Código de Procedimientos Civiles y Criminales, redactado por el Presbítero y Doctor Isidro Menéndez, que entró en vigencia en el año de 1858.

Son los artículos desde el 1492 al 1521 inclusive, los que disponen sobre lo que%e llamó como Capítulo 4o. "De la exhibición de la persona"; siendo su instrumento jurídico el denominado "auto de exhibición de la persona".

En dicho Código se amplió incluso el supuesto constitucional de la procedencia de la garantía, no limitándolo sólo a la detención ilegal sino a todos los casos, "sean cuales fueren, en que exista prisión o encierro, custodia o restricción, según queda esplicado (sic), que no estén autorizados por la ley, ó que sean ejercidos de un modo ó en un grado

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no autorizado por la ley, la parte agraviada puede ser protejida (sic) por el auto de exhibición de la persona11. (Art. 1494).

El articulado en mención era muy rico en fórmulas, por lo que se afirma que éste es el origen del formulismo en la materia.

El referido capítulo 4o. del Código citado disponía que dicho auto podía ser decretado únicamente por "la Corte Plena de Justicia o cualquiera de sus cámaras" y su cumplimiento se cometía a un Juez Ejecutor.

Esa competencia asignada originalmente al Supremo Tribunal de Justicia y posteriormente hecha extensiva a las Cámaras de Segunda Instancia, evidencia el propósito del legislador salvadoreño de dotar de eficacia y proporcionar accesibilidad a aquel medio de tutela, aunque lo procedente hubiera sido retornar al sistema original, que hubiese permitido dar competencia para conocer del proceso a los jueces de primera instancia con competencia en materia penal, con las ventajas que después se expresarán.

De esa normativa procede también la figura del Juez Ejecutor que es el encargado de diligenciar el auto de exhibición personal decretado por aquellos tribunales superiores.

En el año 1863 se promulga el primer Código de Instrucción Criminal, en virtud del cual se separa la materia penal de la civil, que estaba incluida en el mismo Código del Padre Menéndez. Fue así como, el hábeas corpus se reguló en los artículos del 492 al 522 de ese Código de Instrucción Criminal sin variación de contenido respecto al que le antecede.

En 1886 se emitió la primera Ley de Amparo desarrollando el artículo 37 de la Constitución de ese mismo año que, según el modelo mexicano, protegería la libertad personal y cualquiera de los otros derechos individuales garantizados por esa Constitución, mediante el instituto del amparo.

La correspondiente ley constitutiva (Ley de Amparo) dispuso en el artículo 27, que si la solicitud de amparo se fundare en detención ¡legal

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ii restricción de la libertad personal de un modo indebido, se observará Indispuesto en el Código de Instrucción Criminal sobre la exhibición de ln persona.

En virtud de ello, continuó el hábeas corpus regulado en el código (¡liado.

En el año de 1904, en los artículos del 545 al 574, un nuevo Código iln Instrucción Criminal regula el hábeas corpus de igual manera que los procedentes.

En 1960, el hábeas corpus se sustrae del Código de Instrucción (Criminal, para integrarse en un cuerpo legal especial junto con el proceso do amparo y el de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y log lam entos; p recisam ente en la Ley de P roced im ien tos Constitucionales actualmente en vigencia.

En la exposición de motivos del anteproyecto de Ley de Garantías Constitucionales elaborado por la Corte Suprema de Justicia y que fueol an tep royec to base de la actual Ley de P roced im ien tos Constitucionales, se expresan los siguientes comentarios sobre el hábeas corpus: "El Título IV trata del auto de exhibición de la persona. So desarrolla en cuatro Capítulos, del Art. 37 al Art. 76, inclusive. Se conserva la institución como ha venido funcionando en protección del derecho de libertad personal, o sea, el derecho a no ser puesto en prisiones ni ser restringido en esa clase de libertad, ilegalmente.

El Art. 40 contiene como novedad que el auto de exhibición personal puede pedirse por escrito directamente al Tribunal por aquél cuya libertad esté indebidamente restringida o por cualquier otra persona, debiendo expresar, si fuere posible, la especie de encierro, prisión o rostricción que sufre, el lugar en que se padece y la persona bajo cuya custodia está.

Y el Art. 50 contiene como novedad la disposición de que el Juez ejecutor se abstendrá de pronunciar resolución cuando el favorecido esté a la orden de autoridad competente y no hubiere transcurrido el termino de inquirir, continuando ésta en el conocimiento del proceso.

Se conserva la tramitación rápida y se establece la norma de que nadie puede excusarse de servir el cargo de Juez Ejecutor por pretexto ni motivo alguno.

Por último, se prescriben sanciones para el Juez Ejecutor que no cumple, y se establece que, en ciertos casos en que la legislación vigente exige fianza de la haz para que se ponga al favorecido en libertad, se suprima esa fianza, en razón de la importancia del bien jurídico protegido por el hábeas corpus.

La competencia en los casos de exhibición, en el asiento de la Corte Suprema de Justicia, corresponderá a ésta461.

c. Características generales del hábeas corpus en la legislación

vigente

Consideraciones generales

Como antes se expresó,[el hábeas corpusjfue sustraído del Código de Instrucción Criminal y regulado en la actual Ley de Procedimientos Constitucionales, vigente desde el 11 de febrero de 1960 -ley especial que regula en El Salvador la denominada jurisdicción constitucional- y que fue reformada en 1985 para adecuarla a la Constitución actual de 1983, pero sólo sustituyendo en los artículos pertinentes la expresión: "Corte Suprema de Justicia" por "Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia".

Dicha ley regula en 89 artículos distribuidos en cinco Títulos los siguientes procesos constitucionales: 1) El de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; 2) El de amparo; y 3) El de exhibición de la persona. Esta última expresión se usa en ese cuerpo legal, como sinónima de la locución "hábeas corpus", utilizada en la Constitución de 1950 (Art. 164, inc.2o.) vigente al promulgarse la ley referida.

461 Revista Jud ic ia l, T o m o L X I V , I inoro a D i c i e m b r e d e 1959, S a n Salvador, pp. 105 a 106.

La Ley de Procedimientos Constitucionales contempla esta garantía nn su Título IV, denominado "Hábeas Corpus" que consta de cuatro capítulos denominados: "Naturaleza y objeto del Recurso"', "DelI ’iocedimiento"; "Resolución"; y "Responsabilidad de los Funcionarios enol Auto de Exhibición" y todo el Título cuenta con 35 artículos.

En cambio, el proceso de amparo y el de incontitucionalidad son normados por 25 y 5 artículos, respectivamente. Esa notable diferencia nn cuanto al número de disposiciones, obedece a que el hábeas corpus se resiente de excesivo formalismo.

En efecto, la normativa de ese medio procesal en la ley vigente, contiene una gran cantidad de fórmulas para las resoluciones que en las diferentes hipótesis legales, debe proveer el funcionario encargado de diligenciar el auto de exhibición de la persona, llamado Juez Ejecutor.

d. Forma procesal del hábeas corpus en la normativa vigente

Supuestos de procedencia — •

En primer lugar, procede decretar un auto de exhibición personal cuando cualquier autoridad o individuo restrinja ilegalmente la libertad de una persona y la resolución restituirá al beneficiado en el goce pleno de su derecho, cuando se establezca que efectivamente la restricción era ilegal. En una forma meramente ejemplar podemos decir que en El Salvador pueden restringir legalmente la libertad:

1. Autoridades judiciales, (Constitución, Código Procesal Penal, Leyde Procedimientos Especiales sobre Accidente de Tránsito, Ley de Estado Peligroso, Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, Ley Represiva del Contrabando de Mercaderías y de la Defraudación de la Renta de Aduana", etc).

2. Autoridades administrativas. (Constitución, Código Procesal Penal, Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, Ley de Policía, Ley de Régimen Político, Código Municipal, Ley Orgánica del Ministerio Público, Reglamento General de Tránsito, etc.)

3. Personas particulares. (Constitución, Código Procesal Penal, Código Penal).

Por otro lado, como ejemplos de casos en los que se puede restringir legalmente la libertad, tendríamos:

1. Los funcionarios judiciales:

a. Al decretar la detención para inquirir. (Arts. 241-244 Pr. Pn.).

b. Al decretar la detención provisional. (Arts. 241, 247 y 430 Pr. Pn.).

c. Cuando el reo ausente ha sido declarado rebelde. (Arts. 241-292 Pr. Pn.).

ch. Bajo el apercibimiento de apremio. (Arts. 214, 107 Pr. Pn.).

d. Cuando se aplican medidas de seguridad a sujetos declarados en estado peligroso. (Arts. 1, 6, 7 y 8 Ley de Estado Peligroso).

2. Los órganos auxiliares de la administración de justicia:

a. Cuando el delincuente fuere sorprendido "in fraganti". (Art. 242 Pr.Pn.).

b. Al momento de disponerse a cometer un delito. (Art 243 No. 2 Pr. Pn.).

c. En el caso de reo prófugo en algún penal. (Art. 243 No. 2 Pr. Pn.).

ch. Cuando media orden escrita de autoridad no judicial. (Art. 243 No. 3 Pr. Pn.).

d. Capturar a los presuntos culpables de la comisión de un delito. (Art. 138 ord. 3o. Pr. Pn.).

e. La Unidad Ejecutiva Antinarcotráfico en los casos de tráfico de drogas. (Arts. 1, 9, 10 letra O dé la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas).

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3. Funcionarios administrativos:

a. Juez Especial de Tránsito (Colaborador jurídico especializado enasuntos de tránsito, dependiente del Departamento General de Tránsito, hoy Subdirección de Tránsito de la Polícia Nacional), (Arts. 2 letra a., 134 y 144 Reglamento General de Tránsito).

b. Juez Especial de Policía, en casos de vagancia, ebriedad, juegosprohibidos, prostitución, etc. (Faltas de Policía). (Arts. 1, 2 No. 1, 52, 59, 64 y otros de la Ley de Policía).

c. Gobernadores Departamentales (Art. 1, 4 No. 21, 48 ord. 8., 129 Código Municipal).

ch. La Policía Municipal. (Arts. 1, 4 No. 21, 48 ord. 8o. 129 Código Municipal).

d. El Ministerio Público. (Art. 75 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

4. Cualquier persona:

a. En el caso de un delincuente sorprendido "in fraganti". (Arts. 242 inc. 2o. Pr. Pn. y 219 Pn.).

Tal como se ha dicho, en el Inc. 2o. del Art. 11 Cn. se usó un vocablo muy lato ("restrinja") para aludir a la violación del Derecho constitucional que protege esta garantía. En otras constituciones se alude únicamente a la afectación clásica que la hace procedente, es decir, la detención ilegal. La generalidad con que se ha formulado el supuesto normativo en nuestra Constitución, permite que puedan tener acogida todas las clases de hábeas corpus a las que hemos aludido anteriormente.

En la Ley de Procedimientos Constitucionales los artículos 38 y 39 se dedican a determinar en que consiste el bien jurídico protegido y en qué forma se entiende que se encuentra restringido. El Art. 40 de esa misma ley determina cuándo procede otorgar la garantía al decir: "En lodos los casos, sean cuales fueren, en que exista prisión, encierro, custodia o restricción que no esté autorizado por la ley, o que sea

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ejercido de un modo o en un grado no autorizado por la misma, la parte agraviada tiene derecho a ser protegida por el auto de exhibición de la persona".

De estas disposiciones resulta claro que conforme a ellas se le ha dado cobertura legal al hábeas corpus reparador, tradicional o clásico y que ante las amenazas de privación de libertad existe hábeas corpus preventivo.

En alguna medida está contemplado el hábeas corpus restringidoo limitado, pero sería conveniente regularlo en forma explícita y clara.

Se advierte que en esa normativa legal no hay una expresa, terminante y genérica referencia a la procedencia de la garantía contra las vejaciones que puede sufrir una persona; no obstante, se ha opinado

y que cuando en el Art. 40 L.Pr.Cn. se usa la expresión "que no esté autorizado por la ley, o que sea ejercido de un modo o en un grado no autorizado por la misma" se está aludiendo, entre otras cosas, al supuesto que h^fía procedente el hábeas corpus correctivo. Por otra parte, el artículo 57 hace alusión a las vejaciones, al ordenar: "Si el detenido, preso ó ' rematado fuese molestado con más prisiones o restricciones que las permitidas por la ley, o incomunicado contra lo que ella previene, decretará el Ejecutor: "N.. que se halla bajo custodia de N., no será molestado con tal prisión o restricción (la que sea ilegal)"; se la quitará efectivamente y retornará el auto con informe".

Nótese en esta misma disposición, por otra parte, que al emplearse la expresión "rematado" usada en el Código de Instrucción Criminal derogado, para designar a la persona condenada por sentencia ejecutoria y equivalente del término "condenado" que emplea el Código Procesal Penal vigente, franquea la posibilidad de solicitar el hábeas corpus, en dichos supuestos, no obstante que exista sentencia condenatoria penal firme.

Finalmente, el Art. 59 L.Pr.Cn. contempla otro caso de hábeas corpus correctivo.

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Competencia

Los tribunales competentes para conocer del proceso de hábeas corpus son: la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tin única instancia, (en virtud de la reforma de 1985 en armonía con la Constitución de 1983) y las Cámaras de Segunda Instancia que no nisidan en la capital (Art. 41 parte primera), repitiendo lo preceptuado en el artículo 247 inciso 2o. de la Constitución.

El Código Procesal Penal le asigna competencia para conocer del "recurso" de exhibición de la persona a las Cámaras con jurisdicción penal, cuando ellas no residieren en la capital (Art. 15 No. 4o.).

Esta aparente limitación de la ley secundaria con relación a la disposición constitucional no puede estimarse indebida o ilegal, porqueol legislador secundario únicamente ha precisado cuáles son los tribunales competentes en razón de la naturaleza de la garantía, determinando que son las Cámaras con competencia en materia penal.

Legitimación procesal activa

En esta materia nuestro sistema jurídico ha dotado a esta garantía de la máxima amplitud posible. De conformidad a lo que disponen los Arts. 41 y 42 L.Pr.Cn. y ordinal 4o. del apartado I. del Art. 194Cn. el hábeas corpus puede ser incoado:

t . Por aquel cuya libertad esté indebidamente restringida;

Por cualquier otra persona ("acción popular") -y-

■ 3. Por el tribunal de oficio, cuando hubiere motivos para suponer que alguien estuviese con su libertad ¡legalmente restringida.

y 4 Por el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.

La am plitud anteriorm ente comentada, nos dispensa de mifrentamos a los problemas de que se ocupa la doctrina extranjera, donde la legitimación esta sujeta a algún tipo de restricción.

3 4 5

En otras legislaciones se impone a las autoridades que privan de libertad a una persona, la obligación de poner inmediatamente en conocimiento del tribunal la petición de hábeas corpus que aquella formule, medida que también debiera ser acogida entre nosotros.

naturaleza jurídica de la solicitud de hábeas corpus que formulan personas particulares, ajenas a quien tenga restringida su libertad, es la de una declaración de conocimiento, mediante la cual se introducen en el procedimiento los hechos que han de fundamentar la pretensión de hábeas corpus. Que tal declaración de conocimiento se asemeja a la denuncia, ya que, en muchos casos, la exposición de los motivos por los cuales se solicita el hábeas corpus puede constituir al mismo tiempo "notitia criminis" de un delito de detención ilegal. Por todo lo cual, en el caso de que en la práctica pudiera surgir alguna laguna legal en la normativa específica del hábeas corpus, esta debe ser colmada mediante la aplicación de las normas contenidas en la legislación procesal penal relativas a la denuncia.

De conformidad a la disposición constitucional pertinente, pareciera ser que en materia de hábeas corpus, la actividad del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos se reduce a un mero poder de iniciativa; sin embargo, de la lectura del Art. 38 de la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos aparece que cuando el mismo hecho violatorio -P. Ej. una detención ilegal- esté siendo investigado por otra autoridad o funcionario del Estado, el Procurador tendrá acceso a toda la información pertinente. Asimismo, podrá aportar a las autoridades competentes los elementos provenientes de su propia investigación.

La legitimación procesal pasiva también es amplia: puede pedirse el hábeas corpus contra cualquier autoridad o individuo que hubiere cometido tal restricción (Arts. 11, inc 2o. Cn. y 4 L.Pr.Cn.).

De conformidad a la opinión de Vicente Gimeno Sendra , la

Legitimación procesal pasiva

462 Kl Proceso de Hábeas Corpus, cit. pp. 95-96.

Lo anterior nos enfrenta a dos temas muy controvertibles. En primer lugar, si la Constitución habla de que el hábeas corpus se puede pedir contra "cualquier autoridad" ello significa y así se ha interpretado463

Algunos han señalado que este es un serio defecto del hábeas corpus salvadoreño, porque esta garantía se superpone a los recursos previstos en el Código Procesal Penal, principalmente a la apelación. Otros afirman que esto convierte al hábeas corpus en una especie de "avocación", la cual prohíbe la misma Constituición (Inc. 1o. del Art. 17). Hay quienes dicen que esto va en contra de la tendencia contemporánea en materia procesal penal, que tiende a reducir al mínimo los recursos y demás instituciones que dilatan excesivamente la duración el proceso, en perjuicio del propio imputado.

Mayores controversias desata la posibilidad de que el hábeas corpus pueda pedirse en contra de la sentencia definitiva. Hay autores que están decididamente a favor de la procedencia de la garantía en este supuesto. Un ejemplo sería Rubén Hernández Valle464, quien expresa lo siguiente: "Hay un problema adicional que es conveniente analizar y es el relativo al de una sentencia penal pasada en autoridad de cosa juzgada, que adolece de un vicio de nulidad absoluta, que no fue oportunamente acogido por las instancias penales correspondientes y no se encuentra, tampoco, entre una de las causales que hacen posible la interposición del recurso de revisión en materia penal.

Así las cosas, se produce una privación de la libertad en virtud de una sentencia espuria, ineficaz, pero que por haber pasado en autoridad de cosa juzgada, no puede ser modificada en la vía penal. En nuestro criterio el hábeas corpus sí procede en este caso, por cuanto la fuente de la privación de libertad es ilegítima y el "recurso"(sic) de hábeas corpus ha sido establecido por el constituyente justamente para eso: protegerlas privaciones o restricciones ilegítimas de la libertad personal, que provengan de cualquier autoridad, ya sea administrativa o judicial.

»l(>3 V é an se A rts . 4 4 ,5 0 , 51, 52, 53, 54, 64, 71, 72 y 73 L .P r.C n .) , que en E l S a lv a d o r el h á b ea s c o rp u s p ro c e d e ta n to en los casos de d e te n c ió n a d m in is tra tiv a , c o m o jud ic ia l.

'164 La T ílle la de los Derechos Fundam entales, cit. p. 49.

Además, desde el punto de vista estrictamente procesal, es muy cuestionable que una sentencia viciada de nulidad, pueda jurídicamente considerarse pasada en autoridad de cosa juzgada".

Entre nosotros pareciera ser que no cabe el hábeas corpus en relación a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. En primer lugar, se ha entendido que la regla de la parte final del Art. 13 L.Pr.Cn., según la cual el juicio de amparo es improcedente respecto de las sentencias ejecutoriadas en materia penal, es aplicable al hábeas corpus ya que él es una especie del género amparo. En segundo término, el Art. 55 de esa misma ley, dispone lo siguiente: "Si el que se halla bajo la custodia de otro lo estuviere por sentencia ejecutoriada, el Ejecutor proveerá: "Continúe N. bajo la custodia de N., por el término de ley y retórnese el auto con informe". Sin embargo, nuestra Sala de lo Constitucional ha considerado que lo dispuesto en tales artículos "Debe ser interpretado razonablemente buscándole a la norma su sentido justo", que allí se parte de la base de que se trate de una sentencia "y no de otro acto procesal, ni mucho menos de un acto arbitrario, como sería el caso de los realizados por autoridades m anifiestam ente incompetentes y que actúan fuera de sus facultades legales", y que lo que es nulo y de ningún valor "nunca podrá considerarse como una sentencia ejecutoriada"465.

Hay quienes estiman que interpretaciones como las últimamente reseñadas quebrantan gravemente el valor seguridad jurídica, que es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento.

Existe una tesis intermedia que empieza por reconocer que de conformidad al inc. 2o. del Art. 11 Cn., es indudable que el hábeas corpus procede incluso en caso de detención judicial. Que quienes han estudiado nuestra realidad en esta materia han advertido que hay un número considerable de procesos de hábeas corpus motivados, probablemente, porque no existe recurso de apelación contra el auto que decreta la detención provisional. Por todo lo anterior recomiendan

465 V é ase G a b rie l M au ric io G u tié r re z ( 'a s t ro . Derecho C o ns tituc iona l Salvadoreño, C atálogo de Ju risp rud enc ia , cit. pp. 67-68. D iligenc ias de E xhib ición P e rso n a l No. 17-C-90. S en ten c ia 1990.

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que el hábeas corpus en materia de detenciones judiciales, en concordancia con su naturaleza de garantía constitucional de naturaleza nxtraordinaria, sea procedente sólo en casos de detenciones judiciales manifiestamente ilegales o arbitrarias, o en el de vejaciones. Y que para «tender el otro problema, se busquen soluciones diferentes al hábeas corpus, como sería el de conceder apelación con efecto devolutivo, del nulo que decreta la detención provisional.

En materia de hábes corpus en relación a actos jurisdiccionales hay que tener en cuenta las reglas contenidas en el Art. 64 L.Pr.Cn.

El tema de la procedencia del hábeas corpus en el caso de mslricciones de la libertad por particulares ha sido muy debatido. Entre nosotros no cabe la discusión sobre su procedencia, ya que Inequívocamente lo contempla nuestra Constitución. Lo que se debate es la conveniencia de admitirlo. De un lado, quienes lo propugnan, dicen que la naturaleza del bien jurídico protegido lo amerita. Quienes lo objetan, expresan que lo procedente es agilizar los medios ordinarios de protección de la libertad individual, pues estas aparentemente laudables ampliaciones del ámbito protector de la garantía, lo que hacen es cargar <le un volumen tan alto de trabajo a la Sala de lo Constitucional, que le Impide desempeñar satisfactoriamente las funciones usuales que la Constitución le ha asignado.

El procedimiento

Iniciación

Hay mucha amplitud también en cuanto a la forma de la petición de la exhibición personal (Art. 41 L.Pr.Cn), en aplicación del principio de Informalidad que debe regir en estos procesos. Ella puede hacerse por nscrito presentado directamente a la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o a la Secretaría de cualquiera de las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en lai apital, o por carta o telegrama. No se exige firma de abogado director; pero no se permite la solicitud verbal, aspecto que debiera ser corregido.

La petición debe expresar, si fuere posible, la especie de encierro, prisión o restricción que sufre el agraviado; el lugar en que lo padece y

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la persona bajo cuya custodia está; solicitándose que se decrete el auto de exhibición personal y jurando que lo expresado es la verdad. Tal como dice Gimeno Sendra466, tiene singular relevancia para los efectos del éxito de la pretensión del hábeas corpus, detallar minuciosamente el motivo concreto por el que se solicita el hábeas corpus, puesto que de la exposición táctica de tales motivos, depende la tipicidad de la detención o restricción de libertad y, en definitiva, la fundabilidad del propio acto de iniciación. Aun cuando entre nosotros no se exige expresar tal motivo en la solicitud, quien desee tener éxito en su pretensión debe tomar en cuenta las anteriores consideraciones.

Resolución de admisión

El artículo 43 inc. 1o de la L.Pr.Cn., dispone que el Tribunal "cometerá"467 el cumplimiento del auto de exhibición a la autoridad o persona que sea de su confianza, del lugar en que se debe cumplirse o seis leguas en contorno y exige como requisitos de dicha persona (Juez Ejecutor) saber leer y escribir, tener veintiún años de edad y estar en el ejercicio de los derechos de ciudadanía.

El auto de exhibición de la persona se contrae a que se le exhiba al Ejecutor, la persona del favorecido, por el Juez, autoridad o particular bajo cuya custodia se encuentre y que se le manifieste el proceso o la razón de su reducción a prisión, (Art.44 L.Pr.Cn.).

Actuación del Juez Ejecutor

El Juez Ejecutor acompañado del Secretario que nombre intimará dicho auto a la persona o autoridad responsable dentro de veinticuatro horas como máximo, (Art. 45). El responsable deberá exhibir al favorecido y presentar la causa respectiva o manifestar la razón de la

466 Kl Proceso de Iláheas Corpus, cit. pp . 95 y 104.

467 "C o m e te r" en la acep c ió n a q u í e m p le a d a s ign ifica d a r u n o su s veces a o tro , p o n ie n d o a su c a rg o y c u id ad o a lgún negocio .

468 "In tim ar" significa d e c la ra r , no tif ica r, h a c e r s a b e r una cosa, e sp e c ia lm en te con a u to r id a do fu e rza p a ra s e r o b ed ec id o .

detención, lo que hará constar el Juez E jecutor en el acta correspondiente, (Art. 46).

El capítulo denominado "Del Procedimiento" contiene distintas fórmulas para la resolución que el Juez Ejecutor debe proveer a continuación; resolución que, en definitiva se contrae a decretar la libertad del beneficiado o a ordenar que continúe dicha detención.

El Art. 63 L.Pr.Cn. expresa que la enumeración de los casos de exhibición mencionados en los artículo contenidos en tal capítulo no es taxativa, lo cual es lógico, ya que la metodología seguida en este cuerpo normativo es impotente para cubrir todos los casos que puedan presentarse en la vida real. Se parte de una realidad en la cual la tramitación del auto de exhibición de la persona puede encomendarse a un lego en derecho, y mediante este sistema se pretende dotarlo de un recetario que le permita salir del paso. Esto es una quimera y la única solución posible es que el hábeas corpus se tramite por un profesional en derecho, cual sería el caso de un Juez de Primera Instancia.

Dentro del quinto día de notificado el auto de exhibición de la persona, el Juez Ejecutor debe cumplir su comisión, si por tener que analizar el proceso que se siga contra el favorecido no pudiere hacerlo en el acto. Devolverá dicho proceso a la autoridad que conozca de él con certificación de lo que hubiere resuelto. Además de pronunciar resolución, rendirá informe de sus actuaciones al tribunal que le cometió el cumplimiento del auto de exhibición, (Arts. 66, 69, 70 de la L.Pr.Cn.).

Resolución definitiva

La Sala o Cámara deberá resolver dentro de los cinco días de .recibidas las diligencias, a menos que estimarse necesario, pedir el proceso si lo hubiere, en cuyo caso resolverá dentro de los cinco días de recibido éste, (Art. 71 L.Pr.Cn.).

Rea u sos

De acuerdo a lo que dispone el Art. 86 las sentencias pronunciadas on los procesos a que se refiere la Ley de Procedim ientos

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Constitucionales no admite recurso alguno, quedando los funcionarios que las pronuncien sujetos a las responsabilidades correspondientes. Sin embargo, ese mismo artículo, establece una salvedad, cuyo fundamento último es el Inc. 2o. del Árt. 247Cn., de conformidad al cual "La resolución de la Cámara que dertegare la libertad del favorecido podrá ser objeto de revisión, a solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia". El inc. 2o. del Art. 72 L.Pr.Cn. desarrolla lo relativo a la tramitación de este recurso.

Sucede en la práctica que los términos procesales señalados por la Ley de Procedimientos Constitucionales, (por otra parte, bastante breves) no se cumplen; se ha irrespetado al Juez Ejecutor por parte de las autoridades no judiciales con bastante frecuencia, y casi nunca es nombrada una autoridad como Juez Ejecutor, no obstante la facultad que la ley concede para ello, según el ya citado artículo 43 L.Pr.Cn.; y la regla es que el Tribunal nombre como tal a una persona particular.

>'k i / ’V Por otra parte, cuando se trata de restricción a la libertad por orden/ judicial, el nombramiento de Juez Ejecutor resulta ser innecesario.

r * 1? vfDe lo dicho puede advertirse que las regulaciones del hábeas

^ jA p corpus en la legislación vigente, son similares a los procedimientos' Ó? comunes, no obstante que dicha garantía por su naturaleza diferente,

l 9 constitucional, y que tiene por objeto un bien tan preciado como es elde la libertad personal, demanda mayor agilidad y eficacia.

R esponsabilidad de los funcionarios en el auto de. exhibición

La normativa legal contiene sanciones y medidas teóricamente severas, pero que en la práctica no han operado o lo han sido en muy contadas ocasiones, debido, entre otros factores, a condiciones estructurales que no han permitido la eficacia deseable de tal garantía, entre los que cabe destacar la falta de independencia del Organo Judicial, mal compartido por muchos países de Latinoamérica, que se evidencia por la timidez de las actitudes de los tribunales de justicia frente a los actos de autoridades administrativas constitutivos de abusos de autoridad e incluso de ¡lícitos penales, que muchas veces permanecen

ocultos o ignorados, todo lo cual ha generado frustración e incredibilidad social para este control constitucional.

De las disposiciones transcritas y citadas -de orientación más que centenaria pues ya figuraban con idénticas redacciones en el Código de Procedimientos Civiles y Criminales de 1857, artículos 1492 a 1521- puede concluirse que, en términos generales, la regulación a nivel de ley ordinaria de la garantía del hábeas corpus adolece de vicios notorios, aunque algunos aspectos, en el plano formal, se encuentran aceptablemente regulados pero, por supuesto, son susceptibles de ser mejorados.

Cumpliéndose en materia de hábeas corpus y, en general, respecto de todas las garantías constitucionales, lo advertido por la filosofía jurídica en el sentido de que el gran problema del derecho no es su validez formal sino su eficacia, es oportuno aquí señalar algo que es casi un lugar común; esto es, que ningún procedimiento de hábeas corpus por sí solo puede conducir al objetivo deseado, cual es la real eficacia de la garantía.

En los países hispanoamericanos, particularmente, el hábeas corpus -reconocido expresa o tácitamente en la gran mayoría de ellos como la primera garantía del individuo- se encuentra en términos generales bastante bien regulado en el plano normativo; pero ha sido en la realidad casi totalmente letra muerta, debido entre otros factores a la prepotencia del Ejecutivo; a la nula o escasa independencia del Organo Judicial; a la suspensión de facto e incluso de jure de esta garantía durante la vigencia de los regímenes de excepción, períodos que, no han sido lo que su nombre significa, sino la regla general en estas latitudes.

Dentro del coro de voces que denuncian tan lamentable estado de cosas, cabe mencionar a Linares Quintana quien sobre el punto ha oscrito:469lClaro está que para que las garantías de la libertad cumplan efectiva y cabalmente su fin protector de tan supremo bien, y no se circunscriban a ser meras declaraciones teóricas escritas en el papel de

l(p'> O p . c it., T . V I. , p. 174.

la Constitución o la ley, requiérese que el Poder Judicial, ante el cual han de hacerse valer, sea real y verdaderamente Poder Judicial; vale decir, que sus jueces sean independientes y rectos y tengan además el valor suficiente para salvaguardar la libertad de los habitantes ante el ataque injusto de cualquiera: el más humilde como el más poderoso de los individuos, el más oscuro como el más encumbrado de los funcionarios del Estado".

Ya es hora que cambie esa situación; y ese cambio se producirá, ciertamente, mediante el esfuerzo y voluntad de todos los salvadoreños. Ello se alcanzará en gran parte, mediante la formación de una sólida conciencia nacional para lo cual es necesario el conocimiento y la vivencia de los derechos y obligaciones de los ciudadanos. Hay que tomar conciencia -como acertadamente se ha dicho- que la democracja no se termina con el voto; que la participación hace crecer al individuo,lo diferencia de la masa, lo hace progresar; abre los canales por los que se alimenta el gobierno y evita que el poder se cierre y se haga autoritario.

Como ha dicho Néstor Pedro Sagüés470 "el éxito de este instituto depende tanto de su eficacia intrínseca, signada por la energía que debe matizarlo en su aplicación, como del manejo leal que de él se haga por ciudadanos, abogados y jueces. Es un instrumento para la libertad, no para eludir procesos legales y legítimos. Requiere, por ende, tanta valentía como honestidad entre quienes son sus protagonistas. Tampoco, por lo demás, pretende presentarse como la panacea universal de todos los males que aquejan a una sociedad: sería farisaico, sin dudas, pregonar las virtudes del hábeas corpus, si al mismo tiempo no se aseguran jurídicamente los demás derechos sociales que atañen a la persona, y que podrían resumirse, quizás, en la expresión derecho a la dignidad humana".

De todos es sabido que ese instrumento de defensa ha fallado muchas veces en la práctica, siendo notoria su poca eficacia en las detenciones administrativas, particularmente en casos de delitos políticos o comunes conexos con ellos, situaciones en las cuales es

470 IIsíbeas ( 'o rp u s . cil. p. 8.

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Iiocuente el irrespeto al propio Juez Ejecutor e indirectamente al Tribunal que comete el proveído.

Es necesario, entonces, efectuar una evaluación del hábeas corpus a efecto de establecer nuevas formas o mecanismos jurídicos que posibiliten la mayor sumariedad del procedimiento y la eficacia de la garantía.

Tal como se ha dicho existe un proyecto de nueva normativa en (‘sta materia que merece la pena ser analizada. Hay también la alternativa patrocinada por un sector de nuestra comunidad jurídica de modificar integralmente la normativa vigente, introduciendo la oralidad en todo caso de exhibición y la comparecencia del favorecido.

Esta tendencia trata de incorporar a nuestro sistema jurídico lo contemplado en el Apéndice IV del Código Procesal Modelo para Iberoamérica, que se ciñe a los lineamientos clásicos del instituto.

Las principales disposiciones de tal Código, que en materia de hábeas corpus sigue la normativa de la ley argentina de 1984, son:

1. El hábeas corpus procede por: a) limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria, ilegítima o proveniente de un abuso de poder; b) agravación ilegítima de las formas y condiciones en que se cumple la privación de libertad;

2. Formulada la denuncia (petición) de hábeas corpus, el juez ordena inmediatamente a la autoridad a quien se imputa el acto lesivo, presente ante él al detenido con un informe que exprese entre otras circunstancias, el motivo que funda la medida, sin perjuicio de constituirse el juez personalmente al lugar donde se encuentre el detenido, si lo considera necesario.

La autoridad requerida debe cumplir la orden inmediatamente o en el plazo que el juez determine, de acuerdo con las circunstancias delcaso;

3. Lo más importante de esta regulación es la realización de una audiencia oral, con la participación de la autoridad requerida (la

orden mencionada en el apartado anterior implica la citación a la autoridad para esa audiencia), el favorecido, su defensor y el Ministerio Público.

En la misma audiencia y después de los pronunciamientos de la autoridad requerida y del beneficiado, se incorporará la prueba que se estime necesaria, producida de oficio o a pedido de alguno de los intervinientes. De no ser posible su incorporación en el mismo acto, se continuará la audiencia en un plazo que no exceda de 24 horas. Concluida la audiencia, el juez dictará inmediatamente la decisión, cuya parte resolutiva versará sobre el rechazo de la denuncia (entiéndase petición o solicitud de hábeas corpus) o su admisión, en cuyo caso se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo.

La anterior regulación cumple en gran medida las notas de celeridad y eficacia que caracterizan o deben caracterizar a la garantía constitucional de que se trata.

Con el sistema constitucional concentrado que ahora está vigente, de adoptarse esta a lternativa, ello supondrá otras reformas complementarias que conjuren la posibilidad del desborde de trabajo para los tribunales competentes para diligenciar la garantía en estudio.

♦ 7.2.7. El amparo

A. Precedentes históricos

El amparo tiene por finalidad, asegurar a los habitantes el goce efectivo de sus derechos constitucionales -con excepción de la libertad personal tutelado por el hábeas corpus- protegiéndolos de toda violación o amenaza.

En México, como es sabido, el amparo tiene una amplísima esfera, comprendiéndose en él casi todos los controles constitucionales, inclusive el concerniente a la libertad física. Más aún, allí este remedio procesal además de control de la constitucionalidad es control de la legalidad.

Es indiscutible, por otra parte, que México ha sido la cuna del amparo -como Inglaterra lo fue del hábeas corpus o Brasil, del mandato de seguridad-, aun cuando muchos países que siguieron la orientación mexicana en este punto, posteriormente han adoptado una concepción un tanto diversa de aquél, restringiendo el campo de acción del amparo.

En consideración a ese origen, al tratar de los antecedentes históricos de la garantía de que se trata, tiene que hacerse referencia a los considerados como tales para el amparo mexicano.

Se han distinguido por la doctrina del citado país, los^Tjscedentes iemot(¿§.y los directos deljjrigaro.

Entre los primeros, se mencionan dos instituciones del Derecho Romano: el interdicto de "libero homine exhibendo", al cual se hizo ya alusión a propósito del hábeas corpus; y la "intercessio tribunicia". De acuerdo con ésta, el particular afectado por algún abuso de autoridad podía demandar protección mediante una queja ante el tribuno. El parecido de esta institución con el amparo, se ha advertido inclusive, en el nombre mismo de ambos institutos: intercesión y amparo.

Se ha destacado también que "en la intercesión romana -en forma similar al proceso de amparo-, existen los siguientes elementos: materia de la queja, parte agraviada, autoridad responsable, término de interposición del juicio, facilidades para interponerla, casos de improcedencia, anulación del acto reclamado, y una figura superior a la suplencia de la queja deficiente"471. Es por ello que, aun cuando no se consideraque éste sea el inicio del amparo, sí es un antecedente singular del mismo.

La otra institución jurídica romana, no se relaciona aquí debido a que ella es un antecedente del hábeas corpus y no propiamente del amparo, entendido éste en una concepción distinta al amparo mexicano como ya se dijo; es decir, como el medio tutelar de los derechos que la Constitución concede a la persona, pero con exclusión del relativo a la

I / 1 Jiiventino V. C astro , ( ¡ a r a n t í a s \ A m p a ro . 5a lid.. Porm a. M éxico. 1986, n. 284.

libertad corporal que está protegido por otro remedio procesal cual es el hábeas corpus.

Por igual razón, tampoco se hará referencia a las instituciones aragonesas de la "manifestación de personas" y a la "firma de derechos", que era ésta última un proceso para la protección del fuero denominado "Privilegio General," expedido en el Reino de Aragón en el año de 1348, y que tenía por objeto principal defender a las personas y bienes de los súbditos o habitantes de ese reino, de las infracciones que contra ellos

r 4 7 2podían cometerse por las autoridades de aquel

En cuanto a los antecedentes directos, se distinguen tres corrientes de influencias: la anglosajona, la española y la francesa, que aportaron elementos configuradores al amparo mexicano.

La anglosajona está representada principalmente por el wrít de hábeas corpus y la revisión judicial. Del primero se trató a propósito de la garantía específica de la exhibición personal; de la segunda, se hará mención en el control particular de la declaratoria genérica de inconstitucionalidad de la ley.

La corriente francesa está referida a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; al control político de la constitucionalidad ideado porSieyés, es decir el "Jurado Constitucional", órgano a quien le correspondía el conocimiento de las quejas presentadas por violaciones al orden establecido por la Constitución. Ese órgano fue materializado en Francia en 1799 (en la Constitución del año VII) medianteel Senado Conservador y fue el inspiradordei Supremo Poder Conservador mexicano instituido en la segunda de las denominadas "Siete Leyes Constitucionales" de 1836.

Ese órgano que existió en el Derecho mexicano, tenía como atribución principal declarar la nulidad de los actos de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a petición de cualquiera de éstos. Desde luego, que este antecedente influyó en el amparo, pero para adversar el

472 V éase Ignacio B u rg o a . Kl Ju ic io de A m paro , cit. pp. 56 y ss.

control de naturaleza política y decidirse por aquél, de carácter jurisdiccional.

Debe advertirse también que el referido instituto post-revolucionario francés, es considerado como el origen del Consejo Constitucional de ose país, creado por la Constitución de la República Francesa de 1958, oí cual, ejerce el control político "a priori" de la constitucionalidad.

Dentro de la citada vertiente, también fee menciona -y siempre dentro del concepto mexicano del amparo- el recurso de casación y el de "exceso de poder", que son medios de velar por la legalidad de las sentencias de los tribunales y de los actos adm inistrativos, respectivamente.

En la corriente hispánica, un precedente sumamente interesante es el denominado por el investigador mexicano Andrés Lira, "amparo colonial", sistema según el cual la autoridad máxima de entonces, el virrey, otorgaba protección a una persona contra autoridades inferiores y también frente a otras personas, que sin tener ese carácter de autoridad, se hallaban en una situación ventajosa en las relaciones con el protegido.

El citado investigador lo define así: "El amparo colonial es una institución procesal que tiene por objeto la protección de las personas en sus derechos, cuando éstos son alterados o violados por agraviantes, que realizan actos injustos de acuerdo con el orden jurídico existente, y conforme el cual una autoridad protectora, el virrey, conociendo directamente, o indirectamente como presidente de la Real Audiencia de México, de la demanda del quejoso agraviado, sabe de la resposabilidad del agraviante y ios daños actuales y/o futuros que se siguen para el agraviado, y dicta el mandamiento de amparo para protegerlo frente a la violación de sus derechos, sin determinar en éste la titularidad de los derechos violados, y sólo con el fin de protegerlos de la violación"473.

173 A n d ré s L ira G o n zález . "Ll A m p a ro C o lo n ia l y el Ju ic io de A m p a ro M exicano", p. 35; tra n s c r ito p o r J u v e n tin o C a s tro , op . cit. pp . 284 y 285. E ste a u to r d e s ta c a d o s cu e s tio n e s im p o r ta n te s de ese a n te c e d e n te : q u e el a m p a ro se o to rg a b a p a ra p ro te g e r a los d e re c h o s de un a p e rso n a , p o r a c to s de a u to r id a d e s y de p a rticu la re s ; y q u e en a q u él no se exam ina

3 5 9

Con esos antecedentes, tomados en cuenta por los creadores del amparo mexicano -en forma directa y escogidos por la tradición jurídica, según opina Juventino Castro- surgió ese instituto en el proyecto de Constitución del Estado de Yucatán en el año de 1840, proyecto del cual fue autor don Manuel Crescencio Rejón. La institución fue positivada en 1847 en el Acta de Reformas de la Constitución de 1824, y consagrada totalmente en la Constitución Federal de 1857.

TEl mismo autor Juventino Castro, hace mención de los países que

posteriormente a México adoptaron la institución del amparo. El primer país que tomó la estructura del amparo fue la República de El Salvador en 1886; Nicaragua adoptó el amparo en 1893; Honduras, en 1894; Guatemala lo tomó en 1921. Fue introducido en la Constitución Republicana Española de 1931; Brasil lo adoptó en 1934, modificándolo sustancialmente, hasta en la denominación misma, llamándolo "mandato de seguridad"; Costa Rica incorpora el instituto en 1949; Panamá en 1941; Venezuela en 1961 y Bolivia, Ecuador y Paraguay en 1967. España, como se sabe, de nuevo adopta el amparo en la Constitución de 1978.

También ha sido consagrado el amparo, en declaraciones internacionales de derechos. Así, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, el artículo VIII dice: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".

Con mayor precisión, la Declaración Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre, de mayode 1948 expresa en el artículo XVIII: "Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, a lguno de los derechos fundam enta les consagrados constitucionalmente".

y

t itu la r id a d de d e re ch o s s in o só lo el d e re c h o a b s tr a c to de re sp e to .

3(Á)

En la convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 22 de noviembre de 1969, el artículo 25.1. textualmente dice: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos qué violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

Sobre lo anterior, cabe advertir dos importantes cuestiones: a) que el amparo a que hace referencia tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos, como el Pacto de San José de Costa Rica, parece obedecer a la concepción mexicana de ese instituto, es decir, entendiéndolo como control de constitucionalidad y de legalidad; en cuanto se habla de su procedencia contra actos violatorios reconocidos por la Constitución o por la ley; y b) que se ha operado a nivel del Derecho internacional convencional, una ampliación en el ámbito del amparo, en los países que han ratificado el Pacto citado en el cual, y a diferencia de lo expresado a ese respecto en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948. la cual estimaba procedente ese medio de contro l contra actos v io la torios de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, declara que el amparo procede además por la violación de derechos de igual categoría reconocidos por esa misma convención! Debido a esto último, se ha opinado que es perfectamente válido sostener que el amparo no sólo sirve para la tutela de los derechos consagrados o reconocidos por las constituciones de esos países, sino que además es un medio de protección de derechos fundamentales que, aunque no estuvieren reconocidos constitucionalmente, sí lo han sido por ese instrumento internacional.

Eso último demuestra tanto la fuerza expansiva de los derechos humanos, como el creciente desarrollo que está adquiriendo la jurisdicción constitucional internacional.

B. Concepto y naturaleza jurídica

Como se ha adelantado, del amparo existen diferentes conceptos y múltiples definiciones, debidas éstas a connotados tratadistas sobre la materia.

Enrique Véscovi474 expresa que el amparo -tomando el término en general, para no entrar aún en su naturaleza- significa la acción de proteger. En su acepción común y corriente significa favorecer o proteger y proviene del vocablo latino "anteperare" que quiere decir prevenir.

Este autor expresa que la "acción judicial de amparo" se utiliza como un remedio para proteger derechos fundamentales, en especial los garantizados por disposiciones constitucionales y como acaba de verse, en algunos países su acción protectora se extiende a los consagrados por tratados internacionales. Continúa diciendo que, de acuerdo a su etimología, constituye un mecanismo de protección y preventivo en el sentido de que es provisorio, como forma rápida de lograr el fin, por lo cual tiene cierta analogía con las medidas cautelares.

Siempre en general, puede decirse -prosigue- las legislaciones, y en especial las declaraciones de derechos, hablan de un procedimiento rápido y sencillo, para que, en vía jurisdiccional, se obtenga la eficaz protección de derechos esenciales. Hasta aquí puede llegarse en esta primera aproximación al instituto que nos ocupa, pues pese a que, como se ha visto, la fuente de inspiración reciente del amparo es común, existen tantas versiones de él como países lo han incorporado a su sistema jurídico.

Para empezar, el prototipo, que ha sido el amparo mexicano, es ahora una versión muy peculiar de la institución, pues, dirigido

47cinicialmente en forma exclusiva -como dice Fix-Zamudio - a la

474 ()p . cit. p. 466.

475 I I c c to r F ix -Z am u d io , "lil Ju ic io de A m p a ro y E n señ an za del D e re ch o P rocesal". Metodología, Docencia e Investigación Ju ríd ica , P o rrú a , M éxico, 1984, pp . 178 y ss.

protección de los derechos del hombre o "garantías individuales", al desenvo lverse poste rio rm en te , se am plió de co n tro l de constitucionalidad a control de legalidad; lo cual es advertible al considerar que en México todo acto de autoridad ya sea administrativo, judicial o legislativo, puede ser impugnado mediante el juicio de amparo llamado también juicio de garantías.

Por lo anterior, el citado investigador mexicano distingue, con fines didácticos, cinco sectores en el amparo de su país: "amparo de la libertad"; "amparo contra leyes"; "amparo judicial o casación"; "amparo administrativo" y "amparo en materia agraria". De ailí que se afirme que el ju ic io de amparo mexicano abarque todas las ramas del procedimiento.

El amparo así concebido y legislado en México -reiteramos, país inspirador de las demás versiones de tal control o garantía- es definido por el tratadista JlgnacioBurgoa como "una institución jurídica de tutela directa de la Constitución e indirecta y extraordinaria de la legislación secundaria (control constitucional y legal) que se traduce en un procedimiento autónomo de carácter contencioso (control jurisdiccional en vía de acción) y que tiene por objeto invalidar, en relación con el gobernado en particular y a instancia de éste, cualquier acto de autoridad (lato sensu) incontitucional o ilegal que lo agravie"476.

La anterior concepción del amparo, en sus líneas generales fue seguida por varios países; pero en la actualidad parece haberse impuesto la tendencia que distingue el amparo, por una parte, de otros controles de la constitucionalidad, por ejemplo, del hábeas corpus y de la declaratoria genérica de inconstitucionalidad de las leyes; y, por otra, de los controles de la legalidad (estricto sensu) tanto de carácter judicial com o adm in is tra tivo , para lo cual existen y son regulados autónom am ente el recurso extraord inario de casación y el contencioso-administrativo.

476 K l J u ic io de A m paro, cit. pp. 176-177.

El amparo en la concepción mexicana, ha sido muy discutido en cuanto a su naturaleza jurídica, su contenido y su estructura477.

Así, Fix-Zamudio478 afirma que el amparo además de su variedad term inológica ("proceso", "recurso", "juicio de amparo", "juicio constitucional", "juicio de garantías") que influye en la desorientación que se observa respecto a la naturaleza de la institución, es una figura proteica: funciona como proceso de hábeas corpus ("amparo de libertad"), como "amparo contra leyes", como "amparo judicial" o recurso de casación, ("amparo judicial o casacional") "amparo administrativo" y "amparo en materia agraria"; por lo cual, sin mengua de su valor en la tradición jurídica mexicana, piensa ese autor que debe precisarse la naturaleza y características de tal institución, a la luz de los principios que conforman la Teoría General del Proceso y que no debe ser estudiado únicamente por el Derecho constitucional, como en su país lo ha sido.

Aparentemente en la actualidad existe un consenso doctrinal en t cuanto a la naturaleza del amparo, conviniéndose que se trata de una

acción o de un proceso constitucional.

El doctor Mauricio Alfredo Ciará479 expresa que "la acción que da origen al proceso de amparo, viene a ser el derecho subjetivo procesal, por el cual toda persona puede acudir ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a plantear la pretensión de ser amparado, contra un acto de autoridad lesivo de sus derechos constitucionales, a fin de de restablecer el derecho lesionado o violado.

De acuerdo a lo anterior puede distinguirse claramente entre la acción (derecho subjetivo procesal), la pretensión (auto-atribución de un

477 S o b re e s te te m a véase: Ignacio B urgoa . Kl Ju ic io de A m paro, cit. pp. 177 y ss.

478 H é c to r F ix -Z am u d io . Kl Ju ic io de A m paro y Knse fianza del Derecho Procesal, cit. p.190.

479 M au ric io A lfred o ( J a rá , " Im p ro ced en c ia del A m p a ro en los a su n to s p u ra m e n te civiles, com erc ia le s o la b o ra le s” Revista de Derecho C onstituc iona l. Pub licac ión de la Sala de lo C o n stitu c io n a l. C o rte S u p rem a de Ju stic ia N o. 2. en e ro -m a rz o , 1992. p. 58.

derecho subjetivo constitucional) contenido de la primera y el derecho material o sustantivo constitucional, que debe fundamentar a la pretensión."

Anteriormente se le calificaba también como un recurso; pero evidentemente el amparo no es un medio de impugnación dentro de un proceso, sino que se trata de una acción específica que da lugar a un proceso constitucional sui generls. Se utiliza más para calificar el amparo, el concepto de proceso, por ser éste un vocablo más comprensivo que el de acción, que sólo se refiere a una parte del procedimiento.

Enrique Véscovi480 expresa, que tal como se había afirmado, hay quienes asimilan el amparo a una medida o proceso cautelar, dado que tiene un fin instrumental, el cual es remover un obstáculo para el ejercicio de algún Derecho fundamental en peligro, pero no tiene por fin -normalmente- obtener una decisión sobre el fondo.

Considera que la opinión más aceptada, al menos en el campo procesal, es que se trata de una acción autónoma o de un verdadero proceso El no lo considera un recurso, pero dice que si es una acción es impugnativa, y si es un proceso, sería un proceso de impugnación.

481De acuerdo a su punto de vista , que parte de antecedentes comunes con Clariá Olmedo, cuando una persona dirige su actividad en procura de la corrección o eliminación jurisdiccional de un posible defecto o injusticia de un acto, hace valer un poder de impugnación. Advierte que el recurso es sólo uno de los distintos medios impugnativos, aunque el más importante. Citando a Davis Echandía, dice que la impugnación es el género; el recurso, la especie.

Dice que en el amparo se trata de reclamar contra un acto de un órgano público y en algunos países de un particular, que es justamente el obstáculo a remover.

480 O p . cit. p p . 470-471.

181 Ib id. pp . 13-14.

Concluye afirmando que como proceso, conforme la doctrina más autorizada, es de naturaleza constitucional, por la pretensión que se hace valer -en defensa de derechos constitucionales consagrados- y por el órgano que lo tramita en aquellos países donde el único órgano competente es un Tribunal Constitucional o similar, cual sería el caso de nuestra Sala de lo Constitucional. Es -dice- el proceso constitucional típico por su objeto. En todo caso, constituye un proceso especial que se crea cuando falla el ordinario, en busca de una vía rápida para obtener garantía de derechos esenciales.

La discrepancia doctrinal respecto de la orientación mexicana del amparo, es destacada por González Cossío en los siguientes términos:

^ "E l am paro como medio de contro l de la legalidad y de la constitucionalidad sigue siendo motivo de polémicas y debate entre los tratadistas mexicanos: Burgoa se declara a favor del control de la legalidad a través del amparo, y defiende a éste de las críticas que por razón de su desnaturalización se han enfocado contra él, alegando que ta l fenóm eno debe in te rp re ta rse com o una evo luc ión o perfeccionamiento de su objetivo tutelar. Para este autor, el amparo no es sólo un recurso constitucional, "lato sensu", sino también un recurso extraordinario de legalidad, y protege tanto a la Constitución en general, como a la legislación ordinaria en general; y agrega, que el control de legalidad ha sido claramente asumido por el artículo 107 constitucional,

/ 4 0 0asi como por los 14 y 16 constitucionales , que elevaron el principio de legalidad a la categoría de garantía constitucional, haciendo notar que dicho control es una necesidad para la unificación de la jurisprudencia y ha provocado la inutilidad de otros recursos estrictos de legalidad como la súplica y la casación. Resulta innegable que el amparo en su estructuración y práctica contemporáneas, procede para reparar actos directamente inconstitucionales y actos que sólo a través de la violación de una ley ordinaria redundan en violación indirecta de la Constitución, realizando, en fin, funciones de control de constitucionalidad y de legalidad. Coincidimos empero con algunos autores -como Azuela, Tena, Reyes y Carrillo Flores- en sus finos argumentos en contra del control de legalidad mediante el amparo, por ejemplo: que desvirtúa su

4S2 l ,as c itas son de la C o n stitu c ió n de M éxico.

papel de protector de los derechos humanos básicos, que afecta la autonomía de los tribunales locales, que desemboca en el tecnicismo exagerado propio de la casación, y que hace descender a la Corte de intérprete de la Constitución a intérprete del derecho común"483.

Por su parte, Mariano Azuela en igual sentido ha expresado: "para comprender las normas que regulan el amparo mexicano es preciso tener constantemente en cuenta que éste actúa como control de constitucionalidad y como control de legalidad. Los creadores del amparo lo imaginaron como sistema de garantía de la Constitución, de protección de los derechos del hombre; pero apremios históricos subterráneos fueron requiriendo que el amparo funcionara como control de legalidad, en cierto sentido, como apelación federal Esto se justificaba porque los tribunales de los Estados, subordinados a las autoridades locales o víctimas de los cacicazgos, no garantizaban una recta administración de justicia; el pueblo sólo tenía confianza en la justicia federal; por otra parte, la tradición mexicana que se remonta hasta la Colonia era en el sentido de una centralización de justicia; en la Nueva España dos Audiencias, la de México y la de Guadalajara, eran tribunales de apelación...Considera que el juicio de amparo se ha deformado abarcando el control de legalidad; pero advierte que siempre que los teóricos, como él han sugerido la reforma de la institución para depurarla se han encontrado con la oposición más franca del pueblo que considera una conquista el derecho de recurrir en última instancia, en todos los juicios, a un Tribunal Federal como juez supremo. Presenta serios inconvenientes que las mismas normas se apliquen al control de constitucionalidad y al de legalidad, pues mientras las restricciones son ju s tifica da s cuando se tra ta de este ú ltim o, el con tro l de constitucionalidad requiere un ambiente de mayor libertad y amplitud"484.

18.? A r tu r o G o n zá le z C ossío , Kl J u ic io de A m p a ro , 2a. E d . P o r rúa , M éxico, 1985, p. 55.

181 S o b re lo d ich o véase: N acio n es U n id a s. S em ina rio sobre A m paro, Hábeas C orpus y

O tros Recursos S im ilares. (C e le b ra d o en M éxico en a g o sto de 1961) N ew Y ork: N acio n es U n id a s, pp. 53-54.

Dentro de la segunda tendencia que se ha reseñado cabe mencionar el caso de El Salvador que, como lo destaca Juventino Castro, fue el primer país que tomó toda la estructura del amparo mexicano. En efecto, como se ha visto, la Constitución decretada el 3 de agosto de

p 1886, Introdujo en el derecho positivo salvadoreño, la institución del amparo, en el artículo 37 correspondiendo a aquel, según el modelo mexicano, la defensa de todos los derechos consagrados por la Constitución incluida la libertad individual; derecho que desde la Constitución salvadoreña de 1841 (Art. 83) había estado protegido por "el auto de exhibición de la persona o hábeas corpus". Muy posteriormente se cambió este criterio siguiéndose la tendencia mayoritaria en las actuales legislaciones hispanoamericanas y así en la Constitución de 1950 se separaron de nuevo el hábeas corpus y el amparo; procediendo el primero por restricción ilegal de la libertad, contra cualquier autoridad o individuo (Art. 164 inc. 2o); y el segundo, por violación de los derechos que a toda persona le otorga la Constitución (Art. 222).

En tal sentido fueron regulados ambos institutos en la ley secundaria (Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960), sustituyéndose disposiciones procesales penales y leyes de amparo, que sobre el hábeas co rpus y el am paro databan desde 1858 y 1 886, respectivamente. La misma orientación ha seguido la Constitución de 1962 (Art. 11 inc. 2o) y la de 1983, actualmente en vigencia, (Art. 247 inc. 1o).

Se distingue, pues, en la segunda modalidad del amparo, entre éste y el hábeas corpus, en razón del derecho constitucional protegido. Tal como antes se ha expresado, el primer remedio procesal tutela todos los derechos reconocidos por la Constitución a excepción de l relativo a la libertad personal protegido por el hábeas corpus, y por ende, su radio de acción es mayor. Pero también el objeto propio de esas garantías, vale decir, la mayor jerarquía que tiene la libertad personal, impone diferencias en los respectivos procedimientos, precisando el hábeas corpus de mayor brevedad y rapidez en su tramitación; y de más amplia legitimación procesal activa. Téngase presente en esto, que el amparo sólo procede a solicitud de parte y que en el hábeas corpus, en cambio, el procedimiento puede iniciarse a petición de cualquier persona e, incluso, de oficio.

Lo anterior se evidencia no sólo en la doctrina, sino en recientes legislaciones que regulan separadamente el hábeas corpus y el amparo; por ejemplo en la ley peruana de Hábeas Corpus y Amparo de 1982; en la legislación española, que dispone en lo concerniente al amparo, en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979, y en el hábeas corpus, en la Ley Orgánica reguladora de ese procedimiento, de 1984; en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad de Guatemala de 1986; y en la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica, de 1989.

El amparo, en esta segunda modalidad, puede ser definido con Linares Quintana como "la garantía que tiene por finalidad asegurar a los habitantes el goce efectivo de sus derechos constitucionales, protegiéndolos de toda restricción o amenaza ¡legal o arbitraria contra los mismos por parte de los órganos estatales o de otros particulares, con excepción de la libertad física, protegida por el hábeas corpus"485; o como la garantía constitucional que protege a toda persona, contra cualquier autoridad, en caso de violación actual o Inminente de los derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de la libertad personal.

Por otra parte, también se distingue el amparo de los controles de legalidad: la casación y el contencioso-administrativo.

La distinción anterior parte de la idea que esos dos controles son medios indirectos de tutela de los derechos fundamentales; o, dicho en otra forma, que ellos protegen de manera refleja tales derechos y no en forma inmediata o directa como sucede precisamente con el amparo.

La casación, como es sabido, es un recurso de carácter judicial que tiene por fines, la defensa del derecho objetivo, es decir, la correcta aplicación e interpretación de la ley por parte de los jueces; y la uniformidad de la jurisprudencia. Sólo de manera secundaria o accesoria, tiene como propósito otorgar al agraviado una defensa judicial más (diversamente de lo que ocurre con el amparo). Esto explica

IH5 V éase S eg u n d o V. I .in ares Q u in ta n a . T ra tad o de la C iencia del D e re c h o C o n sti tu c io n a l, cit. V. V I. p. 191.

las características propias de la casación: su naturaleza de recurso de estricto derecho formalista y no constitutivo de instancia.

En atención a esos caracteres, no puede confundirse la casación con el amparo, ni incluirse aquélla dentro de la jurisd icción constitucional, a menos que se esté dentro o que se siga la orientación mexicana del amparo, en la cual éste ha sustituido al recurso de casación.

Otra cosa es, que no debe exagerarse el carácter formal del recurso de casación en su regulación o en su aplicación, como ha sucedido en algunos países, por ejemplo en El Salvador. Al contrario, debe flexibilizarse este recurso, hasta donde su naturaleza lo permita, para que tenga eficacia y sea en la realidad un verdadero control de legalidad.

En cuanto al contencioso-administrativo o proceso administrativo como también se le denomina, tampoco puede ser confundido con el amparo, dada la naturaleza diversa de ellos.

La distinción se ha fincado en la distinta naturaleza de sus pretensiones de las cuales conocen tribunales pertenecientes a diferentes jurisdicciones.

En el amparo, la pretensión es de naturaleza constitucional, y se hace valer en una jurisdicción de inua[ naturaleza. Es presupuesto de tal pretensión, la violación a un derecho reconocido por la Constitución, .mediante un acto o una omisión. Y esa violación debe ser directa y no resultante de manera refleja. En cambio, el contencioso-administrativo es un medio procesal perteneciente a la jurisdicción ordinaria.

La pretensión en el contencioso-administrativo está basada en la ilegalidad de actos administrativos. En consecuencia, es mayor el campo de aplicación del amparo, porque éste procede contra todo acto de autoridad y, en algunas legislaciones, también contra actos provenientes de particulares.

Aun en casos límites, en los cuales la violación directa de un derecho reconocido por la Constitución resultare de un acto administrativo, se piensa que no puede ni debe existir confusión entre esos dos controles

o que no cabría, en tal supuesto, que el Interesado (quejoso o agraviado) hiciera uso alternativo o simultáneo de esas dos vías procesales, por el carácter subsidiario del amparo, en virtud del cual éste procede cuando se hubieren agotado las vías o remedios procesales que concede el respectivo procedimiento; estando incluido, en el caso que se menciona, la acción contenciosa-administrativa.

En la situación apuntada (y si la pretensión se fundase en violación directa de derechos constitucionales), sólo procedería el amparo si estuvieran agotados los recursos adm inistrativos, inclu ido el contencioso-administrativo.

De lo anterior se sigue que, al igual de lo que sucede con la casación, no puede ser incluido el contencioso-administrativo dentro de la jurisdicción o justicia constitucional, por no ser un medio directo de tutela de derechos constitucionales, sino que, con la casación, integran el control de legalidad.

De incluirse estos controles en la justicia constitucional, habría que comprender o abarcar en esa especial jurisdicción, todos los procesos ordinarios en los cuales se actualizan, también en forma indirecta, los principios de legalidad y de audiencia y por lo tanto, no habría distinción entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional.

Con referencia a la legislación salvadoreña, el ámbito del proceso de amparo, es mayor que el del contencioso-administrativo (Véase al respecto el Art. 4 de la Ley de la Jurisd icción Contencioso Administratriva, que excluye expresamente de esa vía procesal administrativa, entre otros casos, los actos políticos o de gobierno). Y el principio de subsidiariedad o de definitividad del amparo con relación a la acción contencioso-administrativa, está expresado en el Art. 12 inciso 3o de la Ley de Procedimientos Constitucionales al decir: "La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos".

Repárese además, que en el Derecho positivo de El Salvador, el inicio a que da lugar el ejercicio de la acción contencioso-administrativa, tiene las mismas características de sumariedad o celeridad que posee

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también el amparo; lo cual desvanece la argumentación que pudiera hacerse, en el sentido de que la exigencia del agotamiento previo de la vía contencioso-administrativa para la procedencia del amparo, implica una merma en la defensa de los derechos fundamentales, debido al procedimiento dilatado del control de legalidad.

La doctrina actual, mayoritariamente sostiene las distinciones apuntadas entre aquellos controles o remedios procesales; y considera que existe un proceso de naturaleza constitucional con sus características propias, como lo tiene el proceso civil, penal, laboral, etc., y que debe ser estudiado por una disciplina particular: el Derecho procesal constitucional.

C. Principios fundamentales del amparo

Tomando las palabras de Véscovi486, en relación a otra institución del amparo, podemos decir que: en muchos de los aspectos que vamos a considerar, aun cuando los "amparistas" pretenden encontrar especialidades, se trata de aplicaciones de principios generales del Derecho procesal.

En México se extraen estos principios o bases de las disposiciones constitucionales que norman fundamentalmente a la institución, por sí

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solas o complementadas y reglamentadas por la ley ordinaria.

En nuestro caso, las regulaciones constitucionales referentes al amparo son muy escuetas y no pueden extraerse de ellas toda la gama de principios que la doctrina ha localizado en la legislación fundamental mexicana. Igual que a nosotros le ocurre a otros países, pero sea por vía doctrinaria, jurisdiccional o por consagración en la ley ordinaria que regula la institución, la generalidad de estos principios o bases han tenido acogida. En este caso sólo haremos referencia somera a aquellos principios que ha incorporado nuestro legislador secundario a la ley de

4X6 ü |) . cil. |i. 4X7.

4X7 V éase: O ctavio A. H ernández, ( 't irs o do A m paro. Instituciones Fundamentales, 2a. Ed., Porrúa, M éxico, 1983. p. 66.

la materia, o los que más frecuentemente se aplican en la jurisprudencia4 8 8salvadoreña

Entre tales principios consideraremos:

a. El principio de iniciativa o de Instancia de parte agraviada.

b. El principio de la existencia de agravio personal y directo.

c. El principio de definitividad o de subsidiariedad.

ch. El principio de estricto derecho y la facultad de suplir la queja deficiente.

d. El principio de la relatividad de las sentencias de amparo.

a. Principio de iniciativa o de instancia de parte agraviada

Este es un principio considerado conveniente y útil para la vida misma de la institución y consecuente con la naturaleza jurisdiccional y no política de este control constitucional.

Se sostiene que si fuera permitido el inicio oficioso del proceso de amparo, se rompería el equilibrio de poderes, convirtiéndose el Organo Judicial en un super poder.

Este control por vía de acción, provocado y no espontáneo, salva la colaboración -y no subordinación- que debe existir entre los órganos fundamentales del gobierno.

IN8 P a ra un tra ta m ie n to m ás am p lio del tem a véanse: Ignacio B u rg o a , El Ju ic io de Am paro, cit. pp. 268 y ss.; y O ctav io A . H e rn á n d ez , Curso de A m paro. Ins tituc iones Fundam entales, cit. pp. 63 y ss. l is ta , com o m uchas o tra s m a te ria s del am p a ro , d o n d e c o n ta m o s con una ex periencia que s u p e ra los cien añ o s, e s p ro p ic ia p a ra q u e en los cu rso s de D e re c h o c o n stitu c io n a l se utilice el m é to d o de casos, a fin de q u e los a lu m n o s localicen los p rin c ip io s p e r tin e n te s al a n a liz a r s itu a c io n es co n cre tas .

IAdemás, la legitimación activa es más restringida que en el hábeas

corpus, en el cual, como hemos reiterado, toda persona puede efectuar la solicitud, no otorgándose en el amparo acción popular, por considerarse que en aquél, el afectado se encuentra privado de libertad habiendo entonces una imposibilidad de hecho para él, de efectuar la petición correspondiente.

Suele ocurrir en la generalidad de casos que la pretensión haya de dirigirse contra los funcionarios que mantienen detenido a quien pretende accionar, razones que han determinado en los hechos y con recepción en la norm ativa pertinente, que se produzca "el desplazamiento del ejercicio de la acción"489 en otras personas. Lo anterior normalmente no ocurre en el amparo. Pero precisamente porque puede darse una situación similar, en la actualidad existe la tendencia a ampliar la legltimizaclón activa en el amparo, otorgando el derecho para demandarlo, no sólo al agraviado o perjudicado sino a parientes de éste o aun a personas extrañas al mismo, cuando el perjudicado no pudiere hacerlo; pero bajo la condición de que el agraviado ratifique ^1 oportunamente la demanda presentada en su favor. Como se verá, la regulación del amparo por la actual Constitución salvadoreña permitiría esta ampliación de la legitimación procesal activa.

Esta tendencia se reflejó en el Seminario que sobre Amparo, Hábeas Corpus y otros recursos similares, se efectuó en México del 15 al 28 de agosto de 1961, antes referido (que en citas posteriores en este capítulo será denominado Seminario de Naciones Unidas). Así, en el resumen de ese punto, estudiado con otros más sobre esos temas, se expresó: "Los participantes estuvieron de acuerdo en que los procedimientos de amparo, de hábeas corpus y de otros recursos especiales, deben ser iniciados por la parte agraviada, pero que si ésta no se encuentra en condiciones de hacerlo, cualquier persona, relacionada o no con aquélla, J puede iniciar los procedimientos en su nombre, a condición de que la solicitud sea ratificada oportunamente por la parte agraviada"490.

4K9 V icen te C iim eno S en d ra . El Proceso de Ilá lie íis Corpus, cit. p. 90.

490 ( )p . cit. p. 17.

3 7 4

Esta iniciación rogada del proceso de amparo, y por el agraviado, perjudicado o afectado es prescriptiva en la Ley de Procedimientos Constitucionales: Art. 14 inc. 1o: "La demanda podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario".

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia al respecto sostiene' "la promoción del juicio de amparo sólo al gobernado incumbe, pues ha sido instituido en exclusivo beneficio de la persona agraviada, siendo el agravio uno de los factores que determinan la procedencia o improcedencia del juicio de amparo y que se traduce en cualquier daño o perjuicio que sufra el gobernado en la esfera de los derechos tutelados por la Constitución"..."Habiéndose establecido que el juicio de amparo sólo incumbe al gobernado por violación únicamente a sus derechos, se vuelve necesario al ejercitar la acción de amparo, individualizar el derecho subjetivo público violado y limitarlo a la persona del peticionario, pues su ejercicio debe ser individual, no pudiendo en consecuencia el actor arrogarse la atribución o facultad de extender sus peticiones a los derechos que él estima se violan en otras personas cuya voluntad no ha sido por ellos manifestada y es tan autónoma como la del peticionario para ejercer la acción de amparo"491.

b. Principio de la existencia del agravio personal, directo y, . 492objetivo

De conformidad al principio anterior el amparo debe ser promovido a instancia de la parte agraviada. La cuestión ahora es determinar lo que se entiende por parte agraviada. Previamente habrá que definir el agravio. Octavio Hernández493 expresa que: "Para los efectos del amparo, agravio es el menoscabo que como consecuencia de una ley o

'191 G a b rie l M au ric io G u tie rre /. C a s tro . Derecho C ons tituc iona l Salvadoreño, Catálogo de Ju risp rud enc ia , cit. pp. 7-8.

192 S o b re e s te tem a se re su m en y se a d a p ta n a n u e s tro s is tem a las ideas de Ig n ac io B u rg o a . Kl Ju ic io de A m paro , cit. pp. 270 y ss. y O c tav io A. H e rn á n d ez , C urso de A m paro. Ins tituc iones Fundam entales, cit. pp. 68 y ss.

•193 ()p . cit. pp . 68-69.

de un acto de autoridad, sufre una persona en alguno de los derechos que la Constitución le otorga" y que: "Persona agraviada es, pues, aquella cuyos derechos constitucionales han sido menoscabados, es decir, dañados o perjudicados por leyes o por actos de autoridad".

Los dos autores citados, basados en la jurisprudencia de su país, aclaran que el daño y el perjuicio que dan contenido al agravio son algo más que el daño y el perjuicio de los que habla la legislación civil, cuya connotación es meramente patrimonial. Si bien es cierto que la Constitución consagra derechos cuyo contenido es patrimonial y cuya violación se traduce en daños y perjuicios en el sentido que a estas palabras les da la legislación civil, también existen otros derechos, que por cierto son mayoritarios, cuyo contenido no es patrimonial, como a la libre expresión, al debido proceso legal, etc.

La jurisprudencia mexicana ha entendido que el agravio se refiere, en general, a la ofensa o perjuicio que se hace a alguien en sus derechos o intereses. Nuestra Sala de lo Constitucional494 ha sostenido que: "para que una persona tenga derecho a ser protegida por el amparo constitucional, es necesario que haya sido violado arbitrariamente uno de sus derechos. En el presente caso, los meros intereses del quejoso como arrendante, no están protegidos por la garantía constitucional del amparo".

Burgoa495 sostiene que el concepto de agravio contiene dos elementos: el elemento material, constituido por la presencia del daño o del perjuicio; y el elemento jurídico. El explica que no basta con que se produzcan daños o perjuicios para que haya agravio, sino que es menester que sean causados o producidos en determinada forma. Es preciso que el daño o el perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar un derecho constitucional. Entonces, el elemento jurídico consiste en la forma, ocasión o manera bajo las cuales la autoridad estatal causa el daño o el perjuicio, mediante violación a los derechos

494 V éase: ( ia b r ie l M au ric io G u tié r re z ( 'a s t ro , Derecho C o ns tituc iona l Salvadoreño, C atálogo de Ju risp rud enc ia , cit. p. 9, A m p a ro N o. 14-G-S9. Im p ro ce d e n c ia 1990.

495 ( ) p. cit. p. 270.

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constitucionales. Nuestra jurisprudencia ha acogido este punto de vista, al decir: "Siendo el juicio de amparo una institución de carácter procesal, extraordinario en su materia, la promoción del mismo exige la existencia de un agravio, el cual se constituye por la concurrencia de dos elementos, el material y el jurídico, entendiéndose por el primero cualquier daño, lesión, afectación o perjuicio que el gobernado sufra en forma personal y directa en su esfera jurídica, y el segundo -elemento jurídico- exige que el daño sea causado o producido en ocasión o mediante la violación de las garantías -los derechos- contemplados en la Constitución"..."En el caso subjúdice, el quejoso al referirse al acto reclamado asegura que "desconoce si existe algún apoyo legal para la realización de dicho acto"; afirmación con la que el mismo impetrante deja en total indeterminación la existencia del elemento jurídico del

• ,,496agravio

Octavio A. Hernández497, considera que los elementos de la producción del agravio son 4, a saber: (1) Elemento material u objetivo: daño o perjuicio, agravio propiamente dicho, inferido a la persona que lo recibe; (2) Elemento subjetivo pasivo: persona a quien la autoridad infiere el agravio; (3) Elemento subjetivo activo: autoridad que al actuar infiere el agravio; y (4) Elemento juríd ico o formal: precepto constitucional violado por la autoridad que infiere el agravio, y protegido por el amparo.

En cuanto a la naturaleza del agravio, para que pueda ser causa generadora del proceso de amparo se dice que debe ser personal, directo y objetivo.

Aun cuando existe una cierta confusión en la doctrina y la jurisprudencia entre la característica de personal y directo del agravio -para el caso, nuestra Sala de lo Constitucional quien sostiene que: "el agravio, para determinar la procedencia del juicio de amparo debe ser personal y directo, es decir, que la persona que promueve el juicio de

'196 Iil S a lv ad o r, C o rle S u p rem a de Ju stic ia , Revista de Derecho C ons tituc iona l. No. 1, P u b licac io n es de la C o rte S u p re m a de Ju s tic ia , O c tu b re -D ic ie m b re 1991, p. 37.

197 Op. cit. pp. 69 y 136.

amparo tiene necesariamente que haber sufrido en forma directa y personal, los efectos del acto de autoridad contra el cual reclama498- la tesis más generalizada parece ser, que agravio personal es el que recae en una persona determinada; por lo cual, todos aquellos daños o perjuicios en que pueda manifestarse el agravio, que no afecten a una persona concretamente especificada, no pueden reputarse como agravios, para los efectos de gozar de la protección del amparo.

En relación a esta característica del agravio cabe dar cuenta que en los últimos tiempos ha cobrado relevancia la protección de los intereses difusos o colectivos, en gran medida vinculados a los llamados derechos fundamentales de la tercera generación. En el ánimo de darles una protección correspondiente a su naturaleza, una de las medidas que varios países han tomado es ampliar la legitimación procesal activa para su defensa, incluso a quienes no hayan sido directamente afectados por el agravio, o permitir que un afectado por la violación de tales derechos gestione a nombre de los restantes. En el primer caso la acción se adjudica, por ejemplo, a un determinado funcionario, o a los representantes legales de los grupos titulares de algunos de estos derechos. Al respecto, en la parte de este manual que se ocupa del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, se sostiene que la titularidad no ha de reducirse, en el caso de las personas físicas, a las individualmente consideradas, sino que también debe reconocerse a los grupos de modo que sean acogidos judicialmente también los intereses de estos, procesalmente introducidos mediante el ejercicio de las acciones en defensa de los derechos difusos, colectivos o de grupos.

La necesidad de revisar la aplicación de la exigencia de agravio personal en nuestra normativa dedicada al amparo, y de la corrección jurisdiccional de criterios, no es un asunto para un lejano futuro, ya que la Constitución vigente reconoce a la colectividad derechos difusos, como por ejemplo el derecho a un medio ambiente adecuado (parte final del último Inc. del Art. 69 Cn.), el derecho a la racional utilización de los recursos y el derecho a la defensa del interés de los consumidores (2o. Inc del Art. 101 Cn ). Esta necesidad de proporcionar medios eficaces

498 ( ¡abrid Mauricio Gutiérrez Castro, Derecho C ons titu c io n a l Salvadoreño, Catá logo de Ju risp rud enc ia , cit. p. 7.

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de tutela a los derechos difusos parece haber sido comprendida por nuestra Asamblea Legislativa, pues en la Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, Art.2, ha dispuesto lo siguiente: "La Procuraduría es una institución integrante del Ministerio Público, de carácter permanente 9 independiente, con personalidad jurídica propia y autonomía administrativa, cuyo objeto será el de velar por la protección, promoción y educación de los Derechos Humanos y por la vigencia irrestricta de los mismos.

Para los efectos de la presente ley se entenderá por derechos humanos los civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y los de la tercera generación contemplados en la Constitución, Leyes y Tratados vigentes; así como los contenidos en declaraciones y principios aprobados por la Organización de las Naciones Unidas o la Organización de Estados Americanos".

En consecuencia con lo anterior, entendemos que si la Constitución en el ordinal 4o. del apartado I del Art. 194, y la ley recién citada, en igual ordinal del Art. 11, han dispuesto que una de las atribuciones de dicho Procurador es "Promover recursos judiciales o administrativos para la protección de los derechos humanos", ello le adjudica legitimación procesal activa para intentar un amparo, por ejemplo, frente a una resolución de una autoridad pública que faculte que se depositen sustancias contaminantes en uno de nuestro lagos.

Que el agrúvio deba ser directo ha sido interpretado en diversas formas. En algunos casos la palabra se ha tomado como un sinónimo de la anterior característica del agravio, es decir que debe ser personal.

499Burgoa entiende que directo significa "de realización presente, pasada o inminentemente futura". Algunas de las sentencias de la Sala de lo Constitucional han dado esta significación al vocablo.

Nos parece más adecuado el criterio de Octavio A. Hernández, para el cual: "Que el agravio deba ser directo significa que el menoscabo de derechos constitucionales originados por la ley o por el acto de autoridad

4 9 9 O p . c i t . p . 2 7 1 .

violatorio de la Constitución, debe afectar, precisamente, al titular de tales derechos y sólo a él, por lo que no tendrá el carácter de agravio la ofensa resentida por el tercero o por quien sólo de modo reflejo (Indirecto), resiente perjuicio. Por ejemplo un acto de autoridad que agravie derechos constitucionales de una sociedad sólo daría acción a ésta para promover un amparo, y no a los socios de la misma, pues el agravio de estos sería indirecto.

Finalmente, que el agravio sea objetivo significa "que su existencia ha de ser real, independientemente del pensamiento o de circunstancia alguna peculiar al sujeto pasivo o al sujeto activo, o al titular del órgano de defensa constitucional"500. Es decir, que el agravio debe tener existencia real, objetiva, ontológica, existen '¡a que se determina de la comparación entre las hipótesis previstas por \ Constitución y la ley para otorgar la garantía y la actuación de la autoridad por la cual se reclama.

c. Principio de de.finilividad o de subsidiariedad

En virtud de este principio, se requiere para la procedencia del amparo, que el acto reclamado sea definitivo, es decr, que no exista un recurso dentro del respectivo procedimiento, para ate cario.

Burgoa expresa que "el principio de la definitiviaad del juicio de amparo supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo

501interponga el quejoso, el amparo es improdente"

c n p , . . .Enrique Véscovi , con otra terminología alude al mismo principio

y, además, Introduce una moderación que ha empezado a perfilarse en relación al principio de definitividad. El manifiesta que como remedio

500 Ib íd . p. 71.

501 <>p. cil. p. 282.

502 ( )p. cit. pp. 478-479.

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excepcional, se requiere, en el amparo, la inexistencia de otra vía para reparar o evitar el daño; pero aclara que es indispensable que la vía común constituya una protección adecuada y eficaz, porque si no, igualmente procede el amparo. O sea, dice, que no basta la existencia de otra vía, como sería el caso del proceso ordinario que existe en casi todo caso, sino que será indispensable que esa vía constituya un medio eficaz y urgente, puesto que si por el camino normal no se alcanzara la protección frente al daño grave o inminente, es necesario recurrir a la vía extraordinaria, o sea el amparo. En todo caso, concluye, el amparo es una vía subsidiaria, a falta de otra adecuada.

El principio de definitividad obedece al carácter extraordinario que tiene el amparo. Este sólo prospera cuando el acto reclamado no puede subsanarse con los medios ordinarios de impugnación que franquea el procedimiento correspondiente. Al no exigirse ese presupuesto procesal -el agotamiento previo de los recursos ordinarios- el amparo se desnaturalizaría convirtiéndose en un medio de defensa común.

La definitividad o subsldiarledad impide, se ha dicho, la utilización innecesaria de este proceso constitucional o la confusión en el uso de los distintos medios de Impugnación o la existencia de resoluciones contradictorias.

El principio, sin embargo, no ha sido rectamente entendido en algunos casos o ha sido expresado en normas legislativas en forma demasiado amplia, lo cual prácticamente vuelve nugatorio el ejercicio de esta garantía constitucional.

c n oComo dice Burgoa , la definitividad debe entenderse en el sentido

de que los recursos ordinarios, cuyo previo ejercicio es necesario para in terponer el amparo, son lo que concede expresamente el procedimiento respectivo, es decir, aquél del cual emane el acto impugnado y no cuando puede subsanarse el acto reclamado mediante el ejercicio de una acción diversa. En otras palabras, la definitividad significa que para vlabilizar el amparo, deben ser utilizados los recursos

503 Op. cit. p. 282.

1ordinarios concedidos por el procedimiento correspondiente y no todas las vías procesales que pueda ofrecer el ordenamiento jurídico positivo.

Sin embargo de lo dicho, no puede desconocerse que es indebido sacrificar la realidad en aras de conservar la técnica jurídica en toda su pureza, mayormente si esa realidad se refiere a los derechos fundamentales de la persona Habrá situaciones en las cuales, excepclonalmente, no será necesario el cumplimiento de aquel presupuesto procesal, es decir, el previo agotamiento de los recursos ordinarios que concede el respectivo procedimiento, por ejemplo, si de exigir tal agotamiento se puede volver irreparable el acto reclamado, como lo dice la ley peruana.

Lo anterior suscitó una larga discusión en el aludido Seminarlo de Naciones Unidas, llegando un participante hasta el punto de recomendar la supresión del principio. En efecto, el representante de Venezuela en ese evento, señor Andueza Acuña, advirtió, que: "En México existe el principio llamado de la definitividad de la decisión, pero se admiten tantas excepciones al mismo que más parece que éstas últimas contituyen la regla. En cambio en el Ecuador parece que no es imprescindible ejercer los recursos ordinarios antes de los extraordinarios. En tal virtud, el Sr. Andueza Acuña sugiere a los participantes en el Seminarlo que estas situaciones se analicen a la luz de la eficacia de los recursos a fin de que llegue a recomendarse a los países que no se exija agotar los demás recursos antes de valerse de los extraordinarios, pues a su juicio tal requisito hace nugatoria la aplicación de los recursos extraordinarios, o al menos hace difícil la reparación de los derechos violados"504.

Al final de la discusión y estudio de ese tema, se concluyó en la necesidad de agotar los demas recursos antes de interponer los especiales, como regla general; pero se sugirieron establecer excepciones importantes a dicha regla, por ejemplo: 1) Cuando los recursos ordinarios no fueran adecuados o suficientemente rápidos para resolver la situación; en esto vemos coincidencia con la tesis sostenida por Véscovi, arriba relacionada; 2) Cuando, en casos de impugnación

504 ( )p. cit. p. 62.

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de un acto administrativo, la ley no haya previsto la suspensión del acto impugnado mientras se resuelve el conflicto; 3) Cuando haya un retraso en la resolución de un recurso ordinario.

El principio de definitividad está consagrado en el Inc. 3o. del Art. 12 de la L.Pr.Cn., en la siguiente forma: "La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos". Y la Sala de lo Constitucional al respecto ha sostenido: "Efectivamente el Art. 12 establece que la acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos. A este requisito se le llama en doctrina el Principio de Definitividad del Juicio de Amparo y supone el agotamiento y el ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo"..."La palabra recurso que emplea el Art. 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales debe entenderse en el sentido de que se le da a los procedimientos jurídicos, es decir, en el concepto de acción que queda a la persona condenada en juicio para poder acudir a otro Juez o Tribunal en solicitud de que se le enmiende el agravio. De donde resulta que el recurso debe estar expresamente creado en la ley para combatir el acto y no basta que por analogía se considere el que contra determinado acto procede el recurso, máxime cuando no existe un procedimiento. Porque es conveniente y de la esencia señalar que no debe confundirse el derecho a Impugnar los actos o resoluciones de autoridad que perjudican el agraviado, con el derecho a la audiencia o al juicio previo que establece el Art. 11 de la Constitución"505.

ch. El principio de estricto Derecho y la facultad de suplir la

queja deficiente

Por este principio denominado de congruencia por Juventino Castro, "se exige que la sentencia esté de acuerdo con las pretensiones

505 Gabriel Mauricio Gutiérrez ('astro. Derecho C o ns tituc iona l Salvadoreño, Catálogo de Ju r isp rud enc ia , cit. p. 216.

383

deducidas por las partes del juicio, de tal manera que resuelva sobre las acciones y excepciones que se hicieron valer en los escritos que forman la litis, no pudlendo decidir sobre cuestiones diferentes, ni dejar de resolver sobre las controvertidas"

Burgoa por su parte expresa que dicho principio que impone una norma de conducta al órgano de control, consiste en que "en los fallos que aborden la cuestión constitucional planteada en un juicio de garantías, sólo debe analizar los conceptos de violación expuestos en la dem anda re sp ec tiva , sin fo rm u la r co ns ide ra c io ne s de Inconstitucionalidad de los actos reclamados que no se relacionan con dichos conceptos"507.

Este principio aparecía consignado en el artículo 79 párrafo segundo de la Ley de Amparo de México (disposición que fue derogada en enero de 1984); y está actualmente expresado en el artículo 190 de ese mismo cuerpo legal, en los siguientes términos: "Las sentencias de la Suprema Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito, no comprenderán más cuestiones que las legales propuestos en la demanda de amparo; debiendo apoyarse en el texto constitucional de cuya aplicación se trate y expresar en sus proposiciones resolutivas el acto o actos contra los cuales se conceda el amparo".

Este p r in c ip io de e s tr ic to derecho ha sido de fend ido argumentándose que con él se evita el arbitrio o subjetivismo judicial, la parcialidad del juzgador que al extralimitarse, se convertiría en quejoso y contraparte de la autoridad demandada, quedando ésta en indefensión cuando el tribunal, al pronunciar su fallo, tomara como base del mismo, imprevisibles motivos no alegados por el querellante. A esto se sumaría en la práctica, la Indolencia del agraviado en la formulación de la demanda, dejando librado el amparo a la diligencia o acuciosidad del tribunal. Pero también es criticado, aduciéndose que tal principio encubre verdaderas injusticias que frecuentemente puedan darse, tanto

506 ( )p. cit. p. 336.

507 ()p . cit. p. 2% .

384

más dignas de remediarse por consistir en violaciones de derechos fundamentales y, en último lugar, de ataques al orden constitucional.

Por ello, se ha sostenido la conveniencia de adoptar en esta materia, una posición ecléctica, no suprim iendo el princip io , pero sí atemperándolo concediendo la suplencia de la demanda deficiente en los casos que lo ameriten.

La contrapartida, precisamente, del principio de estricto derecho, es la suplencia de la queja deficiente, la cual ha sido definida como "el acto jurisdiccional dentro del proceso de amparo, de eminente carácter proteccionista y antlformallsta, cuyo objeto es integrar dentro de la litis las omisiones cometidas en las demandas de amparo, para ser tomadas en cuenta al momento de sentenciar, siempre en favor del quejoso y nunca en su perju ic io , con las lim itaciones y los requisitos constitucionales conducentes"508.

La solución última propugnada, ha tenido consagración legislativa, y así tal facultad aparece en la Ley de Amparo Mexicana, en el actual artículo 79 que a la letra dice: "La Suprema Corte de Justicia, los Trlbunales Colegiados y los jueces de Distrito podrán corregir los errores que adviertan en la cita de los preceptos constitucionales y legales que se estimen violados, y podrán examinar en su conjunto los conceptos de violación y los agravios, así como los demás razonamientos de las partes, a fin de resolver la cuestión efectivamente planteada, pero sin cambiar los hechos expuestos en la demanda". Y en el artículo 76 Bis, que en lo pertinente expresa: "Las autoridades que conozcan del juicio de amparo deberán suplir la deficiencia de los conceptos de violación de la demanda, así como la de los agravios formulados en los recursos que esta ley establece".

La suplencia de la queja deficiente está contemplada en la L. Pr. Cn. en el Art. 80, de conformidad al cual: "En los procesos de amparo y de exhibición de la persona, el Tribunal suplirá de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que Incurrieren las partes".

•08 Ju v e n tin o C as tro , cit. p. 338.

La Sala de lo Constitucional, al respecto ha sostenido: "En materia de amparo rige el principio de "Estricto Derecho" en virtud del cual, el juzgador de amparo está limitado a conocer y resolver en el juicio respectivo, dentro de los límites de lo reclamado en la demanda, comprendiendo esto: la autoridad demandada, los actos contra los que se reclama, los agravios causados y los conceptos de violación que se invoquen, lo que equivale a la imposibilidad de que el juzgador de amparo supla las deficiencias de la demanda respectiva, las omisiones en que haya incurrido el quejoso en la parte Impugnativa de los actos reclamados, o de que lo sustituya en la estimación jurídica de dichos actos desde el punto de vista constitucional. Concretamente, nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales, sólo faculta a esta Sala, en su Art. 80, a suplir las omisiones de derecho en que Incurrieren las partes, no así las omisiones o errores de hecho que existan en la demanda, no estando facultada la Sala por consiguiente a suplir la queja deficiente. Lo anterior se confirma con lo dispuesto en el Art. 33 de la misma Ley al establecer que: "en la sentencia se relacionarán los hechos y cuestiones jurídicas que se controviertan dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes y citando las leyes y dictámenes que se consideren aplicables", o sea, que su jurisdicción se limita a resolver sobre lo controvertido, sobre lo solicitado por el quejoso y lo opuesto por el demandado"509.

5 1 0Véscovi opina que cuando se suplen errores de derecho en el amparo, no se trata de ninguna situación excepcional para esta garantía, sino de aplicación de principios generales del Derecho. De conformidad a tales principios -prosigue- la sentencia debe adecuarse a la pretensión deducida por el actor, dentro de lo planteado por la demanda, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar el Derecho correctamente, aunque fuere invocado indebidamente (iura novit curia).

En cambio sí resulta una especialidad de algunos tipos de amparo mexicano llamados sociales y en beneficio de la parte más débil, donde

509 (¡ab rid Mauricio Gutiérrez ('astro. Derecho C o ns tituc iona l Salvadoreño, Catá logo de Ju risp rud enc ia , cit. p. 220.

510 ( )p. cit. pp. 485-486.

386

os posible fallar extrapetita, es decir fallar fuera de las pretensiones del actor y en su beneficio, cuando por razones culturales o de falta de conocimiento no haya establecido el petitorio correcto. En tal supuesto él estaría de acuerdo en que al inicio del proceso se colabore con la parte más débil, ampliándose o modificando su demanda. Recomienda que esto se haga en una audiencia preliminar y en presencia de las dos partes. En lo que no está de acuerdo es que sea hasta el momento de pronunciar sentencia que se conceda al Tribunal la facultad de fallar ultra y hasta extrapetita, porque de esta manera se cercenan totalmente los derechos de defensa de la contraparte, que se hallaría frente a una sentencia que la condena a algo respecto de lo cual no fue oída, ni pudo producir prueba, ni alegar. Dice que para superar las desigualdades, que a su criterio deben solucionarse para lograr la verdadera justicia, es necesario acudir a otras vías que no signifiquen, como la que critica, violación de los principios del debido proceso.

d. Principio de relatividad

El principio de relatividad tiene particularmente en el amparo mexicano una importancia fundamental, especialmente en lo que se refiere al denominado amparo contra leyes. El se recoge en la denominada "fórmula de Otero" que como expresa Fix-Zamudio, se ha conservado casi sacramentalmente a partir de su establecimiento en el artículo 25 del "Acta de Reformas" de 1847, inspirado en las ¡deas del connotado jurista mexicano Mariano Otero. Tal disposición preceptuó: "Los Tribunales de la federación ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos que le conceda esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados; limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare".

El e fec to p a rtic u la r o re la tivo de la dec la ra c ió n de inconstitucionalidad de las leyes, existente en el amparo mexicano, considerado por muchos -como Burgoa- una de las bases sobre las que (iescansa el éxito y la vida de la Institución debido a que, al no haber declaración con efectos generales o "erga omnes", no se afrenta al poder

legislativo ni convierte en órgano incontrolado, ha sido también objeto de críticas. Así, el citado autor Fix-Zamudio, piensa que debe existir en la Justicia Constitucional mexicana, el equivalente de la declaración general de inconstitucionalidad de las leyes y que el efecto particular del amparo, no realiza el principio de igualdad de las personas ante la ley, puesto que el fallo protector sólo tutela a quienes lo han solicitado; pero la ley Inconstitucional puede aplicarse a quienes no han interpuesto en

511amparo o no tuvieron éxito en su planteamiento

Adviértase que en México, el principio mencionado es el reflejo de la inexistencia del control genérico de la constitucionalidad y, consecuentemente, esta polémica en cuanto a la relatividad del amparo contra leyes, obviamente no tiene razón de ser en las legislaciones como la nuestra, que tienen otra connotación del amparo y en las cuales existe además de éste, un control específico para la declaración general de Inconstitucionalidad de la ley.

Pero aun en estos sistemas, existe el principio de relatividad o efectos relativos de la sentencia de amparo que, por una parte, no es más que una aplicación de la regla general de los efectos de la cosa juzgada.

Es sabido que cosa juzgada es la calidad de inmutable y definitiva que la ley le otorga a la sentencia. Y aquella se encuentra sujeta a dos límites: el objetivo, por razón del hecho o causa sobre que versó el litigio; y el subjetivo, en razón de las personas que han sido partes en ese proceso.

Haciendo referencia únicamente al límite subjetivo, la sentencia, por regla general, sólo produce cosa juzgada para quienes fueron partes en el proceso o han litigado; exclusivamente a éstos vincula. Sin embargo, esa relatividad de la sentencia que limita sus efectos a las personas que Intervienen en ella, sufre algunas excepciones, por ejemplo: las sentencias sobre filiación y las pronunciadas en procesos promovidos por acción popular512.

5 1 1 V éase : I 'i \ - / ,a n u id io . "1:1 J u ic io de A m p a ro y H nseñan/.a del D e re c h o P rocesal" , cit. pp. 58 y ss.

5 1 2 V éase : I íd u a rd o J. ( o u tu rc . Fundam entos del Derecho Procesal ( ¡vil, 3a. 1 id. D e Palm a,

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Explicando ese principio de relatividad en cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada, ya Chiovenda explicaba que la cosa juzgada como resultado de la definición de la relación procesal, es obligatoria para los sujetos de esta relación (salvo ciertas excepciones).Y el eximio procesalista delimita la cuestión: "Pero como todo acto jurídico referente a las partes entre las cuales Interviene, la sentencia existe y vale respecto de todos; como el contrato entre A y B vale respecto a todos, como contrato entre A y B; así la sentencia entre A y B, vale respecto a todos en cuanto es sentencia entre A y B. Por lo tanto no conviene sentar como principio general que la sentencia cause estado sólo entre las partes; al contrario, es necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a otros que han sido extraños al pleito513.

Aplicando el principio mencionado al amparo, resulta que lo resuelto y decidido en ese proceso (la concesión o denegación del amparo) no puede ser propuesto de nuevo en juicio posterior por las partes que intervinieron en el primero.

El anterior es el primer significado de la relatividad de la sentencia de amparo. Ella produce cosa juzgada para las partes. Más concretamente, el principio quiere dar a entender también que el amparo concedido a un quejoso o agraviado, no puede hacerse extensivo a otros sin que haya promoción de los respectivos procesos de parte de éstos, aun cuando la violación o amenaza a los derechos constitucionales, sea idéntica a la primera. Pero esto no quiere ni puede significar -como indica Chiovenda- que la sentencia que concede el amparo sea desconocida o no deba ser respetada por autoridades diferentes de la autoridad demandada, pretextando que no fueron partes en el proceso; y eso vale particularmente para autoridades o funcionarios que intervienen en la ejecución del acto reclamado que ha sido discutido en el proceso de amparo, aun cuando no hayan sido demandados en ese juicio.

Buenos A ires. 1958. p. -122.

513 Véase José Chiovenda. P rinc ip io s de Derecho Procesal C iv il (V o l. II) . Kcus, M adrid . 1977. p. 458.

La sentencia que otorga el amparo tiene que ser, por lo tanto, de obligatorio acatamiento por todos y especialmente por las autoridades estatales que intervienen en la ejecución del acto reclamado, en cuanto se hubiera comprobado respecto de éste, la violación o la amenaza actual e Inminente a un derecho constitucional, no obstante que aquellas autoridades no hayan sido partes en el proceso.

Con el principio de relatividad se quiere indicar asimismo, que la sentencia que concede el amparo se limita precisamente a eso, a proteger o amparar al querellante o agraviado, pero no prejuzga el fondo de la cuestión, vale decir, no hace o no debe hacer reconocimiento o declaración de derechos subjetivos del agraviado, quedando a salvo la Iniciación, continuación o prosecusión de las acciones con tal propósito.

El principio de relatividad del amparo lo contempla la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el Art. 81 que dispone lo siguiente: "La sentencia definitiva en los dos procesos mencionados en el artículo anterior (que se refiere al amparo y la exhibición de la persona) produce los efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, sólo en cuanto a que el acto reclamado es o no constitucional, o vlolatorio de preceptos constitucionales. Con todo, el contenido de la sentencia no constituye en sí declaración, reconocimiento o constitución de derechos privados subjetivos de los particulares o del Estado; en consecuencia la resolución dictada no puede oponerse como excepción de cosa juzgada a ninguna acción que se ventile posteriormente ante los tribunales de la República".

La Sala de lo Constitucional en el proceso de amparo constitucional No. 4-CH-90, sostuvo: "la sentencia definitiva pronunciada en los procesos de amparo y de exhibición personal, produce efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionarlo, haya o no intervenido en el proceso".

CH. El amparo en El Salvador

a. Marco histórico constitucional

La primera referencia a las consecuencias de la violación a los derechos constitucionales se encuentra en la Constitución de 1841, en la que se hace responsable Individualmente al funcionario que restrinja, altere o viole alguna de las garantías del Título 16. El artículo 93 preceptuaba: "NI el Poder Lejlslativo (sic), ni el Ejecutivo, ni ningún tribunal o autoridad podrá restrinjir (sic), alterar o violar ninguna de las garantías enunciadas y cualquier poder o autoridad que las infrinja, será responsable individualmente al perjuicio inferido y juzgado con arreglo al título 12 de responsabilidad déla Constitución y además, será reputado como usurpador".

Esta disposición se repite en la Constitución de 1864 (Art. 101) y se varía ligeramente en las constituciones de 1871 (Art. 126), de 1872 (Art. 47) y de 1880 (Art. 43).

La Constitución de 1883, en el artículo 9, autorizó a todo salvadoreño para entablar reclamaciones ante el Congreso, ante el Poder Ejecutivo, y ante cualquier autoridad competente, por infracciones a la Constitución; e instituyó "acción popular" contra los magistrados y jueces en caso de procedimiento ¡legal contra las garantías Individuales (Art. 114, No. 4o.).

La Constitución frustrada de 1885, en su artículo 38, instituyó el derecho de solicitar y obtener el amparo, déla Suprema Corte de Justicia o Cámaras de 2a. Instancia, cuando "cualquier autoridad o individuo les restrinja su libertad personal o el ejercicio de cualquiera de los otros derechos individuales que garantiza la presente Constitución"; y estableció que una ley especial reglamentará la manera de hacer efectivo ese derecho.

La Constitución decretada el 3 de agosto de 1886 que era prácticamente la misma no sancionada el año anterior, en consecuencia, reguló el derecho de amparo en igual forma que la indicada en el párrafo precedente. Con lo cual El Salvador vino a ser el segundo país en

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Latinoamérica que le dio acogida constitucional a esta garantía, tal como antes se ha expresado.

Como también ya se ha dicho, tal instituto, siguiendo el modelo mexicano, comprendía en el amparo la tutela de la libertad individual protegida antes mediante el hábeas corpus.

El artículo 37 de esa Ley Fundamental estableció que: "Toda persona tiene derecho de pedir y obtener el amparo de la Suprema Corte de Justicia o Cámara de Segunda Instancia, cuando cualquiera autoridad o individuo restrinja la libertad personal o el ejercicio de cualquiera de los otros derechos Individuales que garantiza la presente Constitución. Un ley especial reglamentará la manera de hacer efectivo este derecho".

En esta Constitución se admitió la ¡dea que el amparo procede cuando se restringe por cualquier autoridad o individuo, el ejercicio de los derechos individuales, incluyendo el derecho a la libertad personal.

La Constitución fue acompañada de las por ella denominada "Leyes Constitutivas," según el Art. 149, entre las que figuraba la Ley de Amparo, que tuvo el mérito de haber sido la primera regulación procesal para garantizar el régimen de garantías Individuales de la Constitución.

Era competente para conocer del amparo, según la Constitución citada, la Suprema Corte de Justicia y las Cámaras de Segunda Instancia que no tuvieran su asiento en la capital. El artículo 102 atribución 11a., referente a la garantía, expresaba: "Decretar y hacer efectivo el recurso de amparo establecido por el artículo 37 de esta Constitución, en los casos y de la manera prevenida por la ley". Y el artículo 103 en lo pertinente expresaba: "Las atribuciones contenidas en los números 9, 10, 11 y 12 del artículo anterior, son comunes a las Cámaras de Segunda Instancia que no tengan su asiento en la capital...".

La Constitución de 1939 (Art. 57) extendió el campo de aplicación del amparo y lo concedió "cuando cualquiera autoridad o individuo restrinja la libertad personal o el ejercicio de los derechos que garantiza la presente Constitución".

En efecto, esta Ley Fundamental abandonó la tradición de circunscribir el amparo a la violación de los derechos Individuales y lo amplió para el caso de restricción de todos los derechos (sin distinción en cuanto a la naturaleza de ellos), que otorga la Constitución.

Se siguió por otra parte, redacciones anteriores al no usarse en el texto de la disposición el pronombre "le", pudiéndose entender con ello que cualquier persona estaba facultada para interponer el amparo y no exclusivamente el agraviado.

No obstante lo anterior, la Ley de Amparo de 1939 dispuso que esa garantía: "Sólo puede interponerse por la persona agraviada o por su representante legal...", (Art. 4 inc. 1o.).

Mediante las reformas constitucionales de 1944 (Art. 56), se suprimió la expresión "cuando cualquiera autoridad o individuo", conservándose el resto de la disposición tal como aparecía en la Constitución de 1939.

Los movimientos políticos de 1944 dieron origen al retorno a la Constitución de 1886, pero debido a que la Constitución de 1939, y en menor medida la Constitución de 1944, habían introducido cambios importantes en diversas instituciones, no fue posible que aquélla se adoptara en su forma original y por ello se le Introdujeron cambios por medio del Decreto No. 251 del 29 de noviembre de 1945.

En materia de amparo se volvió a ordenar que sólo procederá "cuando cualquier autoridad o individuo restrinja...el ejercicio de cualquiera de los otros derechos individuales...". O sea que, por una parte, se volvió a la regla amplia de conceder el amparo contra acciones u omisiones de autoridades o particulares y, por otra, se limitó a los derechos individuales, sin concederlo por violación de todos los derechos constitucionales.

La Constitución de 1950 (Art. 222), incorporó de nuevo en materia de amparo el principio amplio de concederlo a toda persona "por violación de los derechos que le otorga la presente Constitución"; pero circunscribiéndolo directamente al agraviado. Esta Ley Fundamental le volvió a dar autonomía al hábeas corpus, separándolo del amparo (Art.

164 inc. 2o), declarando a aquél procedente en caso de restricción ¡legal de la libertad.

De manera incongruente con la disposición constitucional de 1950 (Art. 223), la Ley de Amparo de 1950, que la desarrolló, volvió al criterio tradicional y permitió que la demanda pudiera ser Interpuesta "por cualquier otra persona hábil para comparecer en juicio", (Art. 3 inc. 1,o).

En 1960 como ya se dijo, fue decretada la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales, la cual acomodó el amparo al texto constitucional, de tal manera que sólo puede ser solicitado por el agraviado, su representante legal o mandatario (Art. 14).

La Constitución de 1962 no varió en nada la disposición constitucional relativa al amparo que aparecía en la Constitución de 1950.

Finalmente, la vigente Constitución de 1983 efectuó algunas modificaciones con respecto a las constituciones de 1950 y 1962 en materia de amparo. En primer término cambió el tribunal competente para el conocimiento y decisión de aquél y en lugar de la Sala de Amparo de la Corte Suprema de Justicia, le dio competencia a la Sala de lo Constitucional de la misma (Arts. 174 Inc. 1o y 182 ordinal 1o. Cn.), que es el tribunal constitucional creado por esta misma Carta Fundamental. Además, suprimió el pronombre "le" que figuraba en las constituciones de 1950 (Art. 222) y de 1962 (Art. 221) al referirse a la procedencia del amparo; con el siguiente texto: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución", (Art. 247 inc. 1o Cn.).

Con la supresión apuntada se ha podido entender, volviéndose al criterio original en este punto dado por la Constitución de 1886 -que no es ciertamente el criterio ortodoxo- que el amparo puede ser solicitado por cualquier persona y no únicamente por el agraviado.

En las constituciones federales, hubo expresa referencia al amparo en la de los "Estados Unidos de Centro América" decretada en Managua el 27 de agosto de 1898, en el artículo 40: "Toda persona tiene derecho de pedir y obtener amparo contra cualquiera autoridad o individuo que

restrinja el ejercicio de los derechos individuales garantizados por la presente Constitución. Una ley especial reglamentará la manera de hacer efectivo este derecho". Esa ley especial era considerada una de las "leyes constitutivas" (Art. 145). Del "recurso" de amparo en el Distrito Federal y en los casos en que se recurriera contra abusos de los empleados federales residentes fuera de dicho Distrito (formado provisionalmente con'los Departamentos de la Unión, Valle, Choluteca y Chinandenga), conocía la Corte Suprema de Justicia Federal, (Art. 129 No. VI).

También hubo mención expresa del control referido, en la cuarta y hasta hoy última Constitución federal, "Constitución Política de la República de Centroamérica" dada en Tegucigalpa el 9 de septiembre de 1921. El artículo 65 de esa Ley Primarla decía: "Contra la violación de garantías constitucionales se establece el Amparo. Una ley reglamentaria desarrollará este proyecto"(sic). Al igual que en la precedente Constitución, era competente para conocer del recurso de amparo en los mismos supuestos, la Corte Suprema de Justicia Federal (Art. 125 No. 1).

b. Marco histórico de legislación secundaria

El Salvador como Estado unitario ha tenido cuatro leyes de Amparo y una última regulación de éste en la actual Ley de Procedimientos Constitucionales.

La primera Ley de Amparo fue decretada el 21 de agosto de 1886, en cumplimiento de los artículos 37 y 149 Inciso primero de la Constitución del año citado.

Esta ley ha tenido una gran influencia en las regulaciones posteriores sobre el control referido.

Entre otros puntos, dicha ley consideraba procedente el amparo contra actos de autoridades o funcionarios violatorios de las garantías Individuales, (Art. 2), comprendiendo la violación a la libertad personal; disponía que la demanda de amparo no sólo podía interponerla la parte agraviada o su represante legal sino cualquiera otra persona hábil para comparecer en juicio (Art. 3 Inc. 1o.); la demanda debía ser escrita (Art.

4); no era admisible el amparo en asuntos judiciales puramente civiles ni en sentencias definitivas ejecutoriadas en causa criminal (Art. 7); la sentencia de la Cámara era objeto de revisión (de oficio) por la Suprema Corte de Justicia (Arts. 13 Inc. 2o y 14) cuya sentencia era irrecurrlble (Art. 16); se evidenciaba el carácter relativo del amparo porque la sentencia que lo decidía no debía hacer ninguna declaración general respecto de la ley o acto que lo motivara y aquélla sólo tenía efecto en el juicio en que hubiere sido pronunciada (Arts. 3 inc. 2o y 23). No obstante que el amparo protegía también la libertad personal como antes se dijo, en el caso de detención ilegal o restricción de dicha libertad de modo indebido, no se aplicaba el trámite del amparo señalado en esa ley, sino que se obsetvaba lo dispuesto por el Código de Instrucción Criminal sobre la exhibición de la persona (Art. 27); la sustanciación de la demanda no era todo lo breve que debe serlo pues se contemplaban dos rondas de traslados, pudlendo decretarse un término probatorio de ocho días si la Cámara lo creyere conveniente.

La segunda Ley de Amparo de 31 de enero de 1939, amplió más la esfera de su aplicación, al disponerse que él tendría por objeto resolver controversias suscitadas por actos de autoridades o funcionarios, violatorios de cualesquiera de los derechos y garantías consignadas en la Constitución (y no sólo para actos violatorios de las garantías individuales como en la ley anterior); y además, declarar la Inconstitucionalidad de una ley en el caso contemplado en el Art. 129 de la Constitución de 1939 (Art. 2). Los tribunales competentes para conocer y decidir la demanda de amparo continuaban siendo la Corte Suprema de Justicia y en primera instancia las Cámaras de Segunda Instancia que no tuvieren asiento en la capital. También se daba la misma solución de la ley anterior para el trámite del amparo fundado en violación de la libertad personal y únicamente en este caso podía Interponerse por cualquiera persona ya que en los demás casos sólo podía Interponerse por el agraviado o por su representante legal (Art. 3). Se adicionaron los casos de improcedencia de la demanda contemplados en la ley anterior y se dispuso que no era admisible en exhibiciones en causas criminales, en actos consumados de modo irreparable y cuando se reclamaren mejoras en predio ajeno si se daban ciertas condiciones en este supuesto y allí determinadas (Art. 5). La sustanciación del juicio era análoga a la anterior ley, pero fue suprimida la revisión de oficio de la sentencia de primer grado y sustituida por la apelación ante la Corte

Suprema de Justicia (Art. 18) y se introdujo una primera orientación, derivada del principio de oficiosidad, al prescribirse que tanto las Cámaras de Segunda Instancia como la Corte Suprema de Justicia, aun en el caso de apelación, para mejor proveer o para subsanar irregularidades del procedimiento, podían mandar que se practicaran las diligencias que se estimaren necesarias (Art. 20). La ley referida introdujo el sobreseimiento en los juicios de amparo (Art. 25) considerándolo procedente en los casos de desistimiento del actor, por muerte de éste cuando la garantía violada afectare sólo a su persona y en las causas de inadmisibilidad del amparo. El artículo 30 derogó en todas sus partes la Ley de Amparo 1886.

La tercera Ley de Amparo es la de 1945, en virtud de lo dispuesto por el Decreto número 251 de la Asamblea Nacional Constituyente de 29 de noviembre de 1945. En efecto, este Decreto tuvo como Constitución de la República la de 1886 con las enmiendas que el mismo señaló, entre las cuales declaró vigentes las leyes constitutivas de 1886 siendo una de ellas la Ley de Amparo decretada en dicho año y derogó, por otra parte, la Ley de Amparo de 1939.

La cuarta Ley de Amparo es la de 25 de septiembre de 1950, la cual como se dijo en los considerandos del decreto respectivo, era una adaptación del texto de la decretada en 1886, con algunas modificaciones necesarias para adecuarla a la Constitución de 1950 vigente en esa época. La modificación más importante de esta ley fue que la competencia para conocer del amparo establecido por el artículo 222 de dicha Constitución, correspondía a la Corte Suprema de Justicia con lo cual se introdujo el sistema de única instancia en materia de amparo que subsiste en la actualidad.

En cuanto a la legitimación activa, la ley de 1950 fue incongruente con la Constitución de ese mismo año, la cual restringió de acuerdo al mencionado artículo 222 de ella, el derecho de interposición del amparo concediéndolo sólo al agraviado; al repetir aquella ley el artículo pertinente de la de 1886, concediendo el derecho de interponer la demanda de amparo a la parte agraviada, a su representante legal o a cualquier otra persona hábil para comparecer en juicio.

La Ley de Amparo de 1950 fue derogada por la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales decretada el 14 de enero de 1960, la cual reunió en un solo cuerpo legal las leyes relativas a la defensa de la constitucionalidad Incluyéndose en esa ley, el proceso de amparo y regulándose en el Título III.

La competencia en el amparo se atribuyó a la Sala de Amparo de la Corte Suprema de Justicia (Art. 3 inc. 2o); se armonizó el precepto constituc iona l (Art. 222) respecto de la leg itim ación activa estableciéndose en el artículo 14 que la demanda de amparo podía presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario, por escrito y se determinaron los requisitos que ella debería contener (Art. 14). Se introdujo el precepto de que la demanda podrá presentarse en la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia pero que si los interesados tuvieren su domicilio fuera de la sede del tribunal, también podrán presentarla ante el respectivo Juez de Primera Instancia quien deberá remitir la demanda a la expresada Secretaría (Art. 15); se permitió la intervención como parte al tercero a quien beneficia la ejecución del acto reclamado, quien tomará el proceso en el estado en que lo encuentre (Art. 16 inc. 2o). La intervención como parte de los terceros Interesados, en general, ya había sido permitida por la Ley de Amparo de 1939 (Art. 10o).

Quizó atemperarse la rigidez en cuanto a la admisibilidad de la demanda (principio de estricto derecho), mediante la prevención que el tribunal hará si ésta no llenare los requisitos de ley y si tal prevención no fuere atendida, ello motivará la declaratoria de su inadmisibilidad (Art. 18). Se introdujo la suspensión oficiosa del acto reclamado (Art. 19 inc. 1o) y se conservaron los trámites de la Ley de Amparo de 1950 con algunas modificaciones; se reguló en la tramitación del proceso el sobreseimiento, instituto procesal que había sido introducido ya en materia de amparo, por la ley de 1939, como se ha dejado señalado anteriormente, agregándole a los casos ya previstos es esa ley, estos otros: la expresa conformidad del agraviado con el acto reclamado; el no haber rendido prueba necesaria sobre la existencia de dicho acto y la cesación de los efectos del mismo (Art. 31). También la ley referida introdujo modificaciones en el procedimiento para la ejecución de la sentencia.

En la exposición de motivos del anteproyecto de Ley de Garantías Constitucionales, (base de la actual Ley de Procedim ientos Constitucionales) se expresan las siguientes consideraciones con relación al amparo: "Entre nosotros el juicio de amparo goza de tradicional prestigio por su eficacia en la defensa de los derechos esenciales del hombre.

Este proyecto conserva la sobriedad de la actual Ley de Amparo, introduciéndose algunas reformas que la necesidad ha hecho indispensables, para conservar y mejor su eficacia, llenándose las lagunas que la experiencia ha venido señalando, ya que una nueva ley debe superar a la antigua que se propone sustituir.

La competencia en los juicios de amparo corresponderá a la Sala de Amparo, queriéndose con ello hacer más pronta y cumplida la administración de justicia en esta materia.

Como cosas nuevas, se determina en el Art. 12 que la acción de amparo procede contra toda clase de actos violatorios de los derechos constitucionales, ya sean sus efectos positivos o negativos, ejecutados por cualquier autoridad o funcionario, por decisión propia o en cumplimiento de una orden o en aplicación de una ley o reglamento; en el Art. 14 se establece que la demanda podrá presentarse por la persona agraviada, por sí, o por su representante legal o su mandatario, poniéndose en armonía la ley secundaria con el principio constitucional contenido en el Art. 222, y en ese mismo artículo se determinan los requisitos de la demanda; en el Art. 14 se introduce la modificación de que la demanda podrá presentarse en la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, pero las personas que tuvieren su domicilio fuera de la sede del Tribunal, también podrán presentarla ante el Juez de Primera Instancia respectivo quien deberá remitirla inmediatamente al Tribunal Supremo; en el Art. 16 se establece que también podrá mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecución del acto reclamado, debiendo tomar el proceso en el estado en que éste se encuentre; y en el Art. 17 se confiere al Tribunal la facultad de prevenir al Interesado que corrija en el término de cuarenta y ocho horas las informalidades que contuviere el escrito de demanda.

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El Capítulo II, que trata del acto reclamado y se reglamenta en los Arts. del 18 al 24, contiene la novedad de introducir la suspensión provisional del acto reclamado, y la de que la resolución definitiva sobre la suspensión del acto reclamado podrá ser revocada en cualquier momento del proceso, siempre que el Tribunal lo estime procedente. Además, la Sala podrá pronunciarse en este respecto aunque las partes no pidan la suspensión.

El Capítulo III trata del procedimiento y se desenvuelve en los Arts. del 25 al 29, conservándose la brevedad del procedimiento actual. Se prohíben las compulsas, salvo el caso en que los funcionarios o autoridades se mostraren remisos en expedir las certificaciones que les fueren solicitadas para los casos de amparo. Asimismo se prohíbe pedir posiciones a la autoridad o funcionario demandados; y la audiencia por cuatro días que contempla el procedimiento actual, se transforma en traslado para el Fiscal y las partes por tres días a cada uno para que formulen y presenten sus alegatos escritos. En caso de ser varios terceros, en lugar de traslado, se les da una audiencia conjunta por tres días, tal como se establece en el Art. 27, que trata de la pluralidad de terceros.

El Capítulo IV, que trata del sobreseimiento, constituye una novedad en nuestro juicio de amparo, y determina seis casos diferentes en que el proceso puede terminarse en esa forma.

El Capítulo V trata de la sentencia y su ejecución. Art. 31 al Art. 36, Inclusive. Contiene las innovaciones siguientes: podrá omitirse en la sentencia la relación de la prueba y los alegatos de las partes, con el objeto de que el fallo sea claro y conciso, dándose primacía a los pronunciamientos jurídicos. Y, como algo muy esencial se contemplan los casos que ya se han presentado varias veces, en que funcionarios demandados se niegan a cumplir la sentencia cuando se trata de actos negativos, no disponiéndose en la actualidad de un trámite eficaz para obligarles al debido cumplimiento.

En tales situaciones se prevé que, cuando el amparo sea procedente porque un funcionario o autoridad obstaculice el ejercicio de un derecho constitucional, o se niegue a resolver conforme a derecho una petición presentada con base en un precepto constitucional, o

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cuando se trata de cualquier otro acto negativo, la sentencia determinará la actuación que deberá seguir la autoridad o funcionario responsable, quien estará obligado a dictar sus providencias en el sentido indicado; «I no lo hace dentro del plazo que se le señale, incurrirá en el delito de desobediencia y el Tribunal lo mandará procesar. Es de advertirse la necesidad de formular este precepto en la forma expuesta, tomando en cuenta que el Organo Judicial no debe invadirlas esferas de competencia de los otros Organos o autoridades; por cuya razón, el tribunal sentenciador se concretará a indicar cuál debe ser la actuación de la autoridad demandada en los casos del acto negativo, quedando ésta obligada a dictar sus providencias en el sentido que se le indique. La desobediencia dará origen a la acción penal respectiva.

Además se sanciona la falta del informe justificativo y las inexactitudes en que se puede incurrir al rendirlo, responsabilizándose al funcionario o autoridad que por negligencia o malicia así proceda"514

c. Características generales del amparo en la legislación vigente

v \ Presupuestos del amparo. El objeto del proceso

Generalidades

Tal como se ha dicho, el amparo es una institución excepcional, por lo cual la admisión de la acción respectiva está sujeta a requisitos muy exigentes. A continuación se analizarán tales presupuestos, varios de los cuales ya han sido considerados en forma general.

Violación u obstaculización en el ejercicio de un derecho fundamenta/

El Art. 247 Cn. expresa que; "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución". El Art.

M I R ev ista Ju d ic ia l, c it .

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12 L.Pr.Cn., dictado cuando estaba vigente la Constitución de 1950, se acomodó a lo normado por ella y su texto es prácticamente idéntico al de la disposición constitucional inicialmente transcrita, sólo que termina así: "...por violación de los derechos que le otorga la presente Constitución". Esa diferencia, para los efectos del tema que ahora se considera no tiene significación. Finalmente, el 2o. inc. del mismo Art. 12 L.Pr.Cn. expresa que el amparo procede no sólo por violación de los derechos que otorga la Constitución, sino que, además, por obstaculización del ejercicio de tales derechos.

De esa normativa se infiere que en El Salvador, para que proceda el amparo, debe existir un acto lesivo que afecte -por violación o por obstaculización de ejercicio- un derecho constitucional. Tal como está formulada la disposición constitucional reproducida al inicio, los derechos protegidos por el amparo son todos los derechos consagrados en la Constitución, en cualesquiera de sus partes y no sólo los comprendidos en el Título II. Algunos países, como España, no utilizan una formulación tan amplia y sólo dan este tipo de tutela reforzada a ciertos derechos constitucionales.

Otros países, como sería el caso de Costa Rica, no limitan la protección del amparo a los derechos consagrados por la Constitución sino que la amplían a los derechos humanos reconocidos por el Derecho internacional vigente en ellos. Es decir que tanto los derechos reconocidos por la Constitución como por el Derecho internacional vigente vienen a ser parte integrante del parámetro del proceso de amparo.

Este sistema debe tener acogimiento inmediato entre nosotros en lo que respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que es ley de la República y que en su Art. 25.1. expresa: "Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales".

Actos que hacen procedente el amparo

De conformidad a la primera parte del 2o. inc. del Art. 12 L.Pr.Cn. la acción de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus órganos descentralizados y de las sentencias definitivas pronunciadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos -los que otorga la Constitución- u obstaculicen su ejercicio.

En el Derecho salvadoreño, la acción de amparo procede en relación a los siguientes actos:

1. Actos administrativos. En este rubro se comprenden las acciones u omisiones administrativas de los funcionarios públicos que violen derechos constitucionales o que obstaculicen su ejercicio. También están comprendidos los actos de los funcionarios de los órganos descentralizados del Estado.

En algunos países el amparo procede no sólo contra actos formalmente administrativos, sino también contra actividades materiales de la adm inistración no fundadas en un acto administrativo eficaz.

2. Leyes autoaplicativas. En nuestro país no procede el amparo en contra de una ley de modo general. Para impugnar leyes inconstitucionales el remedio específico previsto por nuestra Carta Magna es el proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, la jurisprudencia salvadoreña515 desde hace ya mucho tiempo, ha aceptado que sí procede el amparo contra actos o providencias v io la to rios de un derecho constituc iona l, e jecutados en cumplimiento de una ley, y en tal caso se ha dicho que no procede el amparo contra leyes inconstitucionales, salvo cuando se impugnan conjuntamente los actos de aplicación individual de aquellas. La otra excepción a la regla general de la inadmisibilidad

515 V éase : G a b rie l M au ric io G u tié r re z C as tro , Derecho C o n s tituc iona l Salvadoreño, Catá logo de Ju risp rud enc ia , "P ro ced en cia de a m p a ro c o n tra leyes", cit, p. 231.

del amparo en contra de leyes es el de las leyes auto-aplicativas. Para la mejor comprensión de estos dos supuestos excepcionales conviene ampliar algunos conceptos.

Explica Burgoa516 que las consecuencias de una ley se producen mediatamente cuando por su sola expedición no se engendra afectación alguna en las situaciones prácticas en que opere, sino que requiere la ejecución de un acto aplicativo posterior que imponga o haga observar los mandatos legales. En esta hipótesis, la observancia, el acatamiento de una ley, se hacen efectivos mediante un acto posterior, por lo que su sola promulgación, su mera existencia como tal, es inocua para producir efecto alguno en la situación que va a afectar, puesto que es indispensable la realización de un acto de autoridad posterior, concreto, que aplique la norma. Estas son las leyes hetero-aplicativas.

Por el contrario -continúa- existen leyes que no necésitan de una aplicación posterior para producir sus efectos en las situaciones para las que están destinadas a operar, sino que su sola promulgación ya implica una evidente obligatoriedad efectiva y actual para las personas o categorías de personas por ellas previstas, a las cuales afectan, portal motivo, inmediatamente. Estas disposiciones legales, que no requieren para causar efectos jurídicos ningún acto aplicativo, concreto y posterior, se denominan auto-aplicativas, por tener en sí mismas su aplicación práctica, por engendrar, por el solo hecho de su expedición, la afectación de las personas, hipótesis o ámbitos en ellas comprendidos.

Como ya sabemos, uno de los principios fundamentales del amparo es el de que éste sólo procede cuando existe un agravio personal y directo; en sentido contrario, cuando no hay ese agravio, aquél es improcedente. En consecuencia, si una ley no produce por sí sola ningún agravio, no puede ejercitarse contra ella la acción de amparo. En este caso si ocurren actos v io latorios de un derecho constitucional, ejecutados en cumplimiento de una de tales leyes, el

516 ( ) |i . cil. p. 223.

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amparo procede -pues ahora sí ya existe agravio- pero se dirige contra tales actos.

En cambio, cuando se trata de una ley auto-aplicativa, que por sí misma afecte a alguien o a una categoría determinada de personas -por ejemplo los solteros, los arrendantes, ios acreedores hipotecarios- sin que se requiera para ello que se ejecute un acto aplicativo concreto, entonces el juicio de amparo es perfectamente procedente.

3. Resoluciones judiciales violatorias de derechos constitucionales

El amparo no debe ser utilizado como una instancia más dentro de los procesos judiciales y para evitar ese efecto existe una exclusión muy clara en nuestra normativa, que analizaremos adelante con algún detenimiento.

Cuestión diferente es que en la resolución que pronuncien los jueces se vio len derechos fundam enta les, sea ap licando leyes inconstitucionales o simplemente violando derechos esenciales de las partes con la actuación judicial. En estos supuestos y si se cumplen los presupuestos de la institución -cual sería el caso de agotar los recursos que el proceso de que se trate ofrece al agraviado- nuestra jurisprudencia ha aceptado que procede el amparo contra las resoluciones judiciales.

) / ln existencia de otra vía para reparar o evitar el daño

Tal como ya hemos visto, el Art. 12 L.Pr.Cn., en su inc. 3o. dispone que: "La acción de amparo únicamente podrá incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos". Este es otro de los requisitos a cumplir para abrir esta vía excepcional de protección de los derechos fundamentales. En este caso nos remitimos a lo ya expresado en relación ,il principio de definitividad o subsidiariedad.

4 (15

i

Sólo cabría añadir que lo criticable en la ley salvadoreña, en este punto, no es el establecimiento del principio referido, sino su formulación en términos absolutos, porque deja por fuera, casos en los que si se esperase el agotamiento previo de los recursos concedidos por el procedimiento respectivo, se puede volver irreparable el acto reclamado, perdiéndose así la eficacia que el amparo debe tener como garantía constitucional y, en definitiva, su propia razón de ser.

Exclusiones o improcedencia

Existen actos que pese a cumplir los presupuestos estudiados, quedan excluidos de la protección del amparo. En relación a ellos se dice que el amparo es improcedente. La improcedencia se relaciona directamente con la pretensión, la cual, para qu^ el amparo prospere, debe ser la auto-atribución de su derecho subjetivo constitucional -salvo la excepción que a constinuación se hace-. Entre los actos excluidos del amparo encontramos:

1. Las restricciones de la libertad personal. De conformidad al último Inc. del Art. 12 L.Pr.Cn., si el agravio consiste en "detención ilegal o restricción de la libertad personal de un modo Indebido" el proceso que se desarrolla es el de hábeas corpus y no el de amparo.

2. Asuntos judiciales puramente civiles, comerciales o laborales, etc.517. El Art. 13 L.Pr.Cn. dispone que: "El juicio de amparo es improcedente en asuntos judiciales puramente civiles, comercialeso laborales, y respecto de sentencias ejecutoriadas en materia penal".

Esta disposición, por la forma en que está redactada, induce a interpretaciones equívocas, pues por un lado pareciera ser que están excluidos de la posibilidad del amparo los actos jurisdiccionales y por el otro que la exclusión sólo atañe a los asuntos civiles, comerciales, laborales y penales.

517 S o b re e s te tem a véase: M au ric io A lfred o C ia rá . Im p ro ce d en c ia del A m p a ro ... cit.

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1

Lo cierto es que, la disposición no significa que se rechace o no proceda el amparo en los procesos judiciales; sino que, como lo ha entendido la jurisprudencia nacional, la norma debe interpretarse en el sentido de que el amparo no es procedente como medio de impugnar o discutir lo resuelto en los fallos de los tribunales, e's decir, las pretensiones de las partes; pero sí es procedente, como acabamos de verlo, el amparo en materia judicial, cuando el proceso sea irregular, esto es, cuando en él se hayan violado derechos constitucionales del quejoso o impedido el ejercicio de ellos. En la generalidad de casos de los que se han ocupado antes la Sala de Amparo y ahora la Sala de lo Constitucional, el derecho fundamental violado ha sido el de audiencia518.

El equívoco es provocado por la frase sibilina: "asunto judicial puramente civil", etc.; de tal manera que es conveniente darle una diferente redacción a ese artículo 13, para precisar lo que jurisprudencialmente se ha entendido y aceptado y es que el amparo es Improcedente en asuntos judiciales -de cualquier índole y no sólo los que enumera la disposición transcrita-, excepto si se hubieren v io lado derechos cons tituc iona les en el p roced im ien to correspondiente y que en tal caso, la Sala deberá limitarse a decidir si se han violado tales derechos y a preservarlos o restablecerlos, absteniéndose de cualquier consideración sobre lo actuado por los órganos jurisdiccionales.

3. Asuntos de mera legalidad. Son numerosos los casos de demandas de amparo que se declaran improcedentes porque el único fundamento invocado es la ilegalidad del acto reclamado. Los remedios específicos para tales agravios, en su caso, son la casación y el proceso contencioso administrativo.

4. Las sentencias pronunciadas en procesos de amparo. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "La resolución dictada en un juicio de amparo, que implica una previa labor analítica de examen

518 V éase : S a n d ra M o ren a I a^ u a rd ia . La ( ¿ a r a n l í a de A u d ien c ia en la D o c t r in a de la Sa la de lo C o n s t i t u c io n a l , T alleres G rá fic o s de la C o rte S u p rem a de Ju stic ia , 1990.

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k

constitucional, goza de la presunción "iure et de iure" de haber sido pronunciada con estricto apego de texto constitucional. La promoción de una acción de amparo contra una resolución dictada en un juicio de dicha clase, resultaría nociva a la seguridad jurídica, valor que persigue nuestro sistema según el artículo 2 de la Constitución. La Sala de lo Constitucional ya se ha pronunciado declarando la improcedencia de una pretensión de amparo dirigida contra una decisión de dicha Sala, proveída en un juicio de

.,«51 Qamparo"0

d. La forma procesal del amparo en El Salvador

La Ley de Procedimientos Constitucionales, tal como se ha expresado, regula el amparo en el Título III denominado "Proceso de Amparo" que consta de 25 artículos.

En la Constitución de 1950, como se ha dicho, se hizo la distinción entre los dos medios o controles mediatos de la constitucionalidad: el hábeas corpus y el amparo, fincando tal diferencia en cuanto a los derechos protegidos por cada uno de ellos y, consecuencialmente, en lo relativo a los tribunales competentes y a los procedimientos correspondientes.

El hábeas corpus protegía el derecho constitucional de libertad personal o individual; y, el amparo, los otros derechos otorgados a toda persona por la Constitución. De esa manera, el artículo 164, inc. 2o de la Constitución de 1950 se refería al hábeas corpus: "Toda persona tiene derecho al hábeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia o Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital, cuando cualquier autoridad o Individuo restrinja ilegalmente su libertad", y en el artículo 222 se regulaba el amparo: "Toda persona puede pedir amparo ante la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que le otorga la presente Constitución". Según el artículo 89, atribución 1a., de esa

5 19 R ev is ta do D e re c h o C o n s t i tu c io n a l . No. 1. ( K 'lu b re -D ic iem b re 1991. A IM 3691, cit. p. 63.

4 0 S

misma Constitución, correspondía a la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de los juicios de amparo.

La ley secundaria (Ley de Procedimientos Constitucionales de 1960) determinaba que el conocimiento y decisión del proceso de amparo correspondía a la Sala de Amparo de la misma Corte.

Con igual tratamiento y texto aparecen los dos medios de defensa constitucionales, en la Constitución de 1962 (Arts. 164, inc. 2o; 89 atribución 1a. y 221).

La misma orientación en las dos instituciones tiene la vigente Constitución (Art. 11 inc. 2o. y 247); pero el tribunal competente para la sustanciación y fallo del proceso de amparo, ya no es la Sala de Amparo del máximo tribunal de justicia, sino la Sala de lo Constitucional del mismo órgano, que sustituyó a aquélla, de conformidad a los siguientes artículos: Art. 174, inc. 1 o: "La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hábeas corpus, las controversias entre el Organo Legislativo y el Organo Ejecutivo a que se refiere el artículo 138 y las causas mencionadas en la atribución 7a. del artículo 182 de esta Constitución"; 182, atribución 1a: "Conocer de los procesos de amparo"; y 247: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución".

El único órgano competente para conocer del proceso de amparo, entonces, es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Los jueces de Primera Instancia sólo tienen intervención parcial en el proceso de amparo, según lo ordena el artículo 15, inciso 1o. L.Pr.Cn. y se contrae únicamente a la recepción de la demanda de amparo -la cual según la ley vigente debe presentarse por escrito (Art. 14, inc. 1o.)-, cuando el actor tuviere su domicilio fuera de la sede de la Sala de lo Constitucional.

Esa competencia atribuida exclusivamente a la Sala referida, constituye un factor que conspira contra la celeridad que debe tener el

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r

amparo y provoca una gran acumulación de esta clase de procesos en el tribunal.

Por ta les razones, debería ponderarse en una reforma constitucional futura, la conveniencia de crear un mayor número de órganos competentes para conocer de tal proceso, siguiéndose orientaciones de leyes que distinguen entre amparos uniinstanciales y biinstanciales, para mantener el sistema concentrado de la jurisdicción constitucional e incluso, orientaciones que provienen de anteriores leyes nacionales, como ya se vio.

Téngase presente como una alternativa a seguir sobre este punto, la regla actual en cuanto a la competencia para el conocimiento del hábeas corpus, respecto del cual son pómpetentes no sólo la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sino también las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital (Arts. 174 inc. 1o y 247 inc. 2o Cn.).

Las partes cu el amparo

Legitimación procesal activa

Si tenemos presente lo expuesto en relación al principio fundamental del amparo llamado de iniciativa o instancia de parte agraviada, a lo cual nos remitimos, podemos decir que en lo que a la legitimación activa respecta, la ley salvadoreña continúa en la tradición restrictiva. Así, la Ley de Procedimientos Constitucionales dispone: que la demanda de amparo sólo puede presentarse por la persona agraviada, por sí o por su representante legal o su mandatario (Art. 14 inc. 1o).

* La doctrina y las legislaciones no admiten, ciertamente, la promoción oficiosa del amparo y, por el contrario, en general exigen que éste se inicie mediante petición (demanda) del agraviado; pero flexibilizan esto último, permitiendo que en situaciones excepcionales (por ejemplo, ausencia del agraviado o imposibilidad física de éste), la demanda pueda ser presentada por parientes de aquél, y aun por personas extrañas al mismo; condicionado el ejercicio de tal facultad, a la ratificación de la demanda por el perjudicado cuando éste pudiera

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hacerlo. Un caso extremo de flexibilizaclón en esta materia la encontramos en La Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica que en su Art. 33 consagra una acción popular para incoar el amparo. Debe recordarse que tanto la solución intermedia, como esta última, serían acogióles en nuestro sistema normativo, habida cuenta de la actual redacción del primer inciso del Art. 247 Cn.

En relación a la legitimación procesal activa cabe dedicar un comentario a un criterio restrictivo sobre su forma de ejercicio que ha consagrado nuestra jurisprudencia, tanto actual como pretérita, y es la de que las acciones respectivas no pueden acumularse. Al respecto la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

1 "Que el titular de la acción de amparo es un derecho que le corresponde a cada uno de los peticionarios en forma separada y la cual no puede

5 2 0acumularse en una sola demanda como pretenden los demandantes" Este criterio, fruto de una interpretación meramente literallsta, debería abandonarse no sólo para dar cumplimiento a principios básicos del derecho procesal como la economía procesal, sino que para robustecer la acción protectora del amparo. Para evitar cualquier duda bien valdría la pena incorporar una disposición en la ley de la materia, común para todos los procesos que ella regula, en el sentido de que la Sala de lo Constitucional o las Cámaras de Segunda Instancia podrán disponer la acumulación de aquellos procesos que, dadas las circunstancias y por razones de identidad o de similitud, justifiquen la unidad de trámite y decisión, y que -en lo que al tema a que se alude compete- también deberá admitirse la acumulación inicial de acciones, siempre que existan las referidas razones.

Ha sido doctrina tradicional en el amparo, que éste proceda contra actos de la autoridad violatorios de derechos constitucionales. Y se

520 G a b rie l M au ric io G u tié r re z C as tro . D e re c h o C o n s t i t u c io n a l S a lv a d o re ñ o , C a tá lo g o de

J u r i s p r u d e n c i a , cit. p. 1.

'Legitimación procesal pasiva

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entiende por "autoridad" todo órgano del Estado que desempeña una función específica tendiente a realizar las atribuciones estatales en nombre de aquel. Burgoa la define como "aquel órgano estatal, investido de facultades de decisión o ejecución, cuyo desempeño, conjunto o separado, produce la creación, modificación o la extinción de situaciones generales o especiales, jurídicas o tácticas, dadas dentro del Estado, o su alteración o afectación, todo ello en forma imperativa521. El concepto de autoridad, continúa diciendo ese autor, está unido estrechamente al de "acto de autoridad", el cual se presenta a propósito o en relaciones de supra a sub-ordinación, es decir, entre el Estado y los particulares; y por ende, tal acto tiene como notas esenciales: la unilateralidad, la imperatividad y la coei/citividad".

Según el artículo 5 de la Ley dé Amparo de México son partes en el juicio de amparo el agraviado o agraviados y la autoridad o autoridades responsables. Y el artículo 11 preceptúa que es autoridad responsable "la dicta u ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado".

De conformidad al inc. 2o. del Art. 12 de la L.Pr.Cn. el sujeto pasivo de la acción o demandado, puede ser una autoridad o funcionario del Estado o de sus organismos descentralizados.

Enrique Vescovi522 considera que la que se refiere al sujeto pasivo en el amparo, es una cuestión intrincada, entre otras cosas porque algunas veces es de difícil individualización el responsable del acto reclamado. Que por ello algunos han sostenido que la parte demandada no existe en el amparo, o que se trata de un procedimiento unilateral o donde no funciona el principio del contradictorio.

A su juicio se sostienen los anteriores criterios, porque muchas veces el amparo se trata desde un punto de vista político, y no técnico, y menos conforme a los principios generales del proceso a los cuales aquél debe necesariamente someterse.

521 ( )p. cil. p. 190.

522 ( )p. cit. pp.4Ki-4K2.

Expone que, afortunadamente, quienes estudian técnicamente el amparo, coinciden, como no podría ser de otra manera, en que exista una parte demandada, la cual debe ser citada a juicio.

Otro problema es que efectivamente exista dificultad para vl individualizar el autor del acto; pues a veces es persona distinta quien lo

dispone que quien lo ejecuta, y en otras no aparece individualizado ninguno de ellos.s En nuestro caso la dificultad se incrementa, por la circunstancia de que la ley de la materia no fija ningún plazo dentro del cual deba interponerse la demanda de amparo, es decir que la acción y) de amparo no está sujeta a caducidad o prescripción y suele ocurrir, que cuando se acciona, es otra persona física la que desempeña el cargo de quien efectivamente ejecutó el acto reclamado' La práctica seguida es que se piden informes se corren traslados, etc. al titular del cargo a la fecha de interponerse la demanda y no se oye al verdadero sujeto pasivo quien, a la postre podría ser condenado a cumplir responsabilidades, sin cumplirse con las garantías del debido proceso.

En materia de legitimación procesal pasiva conviene tener en5 2 3cuenta las siguientes consideraciones de Burgoa : "si los actos

reclamados son de naturaleza ejecutiva pueden presentar, en cuanto a su realización, dos aspectos: o bien ejecutan o pretenden ejecutar una orden o una decisión previa o bien se llevan a cabo aisladamente, sin emanar de ninguno de tales hechos. Esta distinción reviste importancia porloquese refiereasu impugnación por medio de la acción de amparo, que es distinta y de diversas consecuencias en ambos casos. Así, cuando el acto de ejecución, presente, pasado o futuro, obedezca a una orden o decisión anterior, el amparo debe dirigirse contra los dos hechos (o sea, el ejecutivo y el decisorio), pues, siendo el primero una mera realización del segundo, si sólo se entabla la acción de amparo contra él, se corre el peligro de que el juicio de garantías se sobresea por haber consentimiento de parte del quejoso, revelado en su aceptación tácita del acto decisorio y de sus consecuencias, al no haberlo impugnado. Consiguientemente, un debido y correcto ejercicio de la acción de amparo en'este caso, señalaría como autoridades responsables tanto a

5 2 3 O p . c it . p . 3 4 0 .

y

la que ordena o decide el acto reclamado como a la que lo ejecuta o trata de ejecutarlo".

La posición anterior ha sido acogida consistentemente por nuestra jurisprudencia. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha sostenido: "cuando se reclama contra actos de ejecución, la acción de amparo debe dirigirse contra los dos hechos, el decisorio y el de ejecución, y contra todas las autoridades que hayan participado en el acto; ya que autoridades responsables lo son, tanto la autoridad superior que ordena el acto, como la subalterna que lo ejecuta o que trata de ejecutarlo"524.

Con la dificultad de individualización de que antes hemos hablado la exigencia que se comenta puede resultar un valladar muy serio, que conspira contra el espíritu protectos de esta garantía. Nos parece que la Ley de la Jurisdicción Constitucional de Costa Rica ha encontrado una adecuada solución a este asunto al disponer en el Art. 34 que la acción "se dirigirá contra el servidor o el titular del órgano que aparezca como presunto autor del agravio. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con autorización o aprobación, se tendrá por establecido el amparo contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en sentencia". Prescribe, además, que de ignorarse la identidad del servidor, la acción se tendrá por establecida contra el titular. Como se ve, se libera al agraviado de la obligación de Individualizar a todos y cada uno de los responsables del acto reclamado y en estos casos complejos, la acción se tiene por ley dirigida contra todos, o contra el titular de la institución, lo cual es más acorde con la naturaleza de esta garantía.

Un supuesto que merece especial consideración, en relación al tema de los funcionarios que deben señalarse como responsables del acto reclamado para que el amparo sea procedente, es cuando dicho acto es aplicativo de un precepto reputado como inconstitucional y dicha ley es hetero-aplicativa, o sea que no es de aplicación automática o inmediatamente obligatoria. Se trata, entonces de los amparos contra ac tos "stricto sensu", a p lica tivo s de d isp o s ic ió n reputada

524 Rev is la <le D e re c h o ( ' o n s l i l i i c ío n a l . octubre-diciembre 1991, cit. p. 92.

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inconstitucional. Un ejemplo sería el de un Juez de Primera Instancia, que aplica una ley reputada como inconstitucional en la sentencia de un procedimiento que no admite recurso de ninguna especie. ¿Será indispensable señalar como autoridades responsables no sólo al Juez que pronunció la sentencia, sino que también a los diputados que decretaron la ley a que pertenece el precepto reputado inconstitucional y al Presidente de la República que lo sancionó?

5 2 5 'La doctrina dominante estima que en casos como este, el acto reclamado no está constituido por la ley en sí misma considerada, sino como un hecho concreto de autoridad que afecta una esfera jurídica particular, determinada mediante la aplicación individual de un precepto legal. Se considera que en el caso de leyes hetero-aplicativas, ni la autoridad legislativa es la que dicta u ordena el acto de aplicación legal, ni la autoridad administrativa o judicial que realiza éste es la ejecutora de ninguna orden, sino la formulación motu propio de una decisión. En nuestro ejemplo el juez bien podría haber intentado una interpretación del precepto "conforme a la Constitución". Por el contrario, los actos ejecutivos consisten en la realización positiva de la decisión que entraña la orden, guardando respecto de ésta, una relación de causa a efecto. El acto de ejecución debe ceñirse estrictamente a los términos del acto decisorio, pues de lo contrario dejaría de ser tal. En el caso de las afectaciones que produzca un acto de autoridad aplicativo de una norma reputada inconstitucional, ellas no son efectos necesarios de la prevención legislativa contenida en la norma aplicada, sino consecuencias del acto autónomo de la autoridad jud ic ia l o administrativa que decidió referir la regla general por ella Interpretada al caso particular de que se trate, pues no puede sostenerse válidamente que el Organo Legislativo "ordene" a la administración o a la judicatura, en cada caso individual, que "ejecute" necesaria y fatalmente, sin decisión jurídica de ninguna especie, el mandato normativo. Por todo lo dicho se concluye que en estos supuestos, la autoridad señalada como responsable sólo debe ser, desde un ángulo estrictamente técnico

525 V éase : Ig n ac io B u rg o a , op . cit. pp. 235 y ss.

jurídico, la entidad o el funcionario que hubiere pronunciado la resolución o sentencia; en nuestro ejemplo, el Juez de Primera Instancia. Este criterio ha sido aceptado por la Sala de lo Constitucional, tal como puede verse, entre otros, en el amparo promovido por el señor Socorro Soto Llzama526, en el cual, pese a que se constató que existía una ley que permitía privar a una persona de su derecho constitucional al trabajo, sin incluir los procedimientos en que se concediese al agraviado la oportunidad de ser escuchado en su defensa, no se exigió que se demandase a los diputados y al Presidente de la República y se amparó al agraviado únicamente en relación a las providencias del funcionario que aplicó una ley inconstitucional.

Un tópico adicional, dentro del tema de la legitimación procesal pasiva en materia de amparo, es el de los actos violatorios de derechos fundamentales provenientes de particulares. Téngase presente que el juicio de amparo mexicano (que se ha calificado como la versión clásicao tradicional de esa garantía y que ha influido considerablemente en nuestra institución) sólo procede contra actos y resoluciones de au to rid a d y no con tra actos p roven ientes de o rgan ism os descentralizados y de particulares.

Fix-Zamudio opina que este es uno de los aspectos en los cuales el juicio de amparo mexicano permanece estacionario, respecto de la evolución que se advierte en otras legislaciones latinoamericanas.

En una visión más realista y a diferencia de la normativa de México, los actos de imperio se considera por buena parte de la doctrina actual que no pueden atribuirse únicamente a los órganos del Estado, sino también a los organismos descentralizados y a los grupos profesionales y económicos y, en consecuencia, se declara también procedente el amparo contra actos de "particulares" entendiendo por tales, los "grupos de interés" o "grupos de presión". Esta tendencia tuvo su origen en la

526 H xped ien te 16-S-84. S e n ten c ia ín teg ra tra n s c r ita en: S a n d ra M o re n a L ag u a rd ia , cit. pp . K4 y ss.

Imlsprudencia argentina en el fallo "Samuel Kot" de 5 de septiembre de1 * (fifi; y posteriormente ha tenido en ese país expresión legislativa.

La razón principal para sostener la ampliación del ámbito del uníparo, extendiendo su procedencia contra actos de particulares, es Hilo los derechos fundamentales -que deben estar protegidos iidocuadamente contra cualquier violación- pueden estar tanto o más amenazados o ser objeto de conculcación, por aquellos, que por los órganos estatales, siendo necesaria la utilización de ese procedimiento sumario o remedio urgente y eficaz para prevenir, hacer cesar o reparar lulos ataques.

Con mucha razón se aduce que el Estado no es el único agresor de los derechos humanos. Además, desde hace mucho tiempo se ha admitido la procedencia de la otra garantía constitucional, el hábeas corpus, no sólo contra las restricciones provenientes de autoridades, sino también por las cometidas por particulares.

Por otra parte, es cierto que en la justicia ordinaria existen medios para prevenir o reprimir las violaciones a los derechos constitucionales provenientes de actos de particulares; pero también es conocida la lentitud de tales procedimientos y su marcada ineficacia que no está en consonancia con la jerarquía de los bienes jurídicos protegidos por la Constitución y con la necesidad urgente de su tutela; y puede agregarse, con la posición privilegiada que tienen ciertos particulares para cercenar los derechos humanos.

En sentido contrario, Ignacio Burgoa sostiene la tesis que no debe concederse el amparo contra actos de particulares concretamente, contra los grupos de presión; y así ha escrito: "En ciertos países latinoamericanos, principalmente en Argentina, se ha estimado que su "amparo" vernáculo procede contra grupos de presión y no han faltado en México quienes, con un espirítu de imitación extralógica, abogan porque se establezca dicha procedencia en lo que atañe a nuestro juicio constitucional. Esta pretensión se antoja francamente absurda, atendiendo a la implicación misma de los citados grupos...Los grupos de presión son amorfos, carentes de toda organización jurídica, sin jefes visibles y su actuación se despliega subrepticiamente y en la clandestinidad. Sus objetivos son indefinibles y variadísimos, sin

4 1 7

propender a la preservación, al mejoramiento o a la satisfacción del Interés general o del bien común. Están dirigidos desde un anonimato abigarrado, comenzando por seducir a las masas populares o a sectores importantes de la población para azuzarlos contra los titulares de los órganos estatales con el señuelo de la reparación de violaciones al orden jurídico que a éstos achacan. Coaccionan también a los particulares ejerciendo sobre ellos violencia física y moral y su táctica de lucha encuadra dentro de diferentes figuras delictivas, tales como el terrorismo, el pandillerismo, el asalto, el secuestro y otros delitos.. Atendiendo a su índole, los gupos de presión nunca son susceptibles de ser enjuiciados mediante el amparo, es d e c i r lo es posible que sus actos sean impugnados en la vía constitucional ni suspendidos por orden de juez alguno, sino con el empleo material de fuerzas represivas. Dado su carácter amorfo y en virtud de la falta de jefes o directivos visibles, sería Insensato "emplazarlos" a juicio, pedirles sus "Informes justificados y previos", recibirles "pruebas" y "alegaciones", en una palabra, estimarlos como sujetos procesales...Estas y otras muchas razones que sería prolijo aducir, conducen a la evidente conclusión de que no es posible, y ni siquiera imaginable, que proceda la acción de amparo en contra de los actos de tales grupos. La evitación de su delictuoso y antisocial comportamiento y la sanción contra los Individuos que variablemente y en un momento determinado sean los miembros visibles de dichos grupos, importan deberes que incumben a las autoridades policíacas encargadas del resguardo de la tranquilidad pública y de la vida, libertad y bienes de las personas que forman la sociedad. En otras palabras, la defensa contra la conducta de los multicitados grupos es una cuestión que concierne a los órganos de la seguridad pública, sin que corresponda, por los motivos indicados, a la jurisdicción"527.

La procedencia del amparo contra actos de particulares fue discutida en el anteriormente citado Seminario de Naciones Unidas. En dicho evento, Burgoa sostuvo su improcedencia, con razonamientos similares a los transcritos, llegando a concluir ese autor que en tales casos sería absurda la aplicación del amparo, o se desnaturalizaría tal garantía.

5 2 7 < ) p . c i l . p p . 2 0 3 - 2 ( 1 4 .

Pero su tesis fue rebatida por el participante brasileño Viana de Moraes, diciendo que la supuesta imposibilidad de aplicar el amparo contra particulares debido a cuestiones de técnica jurídica, no era válida, porque los principios de doctrina deben evolucionar y ponerse de acuerdo con las transformaciones sociales de la época; que el hábeas corpus no se ha degenerado porque se aplica contra actos de particulares o porque se ha extendido su protección a otros derechos además del de locomoción; y que el derecho penal no es garantía suficiente para impedir la violación de los derechos individuales de un

c o aparticular por otro

En resumen en las conclusiones del citado evento internacional se dijo: "Se planteó la posibilidad de que los recursos especiales pudieran ser empleados no sólo contra las autoridades públicas, sino contra los particulares también, especialmente contra los llamados "grupos de presión". Algunos participantes declararon que en sus respectivos países tales recursos especiales pueden ser utilizados contra actos de particulares, aunque en general se usan contra actos de las autoridades públicas. Según la opinión de algunos participantes, es importante que haya recursos especiales para proteger los derechos humanos contra su violación por los particulares. Se reconoció que en la sociedad contemporánea hay grupos de personas que poseen poder considerable y se encuentran colocadas en una situación que les permite violar los derechos humanos. Por otro lado, algunos participantes opinaron que los recursos especiales sólo proceden contra actos de las autoridades públicas. Se señaló que las personas particulares no controlan fuerza comparable a la del Estado, y que sus actos pueden ser controlados a través de los recursos ordinarios, que han probado ser adecuados en esos casos. Se indicó que en ciertos países se presentarían dificultades constitucionales insuperables si estos recursos especiales, que tradlcionalmente se pueden Interponer sólo contra actos de las autoridades públicas, fueran utilizables contra actos de personas particulares. Hubo acuerdo unánime en el sentido de que es conveniente, y muy deseable, la estructuración de estos recursos en contra de los actos vlolatorios de los derechos humanos por un particular; que

528 Sem inario citado p. 41.

generalmente no existen inconvenientes insalvables que impidan que los recursos especiales se extiendan para proteger los derechos humanos contra actos de particulares; y que, cuando esto Implique profundos cambios en la estructura jurídica de ciertos recursos ya desarrollados y no se considere procedente alterarlos a esos efectos, esta finalidad puede ser alcanzada a través de la institución de nuevo recursos. Lo que interesa es contar con recursos que brinden a los derechos humanos una protección rápida y eficaz contra todos los actos violatorios de los

*529mismos

La controversia doctrinal reseñada, se está definiendo a nivel de las legislaciones, admitiéndose la procedencia del amparo contra actos de particulares, aun cuando existen modernas leyes de amparo que conservan en esto la orientación tradicional.

En El Salvador, en esta materia, existe un avance en relación con la concepción mexicana, pues de acuerdo al artículo 12 Inc. 2o. L.Pr.Cn.: "La acción de amparo procede contra toda clase de acciones y omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus organism os descentralizados, que viole aquellos derechos y obstaculicen su ejercicio". La diferencia estriba en que nuestra ley admite el amparo cuando los actos reclamados provienen no sólo de las autoridades y funcionarios del Estado, como la legislación mexicana, sino que también procede cuando sus responsables son funcionarios de los organismos descentralizados.

Sin embargo, se sigue sin admitir el amparo contra particulares.

Repárese que la Constitución no prescribe contra quién procede el amparo. Ella dice: "Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución". En igual forma se expresó la Constitución de 1950. Por consiguiente, no existiría impedimento constitucional, para ampliar la legitimación pasiva en el amparo; al contrario, sería deseable concederlo contra actos de

529 ( )p. cit. p. 14.

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particulares por las razones expuestas anteriormente: procurar mayor y mejor protección a los derechos constitucionales o fundamentales, susceptibles de ser amenazados no sólo por el Estado sino quizás en mayor forma por los particulares, para cuya tutela deben utilizarse remedios procesales, como el amparo, caracterizados por su brevedad y eficacia.

Han sido las leyes secundarias (hoy la Ley de Procedimientos Constitucionales) las que, en homenaje a la legislación y doctrina mexicana tradicional han limitado el amparo, excluyéndolo contra actos de particulares, no obstante que la Constitución de El Salvador de 1886 que introdujo el amparo, lo declaraba procedente contra cualquier autoridad e individuo (Art. 37).

El tercero en el amparo

En la doctrina procesal los terceros ¡ntervinientes se clasifican en: a) terceros excluyentes (ad exdudendum) que son principales autónomos con intereses opuestos al actor y al demandado. Esta clase se terceros ejercitan una acción propia, en el proceso ya iniciado; b) los litisconsortes sucesivos o ¡ntervinientes, quienes son también principales porque pretenden un derecho propio pero vinculado a una de las partes iniciales; c) los coadyuvantes (ad adiuvandum), terceros que no reclaman un derecho propio, sino un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes y por tanto tienen una situación procesal dependiente de la parte coadyuvada (actor o demandado).

En el proceso de amparo, son partes iniciales el quejoso o agraviado (demandante) y el demandado (autoridad responsable y como se ha visto en algunos ordenamientos también los particulares responsables del acto reclamado). Existen en las diversas legislaciones dos orientaciones en lo que a los terceros respecta, con una variante en relación con la segunda: a) Una que no admite o veda la intervención de terceros, con la finalidad de evitar dilaciones en el trámite respectivo. Así el ordenamiento jurídico argentino no permite la intervención de terceros en el amparo, solución a la cual se ha llegado por vía jurisprudencial; b) La que permite la Intervención de los terceros coadyudantes -no de los excluyentes- limitando esa intervención sólo al tercero a quien beneficia el acto reclamado "tercero perjudicado" en la terminología de la

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legislación y doctrina mexicanas, siendo aquí el tercero coadyudante dol dem andado. La otra variante, es aquella en la cual el tercero tanto puede ser el beneficiado con el acto reclamado como el perjudicado por éste; es decir que el tercero coadyudante puede serlo tanto del demandado como del actor o agraviado.

La tercería que se admite en el proceso de amparo es pues, la adhesiva, accesoria o por coadyuvancia.

De conform idad a la doctrina procesal más adm itida, el coadyuvante es siempre una parte accesoria (tiene una legitimación menos plena), y subordinada a una de las partes principales del proceso. De allí que se señalan entre los principales efectos procesales de esta clase de intervención, las siguientes: a) el coadyuvante toma el proceso en la situación en que se encuentra al momento de su intervención y no puede modificar ni ampliar la litis contestatio o el objeto del litigio; todo ello como consecuencia de que no introduce una pretensión propia; b) su actuación en el proceso no puede estar en contradicción con la parte coadyuvada; esto, por ser una parte secundaria o accesoria. Por ejemplo, si coadyuva al demandante, no se puede oponer al desistimiento de la acción que éste proponga; c) puede ejecutar todos los actos procesales propios de las partes principales u originarias; pero siempre que esa actividad no entre en colisión con los actos de la parte coadyuvada; ch) sus actos se estiman en favor de ésta; d) la sentencia es también vinculatorla para él530.

En la legislación mexicana, como ya se expresó, en la actualidad, se admite la intervención del tercero perjudicado, además del actor (quejoso o querellante), de la autoridad responsable y del Ministerio Público Federal.

Se define al tercero perjudicado como la persona titular de un derecho que puede ser afectado por la sentencia que se dicte en el proceso de amparo en contra del demandado, teniendo interés jurídico para intervenir en dicho proceso y para que subsista el acto reclamado.

530 V éase U g o R occo, T e o r ía G e n e ra l del P ro ce s o C iv il, P o rrú a , M éxico , 1959, p p . 378 y ss.

En México, inicialmente se le dio intervención al tercero porjudiciado, por decisión de la Suprema Corte de Justicia. Lozano proponía que "debiera tenerse como parte en el juicio de amparo al colitigante del quejoso en el juicio común que haya motivado aquel”531.Y fue en la Ley de Amparo de 1919, donde sí se consideró como parte <il tercero perjudicado.

En la actualidad, algunas legislaciones admiten la intervención coadyuvante tanto del tercero a quien beneficia el acto reclamado como de quien resulta perjudicado con tal acto, en aplicación de las reglas generales sobre esa clase de tercería, por razones de equidad e incluso, según algunos, de economía procesal.

Por otra parte, el tercero que no ha intervenido en el proceso de amparo no puede ser afectado por el fallo que se pronuncie en el mismo; vale decir, no le alcanzan los efectos de la cosa juzgada, de acuerdo a lo ya visto a propósito del principio de relatividad.

Además, también se propugna que la intervención voluntaria del tercero sea efectiva, preceptuando varias legislaciones sobre la materia, no sólo el deber para el actor y el demandado de señalar, cuando la conozcan, la existencia del tercero beneficiado o perjudicado, sino además, exigiendo la indicación del lugar donde ellos pueden ser notificados de la existencia del proceso y prescriben la obligación para el tribunal, de efectuar dicha notificación.

En el inciso 2o. del Art. 16 L.Pr.Cn. se contempla la Intervención del tercero en el proceso de amparo, en la siguiente forma: "Podrá también mostrarse parte en el juicio el tercero a quien beneficie la ejecución del acto reclamado, y tomará el proceso en el estado en que lo encuentre, sin poder hacerlo retroceder por ningún motivo".

Interesa aquí hacer una breve reflexión sobre los terceros en el amparo, de acuerdo a la norma anterior. Según ella, la ley salvadoreña sigue en dicho aspecto a la ley mexicana aun cuando la terminología sea distinta. Sólo se permite la Intervención del tercero "a quien beneficia el

531 C ita d o p o r G o n z á le z C ossío , o p . cit. p. 77.

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acto reclamado" (tercero coadyuvante del demandado); tercero que en la ley mexicana se denomina "tercero perjudicado", porque le causa perjuicio la demanda mediante la cual el actor o querellante pide amparo.

Tal visión es considerada no errada en la actualidad, sino fragmentaria o limitada, se estima que debe ampliarse, concediéndose además la intervención adhesiva a favor del actor, es decir, al tercero a quien perjudique el acto reclamado, por razones de equidad y de economía procesal. Y no sólo eso, sino procurar que la intervención de los terceros sea efectiva o que realmente dicha intervención funcione en la práctica. »

La ley secundarla salvadoreña se queda corta, puesto que confiere al tercero beneficiado con el acto reclamado, la calidad de parte y permite su intervención voluntaria; señala como uno de los requisitos de la demanda, la expresión de las referencias personales de ese tercero, caso que lo haya, (artículo 14 número 6); pero no da normas que posibiliten dicha intervención, como sería la obligación de señalar el lugar donde el tercero puede ser notificado de la existencia de la demanda y el deber para el tribunal, de efectuar tal notificación.

La Fiscalía General de la República tiene como una de sus funciones primordiales: "Promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad" (ordinal 1o. del Art. 193 Cn.). Es natural que la primera legalidad que deba defender sea la fundamental. La intervención concreta que debe tener en los procesos de amparo se basa precisamente en el fin primordial que debe perseguir, o sea velar por la observancia del orden constitucional. Se ha opinado que el Fiscal General de la República no debe ser, como la autoridad demandada o el tercero a quien beneficie el acto reclamado, otra contraparte del quejoso en el proceso de amparo, sino una parte equilibradora de las pretensiones de las demás, desde el punto de vista constitucional532.

El Fiscal General de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos

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Sin embargo, en alguna jurisprudencia mexicana533 se ha considerado al Ministerio Público como mero agente de la autoridad responsable, supeditado a su actuación. Otra corriente jurisprudencial, le reconoce legitimidad procesal para iniciar el proceso de amparo, pero sostiene que carece en general de legitimación en causa, por no ser titular de un derecho subjetivo.

Burgoa rechaza ambas tesis 534, porque según él, el Ministerio Público, como parte en el proceso de amparo, tiene la facultad procesal de ejercitar todos los actos que la ley concede. Dice que es falso, como se sostiene en una de las jurisprudencias citadas, que la mencionada institución no tenga interés directo en el juicio de amparo. Ese interés evidentemente no es el mismo que pueda abrigar la autoridad demandada, ni el quejoso. Sencillamente es un Interés propio, sui generis, más elevado quizá que los anteriores: velar por la observancia del orden constitucional.

En nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales se ha seguido una tesis restrictiva a este respecto. En primer lugar no se le reconoce expresamente al Fiscal General de la República legitimación para iniciar el proceso. En el Art. 16 de esa ley se enumera quiénes son partes en el juicio de amparo y no se incluye entre ellas al Fiscal General de la República, sino que en el Art. 17 se expresa lo que sigue: "El Ministerio Público intervendrá en el juicio en defensa de la constituclonalidad". En otros artículos se dispone que se corran traslados al "Fiscal de la Corte".

Se ha expresado en diversas ocasiones que debe revisarse a fondo el tema de la participación del Ministerio Público en los procesos de amparo y para algunos de sus componentes -Fiscal General de la República, Procurador General de la República y Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos-, en general en toda la jurisdicción constitucional. Debe definirse en qué condiciones todos o algunos de ellos puedan iniciar estos procesos. Si van a tener la calidad de partes,

533 Ib íd . p. 349.

534 Ib íd .

o sólo se les dará intervención necesaria para ciertas fases del proceso, etc.

En todo caso y aun cuando se mantenga la normativa vigente, es palmario que la institución del Fiscal de la Corte requiere de un vigoroso fortalecimiento, que le permita cumplir con las responsabilidades que ahora tiene y ya no se diga si se le asignan atribuciones adicionales.

Sobre la legitimación procesal del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos en el amparo, ya hemos adelantado nuestro criterio anteriormente y a tales consideraciones nos remitimos ahora.

e. Desarrollo del procedimiento en el amparo salvadoreño

Forma de la demanda e inadmisibilidad de ella

Cuando se habla de "admisibilidad" o "Inadmisibilidad" de la demanda se alude, principalmente a los aspectos formales de la misma; a diferencia de la "procedencia" o "improcedencia" que se relaciona con la pretensión. Esta distinción no se sigue estrictamente ni en la legislación, por ejemplo en la parte final del Art. 18 L.Pr.Cn. se usa el término "improcedencia" cuando lo correcto hubiese sido hablar de "Inadmisibilidad"; ni en las providencias de la Sala de lo Constitucional que, al incumplimiento del principio de definltividad lo considera tantoenemotivo de improcedencia, como de inadmisibilidad.

Se advierte también en lo que respecta a la inadmisibilidad, el cambio operado en recientes legislaciones sobre el amparo, en relación con la concepción mexicana de tal garantía. En efecto, en la ley de México la regla general es que la demanda debe presentarse por escrito y excepcionalmente se permite el amparo por medio telegráfico o mediante comparecencia ante el Juez, cuando se trate de actos que Importen peligro de privación de la vida y otros de igual gravedad o en casos que no admitan demora. Se encuentran previstas asimismo,

535 V e r I 'l S a lvado r. Sala de lo C o n stitu c io n a l. R ev ista de D e re ch o C o n s t i tu c io n a l No. 2 e n e ro -m a rz o 1992 S en ten c ia A IM 0 3 9 2 . p. 87, y A IN G 192 , p. 81.

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diversas hipótesis en las cuales tienen lugar el rechazo de la demanda, teniéndose por no interpuesta; por ejemplo si hubiere alguna irregularidad u omisión en ella, si no se hubiese expresado con precisión el acto reclamado o no se hubiesen exhibido las copias necesarias. En tales eventos, tiene lugar una prevención que se debe efectuar a quien promueve el amparo para que subsane esas deficiencias dentro del término de tres días; y si el promovente no cumpliere con la prevención se tendrá por no Interpuesta la demanda, cuando el acto reclamado sólo afecte al patrimonio del quejoso. En otros casos de Incumplimiento de la prevención previo traslado al Ministerio Público, se admitirá o desechará la demanda según fuera procedente.

Se advierte en la orientación reseñada, una aplicación limitada de los principios de accesibilidad y de impulso oficioso, que, entre otros, deben ser unos de los criterios rectores en los procesos constitucionales; criterios que rechazan toda orientación privatista en estas materias por ser pertenecientes al derecho público.

Se pretende por tanto, en las legislaciones actuales, suprimir o reducir al mínimo el carácter formalista del amparo y permitir la mayor accesibilidad de esta garantía .constitucional, prescribiéndose que en todo caso la demanda pueda ser presentada en forma escrita o verbal; señalar un reducido número de requisitos de la demanda; permitir una mayor actuación oficiosa del tribunal quien debe estar facultado para suplir no sólo las omisiones pertenecientes al derecho, sino también ciertas omisiones de hecho e inclusive determinados errores del querellante y aumentar el plazo para que el demandante pueda subsanar o corregir aquellas omisiones o errores no susceptibles de ser enmendados o suplidos por el tribunal. Todo con el propósito de reducir los casos de rechazo, "in limine" de la demanda, particularmente cuando esos requisitos faltantes son intrascendentes y no puedan influir en la cuestión de fondo.

Lo anterior desde luego comporta una visión diferente de la tradicional en materia de amparo y, en general, en lo relativo al proceso constitucional el cual, evidentemente, debe estar fundado en principios y criterios diferentes a los que existen en el proceso civil. Téngase presente que la actividad oficiosa del juzgador, incluso está siendo

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defendida y recomendada desde hace un tiempo considerable, para el proceso civil.

Esa solucción actual, por tanto, responde a la naturaleza y características propias de la materia constitucional y de su proceso respectivo y contribuye a dotar de positividad y eficacia los medios de control constitucional posibilitado en mayor medida las sentencias en cuanto al fondo de la pretensión.

La ley salvadoreña sigue todavía la orientación mexicana en este punto, ya que de acuerdo al artículo 14, que fija el contenido indispensable de toda demanda de amparo, únicamente se admite la escrita; por otro lado el artículo 18 dispone que: ‘ Recibido el escrito de demanda, la Sala lo admitirá si se hubieren llenado los requisitos que exige el Art. 14. En caso contrario, prevendrá al peticionario que lo haga dentro del término de setenta y dos horas a contar de la notificación respectiva. La falta de aclaración o de corrección oportuna motivará la declaratoria de improcedencia"536.

No se hará un comentario pormenorizado del contenido indispensable que de acuerdo al Art. 14 L.Pr.Cn. debe incluirse en la demanda de amparo, ya que, en primer lugar el propósito no es hacer un estudio exegético de dicha ley que, como ya se dijo, está supuesta a cambiar; y en segundo lugar, porque las materias más importantes a que se alude en los apartados de tal artículo, se han considerado en temas separados de este tópico. Sin embargo, es recomendable que en trabajo práctico, se proporcione a los alumnos de la asignatura, los datos de casos hipotéticos o extraídos de nuestra jurisprudencia, para que formulen proyectos de demandas.

En esa misma disposición se exige que con la demanda y con todo otro escrito que las partes presenten durante el curso del juicio, se acompañará una copia firmada de los mismos, para los efectos que allí se determinan. En la práctica se solicita que se presente una copia adicional para remitir a la autoridad o funcionario demandado. Seria de

536 C o m o se ha d icho , el té rm in o c o rre c to en este caso h u b ie se s id o " in ad m isib ilid ad " .

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desear que de todos esos escritos y de las resoluciones del tribunal se proporcionara una copia a cada uno de los ¡ntervinientes, a fin de suprimir los traslados -de los que por lo demás casi ninguna de las partes hace uso- y dar únicamente audiencias, a fin de conseguir mayor acortamiento de plazos.

Un criterio diferente, está reflejado en la ley de Guatemala. En este ordenamiento legal se prescribe que el amparo se puede pedir por escrito y con determinados requisitos (Art. 21); se admite empero la solicitud verbal en varias hipótesis (Art. 26); y se evita la posibilidad del rechazo de la demanda, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 22 que textualmente dice: "Omisión de requisitos en la petición. Cuando la persona que solicita un amparo haya omitido el señalamiento de uno o más requisitos en la interposición o sea defectuosa la personería, el tribunal que conozca del caso resolverá dándole trámite al amparo y ordenando al interponente cumplir con los requisitos faltantes dentro del término detresdías, pero en lo posible, no suspenderá el trámite. Cuando el tribunal lo estime pertinente podrá agregarse a este término el de la distancia".

Lugar de presentación de la demanda

El Art. 15 L.Pr.Cn. prescribe que la demanda se presentará en la Secretaría de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, pero las personas que tuviesen su domicilio fuera de la sede del Tribunal, también podrán presentarla ante un Juez de Primera Instancia y fija los trámites a cumplirse en este segundo caso. Como en definitiva el Juzgado debe remitir la demanda por correo certificado y dada la reducida extensión territorial de nuestro país, los demandantes prefieren trasladarse a la sede del Tribunal, sobre todo cuando pretenden la suspensión Inmediata del acto reclamado. Sin embargo, de conformidad al Art. 160-B de la Ley Orgánica Judicial, la Corte Suprema de Justicia determinará los tribunales de justicia que usarán telefacsímil u otros medios técnicos de comunicación, y que los documentos transmitidos de aquel modo tendrán el valor de auténticos con solo hacerse figurar en los juicios o diligencias de que se trate, respaldados por la firma del Juez o Secretario receptor, respectivamente; con lo cual probablemente

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esta posibilidad de presentar demandas de amparo ante Jueces de Primera Instancia venga a tener efectividad práctica.

La suspensión del acto reclamado

Consideraciones generales

La suspensión del acto reclamado es una figura peculiar del amparo que ha ameritado no una, sino varias obras537. Es natural que aquí haremos sólo una consideración somera de ella.

Ignacio Burgoa538 piensa que la suspensión del acto reclamado es la Institución que dentro del juicio de amparo reviste una importancia trascendental, a tal grado que en muchas ocasiones, sin ella tal medio de control sería nugatorio e ineficaz, ya que mediante la suspensión del acto reclamado es como se mantiene viva la materia del amparo, constituida por las situaciones concretas y específicas que el agraviado pretende preservar.

Enrique Vescovl539 opina que es de desear que esta facultad jurlsdlclonal tan delicada sea objeto de reglamentación precisa y se emplee con la prudencia que Imponen las circunstancias y que en todo caso se trata de una compleja cuestión que la doctrina procesal debe analizar más en profundidad y sobre la cual hay pocos criterios técnicos, en general, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina.

Burgoa540 sostiene, que la suspensión, en general, tiene por objetivo la paralización o cesación temporalmente limitada de algo positivo, esto es, de algo que se realice o sea susceptible de realizarse,

537 E n tre e llas véase: R ica rd o C o u to , T r a ta d o T e ó rico P rá c tic o de la S u s p e n s ió n e n el

A m p a ro ; con un E s tu d io s o b re la S u sp en sió n con e fe c to s de A m p a ro P ro v isio n a l. 4a . Ed.P o rríía . M éxico. 1983.

5.38 O p . cit. p. 704.

539 O p . cit. p. 484.

540 ( )p. cit. pp. 709 y ss.

pues lo negativo, lo que no tiene o no puede tener una existencia positiva, es imposible de suspenderse, es decir, de paralizarse o hacerse cesar.

Advierte que tales paralización o cesación temporales nunca suponen la invalidación o anulación de lo transcurrido o verificado con anterioridad, pues sólo equivalen a la detención de su desarrollo futuro. Consiguientemente, el acto o la situación suspensivos nunca invalidan, nunca tienen efectos retroactivos sobre aquellos que operan, sino siem pre consecuencias futuras, consistentes en im pedir un desenvolvimiento posterior.

Trasladando esas ideas generales al amparo dice que ella afecta al acto reclamado y que puede operar de dos maneras distintas: (1) o bien se traduce en la paralización o cesación de la iniciación o nacimiento del acto reclamado, evitando su realización desde su comienzo o desde que está en potencia, antes de que se actualice; o, (2) impide las consecuencias del propio acto o su total y pleno desarrollo. Expresa que el acto reclamado, para que sea susceptible de suspenderse, debe ser de índole positiva (condición que exige el último inc. del Art. 19 L.Pr.Cn.), esto es, que Implique pronunciación, orden o ejecución (esta última actual o potencial); que no se traduzca en una mera y pura abstención o en un simple no hacer. Que, además, la suspensión del acto reclamado, por lo general, nunca tiene efectos restitutorios del goce o disfrute de los derechos violados, pues tales efectos son privativos de la sentencia definitiva, sino exclusivamente de paralización o cesación temporales del comienzo, desarrollo o consecuencias del acto reclamado.

De acuerdo a las anteriores consideraciones lo conceptúa así:541 "la suspensión en el juicio de amparo es aquel proveído judicial (auto o resolución que concede la suspensión de plano u oficiosa, provisional o definitiva) creador de una situación de paralización o cesación, temporalmente limitada, de una acto reclamado de carácter positivo, consistente en impedir para lo futuro el comienzo o iniciación, desarrollo o consecuencias de dicho acto, a partir de la mencionada paralización

541 Ib íd . p. 711.

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o cesación, sin que se invaliden los estados o hechos anteriores a éstas y que el propio acto hubiese provocado".

Todo lo a n te rio r ha llevado a d esa rro lla r, sobre todo jurlsprudencialmente, unos criterios para decretar o no decretar la suspensión del acto reclamado y que, generalmente, se basan en la naturaleza de tal acto542. Entre ellos podemos citar los siguientes:

1. Actos de particulares. La jurisprudencia mexicana ha establecido que la suspensión sólo procede contra actos de autoridad, por lo cual los actos de particulares no son susceptibles de suspensión. Si tal medida cautelar es accesoria del amparo, es lógico que si éste no procede contra actos de particulares, tampoco aquella proceda. Esta tesis es de recibo entre nosotros, dado que los supuestos son idénticos, tal como se ha visto. La Sala de lo Constitucional al respecto ha sostenido que: "La compentencia del juicio de amparo se limita a conocer y resolver, única y exclusivamente de actos de autoridad que violen los derechos que la Carta Magna otorga a una persona; por lo que si la demanda planteada es contra una persona que no es autoridad o funcionario estatal, y que no realiza acciones que fueran materialmente actos de autoridad, la demanda debe declararse improcedente"543.

2 . A ctos pos itivos . Tal com o hemos d icho , no sólo jurisprudencialmente, sino que en el inc. 2o. del Art. 19 de la L.Pr.Cn. se ha sentado el principio de que: "En todo caso, la suspensión sólo procede respecto de actos que produzcan o puedan producir efectos positivos". Burgoa544 manifiesta que tales actos son los que se traducen en la decisión o ejecución de un hacer. Que la suspensión no procede cuando el acto reclamado es de carácter negativo, es decir, cuando estriba en un no hacer o en una

542 S o b re e s te te m a véanse: Ig n ac io B u rg o a , op . cit. pp . 713 y ss., y E n r iq u e V escov i, op . cit. pp . 4K4.

543 R ev ista de D e re ch o C o n s ti tu c io n a l, O c tu b re -D ic ie m b re 1991, cit. p. 76.

544 O p . cit. p. 713.

abstención de parte de la autoridad responsable, ya que no puede suspenderse lo que no es susceptible de realizarse.

3. Actos prohibitivos. El mismo autor545 manifiesta que no hay que confundir los actos negativos con los prohibitivos, para los efectos de la suspensión. Los primeros Implican una abstención, un no hacer, una negativa de la autoridad. Los segundos constituyen un hacer para la autoridad que los pronuncia, consistente en Imponer determinadas obligaciones de no hacer, o limitaciones, pero para el agraviado. En suma#, es perfectamente procedente la suspensión contra actos de la autoridad responsable de índole prohibitiva, entendiendo por tales aquellos que establecen una obligación negativa para los particulares o una limitación a su conducta.

4 . A ctos negativos con e fectos pos itivos . La suspensión p r o c e d e c o n t r a l os e f e c t o s p o s i t i v o s de a c t o s aparentem ente negativos.

5. Actos consumados. Cuando el acto reclamado se ha realizado total e íntegramente, es decir cuando sea consumado, no procede la suspensión. En este caso la suspensión, en el sentido que la hemos entendido, no tendría ya materia en que operar o respecto de la cual surtir sus efectos. Estos actos sólo pueden Invalidarse mediante la sentencia definitiva del proceso de amparo, que restituya al quejoso en el goce y disfrute de sus derechos fundamentales violados546.

6. Actos declarativos. Burgoa547 expone que cuando los actos declarativos, en sí mismos, llevan un principio de ejecución, la suspensión es procedente. A la inversa, cuando se trata de una acto en que simplemente se reconoce una situación preexistente, sin introducir a ella ninguna modificación o alteración, la suspensión no procede.

545 Ib íd . pp . 713-714.

546 Ib íd . pp . 714-715.

547 Ib íd . p. 715.

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7. Actos de tracto sucesivo. Como se sabe estos actos son aquellos para cuya satisfacción integral de su objeto, se requiere una sucesión de hechos entre cuya respectiva realización medie un lapso determinado. Ellos se orientan a un solo fin. También se les llama continuados y se oponen a los llamados instantáneos o momentáneos. La regla en relación a los mismos es que la suspensión no procede en relación a los ya ejecutados, dado que son actos consumados, pero sí respecto de los que están por ejecutarse, para evitar que la serie o sucesión continúe violando derechos fundamentales del quejoso.

8. Actos futuros. La suspensión procede contra los que sean inminentes, los que están tratando de ejecutarse, pero no contra los futuros remotos o inciertos. Así lo ha sostenido la Sala de lo Constitucional, al expresar: "Uno de los factores que determinan la procedencia del juicio de amparo es el agravio; y éste, entre otros requisitos, deber ser personal y directo; en consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades que una autoridad estatal cause un perjuicio a una persona, sin que la producción de aquél sea inminente o pronta a suceder, no puede estimarse como Integrantes del concepto de agravio"..."Si la violación que alega el demandante está basada en expectativas ya que el acto no se ha efectuado ni existe señalamiento que vuelva cierta e Inminente su realización, la demanda es improcedente"548.

9. Leyes. En general, en nuestro sistema no está prevista la suspensión de una ley reputada Inconstitucional, pero sí la suspensión de la aplicación de aquélla al demandante, así como la de los actos de aplicación simultáneamente Impugnados, cuando se da el supuesto de aplicar al quejoso una ley hetero-apllcatlva reputada inconstitucional. Por otro lado, dichas aplicaciones suelen ser actos continuos que se prolongan en el tiempo, durante toda la vigencia de la ley, vulnerando con sus efectos los derechos de los Impetrantes a quienes se aplican.

548 R ev ista <lc D e rech o C o n s ti tu c io n a l. O c tu b re -D ic ie m b re 1991, cit. p. 43.

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Tipos de suspensión y aspectos principales del incidente

Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales contempla:

1. La suspensión de oficio y a petición de parte; y

2. La suspensión provisional inmediata y la definitiva.

^ El primer inciso del Art. 19 L.Pr.Cn. expresa que al admitir la demanda la Sala en el mismo auto, resolverá sobre la suspensión del acto contra el que se reclama, aun cuando el peticionario no la hubiere solicitado. En esta disposición se advierte claramente que existen dos formas de concederse la suspensión: a petición de parte u oficiosamente por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En ambos casos se alude a la llamada suspensión provisional Inmediata del acto reclamado, o sea aquella que se concede antes de haberse pedido informe a la autoridad o funcionario demandado y se basa en el mero análisis de la demanda.

1 El Art. 20 L.Pr.Cn. dispone que: "Será procedente ordenar la suspensión provisional inmediata del acto reclamado cuando su ejecución pueda producir un daño Irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva". Por otro lado, en la parte final del 1 er. inc. de esa ley se dice que: "Cuando el agraviado fuere el Estado, la Sala de lo Constitucional tendrá obligación de mandar a suspender el acto reclamado".

Burgoa549 dice que este tipo de suspensión está en razón de dependencia de dos factores: la naturaleza del acto reclamado, que acusa gravedad en cuanto a los efectos de su ejecución para el agraviado, y la necesidad de conservar la materia del amparo, evitando la imposibilidad de que se restituya al quejoso en el uso y goce del derecho constitucional violado. En resumen dice que la suspensión se da en estos casos, primero contra actos de consumación irreparable jurídica y materialmente, o de actos de difícil reparación jurídica o

549 Op. cit. pp. 720-721.

práctica, que se lo que sucede en la mayoría de ocasiones reales. El reconoce que la expresión "de difícil reparación" es sumamente vaga e Imprecisa e imposible de determinar en forma abstracta y general550, porlo que sería muy aventurado pretender elaborar un concepto de ella. Sin embargo, expresa que se puede afirmar que un daño o un perjuicio que cause la ejecución del acto reclamado son difíciles de repararse, cuando se tienen que poner en juego varios, costosos e intrincados medios para obtener la restauración de la situación que prevalecía con anterioridad al desempeño de la actuación autoritaria impugnada. Esta apreciación, dice, no pretende ser una definición del concepto de "difícil reparación", el cual, no es susceptible de formularse abstractamente, sino que se evidencia en cada caso concreto que se presente.

En la actualidad los criterios para conceder la suspensión parten de otras bases. La doctrina dominante postula que el tribunal debe dictar una resolución que armonice en lo posible, la suspensión con los fines del amparo. Igual tendencia encontramos en la legislación reciente; por ejemplo, en el apartado 1ro. del artículo 56 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España, se dice que: "La Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad".

¿Cuáles son los fines o la finalidad del amparo? La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia los ha determinado en varias sentencias, así: "El Amparo Constitucional, como se ha señalado en otras resoluciones,/es un juicio extraordinario que por razón de su materia tiende nada más a preservar los derechos que otorga la Constitución a la persona, frente a las acciones u omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus organismos descentralizados que violen y obstaculicen su ejercicio".

La doctrina, jurisprudencia y legislación contemporáneas, dentro de los factores que deben ser tomados en cuenta para decretar la

550 ( )p. cit. p.746-747.

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Niispensión del acto reclamado, como puede advertirse de los ejemplos citados, brindan primordial consideración al hecho de que se cumpla y nosedlstorcione la finalidad del amparo. Por ejemplo, ya no tiene mayor mlevancia que el acto reclamado sea reparable, pues como ha dicho un autor, prácticamente contra todo daño cabe la posibilidad hipotética de obtener reparación; pero la finalidad del amparo no es que mediante la sentencia definitiva se obtenga dicha reparación, sino preservar los derechos que otorga la Constitución a la persona, por lo cual, desde el momento mismo en que se cuenta con la más mínima evidencia de que se están violando derechos fundamentales y obstaculizando el ejercicio de los mismos se debe decretar la suspensión.

Esta nueva perspectiva ha determinado que en la "Ley de la Jurisdicción Constitucional", recientemente decretada en Costa Rica, se disponga que la suspensión se decrete de pleno derecho. Sin embargo; en casos de excepcional gravedad se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, a solicitud de la administración de la que dependa el funcionario u órgano demandado, o aun de oficio, cuando la suspensión cause o amenace causar daños o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses públicos, mayores que los que la ejecución causaría al agraviado. Nuestra L. Pr. Cn. adopta este criterio cuando el agraviado es el Estado y en aras del principio de igualdad debiera extenderlo a los particulares.

Volviendo al tema de las clases de suspensión que contempla la Ley de Procedimientos Constitucionales, nos encontrábamos analizando la llamada suspensión provisional inmediata del acto reclamado. Ella es calificada de "provisional" porque su subsistencia dura mientras la Sala dicta la resolución que corresponde en éste que es un verdadero Incidente -y así lo califica dicha ley en el último inc. del Art. 24-, o sea el de suspensión, concediendo o negando definitivamente la paralización temporal del acto reclamado. Antes de ello la Sala pedirá informe "informe previo"- al funcionario o autoridad demandados, quien deberá

rendirlo dentro de 24 horas (Art. 21 L.Pr.Cn.) y en tal informe, la autoridad deberá concretarse a expresar si son ciertos o no los hechos que se le atribuyen; la doctrina postula que en este informe la autoridad demandada debe esgrimir las razones que juzgue conducentes para demostrar la improcedencia de la suspensión del acto reclamado.

4 3 7

La falta de informe dentro del término legal, hará presumir la existencia del acto reclamado para lo efectos de la suspensión, y se debe imponer al funcionario responsable una multa (Art. 22 L.Pr.Cn.)

Recibido el informe o transcurrido el plazo sin que el demandado lo rindiere, se mandará oír al Fiscal de la Corte.

Según reza el 2o. inc. del Art. 23 L.Pr.Cn.: "Con la contestación del Fiscal o sin ella, la Sala resolverá sobre la suspensión, decretándola, declarándola sin lugar o, en su caso, confirmando o revocando la provisional si se hubiere decretado". Si en este estado se decreta la suspensión, o si se confirma la provisional estamos en presencia de la suspensión definitiva del acto reclamado.

El Art. 24 L.Pr.Cn. fija las sanciones para el caso de incumplimiento y desobediencia de las resoluciones suspensionales y establece la forma como se notifican las suspensiones y cómo se puede rendir el informe previo.

En otros países se fijan ciertos criterios para denegar la suspensión del acto reclamado, como por ejemplo que de la suspensión se deriven perjuicios graves al orden público o lesiones al interés general; o que ella pueda ocasionar daños y perjuicios a un tercero. La Ley de Procedimientos Constitucionales nada dice sobre este punto, pero nuestra jurisprudencia sí ha aceptado algunos de estos criterios para denegarla en ciertos casos. La Sala de lo Constitucional al respecto a expresado: "Ha sido doctrina sostenida por esta Sala, doctrina que coincide con el pensamiento y jurisprudencia extranjeros sobre la materia, que no procede la suspensión del acto de autoridad reclamado si de suspenderlo se derivan perjuicios graves al orden público o lesiones al interés general; de igual manera y por la misma razón es de concluir que tratándose de bienes afectos a un servicio público, en principio no opera la restitución material de los mismos a su propietario si ese derecho implica la paralización del servicio, pues en este caso se causaría un daño al interés general por proteger un derecho privado, que no es absoluto sino por otro lado está socialmente condicionado por la. ., 5 5 1misma Constitución"

551 ( ¡ a b r i d M aur ic io G u t ié r r e z C as t ro . Derecho C o ns tituc iona l Salvadoreño, Catálogo de Jurisp rud enc ia , cit; p. 313.

4 3 8

En México la ley de la materia establece que mientras no se pronuncie sentencia definitiva se puede modificar o revocar el auto en (|ue se haya concedido o negado la suspensión, cuando ocurra un hecho superveniente que le sirva de fundam ento. Nuestra Ley de Procedimientos Constitucionales (Art. 25) dispone que "La resolución que deniegue la suspensión del acto no causa estado y podrá revocarse011 cualquier estado del juicio, siempre que la Sala lo estime procedente". Como puede advertirse nada dice este artículo sobre la resolución que conceda la suspensión del acto reclamado, ni exige que para revocar la que lo niega deba ocurrir un hecho superveniente que fundamente la decisión. Estas c ircunstanc ias han generado problem as de interpretación y lo procedente sería regular exhaustivamente la revocación y modificación de la suspensión del acto reclamado.

Conlinuación del procedimiento de amparo

Los Arts. 26 al 30 L.Pr.Cn. establecen los trámites posteriores al incidente de suspensión del acto reclamado, concretándonos ahora a p roporc ionar una breve reseña de ellos, expresando como consideración general que esta es la parte de la garantía que aqueja los mayores defectos ya que el procedimiento es sobrecargado de trámites innecesarios, lo cual contraría abiertamente la sumariedad o brevedad, que debiera ser una característica de la garantía.

Resuelta la suspensión, se debe pedir nuevo informe a la autoridad o funcionario demandado cuyo plazo para rendirlo y el contenido indispensable con que debe contar fija el Art. 26 L.Pr.Cn.

Transcurrido el plazo para rendir el informe, se haya éste rendido o no, ocurre una primera ronda de traslados al Fiscal de la Corte, al actor y al tercero (Arts. 27 y 28 L.Pr.Cn.). Usualmente no se hace uso de tales traslados, lo cual demuestra su inutilidad y a lo sumo lo que cabría es una audiencia común a todos los nombrados.

Concluidos los términos de los traslados y una eventual audiencia que se concedería a los terceros cuando fuesen varios, se abrirá el juicio a prueba, si fuere necesario. Esta necesidad la califica la Sala y sería de desear que si alguna de las partes se lo pide abriese necesariamente a

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pruebas. Lo corriente es que se estime que no es preciso abrir a pruebas si del informe de la autoridad demandada resulta probado el acto reclamado, pero en la práctica puede ocurrir que en el informe se reconozca la comisión del acto en forma parcial, o se le atribuyan características que no corresponden a su naturaleza real, o que sea preciso establecer los daños y perjuicios inferidos por el mismo, por lo que la aplicación tajante de la relacionada regla jurisprudencial podría afectar el derecho probatorio de las partes.

Algunos aspectos de interés en esta materia son, en primer lugar, que muchos amparos han fracasado, porque los demandantes no se cuidan de probar el agravio sufrido y la titularidad del derecho conculcado. Al respecto la Sala de lo Constitucional ha expresado: "Es doctrina sostenida por esta Sala, que para que proceda acceder a la demanda de amparo son requisitos indispensables el probar por parte del agraviado o quejoso, ser titular del derecho subjetivo violado por el supuesto acto inconstitucional; además que se han cometido los actos de autoridad que reclama y que las acciones u omisiones en que cons is ta n d ichos ac tos v io lan de te rm inados derechos constitucionales"552.

Otro aspecto es el tratamiento especial que reciben las compulsas en materia de amparo, regulado por el inciso final del Art. 29 y por el Art. 83, ambos L.Pr.Cn.

Finalmente que en esta materia se prohíbe pedir absolución de posiciones a la autoridad o funcionario demandado y esto no es por conservar privilegios que estarían fuera de lugar, sino por varias otras razones. La d o c tr in a en esta m ateria , así com o en la contencioso-administrativa, no le da valor a la confesión de los funcionarios y, consecuentemente, los excluye de los sujetos a quienes se puede obligar a que absuelvan posiciones. Algunos autores dan razones de orden práctico: es tal el número de asuntos que despachan

552 ( ¡ a b r i d M aur ic io ( ¡ u l i c n e z C as t ro . Derecho C o n s tituc iona l Salvadoreño, Catá logo de Ju risp rud enc ia , cil. p. 248.

los funcionarios públicos, que no resulta posible que se les obligue a mtener en la memoria los actos que han ejecutado u omitido en relación a todos los casos bajo su conocimiento. Otros manifiestan que no debe ponerse en peligro la responsabilidad del Estado, sea ésta principal o subsidiaria, por el mero acto de confesión de uno de sus funcionarios.

Finalmente, al estar orientado el proceso constitucional por el principio inquisitorio, por ser atinente a cuestiones de evidente orden público, no se deben admitir en él ciertos medios de prueba, como la confesión, que se basan en el poder de disposición de las partes.

Concluida la prueba el Art. 30 tiene prevista otra ronda de traslados y en este caso a todas las partes, cuando también aquí lo propio sería una audiencia común.

El sobreseimiento en el amparo

Es ésta una figura procesal que también tiene su origen en el amparo mexicano, pero que no está contemplada en varias legislaciones. En México apareció el sobreseimiento por vez primera en la ley de 1882, la cual enumeraba como casos de sobreseimiento: el desistimiento y la muerte del quejoso, la revocación y la cesación de efectos del acto, la consumación irreparable y el consentimiento.

González Cossío553 anota que existía una gran objeción en contra del reconocimiento legal del sobreseimiento, opinándose que era necesario continuar el juicio para asegurar al quejoso la posibilidad de enjuiciar civil o penalmente a las autoridades, objeción que fue resuelta -según opinión del citado autor- determinándose en esa ley que el sobreseimiento no prejuzga respecto de la responsabilidad de las autoridades, dejando expedito el derecho de los interesados para hacerla efectiva. Esta norma es el antecedente mediato del artículo 75 de la vigente Ley de Amparo de México que a la letra expresa: "El sobreseimiento no prejuzga sobre la responsabilidad en que haya

553 ( )p . eit. p. 136.

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El sobreseimiento, como se sabe, es acción y efecto de sobreseer y éste significa cesar en el procedimiento o curso de una causa. Burgoa entiende que el sobreseimiento es un acto procesal derivado de la potestad judicial que concluye una instancia judicial en el amparo, sin decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del acto reclamado (cuestión de fondo), sino atendiendo a circunstancias o hechos diversos de ella"554. ^

Este mismo autor hace la salvedad de que es casi imposible formular un concepto de sobreseimiento que abarque todas las hipótesis procesales en que pudiera manifestarse, considerando que ellas derivan de una creación legislativa, cuya variedad además de ser múltiple, no obedece a un criterio único y fijo.

En la ciencia jurídica, la figura del sobreseimiento tiene mayor aplicación en el proceso penal, en el cual se distinguen el sobreseimiento definitivo o irrestricto que cierra el proceso; y el provisional o con restricciones que sólo suspende el proceso durante un plazo determinado. Recuerda este último, el acto del procedimiento antiguo denominado "absolución de la instancia" que se daba en la hipótesis de inexistencia de pruebas suficientes para condenar al demandado o para absolverlo.

Se ha concluido que en materias distintas de la penal, el sobreseimiento no únicamente le pone fin al proceso sino también extingue la acción intentada.

En materia de sobreseimiento en el amparo, existe una actual tendencia inspirada en algunos de los citados principios rectores de los controles de la constitucionalidad que, por una parte, suprime o modifica ciertos motivos del sobreseimiento; y, por otra, aboga por la imposición de sanciones dentro del mismo proceso de amparo, al demandado que hubiere com etido vio laciones comprobadas de los derechos

incurrido la autoridad responsable al ordenar o ejecutar el actoreclamado".

5 5 4 ( ) p . c i t . p . 5 0 2 .

constitucionales; sin perjuicio de las demás sanciones a que pudiera haber lugar, derivadas de otras responsabilidades.

Aquellos principios rectores, a su vez, se fundamentan por una parte, en una concepción eminentemente pública del amparo y por otra, en el postulado del absoluto respeto a la supremacía o fundamentalidad de las normas constitucionales.

Efectivamente, con base en el principio de oficiosidad, recientes legislaciones han suprimido dos casos considerados tradicionales de sobreseimiento: a) la no rendición de la prueba necesaria sobre la existencia del acto reclamado, supresión motivada por la facultad que se confiere al juzgador, de recabar de oficio, las pruebas que fueren necesarias sobre aquel extremo; y b) el rechazo del amparo, por deficiencias o errores de la demanda. Esta otra supresión obedece a la facultad que actualmente se concede al tribunal, en términos bastante amplios, de suplir o subsanar la demanda que tuviere errores o que fuere deficiente.

Por otra parte, como ya se dijo, es preciso, para la eficacia de la garantía y el respeto a la constitucionalidad, que en el proceso de amparo y no obstante que opere el sobreseimiento ya sea por desistimiento del quejoso, por expresa conformidad de éste con el acto reclamado o por la cesación de sus efectos, que se impongan sanciones al demandado que hubiere cometido violaciones a los derechos garantizados por la Constitución, sin perjuicio de las otras responsabilidades que pudieran ser procedentes.

En algunas nuevas orientaciones, se ha suprimido el desistimiento como caso de sobreseimiento y aquél se regula por separado, como otra hipótesis de terminación anormal del proceso de amparo.

La Ley de Procedimientos Constitucionales, Art. 31, siguiendo muy de cerca la Ley de Amparo mexicana, prescribe como casos de sobreseimiento los siguientes:

1. Por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptación deldemandado;

4 4 3

2. Por expresa conformidad del agraviado con el acto reclamado;

3. Por advertir el Tribunal que la demanda se admitió en contravención con los Arts. 12, 13 y 14 siempre que no se tratare de un error de derecho;

4. Por no rendirse prueba sobre la existencia del acto reclamado, cuando aquella fuere necesaria;

5. Por haber cesado los efectos del acto; y

6. Por fallecimiento del agraviado si el acto reclamado afectare únicamente a su persona.

Este último caso sólo tenía razón de ser cuando la libertad personal estaba tutelada por el amparo y no ahora que se regulan por separado éste y el hábeas corpus. Además, en cualquier caso, es inaudito que la muerte del agraviado libere de responsabilidad a quien violó sus derechos.

Por otro lado, las hipótesis previstas en los números 1), 2) y 5) del artículo transcrito, parecen obedecer a una concepción privatista del amparo o, al menos, no se destacan, los otros efectos que el sobreseimiento puede tener en tales casos, cuando el acto reclamado fuera realmente violatorio de derechos constitucionales, como serían imposición de multas, indemnización de daños y perjuicios e inclusive sanciones más drásticas, debidas a aquella violación -sin perjuicio de responsabilidades de otra naturaleza- no importando que el quejoso quedara satisfecho en sus pretensiones o indemne.

Nuestra jurisprudencia aplica profusamente las reglas sobre el sobreseimiento555.

555 Véanse ejemplos en Gabriel Mauricio G utierre / Castro. Derecho C o ns tituc iona l Salvadoreño, Catálogo de Ju risp rudenc ia , cit. pp. 288-312.

4 4 4

La doctrina mexicana556 distingue los siguientes tipos de sentencias en el juicio de amparo:

1. La sentencia de sobreseimiento que no resuelve la cuestión de fondo, sino que termina la instancia;

2. La sentencia de protección, en la cual, estimándose procedente la acción de amparo y suficientemente probada la violación al derecho constitucional, se otorga o concede el amparo al quejoso;

3. La sentencia de no tutela jurídica, es decir, denegatoria del amparo y que produce, como consecuencia, el efecto de que se consideren válidos los actos reclamados; y

4. La sentencia compuesta, esto es, la que contiene puntos en los cuales se sobresee respecto de ciertos actos y autoridades, y se ampara con relación a otros.

Aquí se hará una breve mención del contenido de la sentencia de protección en el amparo. Tal cuestión está contemplada en la Ley de Amparo del citado país, en el artículo 80 en los siguientes términos: "La sentencia que conceda el amparo tendrá por objeto restituir al agraviado en el pleno goce de la garantía individual violada, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo; y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo será obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de respetar la garantía de que se trate y a cumplir, por su parte, lo que la misma garantía exija".

La mencionada disposición plantea dos hipótesis:

Contenido y ejecución de la sentencia

556 V er Burgoa, op. cit. pp. 523 y ss.; Castro, Op. cit. pp. 505 y ss.; González Cossío, Op. cit. pp. 143 y ss.

4 4 5

i

1. Cuando el acto reclamado sea de carácter positivo, esto es, cuando consista en una actuación del demandado, en cuyo caso la sentencia tendrá como efecto u objeto, restablecer las cosas al estado que guardaban antes de la violación. Este es el denominado efecto restitutorio. Burgoa dice, a ese respecto, que dicho efecto consiste en restituir al agraviado el pleno goce del derecho fundamental violado, restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la violación. El mismo autor expresa que en cuanto a la manera de operar dicha restitución deben considerarse dos supuestos:

a) Cuando el acto reclam ado no haya orig inado aun la contravención, sino que ésta ha permanecido en potencia por haber sido suspendido oportunamente dicho acto. En tal caso, la restitución consistirá en obligar a la autoridad responsable a respetar el derecho amenazado. Advierte aquí, el expresado autor, un defecto del artículo 80 citado, consistente en que, además de hablar de restitución, esa disposición debió decir "mantenimiento o conservación del goce de la garantía (entiéndase ‘ derecho") amenazada con la violación.

b) Cuando la contravención es actual o ya consumada, el efecto restitutorio estriba en obligar a la autoridad responsable, a hacer efectivo en favor del quejoso el derecho violado, debiendo invalidar todos los actos que la violación implique y los que fueren su consecuencia, así como realizar los actos que hagan efectivo el derecho infringido.

2. Cuando el acto reclamado fuere de carácter negativo, el objeto de la sentencia consiste en obligar a la autoridad a que cumpla con lo determinado por el derecho respectivo.

El efecto genérico de la sentencia que concede el amparo es la invalidación del acto o actos reclamados y la declaración de su ineficacia jurídica.

También, en esa ley, se contemplan sanciones pecuniarias para el quejoso o su abogado, en caso de sobreseimiento o de sentencia que deniegue el amparo (Art. 81).

4 4 6

De nuevo la ley salvadoreña sigue iguales orientaciones, en el artículo 35 L.Pr.Cn., en los incisos 1o., 2o. y 3o.: "En la sentencia que concede el amparo se ordenará a la autoridad demandada que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes del acto reclamado. Si éste se hubiere ejecutado en todo o en parte, de un modo irremediable, habrá lugar a la acción civil de indemnización por daños y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado"..."Cuando el amparo sea procedente porque un funcionario o autoridad obstaculice en cualquier forma, con sus actos, dilaciones y omisiones el ejercicio de un derecho que otorga la Constitución, la sentencia determinará la actuación que deberá seguir la autoridad o el funcionario responsable, quien estará obligado a dictar sus providencias en el sentido indicado, y si no lo hace dentro del plazo que se le señale, incurrirá el el delito de desobediencia y el Tribunal lo mandará procesar"..."La sentencia contendrá, además, la condena en las costas, daños y perjuicios del funcionario que en su informe hubiere negado la existencia del acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o falseando los hechos en el mismo. Esta parte de la sentencia se ejecutará conforme al procedimiento común".

En una reciente orientación, no sólo se establecen sanciones pecuniarias en el proceso de amparo, sino que con base en los principios de eficacia y de economía procesal, se prescribe la posibilidad de condena genérica en costas o en daños y perjuicios en sus correspondientes hipótesis (por ejemplo, en la procedencia del amparo, cuando el acto reclamado hubiere irrogado perjuicios al quejoso) y además se faculta su liquidación en el proceso de amparo, sin formar pieza separada.

* El Art. 81 L.Pr.Cn. dispone que la sentencia definitiva pronunciada en el proceso de amparo y también en el de hábeas corpus "produce los efectos de cosa juzgada contra toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, sólo en cuanto a que el acto reclamado es o no constitucional, o violatorio de preceptos constitucionales. Con todo, el contenido de la sentencia no constituye en sí declaración, reconocimiento o constitución de derechos privados subjetivos de los particulares o del Estado; en consecuencia la resolución dictada no puede oponerse como excepción de cosa juzgada a ninguna acción que se ventile posteriormente ante los tribunales de la República".

4 4 7

Sobre este particular, la Sala de lo Constitucional ha sostenido lo siguiente: "El juicio de amparo, haya terminado por sentencia definitiva, o sobreseimiento, trae como consecuencia, el no poder ejercitarse nuevamente dicha acción, porque el Estado agotó su función jurisdiccional, quedando desde luego inhibido para atender de nuevo el mismo conflicto, aún cuando no se hubiere resultado sobre el fondo del mismo"557.

.4 El punto relativo a la ejecución de la sentencia, constituye una de las más importantes cuestiones del amparo y, en general, de los controles de la constitucionalidad, desde luego que aquí se pone de manifiesto la eficacia o ineficacia de tal garantía o la medida en que ésta lo sea.

Como dice Couture,558 hablando de la ejecución de la sentencia en general: "Los procedimientos particulares de la ejecución, en su conjunto, se hallan encaminados más hacia el obrar que hacia el decidir. El derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas; si la sentencia condena a demoler el muro se demuele; si condena a entregar inmueble, se aleja de él a quienes lo ocupen; si condena a pagar una suma de dinero y ésta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se había desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los hechos".

La doctrina procesal ha aclarado que la ejecución de la sentencia es la fase o etapa final de la actividad o función jurisdiccional y como tal forma o debe formar parte dél proceso. No es, entonces, actividad administrativa como algunos pensaron.

Las ideas anteriores son expresadas en normas legales que, como el artículo 172 inc. 1o. de la Constitución salvadoreña quien refiriéndose

557 Revista <lc Derecho C ons tituc iona l, A IM 1491, Octubre-Diciembre 1991, cit. p. 48.

558 ( )p. cit. p. 442.

4 4 8

al Organo Judicial prescribe: "Corresponde exclusivamente a este Organo la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como en las otras que determine la ley."

Además, cuando se habla de ejecución de la sentencia, se está haciendo referencia no a la ejecución voluntaria de ella, técnicamente denominada "cumplimiento de sentencia", sino a la ejecución forzosa de la misma. Y tal ejecución sólo procede tratándose de sentencias de condena, no de las meramente declarativas y constitutivas. La ejecución es, entonces, el procedimiento dirigido a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena.

Las medidas de ejecución son múltiples y variadas: a) de índole psicológica; por ejemplo, el apercibimiento, la prevención y la amonestación; b) de carácter coactivo: la multa, el arresto, el secuestro de bienes; c) de subrogación. Entiende Chiovenda por tales, las que el órgano judicial lleva a cabo contra la voluntad del deudor, y sustituyéndose a él.

En materia de amparo, la cuestión relativa a la ejecución de la sentencia surge solamente, como dice Burgoa, en relación con aquellas que conceden u otorgan dicho amparo, puesto que tienen carácter condenatorio; a diferencia de las sentencias de sobreseimiento o de las que niegan el amparo impetrado, las cuales son de naturaleza declarativa.

Pero la ejecución de la sentencia que concede el amparo, varía en lo que respecta a las obligaciones de las autoridades responsables. Así, si el acto reclamado estriba en la infracción al principio de audiencia, el cumplimiento de la sentencia consistirá en anular o invalidar el acto reclamado, sus efectos y consecuencias, sin perjuicio de que, posteriormente la autoridad responsable brinde al quejoso la oportunidad de su defensa, dictando después dicha autoridad, la resolución que fuere procedente en cualquier sentido559.

559 Véase, Op. cit. pp. 537-538.

En esta materia de la ejecución de la sentencia que otorga o concede el amparo, lo difícil es cómo procurar los medios necesarios para tal ejecución y, en definitiva, para asegurar o viabilizar la eficacia de lagarantía.

Las legislaciones, con tal propósito utilizan todas o casi todas las medidas de ejecución: prevención, multa, destitución, condenación en daños y perjuicios; ello sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar, para lo cual se dispone en varias leyes que habrá lugar al juicio político o antejuicio, en su caso.

Sobre el particular, el artículo 36 L.Pr.Cn. expresa: "Si la autoridad demandada no procede al cumplimiento de la sentencia que concede el amparo dentro del término indicado, la Sala requerirá al Superior inmediato si lo tuviere, en nombre de la República, para que la haga cumplir, o hará dicho requerimiento directamente a la autoridad renuente en caso de no tener superior; todo, sin perjuicio de que la Sala comunique el hecho a la Corte Suprema de Justicia para los efectos consiguientes"; y el artículo 37 de la misma ley, preceptúa: "Si a pesar del requerimiento la sentencia no se cumpliere en su totalidad, la Corte Suprema de Justicia la hará cumplir coactivamente, solicitando los medios materiales necesarios al Poder Ejecutivo y mandará procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento suspenso en sus funciones aplicándose en su caso lo dispuesto en el Art. 215 de la Constitución".

Al control de la constitucionalidad de las leyes se le atribuyen orígenes diversos, algunos muy remotos, pero la mayoría de autores -según afirma Enrique Vescovi560-, reconoce que es en la jurisprudencia

5 6 0 O p . c i t . p p . 3 8 4 - 3 8 5 .

El control de la constitucionalidad de las leyes

A. Temas Preliminares

a. Precedentes históricos

norteamericana y en especial en la sentencia del juez Marshall, en el famoso caso "Marbury vs. Madison", en el que se aplica la "judicial revieW, de lo que luego hablaremos con más detalle, donde debe localizarse el antecedente histórico de los controles actuales de constitucionalidad. Hay quienes asumen en esto posiciones extremas,

561como Pedro de Vega , quien afirma que "porque el concepto de Constitución en sentido moderno, como ley superior y suprema, sólo aparece con el triunfo de la Revolución Americana y el subsiguiente proceso revolucionario francés, todo lo que sea remontarse en el tiempo a esos dos momentos memorables supone forzar la realidad y destruir la historia. Buscar precedentes donde no puede haberlos, en lugar de ayudar a comprender el significado de las instituciones modernas, las más de las veces para lo que sirve es para entorpecer su verdadero entendim iento. Y la justic ia constituc iona l, como fenómeno característico de nuestro tiempo, es desde donde debe ser analizada en toda su abigarrada y compleja problemática. No son las mismas, por supuesto, las aspiraciones ideológicas y las valoraciones políticasde los hombres del siglo XX, que las habidas por los los hombres del siglo XVIo XVII. Y porque no son las mismas, sus esquemasde conceptualización jurídica tienen que ser diferentes".

Pese a las posiciones reseñadas, que deben sertenidas en cuenta para no hacer una trasposición mecánica al presente de realidades que tuvieron distinto sentido en el pasado, creemos que sigue siendo útil conocer aspectos básicos de'esos precedentes remotos, que nos ayudarán a comprender el sentido las versiones actuales de tales instituciones.

En el pensamiento de varios autores la defensa de las normas esenciales de la comunidad tiene antecedentes muy remotos.

Así, por ejemplo, los profetas en el antiguo mundo hebreo increpaban al pueblo y a sus dirigentes cuando consideraban que aquellos se habían apartado de la Alianza pactada con Dios. En cierto

561 Pedro de Vega, "Jurisdicción Constitucional y Crisis de la Constitución", La J u r i s d ic c ió n C o n s t i tu c io n a l en Ib e r o a m é r i c a , Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 1984. pp. 396-397.

451

sentido, en aquella época mítica en la cual se entrelazaban indisolublemente lo religioso, lo moral y lo jurídico, la voz de los profetas representaba un control de la parte preeminente del derecho de aquel pueblo, concretada en el decálogo. Como dice Pikasa: "Profeta ha sido el hombre que ha tenido que anunciar al pueblo de Israel que el abandono de Dios se manifiesta en forma de castigo. Todos los profetas más antiguos (Amos, Oseas, Isaías y Miqueas, Jeremías y Ezequiel) fueron mensajeros de la ira de Yahvé, portavoces de una especie de "promesa que se invierte" (anti-promesa). Si la presencia de Dios se concretaba en forma de un futuro abierto, su ruptura y lejanía, el abandono se traduce en "existencia que se cierra" en invasión, exilio y muerte"562.

Los griegos conocieron sistemas que pueden considerarse como un origen de la actual defensa de la Constitución. Por ejemplo, Aristóteles nos narra que en Atenas existía el Consejo de los Areopagitas, que dentro de sus funciones "tenía el cometido de conservar las leyes y administraba los mayores y más importantes asuntos de la ciudad, imponiendo castigos físicos y pecuniarios a todos los delincuentes, con absoluto poder". .."El Consejo del Areópago era el guardián de las leyes y cuidaba de que los magistrados mandasen según éstas. La persona agraviada, podía hacer una denuncia ante el Consejo de los Areopagitas, indicando

5 6 3la ley contra la que se le hacía injusticia" _ .

Posteriormente, según el mismo autor564, en el siglo V a.C. Efialtes y Tem istocles acusaron al Areópago de querer d iso lver la

...c c cConstitución y lograron que el Consejo de los Quinientos le quitara el

562 Javier Pikasa, Las Dimensiones de Dios, I-iliciones Sígueme Salamanca, 1973, pp. 98-99.

563 Aristóteles. Las Constituciones (iriei»as. La C onstitución de Atenas, Ediciones Akal, Madrid, 1987, pp. 23 y 25.

564 Op. cit., p. 49.

565 Varios autores advienen que los traductores al tratar de nombrar las leyes supremas de las i|iie se hablaba en la antigüedad, han utilizado la palabra "Constitución", pero que los hombres de tales épocas no tenían la noción contemporánea de ésta.

4 5 2

poder del control de la misma, lo que según Petit566 ocurrió en 462; pero on 446, Pericles, gran político ateniense, entre otras medidas tianquilizadoras, establece el control de la legalidad de los proyectos de ley (graphé paránomon).

Los espartanos tenían el Eforato, compuesto de cinco miembros, óforos, electos por el pueblo, cuya misión era controlar a los reyes y el Senado a fin de que no se violara la Constitución. En la "República de los Lacedemonios", atribuida a Jenofonte, se nos narra que en Esparta, los óforos tenían "competencia para multar a quien quieran, autoridad para exigir pago inmediato, y autoridad incluso para cesar a magistrados y encarcelarlos y llevarlos a juicio depena capital"567.

Estos ejemplos de las dos ciudades griegas más importantes son una muestra de la preocupación que existía en la antigua Hélade por el mantenimiento de la Constitución y de la ley668.

En la Edad Media no existieron constituciones como se les concibe en la actualidad y el poder del soberano estaba limitado más bien por

. . ... ...•...................... C £ Qprincipios morales y religiosos^que por preceptos legales

5 6 6 Paul Petit, H is to r ia (le la A n t ig ü e d a d . U C A Editores, S a n S a l v a d o r (s.a.) p. 134.

567 L a s C o n s t i tu c io n e s ( ¡ r iegas , cit.. p. 139.

5 6 8 A l f o n s o O j e d a M a r í n afirma que: "Aristóteles y sus discípulos llegaron a recopilar 158

constituciones d e ciudades griegas". El C o n te n id o E conóm ico de la s C o n s t i tu c io n esM o d e r n a s , Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1990, p. 13.

5 6 9 Bossuet, el gran teórico de. la m o n a r q u í a teocrática en su f a m o s o libro " L a Política sacada

de la Santa Escritura", c o m o dice Jean Jacques Chevallier, "el obispo de Cristo se apresura

a recordar a estos reyes, cargados de tanto poder, aureolados d e tanta majestad, su

condición h u m a n a y la cuenta a b r u m a d o r a q u e deberán rendir al T o d o p o d e r o s o : " Y al

efecto cita al f a m o s o orador sagrado en u n párrafo q u e se ha vuelto clásico: " L o he dicho:

sois dioses, es decir, tenéis en vuestra autoridad, lleváis sobre vuestra frente u n carácter

divino...Pero ¡oh, dioses de carne y d e sangre!; ¡oh, dioses de tango y d e polvo! -morís

c o m o los hombres...La grande/a separa a los h o m b r e s por p o c o tiempo; u n a caída c o m ú n

los iguala, al fin, a todos. ¡Oh. reyes!, ejerced, pues, a u d a z m e n t e vuestro poder, puesto

q u e es divino y saludable para el g é n e r o h u m a n o ; pero ejercedlo c o n humildad. A pesar

d e él. sois débiles; a pesar de él. sois mortales; a pesar de él, sois pecadores, y él os carga

ante D i o s c o n u n a pesada cuenta". L o s ( ¡ r a n d e s T e x t o s Políticos, traducción d e A n t o n i o

R o d r í g u e z Huesear, Aguilar. Madrid. 1962. |>. 84.

453

Encontramos, sin embargo, ciertas cartas o pactos, unos negociados entre el soberano y los nobles y algunos impuestos poréstos a aquél, como es el caso de la Carta Magna inglesa; en las cuales se encuentran algunas formas de control.

En Inglaterra el juez Cocke sostenía que el Commonwealth o derecho común estaba por encima de las demás disposiciones del rey y que éste no podía violar aquél, el cual venía a seria Constitución inglesa normada por las costumbres y las tradiciones.

En España se dan varios casos, entre ellos los llamados fueros, que se daban entre los reyes y el Reino, estableciendo ciertas garantías para la nobleza. Es famoso el ya citado de Aragón, que contemplaba la institución del Justicia Mayor, que era un juez que intermediaba entre el rey y la nobleza, tratando de mantener el equilibrio y los derechos de los nobles570.

Hubo otros fueros, el de León de 1020, el de Jaca de 1064, el de Nájera de 1076, el de Toledo de 1085, el de Calatayud de 1120, el de Zaragoza de 1115, el de Puebla de Organzón de 1191.

El sentido del nuevo constitucionalismo, que se fija en el Renacimiento con el aparecimiento del Estado en su forma actual, el antecedente más lejano se encuentra en Gran Bretaña, a raíz de los intentos de elaborar la que fue la primera Constitución escrita representada por "The Agreement of the People" de 1647, el cual no fue aceptado por el Parlamento y "The Instrument of the Government" que

570 López de H a r o n o s dice q u e líenle a la expansión de atribuciones y poder que el desarrollo natural d e la vida del R e i n o d a b a a la C o r o n a surgió "entonces el justicia, la potestad m a y o r del R e i n o para cobijar en su patrocinio todas esas fuerzas del Estado, y manejando la e s p a d a de la ley tuvo a raya los Tueros nobiliarios y la majestad de la realeza, que así, en lid sin liza, d e spués de Lpila, casi c o m o el lid Icrida d e palabras, en pleitos de derechos, m a n t u v i e r o n ante él m u t u a s relaciones, hasta q u e los t i empos elevaron la monarquía, debilitando los fueros d e las aristocracias para hacerlos caer en el derecho general, que, m i r a n d o a todos c o m o iguales y aboliendo después leyes q u e pasaron de constitucionales a privilegios nobiliarios, entronizó el p o d e r en la m o n a r q u í a unitaria, porque entonces hubiera sido la m o n a r q u í a orgánica liga de intereses, m á s q u e justa y adecuada constitución gubern a m e n t a l del Reino". La C o n s t i tu c ió n y L i b e r ta d e s d e A r a g ó n y el Ju s t i c ia M ay o r , Ld. Reus, Madrid, 1926. p. 4.

sí lo fue. A la muerte de Cromwell, el Protector de la República de Inglaterra, hecho acaecido en 1658, cuando se tambaleaba el gobierno republicano, nos narra Schmitt: "Ante un Parlamento incapaz de adoptar decisiones concretas y en vísperas ya de la restauración de la monarquía. Entonces se propuso, por ejemplo, una corporación especial que, a la manera del eforato espartano, viniera a mantener la ordenación existente del commonwealth y a impedir la restauración de la monarquía. La ideas referentes a un "defensor de la libertad”, a un "defensor de la Constitución", se abrieron paso, particularmente, en el círculo de Harrington. Allí tiene su origen la idea de aquellas instituciones que, a través de las cartas constitucionales de Pensilvania, llegan hasta las dec 71la Revolución francesa

De allí en adelante nos encontramos con los antecedentes más inm ed ia tos del sistem a con tem poráneo del co n tro l de la constitucionalidad, pero preferimos referirnos ellos simultáneamente con el tema de los sistemas de control, para no incurrir en reiteraciones.

I). Consideraciones previas. Debate sobre tipo de eontroi.

Sistemas jurisdiccionales de control

Consideraciones previas. Control político y control jurídico

La doctrina mayoritariamente aceptada, que va más allá de la teoría kelseniana, considera que la norma primaria del orden jurídico de un Estado, es aquella que determina no únicamente la validez formal de las restantes normas denominadas secundarias o derivadas sino también el contenido de éstas, Dicho en otro giro: la norma básica de un orden jurídico, es decir, la Constitución, no tan sólo establece los órganos competentes para la creación de las normas jurídicas generales y señala el procedimiento para su creación, sino que además determina el contenido de esas normas secundarias; y esto último siempre es así ya sea que la Consitución de manera expresa prescriba o prohíba determinadas conductas o que dichas pautas estén contenidas implícitamente en la norma primaria o fundamental; esto es, en los principios y valores que informan a la Constitución.

571 Cari Schmitt, L a D e f e n s a d e la ('(institución. T e m o s , 19X3. pp. 2 7 y 28.

4 5 5

En otras palabras, se piensa que el cotejo de las normas secundarias con la Constitución, puede y debe hacerse tanto desde el punto de vista formal como del material y, por consecuencia, la inconstitucionalidad de una norma jurídica secundaria puede resultar de un vicio formal y material o sustantivo; o como también se dice, de vicios extrínsecos o intrínsecos.

El principio de la supremacía de la Constitución que, en suma, conduce a la necesaria congruencia o compatibilidad que debe existir en todo el orden jurídico estatal con la Constitución, es el antecedente del control o de la revisión constitucional que son -como se ha dicho- mecanismos que, confrontando normas y actos con la Constitución, verifican si están o no de acuerdo con ella y, de no estarlo, los declara inconstitucionales, privándolos de eficacia.

Una de las cuestiones fundamentales en esta materia, es la que versa sobre el tipo de control de la legitimidad constitucional y es conocido que planteándose esa magna cuestión tuvo origen el concepto mismo de "justicia constitucional". En 1928, Hans Kelsen publicó un artículo titulado "La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)" en la cual sostuvo que la Constitución rígida sólo puede ser defendida de manera eficaz mediante una Corte Constitucional de Justicia. Un año después, Cari Schmitt publicó su trabajo "El defensor de. la Constitución" que posteriorm ente, ampliado con otras publicaciones apareció en 1931 en forma de libro (cuyo título en la tra d icc ión caste llana fue "La defensa de la C onstituc ión"). Contrariamente a la tesis kelsen ¡ana, Schmitt sostiene en dicha obra que el defensor de la Constitución debe ser un órgano político (el Presidente del Reich según la Constitución de Weimar) y no un órgano jurisdiccional. El autor de la teoría decisionista, consideraba que la tesis contraria a la suya derivaba de una especie de mito sobre el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. Argumentaba que según la teoría de la división de poderes era preciso distinguir entre legislador y juez, es decir, entre ley y sentencia; que una ley no podía ser protectora de otra ley y la ley más débil no podía, naturalmente, proteger o garantizar a otra que fuera más sólida. La polémica fue continuada por Kelsen en otro trabajo que apareció en el año últimamente citado con el título "¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?" en el que sostuvo, en suma, la inconveniencia de la sugerencia schmittiana: el órgano que defienda la

Constitución no debía ser el mismo que pueda violarla, y consideró queol órgano menos idóneo para ser el guardián de la Constitución era el Indicado por Schmitt, debido a la posibilidad de que un órgano de tal naturaleza (es decir, de carácter político) sería juez en causa propia.

Esa disputa sobre la conveniencia del control político o del control ludicial de la legitimidad constitucional ha llegado incluso a la época actual; pero se advierte que la doctrina y la legislación mayoritarias se inclina poresta segunda clase de control, esto es, el ejercido porórganos de carácter judicial.

El control de naturaleza política, ha sido defendido diciendo que todo lo relacionado con los efectos del mismo, posee una relevante importancia política, habida cuenta de que con él se trata de contener a los poderes públicos dentro del marco señalado por la Constitución y, consecuentemente, la misión susceptible de producir semejantes consecuencias, debe estar confiada a un órgano político. La historia registra como órganos políticos a los éforos espartanos y, en la época moderna, los revolucionarios franceses (Sieyés) concibieron como tal órgano, al Jurado Constitucional, es decir, un cuerpo de representantes con la especial misión de juzgar las reclamaciones contra toda violación de la Constitución.

Esas ideas orientaron la Constitución francesa de 1852, que instituyó al Senado (Senado Conservador) como el guardián de la Constitución y de las libertades públicas.

Las concepciones dichas inspiraron a Benjamín Franklin en su idea de crear censores con la misión de velar por la obsen/ancia de la Constitución.

Se ha señalado también que ya Benjamín Constant en 1814 proponía hacer del monarca (el poder moderador) el defensor de la Constitución y que la vigente Constitución francesa de 1958 (Art. 5o.) al erigir al presidente de la República en guardián de la Constitución ha revivido aquella idea.

Fiel a su tradición, existe en Francia el control político y preventivo o a priori de la contitucionalidad; él está a cargo de un órgano político,

el Consejo Constitucional, al cual le son enviadas las leyes orgánicas, los reglamentos de las asambleas parlamentarias y los tratados internacionales, antes de que entren en vigor, para que aquel se pronuncie sobre la conformidad o no de ellos con la Constitución. Si el pronunciamiento es en el sentido de que el acto legislativo o el tratado es contrario a algún principio o norma de la Constitución, no puede haber promulgación y por ende, no entra en vigor.

Con toda razón se ha afirmado que la naturaleza política de este control resulta de la conformación del "Conseil Constitutionnel", de la forma en que ejerce sus funciones (no reviste la forma del proceso) y del momento en el cual opera; siendo este control de carácter vinculante y constituyendo una fase del proceso de formación de la ley.

Diversamente, el control judicial por el cual se inclina la mayoría de auto res y s istem as con tem poráneos, ha sido defend ido argumentándose que el examen de la compatibilidad o no de las leyes con las normas constitucionales, es un acto materialmente jurisdiccional, no obstante sus posibles consecuencias políticas, beneficiándose ese tipo de control con las garantías de competencia técnica, imparcialidad e independencia y con los principios que rigen el proceso judicial: "Cualquiera que sea la importancia política del contralor de la constitucionalidad de las leyes -observa Laferriere- las cuestiones que suscita son esencialmente de orden jurídico: una autoridad pública, el parlamento, ¿se ha mantenido en los límites de su competencia constitucional o los ha excedido?. Una regla jurídica, la Constitución, ¿ha sido respetada o violada?. ¿Existe contradicción entre una ley y las prescripciones de la Constitución9. Parece lógico que estas cuestiones de derecho sean sometidas a la autoridad que en el Estado es especialmente instituida y organizada para decidir las controversias jurídicas, es decir, la autoridad judicial. Es, por consiguiente, un órgano jurisdiccional que será llamado a controlar la constitucionalidad de las leyes. De este modo, este contralor se beneficiará con las garantías de_ competencia técnica e imparcialidad que presenta la persona del juez, y también de las garantías del proceso judicial: publicidad, juicio contradictorio, obligación para el juez de motivar su sentencia. Por otra parte, atribuir el contralor de la constitucionalidad de las leyes a un juez, es poner en relieve la ¡dea, esencial si se quiere evitar que la institución no se desvíe ni se deforme, de que este contralor es de orden

estrictamente jurídico, ya que no se trata de determinar si la ley es oportuna o no, buena o mala, útil o inútil, sino únicamente de verificar si

5 7 2ella es conforme o contraria a la Constitución"

Y Para Adolfo Posada, el control judicial de la constitucionalidad de las leyes es el coronamiento jurídico del régimen constitucional escrito de forma rígida; y Fix-Zamudio ha destacado que las tendencias en el constitucionalismo después de la Segunda Guerra Mundial son la expansión de los derechos sociales y la consolidación definitiva de la justicia constitucional (control judicial de la constitucionalidad), la cual más que una "racionalización del poder" representa, en una perspectiva axiológica, una "justificación del poder".

Claro está que el control judicial no se encuentra exento de críticas. Prueba de ello fue el cuestionamiento a que se sometió la "judicial review" en la famosa sentencia del Juez Marshall, conforme al cual fue impugnada incluso la existencia misma de esa atribución; pero tales críticas han tenido la virtud de justificar más firmemente la existencia del control judicial.

De manera tajante Masón transcrito por Linares Quintana ha escrito: "Para corregir los abusos de poder los norteamericanos no se contentaron con confiar en los controles políticos. La opinión pública y la urna electoral, esenciales salvaguardias es muchas sociedades libres, no bastan para nosotros. Un gobierno independiente del pueblo -advirtió Madison- es sin duda alguna el principal control sobre el gobierno, pero la experiencia enseñó a la humanidad la necesidad de tomar precauciones auxiliares. En los Estados Unidos el gobierno está mantenido dentro de sus límites, no sólo mediante el proceso electoral, sino también a través de la separación de poderes, el federalismo, el impreciso requisito de un debido procedimiento legal y, como un complemento para todos éstos, la doctrina poco menos que única en su

5 7 3genero de la revisión judicial"

5 7 2 S e g u n d o V. Linares Quintana, Tratado (Je la ('¡eneia del Derecho C onstitucional. T. III, cit. pp. 371 -372.

5 7 3 Ib id. p. 376.

- 1 5 9

Adversando la atribución del poder judicial en ese campo, se ha dicho que tal tacultad o poder para la Corte Suprema no fue consignado en la Constitución de los Estados Unidos; es más, la sentencia del Juez Marshall fue muy resistida y criticada especialmente por el presidente Jefferson, quien la consideraba como una interferencia en los actos de competencia exclusiva del Ejecutivo.

De igual manera Lincoln se manifestó contrario a la aparente supremacía de la Corte de Justicia norteamericana sobre los poderes políticos del gobierno federal: "el ingenuo ciudadano debe confesar que si la política del gobierno sobre cuestiones vitales que afectan a todo el pueblo ha de ser irrevocablemente fijada por ias decisiones de la Corte Suprema, convirtiendo tales cuestiones en litigios ordinarios entre las partes, el pueblo habría dejado de gobernarse a sí mismo, abdicando prácticamente su gobierno en las manos de aquél eminente tribunal"574.

Es ese sentido también se ha afirmado que con el ejercicio de esa atribución se ha instaurado el "gobierno de los jueces" y que mediante la interpretación judicial inherente a ese poder, "la Constitución llega a ser lo que los jueces dicen que es".

Replicando lo anterior, se ha expresado que no se mencionó específicamente la revisión judicial en la Constitución de los Estados Unidos de América por ser innecesario. Esa revisión era y es un elemento esencial del derecho y de la propia función judicial, es decir, que ella forma parte de la función del juez de interpretar la ley y de aplicarla a los hechos de un caso particular y así, el poder de interpretar la ley necesariamente implica el poder de determinar si es contraria o no a la Constitución. Por otra parte, el ejercicio de esa facultad no significa que el Poder Judicial sea superior en jerarquía o dignidad al Legislativo, puesto que aquél no revisa la acción legislativa; por ejemplo no revisa el acierto o conveniencia de la ley, sino que se limita a decidir si la ley está o no en conflicto con la Constitución.

5 7 4 Transcrito por Linares Quintana. t il. l o m o 111. p. 3KX.

No cabe duda que es una cuestión difícil el resolver si se debe o no m ezclar a los jueces en el juego co n s titu c io n a l. M aurice11.iuriou575escribe al respecto: "El problema tiene su pro y su contra; si R(! les mezcla, puede estimularse en él una ambición política; si no se les mezcla pueden resultar ineficaces las reglas de la Constitución. Parece, por otra parte, que está tanto más indicado hacer desempeñar al juez un papel en esta materia cuanto que se trata de su función natural. Sabemos que la tendencia normal del poder político consiste en crear el derecho, y en esta creación es en lo que necesita ser especialmente controlado. Ahora bien, ¿quién será mas competente que el juez o quién estará mejor dotado que él para asegurar el control de las reglas del derecho?. El es el encargado de aplicar estas reglas, de interpretarlas y de resolver los conflictos entre la ley y el reglamento. Hay reglamentos administrativos que se niega a aplicar porque el Poder Ejecutivo ha quebrantado arbitrariamente la ley, de la misma manera que se niega a aplicar la ley extranjera cuando juzga que debe aplicarse la francesa -la nacional-, o que se niega a aplicar la ley antigua cuando la estima derogada por la ley nueva. ¿Porqué hade renunciarse a utilizar esta competencia y este poder del juez cuando se trate de controlar el Poder Legislativo en la elaboración de las leyes ordinarias, en el caso de que exista una razón de derecho para no aplicar algunas de estas disposiciones, y cuando esta razón de derecho consiste en que tales disposiciones están en contradicción con la superlegalidad constitucional?".

Es significativo observar con Deener,576 que el principio de la revisión judicial ha sido aceptado en casi todas las principales áreas del mundo, desde luego con algunas variantes, entre las cuales debe destacar: a) la creación de órganos judiciales especializados o ad-hoc (Cortes Constitucionales); b) la legitimación activa para plantear la cuestión de constitucionalidad que varía en amplitud, desde la acción popular hasta su concesión sólo a unos pocos órganos oficiales; c) el poder del órgano revisor de anular formalmente la ley o sólo dejarla de aplicar en el caso concreto; ch) en algunos casos la justificación del órgano revisor se extiende no sólo a los casos de inconstitucionalidad

5 7 5 C itado en la m i s m a obra, p. 386.

5 7 6 Transcrito por Linares Quintana, op. cit. l o m o 111, p. 3 9 2

de actos legislativos, sino además a casos que representan actos inconstitucionales de particulares.

Contemporáneamente el problema se ha desplazado a otro ámbito y sigue generando polémica. En países como el nuestro, donde la decisión ya fue tomada al encomendar el control de la constitucionalidad a un órgano jurisdiccional, lo que ahora se trata de determinar es si es cierta la afirmación de que pese a que el o los órganos controlantes sean tribunales, gocen de independencia, operen a través de procedimiento contradictorio y sus decisiones revistan la forma de sentencia, la naturaleza de la actividad que desarrollan es política o no lo es. La cuestión ya no es la que se planteó en la teoría tradicional que se limitó a analizar la naturaleza del órgano encargado del control, sino que lo que ahora interesa es establecer la naturaleza del control, es decir de la actividad desarrollada por el órgano, aunque éste sea jurisdiccional. La literatura sobre este tópico es profusa y desborda el alcance de este manual ocuparse de tal problema. Este es un buen tema para encomendar investigación a los alumnos y organizar posteriormente actividades polémicas sobre el mismo.

■ Sistemas ju r isd icc io na les de contro l de const i tuc iona l idad

El sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad se gubdivide en: a) Difuso,'cuando cualquier órgano jurisdiccional y todos ellos pueden ejercer dicho control (como acontece en los Estados Unidos de América; sistema llamado también americano); y b) CoricentradcOiominado también austríaco o europeo, en el cual el control lo ejerce de manera exclusiva un solo tribunal. Este tribunal único puede pertenecer a la jurisdicción común (el Tribunal Supremo de Justicia), o ser un tribunal ad-hoc o espepial (Tribunal o Corte Constitucional).

Asimismo, existen otras clasificaciones doctrinales del control de la legitimidad constitucional de las leyes: 1) Formal y material, por la naturaleza de los vicios que son objeto de control; 2) General y especial, de acuerdo a sus efectos; 3) Declarativo y constitutivo, si la declaración de ¡legitimidad tiene efectos retroactivos o para el futuro (nulidad o derogación de la ley); 4) En vía directa, principal, de acción o de demanda; o en vía indirecta, incidental, de defensa o de excepción, e

incluso recursiva, de acuerdo a las vías procesales necesarias para provocar control; 5) se conoce incluso una tercera vía que puede denominarse mixta.

Obsérvese que el sistema difuso, el control es especial; la sentencia que desaplica la ley inconstitucional sólo tiene efecto para las partes que han intervenido en el proceso, se limita al caso concreto; y tal efecto es declarativo, en el sentido de que la sentencia declara una nulidad preexistente y como tal, tiene efecto retroactivo. Este control opera por vía incidental, es decir, la inconstitucionalidad sólo puede plantearse en ocasión y dentro de un proceso, de cualquier naturaleza que éste sea.

Todo lo contrario acontece en el sistema concentrado. En esta clase de control, la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, tiene efectos generales o erga omnes, cesando la vigencia de la ley; el efecto es constitutivo -en su manifestación más ortodoxa- en el sentido de que la sentencia estimatoria o que acoge la inconstitucionalidad alegada deroga esa ley y los efectos de la sentencia son para el futuro, "exnunc". Este control opera por vía principal o de acción; se confiere una acción autónoma para plantear la ilegitimidad constitucional sin que sea necesaria la existencia de un proceso en el cual se haya de aplicar el instrumento o disposición legal cuestionado.,

El sistema difuso o americano tiene como origen directo, la sentencia del Chief Justice Marshall, en el caso Marbury vrs. Madison,— — — 577decidido en 1803 . En ese leading case, el Presidente de la Corte

V/7 C u s h m a n narra dicho caso de la siguiente m a nera: " c u a n d o la Corte se reunió en febrero

de 1803, el caso d e M a r b u r y v. M a d i s o n estaba en la lista de casos. M a r b u r y fue u n o de

los designados por el Presidente A d a m s . quien lo n o m b r ó juez d e p a z en el distrito de

C o l u m b i a , bajo la L e y .Indiciaría de 1801, y c u y a notificación, firmada y sellada el 3 de

m a r z o , n o había sido e nviada c u a n d o .lefferson, con M a d i s o n c o m o Secretario d e Estado,

había t o m a d o el cargo el 4 d e m arzo. N o es necesario decir q u e la orden n o fue enviada

por los dos estadistas republicanos, y M a r b u r y inició u n a reclamación ante la S u p r e m a

Corte, pidiendo q u e en ejercicio de su jurisdicción original emitiera u n m a n d a m i e n t o para

compelir a M a d i s o n a conferir la comisión. El derecho d e emitir tal m a n d a m i e n t o había

sillo conferido a la Corle p o r un a disposición de la L e y Judicial de 1 7 8 9 y su jurisdicción

había sido ejercida p o r la Corte dos veces antes de la incorporación d e Marshall a los

estrados. C u a n d o el caso entró para su resolución, lomé» el aspecto d e u n a controversia

entre el Presidente y el P o d e r judicial. El interés de M a r b u r y era p e q ueño, desde q u e era

m u y claro que.JelTerson n o tenía intención de darle el cargo a u n q u e la Corte le ordenera

463

Suprema de los Estados Unidos de América, basó la revisión judicial de las leyes en la supremacía de la Constitución sobre la ley ordinaria. La cuestión era: o la Constitución controla todo acto legislativo repugnante a ella; o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. O bien la Constitución es una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o está en el mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y, como las leyes de esta clase, es modificable cuando la legislatura quiera modificarla. Si la solución correcta es la primera alternativa, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley. Si es la segunda, entonces las constituciones escritas son tentativas absurdas para limitar el poder.

El fallo citado se pronunció por la primera tesis y luego se sostuvo en él, que era de la incumbencia del poder judicial decir lo que es la ley y decidir cuál de dos leyes en conflicto, debería prevalecer; y si una ley está en conflicto con la Constitución, debe prevalecer, desde luego, esta última.

El principio de la supremacía de la norma constitucional se complementa con el de la obligatoriedad de los precedentes, principio propio y característico del common law: en virtud del cual una sentencia de cualquier Corte debe ser observada por los tribunales de menor jerarquía. Por ello se ha reparado que, si bien teóricamente una sentencia de la Corte Suprema, sólo tiene efectos "ínterpartes", en la práctica sus efectos son "ergaomnes".

No obstante todo lo positivo del sistema difuso, antes reseñado, tiene como defecto principal que la atribución indiscriminada de ese

darlo. L o s republicanos parece haber esperado q u e la Corte emitiera ei m a n d a m i e n t o

p e d i d o y h u b o abiertas a m e n a / a s de q u e Marshall sería enjuiciado políticamente si ello

ocurría"|...|"LI fallo en el caso M a r b u r y v. M a d i s o n fue recibido c o n cierto a s o m b r o ,

p o r q u e mientras Marshall sostuvo q u e el caso era tal en q u e u n m a n d a m i e n t o producía

u n r e m e d i o a d e c u a d o y tuvo ocasión de criticar a la administración republicana p o r n o

h aber emitido la comuni c a c i ó n , él Ile¿»ó a sostener q u e el apartado d e la L e y .Indiciaría

d e 1 7 8 9 q u e importaba agregar a la jurisdicción original d e la S u p r e m a Corte el p o d e r de

emitir tales m a n d a m i e n t o s , excedía el p o d e r del C o n g r e s o bajo la Constitución. S i e n d o

así el caso, anunció q u e la obligación de la Corte era declarar nulo d i c h o apartado en

cuestión. A s í fue establecida la gran doctrina d e revisión judicial, o el po d e r de la S u p r e m a

Corte para declarar inconstitucionales las leyes del Congreso". O p . cit., p. 221.

poder-deber de velar por la constitucionalidad de las leyes,.y mientras no haya una decisión de un tribunal superior, da lugar a que una misma norma pueda ser considerada por los tribunales como constitucional o com o-G ím Uaria a la C onstituc ión , p roduciéndose enormes contrasentidos y atentándose, en suma, contra la seguridad jurídica.

El sistema concentrado, europeo o austríaco, apareció por vez primera en la Constitución de Austria -de allí el último nombre- de 1 o. de Octubre de 1920, redactada por Kelsen. En este sistema la tutela de los derechos fundam entales y específicamente, el contro l de la constitucionalidad de las leyes, se confía a un tribunal especializado. A este respecto, escribe Fix-Zamudio: "El mérito indiscutible de esta nueva orientación de la justicia constitucional, recae en el ilustre Hans Kelsen, el cual al considerar como uno de los aspectos esenciales de la "teoría pura del derecho" que la norma constitucional constituye el fundamento de validez de todas las normas de un ordenamiento jurídico, estableció como un corolario de este principio, la necesidad de un organismo estatal que decidiera todas las controversias acerca de la conformidad de toda norma jurídica, tanto general como particular, con las de mayor jerarquía que le sirven de fundamento, y en última instancia, con la Constitución...El mismo Kelsen estableció con claridad que la justicia constitucional configuraba un caso especial del problema más general que consiste en garantizar que una norma inferior se ajuste a la norma superior que determina su creación y contenido, de acuerdo con el principio de la "pirámide jurídica", que determina la unidad y la jerarquía de las diversas normas de un ordenamiento, también jurídico" 78

Como dice Rubén Hernández Valle, el sistema concentrado o centralizado surgió para superar la deficiencia apuntada del control d ifuso y en aquel sistem a el pode r-debe r de co n tro la r la constitucionalidad de las leyes, está centralizado en un solo tribunal, ya sea perteneciente a la jurisdicción común, o bien se trate de un órgano especial de rango constitucional579.

5 7 8 H é c t o r F i x - Z a m u d i o . Los T rib u n a les Constitucionales y los D erechos H um anos, cit. p. 44.

5 7 9 R u b é n H e r n á n d e z Valle. Ll C ontro l de la ( onstitucionalidad de las Leyes, cit. p. 52.

465

En esa Ley Fundamental austríaca, se instituyó por primera vez, un tribunal especial de carácter judicial encargado de administrar la justicia constitucional y tal tribunal tue la Alta Corte Constitucional.

Se ha dicho que esa Corte Constitucional ha servido de modelo para numerosos ordenamientos de Europa Continental.

En Latinoamérica, en cambio, y como es sabido, existió una gran difusión de las instituciones jurídico-políticas de los Estados Unidos de América en los países recién independizados, por lo que una gran parte de los ordenamientos de ellos han establecido en forma paulatina la facultad de los jueces de controlar la constitucionalidad de las leyes, estableciendo así el régimen difuso. Es hasta época bastante reciente que en algunos de nuestros países se empiezan a crear Tribunales Constitucionales, o a adoptar el sistema concentrado. Ocurre también que aun en algunos que han acogido el sistema concentrado, el control se confía al máximo tribunal de la jurisdicción común (la Suprema Corte de Justicia o a una de sus Salas).

El sistema concentrado tampoco se encuentra exento de críticas y se ha argumentado que él confiere demasiado poder al tribunal constitucional ya sea ad-hoc o perteneciente a la jurisdicción común; particularmente se señala que ese tribunal se muestra superior incluso al Organo Legislativo. Sin embargo, se piensa que el inconveniente apuntado, es más aparente que real. El tribunal constitucional, al ejercer el control de la constitucionalidad, no invade esferas pertenecientes a los poderes u órganos fundamentales del Estado, ni crea derecho nuevo; es decir no crea normas jurídicas generales, sino que efectúa un estricto e imparcial control interorgánico que tiene mayores ventajas que el sistema difuso.

Por otra parte, las dos variantes o manifestaciones históricas del sistema concentrado, es decir, el control de la constitucionalidad de las leyes ejercido por un tribunal especial o confiado al máximo tribunal de la jurisdicción común, presentan también ciertos inconvenientes. La última modalidad que es, como se ha dejado dicho, la imperante en la mayoría de países latinoamericanos, tiene como desventaja su propia estructura, la cual no es la adecuada para un buen funcionamiento de la jurisdicción constitucional. Pero el principal defecto consiste quizá, en la

mentalidad y formación de los encargados de administrar la jurisdicción constitucional; es decir, en el hecho de que la mayoría de los miembros del personal decisorio de los tribunales superiores, está constituido por |ileces formados más en el Derecho privado o en la legislación común, que en el Derecho público y, en especial, en el Derecho constitucional o on las ciencias políticas; de tal manera, que la función interpretativa que debe desarrollarse en la jurisdicción constitucional, la basan en la técnica del Derecho privado, prescindiendo casi de las orientaciones y principios de la ciencia política y del Derecho Constitucional.

La creación de tribunales constitucionales "ad-hoc", tiene, por su parte, el inconveniente de que puede suscitar graves conflictos entre ellos y los máximos tribunales de justicia -que dejan de ser en la realidad Cortes Supremas-, pudiendo darse conflictos aparentemente insolubles o de difícil solución entre ambos, lo cual más de algún autor ha calificado como "guerra de las dos Cortes".

En cuanto a las vías o formas procesales, para el ejercicio del control de la legitimidad constitucional de las leyes -que es el punto que interesa más en el presente apartado- ellas se clasifican como ya se dijo en tres categorías: a)' la vía incidental; b) la vía principal; y c)'el sistema mixto o intermedio que son propios, respectivamente, de los sistemas norteamericano o difuso; concentrado o austríaco y, por ejemplo, el de la legislación italiana.

En la vía incidental, la cuestión constitucional es conocida por los jueces ordinarios competentes en el curso o con ocasión de un proceso de carácter común, como una excepción o mejor dicho como una defensa de incons titu c io na lid a d opuesta, observándose el procedimiento de aquella misma naturaleza y no ninguno especial y solamente en cuanto la norma considerada inconstitucional sea relevante para la decisión del caso concreto; correspondiendo la competencia de dicha decisión al mismo órgano encargado de conocer y resolver el caso específico en el cual surgió el problema constitucional. Vescovi580, dice que esta es la vía tradicional y más utilizada; que

SXO Op. cit. p. 391

normalmente se efectiviza mediante la interposición de una defensa cuando a una de las partes se le pretende aplicar una ley inconstitucional y que este mecanismo supone el desarrollo de un incidente en el procedimiento. Históricamente este mecanismo ha sido el tradicional.

Advierte este mismo autor581 que en ese mismo medio queda comprendida la vía del recurso que permite plantear la cuestión de inconstitucionalidad por la vía recursiva, esto es, como medio de impugnación de la sentencia. Esta es la única vía que tiene la parte cuando un juez introduce en el proceso una norma inconstitucional. ^

La cuestión constitucional puede también plantearse de oficio por el tribunal que conoce del proceso. Esta clase de control constitucional se denomina inaplicablilidad de la ley considerada inconstitucional o desaplicación de tal norma.

La vía principal, directa o de acción, que opera en el sistema concentrado, fue utilizada en forma exclusiva por el Tribunal Constitucional Austríaco de 1920 y en su versión original sólo determinados entes estatales podían demandar como objeto directo de la litis, la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, ante un órgano jurisdiccional especial, quien resolvía la cuestión planteada aplicando un procedimiento específico. Esto constituye la declaratoria general de inconstitucionalidad de la ley o declaratoria de ilegitimidad constitucional de ella.

c opEn palabras de Bidart Campos: "Las vías procesales mediante

las cuales puede provocarse el control constitucional de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las siguientes:

1. La vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o un acto.

581 l l m l . | i | . , . W I - W 2 .

5 X 2 ( ¡ i n n a n I Bidarl C a m p o s , M anual di* Derecho ( ’onstif ueional A rgen tino , lidiar, Hílenos Aires, pp. 60-6 I.

16X

/ 2. La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en torma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto.

( 3. La elevación del caso afectada por el juez que está conociendo de un proceso, a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.

Dentro de la vía directa cabe la variante de la llamada acción popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque no sufra agravio con la norma impugnada".

Con el objeto de superar los inconvenientes que en la práctica se observan en las anteriores modalidades, particularmente la situación de que muchas leyes obviamente inconstitucionales escapan al control constitucional, porque no han sido o son aplicables en procesos concretos, y la posible inseguridad jurídica que puede darse debido a los distintos pronunciamientos, incluso contradictorios sobre una misma norma legal, ha surgido el denominado sistema mixto, en el cual la decisión tiene siempre efectos generales y no sólo para el caso concreto como sucede en la desaplicación, pero que en cuanto a su introducción o promoción puede tener lugar(a) como incidente interpolado a petición de parte o de oficio, en un proceso de cualquier naturaleza; incidente que será decidido por el tribunal constitucional, ya que mientras se resuelve el juez suspende el trámite del proceso; y b) por vía principal, mediante el ejercicio de una acción autónoma que da lugar a un proceso de inconstitucionalidad, conocido y decidido por el tribunal constitucional. En este sistema mixto vigente vgr. en Italia, Alemania y España. Los jueces comunes están inhibidos para ejercitar el control de legitimidad constitucional de la ley. En otras palabras, no existe en esos ordenamientos jurídicos, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

El gran procesalista Calamandrei, comentado sobre la primera vía de este sistema, expresaba: "El juez tunciona, pues, como de portero o, si parece irreverente esta palabra, digamos de introductor necesario del inicio de legitimidad constitucional ante la Corte Constitucional; y esta lunción suya asume una gran relevancia práctica en cuanto, cuando la

cuestión de legitimidad constitucional es planteada ante él por una de las partes, él no está obligado a tomar simplemente nota de ello y a remitirla sin más al examen de la Corte Constitucional, sino que puede negarse a tomarla en consideración y a transmitirla a la Corte, si la juzga manifiestamente¡nfundada[...] De este modo, no solamente el ejercicio del control autónomo y principal por parte de la Corte está condicionado a la proposición preventiva de la cuestión en sede judicial y en vía incidental; sino que en realidad al juez se le atribuye una función mucho más importante que la que corresponde a un simple órgano de transmisión, porque tiene también el poder discrecional de juzgar sobre la cuestión de legitimidad planteada ante él y de detenerla en el momento de nacer, sin transmitirla a la Corte Constitucional, declarándola "manifiestamente infundada" Así, el juez podrá, si quiere, impedir a la Corte C onstitucional conocer si ciertas leyes son o no son constitucionalmente legítimas; podrá, si quiere, sustraer ciertas leyes al control constitucional del órgano que sería el único competente para ejercitarlo. Dado que al control constitucional de la Corte las leyes podrán llegar solamente cuando exista el laissezpasserdel juez podrá así, a su arbitrio, cerrar o abrir el acceso al órgano competente, y en realidad ejercitar en su lugar, siempre que sea en sentido positivo (esto es, para afirmar en el caso particular la legitimidad constitucional de la ley) aquel control que, para negarla en vía general, podrá ser ejercitado solamente por la Corte. Este, como se ve, es un sistema mixto, intermedio entre aquellos dos extremos de que hemos partido. La cuestión de legitimidad constitucional no es relevante sino en cuanto surja incidente en un juicio sobre una controversia singular; en tal hipótesis, el juez tiene el poder de resolverla sin más, siempre que sea en sentido afirmativo (esto es, en el sentido de afirmar que la ley es constitucionalmente legítima), pero en tal caso su decisión vale incidenter tantumdentro de los límites del caso decidido; viceversa, si el juez no se siente seguro para resolverla en sentido afirmativo, debe remitir la cuestión a la Corte Constitucional, la cual es la única que tiene el poder de resolverla en sentido negativo (en el sentido de declarar ilegitimidad), y en tal caso en vía principal y con

583eficacia erga omnes”

SH' l’iero Calamaiulrei, Derecho Procesal C iv il. I J H A . B u e n o s Aires, 1973. pp. 64-66.

B.EI control de la constitucionalidad de las leyes en El Salvador

a. ( lenera l idades y clases <lc contro l

El sistema salvadoreño de control de^eíjítimidad constitucionaKde las leyes y demás normas de carácUtfgeneral es muy peculiar. En ti;i minos generales podríamos decir ^ue es predominantemente difuso^' pero la verdad es que no encaja plenemente'en ninguno de4&s¿ystelTTas típicos -difuso, concentrado o mixto querremos cunsiderScTo-, tal como se advertirá a continuación. En lo que sigue analizaremos las dos vías p rinc ipa les que existen entre nosotros para el co n tro l de constitucionalidad: el proceso de inconstitucionalidad y la inaplicabilidad o desaplicación, f

C. Declaratoria general de inconstitucionalidad

ti. M a rco h is tó r ico constitucional

Este tipo de control jurisdiccional de la legitimidad constitucional, tiene positivación en El Salvador, por vez primera, en la Constitución de la República Federal de Centroamérica decretada el 9 de septiembre de 1921 -que es la última de las cuatro constituciones federales centroaméricanas- cuyo artículo 130 dispone: "Podrán también entablarse ante la Corte Suprema de Justicia Federal el recurso de inconstitucionalidad de una ley que se refiera a asuntos no ventilables ante los tribunales, por toda persona a quien se perjudique en sus legítimos derechos, por su aplicación en un caso concreto. La ley reglamentará el uso de este recurso".

Disposición semejante aparece en las constituciones de 1939 (Art.129) y de 1944 (Art. 128) pero el control se concibe en ellas como amparo contra ley.

Nótese que no se trata en todos esos antecedentes, en rigor, de un control abstracto de la constitucionalidad mediante una acción autónoma, puesto que se condiciona su procedencia a la aplicación de

la ley en un caso concreto. Y no es sino hasta la Constitución de 1950 que se establece este control genérico de la constitucionalidad de las leyes, en el artículo 96 que preceptuaba: "La Corte Suprema de Justicia será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano".

El origen de este precepto es poco conocido, ya que poco se dice sobre él en la exposición de motivos de dicha Constitución, por lo que creemos oportuno transcribir los pasajes pertinentes del acta de la sesión de la comisión en la cual se discutió lo relativo a este tipo de proceso:

A la sesión asistieron el Presidente de la Comisión, doctor Mario Héctor Salazar, y los diputados doctores Reynaldo Galindo Pohl, Roberto Masferrer, Carlos Octavio Tenorio, Raúl Anaya, Manuel Afilio Guandique, mayor Adolfo Rubio Melhado, bachilleres Carlos Armando Domínguez y Manuel Rafael Reyes, señores Contador Benjamín Wilf redo Navarrete, José María Peralta Salazar y don Arturo Antonio Castro Ramírez; se celebró el 10 de julio de 1950 y se llevó a cabo en la forma siguiente:

"El Dr. Salazar, abre la sesión -dice:

Bueno, señores, antes de seguir adelante, debemos terminar el Capítulo del Poder Judicial. Sólo hace falta el artículo que se refiere al recurso de inconstitucionalidad de las leyes. Es urgente terminar este Capítulo para que hagan la Exposición de Motivos y presentarla a la Asamblea en sesión plenaria.

Yo traje hoy un Libro sobre las Constituciones de América en que se habla del recurso de inconstitucionalidad de las leyes (lee en la página 97 del mencionado libro).

El Dr. Galindo Pohl, dice:

El punto principal a tratar es el de si sólo se le da a los Jueces la lacutad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes en los casos concretos, o si se les da la facultad en abstracto.

El Dr. Masferrer, dice:

Yo quiero preguntar si no está dada ya esa facultad a la Corte Suprema de Justicia al decir en una de sus atribuciones: "Interpretar las leyes". Además, siempre he visto que en todas las Constituciones se pone, al final, una disposición que dice: "todo lo que contravenga a esta Constitución es nulo".


Ciertamente así es. Aunque no se diga claro se sobreentiende; pero resulta que en estos casos dicen que la interpretación debe ser sobre "casos concretos". Aunque cuando se discutió la Constitución de Rumania se dijo que siempre, sobre toda otra disposición, habría que acatar la Constitución porque era ley fundamental.

El Dr. Salazar, dice:

El caso es que, por ejemplo, los Jueces aplican la ley al caso concreto bajo juicio, pero esa interpretación no es obligatoria para todos los casos. Otro Juez puede tener otro criterio sobre el mismo asunto. Ahora, se trata de si es una interpretación auténtica, si afecta a todo el mundo.

El Dr. Guandique, dice:

El inciso primero del artículo que se refiere a las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, dice: ."Declarar si son o no son constitucionales los proyectos de ley, etc.". ¿Eso se refiere a que toda ley cuando está en proyecto se debe someter a la aprobación de la Corte para que diga si es o no ley constitucional?


No. Es que cuando el Ejecutivo veta una ley creyendo que es inconstitucional, se pide informe a la Corte Suprema de Justicia para que diga o "declare si es o no inconstitucional". No se trata aquí de laformación de las leyes. Eso es otra cosa.

El Dr. Guandique, dice:

Entonces está bien. Yo creía que toda ley antes de ser dada tenía que pasar por la Corte Suprema de Justicia, y, por eso decía yo: ¿cómo es esto, si ya pasó por allá, por qué puede la Corte pronunciarse en contra de esta ley?


No. El caso que estamos discutiendo es otro. Se trata de leyes que pasaron y que, por ejemplo, el tribunal que las va a aplicar puede decir que son inconstitucionales. Entonces la Corte tiene que declarar si son inconstitucionales o no lo son. Esto tiene también sus inconvenientes por la declaratoria de nulidad, porque en ese caso la Corte podría estar vetando leyes a cada rato. Ahora, midiendo los inconvenientes de uno y otro caso, quien sabe si sea mayor la dificultad de que la Corte esté vetando leyes, o los jueces. Por otra parte, nunca ha existido ese recurso en el país. Esto quiere decir que para que una ley pase debe estar de acuerdo el Poder Legislativo con el Ejecutivo: el Legislativo que la da y el Ejecutivo que la sanciona.

Además, si existiera una ley que no fuera constitucional, esa ley no sería aplicable a ningún caso concreto, porque aun para casos particulares es facultad que la Constitución no necesita darla al funcionario, ya que cualquiera de éstos, funcionario o particular, tiene la obligación de no acatar ninguna ley cuando sea inconstitucional.


Yo he pensado bastante en esto y no creo en la tesis del Dr. Tenorio. Al contrario, creo que el recurso de inconstitucionalidad de las leyes debe ser para casos concretos. Sin embargo, tomando en cuenta nuestro

medio, yo he pensado que es preferible darla en forma general, porque de otro modo cualquier tribunal podrá dar una declaratoria por ejemplo, diciendo que tal disposición no es constitucional y, en cambio, otro tribunal puede opinar lo contrario, y entonces no habrá unidad; y lo que nosotros debemos hacer es unificar todas las disposiciones. Por eso es que yo me inclino al establecimiento o creación del Tribunal de Casación, para que sea éste quien únicamente tenga esa facultad. Entonces, yo me inclino a que hagamos este asunto tal como van a ser los resultados en definitiva. Así es que mejor démosle esafacultad únicamente a la Corte Suprema de Justicia y que la ejerza en sentido general para todos.

Ahora, hay que tratar de que la resolución sea dada con brevedad, porque si se va a pasar un año para resolver, no nos salvaríamos de nada. Yo, por ejemplo, si fuera a seguir un juicio, lo primero que haría, si tuviera duda, sería dirigirme a la Corte preguntándole si es o no inconstitucional tal ley. Así no haría gastar a la parte interesada ni gastaría yo tiempo. De manera que lo mejor es que esa facultad le quede sólo a la Corte Suprema de Justicia en forma general.

El Dr. Masferrer, dice:

Yo eso digo también, que esa facultad le quede sólo a la Corte.


Yo creo que eso debe quedar así, pero ya que se lo vamos a proveer al Tribunal Supremo que sea en forma general.


Bueno, el Art. 193 del anteproyecto de 49, dice: "Podrá también entablarse ante la Corte Suprema de Justicia, por toda persona a quien se perjudique en sus derechos, el recurso de amparo contra cualquier autoridad que trate de aplicar o aplique una ley inconstitucional, en casos no ventilables ante los tribunales comunes".

¿Qué les parece como está el asunto del amparo en el anteproyecto? Aquí se refiere a una ley.


Esa es una situación distinta.


¿Entonces, quedaría así el artículo?

Art. 96.- Se establece el recurso de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido. La Corte Suprema de Justicia será el único Tribunal competente para conocer".


Esto no sería precisamente un recurso.


Sí, pero según su etimología no.


¿Cómo diríamos entonces para seguir el mismo camino que hemos seguido antes?...Pongamos así: t

vftArt. 96,-jLa Corte Suprema de Justicia será el único Tribunal competerte-fiara declarar la inconstitucionalidad de las leyes decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, a petición de cualquier ciudadano".

El Dr. Salazar, pregunta:

¿Les parece la redacción propuesta por Galindo Pohl?

(Todos están de acuerdo con ella)"

De conformidad a lo que se consigna en el Libro "Documentos Históricos", Asamblea Constituyente, 1950-1951 .Imprenta Nacional, San Salvador, en la Sesión Plenaria de la Asamblea Constituyente celebrada de las 19 horas con 15 minutos a las 22 horas con 40 minutos del día 13

4 7 6

(le julio de mil novecientos cincuenta, el texto del artículo en comento, que sirvió de base para las discusiones fue del tenor literal siguiente:

"Art. 96.- La Corte Suprema de Justicia sera el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, a petición de cualquier ciudadano".

La disposición fue aprobada en dicha sesión sin ningún cambio (ver pp. 128-129).

Sin embargo el texto que apareció publicado en el Diario Oficial No. 196, T. No 149 de 8 de septiembre de 1950, es como sigue:

"Art. 96.- La Corte Suprema de Justicia será el único tribunal competente par declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano".

Tal como puede constatarse, la parte que hemos resaltado del artículo transcrito no aparecía en el texto aprobado en la plenaria; tampoco hemos encontrado evidencias de que dicho artículo fuese modificado en las sesiones posteriores en las cuales la Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Constitución, propuso la reconsideración de algunos artículos ya aprobados; probablemente el cambio fue introducido por la Comisión de Estilo.

La Constitución de 1962 repitió la disposición correspondiente de la de 1950, en el artículo 96.

. En la actual Constitución de 1983, la declaratoria genérica aparece en el artículo 183 que textualmente dice: "La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la incontitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano".

El agregado de este artículo en relación con los anteriores es la frase "por medio de la Sala de lo Constitucional", por ser esta Sala el máximo

tribunal de justicia, quien tiene la competencia en esa materia, según se dispone en el artículo 174 inciso 1o de la Constitución.

Como otra innovación de la Constitución vigente en cuanto a la materia comentada, está lo dispuesto en el artículo 149 inciso 2o. que declara expresamente la procedencia de ese control también respecto de los tratados internacionales.

I). M a r r o h is tór ico tic la legis lación secundaria

De conformidad al precepto constitucional de la Ley Fundamental de 1950, la vigente Ley de Procedimientos Constitucionales, dispuso sobre este proceso constitucional, así calificado por ella, en cuanto a la legitimación activa que: "cualquier ciudadano puede pedir a la Corte Suprema de Justicia que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio. Corresponde la tramitación del proceso a la Sala de Amparo y la sentencia definitiva a la Corte en pleno" (Artículo 2).

Ese artículo de la citada ley, ha sido sustituido por reformas a la misma decretadas el 12 de septiembre de 1985, con el objeto de adecuarlas a la vigente Constitución dé 1983, así: "Art. 2.- Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio.

Corresponde lasustanciacióndel proceso al Presidente de la Sala".

La demanda de inconstitucionalidad debe presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional, precisándose de determinados requisitos (Artículo 6).

Presentada la demanda, con los requisitos mencionados, se pedirá informe a la autoridad que haya emitido la disposición considerada inconstitucional, la que deberá rendirlo en el término de diez días, informe que deberá rendirse acompañándolo cuando fuere necesario de las certificaciones y demás documentos que fundamenten su actuación (Artículo 7).

De la demanda o Informe se corre traslado por un término que no excede de noventa días al Fiscal General de la República; y al estar evacuado dicho traslado y practicadas las pruebas necesarias (expresión ésta ciertamente ambigua de la ley) se pronunciará sentencia, la cual tiene efectos generales y que se publicará en el Diario Oficial (Artículos 8 al 11).

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley de Garantías Constitucionales (que fue el proyecto en el cual se basó la actual Ley de Procedimientos Constitucionales, como antes se ha dicho), se dice respecto de este proceso, lo siguiente: "El presente proyecto de ley ha sido elaborado con el objeto de reunir en un solo cuerpo de leyes relativas a la defensa de la constitucionalidad, ya se trate de violaciones de tipo general y abstracto, como ocurre con las leyes y reglamentos que contengan d ispos ic iones con tra rias a los p rin c ip io s constitucionales, o de violaciones concretas de los derechos que reconoce u otorga la Constitución, mediante actos de poder de las autoridades y de los funcionarios públicos.[...] La Constitución promulgada el 14 de septiembre de 1950 estableció en su artículo 96 la acción de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, acción que podrá ser ejercitada por cualquier ciudadano.

Esta acción no tenía una reglamentación especial en las leyes secundarias, y los recursos que se han tramitado hasta el presente lo han sido de conformidad con la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Ministerio Público. Así surgió un procedimiento breve y sencillo para dar efectividad a tan importante acción constitucional. Recibida la demanda de cualquier ciudadano y establecida tal calidad, se mandaba oír sin fijación de término al Fiscal General de la República. Si el recurso tenía lugar o se presentaba por cuestiones de fondo y de forma, o solamente de forma, se exigía las certificaciones del caso para establecer la verdad de los hechos. Y con la contestación del Fiscal de la República y las pruebas así recogidas, se dictaba sentencia.

El procedimiento que aparece en este proyecto reglamenta esa actividad, con la adición de que antes de oírse al Fiscal General de la República, se pedirá informe por diez días a la autoridad de donde emane

47>)

la ley, el decreto o reglamento que se estimen inconstitucionales. Además, para la audiencia al Fiscal, se deja a juicio de la Sala encargada de la substanciación del proceso, la facultad de fijarle un plazo que no podrá exceder de noventa días. Esto es así porque habrá casos en que el estudio del asunto cuestionado necesite cierto tiempo mayor o menor según su naturaleza o complejidad, lapso que no podrá exceder de noventadías.

Será competente para tramitar el proceso hasta elaborarse el proyecto de sentencia, la Sala de Amparo y para resolver en definitiva la Corte en Pleno, siguiéndose exactamente el mismo criterio que inspira las disposiciones vigentes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Iniciada la actividad del Tribunal, ya sea por acción del Ministerio Público o de cualquier ciudadano, solamente la sentencia definitiva podrá ponerle término al proceso"584.

c. P r i n c i p i o s f u n d a ni en la les d e l p r o c e s o de

in const i tuc iona l idad salvadoreño

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de inconstitucionalidad de la Ley del Impuesto para la Defensa de la Soberanía Nacional de 1987, consideró que tales principios eran los siguientes

a) "Principio de Evidencia. Según el criterio de la Sala "siendo el recurso de inconstitucionalidad de una naturaleza jurídica tan especial, de trascendencia general, es necesario para que proceda una declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, que ésta quebrante o viole las normas constitucioriáíesT de una manera clara, manifiesta, indudable, que la violación surja o

5 8 4 Revista Judicial diada, pp. I03-I04.

5 8 5 (¡abrid M a u r i c i o (¡ulierre/ Castro, Derecho ('(in s tituc iona l Salvadoreño, Catá logo de Ju risp rudenc ia , cil. pp. I 15 - 1 17 y Aguilar PocasaiiLirc, M o r e n a e Iglesias Herrera,

Ricardo. 1.1 Proceso de Inco ns tituc io na lida d en 1.1 Salvador, tesis d e Licenciatura, U C A . ll)Xl). p. 5l).

1X0

emerja de una manera precisa e indiscutible, ajena a toda duda razonable".

j/b) Principiode Estricto Derecho. En lasentencia referida, seasegura que la Sala "tiene circunscrita su jurisdicción a conocery resolver dentro de los límites de lo pedido en la respectiva demanda y al análisis de los motivos, razones y fundamentos de la inconstitucionalidad alegada por el peticionario, no pudiendo, por consiguiente, suplir las omisiones de la queja ni suplir o sustituir las razones o violaciones alegadas. Esta facultad desde luego la debe ejercer la Sala razonablemente pues no le limita al grado de no poder hacer consideraciones o análisis de disposiciones constitucionales que son complemento necesario de los formulados por el quejoso, o van implícitos dentro de los mismos, toda vez que la norma constitucional no puede ni debe ser interpretada aisladamente, sino en armonía con el resto de disposiciones de la Carta Magna".

La Sala de lo Constitucional no puede proceder de oficio a suplir los errores de una queja deficiente, pues no tiene esas facultades "que son contrarias a la esencia misma de la función del juzgador". Esta apreciación coincide con lo establecido en el Art. 80 L.Pr.Cn. que dice: "En los procesos de amparo y de exhibición de la persona, el Tribunal suplirá de oficio los errores u omisiones pertenecientes al derecho en que incurrieren las partes".

De tal disposición se deduce que en los procesos de inconstitucionalidad no pueden suplirse de oficio las anomalías de la petición del ciudadano, sino únicamente en los procesos de amparo y hábeas corpus". Cabría apuntar que, tal como se ha visto, por la naturaleza de los procesos constitucionales, donde está comprometido siempre el orden público y donde la finalidad primaria es la defensa de la Constitución, uno de los principios reconocidos por la mejor doctrina es dotar de amplias facultades al juzgador, incluyendo la de suplir los errores y deficiencias del demandante. Esto, como también ya se expresó, puede tener mayor sentido entre nosotros en relación a la garantía que se examina, ya que se ha otorgado acción popular

para incoarla, sin exigirse asistencia letrada. Sin embargo, el enfoque de la Sala es adecuado en el sentido de que tal suplencia no se debe desnaturalizar, para convertirla en promoción oficiosa del proceso por parte de de la Sala. Pero tampoco debe extremarse el principio para convertirlo en un valladar formalista infranqueable. Reiteramos aquí también nuestra adhesión a las consideraciones formuladas por Enrique Vescovi en relación al amparo, sobre este mismo tema, en el sentido de que la suplencia es admisible en la etapa inicial del trámite y no al pronunciarse sentencia, pues entonces se violarían los fundamentos del debido proceso. Un sistema flexible de prevenciones al inicio del trámite, la aplicación del principio "iura novit curia" y la erradicación de un formalismo exagerado colocarán la cuestión en sus justos términos.

c) Principio de Pertinencia. En estrecha relación con el principio anterior, la Sala señala que: "no está obligada a valorar todos y cada uno de los argumentos, razones o conceptos de violación alegados por el peticionario en su demanda, ni por consiguiente los que manifiesta el Fiscal General de la República al contestar el traslado, pudiendo limitarse al estudio y resolución de lo más trascendental y pertinente al problema planteado".

ch) Principio de Presunción de Constitucionalidad. La Sala plantea este principio en los siguientes términos: "toda ley se presume constitucional mientras el Tribunal competente no falle lo contrario de conformidad con lo demostrado en el proceso correspondiente".

Gutiérrez Castro (1989) en su Catálogo de Jurisprudencia enuncia otros principios como el de Competencia y el de Legalidad, pero en opinión de Pocasangre y otros, básicamente se encuentran englobados en los principios fundamentales antes descritos. De su lectura se colige que ambos son corolario del principio de estricto derecho.

eh. A spa los estructurales del proceso de inconstitucionalidad

Competencia

Se ha reiterado que en el sistema salvadoreño, la declaratoria general de inconstitucionalidad de las leyes y demás disposiciones de carácter general y de los tratados internacionales, por vicios formales y materiales, corresponde a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Esta potestad le corresponde en exclusiva, por lo cual podríamos decir, usando una frase conocida que ella tiene el "monopolio del rechazo". Su sentencia estimatoria expulsa de nuestro ordenamiento jurídico la norma declarada inconstitucional, de manera semejante a lo que ocurre cuando una ley es derogada por la Asamblea Legislativa. Por ello Kelsen llamó al Tribunal Constitucional el "legislador negativo".

La sustanciación del proceso corresponde al Presidente de la Sala (Arts. 174 inc. 1o., 183 y 149 inc. 2o. Cn. y 2 L.Pr.Cn.).

Tipos de incons t i tuc iona l idad a con tro la r

De conformidad al Art. 183 Cn. la inconstitucionalidad de que pueden adolecer las normas sujetas a este control puede ser de forma o de contenido.

La inconstitucionalidad de contenido o material existe en este caso, cuando una norma jurídica general (ley, decreto, reglamento, etc.) contiene preceptos que contradicen el contenido de la Constitución, es decir, cuando tales normas violan los principios, valores, reglas, derechos y obligaciones que se consignan en la misma.

Hay inconstitucionalidad formal, cuando no se hubiere observado el p ro ced im ien to p rev is to para la em isión de las norm as infraconstitucionales. Este vicio puede ocurrir cuando la norma (una ley, por ejemplo.) ha sido elaborada sin ajustarse a los trámites establecidos por la Constitución, o sin adoptar la forma que para cada caso ella prescribe; así como también cuando proviene de un órgano constitucionalmente incompetente para emanarlo. En el primer caso se

trata de una inconstitucionalidad de trámite, en el segundo de carácter orgánico.

Obje to de l contro l.

Consideraciones previas

En términos generales puede decirse que los actos impugnables por medio de la declaratoria de inconstitucionalidad o el objeto de este control, son o están constituidos por las normas y actos de-carácter general, jerárquicamente subordinadas a las normas constitucionales; pero como dice Rubén Hernández Valle,536 el término control de constitucionalidad de las leyes es equívoco, pues lo cierto es que la categoría de actos inconstitucionales no se restringe al ámbito de las leyes en cuanto actos normativos de la Asamblea Legislativa -ley formal-, sino que abarca actualmente otra categoría de preceptos normativos de muy diversa naturaleza y que en este punto concreto, cada país establece el catálago de los actos y normas sujetos £l control de constitucionalidad. Nuestro punto central de atención será el de las normas sujetas a este control en El Salvador, pero también haremos referencia a otros actos que en el derecho comparado están siendo sometidos a control y consideraremos el caso de algunos actos sobre los que existe controversia sobre si pueden ser objeto de este control o no serlo.

En términos generales, los Arts. 183 y 149 Cn. fijan el objeto de este control en El Salvador; leyes, decretos, reglamentos y tratados. Contrasta la forma restringida como se han redactado estos artículos con la amplia que se utilizó en relación a la inaplicabilidad o desaplicación: "cualquier ley o disposición de los otros Organos, contraria a los preceptos constitucionales". Se ha opinado que el enunciado debiese ser más amplio, estableciéndose que el control se ejercerá en relación a cualquier norma de carácter general -acto regla- o actos asimilados que provengan de cualquier ente público. Incluso,

586 Rubén lln u á n ik '/. Vallo. l.a T í l le la ( ir los D erechos Fundamentales, cit. p. 147.

4 8 4

como veremos, hay una tenencia que pretende ampliar la materia sujeta a control a los llamados actos corporativos de los particulares.

A continuación haremos el estudio somero de lo^actos sujetos a est^cojjtfet^K

('* 1. Leyes. Emendemos que en este caso la palabra ley no está tomada en sprffido amplio, ya que el Art. 183 menciona tipos de actos

Jrmativos que cabrían dentro del concepto lato. Como se ha5 8 7visto, en El Salvador el concepto de ley, de conformidad a la

normativa constitucional, es meramente formal. En este sentido, podría pensarse que cualquier acto normativo aprobado de acuerdo al procedimiento previsto de conformidad al trámite que regulan los Arts. 133 y ss. Cn., con independencia de su contenido, es ley y estaría sujeto a este contro l. Sin em bargo^la Sala de lo Constitucional ha establecido la siguiente doctrina en esta materia: "De conformidad con el Art. 174 de la Constitución vigente, corresponde a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; y de conformidad con el Art. 183 de la Ley Fundamental, es la Sala de lo Constitucional, el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano. De lo anterior se desprende, que mediante el recurso de inconstitucionalidad se conoce de infracciones a la Constitución cometidas mediante leyes, en su sentido formal y material, esto es, en cuanto al contenido intrínseco de las disposiciones, es decir, serán leyes, si son disposiciones creadoras de situaciones jurídicas abstractas y que regulan situaciones generales con carácter unilateral, coercitivo y obligatorio^ Y en relación con lo anterior, es de advertir, que si bien la función esencial del Organo Legislativo es la de establecer la ley, no todos los actos de dicho Organo son en realidad leyes en su contenido material, pues algunos de los actos que realizan son esencia lm ente adm in is tra tivos y o tros

*S87 Ver supra Cap. III.

- 1 X 5

jurisdiccionales. Tratándose del caso planteado por el ciudadano Benjamín Wilfrido Navarrete es quien solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto 160 de la Asamblea Legislativa, mediante el cual se le privó del cargo de Presidente de la Corte de Cuentas de la República, dicho acto se concreta en sus efectos a causar un aparente agravio al peticionario, el cual, por su propia na tu ra leza no es im pugnab le m ediante el recurso de inconstitucionalidad de las leyes.

Por otro lado, del contenido de la demanda, y de los argumentos jurídicos expuestos por el peticionario, aparece claramente que en realidad lo que reclama es el haber sido privado de algunos de sus derechos sin haber sido oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes, tal como lo ordena el Art. 11 de la Constitución vigente, acto de privación que por causar agravios directamente en los derechos de un gobernado, solo puede ser impugnado constitucionalmente por el titular del derecho violado para buscar la reparación del mismo en el caso concreto y precisamente mediante el procedimiento

c o oadecuado y no a través del recurso de inconstitucionalidad

Si bien es cierto que en este caso concreto ese criterio es comúnmente aceptado, ya que si sé trata de un agravio concreto y directo de derechos constitucionales, el remedio específico que brinda nuestro sistema es el amparo y no el proceso de inconstitucionalidad, para una corriente de pensamiento algunos de los supuestos de que partió esta sentencia no serían aceptables; ya que, en la doctrina y en el derecho comparado, se está generalizando el criterio de que los llamados "actos meramente legislativos" deben estar sujetos a control de constitucionalidad, no sólo en su contenido, sino en su forma, abstracción hecha de si ellos son generales o individualizados, y en la mayoría de casos lo son de este último tipo. Ejemplos de tales actos serían los que enumera el segundo inciso del Art. .135 Cn. Ellos no requieren de sanción del Presidente de la República y tal circunstancia los hace escapar de

588 (¡abril’! Mauricio ( ¡ui ierre/. C.'asiro. D e re ch o ( '«insti tucional S a lv a d o re ñ o , C a ta lo g ú e lo J u r i s p r u d e n c i a . u l pp. 2-42-2-I.V

1 8 6

un control ¡nterórganos que, como ya hemos visto, no sólo atiende a criterios de oportunidad, sino de constitucionalidad.

Si la Asamblea Legislativa nombra al Fiscal General de la República y éste no reúne los requisitos que fija la Constitución para ocupar el cargo, o si lo nombra con un quorum inferior al establecido por aquélla, o elige Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sin cumplir el trámite que prescribe el 2o. inc. del Art. 186, siguiéndose al pie de la letra el criterio sentado en esta sentencia, todos esos actos no serían materia de este control. Además, no hay otro previsto en nuestro sistema jurídico. Por ello el criterio debiera ser matizado en el sentido de que si estos actos violan derechos constitucionales, por ejemplo cuando la Asamblea destituya a un Magistrado de la Corte Suprema de Justicia sin que medien causas específicas, previamente establecidas por la ley, entonces el remedio idóneo sería el amparo; pero, cuando no exista tal supuesto y se viole la Constitución, la vía para restablecer el orden constitucional violado debe ser el proceso de inconstitucionalidad.

íf2. Decretos y reglamentos En nuestra Constitución, tal como se analiza

en otro apartado de este manual589, no existen apenas criterios para diferenciar los actos que fluyen de la potestad normativa del Organo Ejecutivo y también son escasos los requisitos que fija para la producción de cada uno de ellos. Esas circuntancias, en primer lugar nos impiden extraer un concepto preciso de decreto de la normativa constitucional y por ello nos remitimos a los conceptos doctrinarios que aparecen en otra parte de esta obra. En segundo lugar, la ausencia de requisitos dificulta el control.

//En cuanto a los decretos la cobertura de este control es total, ya que la Constitución no distingue. Caben allí tanto los decretos previstos en la Constitución, como los de facto, es decir los actos normativos que tienen fuerza y valor de ley, que todavía mantienen vigencia en nuestro ordenamiento y han emanado de gobiernos de facto del pasado. Un ejemplo de decretos de este tipo que han sido sometidos

'>K‘) Ver supra Cap. III

a este controL sería la Ley General de Colegiación Profesional Obligatoria.59 También está sujeto a control el decreto medíate el cual el Organo Ejecutivo, en los supuestos fijados por la Constitución, establece el régimen de excepción y pueden estarlo decretos de contenido particular, como aquél con el que se vetan las leyes que, por una práctica viciada, se han venido expidiendo sin cumplir con los requisitos que fija el Art. 163 Cn.,f

En cuanto al control de constitucionalidad de los reglamentos no hay mayor cosa que decir. En primer lugar, cabe señalar que para completar el control de los mismos, habría que establecer una acción autónoma para verificar su legalidad, mediante el proceso contencioso administrativo.//

Un tema que ha provocado controversia en otros países no se .discute entre nosotros y es queíf él Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa puede ser objeto de este control^/

3. Tratados. El inc. 2o. del Art. 149 Cn. dispone que: "La declaratoria d’Fnritcmstitucionalidad de un tratado, de un modo general y obligatorio, se hará en la misma forma prevista por esta Constitución para las leyes, decretos y reglamentos’7 Esta, como acaba de señalarse, es una de las novedades de la Constitución de 1983.

Como ya se ha dicho, se consideró necesario por los constituyentes, dejar definida la posición de los tratados en el orden jurídico de El Salvador. Así, en el artículo 144 inciso 2o. de la Constitución, se establece la superioridad jerárquica del tratado respecto de la ley secundaria; pero cuando el conflicto se presenta entre el tratado y la Constitución, prevalece esta última como consecuencia de la supremacía constitucional.

^El principio de la superioridad de la Constitución sobre el tratado, se refleja en la facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos

590 l-l Sa lvador, Corlo Suprema de Justicia, S e n t e n c i a s , Separata de la Revista Judicial, Talleres Cuál icos tic la Corte Suprema de Justicia. San Salvador, 1989. pp. 1 y ss.

constitucionales (Artículo 149 inciso 1o. Cn.) y en la posibilidad de su declaratoria general de inconstitucionalidad de acuerdo al precepto arriba transcrito. u

Las razones en apoyo de esa tesis, se expresan en el Informe Unico de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución que se menciono anteriormente591.

Las reformas constitucionales. De acuerdo al principio de la rigidez constitucional (la Constitución considerada como norma jurídica "relativamente invulnerable"), las reformas a la Ley Fundamental deben seguir un procedimiento predeterminado en la misma normativa constitucional: de tal suerte que si no se observa ese procedimiento, se produce un vicio formal de inconstitucionalidad que queda sujeto al control de la declaratoria genérica antes mencionada. Entre nosotros, por haber declarado irreformables el Art. 248 Cn. algunos contenidos constitucionales, también cabe el control por vicios de fondo de las reformas constitucionales, a fin de establecer si tales contenidos pétreos no han resultado afectados. En caso contrario, como se ha expresado, no tendría sentido el citado principio produciéndose así una ruptura o fraude de la Constitución592.

Según una doctrina relativamente reciente, también se consideran impugnables y sujetos al referido control las disposiciones de la Constitución misma. Esto último, como puede advertirse, es cuestionable, pronunciándose ciertos autores por la opinión negativa en vista de que no hay un poder superior al constituyente que le dio origen a la Constitución, rechazándose por consiguiente la posibilidad de declarar una inconstitucionalidad de la Constitución misma; sin embargo, alguna doctrina alemana, por ejemplo, los autores Bachof y Dietze, se han pronunciado por la afirmativa.

Ver supra Cap. I.

Véanse: Pablo Lucas Verdú. C u r s o di* D erecho Polí tico. V. II., cit. pp. 699 y ss. y Rubén Hernández Valle, Kl C o n t ro l de la ( '( ins t i tucional¡dad de las Leyes, Juricenlro, San José,

1978, pp. 35-36.

■IXi)

Como lo expresa el profesor Lucas Verdú, este problema no tiene sentido en términos de estricto derecho positivo; pero sí en una perspectiva axiológica, casi ius-naturalista, puesto que el enjuiciamiento y crítica de la disposición constitucional se efectúa contrastándolo con un ordenamiento jurídico superior al positivo. Bachof, en forma rotunda sostiene que el concepto material do Constitución implica la consideración del derecho natural.

5. Ordenanzas Municipales. Aun cuando los artículos que fijan el objeto de este control, por provenir su contenido de constituciones donde no se había reconocido mayor potestad normadoraa los municipios, no mencionó por su nombre este tipo de actos. Lo cierto es que las ordenanzas, de acuerdo a la doctrina, son una especie de decretos emanados de las municipalidades que regulan materias relatiyasjll funcionamiento y organización municipal. Además, la aplicación del principio "favor libertatis" obliga a interpretar la enumeración de actos sometidos a control no como un número cerrado, sino como enumeración ejemplar, / /

Este mismo criterio ha sostenido la Sala de lo Constitucional en sentencia pronunciada el 16 de julio de 199 2594 al expresar que "Sin entrar a la discusión sobre si la denominación 'Acuerdo', empleada respecto al acto impugnado, es o no es aplicable a los reglamentos, tal denominación puede reputarse equivalente para los efectos de lo dispuesto errél Art. 183 Cn., al establecer que 'La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio... ; pues en realidad, lo que está estableciendo dicha norma es la atribución y potestad del tribunal mencionado, para declarar la inconstitucionalidad de toda disposición normativa de carácter general o con fuerza de ley, independientemente de como se les llame en cada caso, sin que las denominaciones empleadas -leyes, decretos y reglamentos- implique en modo

5 9 3

5 9 3 O p . cit. p. 706.

5 9 4 Proceso ile Inconsliuicionalidail No. 7-9!.

4 l )0

alguno, la exclusión de otras, tales como ordenanzas, acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido normativo antes indicado." ^

// tf" 6. Las normas preconstitucionales. En varios países ha generado polémica la situación del tipo de control al que deben someterse las normas que se han dictado con anterioridad a que entre en vigencia una nueva Constitución y que entran en contradicción con esta

5 9 5ultima . Algunos autores han sostenido que el anterior fenómeno es una situación de derogatoria y que para controlarla los que tienen competencia exclusiva son los jueces ordinarios y no el Tribunal Constitucional -en nuestro caso la Sala de lo Constitucional-, ya que éste tiene competencia para conocer de inconstitucionalidades y no de derogatorias. Paulatinamente la solución doctrinaria y jurisprudencial que se ha ido aceptando en forma más o menos generalizada, con algunas variantes de matiz, es que si se analiza el problema con detenimiento, se advertirá que '£ i la normas preconstitucionales están en contra de lo que viene a prescribir la Constitución, entonces sucede que la Ley Fundamental es una ley superior -criterio jerárquico- y posterior -criterio temporal- y la coincidencia de este doBTe^rriterio da lugar7'déTuna parteT a la inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez de las normas que se opongan a la Constitución; y, de otra, a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, tal como lo dice el Art. 249 Cn.'€n este caso lo que debe tenerse en cuenta es que esta peculiar derogación se produce por contradicción con la Ley Suprema; es decir que lo primero que se debe examinar es si la contradicción existe. Se afirma que tal in co m p a tib ilid a d es la prem isa de la derogac ión . La inconstitucionalidad no es la consecuencia de la derogación, sino por el contrario, es la premisa de tal consecuencia. La derogación o no derogación pasa por un juicio previo de inconstitucionalidad, que es de igual naturaleza si la ley contrastada es anterior o posterior a la Constitución. La consecuencia es que la Sala de lo^ponstitucional tiene competencia para conocer de esta materia. Tal solución,

V)5 S o b r e esle l e m a véase: José A l b i n o Tinelli, " L o s L m u l a m e n l o s del V a l o r N o r m a t i v o de

la Constitución", cit. pp. 2 5 0 y ss.

4 l) I

además del fundamento expresado tiene la ventaja de contribuir a la seguridad jurídica.

Hay que advertir que sólo se habla de inconstitucionalidad sobrevenida cuando la normativa preexistente es incompatible con la materia constitucional nueva, mas.no con nuevos procedimientos que la Carta Magna viniese a imponer, o con la atribución de diferentes competencias de los órganos que generaron los actos.

__ Entre nosotros la Sala de lo Constitucional ha controlado la constitucionalidad de normativa pre-constitucional, sin que ello haya movido a discusión. El problema -que es de otra naturaleza- es que los jueces ordinarios, en. su mayoría, cuando se han dado tales contradicciones han preferido a la normativa sub-constitucional para resolver los asuntos.

^ 7. Los Actos Políticos o de Gobierno/*Cuestión interesante y que actualmente parece decidirse por la afirmativa, es la concerniente al control de los denominados "actos políticos" o de "gobierno".

^ Esta cuestión se encuentra relacionada con la mayor o menor amplitud de la jurisdicción constitucional. Así, en la mayor parte de los sistemas, el control mediante esa actividad jurisdiccional, no procede en los actos jurisdiccionales ordinarios, en los cuales la supremacía constitucional se hace valer por medio del recurso de casación; ni en los actos de carácter administrativo que realizan los órganos estatales, instituciones descentralizados o entes autárquicos y otros entes de Derecho público, para los que existe el contencioso-administrativo. V

Haciendo referencia a las denominadas "cuestiones políticas" éstas presentan un semillero de problemas desde su concepto hasta los motivos o razones para exceptuarlas.

Se ha sostenido que en ausencia de definición de las cuestiones políticas, le compete al tribunal que conoce del asunto determinar su naturaleza y existencia. Como razones fundantes para tal calificación se han considerado la carencia de una norma jurídica

aplicable, el principio de la división de poderes y el de tratarse de problemas que debe decidir el electorado.

Lo anterior ha sido criticado, rechazándose las razones apuntadas, llegándose a concluir, por ejemplo, en los Estados Unidos de América (donde se ha sostenido por el Tribunal Supremo en forma reiterada la no justiciabilidad de las "political questions"), que las cuestiones políticas son una categoría práctica y oportunista, fundada en la necesidad de fortalecer el poder federal o en el deseo del Tribunal de no situarse en oposición con el Presidente o con el Congreso.

T ratando de conceptuar esa categoría de actosf Weaver596 dice que: "las cuestiones políticas no están sujetas al conocimiento judicial. Los tribu nales deben dejar la decisión de tales cuestiones a las ramas ejecutiva y legislativa del gobierno. Estas ramas tienen a su cargo los asuntos políticos y la procedencia de lo que debe ser hecho en el ejercicio de su poder político no está sujeta a la investigación o decisión judicial. El término políticas es usado en su sentido general. Significa aquellos asuntos que, bajo la Constitución, han de ser decididos por el pueblo en su capacidad soberana, o la cual ha sido delegada a la completa discreción de los departamentos ejecutivo o legislativo"//

^ 0Como se ha dicho, uno de los argumentos para excluirdel objeto de este control las "cuestiones políticas" se basa en el principio de la división de poderes, aduciéndose que el mismo se vulnera al juzgar el Poder Judicial actos emanados del Ejecutivo o del Congreso. Bidart Campos replica que ello es cierto, si las competencias de cada Poder se ejercen válidamente de acuerdo con la Constitución; pero cuando la competencia se ejerce en contra de la Constitución, ya no se trata de competencia reservada, sino susceptible de control judicial con base en la supremacía constitucional. u

>6 Transcrito por ' S e g u n d o V. Linares Quintana, c it. T. III. p. 449.

4lH

/ El segundo argumento, es la existencia para ciertos órganos del Estado y en determinadas circunstancias, de facultades privativas// El referido autor argentino piensa, por lo contrario, que esa denominación en ningún caso puede otorgar inmunidad o servir de pretexto para esconder una violación constitucional.

Otra razón aducida es que el control judicial de las cuestiones de que se trata, propiciará el gobierno de los jueces. A ese respecto Bidart contraargumenta: "No propiciamos sacar de cauce a los tribunales judiciales para sustituir al poder ejecutivo o al congreso por los jueces. No atamos a los primeros al carro de las sentencias. Los atamos al carro de la Constitución, cuya vigilancia jurisdiccional consideramos indeclinable. Alguien tiene que decir la última palabra en el orden positivo, y alguna instancia tiene que ser la inapelable. Esa última palabra pertenece a la jurisdicción -la función de "decir el derecho"-, y esa instancia definitiva tiene que ser el poder judicial.

Es ineludible optar por un órgano donde termine la decisión, y entre los órganos "políticos" y los judiciales; no ocultamos nuestra preferencia por los segundos. La estructuración del poder judicial, su independencia, su imparcialidad, su funcionamiento, ofrecen mayor garantía para definir cuándo se ha violado o no la Constitución. Una magistratura libre de las sugestiones del comido, de la presión de los partidos, de las renovaciones y estímulos a que quedan sujetos los otros órganos, tiene a su favor una presunción de rectitud para cuidar la incolumidad de la Constitución.

Esto, y no otra cosa, es lo que pretendemos significar con el término "gobierno de los jueces" o judiciocracia. No vamos a reemplazar el criterio del poder ejecutivo ni el del congreso, ni sus funciones, por el criterio o por la función de los tribunales, pero les asignaremos a éstos la valiosa misión de mantener los primeros en un plano subordinado a la superlegalidad constitucional. Insistimos en que ningún órgano puede atentar contra ella, y que uno debe ser el guardián. Y ese uno es el judicial, porque es el único en nuestro régimen que tiene competencia -y obligada- para decir cuándo una actividad -estatal o privada- se acomoda o no a la Constitución. La integridad del orden jurídico pende del Poder Judicial.

Mientras los defensores de las cuestiones políticas no judiciables creen que eximir de control judicial a cierta categoría de actos aleja a los jueces de la política, y que, al contrario, obligarlos a su juzgamiento los "politiza", nosotros adherimos a la tesis de la judiciabilidad plena -tal como la ha reclamado nuestro justice Boffi Boggero- no politiza a los jueces sino que despolitiza al derecho"597

Todo lo anterior pone de manifiesto la problemática que presentan los "actos de gobierno" o "cuestiones políticas", excluidas expresamente en el derecho salvadoreño de la jurisdicción contencioso-administrativa y que aun cuando no ha sido totalmente solucionada, ha cobrado fuerza en la actualidad la tendencia que sostiene la justiciabilidad de aquellas cuestiones.

Disposiciones generales emanadas de sujetos privados. Como se sabe existen actos jurídicos privados que emanan de entes colectivos o personas jurídicas, que contienen normas jurídicas generales que obligan a sus miembros o asociados. Estas normas rigen no sólo la conducta de quienes las dictaron, sino que también de aquellos que ingresaron con posterioridad a la entidad. Tales actos son los llamados actoj^jcorporativos. Como ejemplos podríamos citar los estatófós de lo pártidoT políticos, que de conformidad a la parte final del 2o. inc. del Art. 85 Cn. deben sujetarse a los principios de la democracia representativa; los estatutos de sindicatos, cooperativas, asociaciones gremiales, sociedades mercantiles; los reglamentos internos de trabajo; los estatutos de los centros educativos privados, que deben respetar lo establecido en el Art. 58 Cn. Una situación semejante es la de las normas provenientes de contratos y convenciones colectivos de trabajo (Art. 39 Cn.).

En ocasiones estas normas provenientes de la potestad normativa de entes particulares violan la Constitución. Nuestro sistema jurídico tiene algunas vías para controlar la constitucionalidad de tales actos.

597 V éase (¡erm án .1. Hielan C am pi Unenos A ires, 1967, pp. .MO-3-41

l.l Derecho Constitucional del I’uder, T. II., lidiar.

- 1 9 5

Por ejemplo, la autoridad pública que concede la personalidad jurídica a estos entes, a través del acto que la concede, controla la constitucionalidad de los estatutos. Por otro lado los tribunales de justicia, en los juicios de que conozcan, tienen la obligación de no aplicar los actos corporativos inconstitucionales^ Sin embargo, lo usual es que tales entes quienes tienen a su cargo esa tutela únicamente ejerzan el control de legalidad de tales actos -que también les compete- y no el de constitucionalidad. Por tales razones, son varios los países que incluyen en el objeto de control del proceso de inconstitucionalidad los actos corporativos.

E l pa rún ie iro o la norm a de re ferencia cn el proceso de ii ic o iis liliic io n td id a d .

Rubén Hernández Valle598 dice que: "El parámetro del juicio de constitucionalidad es la norma]., jen-base a la cual se confronta la legitimidad constitucional de los diversos actos y normas del ordenamiento. Es decir, el parámetro de constitucionalidad es la medida que se utiliza para determinar la legitimidad constitucional de los actos y normas del ordenamiento jurídico, de rango inferiora la Carta Política".

A continuación analizaremos las fuentes del parámetro de nuestro proceso de constitucionalidad, así como otras que se utilizan en el derecho comparado.

1. Las normas formalmente constitucionales. En nuestro sistema jurídico, la principal fuente del parámetro, por no decir casi la única, la constituyen las normas formalmente constitucionales.

Esta fuente no amerita mayor comentario. Unicamente habrá que señalar que existe una tendencia según la cual sólo integran esta parte del bloque de legitimidad constitucional las normas preceptivas u operativas de la Constitución y no las llamadas normas programáticas de ella599.

La doctrina dominante contemporánea es contraria a ese criterio y por ejemplo se ha dicho que si la Constitución prescribe que se debe dictar legislación sobre una materia, ello no tiene el significado de diferir la aplicación de los derechos fundamentales hasta el momento en que se dicte tal legislación y que los principos contenidos en tales normas programáticas son de aplicación inmediata. Se entiende ahora que todas las normas constitucionales son preceptivas, aunque sean susceptibles de ser divididas en normas de legislación, normas no susceptibles de aplicación judicial y normas de aplicación diferida o condicionada.

Finalmente, la tendencia predominante hasta hace muy poco tiempo en nuestro país de esta parte del parámetro ha utilizado únicamente las reglas jurídicas, pero no los principios y valores constitucionales, aunque se encuentren normativizados. Ya no se diga si no lo están.

2. Las constituciones derogadas. La doctrina dominante acepta que en algunos casos las constituciones derogadas pueden servir de parámetro para controlar la constitucionalidad de. normas y actos dictados cuando ellas tuvieron vigencia. Por ejemplo, en nuestro caso, declarar ahora inconstitucional una reforma practicada a un código, sin oír a la Corte Suprema de Justicia, mientras estuvo vigente la Constitución de 1962, aunque esa formalidad no sea requerida por la Constitución vigente. Este tema es complejo y no se pueden sentar en él reglas generales. El mismo está vinculado al de la aplicación retroactiva de la Constitución.

3. El Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa. Se está generalizando una corriente de pensamiento que incorpora al parámetro de constitucionalidad las normas del Reglamento Interior de láí Asamblea Legislativa que se refieran al procedimiento legislativo. En ellos lo usual es que la aprobación y reformas de tal reglamento, por disposición constitucional, sólo puedan acordarse mediante quorums calificados y no es posible que ese reglamento se viole caso por caso, con votaciones que no alcanzan tales quorums. En tales países se considera que hay inconstitucionalidad, cuando en la formación de las leyes se viole algún requisito o trámite sustanciaLprevisto en dicho reglamento.

4')7

4. Los tratados internacionales. En algunos países donde existen disposiciones constitucionales semejantes al Art. 144 de nuestra Constitución, se erige a los tratados como parte integrante del parámetro de constitucionalidad, respecto de las leyes. Se dice que el enfrentamiento entre un tratado y una ley, plantea un problema de inconstitucionalidad indirecta, pues al promulgarse una ley violatoria de un tratado se estaría desconociendo expresamente lo prescrito en el Art. 144 Cn, que le confiere al tratado un rango superior a la ley.

Legitimación procesa! activa

■r^ Según Bidart Campos, los sujetos legitimados para provoca^ el

control, son, de acuerdo a los distintos ordenamientos jurídicos y vías procesales: a) el titular de un derecho o de un interés legítimo que padece agravio por una norma o un acto inconstitucional; b) cualquier persona (una sola o un número exigido por el régimen vigente), en cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular; c) un tercero, que no es titular de un derecho o interés legítimo personalmente afectado, pero que debe de algún modo cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo daña a él, pero que daña a otros relacionados con él; y ch) el propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional600.

Puédese dec ir que el proceso de d ec la ra to ria de inconstitucionalidad, se inicia a instancia de las personas legitimadas; y puede tratarse de:

1. Legitimación activa restringida. Aquí sólo pueden demandar esa declaratoria o ejercitar la acción de inconstitucionalidad, ciertos órganos o funcionarios del Estado, en razón del interés que les asiste por su condición de encargados de la ejecución de la ley o en virtud del derecho de oposición por tratarse de minorías parlamentarias. Tal es el caso de Alemania, Italia y España. La jurisdicción es, pues,

6(X) Vcjisc ( )p. t il. p. 6 1

rogada. Incluso en varias legislaciones se limita todavía más el ejercicio de ese derecho en cuanto a la forma de la demanda, exigiéndose que se presente por escrito y con dirección letrada.

En esta materia, por regla general, no se da cabida a la demanda verbal. Esta forma sí es conveniente en las garantías de amparo y de hábeas corpus, dada la urgencia con que deben ser tutelados los derechos a que aquellos se refieren. Pero, con la acción de inconstitucionalidad, no se defienden directamente derechos fundamentales de las personas ante la violación o amenaza de violación a los mismos, sino directamente la Constitución y, portal razón, la acción supone características técnico-jurídicas que es necesario dotar de ciertas formalidades, una de las cuales es su expresión escrita.

Sí parece conspirar contra el principio de accesibilidad en este control de la constitucionalidad, la exigencia de dirección letrada.

2. Acción popular. Según esta alternativa está legitimada para demandar aquella declaratoria, cualquier persona. Tal sucede en la Ley de Procedimientos Constitucionales, ya que la declaratoria de inconstitucionalidad puede hacerse a petición de cualquier ciudadano (Artículo 183).

Lo que no ha sido admitido por la doctrina ni en las legislaciones, es que el proceso de declaratoria de inconstitucionalidad pueda incoarse de oficio por el propio órgano jurisdiccional; es decir, no se admite la iniciación ex-ofic¡o en la vía principal. %

Los argumentos que se dan para rechazar la iniciación oficiosa, es que tendría más y mayores inconvenientes que beneficios. En especial se aduce que con ello el Tribunal Constitucional se convertiría en un "super poder político” capaz de desbalancear el adecuado equilibrio que debe existir entre los órganos fundamentales del Estado.

En posición contraria se encuentran algunos jurisconsultos salvadoreños, entre los que destaca el doctor Julio Fausto Fernández, cuyos argumentos pueden resumirse en la siguiente forma:

4 'W

a) Una interpretación rigurosamente gramatical, impone a la Sala el ineludible deber de proceder de oficio. El artículo dice que "podrá" hacerlo. Si el constituyente hubiese querido privar do iniciativa al Tribu nal Supremo, en lugar del verbo "podrá" hubiera usado un verbo categórico como "deberá hacerlo" a petición de cualquier ciudadano. "Podrá" es permisivo o ejemplar. O sea que puede hacerlo así, y también de oficio, o por ejemplo, a petición del Fiscal General de la República, tal como está contemplado en la Ley Orgánica del Ministerio Público. Si el criterio restrictivo fuera el correcto, esta disposición se hubiese ya considerado inconstitucional.

b) En parte alguna del artículo se dice que no puede hacerlo de oficio.

c) El llamado poder de anular una ley inconstitucional es un deber, más que un poder que incumbe al ciudadano,'al más humilde juez, así como a la Suprema Corte (Ver Arts. 73 2o. y 235 Cn.).

ch) Este precepto, a diferencia de otros de la Constitución, deber ser interpretado en forma amplia, pues a la Corte Suprema de Justicia se le ha constituido como supremo guardián jurídico de la constitucionalidad y aquí, por añadidura, está en peligro de ser socabado el más hondo cimiento de nuestro Estado.

d) Sólo en algunas materias del derecho privado, el impulso procesal viene, por lo general, de las partes. No hay razón alguna, jurídicamente válida, para que en los procesos constitucionales y en este específico de la declaratoria do inconstitucionalidad, típicamente de derecho público, el impulso procesal no pueda surgir de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

e) Decir que iniciar un proceso de oficio es una negación a la garantía de audiencia es un despropósito. Muchos juicios penales se inician de oficio y sin embargo el reo es oído; además, sólo se le daría inicio al proceso y de allí en adelante se seguiría el procedimiento previsto en la Ley de Procedimientos Constitucionales, la cual dispone en su Art. 7 que se pedirá

informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposición considerada inconstitucional, con lo cual se le está oyendo. El principio de no ser juez y parte opera cuando hay un interés en el asunto usualmente pecuniario, por parte de quien va a juzgar; en este caso la Sala no tiene interés alguno de tal naturaleza, sino que lo que hace es cumplir con su deber; el caso es semejante al del Juez de lo Penal que a la primera noticia que tuviese de la comisión de un delito, debe inciar el proceso penal y por ello nadie piensa que tiene interés en el asunto o que está perjudicando al imputado. De igual manera el Art. 185 faculta a los tribunales a no aplicar una disposición cuando la consideren inconstitucional y nadie ha dicho hasta ahora que eso menoscabe la imparcialidad de los jueces.

Lo mismo acontece con el auto de exhibición personal que tam bién puede decretarse de o fic io , Art. 42, Ley de Procedimientos Constitucionales.

Se han consignado esas opiniones, no obstante que, como se ha dicho, la tesis contraria, esto es, la no permisión de la iniciación oficiosa del proceso de inconstitucionalidad, es el aceptado por la doctrina y legislaciones sobre la materia.

JLa Sala de lo Constitucional ha sostenido reiteradamente el principio

de que "en nuestro medio, la acción de inconstitucionalidad no procede de oficio, sino a petición de cualquier ciudadano"601.

De conformidad a las reformas constitucionales de 1991, también tiene legitimación procesal activa en esta garantía, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos (Ordinal 4o. del Apartado I del Art. 194 Cm)

(*01 Véase: (Jahriel M a u r i c i o (luliérre/ Castro, Derecho Constitucional Salvadoreño, Catálogo de .Jurisprudencia, cil. pp.2-13-2-14.

501

Capacidad procesal pasiva

En relación a este punto no hay mayores aspectos que comentar. Uno de los debatidos es el de la posibilidad de que tengan legitimación procesal pasiva los entes colectivos privados, de los que emanan actos corporativos. En relación a tal tema nos remitimos a lo dicho sobre tales actos en el apartado referente al objeto del control.

existencia o no de plazo para demandar

En este punto se presentan dos alternativas: a) permitir la interposición de la demanda después de la fecha de vigencia de la ley, pero dentro de un plazo determinado bajo pena de caducidad o de prescripción; b) que dicha interposición sea a partir de la vigencia de la ley pero en cualquier tiempo a partir de ella, es decir, sin establecer ningún plazo de perención.

La primera opción parece ser la menos adecuada, y se prefiere la segunda alternativa, teniendo presente el fin perseguido por este control constitucional, cual es la defensa de la supremacía constitucional, defensa que debe operar en todo tiempo; y además que el vicio de inconstitucionalidad no es ni puede ser, susceptible de sanearse con el transcurso del tiempo..

Posibilidad ¡le sttpender la videncia de la ley impugnada

Se dan aquí igualmente, dos soluciones: a) admitir la posibilidad do que pueda ordenarse por el Tribunal Constitucional, la suspensión provisional de la ley impugnada de inconstitucionalidad cuando a su juicio ésta fuere notoria; y b) rechazar tal posibilidad, dejando incólume la fuerza de la ley hasta tanto no se declare su inconstitucionalidad.

La primera alternativa parece estar inspirada en el instituto de la suspensión provisional del acto reclamado en el proceso de amparo, y tiene por objeto defender más enérgicamente la supremacía de la Constitución y prevenir posibles perjuicios que puedan derivarse de la aplicación de la ley cuestionada aun durante el curso del proceso do

Inconstitucionalidad, el cual puede sufrir demoras injustificadas o de conveniencia o "prudencia" políticas.

Sin desconocer lo acertado de esos propósitos, la segunda opción critica a la anterior y se pronuncia por el rechazo de la posibilidad referida, por ser muy subjetivo e incluso peligroso, el requisito para la procedencia de la suspensión, es decir, la "inconstitucionalidad notoria". Contrariamente se opina, que el Tribunal Constitucional, al examinar la ley impugnada debe tener presente, entre otras, las siguientes reglas básicas:

1) La inconstitucionalidad debe estar fuera de toda duda;

2) En caso de duda sobre la inconstitucionalidad alegada, esta debe desestimarse;

3) Debe partirse de la premisa de que la ley es constitucional.

En suma la posibilidad de ordenar la suspensión de la vigencia de una ley, aun en el supuesto o bajo la condición de su notoria inconstitucionalidad colisiona especialmente con -la denominada "presunción de constitucionalidad de las leyes"; además de que muy difícilmente puede hacer el Tribunal un juicio previo sobre la inconstitucionalidad de la ley debiendo reservarse esa decisión, como sucede en toda clase de juicios, al momento de la sentencia definitiva, osto es, cuando se hayan cumplido todas las etapas del proceso respectivo y particularmente cuando se hayan oído las razones del órgano del cual emanó la norma impugnada y se hubieren recabado las pruebaspertinentes.

d. Aspectos proccdimentales

' Requisitos formales

El Art. 6 L.Pr.Cn. prescribe que la demanda.de inconstitucionalidad deberá presentarse por escrito ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. No exige dirección letrada.

Por tratarse de una acción popular no se requieren, como sucede en otros países, presupuestos procesales de fondo, como sería el caso de interés actual, titularidad de derecho subjetivo violado, etc.

El mismo artículo fija el contenido indispensable de la demanda. El más importante de estos requisitos es la necesidad de expresar: "Los motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada, citando los artículos pertinentes de la Constitución". Debe tenerse presente en este punto que en este proceso la Sala aplica el principio de estricto derecho.

Finaliza esa disposición expresando que con la demanda deberán presentarse los documentos que justifiquen la ciudadanía del peticionario. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia pronunciada el doce de julio de mil novecientos sesenta y tres sostuvo que las partidas de nacimiento son elementos justificativo de la ciudadanía602.

La Sala de Amparos de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del treinta uno de julio de mil novecientos sesenta y cuatro expresó lo siguiente: "Siendo la prueba de la ciudadanía de naturaleza compleja, porque presupone la prueba de todas las condiciones que la Integran, existe en otros órdenes jurídicos el carnet de ciudadano, que es el medio legal establecido por la ley para dicha comprobación. Sin embargo, en nuestro país, no se ha creado aún ese Instrumento probatorio y se ha recurrido a otros medios de prueba sucedáneos para establecerla. Si bien, en los Tribunales y oficinas públicas se ha aceptado la certificación de la partida de nacimiento como prueba dé la ciudadanía o de la nacionalidad, se estima que esa aceptación ha sido por falta de otra prueba mejor. Como lo peticionarlos, estiman que la cédula de identidad personal, es un instrumento comprobatorio de la ciudadanía, es preciso analizarsi legalmente es aceptable.

Los documentos no tiene otro valor probatorio más que el que les da la ley. Este principio jurídico es aplicable tanto en el campo del derecho público como en el del derecho privado. Por consiguiente, debo

6 0 2 V e r Corle S u p r e m a J e Justicia, Revista .luJicial, l o m o I,XVIII, N ú m e r o s Jel 1 al 12 Je linero a D i c i e m b r e ll)63, S a n Salvador, I 96.V

504

recurrirse a la ley para esclarecer el valor probatorio de la cédula de identidad personal.

Al respecto el Art. 7 de la Ley de Cédula de Identidad Personal expresa terminantemente en el primer Inciso que "la Cédula de Identidad Personal es el documento necesario y suficiente para establecer la identidad de la persona, en todos los actos públicos y privados en que la presente". La ley establece en este precepto el valor probatorio de la cédula para probar la identidad de la persona pero no para la comprobación de la ciudadanía.

Por el Art. 4, de la misma ley, se ordena que "al mismo tiempo debe ser extendida una cédula de Identidad personal, la Alcaldía Municipal hará un registro de ciudadano, en el cual se podrán los mismos datos que lleva la Cédula, una fotografía tamaño pasaporte, las impresiones digitales, y cuando pueda hacerlo, la forma original de la persona Interesada". Tampoco en este artículo se da valor a la cédula de Identidad como documento probatorio de la ciudadanía. Lo que en la disposición transcrita se regula es el momento en que la Alcaldía Municipal debe formular el registro de ciudadano. No entra la ley a regular la clase de documentación que debe exigir el Alcalde para tomar los datos necesarios a fin de formular, al mismo tiempo, la Cédula de Identidad Personal y el registro del ciudadano...Pero lo que se deduce del estudio de las disposiciones transcritas, es que la Cédula de Identidad Personal no es un instrumento legal comprobatorio de la ciudadanía sino que única y exclusivamente de la Identidad personal...Por lo antes expuesto esta Sala considera que los peticionarlos no han comprobado la calidad de ciudadanos que exige la ley y por consiguiente, se resuelve: declárase sin lugar la revocación solicitada y estésense a lo dispuesto en el auto anterior"603

í»()3 V e r C a r m e n Hiena Molina, l'.l Proceso de Inconstitucionalidad como Mecanismo de Control y Defensa del Sistema Democrático. Tesis opción título de' Lic. en Ciencias

Jurídicas, Universidad Dr. José Matías Delgado, N o v i e m b r e 19X7.

Inadmisibilidad de la demanda

Si la demanda no cumple con los requisitos formales prescritos por el Art. 6 L.Pr.Cn., o si no se comprueba la ciudadanía del peticionario, aquella se declara inadmisible.

■* ' Es de hacer notar que en relación a este proceso la Sala admite quelos demandantes puedan ser varios, a diferencia del criterio que aplica en relación al amparo. También, si se dan los supuestos necesarios, lo corriente es que acumule los procesos.

Sería de desear que tanto en este caso, como en el de todas las garantías constitucionales, si la demanda tuviere errores u omisiones que no pudiesen ser subsanados de oficio604, en lugar de declararse de Inmediato la Inadmisibilidad, debiese regularse que la Sala haga la prevención del caso al demandante, para que los subsane o corrija dentro de un plazo dado, el cual debe fijarse razonablemente en la ley; y sólo si no se cumple con la prevención se debería resolver la inadmisibilidad de la demanda.

En nuestro país no existe el procedimiento específico de admisibilidad, propio del sistema norteamericano, llamado "writ of certoriarl". De acuerdo a él el Tribunal Supremo norteamericano resuelve soberanamente, en forma totalmente discrecional, si acepta o no conocer de las demandas. Esta decisión no precisa ni siquiera ser motivada. El criterio primordial para determinar si la demanda se admite o no es determinar si se trata de un cuestionamlento constitucional sustancial y de orden federal. .

Admisión de la demanda, informes

Si se consideran cumplidos los requisitos formales de la demanda y se prueba la nacionalidad del demandante, la Sala pide informe detallado a la autoridad que haya emitido la disposición considerada

601 Por ejemplo, una mala día del No. del Diario Oficial donde apareció publicada la ley que se impugna debiera ser un error que la Sala debiese subsanar de oficio.

inconstitucional, la que deberá rendirlo en el término de diez días, y acompañar a su informe, cuando lo crea necesario, las certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y demás comprobantes que fundamenten su actuación. (Art. 7 L.Pr.Cn.)

En este caso, como en el del amparo, al no existir plazo de caducidad o prescripción para la acción, suele ocurrir que los titulares de los órganos de donde fluyeron las normas consideradas inconstitucionales, ya no sean las mismas personas que los dictaron. Eso determina que los Informes se concreten prácticamente a certificar el texto de la ley, reglamento etc. impugnados y a describir su proceso de elaboración. Si la ¡dea era aquí hacer cumplir el principio contradictorio y la garantía de audiencia, ello no ocurre.

Traslado al Fiscal (¡cueral de la República

Recibido el Informe o transcurrido el plazo anteriormente señalado, la Sala corre traslado por un término que no debe exceder de noventa días, al Fiscal General de la República, quien está obligado a evacuarlo dentro del plazo que la Sala le señale (Art. 8 L.Pr.Cn.).

Nada dice la ley sobre este traslado cuando el Fiscal sea el peticionario, evento en el cual el traslado debiera suprimirse. De paso, cabe recordar que sólo una vez en la historia de este proceso el Fiscal ha sido el demandante.

Se ha opinado que el plazo para informar que se concede a la autoridad demandada es muy breve y que el que se puede conceder al Fiscal es demasiado amplio. También se ha recomendado que tanto este traslado, como todos los que contempla la ley de la materia, se sustituyan por audiencias, en aras al principio de celeridad que debe imperar en estos procesos.

Reforma de la norma impugnada

' ' Una práctica viciada que se ha dado en el pasado es que cuando se estaba tramltándo un proceso de Inconstitucionalidad, se reformaba la norma Impugnada. ,(

507

ti En tal evento, pudiera pensarse que, Igual como sucede en el amparo cuando se da la cesación de los efectos del acto reclamado, se debería sobreseer en el procedimiento; pero la hipótesis examinada no es siempre equiparable a ese caso del amparo. Sólo lo sería si la reforma se practica por el Organo Legislativo para evitar la violación constitucional que motivó el proceso; pero también puede ocurrir y así ha ocurrido, que la reforma se utilice como un pretexto para continuar con la violación, con una apariencia diferente. En principio la Sala no puede prejuzgar y es preciso que el problema se analice con la técnica jurisdiccional.

Por ello,, con el fin de defender a toda costa el principio de supremacía de la Constitución, pero respetando además los principios de economía procesal, del contradictorio y de audiencia, lo recomendable es que el asunto se decida en el mismo proceso que está pendiente. Debiera prescribirse que al ocurrir la reforma expresada el trámite del proceso continuara con una audiencia al Fiscal General de la República, para que en cumplimiento de su atribución más significativa, se pronunciase sobre la constitucionalidad de la reforma y de este pronunciamiento se remitiese copia al supuesto Infractor y se le diese audiencia. La sentencia comprendería el análisis de la norma originalmente cuestionada y de las reformas practicadas en el curso del proceso

Esta propuesta, en buena medida, recoge la so lución jurisprudencial que la Sala de lo Constitucional ha dado a este problema.

La sentencia

Consideraciones generales.

Los problemas de mayor envergadura en esta garantía están vinculados a la sentencia definitiva605. Pudiera parecer que por ser la Sala de lo Constitucional un auténtico tribunal, que ejerce actividad jurisdiccional, lo procedente sería analizar los problemas de la sentencia

605 Alalinos ilc ellos ya se 1 rata ron en la letra A. del apartado 3.3.2 del Cap. III

utilizando las soluciones que aporta el proceso ordinario a la institución nn comento; pero, como señala Raúl Bocanegra Sierra606, problemas tales como "la vinculación de estas sentencias constitucionales, su oxlstencia misma y su extensión, no es, en efecto, solamente un problema procesal, una cuestión jurídico-procesal a resolver con una transposición mecánica de los principios y materiales de esta disciplina, sino que nos encontramos, además, ante un problema constitucional que exige reconsiderarde nuevo en base acriterlosde Derecho material constitucional los principios sustantivos que deben inspirar la atribución de unos u otros efectos,[...] No conviene olvidar que la decisión sobre la naturaleza y el alcance de la vinculación de las decisiones constitucionales, no supone otra cosa, en la práctica, que decidir, en una medida enormemente significativa, sobre la distribución de poderes entre los más altos órganos constitucionales..."

De más está decir que muchos de estos problemas quedarán únicamente planteados, pues su consideración exhaustiva va más allá de los alcances de un manual. Por otro lado, hay aspectos de esta problemática que se encuentrán todavía sujetos a irreconciliable debate y no se cuenta con puntos de común aceptación que ofrecer. Pasemos a considerar algunos de los tópicos vinculados a la sentencia definitiva que se pronuncia en este proceso.

Con ven iencia de .señalar o no señalar plazo para pronunciar sentencia.

Un punto Importante y discutido en las legislaciones y en la doctrina es el relativo al señalamiento o no de plazo para pronunciar la sentencia de la demanda de declaratoria de inconstitucionalidad. La Ley deyProcedimientos Constitucionales no señala plazo para tal efecto. El Art.9 de ese cuerpo normativo, luego de establecer el trámite de la demanda del proceso de inconstitucionalidad, prescribe: "Evacuando el traslado por el Fiscal y practicadas las diligencias que se estimaren necesarias, se pronunciará sentencia".

(»06 Raúl Bocanegra Sierra, 101 Valor de las Sentencias riel T r ibuna l Constitucional , Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid. l l)X2, p. 13.

Se piensa que es conveniente estudiar la necesidad de fijar aquel término para cumplir con esa etapa principal del proceso, es decir, el pronunciamiento del fallo, pues no hay razón alguna aparte de la "prudencia política" para no establecerlo, propiciándose con esa omisión una dilación injustificada sobre un procedimiento de capital Importancia.

Efectos en el tiempo, de la sentencia que declara la inconstitucionalidad.

Este punto, considerado como uno de los más arduos en esta materia, se encuentra estrechamente vinculado con el relativo a los efectos procesales de la sentencia estimatoria o que acoge la inconstitucionalidad de una ley. Y tales efectos son diversos de acuerdo al sistema difuso o concentrado.

En el sistema difuso, la ley inconstitucional es nula y la sentencia que así la estime tiene carácter declarativo. El juez o tribunal que ejerce la revisión judicial de la legislación declara o mejor dicho, constata una nulidad preexistente, motivada por la Incompatibilidad de esa ley con la ley superior, es decir, con la Constitución. La ley es entonces absolutamente nula, por ser contraria a la Ley Fundamental; y de acuerdo a los principios generales que rigen la nulidad de los actos jurídicos, se considera que la ley estuvo viciada de nulidad desde el momento en que supuestamente entró en vigencia esa seudo ley. Es decir, en esta consideración se sostiene que la nulidad existía desde el momento en que surgió ese acto o norma jurídica general. La consecuencia de lo anterior es que la sentencia produzca efectos retroactivos (ex tune).

En el sistema austríaco, por el contrario la ley cuestionada o impugnada, no es nula sino anulable, esto es, susceptible de seranulada precisándose del fallo en tal sentido para que se produzca dicho efecto. La naturaleza de tal sentencia en este sistema no es declarativa, sino constitutiva; entendiendo portal aquella sentencia que da nacimiento a una nueva situación jurídica y que sólo por virtud de la sentencia puede nacer. Por tanto, los efectos del fallo sólo serían para el futuro (ex nunc) y, en consecuencia, esa ley Inconstitucional mientras no sea pronunciada o Inclusive publicada la sentencia del tribunal, mantiene su validez y eficacia como si fuese compatible, hasta ese momento, con la Constitución.

El sistema difuso hace producir efectos declarativos y retroactivos a la sentencia principalmente y porque, teóricamente al menos, sólo produce efectos Ínter partes y no generales; afecta sólo a la situación jurídica o caso controvertido.

En cambio el sistema austríaco hace producir efectos constitutivos y hacia el futuro a la sentencia, porque sus efectos son erga omnes y no quiere comprometer la seguridad jurídica, afectando situaciones jurídicas -que han constituido el o los supuestos de las normas declaradas Inconstitucionales.

Haciendo mención a lo anterior, Bldart Campos ha escrito: "Generalmente cuando el efecto opera erga omnes, se lo limita, a partir de la declaración (y todavía más, a partir de la publicación de la sentencia), porque retroatraerlo al pasado (aunque teórlcamentejueralo más perfecto, ya que invalidaría la norma desde su fecha originaria de vigencia) puede afectar situaciones ya consolidadas y resueltas, e inestabillzarlasrelaclonesjurídicas"607. Otros autores agregan: producir en la población un sentimiento de inseguridad o de incertidumbre en la validez del ordenamiento legal del Estado.

Como podrá advertirse, ambas posiciones o alternativas tienen sólidos argumentos: la sentencia considerada declarativa y con efectos retroactivos, defiende mejor el principio de supremacía constitucional. En cambio, la sentencia que se considera como constitutiva y con efectos para el futuro, defiende la seguridad y certeza jurídica.

Haciendo mención del sistema austríaco, es decir, con efectos sólo para el futuro del fallo estlmatorio, dice Flx-Zamudio que una de sus características radica en el efecto general-erga omnes- de la declaración de Inconstitucionalidad pronunciada por la Corte, en los términos del artículo 140, párrafo tercero, de la Carta Federal, según el cual, el fallo de la Corte Constitucional debe ser publicado por el Canciller Federal (Bundeskanzler) o por el G obernador de la P rov inc ia (Landeshauptmann), según el caso, con la consecuencia de que el

607 Gemían Bidart Campos, T .Il. op. cit. p. 3 1 X.

ordenamiento calificado como inconstitucional queda anulado, es decir privado de sus efectos (Aufhebung) a partir de su publicación (exnunc).

Por otra parte, el mismo precepto otorga facultades discrecionales a la citada Corte Constitucional a fin de que determine si la anulación de la ley relativa debe surtir efectos a partir de una fecha posterior a la publicación de la sentencia de inconstitucionalidad, siempre que el plazo respectivo no sea superior a seis meses, y tratándose de tratados Internacionales, ese plazo no debe exceder de dos años, si los mismos fueron aprobados por el Consejo Nacional (Nationalrat), o de un año respecto de cualquier otro convenio (artículo 140a, de la Constitución Federal)'608.

En cuanto al segundo sistema, esto es, al que hace retrotraer los efectos del fallo, en los Estados Unidos de América que representa el prototipo del sistema difuso, con las consecuencias apuntadas, se ha atemperado el rigor del efecto retroactivo por vía jurisprudencial.

En igual sentido, se advirtió en Italia y Alemania que como ya se dijo, son ejemplos del sistema mixto, la existencia de inconvenientes que podrían presentarse al darle aplicación absoluta total o rígida al efecto retroactivo de la sentencia y se ha instituido un sistema intermedio, mixto o por lo menos, que admite excepciones, en virtud del cual, la sentencia estimatoria tiene efecto retroactivo, pero este efecto se ha atenuado, introduciéndose varias excepciones habiéndose llegado a formular en Italia la teoría de las "relaciones extinguidas" ("rapporti esauritti"), las cuales no pueden ser afectadas por la declaración de ilegitimidad constitucional de la ley.

Hay que advertir, en el caso italiano, que la letra de la disposición pertinente de la Constitución de ese país, dio lugar a discusiones doctrinales en este punto y a considerar que la ineficacia operaba hacia el futuro "exnunc".

El controvertido artículo de la Constitución italiana, fue aclarado en ■ ranto a los efectos del fallo de Ilegitimidad constitucional, por el artículo

6()X Los Tribunales Constitucionales y los Derechos Humanos, cit. p. 47.

30 de la Ley de 11 de marzo de 1953 de "Normas sobre la Constitución y funcionamiento de la Corte Constitucional", en el sentido de que los efectos son retroactivos, con excepción de sentencias irrevocables de condena.

Lo anterior ha conducido, en la doctrina italiana, a la formulación de la teoría de las "relaciones extinguidas".

Con un criterio similar al italiano, en el sistema alemán según Fix-Zamudio: "En principio, el fallo de inconstitucionalidad es declarativo y en forma diversa de lo que ocurre en Austria, produce efectos retroactivos (ex tune), pero en la práctica el Tribunal Constitucional ha encontrado la forma de equilibrar esta regla en relación con los efectos ya realizados de la ley Inconstitucional, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley Orgánica, al precisar dichos efectos retroactivos en relación con las situaciones jurídicas no consumadas y la revisión de sentencias firmes en materia criminal, así como respecto a la Inejecución de los fallos civiles cuando se apoyen en el ordenamiento contrario a la Ley Suprema"609.

La actual Ley Española Orgánica del Tribunal Constitucional, dispone en el artículo 40 parágrafo uno: "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposlones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos Inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-adminlstrativos referentes a un procedimiento sanclonador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sancióno una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad".

Ciertamente el tema es muy polémico; pero quizás es más conveniente adoptar la solución que reconoce o concede efectos retroactivos a la sentencia estimatorla, con lo cual se defiende el principio de la supremacía o fundamentalidad constitucional que debe servir de

b()9 Los Tribunales Constitucionales y los Derechos Humanos, cit. pp. 55-56.

5IJ

norte y guía en estas materias; pero debe atemperarse el efecto retroactivo con excepciones expresas y justificadas, como sucede en los derechos Italiano, alemán y español, para no afectar situaciones jurídicas consolidadas, en aras del valor "seguridad jurídica" que es como se ha dicho, el principio o punto inicial del valor jurídico fundamental cual es el de la justicia.

La solución sería entonces similar a lo que acontece con el efecto re tro a c tivo de las leyes, cuando al efecto es auto rizado excepclonalmente. El efecto retroactivo debe, pues, detenerse ante situaciones jurídicas consumadas.

Ni la Constitución salvadoreña,.Vii la Ley de Procedimientos Constitucionales han resuelto expresamente el problema de los efectos en el tiempo de la sentencia estimatoria pronunciada en este proceso, La Sala de lo Constitucional ha considerado que "lo correcto es dotar a tales sentencias, únicamente de efectos hacia el futuro. La Sala ha sostenido en reiteradas sentencias, que la materia constitucional debe estar inspirada en realidades mas que en normas rígidas y de observancia formal. Nuestra realidad indica que en materia legislativa, no somos poseedores de una adecuada técnica y que en las más de las veces se actúa bajo la inspiración de estímulos Inmediatos, lo cual conduce a Incurrir en irregularidades constitucionales. Además, la Ley de Procedimientos Constitucionales no desarrolla suficientemente este aspecto del efecto de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, pero sí desdé el momento en que ordena su publicación.en el Diario Oficial, hace pensar que ésta tiene carácter constitutivo con efectos al futuro equivalentes a los de la derogatoria de la Ley. Por esas razones la Sala comparte la solución propuesta por la Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña en la Exposición de Motivos transcrita en la parte pertinente y considera que no es procedente acceder a la petición planteada por los demandantes en cuanto a la nulidad pedida. Idéntico criterio sostuvo la Corte Suprema de Justicia en sentencia pronunciada a las doce horas del día dieciocho de julio de mil novecientos setenta y dos en un proceso de inconstitucionalidad, según publicación de la Revista Judicial Tomo LXXVII año mil novecientos setenta y dos, páginas 310 a 326, al sentar la siguiente doctrina: "La declaratoria de Inconstitucionalidad, como en los casos de abrogación de una ley, no invalida los actos realizados durante la época de su

5 14

vigencia, pues aun cuando ésta ha sido viciada tales disposiciones, en virtud de ser la consecuencia y producto de un "acto materialmente legislativo", tienen, hasta esa declaratoria positividad jurídica"610

Consideramos que este es un tema que merece amplio debate entre nuestros especialistas para proporcionarle una solución legislativa adecuada.

Existencia o no de cosa juzgada en la sentencia desestimaloria.

Es cuestión adm itida por la doctrina que la legitim idad constitucional no puede ser sellada por un pronunciam iento jurisdiccional, puesto que la legitimidad constitucional depende de la conformidad de la ley con la Constitución y no de la desestimación de la demanda que puede obedecer a motivos de diferente naturaleza. Más aún, el objeto de la sentenci^-del tribunal no es la declaratoria de la constitucionalidad de la ley^ímpugnada, sino que el mismo se limita a rechazar la demanda planteada.

Además, como observa Rubén Hernández Valle, ningún pronunciamiento jurisdiccional puede evitar la posibilidad futura de comprobar la conformidad de esa ley con el parámetro constitucional. En caso contrario, resultarán lesionados los principios de justicia e igua ldad, dado que los adm in is trados que dudasen de la constitucionalidad de una ley por razones no aducidas en el proceso anterior, estarían inhibidos absurda e injustamente de cuestlonaresa ley, por el solo hecho de que otra persona haya demandado muchas veces torpemente. Lo anterior, aunado a la naturaleza del fin perseguido por el control y a su carácter de ser de orden público, conduce a la solución contraria; es decir, a defender la posición de que siempre debe existir la posibilidad de demandar la Inconstitucionalidad de la ley aunque hubiesen pronunciamientos anteriores desestlmatorios de demandas sobre esa misma ley

6 1 0 Gabriel M a u r i c i o Guliérrez Castro, D e r e c h o ('(institucional S a l v a d o r e ñ o , C a t á l o g o d e

J u r i s p r u d e n c i a , c it. p. 279.

Tal vez pudiese en rigor haber cosa juzgada material en est;i cuestión, si no se permitiese plantear una nueva demanda -en caso do que estuviese fundada en las mismas razones jurídicas- a la persona que fue actor en el proceso anterior, puesto que se darían las tres identidades clásicas: personas, cosas y acciones.

Cosa diferente, es el punto relativo a permitir o no demandar do nuevo en cualquier momento, la Inconstitucionalidad de la norma.

En una primera posibilidad, no se impedirá que al siguiente día do pronunciado el fallo anterior se planteará otra demanda do Inconstitucionalidad. Esta alternativa tendría el inconveniente de poder tener en permanente entredicho una norma legal, con el evidente perjuicio que ello ocasiona para la seguridad jurídica.

La opción anterior se atempera en la legislación Italiana, confiriéndole al juez la facultad de rechazar nuevas demandas apreciadas por él como manifiestamente infundadas; pero esta solución tiene el peligro del subjetivismo judicial, que es más rechazable en materia constitucional. De allí que se considere, como el mejor sistema, el que establece un plazo o término transcurrido el cual, se permite la presentación de la nueva demanda de Inconstitucionalidad y entonces el problema estará en determinar la duración de ese término, puesto que puede o ser muy corto o ser excesivo, con lo que se perderían los propósitos perseguidos con la permisión.

Puede concluirse que la correcta solución es la anteriormente sugerida, porque aparte de las razones ya expuestas, el o los nuevos conocim ientos de las demandas que pueden plantearse con posterioridad, permiten la operativldad de la "mutación constitucional" que hace posible que el cambio social penetre en el sistema político sin que produzca el cambio formal de este último, cumpliéndose así uno do los principales fines del Derecho cual es el de adaptarse a las nuevas realidades sociales, sin mengua en este caso, de la rigidez constitucional.

Razonamiento de las disidencias.

Otro punto que pudiera considerarse conveniente regular, es la necesidad de razonar su voto por los magistrados disidentes, en forma

5 i d

similar a como lo consigna el artículo noventa parágrafo Dos de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de España, que a la letra dice: "El Presidente y los Magistrados del Tribunal podrán reflejar en un voto particular su opinión discrepante defendida en la deliberación, tanto por10 que se refiere a la decisión como a su fundamentación. Los votos particulares se incorporán a la resolución y, cuando se trate de sentencias o de declaraciones, se publicarán con éstas en el "Boletín Oficial del Estado".

No obstante, esa situación está ya prevista en el derecho común salvadoreño, en los artículos 1083 y 1084 del Código de Procedimientos Civiles, por lo cual tal regulación es Innecesaria.

Efectos personales y publicidad.

Los efectos personales de la sentencia definitiva pronunciada en estos procesos, para un sector mayoritarla de la doctrina, deben ser más amplios que los desplegados por la sentencia pronunciada por el juez ordinario, cuya extensión subjetiva se limita al círculo de las partes que han intervenido en el proceso. En cambio esta extensión se expande en la sen tenc ia d e fin itiva p ronunc iada en los p rocesos de inconstitucionalidad.

Estas consideraciones doctrinarias han sido recogidas por nuestra ley de la materia pues, si la sentencia es estimativa, en adecuado desarrollo del Art. 183 Cn, la L.Pr.Cn. (inc. 1o. del Art. 10), prescribe que "será obligatoria de un modo general para los órganos del Estado, para sus funcionarlos y autoridades y para toda persona natural o jurídica." En caso de ser desestimatoria, el 2o. Inc. de ese mismo artículo dispone que "Si en la sentencia se declarare que en la ley, decreto o reglamento hoy cabría también decir "tratado"- no existe la inconstitucionalidad

alegada, ningún juez o funcionrio podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución".

Habida cuenta de los efectos generales que producen estas sentencias se haconsiderado que deben contarcon la misma publicidad que se dota a actos semejantes, como las leyes y así lo dispone el Art.11 L.Pr.Cn.

. 5 1 7

R e m i s o s .

La Ley de Procedimientos Constitucionales (1a. parte el 1 er. Inc. del Art. 10), declara irrecurrible la sentencia definitiva pronunciada en estos procesos.

En el derecho comparado se admiten los recursos de explicación y de ampliación de tal sentencia, en determinados supuestos. Sería conveniente discutir la admisión de los mismos en nuestro sistema de jurisdicción constitucional

CH. La inapUcabiHilail o desaplicación

¡i. Precedentes históricos

*L a Jn a p lica b ilid a d o desaplicación es la Institución más característica del sistema difuso de control de constitucionalidad. Mediante ella el juez, al aplicaLla normativa vigente, si hay una contradicción entre la Constitución y la ley ordinaria, debe preferir la Ley Suprema, por la jerarquía de las normas dentro del orden jurídico. Es a* través de la Inaplicabilldad que todos los jueces realizan el control de la

•— legitimidad constitucional de la ley.

Sin embargo, es un hecho histórico conocido que desde las revoluciones liberales hasta ya entrado el siglo XX, los jueces y tribunales integrantes del Organo Judicial no han aplicado la Constitución más que en contados países, en especial en los Estados Unidos de América.

En la generalidad de estados, el reconocimiento del valor normativo de la Constitución y el fenómeno de su aplicación directa por los

61 I l i l i el desarrollo de esle l e m a se resume, en b u e n a m e dida, el p e n s a m i e n t o de P a b l o Péle/ T r e m p s , T r ib u n a l Constituciona l y Poder Jud ic ia l. C e n t r o de Estudios Constitucionales, M a drid, 1 9 8 5 pp. 17 y ss. y de M a r í a Luisa Ualaiiuer Callejón, La In te rp re tac ión de la C onstitución po r la Ju risd icc ión O rd in a ria , Civitas. M a d rid. 1990. pp. 19 y ss.

tribunales han sido sucesos tardíos611

i

5 I X . J

En segundo lugar, si bien es cierto que ya entrado este siglo, principalmente por la Inspiración de Kelsen, la aplicación jurisdiccional se extiende mundlalmente, en la generalidad de países y principalmente en la Europa continental, la labor no se encomienda a los jueces y tribunales ordinarios que encarnan el denominado Organo Judicial, sino a entes especializados situados habitualmente fuera de aquél órgano. ¿Por qué ha ocurrido esto último? Veámos algunos casos típicos .

a . El antijudicialismo francés. En la Revolución Francesa la función del juez ordinario se diseña de manera tal que se limita prácticamente a los asuntos entre particulares.

Tradiclonalmente en ese país, si el Poder Judicial queda excluido del control de la administración, con mucha mayor razón se le niega la posibilidad de fiscalizar las leyes procedentes del Poder Legislativo. Las raíces de esa actitud son diversas, y sin que ellas se hayan dado totalmente entre nosotros, extralóglcamente nos afectan, por el peso enorme que ha dejado en nuestra formación el estudio de un Derecho civil exportado mediatamente de Francia, al que vino aparejada la doctrina tradicional que lo sustenta.

En primer lugar, en Francia la revolución tiene como un postulado Ideológico básico el principio de la soberanía parlamentaria. El triunfo del dogma de la soberanía nacional trajo consigo el predominio del parlamento, en cuanto representante de la Nación, sobre el resto de poderes. Por ello, se rechaza cualquier intento de instituir un garante de la norma fundamental, puesto que el garante lógico no es otro que el propio Poder Legislativo.

Por otro lado, en la época revolucionaria la Constitución es ideología antes que derecho y siendo así las cosas ¿Cómo podía pensarse que ella fuese judlciable, es decir que sirviese para resolver los conflictos en los juzgados y tribunales?.

Además, hay otra razón basada en la posición que al Organo Judicial se le adjudicó en el nuevo Estado. Con la Inspiración de

Montesquieu se le estructuró como un poder neutro o nulo I I postulado de que el juez es la boca que pronuncia las palabnm de la ley tuvo plena encarnación en este sistema. En esta époi.i el derecho positivo se identificaba con ley, sin dejar margon alguno a otras fuentes de creación del Derecho, y la ley, su concebía como la razón hecha norma por el legislador, al cu.il se consideraba sabio. Todos estos postulados fueron sistematizados por la llamada escuela de la exéqesis, la cual no reconocía al juez nimuR^-potastad normativa.

"En todo caso, -dice María Luisa Balaguer Callejón612-e| Pociin < Judicial no se concibe originariamente como un poder real, sino exclusivamente xorno un poder residual sin capacidad do iniciativa ni de transformación. Cuando el pensam iento racionalista construye la teoría de la división de poderes., Ion presupuestos ideológicos en los que se fundamenta le impiden otorgar a la judicatura el rango de un auténtico poderdel Estado, más allá de su función de aplicación mecánica de la ley. Y ello porque el racionalismo partía sin duda, como se ha indicado, do la existencia de una naturaleza humana que era posible conocer y reducir a leyes generales, y de una razón universal con capacidad de aprehender esa naturaleza y de formular las leyes generales que regían su funcionamiento. Ese concepto de ley, universal, racional y única, se manifiesta en el campo político como la expresión de la voluntad general, de la sociedad* democrática que se gobierna a sí r n ls m a ^ ^ '

Ni que decir tiene que a este concepto de ley se correspondo una función jurisdiccional tan automática como sea posible, pues cualquier función interpretativa del Juez respecto de la ley, significaría una desvirtuación de su objetividad y de su racionalidad, además de una vulneración del princ ip io democrático. El Juez debe buscar la coincidencia literal del precepto. El papel del Juez es seguir el iterde la racionalidad do la ley. Por ello, el Poder Judicial en sí, no es un poder, es más

( )p . c : ¡ l . p p . I 9 - 2 0 .

bien un no poder, la negación del poder, dado su sometimiento estricto a los límites establecidos en la ley, y su Incapacidad de Innovación sobre la misma".

Otra razón, quizá la más protunda, fue la "desconfianza del revolucionario en el juez" por razones que van más allá de lo jurídico, entre las que se encuentran los abusos de los jueces en el Antiguo Régimen y su conformismo y docilidad con la Monarquía Absoluta. Esta desconfianza influye también en la exclusión de los tribunales de la tarea de garantizar la norma fundamental, exclusión cuya huella sigue marcando el sistema francés de defensa constitucional y que en alguna medida ha influido en el pensamiento europeo continental sobre esta materia.

El iuez ordinario en el sistema kelseniano. Como ya hemos visto, en 1920 se aprobó' la C onst itu c ió n austríaca , fru to fundamentalmente del trabajo de Hans Kejsen. En esta Constitución también se excluyó al juez ordinario de la justicia constitucional. La función se^atribuyó a un tribunal ad-hoc y no a los tribunales ordinarios, como sucedió en el caso norteamericano que ha servido como modelo a la generalidad de países de Iberoamérica.

La creación de este órgano especial se ha tratado de explicar de diversas maneras. Se ha dicho que la argumentación de los tratadistas norteamericanos, que justifica la revisión judicial, no podía ser válida en la Europa continental, ajena al common law. Se ha tratado de explicar las diferencias entre los dos sistemas basándose en argumentos como los siguientes: La ausencia en. los principios de tradición romano-continental de un principio como el de la fuerza vinculante de precedente o stare decisis justifica la existencia de’ un órgano especializado, evitando así posibles conflictos orgánicos y situaciones de inseguridad jurídica. Por otro lado, se ha dicho, que la naturaleza del juicio de constitucionalidad es diferente de la del juicio ordinario a la que está habituado el juez. Todos los anteriores argumentos no explican suficientemente el fenómeno y han sido rebatidos.

Lo cierto, es que la decisión fue de oportunidad. En esa época los jueces se encontraban en revuelta y su causa era la dol derecho libre. En su Intento de reforzar el sistema democrático, Kelsen buscó que quienes hayan de realizartal misión estén más comprometidos con los principios de ese sistema, que los jueces ordinarios. Jueces especiales que ligados por su elección al Parlamento, se encontrasen más entroncados con los valores democráticos que éste encarna. Nuevamente pues, hubo en este momento histórico desconfianza política hacia el juez ordinario.

c. Italia de la segunda post-guerra. En Italia ocurrió un fenómeno singular en el ámbito europeo. Después de la Segunda Guerra MundiaLja diferencia de lo que sucedió enotros países europeos, sé adoptó el sistema difuso de control de la constitucionalidad. Ocho años después se cambió de sistema, pues durante todo ese lapso, segúnjslaían los comentaristas del fenómeno, los jueces italianos, sobre todo los de los tribunales superiores, estimaron que la mayor parte de las normas constitucionales y particularmente la relativa a los derechos fundamentales, eran puramente programáticas, carentes de valor jurídico. Es un lugar común la frase de Piero Calamandrel: "Esos jueces trabajaron, más para lograr que no se aplicase la Constitución que para conseguir su puesta en marcha".

ch. La España post-franquista. España también siguió en 1978 el camino de encomendar el control de la legitimidad constitucional a un órgano especial, situado fuera del Poder Judicial. Las razones no se pusieron claramente de manifiesto durante la discusión constitucional. Las causas de tal elección fueron variadas. Pesaba la tradición histórica del Tribunal de garantías Constitucionales de la Segunda República, de naturaleza concentrada. En el caso de este antecedente sí hubo manifestaciones expresas de desconfianza hacia los jueces ordinarios. También fue indudable la influencia ejemplarde otros países pertenecientes a la cultura jurídica continental, como Alemania y Francia. Pero además, en forma velada, existió un rechazo de ciertas fuerzas políticas hacia el Poder Judicial, basada en razones tales como la falta de tradición de los

tribuna les ord inarios hispanos en la aplicación de la Constitución; la tolerancia de sectores de la magistratura con el régimen precedente y una desconfianza en la conciencia constitucional de los jueces.

c 1 oEn resumen, podemos decir, siguiendo a Pérez Tremps que el

facto r com ún en todos los ejem plos h is tó ricos analizados, pertenecientes a la familia del derecho romano o continental europeo, desde_sus respectivos procesos revolucionarios hasta nuestros días, es l.i desconfianza hacia el juez ordinario como guardián de la Constitución. Ese fenómeno se confirma en diversos hechos, ya estudiados a raíz de este tópico o de otros del manual: el origen de la casación: la exclusión, c_n un principio del control judicial de la Administración y la creación de tribunales constitucionales especiales.

En todos estos ejemplos, en mayor o menor medida, ha habido razones políticas. Se ha partido de la supuesta alineación de muchos jueces con un determinado régimen o con una particular ideología, que ha creado un perjuicio ideológico, justificado en mayor o menor medida en cada caso, pero que indudablemente ha sido considerado al momento de tomar la decisión sobre el control de constitucionalidad en los últimos dos siglos, en los países reseñados.

Al lado de esas motivaciones políticas, como se ha visto, han pesado otras razones para cimentar esa desconfianza en el juez continental. Entre ellas están la propia concepción que esos jueces tienen de su independencia, derivada de su sfafuscuasi-funcionarial, de la función que cumplen, de su forma de reclutamiento. Todo ello los ha movido a la auto-exclusión de otras ramas del Derecho que no sean las

C 1 A

tradicionales. "Como funcionario -dice Pérez Tremps - o cuasi funcionario, el juez continental se ha visto a sí mismo como brazo aplicadorde normas estatales en contraposición al juez anglosajón, más separado del poder y especie de figura mediadora entre el Estado y la sociedad [...] Por otra parte, debe añadirse que la deficiente "conciencia

6 1 3 O p . cit. pp. 19 7 y ss.

6 1 4 O p . cit.p. 198-199.

constitucional" del juez ordinario viene alimentada por la Insuficiento formación iuspubllcista con que cuentan los jueces, producto de la descompensada y arcaica concepción de los estudios de Derecho y do la propia formación específica exigida tradicionalmente para el acceso a un puesto del juez. Esta insuficiente formación, por supuesto, no es exclusiva del juez sino de tipo general y, en consecuencia, repercute en todo profesional del derecho no especializado en Derecho público, y que, en tanto en cuanto participa en el proceso, contribuye a consolidar esa deficiente "conciencia constitucional" del juez".

Detenemos aquí estas consideraciones sobre el tema del juez ordinario y la Constitución en los últimos doscientos años, en el ámbito continental europeo. Allí las cosas han empezado a cambiar, particularmente desde la segunda post-guerra, pero esta evolución reciente queremos empalmarla con nuestra propia realidad, para establecer los contrastes pertinentes y aprovechar las enseñanzas de esa historia que pertenece a sistemas diferentes al nuestro, pero que por lo hasta ahora considerado, es indudable que hemos tenido la sensación de ver descritas realidades que son familiares entre nosotros.

b. Marca histórica constitucional

Se hace mención por primera vez de este control específico de la constitucionalidad. en la-Constitución Federal de 1921., cuyo artículo 129 disponía: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde al Poder Judicial declarar la Inaplicación de cualquiera ley o disposición de los otros Poderes, cuando fuere contraria a los preceptos contenidos en esta Constitución; pero de esta facultad sólo podrá hacer uso en los casos concretos en que tenga que pronunciar sentencia".

Con parecida redacaóDJiouía--exiJa^Constituc¡ón de El Salvador decretada en 1959. en el artículo 128 que expresaba: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales declarar la inaplicación de cualquiera ley o disposición de los otros Poderes, contraria a los preceptos constitucionales, en los casos en que se tenga que pronunciar sentencia". Como se ve, se confinura aquí-sl-sistema difuso de control de la constitucionalidad.

En las reformas de 1944, es el artículo 127 con Igual texto que él anterior, pero se le adicionó un segundo Inciso que correspondía al propósito de querer dar apariencia legal a los poderes dictatoriales del gobernante de esa época. Ese inciso decía: "Este artículo no podrá aplicarse cuando se trate de las leyes y disposiciones a que se refiere la segunda parte del Inciso primero del artículo 57, o disposiciones dictadas en virtud de las facultades extraordinarias concedidas con base en el artículo 77 de esta Constitución".

Esasfacultades extraordinarias a que se refería el citado artículo 77 podían ser concedidas por la Asamblea Legislativa al Presidente de la República, "cuando las necesidades del país asilo exijan", para "resolver discreclonalmente los problemas económicos, políticos y sociales que se presentaren y dictar las disposiciones que las circunstancias reclamen".

La Constitución de 1945 (según ella disponía era la Constitución de 1886 con enmiendas), conservó en el articulaJ 10. el texto.del artículo 128 de la Constitución de 1939 y sustituyó el inciso segundo de las reformas de 1944, por eí siguiente: "Podrá también entablarse ante la Corte Suprema de Justicia el recurso de amparo, fundado en la inconstitucionalidad de una ley que se refiere a asuntos no ventilables ante los Tribunales, por su aplicación en un caso concreto y por toda persona a quien se perjudique en sus legítimos derechos".

En la Constitución de 1950, coexistió este control es decir, la inaplicabilidad, propio del sistema difuso en el artículo 95, con el sistema concentrado de la declaratoria genérica de inconstitucionalidad establecida en el artículo 96 de la misma Ley Fundamental. Aquella disposición preceptuaba: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Poderes, contraria a los preceptos constitucionales".

La misma disposición fue expresada por la Constitución de 1962, en su artículo 95 con igual texto.

En la vigente Constitución de 1983, la inaplicabilidad está contemplada~eñ el_artTculo~TB5_cori el solo cambio, en relación con el

texto que conserva de 1950, de la palabra "Poderes” por "Organos”; y en el artículo 149 inciso primero que hace referencia expresa a la declaratoria de inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a los preceptos.constitucionales.

c. Consideraciones generales

No ha existido en la legislación secundaria desarrollo de este control, que no puede, obviamente, referirse a ningún procedimiento especial para declarar la inaplicabilidad, desde luego que éste puede tener lugar dentro de cualquier proceso y cualquiera que fuere su trámite; pero sí se considera necesario normar algunos aspectos de ese control difuso.

Una de las disposiciones de la ley secundaria que hacen referencia a la inaplicabilidad es el artículo 10 inciso 2o. de la Ley de Procedimientos Constitucionales que no permite el ejercicio de esta facultad o mejor dicho, de esta atribución, cuando se hubiere pronunciado sentencia que dec la re que en la ley, decreto o reglam ento no existe la inconstitucionalidad alegada.

> - El control de que se trata tiene lugar en casos concretos con efectoslimitados, es decir, circunscritos a esos negocios jurídicos y respecto de procesos que tienen como objeto de la litis, cuestiones distintas de la legitimidad constitucional de los tratados, leyes, decretos o reglamentos.

Esa atribución o poder-deber que corresponde a todos los tribunales de justicia, no es más que una proyección de la potestad jurisdiccional.

La adscripción de nuestro ordenamiento al control difuso está representado en la inaplicabilidad o desaplicación. Se considera que ella es, por una parte, un corolario lógico de la función jurisdiccional; y, por otra, un consecuente también de la supremacía de las normas constitucionales.

> De ello se sigue el principio denominado de "imperatividad constitucional", esto es, que la Constitución tiene una operatividad ínmodiata o que establece una vinculación automática para todos. Con

palabras de García de Enterría que todas las normas constitucionales vinculan a todos los Tribunales y sujetos públicos y privados.

Según expresa este autor: "...tanto el Tribunal Constitucional al enjuiciar las Leyes (como en ei ejercicio del resto de sus competencias), como los jueces y Tribunales ordinarios, como todos los sujetos públicoso privados, en cuanto vinculados por la Constitución y llamados a su aplicación en la medida que hemos precisado, deben aplicar la totalidad de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, que carecerían de valor normativo. Como podremos ver más abajo, no todos los artículos de la Constitución tienen un mismo alcance y significación normativas, , pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurídicas, como hemos ya sentado más atrás, sea cual sea su posible imprecisión o indeterminación...'615.

Como dice Ignacio de Otto616 uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitución tiene verdadero carácter de norma jurídica es el de si resulta o no aplicable por los órganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces (eficacia directa) o si, por el contrario constituye sólo un mandato dirigido al legislador y que sólo afectará a la actividad de los demás órganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta). Se trata, en definitiva, de si la Constitución es en sí misma fuente del derecho.617

El anterior problema sólo puede ser planteado, dice el autor cuyo pensamiento se resume, si previamente se parte de que la Constitución es una norma. Sin embargo, añade, la opción por un sistema u otro de

6 1 5 E d u a r d o ' (Jarcia d e linterna. La C onstitución como Norm a y el T r ib u n a lC o n s titu c io n a l. cit. pp. 68.

6 1 6 Derecho C onstituc iona l, Sistema de l 'uentcs. cit. pp. 7 6 y ss.

6 1 7 S e ha visto (Supra C a p . III. N o . 2 del apartado 1.2.) ijue la Constitución salvadoreña tiene

eficacia directa, liste t e m a es tratado c o n m a y o r amplitud por José A l b i n o Tinctti. " L o s

F u n d a m e n t o s del V a l o r N o r m a t i v o de la Constitución" cit.. particularmente apartado

1.3.4.

eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad do l.i Constitución, sobre la adecuación del ordenamiento a ella y sobro ni control de constitucionalidad en general.

En lo que respecta al sistema de eficacia directa, significa -al menos en su fórmula pura- que los jueces, y en general todos los llamados .1 aplicar el derecho, habrán de tomar la norma constitucional como un¡i premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma, con l;m siguientes consecuencias:

1. Dado que la Constitución es norma superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional;

2. Habrán de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situación jurídica;

3. Habrán de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitución, según se explicará adelante.

Entendido en su pureza -prosigue este autor-fel principio de eficacia directa significa que cualquier juez habrá de aplicar por sí mismo la Constitución, aun cuando el legislador no haya dado cumplimiento a sus prescripciones. El juez hará valer la Constitución para interpretar la ley y para completarla. De lo anterior derivan consecuencias prácticas de gran alcance para las personas, pues el sistema de eficacia directa implica

« que la Constitución, por sí misma, atribuye derechos y libertades sin necesidad de que intervenga el legislador. Los derechos que la Constitución reconoce son inmediatamente operativos, aun cuando el legislador no haya procedido a regularlos.

Finaliza su exposición diciendo que al atribuirse eficacia directa a la Constitución, como lo hace nuestro sistema jurídico, se la concibe no como lo hizo Kelsen, a partir de su objeto, es decir como norma cuyo fin exclusivo es regular la creación de normas; sino de su posición jerárquica, como norma superior. A partir de ese concepto -concluyo- es claro que la Constitución ha de ser aplicada a las relaciones jurídicas, pues a ello obliga el principio de jerarquía normativa. La superioridad

significa que la Constitución no es un mandato dirigido sólo al legislador, una norma cuyo objeto sea la legislación, sino una norma a aplicar por todos los órganos que estén llamados a actuar conform e el ordenamiento jurídico.

Nuestra Constitución, tal como ha habido ocasión de considerar en este manual, ha optado claramente por atribuir a sus disposiciones y principios eficacia directa. En íntima conexión con lo anterior, nuestra Ley Suprema ha dotado a nuestro magistrados y jueces de un mecanismo con el que no cuentan otros funcionarios, que a la par que les obliga a cumplir la Constitución, les permite por vía jurisdiccional hacer que ella se cumpla, convirtiéndolos de esa manera en "guardianes de la Constitución". Se trata del poder-deber que tenemos en estudio, con el que cuentan nuestros tribunales de declarar la inaplicabilidad de cualquier tratado, ley o disposición de los otros órganos" contrarios a los preceptos constitucionales.

La inaplicabilidad o desaplicación es la institución que da operatividad al principio que impone a los jueces y magistrados una "vinculación más fuerte" a la Constitución, que a las restantes normas del ordenamiento jurídico.

Cabe analizar a esta altura la opinión de algunos, según los cuales -sobre la base de una interpretación aislada y literalista del Art, 185 y del 1er. inc. del Art. 149, ambos Cn. - inaplicar una norma inconstitucional es una "potestad" o una "facultad" de los magistrados y de los jueces, por lo cual queda a discreción de ellos hacerlo o no; es decir, que si les place lo hacen y si no quieren no lo hacen/Para empezar, quienes así piensan ignoran la naturaleza jurídica de los preceptos que confieren atribuciones a los funcionarios públicos. Tales preceptos son impero-atributivos, en el sentido de que a la par que confieren una competencia, potestad, función o atribución a su titular, le imponen el deber de hacer uso de ellas. Se trata de funciones preceptivas y no de facultades o derechos renunciables, como por ejemplo serían aquellos que se reconocen a los particulares en un contrato. Si lo que la ley o especialmente la Constitución quieren es conferir una atribución discrecional a un —

funcionario, lo dicen expresamente y con toda claridad, porque es la excepción.

Lo anterior bastaría para rechazar la tesis que se critica, pero hay que tener en cuenta otro aspecto para confirmar definitivamente su invalidez. Si interpretamos el Art. 185 y la primera parte del Art. 149, en relación con la primera parte del Art. 235 y con el inc. final del Art. 172, todos Cn., concluiremos que los jueces y magistrados tienen la obligación de cumplir y hacer cumplir la Constitución y en acatamiento de aquella, sin excusas ni pretexto deben inaplicar cualquier norma que consideren inconstitucional, Queda claro, pues, que inaplicar normas estimadas inconstitucionales no es una facultad discrecional de magistrados y jueces, sino que uno de sus deberes de mayor obligatoriedad.

Nuestra Sala de lo Constitucional618 se ha referido en una de sus sentencias a la inaplicabilidad en general y a la inaplicabilidad stricto sensu, en los siguientes términos: "...es procedente señalar que la fa cu lta d de la C orte Suprem a de Ju s tic ia de d ec la ra r la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido de un modo general y obligatorio, aparece en nuestro sistema jurídico constitucional hasta en la Constitución de mil novecientos cincuenta, en su Art._96 y que nuestra vigente Ley de Procedimientos Constitucionales que desarrolla la disposición constitucional citada es recién del año de mil novecientos sesenta; por lo que durante un largo período de nuestra historia existió similar disposición a la que contiene el vigente Art. 164, sin que la Corte Suprema de Justicia tuviera la facultad de declarar nulos e inconstitucionales en un sentido general y obligatorio los decretos de! Poder Ejecutivo, de lo que se colige, que la calificación de si el Ejecutivo estaba transgrediendo sus facultades constitucionales, para los efectos de no ser obedecido, debía hacerlo en cada caso concreto la autoridad o funcionario que interpretaba la ley. En realidad lo regulado por el artículo que nos ocupa es un caso de inaplicabilidad I K

6IX ( ¡ ab r id Mauric io ( ¡u l icnvz Caslro. D e rech o ( ' ( in s t i tuc iona l S a lv a d o re ñ o , C a t á lo g o de J u r i s p r u d e n c i a , pp. 15 0 - 152.

5 3 0

de una disposición por considerarse inconstitucional, inaplicabilidadque solo puede ejercitarse por un acto de autoridad y nunca por la calificación de un particular, pues es caso semejante al que regula el Art. 185 de la Constitución, el que señala: "Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Organos contraria a los preceptos constitucionales". Ambas disposiciones tienen su fundamento en el principio de "Supremacía Constitucional", base de la jerarquía de las normas jurídicas y que nuestra Constitución desarrolla en los artículos 235 y 246. "Art. 235.- Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen...". "Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado". Lo afirmado se clarifica si lo vemos a la luz de lo que regula el Art. 10 de la Ley de Procedimientos Constituc¡onaleSy/"Art. 10. La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria de un modo general, para los Organos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural o jurídica. Si en la sentencia se dec la ra que en la ley, decre to o reg lam ento no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún Juez o funcionario podrá negarse a acatarlos so pretexto de las facultades que le conceden los Arts. 95 y 211 de la Constitución Política",/ambos artículos son de la Constitución Política de mil novecientos ciricuenta), o sea, que en principio, los funcionarios públicos al in terpretar las leyes y considerarlas inconstitucionales pueden no aplicarlas en el caso concreto, pero al existir una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, actualmente por medio de la Sala de lo Constitucional, que declara que no existe inconstitucionalidad de una ley, decreto o reglamento, cesa la facultad de íos funcionarios para declarar la inaplicabilidad de la disposicón, pues es a la Corte por medio de esta Sala a quien compete en definitiva, de un modo general y obligatorio, la interpretación de las normas constitucionales. Es la CorteTcomo se ha señalado: "La voz viva de la Constitución". En realidad siendo la Constitución un conjunto armónico de normas, la contradicción que se plantea entre los Arts. 164 y 183 de

5.11

nuestra Ley Fundamental es solo aparente, pues la calificación que sehace de conformidad con el Art. 164 es en el ejercicio de la facultad dointerpretar las leyes, y el sentido que se dé a las normas, se refiere sóloal caso concreto, es responsabilidad de la autoridad que lo dio y tieneun carácter definitivo, ya que como señalamos de conformidad con elArt. 183 sólo la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justiciapuede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos yreglamentos en su forma y contenido de un modo definitivo, general yobligatorio^El control que ejerce esta Sala sobre la constitucionalidadde los actos materialmente legislativos, presupone necesariamente deque dichos actos han cumplido por lo menos en apariencia con elproceso de formación de ley, de su promulgación y vigencia, siendopublicados en el Diario Oficial o en su caso en otro diario de los de mayorcirculación en la República. Bien lo manifiesta la Asamblea Legislativa ensu informe detai lado al señal arque: "De-acuerdo a nuestro ordenamientoconstitucional, ejerce un control a posteriori sobre la constitucionalidadde las leyes, decretos y reglamentos y sobre las acciones u omisionesde cualquier autoridad, funcionario del Estado o de sus organismosdescentralizados". No existiendo en nuestro sistema jurídicoconstitucional la facultad para la Sala de lo Constitucional de calificarpreviamente la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos delos funcionarios de los otros órganos del Estado, y concretamente lafacultad de calificar los actos realizados por el Ejecutivo o por el\ / Legislativo en la etapa de la formación de la ley,.o de su sanción,promulgación y vigencia, en la situación que se ha planteado la AsambleaLegislativa y en su caso al presidente de la misma no podían acudir aesta Sala demandando una sentencia. Siendo el camino legal el queoptaron al haber interpretado lo realizado por el Presidente de laRepública como un exceso de sus facultades, calificando dicha conductadentro de lo prescrito en el Art. 164 de nuestra Constitución, ycumpliendo con el juramento señalado en el Art. 235, sujetándose a lasupremacía de la Constitución establecida en el Art. 246".

Como podrá advertirse hasta lo que ahora se ha considerado sobre el tema de las garantías constitucionales en El Salvador, la Constitución atribuye a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y a los demás tribunales, el papel de guardianes de la Constitución.

Si bien es cierto que es un deber de todo ciudadano velar porque se cumpla la Constitución de la República (Art. 73 No. 2o. Cn.); y que todos los funcionarios deben protestar cumplir y hacer cumplir la Constitución (Art. 235 Cn.), así como también que otros órganos y entidades estatales procuran ese cumplimiento, el único guardián efectivo de la Ley Suprema es el Organo Judicial, dado que sus decisiones sobre esta materia son obligatorias, sea para los casos concretos sometidos a su resolución, sea con efectos generales, cuando se tratare del control directo de la constitucionalidad.

Este sistema peculiar, que no es concentrado, difuso ni mixto en el estricto sentido del término, tiene una aparente gran potencialidad de tu te la , si lo con tras tam os con el s istem a concen trado o predominantemente concentrado al que hemos aludido en la consideración histórica que encabeza este sub-tema. Si en los contextos estudiados el común denominadorfue la desconfianza hacia los jueces, aquí pareciera ser que se ha tenido una dosis enorme de confianza en ellos. A pesar de todo lo anterior, un estudio de la realidad demostraría que durante el largo lapso de más de cincuenta años durante el cual los jueces ordinarios han contado con la potestad de inaplicar la normativa que ellos consideran inconstitucional, el fenómeno ha sido el del desconocimiento práctico de la jerarquía normativa de la Constitución y la no aplicación directa de ella por la generalidad de jueces ordinarios. Hasta 1983 sólo se supo de un caso de inaplicación. De ese año en adelante, aun cuando ha habido un mayor uso de esta vía de control el mismo es todavía exiguo.

A este fenómeno se le han atribuido múltiples causas, siendo una de las principales la presencia del autoritarismo durante la casi totalidad de ese lapso. Durante él se ha contado con constituciones que se auto atribuían eficacia directa, pero eran constituciones semánticas. Las otras causas son similares a las señaladas para el fenómeno en el ámbito continental europeo, que consideramos en la parte inicial de este sub-tema.

Dijimos que en aquel ámbito las cosas han empezado a cambiar, como ha dicho María Luisa Balaguer Callejón619 por la propia evolución

619 O p . d i. pp. 20-22.

de las sociedades en los últimos años, pues la pretensión de que la judicatura sea sólo la boca que pronuncia las palabras de la ley, si carecí;i de sentido cuando surgió, lo tiene menos ahora ya que existen múltiplos factores que tienden a incrementar la libertad del juez. Esa independencia creciente -dice ella- encontrará una fundamentación jurídica esencial en la implantación -real y efectiva y no semántica, diríamos nosotros- del principio de constitucionalidad, en la normatividad de la Constitución. Finalmente, que la jurisdicción (constitucional y ordinaria) constituye el instrumento idóneo para asegurar y garantizar el cumplimiento de las normas (de cualquier naturaleza) que integran el ordenamiento.

En suma, que a medida que se profundice el proceso democrático que avanza en nuestro país, la función de control que toda jurisdicción debe realizar se verá revalorizada. A medida que el proceso avance se podrá constatar sí el sistema con el que contamos desde hace largo tiempo, pero que no tenía eficacia práctica, es adecuado para nuestra realidad, o no lo es. Eventualmente se pensará en cambiarlo, esperamos que para entonces ya no exista el problema actitudinal de auto-exclusión que ha aquejado a nuestra judicatura ordinaria y que en tal situación histórica merezcan siempre la confianza de quienes ejecuten el cambio.

di. Ctiraclcrísiicasdc• la inaplicación cu El Salvador y principios

doctrinarios v de legislación comparada sobre su formo de operar

Competencia

Tal como se ha visto, todos los jueces y tribunales tienen atribuida la potestad-deber de inaplicar las normas infraconstitucionales, contrarias a los preceptos constitucionales; sea en el fondo o en la forma, porque la Constitución no ha distinguido.

Cabe recordar que existen otras vías incidentales de control do constitucionalidad en nuestro país y son las que hemos llamado vía do defensa y vía recursiva, pero en este caso nuestra atención se dedica a la vía cuyo impulso es oficioso.

Objeto

El Art. 185 y el 149, ambos Cn. determinan el objeto de este control: "cualquier ley o disposición de los otros Organos, contraria a los preceptos constitucionales" y los tratados.

En algunos países, por respeto al principio democrático, la ley está fuera del control constitucional del juez ordinario, ya que en los orígenes del constitucionalismo se postuló que la legitimidad democrática de los jueces se encontraba fundamentada en la exclusiva sujeción de ellos a las leyes, emanadas de la voluntad general, cuyo portavoz era el Parlamento. Pero tal como se ha visto en este mismo capítulo y en otros del manual, estos conceptos han cambiado. En lo que al tema que nos ocupa respecta, creemos oportuno transcribir acá las siguientes consideraciones de María Luisa Balaguer Callejón: "Desde la teoría constitucional, la pérdida de importancia de la ley en favor de la jurisdicción obedece a dos razones básicas: de una parte, la irrupción de un nuevo sentido constitucional (a partir sobre todo del período de entreguerras) basado en la normatividad de la Constitución, y de otra el desarrollo de la democracia pluralista, articulada en torno a los partidos políticos.

El pluralismo político pone en crisis el principio liberal de la ley "como expresión de ¡a voluntad general", en cuanto que los partidos rompen con la idea de una voluntad general única. El pluralismo político es incompatible con la idea de que la ley es siempre una expresión de la razón. La ley va a ser el fruto de un pacto de intereses que está en relación con la capacidad política de cada partido para conseguir la mayoría parlamentaria y no con la racionalidad o irracionalidad de la medida legislativa. El principio de racionalidad se sustituye por el de capacidad representativa, y la ley es solamente expresión de la mayoría. Pero la mayoría no representa a la razón universal, sino a su cuerpo electoral y a los intereses de ese cuerpo. No representa el interés general, sino el concreto del grupo mayoritario.

Como indica Bachop, en este proceso "la ley, en su sentido clásico, de regla general y abstracta del comportamiento humano, para cierto tiempo, no se encuentra ya en el primer plano de la realidad legislativa. En el moderno "Estado social", "Estado-distribuidor" -o como se le quiera

llamar-, la ley ha pasado a primer plano como acto de conformación política orientado a un fin, como una medida determinada para superar esta situación totalmente concreta, y por ello, planeada a corto plazo y negociada a menudo en el conflicto de grupos contrapuestos de intereses". Para este autor, la consecuencia de todo ello será la sustitución de la ley como pretendido instrumento permanente de regulación social por otras instituciones a las que se les atribuyen los mismos rasgos, como es el caso de los Tribunales. Más allá de la pura transitoriedad política, la sociedad necesita depositar valores superiores en instituciones duraderas y no sometidas a los vaivenes del conflicto político. De ahí la progresiva preeminencia del Tribunal sobre la ley, del Juez sobre el Parlamento.

Ahora bien, el declive de la ley, motivado, entre otras razones por el desarrollo de un sistema pluralista, no necesariamente conduce a la consideración de los Tribunales como institución permanente, ajena a los conflictos políticos y dotada de los valores que antes se había atribuido a la ley. Por el contrario, los Tribunales han adoptado muy comúnmente la misma contingencia histórica del poder establecido. Ejemplo notable de ello lo constituye justamente el período de dominación fascista en Alemania e Italia. Más bien de la crisis de la ley surge un fortalecimiento de la Constitución como superley en la que sí se depositan los valores fundamentales de la sociedad. Esto es, la Constitución sí va a configurarse como un elemento fundamental de estabilidad social, situada más allá de las polémicas puntuales de los partidos, depositaría del pacto constituyente entre todos que a todos interesa preservar. Es por eso que si la jurisdicción va a representar un valor superior respecto de la ley, lo será en la medida en que puede juzgar la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, (de las mayorías), en su cualidad de Jueces constitucionales.\Y ello porque el predominio del Juez sobre el legislador es también el predominio de la Constitución sobre la ley.j

d Ahora bien, el declive de la ley como instrumento normativo general, como fuente primaria, condicionante e incondicionada, no sólo se debe a la implantación de la Constitución como norma, sino que se puedo también constatar en el funcionamiento práctico de las instituciones, donde la crisis de la legalidad va unida a un incremento progresivo de importancia de la figura del Juez".

Tal como podrá comprobarse, una buena parte de lo dicho en relación al objeto de control del proceso de constitucionalidad, es valedero para la inaplicabilidad o desaplicación. De igual manera, excepto lo relativo a los tratados,', le es predicable lo concerniente al parámetro de constitucionalidad, por lo cual no haremos una consideración separada de este tópico.

O ¡) o il un i ti acl pro r e s a l de la d ec la ra loria de iiieoiisiiiiieionalidad

Entre nosotros ha sido objeto de discusión, la oportunidad procesal de la declaratoria de inaplicabilidad; es decir, si ésta sólo puede efectuarse en las sentencias definitivas o también en las in.terlocutorias.

Quienes sostienen que en ambos supuestos reclaman a su favor el argumento de no distinción: el artículo 185 de la Constitución confiere aquella atribución a los tribunales, "en los casos en que tengan que pronunciar s e n te n c ia no expresa que deba hacerse la declaratoria de inaplicabilidad en las sentencias definitivas, esto es, en las que se proveen al estar concluido el proceso, sobre el asunto principal que se ha discutido o controvertido. Además, se advierte la mayor conveniencia e incluso la obligatoriedad o necesidad de efectuar ese pronunciamiento en las sentencias interlocutorias, en los procesos penales, por ejemplo al resolver excepciones perentorias (Art. 282 Pr.Pn.) y, en general, respecto de normas procesales penales, principalmente cuando el imputado se encuentra detenido, hipótesis en la cual, con mayor razón no cabría esperar la conclusión del proceso para pronunciar la resolución de declaratoria de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, si fuere procedente. La generalidad de los ejemplos de inaplicaciones que se han dado entre nosotros han sido en sentencias previas a la definitiva. En estrecha relación con este tema Vescovi620 sostiene que acá estamos ante una cuestión prejudicial, pues supone la resolución de un tema, ajeno al objeto del proceso, pero vinculado a la decisión de la litis (nada menos que respecto del Derecho a aplicar) y que debe ser resuelto

620 Op. cit. p. 3l)7.

5 3 7

previamente, en nuestro caso que es de un sistema difuso, por el mismo juez o tribunal.

Efectos de la semencia

La sentencia de inaplicabilidad o desaplicación, sólo tiene efector» entre las partes que intervinieron en el proceso donde se pronuncie.

Al "linos principios doctrinarios y regulaciones de Id legislación com parada sobre la inaplicabilidad <idesaplicación

Un principio comunmente aceptado es que el tratado, la ley o disposición cuestionados deben ser aplicables al caso y que de la valido/ de ellos dependan la tramitación del proceso o el fundamento de la resolución que se pronuncie en el mismo. Esto es así, porque no so puede concebir que el juez o tribunal declaren la inaplicabilidad de una norma secundaria, que nada tenga que ver con el caso que esté bajo su conocimiento. Permitir lo anterior significaría estar contraviniendo la Constitución mismajEs, pues, requisito sine qua non, que la declaratoria se refiera a disposiciones invocadas o no en la demanda, pero que sean aplicables al caso concreto.^

^ L a doctrina postula como requisitos de estas declaratorias que deben concretar la norma cuestionada, el precepto constitucional quo ésta infringe y la exposición pormenorizada de las razones que fundamentan tal declaratoria de inaplicabilidad.

cpiVescovi sostiene que al desaplicar o inaplicar se deberá respetai

-como garantía del debido proceso- el principio del contradictorio, lo cual, a su juicio, impone oír a la contraparte del que plantea la inconstitucionalidad por vía incidental, y a ambas cuando el juez de oficio plantea la cuestión.

(>JI ()|v cil. |>. ,W6.

I

Se dice que como en nuestro país predomina el sistema disperso y si bien es cierto que sólo a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia -máximo guardián de nuestra Constitución- le corresponde el llamado "monopolio del rechazo", o sea la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio (artículo 183 Cn.), cualquier otro Tribunal o Juez ordinario salvadoreño, en cumplimiento de la función preceptiva a que le obliga el juramento constitucional (artículo 235 Cn.) y el sometimiento al imperio de la Constitución (artículo 172, inciso final, Cn.), debe enjuiciar previamente la constitucionalidad de cualquier norma subordinada a la Ley Fundamental que pudiera utilizar para decidir el caso, antes de aplicarla, para los efectos que a continuación se precisan:

1. Constatar en todo caso que la norma es constitucional. Se trata del llamado "juicio positivo de constitucionalidad" que condiciona la aplicación de cualquier norma.

2. Declarar la inconstitucionalidad de toda disposición general que contradiga a la Constitución. El no debe remitir a nadie la cuestión para que la decida. Su declaratoria no tendrá efectos generales, no eliminará la norma cuestionada del ordenamiento, pero sí plenos efectos en el caso sometido a su conocimiento, si su resolución queda firme. En este supuesto, él no debe suspender el conocimiento del asunto, sino que debe fallar. Si se niega a fallar incluso comete delito. En tales casos, usualmente no habrá siquiera una laguna, pues si bien es cierto que no podrá aplicar la norma que él ha declarado inconstitucional, sí habrá una en el ordenamiento que debe preferir a cualquier otra y que usualmente será la misma de la Constitución que le motivó a declarar la inaplicabilidad de la de rango inferior. Si hay efectivamente una laguna, deberá aplicar las técnicasusualesde lateoríageneraldel Derechoquetienenvigencia en nuestro ordenamiento, para colmar ese vacío, pero siempre debe fallar;

3. Negar validez a cualquier norma jurídica individualizada que proceda de actos jurídicos públicos (administrativos, judiciales, etc.) y privados cuando concluya que son inconstitucionales; y, finalmente;

V<>)

T4. lnterpretar"conforme a la Constitución" latotalidad del ordenamiento

jurídico.

El principio de la interpretación de las normas conforme a la Constitución merece un comentario separado622. El segundo de tales autores citados dice que la supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación, en el sentido que resulte de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos, referentes a la materia de que se trate.

El principio se originó en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, pero rige también en materia de inaplicabilidad o desaplicación. En relación al primero de tales controles se dice que antes de que una ley sea declarada inconstitucional el Tribunal que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa una concordancia de dicha ley con la Constitución. La anulación de una ley, que es el resultado de la sentencia estimatoria dentro de aquel proceso, tiene consecuencias muy graves, porque crea por sí sola una gran inseguridad jurídica. El legislador no tiene la agilidad suficiente para colmar el vacío que deja la declaratoria y eso da lugar a una gran confusión jurídica. De allí ha surgido el principio de que "una ley no debe ser declarada nula cuando puede ser interpretada en consonancia con la Constitución".

De ese principio deriva también otro y es el de presunción de constitucionalidad de las leyes, al que ya se ha aludido. Este último no es la mera afirmación formal de que cualquier ley se tendrá por válida, hasta que sea declarada inconstituc iona l, sino que "implica materialmente -dice García de Enterría623- algo más y es'lo siguiente: primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios constitucionales; en segundo

6 2 2 Ignacio d e Olio. Derecho ( '(instituc iona l. Sistema de Fuentes, cit. pp. 7 9 y ss. y Eduardo (Jarcia de linterna. La C onstituc ión como Norm a v el T r ib u n a ! C onstituc iona l, cit. pp. 9 5 y ss., l o m uilan 'daros análisis d e este principio, ele los cuales r e s u m i m o s lo más importante para él t e m a en estudio.

(>2.< Ihíd. pp. 96-97.

5 4 0

i

término, que una ley no puede ser declarada inconstitucional más que cuando no exista duda razonable sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una ley esté redactada en términos tan amplios que puede permitir una interpretación inconstitucional, habrá que presumir que, siempre que sea razonablemente posible, el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha ley, es precisamente, la que permite mantenerse dentro de los límites constitucionales". Ignacio de Otto624 dice al respecto: "Un principio general reconocido en todo ordenamiento dotado de Constitución como norma suprema, es el deque la ley y todas las normas jurídicas se interpreten conforme a la Constitución y se rechace la que sea contraria a ésta".

Reiteramos que este principio no es de exclusiva observancia para la Sala de lo Constitucional, sino también para todos los tribunales y jueces en las funciones aplicativas de la Constitución que acabamos de analizar.

La necesidad de anicular las vías de control constitucional

A nadie escapará que la coexistencia en nuestro sistema de dos competencias -la de la Sala de lo Constitucional y la del resto de jueces y tribunales- que ejercen control constitucional puede dar lugar a interpretaciones diversas y a conflicto entre ambas625.

La Ley de Procedimientos Constitucionales (inc. 2o. del Art. 10) está orientada por un principio de universal aceptación y es que las discrepancias interpretativas que en materia constitucional puedan surgir entre la Sala de lo Constitucional y el resto de tribunales y jueces (incluidas las otras salas de la Corte y la Corte en Pleno) deben resolverse en favor de la Sala de lo Constitucional, ya que la Constitución le tía conferido la calidad de intérprete supremo -aunque no único- de la Ley Fundamental. Sin embargo, se considera que ni la Constitución, ni la

6 2 4 ()p. cit. p. 7 l).

6 2 5 lin el desarrollo ele osle suh-l e m a se siguen algunas ideas d e Pablo Pérez T r e m p s , op. cit.

legislación secundaria han desarrollado suficientemente los medios técnicos que aseguren esa supremacía de la Sala de lo Constitucional.

Es cierto que si la sentencia definitiva dictada en un proceso de inconstitucionalidad por la Sala de lo Constitucional es estimatoria, la norma cuestionada resulta expulsada del ordenamiento y la posibilidad de conflicto interpretativo desaparece. También lo es que con el citado 2o. inc. del Art. 10 L.Pr.Cn. se conjura otra posibilidad de conflictos, pues si aquella sentencia es desestimatoria, ningún juez podrá inaplicar de allí en adelante la norma cuestionada. Pero entretanto no ocurra cualquiera de esos dos supuestos, en relación a normas no sometidas al control directo, los jueces ordinarios pueden calificarlas contradictoriamente, de constitucionales o de inconstitucionales.

El derecho comparado, la jurisprudencia y la doctrina ofrecen posibilidades diversas para superar la contradicción que se analiza. En términos generales esas medidas técnicas pueden ser:

1. De carácter orgánico, cuyo objetivo es buscar vías institucionales de superar la dualidad de competencias. Por ejemplo, se ha sugerido que dado que el inc. 2o. del Art. 173 Cn. dispone que la ley determinará la organización interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones que le corresponden se distribuyan entre diferentes Salas, sería conveniente para evitar las interpretaciones contradictorias, para procurar mayor celeridad y para no convertir el amparo y el hábeas corpus, prácticamente en recursos, que se restablezca como caso de error in ¡udicando para la casación, la aplicación de una ley inconstitucional y que, en tal supuesto, la Sala de lo Penal, por ejemplo, se integre con sus miembros natos y con los de la Sala de lo Constitucional para resolver definitivamente el asunto para el caso concreto.

2. De naturaleza procesal. Por otra parte, hay autores que sostienen que la unidad de criterios, a la hora de determinar qué dice la Constitución, sólo puede alcanzarse mediante técnicas procesales de articulación de los distintos órganos jurisdiccionales. Ellos expresan que si bien es cierto que la Sala de lo Constitucional está

situada en una posición de supremacía institucional respecto de los tribunales ordinarios en materia constitucional, dicha supremacía debe tornarse operativa a través de medios técnicos, es decir que su interpretación de la norma fundamental prevalezca sobre la de los restantes tribunales y jueces.

Los medios procesales son de muy diversa índole. Entre ellos estarían aquellos con los que ya contamos, es decir los efectos de la sentencia estimatoria y de la desestimatoria en relación a la inaplicabilidad o desaplicación.

Como uno de los medios de articulación procesal entre la potestad-deber que tienen todos los tribunales y juzgados de declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros órganos, contraria a los preceptos constitucionales, y la competencia exclusiva que tiene la Sala de lo Constitucional, de declarar la inconstitucionalidad de los tratados, leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, se ha sugerido como solución que siempre que la sentencia que declare la inaplicabilidad adquierafirmeza, ella ponga en m archa el proceso de dec la ra to ria genérica de inconstitucionalidad, para garantizar que la depuración del ordenamiento jurídico sea dinámica y sistemática y para que el asunto se resuelva en forma general y se conjure la inseguridad jurídica.

Se entiende que el proceso de amparo puede servir también como medio de revisión indirecta y de pacificación jurídica de las discrepancias existentes, permitiendo a la Sala de lo Constitucional actuar como agente accionador de la unidad interpretativa de nuestra Ley Fundamental dentro del Organo Judicial, al ir anulando paulatinamente las decisiones judiciales que violen derechos constitucionales.

3. Finalmente, el medio quizá más eficaz para conseguir la unidad interpretativa es el de conferirle fuerza vinculante a la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, tanto en lo que respecta al fallo como

a los fundamentos del mismo. Este tema ya se abordó en otra parto del Manual626 y tal como allí se expresó las opiniones son divergentes, por lo cual esta posible solución, debe ser sometida a un profundo análisis, lo cual excede los alcances de este trabajo.

72.9. El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos

A. Precedentes históricos: El Ombudsman. Expansión mundial de la institución.

La última institución de los instrumentos que, siguiendo a Cappelletti, se han agrupado en este capítulo bajo la denominación de la jurisdicción constitucional de la libertad, es una de muy reciente incorporación a nuestro ordenamiento: el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, al que en ocasiones llamaremos sólo "el Procurador", inspirado en el Ombudsman de origen escandinavo, aun cuando dicha institución no puede considerarse como instrumento procesal en sentido estricto627.

La expresión "ombudsman", dice Víctor Fairén Guillén628 "literalmente traducido al español, significa "persona que da trámite" (o "que tramita")". Esta significación literal, que permite inferir que no resuelve sobre el fondo, nos pone en un primer contacto con una de las características de la institución, como luego veremos.

De más está decir que las consideraciones que haremos a continuación serán muy someras, sobre todo para señalar los temas fundamentales vinculados a este instrumento de defensa constitucional, ya que carece de precedentes en nuestro país y lo que procede como

6 2 6 V e r supra Cap. III.

6 2 7 Véase, Iléclor I ix X a m u d i n , L a Consti t u c i ó n y su Defensa, cil. pp. 59, 6 8 y ss.

6 2 K V í d o r Fairén Cuillén, L l Defensor del Pueblo - ( hnbudsinan-. Ce n t r o de Estudios ('(institucionales, T. I., Madrid. 19X2. p. . W

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actividad futura, es investigar su funcionamiento concreto en otros medios, a fin de aprovechar los beneficios obtenidos y evitar los errores que en algunas partes se han cometido.

Como se sabe, el "país madre" del Ombudsman es Suecia629. Los antecedentes de la institución se remontan al siglo XVIII donde la figura aparece como Comisario Supremo del Rey, con funciones generales de supervisión de la función administrativa, y aun de enjuiciamiento jurisdiccional de sus funcionarios en casos de delitos graves. A mediados de tal siglo, por un lapso muy breve, aparece el germen de una característica del Ombudsman típico, ya que de ser nombrado por el Rey, pasó a serlo de los estamentos representativos, dejando así portal período de ser una agencia del Monarca, para pasar a ser una persona de confianza de los estamentos. El advenimiento de otro período absolutista hace retornar a la institución a su situación original. Hay una parte de la historia del Ombudsman que es común a Suecia y Finlandia, ya que ésta era parte de aquélla. En el caso de Suecia, es en el Art. 96 de la Constitución de 1809, donde podemos encontrar ya perfiladas las características del Ombudsman típico: "el Parlamento debe, en cada sesión ordinaria, designar a un jurisconsulto de probada ciencia y de especial integridad, en calidad de mandatario (ombudsman) del Riksdag, encargado, según las Instrucciones que éste le dará de controlar la observancia de las leyes por los Tribunales y funcionarios y de perseguir ante los Tribunales competentes, según las leyes, a aquellos que en el cumplimiento de sus funciones hayan cometido ilegalidades o negligencias porparcialidad.favoro cualquierotro motivo. Estará sujeto, en todo caso, a las mismas responsabilidades y tendrá los mismos deberes que el Código de Procedimiento prescribe para los acusadores públicos".

Los ejemplos históricos más conspicuos de Ombudsman son los de los países escandinavos, y como se ha visto a la cabeza Suecia y en familia directa Finlandia; con menor vinculación Dinamarca y Noruega. Se califica como un extraordinario tipo el que surge en un país de tradición anglosajona: Nueva Zelanda. Luego Inglaterra, con su

6 2 9 S o b r e el origen histórico d e la instilución A'éase: V ú l o r Fairén (iuillén, op. cil. pp. 35 y ss.

Comisionado Parlamentario para la Administración y como un ejemplo mucho más reciente, pero de gran interés, el primeramente llamado Controlador, y luego Controlador-Comisionado de Israel.

De allí en adelante, como dice Fix-Zamudio, se torna en "una institución muy difícil de describir brevemente, debido a su expansión que puede calificarse de meteórica en esta segunda posguerra, pues se ha introducido con muy variadas denominaciones en numerosos ordenamientos de las más diversas familias o sistemas jurídicos, al extremo que sin exageración puede calificarse, como lo hace el tratadista francés André Legrand, como una "institución universal". Por otra parte la bibliografía que se ha redactado sobre el propio Ombudsman es abrumadora hasta el extremo que se ha hablado de Ombudsmanía. Por otra parte, su creciente importancia ha propiciado el establecimiento de un instituto internacional en la Universidad de Alberta, Canadá {InternationalOmbudsman Institute), que realiza una extraordinaria labor de investigación y de información".

"Esta corriente -dice Jorge Carpizo630- parece ya imparable. En América del Norte: México. En Centroamérica: Costa Rica, El Salvador, Guatemala y Puerto Rico. En América del Sur: Perú, Colombia, Paraguay, algunas provincias Argentinas, y existen proyectos para ello en varios países como es el caso de Chile, Venezuela, un proyecto de carácter nacional en Argentina, Brasil y Uruguay.

En consecuencia, la institución del Ombudsman ya arraigó en América Latina. Vino para quedarse, vino para fortalecer nuestros sistemas democráticos, para reforzar los controles respecto al poder público y el florecimiento del Estado de Derecho y especialmente para lograr una mayor y mejor defensa y protección de los Derechos Humanos.

6 3 0 Jorge Carpizo. Algunas Reflexiones sobre el O m ln iris inan y los Derechos H u m a n o s , Ponencia presentalla por el autor a las XIII Jornadas Iberoamericanas d e Derecho Procesal y al XIII C o n g r e s o M e x i c a n o d e D e r e c h o Procesal, celebrados en C u e m a v a c u ,

M í n e l o s del 9 al 12 d e agosto de 1992. Inédita.

No hay ninguna duda, más países latinoam ericanos irán incorporando la figura del Ombudsman a sus regímenes jurídicos. Es ya, entre nosotros, una figura de prestigio. El peligro es que se le cree sólo para lucirla, para simular, para pantalla, pero que no se le dote de los elementos necesarios para que realmente pueda funcionar".

Es de hacer notar que varios países europeos ex-socialistas han dado acogida a la institución, entre ellos están Polonia, Hungría y Checoeslovaquia.

Finalmente, está por franquearse al Ombudsman un nuevo campo de acción: el supranacional. Los tratados de Maastricht, de 7 de febrero de 1992, entre los que se encuentra el Tratado de la Unión Europea, crean un Ombudsman, el cual será nombrado por el Parlamento Europeo, que estará facultado para recibir reclamaciones -que serán presentadas por un Diputado de tal Parlamento- de cualquier ciudadano de la Unión o de cualquier persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado-miembro. También podrá actuar por iniciativa propia631.

B. Razones fundam enta les para la aparición del Ombudsman

Este problema se puede enmarcar con la siguiente pregunta. ¿Por qué y para qué se necesita un Ombudsman?. A ella se ha dado respuesta por la doctrina, así como también se ha recogido el fruto de la experiencia práctica donde la institución ha funcionado exitosamente para justificar su existencia. Las respuestas, como es obvio, están condicionadas por el momento histórico y por el contexto de cada país o región.

Originalmente632 l a razón de ser del Ombudsman en los países nordeuropeos se h a l l a en su inclinación en no confiar a los tribunales de justicia el control de l a administración; en que algunos cargos públicos

631 Víctor Fairén (¡uillén. Fl < )ml>udsman y los Derechos Fundamentales, Conferencia

p ronun c i a d a c n las anteriormente citadas XIII Jornadas Iberoamericanas d e D e r e c h o

Procesal, e n C u e r n a v a c a . M é x i c o , agosto de I9 9 2 (inédita), s.p.

6 3 2 S o b r e este t e m a véase Víctor Fairén (¡uillen, op. cit. pp. 45-46.

5 4 7

disfrutan de una gran autonomía, fruto de una gran descentralización jerárquica, lo que les permite tomar decisiones o acuerdos sin el control de los respectivos ministros. En tal contexto y en esa primera época se sintió la necesidad de vigilar la actividad de esos funcionarios, y luego después de toda la administración, a través de una institución de vigilancia, que pudiese actuar oficiosamente, a través de una de las formas que han venido a ser características del Ombudsman, o sea las inspecciones, para corregir y prevenir los errores, evitando su incremento y su más dificultosa enmienda posterior. Institución a la que también pudiesen acudir las personas particulares cuando sufriesen un agravio, e, incluso para tratar de remediar un agravio ajeno.

Se buscó entonces un órgano que sin formalismos exagerados y costosos como los existentes en la rama judicial, con poderes discrecionales y no resolutorios, satisfaciese las necesidades de las personas que "no saben a quien dirigirse" cuando estiman perjudicados sus derechos e intereses por las actuaciones de la administración pública.

Jorge Carpizo633, alude a la justificación contemporánea de la institución y señala que la actividad gubernamental ha crecido grandemente y, en consecuencia, las oportunidades de fricción entre el gobierno y la persona, también se han multiplicado.

Por otra parte -añade- los mecanismos tradicionales de control han resultado insuficientes y se busca uno nuevo que venga a reforzarlos, precisamente donde aquellos han demostrado sus debilidades. Citando a Per-Erik-Nilsson, ex Ombudsman-Jefe de Suecia, dice que la necesidad del Ombudsman surge "porque no existen muchas instancias para presentar quejas y los tribunales generalmente son muy lentos, formalistas y costosos y porque cada día es mayor la corriente internacional que está preocupada de que efectivamente se protejan los derechos de los individuos"634.

6 .VI O p . cit. pp. 3 V ss.

M I lliíil. p. .V

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f

Además del aspecto que antes se ha señalado, que los controles tradicionales de poder se debilitan, él dice que ahora surgen nuevas competencias y formas de poder. Entonces, los sistemas democráticos crean también nuevos mecanismos para controlarlo. "Aquí -manifiesta- es donde aparece la figura del Ombudsman como un instrumento más, pero importante, en el complejo mecanismo que tiende a controlar el poder en beneficio de la libertad, igualdad y seguridad jurídica de las personas".

Ilustra el tema de la justificación del Ombudsman con una cita de Jorge L. Maiorano, para quien la institución "frente al control jerárquico, privativo de la propia administración, ofrece la ventaja de tratarse de un órgano externo, ajeno a ella. Frente al control parlamentario tradicional, insuficiente para atendertodos los casos y afectado, además por móviles políticos, presenta la objetividad y profesionalidad de su función. Frente al costoso, complicado y lento proceso judicial, ofrece un procedimiento ágil, gratuito, rápido y flexible".

Contemporáneamente, la justificación de la existencia del Ombudsman se robustece. Según resalta este autor635, en la gran mayoría de países la protección real de los derechos humanos es una de las demandas sociales más fuertes y sentidas. Como la institución del Ombudsman ha sido y es exitosa como instrumento flexible y antiburocrático para combatir la arbitrariedad y la impunidad, él considera -y así está sucediendo- que el futuro del Ombudsman está cada día más en ser uno de los instrumentos que otorga el orden jurídico para la mejor defensa de los derechos humanos. Desde luego, deberá seguirse ocupando de arbitrariedades o faltas menores, ello no se discute, pero su importancia real y trascendente está precisamente en la protección de los derechos humanos. Esta nueva razón de ser de la institución resulta evidenciada hasta en el nombre que recibe en los países que ahora lo están acogiendo, en su elenco de vías de defensa de la Constitución: Procurador de los Derechos Humanos en Costa Rica y en Guatemala; Comisionado para la Protección de los Derechos Civiles en Polonia; Defensordel Pueblo en Españay Procuradorpara la Defensa

635 Ibúl. pp. 35-36.

5-4‘J

de los Derechos Humanos, entre nosotros. Héctor Fix-Zamudiofe3(' corrobora la apuntada evolución de las razones justificativas de la institución, en esta forma: "Aun cuando el Ombudsman surgió con el propósito de tutelar derechos e intereses legítimos de los administrados, particularmente en el campo de la legalidad administrativa, el crecimiento espectacular de sus atribuciones y su difusión por un sector cada vez más amplio de los ordenamientos de los más diversos sistemas o familias jurídicas, lo mismo del derecho continental europeo, que del Common Law, e inclusive en muchos países en vías de desarrollo[...], lo ha vinculado cada vez más con la tutela directa de los derechos fundamentales...".

C. Concepto del O ni budsmiin arqnetípico y notas características del mismo

Hemos señalado que la difusión universal de la institución y la incorporación de aspectos vernáculos a la misma, dificulta -por no decii imposibilita- una definición de ella de general aceptación. A lo más quo se puede llegar es a elaborar una descripción muy genérica quo incorpore los elementos comunes a una buena parte de sus versiones;o, aenunciarnotascaracterísticas, particularmentede la versión original.

Así, Héctor Fix-Zamudio637 describe al Ombudsman originario "como el organismo dirigido por uno o varios funcionarios, designados por el órgano parlamentario, por el ejecutivo o por ambos, que con til auxilio de personal técnico, posee la función esencial de recibir o investigar las reclamaciones por la afectación de los derechon fundamentales de los gobernados realizada por las autoridades administrativas, no sólo por infracciones legales, sino también poi injusticia, irrazonabilidad o retraso manifiesto y con motivo de estli investigación puede proponer, sin efectos obligatorios, las solucionen que estime más adecuadas para evitar o subsanar las citad.n violaciones. Esta labor se comunica periódicamente a los más altois

636 La C o n s t i tu c ió n y su Defensa , cil. pp. ('>9-70.

M 7 La C o n s t i tu c ió n y su Defensa, cit. p. 69.

Ssl)

órganos del gobierno, y al parlamento, o a ambos, con la facultad do sugerir las medidas legales y reglam entarias que considere necesarias...".

c o oVíctorFairénGuillén expresa que el Ombudsman arquetípico es

una figura independiente y no influida por el partidismo político, nom brado por el Parlamento y representante suyo; recibe "instrucciones" de dicho órgano legislativo en forma de normas generales, pero aquél no puede dictar ninguna norma a imponerse "para casos particulares"; figura cuyos quehaceres básicos consisten: (1 o.) en supervisar la Administración, con potestad de investigar, criticar y publicar sus actuaciones, pero sin potestad de revocar ningún acto administrativo; y (2o.) atiende a las "quejas" específicas de las personas contra lo que estimen injusticias administrativas, incluyendo la "mala administración".

En cuanto a las notas características de los ombudsman este autor incluye las siguientes:

1. La no vinculación de sus decisiones. Sus resoluciones, en forma de "sugerencias", "advertencias", "recordatorios", "admoniciones" o incluso "reprimendas", no vinculan a sus destinatarios. Los ombudsmen no son jueces, ni tribunales pero intervienen como supervisores de la Administración y como defensores de los derechos fundamentales de las personas y de los grupos que ellas forman, pero sin potestad coercitiva directa, que es un elemento clásico de la potestad jurisdiccional. Los ombudsman "no vencen", sino que "convencen". Se trata de una "Magistratura de disuación y no de imposición coercitiva"639. Del Ombudsman se ha dicho que es "un cargo sin poder, que se impone"640, pues aun cuando no puede aplicar coercitivamente sus resoluciones, cuenta con armas formidables para imponerlas, cual sería el caso de la publicidad dada oficialmente a sus decisiones.

638 Kl D efenso r del P ueb lo - ( ) inbu( lsn ian . cil. p. -15

639 Ihícl. p. 46.

640 Ib iU p . 14.

2. El prestigio ("auctoritas") del Ombudsman. Este autorconsideraquo la clave de la eficacia de las decisiones del Ombudsman se basa un el prestigio -la "auctoritas" de la que hablaban los romanos- quo SM ha ganado o debe ganarse, tanto por parte del público en general, como de los funcionarios.

Como medios con los que cuenta para ganarse esa auctoritn» señala:

a. Ser ajeno y estar alejado de la política. Para salvaguardar esto aspecto lo usual es establecer inhabilidades para acceder al cargo, incompatibilidades durante su ejercicio, así como prohibiciones. Adicíonalmente se toman otras medidas para evitar que el Ombudsman se convierta en amortiguador do disputas políticas. Porejemplo, Jorge Carpizo641 opina que "hay Derechos Humanos de los cuales no puede ocuparse como son los electorales porque no debe intervenir en las contiendan políticas y partidistas del país, donde tendría poco que aportar y mucho que perder: nada menos que su autoridad moral".

b. La publicidad del cargo y de las actuaciones del OmbudsmanP A O

Es preciso, dice Fairén Guillén , que se hagan público;;, primero el propio cargo, y después sus actividades. Esto on -añade- que la colectividad conozca lo que es el Ombudsman ylo que son sus atribuciones y luego que el público mismo juzguo si la actividad de tal órgano es satisfactoria o no por medio do los informes que de su actuación da al Parlamento, o al público

• en general por los medios masivos de comunicación, o visitándolo en sus sedes ordinarias y de la manera más llana posible. Se insiste en que la publicidad de la institución dol Ombudsman es especialmente importante para las capas do menor ingreso, por ser las que más necesitan de su ayuda y a las cuales debe informárseles sobre su derecho a quejarse y do las medidas que puede tomar el Ombudsman. Se habla de uní

6 4 1 ( )p. i it. p. 39.

642 Op. n i p. 51.

1

especial obligación de dar a conocer bien la institución y de los medios de llegar a ella. Jorge Carpizo643 expresa que: "Una de las columnas sobre las cuales basa el Ombudsman su actuación es el principio de publicidad de sus acciones. Sin este principio toda su actividad no tendría efectos. Figurémonos lo que sería la fórmula: recomendaciones más secrecía".

c. El hecho de que sea muy fácil el acceso a él por parte de las personas.

ch. En íntima conexión con lo anterior sus procedimientos flexibles, informales y rápidos.

d. El que se consiga el im pacto d irecto e ind irecto de sus decisiones. Se dice que los benefic ios de la actuación del O m budsm an deben a fe c ta r d irec tam en te a los quejosos e ind irectam ente al resto de la población.

La forma más clara de impacto directo es cuando el quejoso ve que se rectifica una actividad, como consecuencia de la intervención del Ombudsman. Pero ese impacto directo debe conseguirse también en los casos negativos. Si el Ombudsman es incompetente debe dar al quejoso todas las explicaciones necesarias para que comprenda la situación y si hay vías alternativas mostrárselas y de ser posible auxiliarlo para que las emplee. Si se desestima la queja hay que fundamentar el resultado. Ante uno de los grandes problemas de la institución, cual es el de las quejas no serias o faltas de importancia hay que proceder con mucha cautela. Se ha dicho que el impacto directo del Ombudsman no puede ser fuerte si los casos de que trata no son serios. Además, a medida que la institución se prestigia aumenta el número de quejas, lo cual lleva a la práctica de rechazar inmediatamente aquellas que se juzguen de pequeña importancia o que sean claramente infundadas, supuestos en los cuales debe seguirse la misma práctica antes recomendada, es

í»43 Op. c it.p . 21.

decir motivar debidamente el rechazo. En esto juega un primordial papel otra de las funciones del Ombudsman y es el educativo en relación a los derechos humanos. Ahora bien, en preciso no confundir los conceptos. Quejas no serias, infundadas o sin importancia no quiere decir no interesantes a los ojos del gran público o de los medios de comunicación masiva, pues la práctica enseña que un buen número de casos atendidos porla institución no excitan el interés público. Hay quo tener en cuenta que "Materias triviales constituyen una buena parte de la vida de la mayor parte de las personas"64 . So recomienda que las quejas se rechacen cuando existan razones válidas para ello, las cuales deben ser explicadas al quejoso.

645Jorge Carpizo expone sobre este particular que: "Al Ombudsman se le exige y si no puede aceptar la queja por ser incompetente entonces en muchos países se le reprocha de quo no sirve para nada. El[...]tiene que actuar con prudencia pero con firmeza. Nunca crear una falsa expectativa, pero siempre actuar y actuar bien cuando la queja sí se encuentra dentro do su competencia. Asimismo, el Ombudsman debe expresar las razones de su incompetencia, tratar de convencer y en países en los cuales no existe institución de asesoría jurídica, dar ésta en la medida de su capacidad, hasta el límite de ella. Estas funciones encajan dentro de su misión educativa...".

La mejor vía para conseguir el impacto indirecto del Ombudsman es que la medida consiga resultados que vayan más allá de lo que concierne al quejoso individual. Se debe tratar de construir una solución general a partir de la petición individual. El Ombudsman debe tratar de auxiliar para que se resuelva el problema individual, pero si localiza una práctica indebida generalizada, debe extender su esfuerzo para obtener que so erradique. Se dice que el efecto más lejano a alcanzar es promover una nueva legislación para prevenir en el futuro casos sobre los que se han producido quejas.

644 Pairen ( lu i llcn, ti l. p. 65.

645 ( )p. cil. p. 16.

3. La independencia del Ombudsman. Jorge Carpizo646expresa quo "Un Ombudsaman que no es autónomo, realmente no es un Ombudsman. La autonomía es un requisito sine qua non para su buen funcionamiento". "El Ombudsman es un órgano del Estado, no del gobierno. Es decir, es un órgano público creado por la Constitución o por la ley para que cumpla funciones públicas y cuyas atribuciones le están expresamente señaladas por la propia ley, pero no es ni forma parte de ningún órgano de gobierno".

CH.Lci institución cn El Salvador: El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos

a. M a rco h is tó rico cons tituc iona l

La institución se ha incorporado a nuestro sistema jurídico recientemente. El 27 de abril de 1991 se suscribieron los llamados "Acuerdos de México", que entre otros aspectos comprendían un anteproyecto de reformas constitucionales, que recogían los acuerdos políticos, fruto de las negociaciones entre el Gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional.

En el acápite "II. SISTEMA JUDICIAL Y DERECFIOS HUMANOS" se consignó que entre los acuerdos sobre reformas constitucionales destinadas a establecer mecanismos de garantía para los derechos humanos se encontraba: "c. Creación del Procurador Nacional para la Defensa de los Derechos Humanos, que tendrá por misión esencial la de promover los derechos humanos y velar porque sean respetados", En la letra d. de ese mismo apartado, se comprendió como otro acuerdo la elección por los dos tercios de los diputados electos de dicho Procurador. Además, se aprobó el referido anteproyecto que incluía una reforma al Art. 194 Cn. para darle cumplimiento al acuerdo antes rotor k lo

El 29 de abril de 1991 la Asamblea Legislativa que en oso id o s

concluía su período, aprobó las reformas constitucionales, que

comprendieron las relativas a los Arts. 194; 131, ordinales 19o. y 36o.; y 236 , 1er. Inc. relacionadas con la creación de dicho Procurador y con aspectos vinculados al mismo. Además, en el artículo 41 (Transitorio) del Acuerdo de Reformas No. 1, se prescribió que: "El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos creado por el presente Acuerdo, será elegido dentro de los noventa días siguientes a la ratificación de la reforma constitucional, por la Asamblea Legislativa que se instalará el 1o. de mayo de 1991".

Mediante Decreto No. 64, de fecha 31 de octubre de 1991, la legislatura últimamente referida ratificó una parte del mencionado acuerdo de reforma, en la cual estaba comprendida la normativa referente al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. En vista de que tales regulaciones van a ser frecuentemente citadas en el desarrollo posterior, no se trancriben en esta parte.

h. M a rco de leg is lac ión secundaria

En los Acuerdos de Paz, o Acuerdos de Chapultepec, se reiteró quo el Procurador sería designado dentro de los 90 días siguientes a la entrada en vigencia de la reforma constitucional emanada de los Acuerdos de México, y además se convino lo siguiente: "B. Se encarga a COPAZ647 la preparación del anteproyecto de ley orgánica de la Procuraduría Nacional para la Defensa de los Derechos Humanos. C. El anteproyecto establecerá medios apropiados para hacer efectivo el firmo compromiso asumido por las Partes en el curso de las negociaciones do

647 hn el A cuerdo de Nueva Y o rk , de 25 de septiembre de I9 9 I . se lo rm ó la Comisión

N acional para la C onso lidac ión de la Paz (C O P A Z ) y en re lación a la m ism a se dispuso! I. Hl cum p lim ie n to de lodos los acuerdos po lílico s alcanzados por las Palles quedimi som etido a la supervis ión de la C om is ión Nacional para la C onso lidac ión de la Pili (C O P A Z ). C O P A Z es un m ecanism o de con tro l y partic ipac ión de la sociedad civil en el proceso de cam bios resultante de las negociaciones, tanto en re lación con la Piiei/n Arm anda en particu la r, com o con los demás puntos de la agenda. 2. C om posic ión : n) C O P A Z quedará integrada por dos representantes del G ob ie rno , in c lu id o un miembro de la Puerza A unada, dos del KY1I.N y uno por cada uno de los partidos o coalic iones con representación en la Asam blea Leg is la tiva , b) P’ l A rzob ispo de San S a lvador y lili delegado de O N U S A 1. tendrán acceso a sus trabajos y deliberaciones, en calidad di* observadores.

identificar y de erradicar cualesquiera grupos que practiquen violaciones sistemáticas de los derechos humanos, especialmente la detención arbitraria, los secuestros y el ajusticiamiento, así como otras formas de atentado contra la libertad, la integridad y la seguridad de la persona, lo que incluye el compromiso de identificar, y, en su caso, suprimir y desmantelar toda cárcel o lugar de detención clandestinos. En todo caso, las Partes están de acuerdo en dar máxima prioridad a la investigación de- casos de esta naturaleza, bajo la verificación de ONUSAL".

COPAZ procedió a elaborar dicho anteproyecto y la Asamblea Legislativa, mediante Decreto No. 183 de 20 de febrero de 1992 dictó la "Ley para la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos"(en adelante L.Proc.D.D.H.), publicada el D.O. No. 45 T. 314, de fecha 6 de marzo del mismo año últimamente citado. Dicha ley comprende los siguientes capítulos: Cap. I. Creación, Objeto y Naturaleza; Cap. II. Del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos; Cap. III. Atribuciones del Procurador; Cap. IV. De la Organización; Cap. V. Régimen Financiero y Patrimonio; Cap VI. De los Procedimientos; Cap.VII. Inspecciones a Centrosde Detención y Situaciones Especiales;Cap.VIII. Disposiciones Generales; y, Cap. IX. Disposición Transitoria y Vigencia.

c. Aspectos más relevantes de la in s titu c ió n sa lvadoreña

U b icac ión e independencia

El Art. 1 de la ley de la materia expresa que: "La Procuraduría es una institución integrante del Ministerio Público, de carácter permanente e independiente, con personalidad juríd ica propia y autonomía administrativa...".

El Ministerio Público salvadoreño, como ya se sabe, está compuesto, además, por la Fiscalía General de la República y por la Procuraduría General de la República. No hay ningún organismo supraordinado a los componentes de dicho Ministerio y las entidades que lo integran se encuentran en un plano de igualdad jerárquica. Es decir que tal ubicación no menoscaba la autonomía del Procurador para

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la Defensa de los Derechos Humanos, a diferencia de algunos casos do instituciones de esta naturaleza a las que la doctrina les critica til habérseles colocado como una dependencia del Ministerio Público.

Como podrá haberse advertido, el modelo salvadoreño se apart.i del arquetípico porque no se estructuró al Procurador como un comisionado o representante del Organo Legislativo, pese a que éste lo nombra y puede destituirlo y aquél debe rendirle informe anual de sus actividades.

La naturaleza escogida para la institución salvadoreña es la de un órgano constitucional del Estado, a semejanza de los otros dos componentes de nuestro Ministerio Público, así como del Consejo Nacional de la Judicatura y de la Corte de Cuentas de la República.

Es un órgano estatal por cuanto la actividad que el Procurador paru la Defensa de los Derechos Humanos realice se imputa al Estado y es un órgano constitucional porque la estructura básica de su función se halla determinada directamente por la Constitución, con arreglo a la cual (a sus disposiciones, valores y principios) deberán ser interpretadas las normas que lo regulen.

Como se sabe, notas ca ra c te rís tic a s de los órganos constitucionales del Estado, son:

1. Están configurados inmediatamente por la Constitución, de la cu.il reciben los atributos fundamentales de su condición y posición. Esta característica es válida para el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, ya que el apartado I del Art. 194 Cn. introduce expresamente esta institución en el Derecho constitucional salvadoreño, ubicándola dentro del Ministerio Público y le atribuyo también en forma expresa sus funciones primordiales.

2. Representan un componente fundamental de la estructura constitucional, tan esencial que su desaparición afectaría a la sustancialidad del sistema. Esto se advierte claramente de una serio de valores, principios y disposiciones de la Ley Fundamental do acuerdo a los cuales El Salvador es un Estado Democrático do Derecho, al cual la tute la y prom oción de los derechos

fundamentales le es inherente. De todo ello, se infiere que la concepción de Estado consagrada en la Constitución salvadoreña, reclama, entre otros, la existencia de un órgano que cumpla tales funciones, exigencia que se ve satisfecha con la creación de este Procurador.

3. Se colocan en el plano de ejecución inmediata de fines esenciales. Esta función la cumplen los órganos constitucionales de dos maneras: los órganos que son titulares del poder político, mediante decisiones políticas libres; otros, que son órganos de garantía constitucional, aseguran el respeto de la ejecución de la Constitución. En este segundo grupo está ubicado el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos cuya misión institucional es la protección y promoción de los derechos fundamentales.

4. Se encuentran en un rango igualitario respecto de los restantes órganos constitucionales; o por lo menos tienen una especial situación de autonomía, dentro del sistema político respecto de otros órganos de igual naturaleza. En principio esa paridad es plena en lo que se refiere a los órganos fundamentales del Estado -Legislativo, Ejecutivo y Judicial-, pero los restantes, como la Corte de Cuentas de la República, el Tribunal Supremo Electoral, el Consejo Nacional de la Judicatura y ahora el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, son autónomos, no están sobordinados a ningún otro órgano constitucional, porque si así fuera, su respectiva función se desnaturalizaría.

Hemos señalado como una de las características esenciales de la institución la independencia. Los autores de la Ley para la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos estuvieron bien conscientes de lo anterior. Acabamos de ver que en el Art. 2 hay dos menciones a tal característica, ya que por un lado califican a esta Procuraduría de "independiente" y por el otro expresa que gozará de "autonomía administrativa".

En cuanto al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos en el Inc. 2o. del Art. 4 de esa misma ley se prescribe que: "En el ejercicio de su cargo no dependerá de ninguna institución, órgano o autoridad del Estado y sólo estará sometido a la Constitución y a las leyes de la

55l)

TRepública". En la primera parte se alude a la llamada independencia relacional u orgánica, la cual significa falta de sometimiento o dependencia a los otros órganos estatales. En la segunda, se hace referencia a la llamada independencia funcional o intrínseca y, más precisamente, imparcialidad o sea la libertad de decidir las quejas que se presenten al Procurador y a cumplir con sus restantes atribuciones según su ciencia y conciencia y sin más sometimiento que a la Constitución y a la ley. Es indudable que estas características son semejantes a las que corrresponden al Organo Judicial y a su personal jurisdicente. Como veremos no sólo en esto hay similitudes y ello no es un rasgo peculiar de nuestra institución, sino que el derecho comparado nos enseña que en varios países se ha creído adecuado atribuir características de probada eficacia del Organo Judicial al Ombudsman.

En la primera parte del Art. 10 L.Proc.D.D.H. se reitera que: "El Procurador actuará en forma independiente en el ejercicio de su cargo y no podrá ser impedido ni coartado por ninguna autoridad", y en la primera parte del Art. 23 de la misma se expresa que: "La Procuraduría gozará de autonomía en la administración de su patrimonio". Por otro lado, como se verá adelante, existen otras previsiones dentro de la ley de la materia, encaminadas a garantizar la independencia-generalmente política- del Procurador, tal es el caso de los requisitos a cumplir por el órgano competente para nombrarlo y para destituirlo, de los requisitos para ocupar el cargo, de las inhabilidades o causas de inelegibilidad, de las incompatibilidades y prohibiciones, etc.

E l nom bram iento

Al igual que lo hacen diversos países este Procurador es nombrado por el Organo Legislativo y el acuerdo respectivo debe ser tomado por mayoría calificada de los dos tercios de los Diputados electos (ordinal 19o. del Art. 131 y 1er. Inc. del Art. 192, ambos Cn. y 1er. Inc. del Art. 4 L.Proc.D.D.H.). El quorum calificado de los dos tercios fue una medida sistemáticamente usada en las reformas constitucionales, como uno de los distintos instrumentos tendentes a procurar una escogitación de candidatos en base a cualidades personales, que posibilitarían el consenso en la designación y evitarían que ésta estuviese basada en eventuales mayorías parlamentarias. Por otra parte este sistema

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contribuye a robustecer ia independencia del candidato y a evitar su dependencia de un solo partido político.

Jorge Carpizo648 no se pronuncia por un determinado sistema de nombramiento y dice que varios de los conocidos en la experiencia mundial pueden ser adecuados "siempre y cuando se respeten ciertos aspectos: que el designado sea una persona idónea, que su nombramiento no sea consecuencia de una negociación política y que realmente el sistema le asegure autonomía funcional. ..".

Plazo de desempeño. R e e le g ib ilida d

El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos dura tres años en el ejercicio de su cargo y puede ser reelegido (Arts. 192, 1er. Inc. Cn. y 4 inciso 1 o. L.Proc. D.D.H.).

En los países donde el Ombudsman es un comisionado o mandatario del Organo Legislativo lo usual es que la duración del cargo de aquél sea igual al del órgano que lo nombró. Los estudios de

649legislación comparada que se han realizado sobre este punto evidencian que se está adoptando una media de cuatro a cinco años como plazo del cargo. En nuestro caso parece ser que el plazo es muy corto, lo cual acarrea diversas desventajas. Por un lado, puede no ser atractivo para los candidatos que sean realmente idóneos para ocuparlo. Porotra parte los plazos cortos conspiran contra la independencia, pues el titular vive con la zozobra de la reelección. Adicionalmente, en esta primera etapa en nuestro país, por tratarse de una institución sin precedentes puede ocurrir que cuando la persona nombrada empiece a ganar experiencia y auctoritas ya esté a punto de dejar el cargo o de someterse a los avatares de una nueva designación. En el medio latinoamericano, por la cercana y nada grata experiencia de predominio táctico del Organo Ejecutivo, se recomienda traslapar los períodos de ejercicio de funcionarios como éste con el de los Presidentes de la

648 Op. t il. p. 9.

649 V é a s e V íc to r Pairen Guillen. I ' l D efensor del P u cb lo -í > 1111 > 11 (I si 11:111. i il. p. I53.

República, a fin de que él no tenga la posibilidad de contar durante todo su mandato con "su" Procurador.

En cuanto a la reelección en varios países se ha pensado permitirla sólo por algún número determinado de períodos, a fin de que lleguen al cargo personas con ideas nuevas y de que una reelección indefinida no permita que el Procurador venga a convertirse en un super-poder.

Requisitos p a ra ocupa r el cargo

La Constitución, a diferencia de lo que hace con los otros dos miembros integrantes del Ministerio Público, no fijó requisitos para ocupar el cargo de Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, y en el Inc. final del Art. 192 dispuso que la ley los determinaría.

El Art. 5 de la L.Proc.D.D.H. establece que: "Para ser Procuradorse requiere ser salvadoreño por nacimiento, del estado seglar, mayor de treinta y cinco años, abogado de la República, de reconocida trayectoria en la promoción, educación y defensa de los derechos humanos o con amplios conocimientos en ese campo, de moralidad y competencias notorias, estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis años anteriores al desempeño de su cargo".

Este artículo recoge requisitos que son comunes a la generalidad de países donde funciona la institución. Uno de los más frecuentemente exigidos es que el designado debe ser un jurista de reconocido prestigio, independencia y con experiencia o conocimientos en materia de derechos humanos. En esto se sigue el modelo sueco, pionero de la institución, donde el cargo debe ser ocupado por un jurista de altura comprobada y altísimas cualidades morales.

Inhab ilidades o cansas de

in c le x ib ilid a d . in com p a tib ilid ad es .

El Art. 6. L.Proc.D.D.H. fija las causas de inelegibilidad del Procurador, de la manera siguiente: "No podrán ser elegidos Procurador: los funcionarios de elección popular, los Ministros o Viceministros de Estado, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, sus cónyuges

o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, los integrantes de partidos políticos que desempeñen cargos en los órganos de dirección, los militares de profesión que estén o hayan estado de alta o quienes pertenezcan o hayan pertenecido a grupos armados de cualquier naturaleza y los que hubiesen sido condenados por violación a los derechos humanos".

Por su parte el Art. 7. de esa misma ley establece las incompatibilidades de dicho funcionario, durante su período de ejercicio, así: "El cargo de Procurador es incompatible: con el desempeño de otro cargo público y con el ejercicio de su profesión, excepto las actividades de carácter docente o cultural; con la participación activa en partidos políticos; con el desempeño de cargos directivos en organizaciones sindicales o empresariales y con la calidad de Ministro de cualquierculto religioso".

También en esta materia se han fijado causales de inhabilidad o de incompatibilidad comunes a varios sistemas del derecho comparado y, por otro lado, semejantes a las que aparecen para los miembros de la judicatura, lo cual es lógico porque para ambos tipos de cargo la imparcialidad es requisito esencial y una buena parte de estas prescripciones tienden a fortalecerla. Una exigencia recurrente tanto para quien pretenda ocupar el cargo, como para quien lo desempeñe, es el desvincularse de la participación activa en partidos políticos. En nuestro medio, una participación de tal naturaleza comprometería mucho la imparcialidad del Procurador o, por lo menos, le haría perder su auctoritas. Tanto para este caso, como para el de los miembros de la judicatura, se ha aclarado que no se pretende de ellos una posición "aséptica", en el sentido de desvinculada de la realidad social, económica y política del país. Todo lo contrario, es preciso que haya de su partí! compromiso con tal realidad y conocimiento de ella. Lo que no se quiere es que se involucren activamente en la militancia político-partidista.

E l "s lt i lu s " ju r íd ic o dct l ’ ro cu ro d o r

El "status" jurídico del Procurador está configurado por un lado, en la 2a. parte del 2o. Inc. del Art. 192, y en el Art. 236 ambos Cn. y por el otro por los Arts. 8, e Inc. final del Art. 9, los dos de la L.Proc.D.D.H. Los

artículos de la ley de la materia reiteran los aspectos normados por la Constitución.

El Art. 8. de dicha ley expresa que: "El Procurador será inamoviblo durante el período para el cual ha sido elegido y tendrá durante el mismo, todas las garantías, derechos, prerrogativas y seguridades necesaria:-, para el cumplimiento de las atribuciones que le asignan la Constitución y esta ley. No podrá ser juzgado por delitos comunes y oficiales duranto el período para el cual ha sido electo, sin que la Asamblea Legislativa declare previamente que hay lugar a formación de causa conforme al procedimiento del antejuicio".

El Inc. final del Art. 9 de la misma ley, reitera la disposición constitucional que para hacer cesar en sus funciones al Procurador, so requerirá el voto de los dos tercios de los diputados electos de la Asamblea Legislativa. Disposición que es corolario obligado de la quo fija igual quorum para la designación, pues de nada serviría lo primero, si una simple mayoría podría invalidar la decisión original. Además, la Constitución establece que tal destitución solamente procederá por causas legales. Con ello se proscriben las destituciones arbitrarias, caprichosas o por mera motivación política. El mismo Art. 9 fija esas causas de separación del cargo, además de establecer otras causas por las cuales el Procurador cesará en el mismo y estas últimas son la muerto, la renuncia y la condena por delito.

Volviendo al Art. 8, vemos que en primer término se dota al Procurador de una condición de la que también gozan los jueces y es la inamovilidad, cuya denominación más técnica para nuestro caso, ya quo el período no es vitalicio, debería ser estabilidad. Este componente dol "status" del Procurador está en función de una característica de la institución recién estudiada: la independencia e imparcialidad. Un Procurador que viva con la zozobra de la destitución sorpresiva o inmotivada difícilmente podrá ser imparcial, yaquetenderáanoprovocai la medida por parte de quienes puedan tomarla.

El resto del Art. 8 complementa el "status" del Procurador, asegurándole las garantías, derechos, prerrogativas y segundados necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y

legales. Además, reitera el fuero que la Constitución atribuye al Procurador en el Art 236.

Régimen orgánico

El inciso final, del apartado I del Art. 194 Cn. dispone que "El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos podrá tener delegados departamentales y locales de carácter permanente. Lo anterior ha sido desarrollado en el Cap. IV, denominado "De la Organización", en la L.Proc.D.D.H.

En ese capítulo aparecen los siguientes artículos:

"Art. 13.- Además de su Titular, la Procuraduría estará integrada por un Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos Humanos, los Procuradores Adjuntos para la Defensa de los Derechos del Niño, de la Mujer, de latercera edad, del medio ambiente, y los demás Procuradores Adjuntos que el Procurador considere necesario para el mejor cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales.

Estos funcionarios serán nom brados por el Procurador, dependerán directamente de éste y les serán aplicables las causales de inelegibilidad e incompatibilidad establecidas en esta ley. Tendrán las atribuciones que esta Ley, el Reglamento o el Procurador les asignen.

Art. 14.- La Procuraduría contará con un Secretario General, delegados departamentales y locales, jefes de departamento y secciones y el personal técnico-administrativo que el Procurador estime conveniente. Los requisitos, atribuciones y funciones de este personal, se regirán por el reglamento respectivo.

Las delegaciones departamentales y locales estarán dotadas de los recursos humanos y materiales indispensables para el cumplimiento de sus funciones, según lo determine el Procurador.

Art. 15.- El Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos Humanos, deberá reunir los mismos requisitos que para el cargo de Procurador. Sustituirá a éste en los casos de ausencia o impedimento y

ocupará dicho cargo cuando quede vacante, mientras se elige al nuevo titular".

El Art. 16 fija a los restantes procuradores los requisitos para ocupar el cargo.

En el Art. 17 se prescribe que: "El Procurador podrá nombrar a personas o integrar comisiones encargadas de desempeñar una función especial de las comprendidas en sus atribuciones. La designación puede recaer en personas que no formen parte de la Procuraduría".

Finalmente el Art. 18 dispone que: "El personal de la Procuraduría está obligado a cumplir con especial diligencia, las funciones que les sean encomendadas y guardará la máxima confidencialidad sobre sus responsabilidades.

La violación grave de lo preceptuado en el inciso anterior, dará lugar a la destitución del cargo, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar".

De esta normativa únicamente interesa, por ahora, destacar dos aspectos. De conformidad a los Arts. 13, inciso 1o. y 15 existirá un Procurador Adjunto para la Defensa de los Derechos Humanos, quo sustituirá al Titular en los casos de ausencia o impedimento y ocupará dicho cargo cuando quede vacante, mientras se elige el nuevo titular. Ese Procuradoradjunto, de acuerdo al 2o. Inc. del Art. 13 será nombrado por el Procurador. El sistema tiene precedentes en los restantes componentes del Ministerio Público y en relación a ellos se han planteado serias dudas sobre la constitucionalidad de la medida, las cuales serían trasladables a este caso. La atribución de nombrar Procurador corresponde a la Asamblea, quien no puede delegarla. Es cierto que el Procurador puede tener los delegados que menciona la Constitución, lo cual le permitirá poner en práctica un saludable sisterrui de descentralización, para atender el cumplimiento de las numerosas funciones que se le han encomendado; pero de esto a nombrar él una persona que lo puede sustituir totalmente en sus funciones, por lapsos que pueden ser considerables, hay una diferencia sustancial. ¿De quú habrá servido haber diseñado un cuidadoso mecanismo do nombramiento, que garantice una decisión de amplio respaldo en la

colectividad, si la mera voluntad del titular basta para nombrar a quien lo supla plenamente?. Hay países donde este supuesto es aceptado, pero está previsto en la Constitución. Si el criterio seguido por esta ley fuese aceptable, también cabría, por ejemplo, que el Presidente del Organo Judicial nombre a su suplente. Podría buscarse una solución intermedia y es que el titular proponga a la Asamblea una terna para designar a su adjunto, con lo cual se cumpliría con la Ley Suprema y se satisfaría otra aspiración legítima y es la de que el titular cuente con su colaborador más estrecho escogido entre personas de su confianza.

El otro aspecto a considerar es el del deber de confidencialidad que se exige al personal de la institución. En íntima relación con esto se encuentran la primera parte del primer inciso del Art. 34 de esa misma ley, de acuerdo a la cual: "En la investigación de presuntas violaciones de los derechos humanos, el Procurador o sus delegados podrán entrevistar libre y privadamente testigos, víctimas, y presuntos responsables,...";y el inciso final de esa misma disposición que expresa: "La Procuraduría tendrá la obligación de informar al denunciante, víctima y testigos del derecho a que su identidad se mantenga en reserva de confidencialidad, si así lo solicitare".

Estas disposiciones deben ser concilladas con un principio clave de la institución, comúnmente aceptado y que constituye, como se ha visto, una de las bases de la auctoritas del Procurador y es el de la gran publicidad que deben tener sus resoluciones y sus actuaciones.

No habría mayor fricc ión con el princip io y el deber de confidencialidad que se impone al personal, en relación a los casos en curso de investigación. En las otras materias habría que distinguir. Es obvio que esta normativa ha sido inspirada por nuestro contexto muy reciente de entronizamiento de una violencia despiadada, que causaba terror a víctimas y testigos de violaciones de los derechos humanos. Pero ¿deberá someterse al mismo trato cuasi-inquisitorio, por ejemplo, el examen de testigos de descargo que presente la autoridad demandada en un caso de vicios en la administración'7 La tendencia mundial que va generalizándose es la de someter estos procedimientos a los mismos requisitos y garantías que los que existen en materia procesal, con lo cual, entre otras cosas, hay publicidad principalmente para quejosos y presuntos responsables; se les permite asistir a las audiencias en que se

produzca prueba y tienen facultad de controlarla, en igualdad do condiciones, etc. No pretendemos llegar a una conclusión rígida en esto punto. Solamente señalamos la necesidad de discutirlo y de buscar una solución adecuada para cada caso.

Régimen fin a n c ie ro y p a trim on io

En el Cap. V se establece el régimen financiero y están incluidas las regulaciones concernientes al patrimonio de la institución. En cuanto ;i lo primero se dispone en el Art. 19 L.Proc.D.D.H. que para su funcionamiento, la Procuraduría tendrá un presupuesto especial; en cuanto a lo segundo, que ella gozará de autonomía en la administración de su patrimonio.

En relación a esta materia Jorge Carpizo650 expresa: "Un aspecto que hay que cuidar es el presupuesto con que cuenta el Ombudsman, porque a través de su asignación, se le puede tratar de controlar. Es obvio que el Ombudsman debe contar con los recursos humanos, materiales y económicos suficientes para poder llevar a cabo sus funciones. Si no, la calidad de su tarea sufrirá". Una de las conclusiones de la Conferencia sobre el Ombudsman, celebrada en Madrid del 21 al 27 de mayo de 1992 fue: "6) La oficina del Ombudsman debe disponer de los recursos necesarios para desarrollar sus competencias y hacer frente a todas las quejas que se le presenten".651

Pese a tales razones de dotar a la institución de independencia financiera, siempre en aras a garantizar su imparcialidad, y, en este caso, también su eficiencia, es frecuentre la queja de los Ombudsmen de la carencia de medios materiales y personales. Una muy singular excepción la constituye Israel, por lo cual es conveniente analizar cómo ha conseguido un financiamiento substancial y sin ataduras para dotar la oficina correspondiente.

650 O p. c il. pp. 12-13.

651 V íc to r Fairén (¡u illé n . Kl O m lm d s m a n y los D erechos F u n d a m e n t a l e s , c il.. s.p.

5 6 X

Consideramos que en nuestro caso hubiese sido deseable que el presupuesto de la Procuraduría lo aprobase la Asamblea Legislativa por propuesta directa del Procurador. Sobre el punto, el ordinal 11o. del Art. 12 L.Proc.D.D.H usa una frase muy ambigua, al establecer como una de las atribuciones del Procurador: "Elaborar el proyecto de presupuesto anual y remitirlo a la instancia correspondiente". Por otro lado, de conformidad al Art. 22 de la misma ley, establece como la primera fuente de constitución del presupuesto de la Oficina "Los aportes y subsidios del Gobierno Central" que si bien se mira, al analizar las restantes fuentes, puede ser la principal, lo cual amenaza gravemente la independencia financiera de la institución.

O bje tivo íh' la ins tituc ión . A tribu c io nes de l P ro cu ra d o r

La parte final del Art. 2 de la L.Proc.D.D.H. expresa que el objeto -aquí la palabra se toma como "fin" o "finalidad"- de la Procuraduría "será el de velar por la protección, promoción y educación de los Derechos Humanos;"

Contemporáneamente existe conciencia de que no basta con declaraciones que plasmen derechos humanos, sino que es preciso potenciar la eficacia de tales derechos y conseguir una garantía efectiva para los mismos. En razón de ello pueden distinguirse dos tipos de actividades:

1. Las actividades de protección, que están dirigidas a restablecer en el goce de sus derechos fundamentales a quienes hubiesen sufrido violación de los mismos; o al mantenimiento o conservación del derecho fundamental amenazado con la violación; y

2. Las actividades de promociónque como su nombre lo indica tienden a la elevación o mejora de la situación de tales derechos. Acá se busca la potenciación de los derechos humanos, su evolución progresiva. Bajo este rubro caen actividades como la generación de nueva legislación que incorpore nuevos derechos fundamentales al ordenamiento, que amplíe el ámbito y contenido de los existentes, y que perfeccione las instituciones tutelares de derechos humanos; la investigación en materia de tales derechos; las acciones preventivas

de violaciones de derechos humanos; el estímulo de actividades quo tiendan a potenciar el protagonismo de las personas, tanto en forma individual como a través de diversas modalidades organizativas para coadyuvar a la eficacia de los derechos humanos; desarrollar estándares de conducta funcionariales que tiendan a la eficacia y garantía de los derechos humanos; la remoción de obstáculos quo im p iden el e je rc ic io pleno de esos derechos; la enseñanza-aprendizaje de los derechos humanos, aun cuando algunos autores consideran esta última clase de actividades como independiente de las dos anteriores, aunque sus frutos son aprovechados por ambas; la producción, adquisición y difusión do bibliografía y material documental en materia de derechos humanos, etc.

La Constitución fija en el apartado I del Art. 194 Cn. las atribuciones del Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos; la L.Proc.D.D.H., en el Art. 14 repite esos preceptos y, aprovechando que el ordinal 12o.) del apartado I de la disposición constitucional antes citada, expresda que el Procurador tendrá las demás funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, en el Art. 12 encomienda otras atribuciones a este funcionario. Para facilitar el análisis de todas las funciones del Procurador, podríamos agruparlas bajo los dos grandes acápites primeramente señalados -protección y promoción-, luego la tradicional función supervisora sobre la actividad de la administración pública y las que no encajen en tales términos de la clasificación, bajo el rubro "otras funciones". Se verá que en cuanto a las dos primeras categorías generales hay algunas atribuciones que pueden desempeñar, según las circunstancias, tanto funciones de protección como de promoción. Antes de proceder a tal agrupación y a ciertos comentarios sobre algunas de tales atribuciones, cabe hacer notar que en el modelo salvadoreño se observa una obvia superioridad cuantitativa de las atribuciones del Procurador dedicadas a la defensa de los derechos humanos, que a la tradicional u original de supervisar a la Administración, función a la cual el artículo constitucional pertinente, sólo dedica un ordinal, frente a doce dedicados a la defensa de los derechos humanos, Esto se ha reflejado también en la organización prevista por la ley de la materia para la Procuraduría, en la cual no se considera Procurador Adjunto para la supeivisión de la administración-pública.

A tribu c io nes del P ro cu ra d o r que tienden a la / t in i i'i i h)il de los derechos hum anos:

1. Velar por el respeto y la garantía a los derechos humanos. Esta os la función genérica bajo este rubro y las restantes constituyen un desarrollo de la misma.

a. Investigar, de oficio o por denuncia que hubiere recibido, casos de violaciones a los derechos humanos.

b. Asistir a las presuntas víctimas de violaciones a los derechos humanos.

c. Prom over recursos ju d ic ia le s o a dm in is tra tivos para la p ro te c c ió n de los d e re c h o s h um an o s . Se ha in te rp re tado que la palabra "recu rso" usada tan to en el o rd ina l 4o. del apartado I de la C ons tituc ión , como en el m ismo número del Art 11o. de la L .P roc.D .D .H . se ha tom ado en un sentido a rca ico , que eng loba todo tipo de m edios im pugnativos, tal es el caso del a m p a ro , d e l h á b e a s c o rp u s y de la a c c ió n co n te nc ioso -a d m in is tra tiva , que es una d oc trina ya superada y varias leg is lac iones los llam a "recursos", cuando té c n ic a m e n te no lo son, com o ya se ha conside rado . Dentro de ellos tam bién debe inc lu irse la a c c ió n que p o n e en m a rc h a el p ro c e s o de in co n s titu c io n a lid a d . La doc trina cons ide ra que el arma más poderosa con la que cuenta el P rocurador, en este ám b ito de la p ro te c c ió n de los de rechos fundam enta les, es la de actuar como parte en los p ro c e s o s de in c o n s t itu c io n a lid a d p u ra -p o r vía d irec ta o autónom a- o de actos conc re tos -am paro y hábeas co rpus-. Se cons ide ra que la ley de la m ateria no se deb ie ra haber lim itado a repe tir esta a tr ib uc ió n encom endada por la C ons tituc ión al P rocurador, sino que la hubiese desarro llado para c la r if ic a r que tiene a tr ibu ida leg itim ac ión p rocesa l activa en todo este tipo de procesos.

.V 7 I

Por otro lado y siempre en relación a esta función, según hemos señalado antes, el habérsele concedido legitimación al Procurador para promover estos "recursos" puede resolver el problema de solventar el acceso al amparo, por ejemplo, de los intereses colectivos, o difusos, de los grupos sociales sin personalidad jurídica o de los sectores socio-económicos más marginados y deprimidos6"2.

ch. Vigilar la situación de las personas privadas de su libertad y cuidar que sean respetados los límites legales de la detención administrativa. Para facilitar el cumplimiento de esfa función la Constitución y la ley de la materia, dicen que será notificado de todo arresto. Esa misma ley complementa esta atribución, mediante otra asignada al Procurador y es la de llevar un registro centralizado de personas privadas de su libertad y de centros autorizados de detención (ordinal 3o. del Art. 12).

d. Practicar inspecciones, donde lo estime necesario, en orden a asegurar el respeto a los derechos humanos. Víctor Fairén Guillén653 considera que entre las muchas actividades probatorias que puede desarrollar normalmente un Ombudsman las de mayor trascendencia pueden ser las inspecciones, sobre todo las practicadas de oficio. La inspección es la prueba directa por excelencia, al poner a quien las practica en contacto con la realidad exterior. Mediante ellas -dice- el Ombudsman puede descubrir irregularidades gravísimas que hasta entonces aparecían rigurosamente cubiertas en la oscuridad. La práctica de o tros países recom ienda que una vez localizadas irregularidades en un sector, las inspecciones continúen hasta que se constate que se ha alcanzado un período de funcionamiento normal ya sano, es decir, hasta que se erradiquen las irregularidades.

6 5 2 V é a s e Víctor Fairén (íuillén. Fl O m budsm an y los Derechos Fundamentales , cit. s.p.

6 5 3 l'-l On)hii(lsmai) y los Derechos F undamentales , cil.. s.p.

La Ley para la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos en unaparte del Cap. VII denominado "Inspecciones a Centros de Detención y Situaciones Especiales" (Arts. 40 y 41) se refiere a las inspecciones a centros de detención. En él está supuestoque ejerza lafunción no sólo en centros penitenciarios, cárceles o cualquier lugar público donde se presuma que se encuentra una persona privada de su libertad, sino en lugares privados.

e. Formular conc lus iones y recom endaciones púb lica o privadamente. Esta atribución la puede cumplir el Procurador tanto para conseguir protección, como promoción de los derechos humanos. Y la puede ejercer tanto en materia de derechos fundam enta les, como de supervisión de la administración pública.

f. Elaborar y publicar informes. La doctrina654 incluye en la expresión "informes del Ombudsman" las decisiones del mismo que se comunican al funcionario denunciado, a su superior jerárquico y al quejoso -si lo hubo-; los llamados "informes especiales" que se dan en casos de importancia; y el informe anual de labores que en la generalidad de países debe rendirse al Organo Legislativo (que en nuestro caso sería el que contempla el ordinal 36o. del Art. 131 Cn.).

Se suele distinguir el informe, que es una comunicación solemne, de las simples "comunicaciones" o "notificaciones, menos solemnes, pero a las que se reconoce gran importancia, porque en la generalidad de países se pone especial empeño que en los procedimientos seguidos en esta institución se respeten los principios de contradicción o bilateralidad procesal, de audiencia, y, en general el fundamental inviolabilidad de la defensa.

6 5 4 P o r todos véase ViVlor l aiivn ( iu il lé n , l-'.l Ih'tVnsor del P u e b l o -()inhiidsman-. cit. pp.

4 6 7 y ss.

En los informes sobre cada caso en particular se recomienda quo la resolución final contenga un resumen de la investigación; du los errores o defectos que se hubiesen hallado en ella, como también, cuando sea procedente, los fundamentos del rechazo de algunas quejas; y, fina lm ente la crítica , opinión, recomendación, propuesta, etc. que el Procurador haga.

Una categoría interesante es el de los informes sobre grupos do casos, que se reúnen en un sólo expediente por razones do conexión o identidad. En muchas ocasiones ellos han tenido un impacto efectivo, tal sería el caso de los informes sobre el respeto de los derechos de los detenidos y el trato que reciben; sobre l;i asistencia que se presta a los afiliados al Seguro Social, etc.

En relación al informe anual de labores en muchos países so distribuye a todos los funcionarios administrativos; es discutido en las comisiones pertinentes del Organo Legislativo, donde en ocasiones se invita al Ombudsman para su comentario y so aprovecha tanto para evaluar la actividad de éste como par.i debatir los hechos descubiertos en las investigaciones.

Como se podrá haber advertido, los informes pueden sor utilizados en relación a cualquiera de las atribuciones genéricas que corresponden al Procurador -protección y promoción de los Derechos Humanos y supervisión de la actividad de la Administración Pública-,

La Ley para la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos contempla un tipo particular de informes, en relación a lo que llama "situaciones especiales" en el Cap. VII, ellos pueden ser tanto oficiosos como rogados. Las disposiciones pertinentes son las que siguen:

"Art 42.- Cuando el Procurador advirtiere una práctica sistemática de violación a los derechos humanos o en casos y situaciones que revistan especial gravedad o trascendencia nacional, sin perjuicio de la resolución sobre hechos individúalos,

574

deberá adoptar cualquiera de las medidas adicionales siguientes:

1o) Hará las investigaciones necesarias para determinar la naturaleza y las causas de la violación;

2o) Elaborará y publicará un informe especial, sobr e el resultado de la investigación, las conclusiones y sus recome ndaciones; y

3o) Establecerá los mecanismos correspondientes .paravigilarel cumplimiento de sus recomendaciones.

Art. 43.- El Procurador podrá elaborar y publicar informes sobre situaciones generales o especiales, que afecten los derechos humanos. Para tal fin, si lo considera conveniente , solicitará la asesoría y colaboración de las personas, autoridades, funcionarios o entidades pertinentes.

Art. 44 - Los informes a que se hace referencia en los dos artículos anteriores pueden ser solicitados por cualquier persona natural o jurídica, autoridad, funcionario o entidad estatal. E l Procurador de manera discrecional considerará la elaboración del informe solicitado."

g. Emitir resoluciones de censura pública contra los responsables materiales o intelectuales de violaciones a los derechos humanos. Lo usual en los distintos ordenamientos en los que existe la institución, es que se brinde a ésta una gama de medidas a adoptar en la resolución final de sus investigaciones, las que, como ya se ha visto, no vinculan a la autoridad a la que se dirigen, aunque en la práctica son obedecidas o causan un impacto efectivo, dada la auctoritas del Ombudsman. Dentro de todas esas medidas hay algunas que se ordenan jerárquicamente por el distinto "tono" que adoptan y van desde las sugerencias, recomendaciones, recordatorios, hasta las admoniciones, reproches, críticas y censuras. Dentro de tales medidas la Constitución incluye las conclusiones y recomendaciones, y la ley de la materia las censuras públicas.

575

■ por el estricto cumplimiento de los procedimientos y plazos es en los distintos recursos que hubiere promovido o en las ',nes judiciales en que se interesare. Esta atribución es un

complemento de la que le da al Procurador legitimación procesal para intervenir, sobre todo, en los procesos de la llamada justicia constitucional; pero también le allana el camino para ejercer supervisión en materia judicial.

c c ci. Velar por el respeto a las garantías del debido proceso y evitar

la incomunicación de los detenidos. Esta es otra atribución que tiene que ver, en su primera parte, con la actividad de magistrados y jueces. En esta materia, después de una gran discusión, se viene aceptando ya por un número creciente do países que el Om budsm anb puede conocer y hacer recomendaciones sobre aspectos de procedimiento que en nada afecten el fondo del asunto jurídico y sobre actos administrativos de los magistrados y jueces.

Atribuciones del Procurador que tienden a la promoción de los derechos humanos:

1. Desarrollar un programa permanente de actividades de promoción sobre el conocimiento y respeto de los derechos humanos. En la primera parte de esta atribución que la Ley Suprema y la ley de la materia encomiendan al Procurador, se encuentra la función genérica de promoción o eficacia de los derechos humanos, quo corresponde a dicho funcionario. Ya hemos ofrecido una enumeración ejemplar de las actividades que puede comprender tal función.

En su segunda parte la atribución se refiere a un medio de trascendental importancia para conseguir la promoción de los derechos humanos y mediatamente su protección, así como para prevenir la violación de los mismos. Ese medio es el conocimiento de tales derechos. A ese conocimiento se llega mediante la

6 5 5 V a m Ira Cap. X I

investigación y los frutos de ésta son aprovechados por el proceso enseñanza-aprendizaje, sea este formal o informal.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su preámbulo, la proclamó "como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades,..." y en el Art. 26.2 estableció como uno de los objetivos de la educación "el fortalecimiento y respeto a los derechos humanos." De igual manera, nuestra Constitución en el Art.55 fija como uno de los fines de la educación "inculcar el respeto a los derechos humanos".

En el Primer Seminario Interamericano sobre la Enseñanza de los Derechos Humanos656 se sostuvo que: "En la actualidad, es opinión compartida en gran cantidad de países que la educación tiene una función vital en el cumplimiento progresivo de los principios de los Derechos Humanos. El sistema educativo tiene muchos fines que cumplir, pero pocos revisten tanta relevancia para el futuro de la sociedad como la enseñanza de los Derechos Humanos".

Es indudable que no sólo al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos compete la investigación y enseñanza de los derechos humanos, pero su contribución debe ser sustancial. Jorge Carpizo657 sostiene que: "Una de las funciones más importantes, quizá la más importante del Ombudsman consiste en educar. Por ello debe saber divulgar su obra, que ésta llegue realmente a la sociedad para que conozca mejor sus derechos y sepa cómo defenderlos, y para que los funcionarios públicos sepan cómo cumplir mejor con sus obligaciones. En muchas ocasionas, el Ombudsman tendrá que repetir sus sugerencias, consejos y

6 Instituto Inleramericano de D e r e c h o s I l u m a n o M 111)11). ler. S e m i n a r i o lntcrameiu a n o

h d u c a c i ó n y D e r e c h o s H u m a n o s , D e p a r t a m e n t o J e Publicaciones del 111)11 y Asociación

Libro Libre. S a n .losé. ll)X6, p. H .

7 O p . cit. p. 26.

5 7 7

■_ daciones. No importa. Las deberá repetir cuantas veces sea o y nunca perder la paciencia. Esta labor educativa es la quo je perdurará".

2. Promover reformas ante los órganos del Estado para el progreso do los derechos humanos. Estas reformas pueden ser de orden legal, cual es el caso de la atribución que le fija la ley de la materia al Procurador en el Art. 12, en la siguiente forma:

"4o) Presentar propuestas de anteproyectos de leyes para el avance de los derechos humanos en el país;", pero pueden ser de otra índole, de acuerdo al tipo de derecho humano de que se trate. Así, para el caso, ia práctica ha demostrado que en materia de respeto a los derechos humanos del imputado han dado muy buen resultado, tanto o más que las reformas legales o las charlas sobre la materia, el desarrollo de un hábito de observancia de prácticas que garanticen ese respeto. En materia de derechos sociales las reformas serán de naturaleza económico-social y no sólo legales. En lo que respecta a los derechos de la tercera generación las reformas tienen que ser hasta actitudinales, como sería en el caso del derecho a la paz, donde lo que debe cambiare es el espíritu de intolerancia, etc.

3. Emitiropiniones sobre proyectos de leyes que afecten el ejercicio de los derechos humanos. Esta es una atribución que puede ser de muy amplios contornos. El Procurador debe velar porque en tales leyes se potencie la eficacia de los derechos humanos y se perfeccionen los instrumentos de garantía de los mismos. Si es el caso de leyes que regulan el ejercicio de tales derechos debe procurar que se respete y jamás se viole su contenido esencial y si se trata de normas que se ocupen de conflictos entre derechos fundamentales, debo propiciar las soluciones que procuren el mínimo menoscabo para los derechos en conflicto.

4. Promover la firma, ratificación o adhesión a tratados internacionalos sobre derechos humanos. Aun cuando nuestro país ha ratificado una buena parte de los tratados internacionales sobre la materia, aún no lo ha hecho en relación a algunos de muy significativa trascendencia en lo que al respeto de los derechos humanos se refiere, cual es ni

5 7 X

caso de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Por otro lado, nuestro país es signatario del Pacto de San José de Costa Rica, pero no ha concedido competencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Unas trascendentales iniciativas en el campo de la promoción -y también de la mejor protección- de los derechos humanos en nuestra República serían las de que el Procurador promoviese la adhesión a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que no suscribimos o ratificamos en su momento, y que también se deje sin efecto la reserva mediante la cual no reconocimos competencia a dicha Corte. Para el futuro, esta atribución es un medio muy eficaz para conseguir la promoción cualitativa y cuantitativa de los derechos humanos en nuestra Patria.

5. Promover y proponer las medidas que estime necesarias en orden a prevenir violaciones a los derechos humanos. Las actividades preventivas tienen un lugar preponderante en materia de promoción de derechos humanos y lo deseable es evitar las violaciones, más que reprimirlas. Esta es otra atribución que abre un campo muy amplio de actividades a la Procuraduría y su trascendencia se ensancha en el presente período de reconciliación nacional.

6. Crear, fomentar y desarrollar nexos de comunicación y cooperación con organismos de promoción y defensa de los derechos humanos, gubernamentales, intergubernamentales y no gubernamentales, tanto nacionales como internacionales y con los diversos sectores de la vida nacional. La experiencia 'ha demostrado que para conseguir el respeto y potenciamiento, y en definitiva la eficacia real de los derechos humanos, no basta con las medidas institucionales que desempeñan los poderes públicos, sino que es preciso completar tales medidas con el propio compromiso de las personas y de los grupos que ellas forman. En una democracia pluralista y participativa, como la que se pretende consolidar en El Salvador todo arranca de un abierto protagonismo de los miembros de la colectividad.

Este tema es vasto y aquí sólo se deja enunciado. La gama de medidas a adoptar es compleja. La "educación para la libertad" juega en esto un papel significativo. Una de las medidas a tomar es

fomentar el asodacionismo -de vecinos, de consumidores, etc.- E I terreno es fértil, con grandes potencialidades, pero también con grandes riesgos, cual es el de "oficializar" estos movimientos. Do fomentar organizaciones sin afiliados, cuyo único aglutinante sea la subvención oficial o de cualquier otra fuente de financiamiento.

Estimamos que la presente función ha sido bien concebida por la ley de la materia. El Procurador creará, fomentará y desarrollará nexos de comunicación y cooperación con organismos de promoción y defensa de los derechos hum anos gubernam enta les o intergubernamentales para conseguir una actuación armónica. Hay que tener presente que el Procurador no compite con ellos, sino que todos deben colaborar en la consecución de objetivos comunes. Con ello se reafirmará el común compromiso de los poderes públicos en la garantía y promoción de los derechos humanos.

Esos nexos también existirán con las organizaciones no gubernamentales y con los diversos sectores de la población. Esos nexos serán simplemente de comunicación y cooperación, evitándose así el paternalísmo y la oficialización, como también las pugnasestériles.

Finalmente los nexos serán con organismos internacionales, lo cual es ind ispensab le en este mundo actual en el que la intercomunicación mundial es indispensable. Hay que resaltar que la Procuraduría ha conseguido, pese a su corta existencia, una significativa cooperación internacional para el desarrollo de sus programas, de las más diversas parles del mundo, lo cual afianza su independencia.

La función supervisól a del del Procurador sobre la actividad de la administra! ion pública

Supervisar la actuación de la administración pública frente a las/ r e o

personas Como ya sabemos ésta es la atribución tradicional de la

Sobre este tema véase: José Luis Carro Lemámle/.-Valmayor. "Defensor del Pueblo y Adminis tración Pública", en Kstudios s o b re la C o n s t i tu c ió n E sp añ o la , H o m e n a je al

institución. La Constitución la contigura como una atribución autónoma y específica, distinta de las otras dos que hemos estudiado y que son la protección y la promoción de los derechos humanos. Sin embargo, puede darse el caso que la supervisión de la administración pública sirva al Procurador para conseguir la finalidad de proteger los derechos humanos, en ciertos casos.

Hay que reparar que la función de la supervisión la concreta la Constitución en su actuación "frente a las personas", es decir que no tendrá a su cargo la fiscalización global e indiscriminada de la administración pública, sino en relación a las actuaciones de ésta que causen agravios a las personas.

Esta función pervive en los diversos países que cuentan con la institución, aunque el énfasis se haya desplazado a la tutela de los derechos fundamentales. Los fundamentos actuales para mantenerla, entre otros, son la deficiencia de los controles internos en sede administrativa. Entre nosotros ese problema se agrava, ya que ni siquiera contamos con una ley general de procedimientos administrativos, con consecuencias tales como que en esta materia, en muchos casos, se carece de recursos reglados.

Porotro lado, a nivel mundial es generalizada la queja que el control jurisdiccional de la administración pública -mediante el proceso contencioso-administrativo-, en primer lugar no extiende su control a todas las modalidades de la actuación administrativa; en segundo lugar, tal proceso descansa sobre el principio de la legitimación individual, con lo que deja fuera de su círculo de protección los llamados intereses colectivos, difusos o de grupos. El Procurador puede superar tales fallas. No se pretende que sustituya los controles internos existentes, o que los supla en casos como el nuestro donde son prácticamente nulos en algunos casos. El vendrá a ser un útilísimo complemento de todo el sistema de control de la administración, tanto en el ámbito interno, como en el del control jurisdiccional de la administración. La institución, dice

6 5 9CarroFernandez-Valmayor "puede encontrar perfectamente su sitio

Profesor Eduardo (¡arcía de Hnlcrría. lo m o I. C’ivilas. Madrid. 1991. cil. pp. 2679 y ss.

659 Op. cil. p. 2671.

NOfV i

en el Estado social, prestacional, de nuestros días como eficaz instrumento de corrección de los abusos administrativos que sean difícilmente encuadrables en la órbita de la legalidad".

Otras funciones del Procurador

«<\ 1. Procurar la conciliación entre las personas cuyos derechos han sido

vulnerados y las autoridades o funcionarios señalados como presuntos responsables, cuando la naturaleza del caso lo permita. Jorge Carpizo660 opina que: "Un camino muy adecuado para la resolución de las quejas es la conciliación o amigable composición porque siempre serán más rápidas que una recomendación. Su flexibilidad y antiburocratismo las hacen un medio ejemplar, además de que la persuación y el diálogo se impondrán a un solo punto de vista. Es la mejor forma de demostrar a la autoridad que el Ombudsman es un verdadero colaborador que únicamente persigue la realización de la justicia al caso concreto. Cuando la conciliación o la amigable composición no prospera, entonces procede la recomendación".

Los autores de la ley de la materia han estado concientes de la potencialidad de la conciliación en el trabajo del Procurador y le han encomendado procurarla, claro está, cuando la naturaleza del caso lo permita. Por otro lado, la corriente político-criminal que cada día gana más adeptos, que gira en torno a la introducción del interés de la víctima al sistema penal, patrocina la solución consensual a los con flic tos sociales concretos. Finalmente las soluciones conciliatorias son oportunas para consolidar la tan necesaria reconciliación nacional.

1

Pese a todas esas ventajas de los modelos conciliadores, hay que tenerencuentalaprevencióndeVíctorFairénGuillén661 de no llegar al extremo de convertir al Ombudsman en un funcionario exclusivamente entregado a administrar "justicia conciliatoria", ya

6 6 0 ()p. cil. p. Il).

6 6 1 I I O m b i id s m a n y los D e rechos F u n d a m e n ta l e s , c il . s.p.

|

que se perderían de vista sus objetivos fundamentales, cuales son la protección de los derechos humanos y la supervisión de la Administración pública, incluso de oficio.

2. Emitir el reglamento para la aplicación de la Ley para la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos y los reglamentos internos que fueren necesarios. Como se puede ver, la ley confiere potestad reglamentaria al Procurador. El tema de la existencia o atribución de una potestad reglamentaria aórganos constitucionales diferentes el Ejecutivo, cuando la misma Constitución no se los adjudica ha sido controvertido entre nosotros. Ahora parece ser ya generalmente aceptada la tesis que se expone en otro capítulo de este manual662, según la cual la potestad reglamentaria sobre la materia que se administra, está implícita en el órgano que ejerce la administración. Porotraparte, esa potestad es adjudicadacomouna consecuencia de la autonomía e independencia del órgano constitucional de que se trate. Sobre esas bases las leyes ordinarias han reconocido potestad reglamentaria a la Corte Suprema de Justicia, al Consejo Nacional de la Judicatura y en este caso, al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, como otra de las medidas que robustecen una característica esencial del mismo: su independencia.

3. Nombrar, remover, conceder licencias y aceptar renuncias a los funcionarios y empleados de la institución. Como se ve el Procurador goza de autogobierno en materia de medios personales.

4. Elaborar el proyecto de presupuesto anual y remitirlo a la instancia correspond ien te . Esta a tribución ya ha sido com entada anteriormente.

1

Los procedimientos

Considera ¡iones previos

La Ley para la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos dedica el Cap. VI (Arts. del 24 al 39) a los procedimienfos. En él se desarrolla el procedimiento que se pone en marcha cuando so denuncia al Procurador una presunta violación a los derechos humanos. El último de los artículos de ese capítulo expresa que se aplicarán esos mismos procedimientos cuando el Procurador actúe de oficio y no sobre la base de una denuncia recibida. Nada dice la ley sobre el procedimiento a aplicar cuando el Procurador ejerza la supervisión de la administración pública, actividad que hubiese merecido algún tratamiento especial en relación adeterminadas materias. Mientras nada se regule expresamente habrá que aplicar el mismo procedimiento considerado en este capítulo y tener en cuenta lo que establece el inc. 2o. del Art. 51 L.Proc.D.D.H.: "En lo no previsto serán aplicables las normas establecidas en el derecho común, siempre que no se opongan al espíritu y principios que informan estaley".

Sus principios L a particular forma de actuación del Procurador

El Art. 45 de la L.Proc.D.D.H. plasma los más importantes principios de estos procedimientos, al decir que los que "se sigan ante la Procuraduría serán gratuitos, de oficio, breves y sencillos: estarán sujetos únicamente a las formalidades esenciales que requieran los expedientes respectivos. Las actuaciones se efectuarán de acuerdo a los principios de discrecionalidad, inmediación y celeridad. Se procurará el trato directo con los denunciantes, víctimas, testigos, autoridades y presuntos responsables, a fin de evitar comunicaciones escritas que puedan retrasar la tramitación".

Esquemáticamente podemos decir que en esa disposición están plasmados los siguientes principios: 1) gratuidad: 2) impulso oficioso; 3) antiformalismo; 4) antiburocratismo; 5) discrecionalidad, en el sentido de actuación libre y prudente, aunque sometida aun mínimum de formas

particularmente las que salvaguarden derechos fundamentales de los ¡ntervinientes en estos procedimientos; 6) celeridad; y 7) trato directo.

La doctrina añade otros p rinc ip ios que deben regir los procedimientos de esta institución, entre los que se encuentran la flexibilidad; la fácil accesibilidad; la contradicción; la pronta efectividad y la gran publicidad de las actuaciones y resoluciones. En la generalidad de países se postula, como en el nuestro, que el Ombudsman, al que nosotros llamamos Procurador, está sometido únicamente a la Constitución y a las leyes, sin embargo, a través de la experiencia se ha generado la regla que la humanidad en la interpretación de las normas y la equidad deben inspirarlo. En los países donde el sistema funciona adecuadamente se ha reconocido a los Ombudsmen el papel humanizador que han desempeñado en la aplicación muy severa de las normas. Una forma de conseguirlo ha sido que ellos han influido en que los jueces hagan un mejor uso de la facultad discrecional de que disponen. Sobre este tema Jorge Carpizo663 escribe lo siguiente: "El análisis que realiza el Ombudsman de cada caso no sólo será desde el punto de vista legal, sino también desde el de la justicia, la equidad, principios de coexistencia social y la conducta que deben seguir los funcionarios públicos. Es por el principio de justicia que debe guiar al Ombudsman que éste puede actuar motu propio, en casi todos los países".

Otra norma de conducta recomendada para los titulares de esta institución es que deben empeñarse en comprender plenamente la situación del quejoso, al grado de llegar a estar, en cierta medida identificados mental y emocionalmente con aquél. Pese a esto deben también ser objetivos, pues de otra forma serían ineficientes y perderán influencia. De ello resulta que deben actuar con prudencia pero con firmeza y que el "vigor en su camino es su marca registrada". Si no actúan de esta forma serán unos burócratas más.

6 6 3 O p . c i l . p . 2 0 .

Objeto de! control ejercido por el Procurador

En materia de protección de los derechos humanos

Como podrá haberse advertido, de todas las instituciones configuradas para la protección de los derechos humanos ésta es la que tiene el más amplio objeto de control: lo son tanto los actos de violación concreta de cualquier derecho fundamental -tanto de las que protege el hábeas corpus como el amparo-, como de actos regla que la produzcan.

Un tema que todavía se debate, como ocurre en relación a las otras garantías estudiadas, es si pueden ser objeto de control por parte del Procurador los actos de las personas privadas. De acuerdo a la concepción tradicional664 los derechos humanos definen aquélla área de la dignidad de las personas que debe ser respetada por las autoridades. En las relaciones entre particulares, los conflictos y los actos antijurídicos deben resolverse aplicando la ley, y se supone que es una relación entre iguales. En cambio en las relaciones entre las autoridades públicas que ejercen todo el poder del Estado y un particular, la relación no es de igualdad y se configura un sistema de tutela reforzada para proteger al particularmente a las violaciones de sus derechos fundamentales, que puedan cometer dichos funcionarios. De allí se vino a entender que para que exista violación de un derecho humano, es necesaria la intervención de una autoridad pública.

El anterior concepto ha ido evolucionando y hoy en día, en muchos países y en amplios sectores de la doctrina, se admite que a veces la violación no la realiza directamente elfuncionario público, sino algúnotro agente social que cuenta con la anuencia, la tolerancia o el apoyo de un servidor público, y que en estos casos debe considerarse que sí existe violación a un derecho humano. Desde luego que así debe ser, porque en estas situaciones el individuo también está sufriendo una arbitrariedad, cometida por alguien que está respaldado por el poder del Estado.

661 Kn esta parte resumimos consideraciones de Jorye Carpizo. op. cil. pp. 32-34.

El mundo moderno se ha vuelto muy complejo, y el individuo actualmente se enfrenta a organizaciones y poderes fuertes que, en su actuación, pueden lesionar sus derechos al encontrarse en una situación de superioridad, como acontece en su relación con el Estado.

En estos casos, ¿si los directivos de esas organizaciones violan derechos, puede considerarse que también están violando derechos humanos? La contestación dice este autor- no responde a una necesidad teórica, sino a una muy práctica, ya que para el resarcimiento de los derechos humanos, los órdenes jurídicos cuentan generalmente con medios de protección más rápidos, ágiles, diversos y efectivos que cuando se trata de otra clase de violaciones.

Poco a poco las legislaciones nacionales irán considerando que las organizaciones o agrupaciones de particulares sí pueden violar los derechos humanos por la fuerza que poseen y que colocan al individuo frente a ellas en un plano de desigualdad. Para el individuo, enfrentarse a esas organizaciones es muy parecido a enfrentarse al poder del Estado. En algunos sistemas jurídicos ya se admite que quedan comprendidas en el ámbito de actuación de esta institución las personas jurídicas privadas, en cuanto ejerzan funciones estatales delegadas o prerrogativas públicas, o en cuanto presten servicios públicos por concesión o por cualquier acto administrativo del Estado.

Nuestra Constitución ha empleado una terminología muy amplia lo cual permite someter al control del Procurador actos de particulares. En materia de garantía de la libertad libertad individual ya se cuenta con el antecedente del hábeas corpus que cubre actos violatorios provenientes de particulares, por lo cual ese criterio, en ese ámbito concreto, puede hacerse extensivo a la presente institución. La ley de la materia parece partir de la base de que los actos de los particulares están comprendidos dentro del ámbito de protección del Procurador, pues, por ejemplo, en el Art. 27 se expresa que se pedirá informe, entre otro a la persona señalada como presunto responsable; y, en el segundo inciso del Art.34 de ella se contempla el supuesto en que las violaciones se ejecuten en lugares privados.

Sabemos que el tema es polémico y debe ser objeto de amplio debate.

En lo que rcspccla ti la supervisión de ¡a actividad de til administración pública

El objeto de supervisión en lo que a esta otra función respecta comprende los actos, hechos u omisiones de la administración pública "frente a las personas". La doctrina sostiene que debe entenderse por administración pública tanto la centralizada como la descentralizada, las instituciones oficiales autónomas, los municipios, e incluso las sociedades de economía mixta o aquellas que tengan participación estatal mayoritaria.

En esta materia han existido aspectos polémicos. Uno de ellos es la posible función de supervisión sobre la administración de justicia-tema éste que ya adelantamos-. Debe precisarse que acá se alude a los actos materialmente administrativos dentro de la administración de justicia y no a la función jurisdiccional en sentido estricto. Por ejemplo, la cuestión sería si el Procurador puede controlar el retraso en el manejo del flujo de casos, en laadministracióndejusticia. Latendencia ahora predominante se inclina por la respuesta afirmativa en lo que respecta al control sobre actos meramente administrativos. En cuanto a la materia estrictamente jurisdiccional, si en ella existiese violación de derechos humanos la Constitución le franquea el camino al Procurador para promover "recursos" -léase acciones en este caso- para la protección de aquellos derechos, cual sería el caso del hábeas corpus y el amparo. Lo que sí es excepcional -como ejemplos pueden citarse Suecia y Noruega- es que la institución ejerza control sobre los tribunales incluso en lo que respecta a su objetividad e imparcialidad, o que se le confiera la atribución de criticar las sentencias.

El parámetro o norma de referencia

En relación a la protección de los derechos humanos

Para localizar los elementos integrantes del parámetro en cuanto a esta actividad debe partirse de lo que dispone el 2o. inc. del Art. 2 de la L.Proc.D.D.H.: "Para los efectos de la presente ley se entenderá por derechos humanos los civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y los de la tercera generación contemplados en la

Constitución, Leyes y Tratados vigentes; así como los contenidos on declaraciones y principios aprobados por la Organización do las Naciones Unidas o por la Organización de Estados Americanos".

En este punto también se encuentra una considerable extensión en cuanto a los elementos del parámetro, en comparación a las garantías tradicionales de nuestro ordenamiento, como sería por ejemplo el caso del amparo. Tal como se desprende de la disposición citada, el parámetro no sólo está Integrado por la Constitución formal, sino por las leyes que contemplen derechos fundamentales, tratados vigentes y, además, las declaraciones y principios aprobados por los organismos internacionales allí mencionados. Esta es una novedad muy importante porque, como se sabe, hay, por ejemplo derechos fundamentales contenidos en los tratados que no lo están en la Constitución. Hay, o ha habido, derechos de la personalidad que sólo están contenidos en el Código Civil por todo lo cual su tutela reforzada por la vía del amparo no ha sido posible. De otra parte, esta ampliación permite mantener en consonancia la función protectora de la institución con la llamada tendencia progresiva de los derechos humanos, o sea su propensión a aumentar en número o a ampliar su contenido.

En relación a la función supervisara de la administraciónpública

La doctrina dominante contemporánea postula que la supervisión de la administración, que debe llevar a cabo el Ombudsman, no parta exclusivamente de parámetros de legalidad, sino también de eficacia. Se dice que esta institución se muestra especialmente adecuada para analizar la actuación administrativa desde la óptica de la eficacia, que tan directamente afecta a las personas y que exige a la administración una permanente adaptación al interés público. También desde la perspectiva del principio de eficacia el Procurador puede controlar el silencio administrativo, del que tanto se abusa, así como de todo tipo de pasividad de la administración que suponga violación a tal principio.

Otro principio que integra el parámetro en esta materia es el de objetividad el cual se dirige contra toda actividad administrativa discrim inatoria y para cuya tutela el Procurador es idóneo y complementa los controles tradicionales ya que, como dice Carro

Fernández-Valmayor........es pos ib le que muchas ac tuac ionesadministrativas, moviéndose en un plano de estricta legalidad, puedan albergar un cierto grado de parcialidad de difícil prueba y de todavía más difícil acceso a los tribunales".

Es de resaltar que en Israel la institución controla en este campo si las entidades supervisadas han operado de manera económica, eficiente y moralmente irreprochable.

Dcrcchos fundamentales Iniciados

De la misma disposición transcrita en el apartado precedente -2o. inc. del Art. 2 L.Proc.D.D.H - aparece que corresponde tutelar al Procurador toda la gama de derechos fundamentales: individuales y políticos; económicos, sociales y culturales; y los derechos de solidaridad. Es decir, las tres generaciones de derechos.

En esto la doctrina recomienda tener bien presente que los medios de tutela son diferentes de acuerdo a la naturaleza de cada derecho. Por ejemplo, en el caso de los derechos sociales, económicos y culturales, hay algunos cuya plena satisfacción depende de la existencia de recursos materiales, lo cual debe calibrarse objetivamente; pero que dentro de ellos hay algunos de exigibilidad inmediata, como sería el derecho de sindicación, de huelga y a la igualdad de los hijos.

De paso cabe comentar que las carencias presupuestarias de la Procuraduría, en esta fase inicial de funcionamiento, la han obligado a establecer prioridades en la protección de los derechos humanos limitándose a tutelar, por ahora, vida y libertad.

Legitimación activa

En algunos países se exige el interés legítimo como condición de acceso a los procedimientos a cargo de esta institución, lo cual ha sido muy criticado. La ley tiene en este punto una orientación amplia ya que

6 6 5 O p . c i l . p . 2 6 X 2

en el primer inc. del Art. 24 dispone que: "Toda persona puede interponer denuncia sobre presuntas violaciones a los derechos humanos". Hay aquí una verdadera acción popular, lo cual es congruente con la naturaleza de la institución que trasciende el círculo de los meros intereses privados. Congruente con ello es que, como ya se ha visto, el Procurador puede iniciar los procedimientos oficiosamente, lo cual tornaría incongruente la exigencia del interés legítimo. Adecuadamente, también, la ley caracteriza la queja con una denuncia.

En este caso es de lamentar, nuevamente, que nada se diga sobre la legitimación procesal activa en materia de supervisión de la actividad de la administración. Entendemos que en este caso debe aplicarse la misma solución que para el supuesto de violación de derechos humanos, pues ya que el Procurador puede actuar do oficio, cabe que reciba denuncias sobre las irregularidades en materia administrativa.

Con la consideración del objeto de estos procedimientos creemos haber abordado simultáneamente los problemas de la legitimación pasiva, por lo que no se le dedicará un apartado adicional.

L u g a r de presentación de las denuncias

El 2o. inc. del Art. 24 L.Proc.D.D.H expresa que: "Las denuncias serán presentadas en la Secretaría General de la Procuraduría o en las oficinas de las delegaciones departamentales o locales. También podrán ser recibidas por funcionarios, delegados del Procurador y otro personal designado para tal fin".

La última parte de la disposición sigue el principio de flexibilidad y permite el acomodo a las peculiares funciones a desempeñar por el procurador, como sería el caso de recibir la queja de alguien a quien se restrinja ilegalmente la libertad.

Formalidades y ret/iiisilos de la denuncia

El Art. 25 de l.i I Proc D.D.H tija los requisitos y formalidades de la denuncia y es evidente que en él se han aplicado los principios de antiformalismo y fácil accesibilidad, entre otros. Para empezar se

prescribe que la denuncia puede ser presentada por escrito, en forma verbal o usando cualquier sistema de comunicación. La admisión de la denuncia verbal, que todavía no se permite para el amparo y el hábeas corpus, entre otras cosas adapta el procedimiento a nuestro contexto donde, sobre todo en el área rural, existe un alto porcentaje de analfabetismo, particularmente entre las capas poblacionales que mayor protección pueden obtener de la Procuraduría. Por otro lado, aun cuando alguien sepa leer y escribir carece de la idoneidad técnica para redactar este tipo de escritos, aunque los requisitos a llenar sean mínimos, por lo que deben solicitar auxilio de especialistas y con ello empieza a vulnerarse el principio de fácil accesibilidad que debe orientar este procedimiento.

Entre los requisitos formales mínimos de admisibilidad fijados por esta disposición, además del nombre y generales del denunciante, se encuentran los establecidos por los siguientes ordinales del mismo:

"2o) Relación de los hechos, señalando en lo posible la forma, fecha y lugar de la violación denunciada;

3o) Proporcionar, si es posible, nombre de la víctima, presuntos autores o partícipes en el hecho, testigo o personas que pudieran aportar datos respecto a las circunstancias de su realización; y

4o) Cualquier otro elemento o indicio que pueda contribuir al esclarecimiento del hecho denunciado".

En el inciso final de la misma disposición, en cumplimiento de los principios que orientan este procedimiento, se prescribe que la Procuraduría deberá dar todas las facilidades para que las denuncias llenen los requisitos establecidos en el artículo que se comenta.

Inadmisibilidad e improcedencia de la denuncia

Las causas para declarar inadmisible o improcedente una denuncia están fijadas por el Art 26 L.Proc.D.D.H., según el cual el Procurador no conocerá de la denuncia cuando:

1

1. Fuere anónima. Esta es una causa comunmente establecida por «I derecho comparado, yaque el anonimato descalifica la contabilidad mínima que debe poseer la denuncia y las actuaciones basadas en prácticas de esta naturaleza minarían la auctoritas del Procurador.

2. Advierta malafe, inexistenciao inverosimilitud del hecho denunciado o contenga fundamento fútil o trivial.

3. La investigación de los hechos o acciones que no sea de su competencia.

En estos dos ordinales se abordan causas de inadmisibilidad que tienen fundamentos semejantes. En primer lugar está la situación de quejas movidas por la mala fe, y aquellas que advierta inexistencia o inverosimilitud del hecho denunciado. Usualmente estas denuncias tienden a desprestigiar la institución. Sin embargo, la potestad de rechazarlas debe ser manejada con prudencia y sólo hacer uso de ella cuando los vicios relacionados sean palmarios o manifiestos, ya que también un rigorismo exagerado afectaría el prestigio de la institución.

En segundo lugar se regulan situaciones a las que ya habíamos dedicado algún comentario y son las quejas "no serias", "faltas de importancia" o "infundadas”, así como de aquellas para cuyo conocimiento no tiene competencia el Procurador. Sobre ellas Jorge Carpizo666 ha escrito lo que sigue: "Un problema actual para la mayoría de los Ombudsmen es la cantidad de quejas infundadas que recibe. Baste leer los informes anuales en muchos países. Y es un problema por la cantidad de tiempo que se invierte en contestar y explicar las razones de la incompetencia. No está en los mejores intereses de la sociedad que el Ombudsman esté recargado de trabajo y su capacidad de respuesta e investigación pueda ser rebasada. Sin embargo, en este aspecto hay que tener mucho cuidado.

6 6 6 O p . c i l . p p . 1 7 - 1 8 .

Desde luego, hay personas que presentan quejas sabiendo que el Ombudsman es incompetente o que no les asiste la razón. Lo hacen para ver si "pega". Esta actitud no se puede justificar y resulta socialmente irresponsable, especialmente cuando se trata de personas con recursos económicos sobrados.

Empero, hay que tener cuidado porque muchas personas que presentan quejas sin fundamento son las económica y socialmente desprotegidas, y en estos casos es cuando más hay que orientarlas y aconsejarlas jurídicamente.

Por ello, es preferible pecar de exceso que de defecto: recibir sin ningún formalismo todas las quejas que se presenten, analizarlas con cuidado y si no se es competente: explicar y explicar, asesorar y asesorar, tratando de convencer.

Si el Ombudsman sí es competente deberá comenzar de inmediato su procedimiento".

Una medida encomiable que se ha previsto en la parte final del apartado 3o. de la disposición que se comenta es que en los casos de incompetencia del Procurador, si fuere procedente, remitirá la denuncia a la autoridad competente.

4. Fuere esencialmente la misma examinada anteriormente y no contenga hechos, datos, elementos o indicios nuevos.

5. Se advierta en su contenido que es motivada por intereses políticos y al margen de consideraciones de índole humanitaria. Esta es otra de las disposiciones que tratan de cimentar la confiabilidad en la institución, en este caso alejándola de la instrumentalización política.

Es oportuno resaltar que en este procedimiento, no se exige el agotamiento previo de los recursos que pudieran existir en la sede donde la violación de los derechos humanos se hubiere producido.

1

Medidas dintelares

De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 36 L.Proc.D.D.H., el Procurador, al recibir la denuncia o tener conocimiento de los hechos, para evitar que se consumen daños irreparables a la persona, podrá adoptar las medidas cautelares que estime necesarias y eficaces. Estas medidas puede adoptarlas, además, en cualquier estado del procedimiento. La misma disposición aclara que la adopción de tales medidas no prejuzgará la materia de la resolución final.

Trámites iniciales en el supuesto de admisión de la denuncia

De acuerdo a los Arts. 27 y 36 L.Proc.D.D.H., admitida ladenuncia, el Procurador:

1. Promoverá la investigación del caso.

2. Solicitará inmediatamente al funcionario, institución autoridad o persona señalada como presunto responsable o a su superior jerárquico, rinda un informe sobre el hecho y las medidas adoptadas al respecto. Con lo anterior se está dando cumplimiento al principio de contradictorio y respetándose la garantía de audiencia.

í'la:o para rendir informe. Consecuencias de no rendirlo.Ampliación

El Art. 28 L.Proc.D.D.H. dispone que el informe a que se hace referencia en el apartado anterior, deberá ser presentado por el obligado de inmediato o dentro del plazo que determine el Procurador, el cual no excederá de setenta y dos horas.

Que si el informe no se rindiere en el plazo establecido, se presumirán ciertas las afirmaciones del denunciante, salvo prueba en contrario, sólo para los efectos de proseguir la investigación, sin perjuicio de la responsabilidad legal en que incurra el infractor.

VIS

Finalmente que el Procurador podrá solicitar la ampliación de los informes para lo cual fijará el plazo que estime conveniente. Esta es una saludable medida, que también debiera contemplarse en el amparo.

Resolución posterior ni informe

De acuerdo al Art. 29 de la L.Proc.D.D.H. dentro del término de ocho días, contados a partir de laf echa en que se haya presentado la denuncia, el Procurador dictará un resolución, sobre la base de la información o indicios recabados pronunciándose en cualquiera de las formas siguientes:

1. Archivar el expediente si no existen elementos suficientes, al menos, para presumir violaciones de derechos humanos, sin perjuicio de informar del hecho a las autoridades correspondientes y solicitar su intervención si procede. Si posteriormente hubiesen nuevos elementos sobre el caso, se podrá reabrir el expediente;

2. Promover las acciones que estime conveniente, cuando existan razones suficientes para presumir la violación a los derechos humanos, y señalar un plazo no mayor de treinta días para concluir la investigación; y

3. Comprobada la violación a los derechos humanos, procederá según se explica en el siguiente apartado.

Puede advertirse que, por lo menos en el plano de la normativa comentada, se trata de cumplir con el principio de celeridad.

Informe, conclusiones v medidos n lomar al comprobarse violaciones a los derechos humanos.

En el Art. 30 de la L.Proc.D.D.H se regula que al reunirse suficientes elementos y considerar establecida la violación a los derechos humanos, la Procuraduría prepará un informe, en el que se expondrán los hechos, sus conclusiones y además:

1. Promoverá el cese Inmediato de la violación y la restitución do Inri derechos violados, si fuese posible e interpondrá lo:; rocuisnn judiciales y administrativos pertinentes;

2. Si lo considera conveniente, hará las recomendaciones pertinentes para cambiar las prácticas o reformar las políticas, leyes, reglamentos o disposiciones normativas que propicien la violación. En este punto se acoge la recomendación basada en la experiencia que las medidas a tomar, para alcanzar el "impacto indirecto", deben trascender el caso concreto investigado y procurar cambiar prácticas generales violatorias de derechos humanos.

3. Podrá/solicitar la aplicación del debido procedimiento legal respectivo contra el responsable, inclusive su destitución o la imposición de cualquier otra sanción prevista en otras leyes y reglamentos;

4. Recomendará la indemnización a la víctima y si ésta hubiese muerto a sus familiares; y

5. Adoptará cualquier otra medida que considere necesaria para el cumplimiento de sus atribuciones y la garantía de los derechos humanos en general.

Comunicaciones

El Art. 31 de la L.Proc.D.D.H prescribe que la resolución que se pronuncie cuando el Procurador compruebe violación de los derechos humanos, analizada en el apartado precedente, será comunicada inmediatamente al denunciante, al responsable o al funcionario, autoridad o dependencia administrativa correspondiente; así como a los demás interesados en el caso.

C aso (le incinn/¡linticnlo de reco m en d a cio n es de lProcurador

El Art. 32 L.Proc.D.D.H. dice que cuando en la resolución que venimos comentando se hicieren recomendaciones a ser cumplidas por

V ) 7

j/ '

la persona, autoridad o entidad responsable, si en el plazo razonable señalado por el Procurador no se tomaren las medidas o no se Informare de las razones para no adoptarlas, emitirá censura pública, sin perjuicio de hacer del conocimiento de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedente del caso y las recomendaciones sugeridas.

Publicaciones

De conformidad al Art. 33 L.Proc.D.D.H. el Procurador podrá publicar la resolución, si lo estimare conveniente o emitir resoluciones de censura pública en casos graves, violaciones sistemáticas de los derechos humanos, por falta de colaboración u obstaculización en sus actuaciones o por incumplimiento de sus recomendaciones y en las demás situaciones que determine.

Poder de iniciativa y máxima de la libre investigación

En el Art 34 L.Proc.D.D.H. se dispone que en la investigación de presuntas violaciones de los derechos humanos, el Procurador o sus delegados podrán entrevistar libre y privadamente testigos, víctimas y presuntos responsables, realizar inspecciones o visitar libremente cualquier lugar público sin previo aviso, exigir la entrega o exhibición de toda clase de documentos o evidencias y practicar las diligencias necesarias para su esclarecimiento.

En el caso de lugares privados, lo hará con autorización judicial, la cual le será extendida por cualquier Juez de Primera Instancia con jurisdicción en lo penal, con la sola presentación de la solicitud escrita porel Procuradoro sus delegados. La autorización correspondiente será extendida por el Juez en cualquier día y hora, aunque no fuere de audiencia. Esta es una muy sana medida que debiera ser adoptada en supuestos semejantes que se dan en relación a otras instituciones, y es la de que toda actuación que suponga restricción de derechos fundamentales, como los allanamientos, por ejemplo, sólo puedan ser dictadas por los jueces y no directamente por el funcionario, con lo cual se da cumplimiento a disposiciones constitucionales como el Art. 20 Cn.

El mismo Art. 3 4 L.Proc.D.D.H. establece en su inc. 3o. que tocia persona que sea citada por el Procurador, deberá comparecerpersonalmente y podrá hacerse acompañar de abogado, quien no tendrámás función que la aquí señalada; y si fuese citada por segunda vez y no lo hiciere, será obligada por apremio, salvo en los casos de fuerza mayor. Con lo anterior se ha seguido una pauta comunmente acogida en el derecho comparado y es la de que si bien es cierto que las decisiones definitivas del Ombudsman no son vinculantes, en cambio, él debe estar provisto de normativa con claras sanciones en materia de procedimientos, pues no podría actuar si no estuviera apoyado por cierto grado de coercibilidad, pues de otro modo su trabajo no podría continuar.

La pauta de dotar de eficacia a los procedimientos seguidos ante el Procurador se ve reforzada con el Art. 46 de la L.Proc.D.D.H. de conformidad a la cual: "Toda persona que impidiere, coartare u obstaculizare en cualquier forma, no enviare los informes que el Procurador le solicite, negare su acceso a expedientes, lugares, documentos e investigaciones necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones, incurrirá en las responsabilidades penales o administrativas correspondientes.

En cualquiera de los casos precitados -continúa dicho artículo- el Procurador dará aviso inmediatamente al Fiscal General de la República de los hechos respectivos, para que ejerza la acción penal pertinente y, en su caso, a la autoridad administrativa competente".

En el inciso final de esta disposición, lo cual ya se comentó en otro sitio, prescribe que la Procuraduría tendrá la obligación de informar al denunciante, víctima y testigos del derecho a que su identidad se mantenga en reserva de confidencialidad, si así lo solicitare.

Relaciones y consultas con otros entidades para aclarar los hechos

De conformidad al Art. 35 de la L.Proc.D.D.H. el Procurador establecerá comunicaciones y realizará consultas con cualquier persona, organización, autoridad civil, militar o de seguridad pública, funcionarios públicos, a fin de aclarar los hechos denunciados.

VI»)

Las medidas a adoptar por el Procurador en el ejercicio de sus funciones. Obligación de las entidades que reciben requerimientos del Procurador

En el ejercicio de sus funciones -dice el Art. 37 L.Proc.D.D.H.- el Procurador podrá recurrir a la Fiscalía General de la República, a los Tribunales, a la Procuraduría General de la República y a cualquier otra dependencia del Estado, a efecto de que inicien, de conformidad con la ley, las diligencias o procedimentos encaminados a investigar y resolver situaciones de la competencia de esas instituciones, especialmente cuando se trate de violaciones de los derechos humanos constitutivas de hecho punible, lo cual no obstará para que continúe el trámite pertinente ante la Procuraduría.

Complementariamente, la misma disposición prescribe que estas instituciones estarán obligadas a informar al Procurador en el plazo prudencial sobre el desarrollo y los resultados de su gestión667

Libre acceso a investigaciones de otros órganos. Aportación de frutos de su investigación a otras entidades

El Art. 38 L.Proc.D.D.H. establece que cuando el mismo hecho violatorio de los derechos humanos esté siendo investigado por otra autoridad o funcionario del Estado, el Procurador tendrá acceso a toda la información pertinente. Asimismo, podrá aportar a las autoridades competentes los elementos provenientes de su propia investigación.

6 6 7 U n a n u e v a d e p e n d e n e ¡ a c o n la cual el Procurador p u e d e a b o n a r esfuerzos para un

particular tipo d e d e r e c h o es la Dirección (íeneral d é Protección al C o n s u m i d o r cjue sería

creada c u a n d o entre en vigencia el Decreto Legislativo N o . 2 6 7 del 19 d e junio d e 1992,

me d iante el cual se a p r o b ó la L e v de Prolección al C o n s u m i d o r .

6(X ) J

Im pugnahilidad de las (tensiones tici / / orin ad

Ni la Constitución ni la ley de la materia disponen nada sobio la impugnabilidad de las decisiones del Procurador. Va a suceder, cuando empiecen a producirse informes, recomendaciones y sobre todo censuras públicas, que los señalados como responsables considoron dañada su reputación o se sientan perjudicados en su carrera y deseon impugnarlas, pues las decisiones del Procurador aunque no son vinculantes, disfrutan de general autoridad y la experiencia de otros países demuestra que son generalmente obedecidas.

\

En la generalidad de países la solución es no conceder un medio impugnativo formal al responsable. Una regla comunmente aceptada es que los tribunales no puedan entrar a examinar los informes, recom endaciones, recordatorios, censuras públicas, etc. del Ombudsman. En algunos países se toman providencias para que él pueda reconsiderar sus decisiones. Otros establecen mecanismos para que, en los casos en que procede, el responsable exija al Ombudsman que le acuse para poder defenderse en los tribunales. Otros le dan facultades al afectado para que pueda acudir a una Comisión parlamentaria encargada de examinar permanentemente la labor del Ombudsman y ésta informa luego al pleno.

Este es otro tema que debe ser analizado cuidadosamente para pensar luego, si es preciso, en alguna reforma legislativa.

Reflexiones finales

Queremos terminar el estudio de esta institución recogiendo algunos pensamientos acuñados por la doctrina y sobre todo por la experiencia de aquellos países donde ha operado.

Mil

En primer lugar que ella sólo funciona efectivamente allí donde hay un régimen democrático. Jorge Carpizo668 lo dice con claridad: "En los sistemas totalitarios o autoritarios está de más o se convierte en una figura sin ninguna importancia o sin resultados prácticos.

El Ombudsman sólo puede existir donde hay un interés real po'rqué cada día la protección de los Derechos Humanos sea mejor, donde las autoridades actúan de buena fe y están interesadas como los gobernados en que sus errores puedan ser corregidos con la finalidad de evitar que se vuelvan a producir. En una palabra, para el éxito del Ombudsman es indispensable la colaboración de las autoridades y su compromiso con el régimen democrático".

En segundo lugar, que el Procurador es uno, y nada más que uno, de la gran cantidad de medios con que se cuenta para la tutela de los derechos fundamentales. Basta con ponerse a pensar que este capítulo del manual, dedicado a la defensa de la Constitución -el más largo de todos ellos- tiene tales dimensiones porque así de amplio y variado es el muestrario de medios de garantía de los derechos humanos.

Consecuentemente, no debe pensarse que el Procurador será una panacea que va a remediartodos los casos de violación de los derechos humanos en El Salvador o de abusos en las actividades de la administración pública.

Lo cierto es que el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos va a ser entre nosotros lo que todos y cada uno -él y sus colaboradores, los funcionarios públicos, los qurosos y los grupos que forman- le permitamos ser. No debemos tolerar, como se ha dicho en otras partes, ni que sea un dragón ni una marioneta600, que en cualquiera de las dos cosas pueda convertirse. Tampoco que su oficina la

66X ()p. cil. p. 5.

669 Vu lor hurón (millón. 101 Defensor del Pueblo - ( )inl)udsman. eil. p. 16.

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