la minería en méxico

Revista Mexicana de Derecho Constitucional Nm. 28, enero-junio 2013

* Investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

LA MINERA EN MXICO: DESPOJO A LA NACIN

THE MINING INDUSTRY IN MEXICO: THE DISPOSSESSION OF THE NATION

Jaime CRDENAS*

RESUMEN: El artculo expone los problemas eco-nmicos, sociales y ecolgicos de la minera en Mxico. Explica previamente los antecedentes constitucionales, convencionales y legales de la minera, desde la poca de la colonia a nuestros das. Existe una crtica a la ley minera vigente que data de 1992, porque a juicio del autor, ese marco jurdico, adems de poseer diversos vicios de inconstitucionalidad propicia violaciones a los derechos fundamentales de pueblos y ciudadanos que se manifiestan en diversos conflictos sociales y en infracciones a los principios econmicos de la Constitucin que promueven la privacin de los recursos del subsuelo en detrimento de la Repbli-ca. Al final del trabajo se proponen las conclusio-nes, las que pretenden una reforma al marco ju-rdico vigente de la minera en Mxico. El autor sostiene que de no modificarse el marco jurdico, el status quo continuar, y con ello, el despojo a la nacin en sus vertientes de afectacin a los pueblos indgenas, a la hacienda pblica, a la eco-loga, a los derechos de los trabajadores mineros y, al patrimonio de la nacin, pues los beneficios por la extraccin de minerales se transfieren fun-damentalmente a empresas extranjeras a cambio de casi nada.

Palabras clave: minera, derecho minero, Ley Minera, daos ecolgicos, conflictos sociales, violaciones a los derechos de los pueblos ind-genas, menoscabo a los derechos de los traba-jadores, y patrimonio nacional.

ABSTRACT: The essay exposes the economic, social and ecological problems related with the mining industry in Mexico. Previously, it ex-plains the historical constitutional and conven-tional background and also the legal precedents since de colonial tine until our days. There is a criticism about the current mining law which was issue in 1992, because the author consider that this legal frame has constitutional vices and cause human rights violations to the citizens and to the people. The violations show up in several social conflicts and in the depravation of the na-tural sources of the subsoil against the economic principles established in the constitution and also against the Republic. At the end of this essay, as a conclusion, there is a proposal to reform the le-gal frame of the mining industry in Mexico. The author sustain if the legal frame does not modify the current situation and the Nation disposses-sion will continue and result in native people affectation, public treasure and ecology affecta-tion. The rights of the mining workers and Nation patrimony decrease because the benefits obtain of the mineral extraction are for the transnational companies and Mexico and the Mexicans are not compensating and receive almost nothing.

Descriptors: mining, mining law, ecological damages, social conflicts, indigenous people rights violations, workers rights, nation patri-mony.

XXXKVSJEJDBTVOBNNY&TUBSFWJTUBGPSNBQBSUFEFMBDFSWPEFMB#JCMJPUFDB+VSEJDB7JSUVBMEFM*OTUJUVUPEF*OWFTUJHBDJPOFT+VSEJDBTEFMB6/".

IUUQCJCMJPKVSJEJDBTVOBNNY

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Este trabajo tiene el objetivo de proponer una nueva legislacin minera de carcter integral, porque el vigente marco jurdico, as como su aplicacin por parte de las autoridades competentes, violenta los principios constitu-cionales de los artculos 25, 26, 27 y 28 de la carta magna.1 La minera en Mxico es una actividad que, por s misma y transversalmente, tiene que ver con muchos asuntos que impactan la realidad nacional y el marco jur-GLFRUHIHUHQWHDHVWDPDWHULDORVPDJURVLQJUHVRVGHODKDFLHQGDS~EOLFDfederal por concepto de concesiones mineras; los derechos de los pueblos y de las comunidades indgenas, los derechos agrarios de los ejidos y de las comunidades agrarias que son infringidos permanentemente por las industrias mineras y las autoridades, debido, en principio, a la violacin persistente del derecho a la consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT; el dao causado al medio ambiente por las nuevas tcnicas de explo-tacin como la minera a cielo abierto; los derechos laborales, que no son satisfechos por los concesionarios ni por las autoridades, de los mineros; HQWUHRWURVGHOLFDGRVDVSHFWRV(OHQVD\RDSXHVWDSRUHVWDEOHFHUXQQXH-vo marco jurdico secundario minero, despus de analizar el contexto de la minera nacional, esto es, los problemas hacendarios, sociales, medioam-bientales y propiamente constitucionales que propician la legislacin se-cundaria vigente y su aplicacin.

La regulacin jurdica de la minera en Mxico permite una inversin extranjera del 100% tal como se desprende de la Ley de Inversiones Ex-WUDQMHUDVTXHWDPELpQVHFRPHQWDHQHVWHWUDEDMRORTXHGHPXHVWUDTXHel Estado no ejerce su rectora econmica segn lo planteado en el prrafo cuarto del artculo 28 de la Constitucin, pues la minera, a pesar de ser una actividad prioritaria y, con respecto a algunos minerales, estratgica, , no ve TXHORVIUXWRVGHVXULTXH]DEHQHFLHQDODSREODFLyQQLEHQHFLDQDODVJHQHUDFLRQHVSUHVHQWHVQLSUHWHQGHQIDYRUHFHUDODVIXWXUDV/DVHPSUHVDVmineras extranjeras y las empresas nacionales pagan al erario, por concepto de derechos, segn datos de la Auditora Superior de la Federacin,2 cantida-des simblicas: las contribuciones no se cobran en funcin de los minerales H[WUDtGRVVLQRSRUODVKHFWiUHDVGHWLHUUDFRQFHVLRQDGDVPiVGHODFXDUWDSDUWHGHOWHUULWRULRQDFLRQDOHVWiFRQFHVLRQDGDDHPSUHVDVPLQHUDV3RU

1 En las conclusiones de este ensayo, particularmente en la ltima, se exponen los elementos de ese nuevo marco jurdico.

2 Auditora Superior de la Federacin, Informe de resultados de la cuenta pblica 2010, Auditora Financiera y de Cumplimiento 10-0-10100-02-0809, pp. 19 y ss.



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eso, en este ensayo hablamos de un despojo que debe entenderse como la ULTXH]DRORVEHQHFLRVTXHSHUGHPRVORVPH[LFDQRVSRUTXHQLHO(VWDGRQLODQDFLyQUHFLEHQODVFRQWULEXFLRQHVRORVEHQHFLRVDGHFXDGRVRMXVWRVpor los minerales extrados, a causa del actual sistema de concesiones mi-neras y las disposiciones de la Ley Federal de Derechos. Reitero: despojo DTXtVLJQLFDODULTXH]DTXHSHUGHPRVORVPH[LFDQRVGHpVWD\GHIXWX-UDVJHQHUDFLRQHVODVFXDOHVDOQRVHUUHFLELGDVQRSXHGHQGHVWLQDUVHDla garanta plena de los derechos econmicos, sociales y culturales que se articulan mediante el gasto social, ni a las obras de infraestructura para el EHQHFLRS~EOLFR

Este artculo apoya su argumentacin en los principios del llamado ca-ptulo econmico de la Constitucin. Segn los prrafos tercero, cuarto y sexto del artculo 27 constitucional, el Estado: 1)GHEHUHJXODUHQEHQH-cio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de la poblacin rural y urbana (prrafo tercero del artculo 27); 2) tiene el dominio directo sobre todos los recursos minerales (prrafo cuarto del artculo 27); 3) posee el dominio inalienable e imprescriptible sobre los recursos mineros (prrafo sexto del artculo 27); 4) ejerce la recto-ra econmica para que el desarrollo nacional sea integral y sustentable, se fortalezcan la soberana de la nacin y su rgimen democrtico, se fomente el crecimiento econmico y del empleo, y, de este modo, pueda existir una ms justa distribucin de la riqueza que permita el ejercicio de la libertad y dignidad de las personas (artculo 25 constitucional); 5) planea, conduce, coordina y orienta toda la actividad econmica nacional (artculo 25 de la Constitucin); 6) se apoya en los criterios de equidad social y productividad que fundamentan la actividad del sector privado y social, stos se someten al LQWHUpVS~EOLFRDOEHQHFLRJHQHUDO\DODFRQVHUYDFLyQGHOPHGLRDPELHQWH(artculo 25 de la Constitucin); 7) organiza un sistema de planeacin de-mocrtica [...] para la independencia y la democratizacin poltica, social y cultural de la nacin (artculo 26 de la Constitucin); 8) est facultado para el otorgamiento de concesiones que atiendan a la utilizacin social de los bienes (artculo 28 de la Constitucin), y 9) puede otorgar subsidios a ODVDFWLYLGDGHVSULRULWDULDVVLHPSUHTXHQRDIHFWHQODVQDQ]DVGHODQDFLyQ(artculo 28 de la Constitucin).



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La mayora de los principios constitucionales antes mencionados son infringidos y, en otras ocasiones, olvidados por la legislacin minera y sus actos de aplicacin, segn se expone en este ensayo. Argumentaremos aqu TXHODLQGXVWULDPLQHUDQDFLRQDO\H[WUDQMHUDQRVHRULHQWDHQEHQH-cio de la nacin. Por eso, proponemos una nueva legislacin minera que garantice, entre otras normas, los principios constitucionales del captulo econmico de nuestra carta magna, as como los tratados internacionales que garantizan los derechos de los pueblos indgenas y de las comunidades agrarias a la consulta.

La nacin es un concepto constitucional que, entre otros apartados de nuestra ley suprema, se encuentra recogido en los artculos 25, 26, 27, 28 y 51. Qu es la nacin? Podemos decir que equivale a la poblacin, uno de los elementos del Estado, o tambin, con Gomes Canotilho, que es la comunidad pluralista de un Estado integrada por individuos, asociaciones \GLYHUVRVJUXSRVFRQYHUJHQWHV\FRQLFWXDOHVODFXDOFRQIRUPDODVJHQH-raciones presentes y las del futuro.3/DQDFLyQHQWRGRFDVRVHUHHUHDOpueblo, que tiene la soberana y que determina la forma de gobierno y de Estado. La nacin y sus integrantes, presentes y futuros, son los que deben UHFLELUORVEHQHFLRVGHODVULTXH]DVPLQHUDOHVFRPRORHVWDEOHFHHODUWtFXOR27 de la Constitucin y el resto de los principios del captulo econmico de nuestra ley fundamental.

La defensa de las riquezas minerales del subsuelo es parte de la defensa de la soberana. Como dice Marienhoff, el derecho de la nacin concer-niente a las riquezas que se encuentran en el territorio del Estado es un poder supremo sobre el territorio; vinculase a l la nocin de soberana [].46REHUDQtDVLJQLFDHOSRGHUTXHWLHQHODQDFLyQDWUDYpVGHO(VWDGR\SRUFRQGXFWRGHORVRUJDQLVPRVS~EOLFRVVHJ~QORVDUWtFXORV\GHOD&RQVWLWXFLyQSDUDHPSOHDUODVULTXH]DVPLQHUDOHVHQEHQH-FLRSURSLR\SDUDHOGHVDUUROORHTXLWDWLYRVXVWHQWDEOH\DUPyQLFRGHVXVhabitantes presentes y futuros. Por lo tanto, exigir una legislacin minera FRQQRUPDV\QHVRULHQWDGRVHQEHQHFLRGHODQDFLyQHVXQHMHUFLFLRGHsoberana, porque las generaciones de ahora y del futuro tienen el derecho

3 Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 71 y 72.

4 Marienhoff, Miguel S., Tratado del dominio pblico%XHQRV$LUHV7LSRJUiFDEditorial Argentina, 1960, p. 37.




GHUHFODPDUTXHHO(VWDGRH[SORWHODVULTXH]DVPLQHUDOHVHQVXEHQHFLR\no en el de empresas nacionales o extranjeras.

Las abundantes referencias histricas y constitucionales contenidas en este ensayo son para demostrar que, desde su independencia, la nacin, por conducto del Estado, ha tenido el dominio eminente sobre su patrimonio PLQHUDOVDOYRHQDOJXQRVDxRVGHO3RUULDWR\SDUDVHxDODUTXHDFDXVDde la entrega de las riquezas a particulares nacionales y extranjeros durante el gobierno de Manuel Gonzlez y el de Daz, y como una manera de reac-cionar ante este hecho, el constituyente de Quertaro y el poder revisor de nuestra Constitucin han querido que la nacin sea la propietaria de esas ULTXH]DVSDUDTXHODVH[SORWHHQVXEHQHFLR/DYLJHQWHOHJLVODFLyQPLQHUDde 1992 no slo se aparta de los principios constitucionales del captulo econmico de nuestro texto fundamental, sino tambin de la historia jur-dica y constitucional de Mxico, adems de violentar los derechos funda-PHQWDOHVFRQWHPSODGRVHQWUDWDGRVLQWHUQDFLRQDOHVUDWLFDGRVSRU0p[LFRGHSURYRFDUFRQLFWRVVRFLDOHV\GHGDxDUJUDYHPHQWHDOPHGLRDPELHQWH

En este ensayo argumentamos cmo el marco jurdico secundario que UHJXODODPLQHUtDQRVyORODOH\PLQHUDVLQRWDPELpQODOH\GHLQYHUVLR-QHVH[WUDQMHUDVRODOH\IHGHUDOGHGHUHFKRVVHDSDUWDGHOD&RQVWLWXFLyQy cmo otras disposiciones, por ejemplo, el Convenio 169 de la OIT o la legislacin medio ambiental, no son aplicadas plenamente por las autori-GDGHVGHO(VWDGRHVWRFRQODLQWHQFLyQGHEHQHFLDUDORVLQYHUVLRQLVWDVnacionales y extranjeros de la minera, y en detrimento de los derechos de los pueblos indgenas, de las comunidades agrarias y de los mexicanos en general. se es el enfoque terico que nos nima para proponer las variables de una nueva legislacin minera de carcter integral.

Durante los ltimos aos, la minera ha sido motivo de mltiples deba-tes constitucionales y polticos en nuestro pas. El nivel de participacin extranjera en este sector es alarmante: empresas canadienses, estadouni-denses, australianas, inglesas, japonesas y de otros pases, obtienen amplios EHQHFLRVSRUODH[WUDFFLyQGHPLQHUDOHVGHOVXEVXHORSDWULRHQWDQWRTXHla hacienda pblica nacional, como ya se dijo, apenas recibe recursos por estas actividades. Las empresas mineras, tanto nacionales como extranjeras, en sus tareas productivas, violentan los derechos fundamentales, principal-mente los de las comunidades indgenas y los de los ncleos agrarios: con VXVDFFLRQHVSURYRFDQFRQLFWRVVRFLDOHVFUXHQWRVHLQFUXHQWRV(OPHGLRambiente se ve afectado por la minera a cielo abierto y por el alto consumo



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de agua que demanda la explotacin de los minerales. Los derechos de los trabajadores mineros son relativizados o, por completo, menoscabados, y los hechos prueban que el empleo tcnico y de calidad que generan las minas no es para los mexicanos, sino para tcnicos y profesionistas extranjeros. La ley minera de 1992 es parte del problema, porque fue diseada para favorecer al capital nacional y al extranjero en detrimento de los derechos fundamentales de los mexicanos y de los principios econmicos de nuestra Constitucin.

Los accidentes en las minas, que cobran las vidas de los trabajadores, quienes carecen de derechos laborales y de seguridad social,5 son respon-sabilidad de las empresas y del gobierno, como lo demuestran los aconte-cimientos de la mina Pasta de Conchos y los dems pocitos de carbn en el estado de Coahuila. En ltimas fechas, los medios de comunicacin KDQGHVYHODGRODFRUUXSFLyQHQ OD LQGXVWULDPLQHUDQDFLRQDO\HO LQXMRdel crimen organizado en la explotacin de minas en el norte del pas.6 La actividad minera en Mxico, a la luz de la legislacin secundaria, es un problema constitucional, porque infringe la carta magna; es, asimismo, un asunto de seguridad nacional desatendido por el Estado, porque las riquezas del subsuelo son parte del territorio nacional: la ley de seguridad nacional indica en su artculo 3o. que es parte del concepto de seguridad nacional la defensa plena y total del territorio y sus recursos.

Este artculo se escribe, adicionalmente de lo antes sealado, para lla-mar la atencin sobre un asunto que no puede pasar desapercibido para los mexicanos:. urge una nueva ley minera que sea consecuente con el orden constitucional, el medio ambiente, los derechos de los trabajadores, los de-rechos de los pueblos indgenas, los derechos de los ncleos agrarios y con ODVQDQ]DVS~EOLFDVGHOSDtV$GHPiVGHEHPRVHPSH]DUDHVWXGLDUHVWRVtemas desde una visin geoestratgica, pues los recursos mineros que los pases desarrollados obtienen de nuestra patria no slo se destinan al ornato o a la produccin industrial, sino que son empleados, principalmente, en la industria militar de las grandes potencias.

5 En la reciente reforma a la ley federal del trabajo de 2012 se elimin, en la Cmara GH'LSXWDGRVODSURSXHVWDGHPRGLFDFLyQGHOHMHFXWLYRSDUDSURKLELUODH[SORWDFLyQGHFDUEyQHQ WLURVYHUWLFDOHVORV OODPDGRVSRFLWRVDUWtFXOR$GH OD LQLFLDWLYDGHreforma a la ley federal del trabajo).

6 Rodrguez Garca, Arturo, Los pocitos, negocio de polticos, empresariosy ze-tas, Revista Proceso, Mxico, nm. 1880, 11 de noviembre de 2012.




Recientemente, en el Pacto por Mxico, los tres partidos mayoritarios 35,3$1\35'MXQWRFRQHOJRELHUQRGH3HxD1LHWRPDQLIHVWDURQsu inters por aprobar una nueva ley minera. Sin embargo, el contenido GHODVSURSXHVWDVVREUHHVWHWHPDSDUHFHLQVXFLHQWHSRUHMHPSORSUHWHQ-GHQDXPHQWDUODVFRQWULEXFLRQHVVFDOHVDODH[SORWDFLyQPLQHUDSHURQRsealan sobre qu parmetros se har o en qu proporcin. Asimismo, el Pacto por Mxico indica que una parte de las contribuciones recaudadas por el Estado mexicano ser destinada a los estados y municipios en donde se encuentren las explotaciones mineras, aunque, nuevamente, no seala el SRUFHQWDMHUHVSHFWLYR(ODFXHUGRWDPELpQVHUHHUHDORVGHUHFKRVGHORVtrabajadores de las minas de tiro vertical, pero no dice nada con respecto a la minera a cielo abierto. Finalmente, la propuesta aduce que se respetarn los derechos de los pueblos, las comunidades y los ncleos agrarios, sin precisar de qu forma se realizar ese propsito.7(VHYLGHQWHTXHHO3DFWRSRU0p[LFRHVLQHFD]DQWHODJUDYHGDGGH

los problemas. Tal como se destaca en este ensayo, la revisin debe ser integral y debe cubrir al menos los siguientes aspectos: 1) la reduccin de la inversin extranjera en el mbito minero; 2) el aumento sustancial en el FREURGHGHUHFKRVDORVFRQFHVLRQDULRVTXHGHEHQMDUVHWRPDQGRFRPRbase los volmenes del mineral extrado; 3) el respeto irrestricto del derecho de consulta que tienen los pueblos, las comunidades y los ncleos agra-rios, conforme lo sealan la Convencin 169 de la OIT y las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 4) la prohibicin de la minera a cielo abierto y de las minas de carbn de tiro vertical; 5) el pleno respeto, promocin y garanta de los derechos de los trabajadores mineros; 6) la derogacin del principio previsto en el artculo 6o. de la ley vigente, que considera primordial a la actividad minera sobre cualquier otra acti-vidad productiva de los pueblos, las comunidades, los ncleos ejidales y del propio Estado; 7) el incremento de los requisitos para la obtencin de

7 (OFRPSURPLVRGHO3DFWRSRU0p[LFRUPDGRHOGHGLFLHPEUHGHseala: Se expedir una nueva Ley para la Explotacin Minera que revise el esquema de concesiones y pagos de derechos federales vinculados a la produccin. Los recursos HPDQDGRVGHHVWRVGHUHFKRVVHDSOLFDUiQSULRULWDULDPHQWHHQEHQHFLRGLUHFWRGHORVPX-nicipios y comunidades donde se establezcan las explotaciones mineras. Se llevarn a cabo mecanismos de concertacin para respetar las tradiciones y la cohesin social de las comunidades en cuestin. Se prohibir la explotacin minera del carbn mediante tiros verticales, en tanto no se garantice la plena seguridad de los trabajadores mineros que eviten las tragedias que han sucedido en este sector.



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una concesin minera; 8) la prohibicin de las prrrogas automticas en las concesiones mineras; 9) la disminucin del tiempo de las concesiones; 10) el incremento de causales que anulen, suspendan, cancelen y sancionen a los concesionarios mineros que violenten los principios constitucionales y los derechos fundamentales de los mexicanos, y 11) lo ms importante, poner el inters de la nacin por encima de los intereses privados de las empresas mineras.

I. LOS ANTECEDENTES, LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LOS CONVENCIONALES

Mxico ha sido, histrica y tradicionalmente, un pas minero.8 En los WUHVVLJORVGHODFRORQLD\KDVWDDQWHVGHO3RUULDWRULJLHURQHQHOWHUULWRULRnacional leyes sobre la minera expedidas en Espaa, entre las que desta-can las Ordenanzas de Minera de Aranjuez, aprobadas por el rey Carlos III el 22 de mayo de 1783;9 en ellas se estableci que el monarca tena la propiedad y el dominio eminente sobre las minas de oro y plata, las piedras preciosas, el cobre, el estao, el plomo, el mercurio, el cadmio, el bismuto, la sal gema, las sustancias bituminosas y los jugos de la tierra. El dominio eminente entraaba que la Corona no ceda su propiedad radical y directa sobre esos recursos, que mantena su dominio sobre ellos en primera y ltima instancia, y, en tal virtud, se reservaba el derecho de darlos en concesin o merced a los particulares. Los propietarios del suelo no eran propietarios del subsuelo y requeran de la autorizacin de la Corona para explotar las riquezas minerales y los jugos de la tierra. La Corona, por otro lado, poda cancelar las autorizaciones de concesin.(OVLJQLFDGRGHORVGHUHFKRVGHSURSLHGDGGHODQDFLyQVREUHODVUL-

quezas minerales debe referirse a la nocin de dominio eminente. Este FRQFHSWRHVGHQLGRSRU0DULHQKRIIFRPR>@XQSRGHUVXSUHPRVR-bre el territorio; vinculase a l la nocin de soberana. Se ejerce poten-cialmente sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya se trate del dominio privado o pblico del mismo, o de la propiedad de los par-

8 Nava Negrete, Alfonso y Quiroz Acosta, Enrique, Derecho minero, Enciclope-dia Jurdica Mexicana, t. III, Mxico, UNAM-Porra-Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 2008, pp. 324-327.

9 Sobre los fundamentos histrico-constitucionales vase Crdenas Gracia, Jaime, En defensa del petrleo, Mxico, UNAM, 2009, pp. 11-14 y 178-179.




ticulares o administrados.10 El derecho de la Corona espaola sobre el oro, la plata, las piedras preciosas, los minerales metlicos y los no me-tlicos, los bitmenes o jugos de la tierra y otros fsiles cualesquiera de las colonias de la Amrica hispana se fund en el principio de dominio eminente que data desde las Bulas de 1493 del Papa Alejandro VI. Ese principio sobrevivi a la Independencia y lleg hasta el Cdigo de Mi-nera expedido el 22 de noviembre de 1884, durante la presidencia de Manuel Gonzlez, que renunci al dominio eminente para determinar en el artculo 1o. que el propietario del suelo lo era tambin del subsuelo. No obstante, el dominio eminente fue restituido por el constituyente de Quertaro en el artculo 27 constitucional, tal como Pastor Rouaix lo se-al.11(OGRPLQLRHPLQHQWHGHQHDOSRGHUGHO(VWDGRVREUHVXWHUULWRULRe impide que cualquier otro poder externo o interno lo vulnere. En pocas palabras, el dominio eminente equivale a la soberana.

Del principio de dominio eminente se desprende el principio de propiedad originaria, consagrado en el primer prrafo del artculo 27 constitucional. La propiedad originaria corresponde a la nacin, que tiene el derecho de transmitir este dominio a los particulares, e imponer a la propiedad privada ODVPRGDOLGDGHVTXHGLFWHHOLQWHUpVS~EOLFRDVtFRPRUHJXODUHQEHQH-cio social, el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiacin. Del dominio eminente se deriva, tambin, el dominio directo de la nacin, el cual no es sujeto de apropiacin por parte de los particula-res, sobre los recursos del subsuelo entre otros, los minerales, como postula el prrafo cuarto del artculo 27 de la Constitucin.12 Asimismo, se desprenden del dominio eminente los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad del dominio nacional, a los que alude el prrafo 6o. del artculo 27 constitucional. Todos esos principios tienen como propsito sal-vaguardar el territorio nacional, sus riquezas naturales y las del subsuelo, en EHQHFLRGHODVRFLHGDGGRQGHODSDUWLFLSDFLyQGHORVSDUWLFXODUHVGHHVWDUpermitida en algunos rubros, siempre debe ser limitada, restringida y no puede orientarse exclusivamente por el lucro ni por la economa de mercado.

Con la Independencia de Mxico, el Estado espaol transmiti a la nacin mexicana todos los derechos soberanos del Rey de Espaa, al igual que el

10 Marienhoff, Miguel S., op. cit., p. 37.11 Rouaix, Pastor, Gnesis de los artculos 27 y 123 de la Constitucin Poltica de

1917, Mxico, Comisin Nacional Editorial del CEN del PRI, 1984, pp. 135-141.12 Morineau, scar, Los derechos reales y el subsuelo en Mxico, Mxico, Instituto

de Investigaciones Jurdicas-Fondo de Cultura Econmica, 1997, p. 200.



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dominio eminente sobre las riquezas del subsuelo, tal como se asent en el SiUUDIRGHO7UDWDGRGH&yUGREDUPDGRSRU$JXVWtQGH,WXUELGH\-XDQO Donoj el 24 de agosto de 1821, y en el Tratado de Paz entre Mxico y Espaa suscrito el 22 de diciembre de 1836. El dominio eminente de la nacin mexicana sobre los recursos del subsuelo prevaleci hasta el Cdigo de Minas, que entr en vigencia el 22 de noviembre de 1884. El artculo 10 de ese cdigo sealaba:

Son de la exclusiva propiedad del dueo del suelo, quien por lo mismo, sin necesidad de denuncio ni de adjudicacin especial, podr explotar y aprove-FKDU>@,9/DVVDOHVTXHH[LVWDQHQODVXSHUFLHODVDJXDVSXUDV\VDODGDVVXSHUFLHVRVXEWHUUiQHDVHOSHWUyOHR\ORVPDQDQWLDOHVJDVHRVRVRGHDJXDVtermales y medicinales [].

3RUULR'tD]GHURJyHOGHMXOLRGHHO&yGLJRGH0LQDVGHpor una nueva legislacin minera. El artculo 4o. de ese nuevo ordenamien-to dispuso: El dueo del subsuelo explotar libremente, sin necesidad de concesin especial en ningn caso, las substancias minerales siguientes: los combustibles minerales, los aceites y aguas mineralesla produccin minera legalmente adquirida, y la que en lo sucesivo se adquiera con arreglo a esta ley ser irrevocable y perpeta.(VFODURTXHHOJRELHUQRGH3RUULR'tD]UHQXQFLyHQIDYRUGHORVSDU-

WLFXODUHVSULQFLSDOPHQWH H[WUDQMHURV D ORV GHUHFKRV LQDOLHQDEOHV Himprescriptibles de la nacin mexicana, y se violent el principio jurdico del dominio directo sobre los minerales, para facultar que los gobiernos pudieran convertir en propiedad privada el dominio eminente de la nacin.'HVSXpVGH OD OHJLVODFLyQPLQHUDGH3RUULR'tD]SURPXOJy\

public una ley an ms nociva para los intereses de la nacin: la ley mi-nera del 25 de noviembre de 1909, que haca constar, por una parte, que los minerales eran bienes del dominio directo de la nacin, y, por otra, de manera totalmente contradictoria, indicaba que los minerales eran de la propiedad exclusiva del dueo. La diferencia principal con la legislacin PLQHUDSRUULVWDSUHYLDHVWULEDEDHQTXHHVWD~OWLPDOH\FRQIHUtDODSUR-piedad exclusiva de los minerales al dueo, mientras que la anterior slo estableca la posibilidad de libre explotacin por el dueo.13

13 Rouaix, Pastor, op. cit., p. 141.




/DVUHDFFLRQHVDODOHJLVODFLyQPLQHUDGHOSHUtRGRGH3RUULR'tD]IXH-ron las reformas constitucionales al artculo 27 y al captulo econmico (artculos 25, 26 y 28), as como el establecimiento de las facultades del Congreso de la Unin para legislar en materia de minera; entre otras normas constitucionales, convencionales y legales. Los principios constituciona-les del artculo 27 de la carta magna, en materia de minera, se encuentran principalmente en los prrafos tercero, cuarto y sexto; stos consagran los siguientes principios:

>@(OGHUHJXODUHQEHQHFLRVRFLDOHODSURYHFKDPLHQWRGHORVelementos naturales susceptibles de apropiacin, con objeto de hacer una distribucin equitativa de la riqueza pblica, cuidar de su conservacin, lograr el desarrollo equilibrado del pas y el mejoramiento de las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana (prrafo tercero del artculo 27);

2. El dominio directo de la nacin sobre todos los recursos minerales (prrafo cuarto del artculo 27 constitucional);

3. El dominio de la nacin sobre los recursos mineros es inalienable e imprescriptible, y la explotacin, uso o aprovechamiento de esos recursos se realizar por particulares o por sociedades cons-tituidas conforme a las leyes mexicanas, a travs de concesiones (prrafo sexto del 27);

4. Las obras o trabajos de explotacin de los minerales se efectua-UiQDSDUWLUGHODYLJHQFLDGHODVFRQFHVLRQHVQRGHVGHVXRWRU-JDPLHQWR\VXLQREVHUYDQFLDGDUiOXJDUDODFDQFHODFLyQGHODVconcesiones (prrafo sexto del artculo 27); y

5. El Gobierno Federal tiene la facultad de establecer reservas na-cionales y suprimirlas (prrafo sexto del artculo 27).

En la reforma al captulo econmico de la Constitucin, principalmen-te a los artculos 25, 26 y 28, encontramos otros principios fundamentales para nuestra materia;14 en el artculo 25, los siguientes:

1. El Estado ostenta la rectora econmica para que el desarrollo nacional sea integral y sustentable, se fortalezcan la soberana de

14 Witker, Jorge, Derecho econmico, Mxico, Harla, 1985.



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la nacin y su rgimen democrtico, se fomente el crecimiento econmico y el del empleo, exista una ms justa distribucin de la riqueza y, as, se permita un ejercicio mayor de la libertad y dignidad de las personas;15

2. El Estado planea, conduce, coordina y orienta toda la actividad econmica nacional;

3. Al desarrollo econmico, con responsabilidad social, concurren el sector pblico, privado y social;

4. Los criterios de equidad social y productividad son base para amparar a las compaas del sector privado y el social, las cuales GHEHQFRUUHVSRQGHUDOLQWHUpVS~EOLFRDOEHQHFLRJHQHUDO\DODconservacin del medio ambiente, y

5. Las leyes promovern al sector social.

El artculo 26 de la Constitucin alude, a su vez, a los siguientes principios:

1. El Estado organiza un sistema de planeacin democrtica para la independencia y la democratizacin poltica, social y cultural de la nacin; y

/RVQHVGHODSODQHDFLyQGHPRFUiWLFDGHO(VWDGRVRQORVPLV-PRVQHVSUHYLVWRVHQOD&RQVWLWXFLyQ

(ODUWtFXORGHOD&RQVWLWXFLyQVHUHHUHHQHVWDPDWHULDDORVVLJXLHQ-tes principios:

1. La prohibicin de los monopolios;2. No constituye un monopolio, y es parte de las actividades estra-

tgicas o exclusivas de la nacin, la explotacin de los minerales radioactivos y la generacin de energa nuclear;

3. El otorgamiento de concesiones atender a la utilizacin social de los bienes, y

4. El otorgamiento de subsidios a las actividades prioritarias no GHEHDIHFWDUDODVQDQ]DVGHODQDFLyQ

15 Un estudio puntual sobre las reformas constitucionales de 1983 al llamado cap-tulo econmico de la carta magna se encuentra en: Mara de la Luz Mijangos, Rectora econmica en el marco constitucional, Mxico, Universidad Iberoamericana, tesis de licenciatura, 1985.




De acuerdo con el artculo 73 fraccin X de la Constitucin, es compe-tencia exclusiva del Congreso de la Unin legislar en materia de minera.

Adems de los anteriores principios constitucionales, encontramos otros que tienen relacin directa con las explotaciones mineras: el ar-tculo 2o. garantiza a las comunidades indigenas el derecho a preservar la integridad de sus tierras y establecer, de manera autnoma, sus pro-pios mecanismos para el aprovechamiento de sus recursos naturales, as como, proteger su identidad y su cultura, y el derecho a ser consultados en la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo; el artculo 4o. de la Constitucin garantiza los derechos a la alimentacin, al medio ambiente sano para el desarrollo y el bienestar personal, y el derecho al agua; el ar-tculo 27, fracciones VII y XX, reconoce la personalidad jurdica de los ncleos de poblacin ejidales y comunales y protege su posesin sobre la tierra, tanto para el asentamiento humano como para sus actividades productivas, e igualmente, obliga al Estado a promover el desarrollo ru-ral integral.

En esta materia, el derecho internacional de los derechos humanos est guiado por los principios constitucionales a los que nos hemos referido. Los Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-les y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establecen, en VHQGRVDUWtFXORVSULPHURVTXHSDUDHOORJURGHVXVQHVWRGRVORVSXHEORVpueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, y que a ningn pueblo se le puede privar de sus medios de subsistencia; esto sig-QLFD FRPRGLFHQ\H[SOLFDQ ORVSURIHVRUHV)HUQiQGH]5XL]0iUTXH]Ovalle Favela y Snchez Castaeda, que los intereses de la nacin y de la colectividad prevalecen sobre los intereses individuales, y cualquier acto de H[SORWDFLyQGHHVRVUHFXUVRVGHEHRULHQWDUVHKDFLDORVQHVVRFLDOHV16 En el mismo sentido, la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, en su resolucin 41/128 del 4 de diciembre de 1986, postula en el prrafo segundo de su artculo 1o. que El derecho humano al desarrollo implica tambin la plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye, con sujecin a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos

16 Fernndez Ruz, Jorge et al., El marco constitucional de la industria petrolera, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Documento de trabajo nmero 111, Derecho constitucional, mayo 2008, p. 7.



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Internacionales de derechos humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana sobre todas sus riquezas y recursos naturales.17

Adicionalmente, cabe destacar los siguientes instrumentos: la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas aprobada por la Asamblea Ge-neral de la ONU el 13 de septiembre de 2007; el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes aprobado por la Conferencia General de la OIT el 27 de junio de 1989; y la Resolucin del Parlamento Europeo sobre la prohibicin general del uso de las tecnologas mineras a base de cianuro en la Unin Europea emitida el 5 de mayo de 2010.

El 13 de septiembre de 2007 la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas aprob la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, que establece, entre otros, los siguientes derechos:

a) A participar en las cuestiones que afecten a sus derechos de con-formidad, con sus propios procedimientos e instituciones (artcu-lo 18).

b) Los Estados debern celebrar consultas y cooperarn de buena fe, por medio de sus instituciones representativas, con los pueblos LQGtJHQDV LQWHUHVDGRV FRQ HO Q GH REWHQHU VX FRQVHQWLPLHQWRlibre, previo e informado (artculo 19).

c) A mantener y desarrollar sus sistemas e instituciones polticas, econmicas y sociales; a que se les asegure el disfrute de sus propios medios de subsistencia y desarrollo; y a dedicarse libre-mente a todas sus actividades econmicas tradicionales y de otro tipo (artculo 20).

d) A mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tie-rras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tra-dicionalmente han posedo, ocupado y utilizado de otra forma, y a asumir las responsabilidades que, a ese respecto, les incumben para con las generaciones venideras (artculo 25).

e) A poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, los territorios y los recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional o de otra forma nativa de ocupacin o utilizacin, as como aque-llos que hayan adquirido de otra forma. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territo-

17 Daz Mller, Luis, El derecho al desarrollo y el nuevo orden mundial, Mxico, UNAM, 2004.




rios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate (artculo 26).

f) A la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la ca-pacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos. Los (VWDGRVDGRSWDUiQPHGLGDVHFDFHVSDUDJDUDQWL]DUTXHQRVHDO-macenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territo-rios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado (artculo 29).

g) A determinar y elaborar prioridades y estrategias para el desarro-llo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. Los estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados, por conducto de sus propias insti-WXFLRQHVUHSUHVHQWDWLYDVFRQHOQGHREWHQHUVXFRQVHQWLPLHQWRlibre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en rela-cin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Los Estados establecern me-FDQLVPRVHFDFHVSDUDODUHSDUDFLyQMXVWD\HTXLWDWLYDSRUHVDVactividades, y se adoptarn medidas adecuadas para mitigar las consecuencias nocivas de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual (artculo 32).

El 27 de junio de 1989, la 76a. Reunin de la Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo adopt el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, TXHIXHUDWLFDGRSRUOD&iPDUDGH6HQDGRUHVel 11 de julio de 1990, y contemplaba los siguientes derechos en favor de los pueblos indgenas:

a) A ser consultados18 por los gobiernos mediante procedimientos apropiados y, en particular, a travs de sus instituciones represen-

18 En la resolucin del 27 de junio de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso del Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, la Corte se-al el alcance del derecho de consulta: debe tener carcter previo, debe ser de buena fe, VXQDOLGDGGHEHVHUODGHOOHJDUDXQDFXHUGRGHEHVHUDGHFXDGD\DFFHVLEOHGHEHWRPDUen cuenta el impacto ambiental y la cultura indgena en cuestin, y debe ser una consulta informada que respete el resto de los derechos fundamentales.



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tativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o adminis-trativas susceptibles de afectarlos directamente (artculo 6o.).

b) A decidir sus propias prioridades con respecto al proceso de de-sarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, sus creen-cias, sus instituciones, su bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera; y a controlar, en la medida de los posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (art-culo 7o.).

c) A que el Estado proteja, especialmente, su derecho sobre los re-cursos naturales existentes en sus tierras. Este principio com-prende el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos (artculo 15).

d) A que el Estado los consulte antes de emprender o autorizar cual-quier programa de prospeccin o explotacin de los recursos H[LVWHQWHVHQVXVWLHUUDVFRQHOQGHGHWHUPLQDUVLVXVLQWHUHVHVsern perjudicados, y en qu medida. Los pueblos interesados GHEHUiQSDUWLFLSDUVLHPSUHTXHVHDSRVLEOHHQORVEHQHFLRVTXHreporten tales actividades, y debern percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades (artculo 15).

En otras latitudes y, a manera de ejemplo, menciono que el Parlamento Europeo para la Unin Europea ha emitido resoluciones para prohibir el uso de las tecnologas mineras a base de cianuro. se es el camino que en Mxico debiramos seguir.19

19 El 5 de mayo de 2010, el Parlamento Europeo emiti una Resolucin sobre la pro-hibicin general del uso de las tecnologas mineras a base de cianuro en la Unin Euro-pea, en la que se establece lo siguiente: a) El cianuro es una sustancia qumica altamente txica utilizada en la minera del oro que est considerado como uno de los principales FRQWDPLQDQWHV \ VX XVR SXHGH WHQHU XQ LPSDFWR FDWDVWUyFR H LUUHYHUVLEOH HQ OD VDOXGhumana y el medio ambiente y, por ende, en la diversidad biolgica; b) El uso de cianuro en minera crea poco empleo y slo por un periodo de entre ocho y diecisis aos, pero puede provocar enormes daos ecolgicos que, por lo general, no son reparados por las empresas explotadoras responsables, que suelen desaparecer o declararse en quiebra, sino por el estado, es decir, por los contribuyentes. Los proyectos mineros de gran escala que emplean cianuro utilizan varios millones de kilogramos de cianuro de sodio al ao y un




)LQDOPHQWHQRSXHGHSDVDUVHSRUDOWRODGHQLFLyQOHJDOTXHVHFRQWHPSODen el artculo 3o. de la Ley de Seguridad Nacional, publicada en el Diario 2cial de la )ederacin del 11 de abril de 2005, en donde, en su fraccin II, se entiende como parte de la seguridad nacional de Mxico, la preserva-cin de la soberana e independencia nacionales y la defensa del territorio.1R REVWDQWH HOPDUFR MXUtGLFR DQWHULRUFRQVWLWXFLRQDO FRQYHQFLR-

QDO\OHJDODSDUHQWDVXERUGLQDUODDFWLYLGDGPLQHUDSULYDGDDOGRPLQLReminente de la nacin, a la rectora econmica del Estado, al logro de la equidad, a la distribucin de la riqueza, al respeto de los pueblos y de las comunidades indgenas, a la conservacin y mantenimiento del medio ambiente y a la garanta del acceso humano al agua; mas, en los hechos, VHKDJXLDGRGHVGHHOLQLFLRGHOQHROLEHUDOLVPRSRUSDUiPHWURVTXHpretenden respaldarse con otras normas jurdicas, particularmente, en la Ley Minera vigente (1992) y en normas convencionales como el captulo XI del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, que protege a los inversionistas extranjeros, y prohbe la nacionalizacin o la expropiacin directa e indirecta de las inversiones; adems de se respalda con otros instru-mentos defensores de las inversiones extranjeras, por ejemplo, los APPRIs (Acuerdos para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones) y el convenio relativo a la Agencia Multilateral de Garanta a la Inversin (MIGA, por sus siglas en ingls), a cargo del Banco Mundial, que blinda jurdicamente a los empresarios extranjeros contra cualquier medida que afecte sus intereses, inclusive la expropiacin.20

IDOORHQVXWUDQVSRUWH\DOPDFHQDPLHQWRSXHGHWHQHUFRQVHFXHQFLDVFDWDVWUyFDVc) El objetivo de proteger los recursos hdricos y la diversidad biolgica de un pas slo puede lograrse mediante una prohibicin general del uso de las tecnologas mineras a base de cianuro; d) Pide a la Comisin que proponga la prohibicin completa del uso de las tecno-ORJtDVPLQHUDVDEDVHGHFLDQXURHQOD8QLyQ(XURSHDDQWHVGHQDOHVGHSXHVWRTXHes la nica forma segura de proteger nuestros recursos hdricos y ecosistemas de la con-taminacin por cianuro procedente de las actividades mineras, y que, al mismo tiempo, proceda a una evaluacin de impacto ordinaria, y d) Pide a la Comisin que proponga una PRGLFDFLyQGHODOHJLVODFLyQYLJHQWHVREUHODJHVWLyQGHORVUHVLGXRVGHODVLQGXVWULDVextractivas, con objeto de exigir que todas las empresas explotadoras estn obligadas a disponer de un seguro para las indemnizaciones por daos y para cubrir todos los gastos de las medidas de reparacin destinadas a restaurar el estado ecolgico y qumico original en caso de accidente o funcionamiento defectuoso.

20 La Multilateral Investment Guarantee Agency se instaura con base en la Conven-cin que Establece la Agencia Multilateral de Garanta a la Inversin; es una aseguradora de inversiones privadas a nivel mundial, tiene su sede en Washington, su membresa est DELHUWDDWRGRVORVSDtVHVPLHPEURVGHO%DQFR0XQGLDOSRVHHODIXQFLyQGHGDUFRQDQ-



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El marco legal infraconstitucional vigente se opone, como analizaremos a continuacin, en muchos aspectos, a los principios constitucionales. En materia de inversiones extranjeras, las anteriores leyes sobre minera dis-ponan lo siguiente: 1) la ley del 6 de febrero de 1961, reglamentaria del artculo 27 constitucional, en materia de explotacin y aprovechamiento de recursos minerales, oblig a que, al menos, el 51% del capital de las empresas mineras estuviese en manos de mexicanos; y 2) en 1975 la Ley Reglamentaria del artculo 27 constitucional, en materia de minera, mantuvo el 51% del capital nacional en sociedades mineras, y, del mismo, dispuso como obligatorio un 66% para participar en determinadas concesiones. Hasta hoy, la Ley de Inversin Extranjera ha eliminado las restricciones de participacin del capital extranjero en las actividades mineras: las sociedades mercantiles de carcter minero pueden tener el 100% de capital forneo FRQWDOGHTXHVHFRQVWLWX\DQFRPRVRFLHGDGHVPH[LFDQDV\PDQLHVWHQrespetar la clusula Calvo.21

Algunas de las leyes que inciden en la minera, adems de la propia ley minera, se han ido reformando para entenderla como una actividad econ-mica de los particulares guiada por la maximizacin de la riqueza, carente de asideros constitucionales que la orienten haca el desarrollo econmico GHODQDFLyQODSURWHFFLyQGHOPHGLRDPELHQWHHOEHQHFLRGHORVSXHEORVoriginarios, la distribucin de la riqueza, el bienestar de la poblacin o la rectora econmica del Estado. Entre estas leyes debemos mencionar, prin-cipalmente, a la Ley General de Bienes Nacionales, a la Ley Agraria, a la Ley General de Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente, a la Ley General para la Prevencin y Gestin Integral de los Residuos, a la Ley

za y confort a la IED, que invierte en pases en vas de desarrollo, y se dirige de manera especial a proyectos de desarrollo que sean econmica, ecolgica y socialmente sustenta-bles. MIGA provee seguro a la inversin para efectos de transferencias de fondos, expro-piacin y medidas similares, incumplimiento de contrato, guerra y disturbios civiles; est facultada para que, mediante resolucin especial del Consejo, se cubran otros riesgos no comerciales, pero en ningn caso el de devaluacin y depreciacin de la moneda. Es rele-vante mencionar que MIGA, al hacer el pago de la prima correspondiente o convenir en su forma de pago, se subroga en los derechos del asegurado, adquirie todos sus derechos \DFFLRQHVHQFRQWUDGHOSDtVDQWULyQ\RWURVREOLJDGRVFXDOHVTXLHUDste es un derecho que le reconocen todos los pases miembros. Gmez-Palacio, Ignacio, Derecho de los negocios internacionales. Arbitraje Internacional, TLCAN, Amrica Latina, CIADI, Mxico, Porra, 2006, pp. 111 y 112.

21 Vase principalmente el artculo 10A de la Ley de Inversin Extranjera, publicada HQHO'LDULR2FLDOGHOD)HGHUDFLyQHOGHGLFLHPEUHGH




de Aguas Nacionales, a la Ley Federal de Derechos, a la Ley de Inversin Extranjera y al Cdigo Civil Federal.

II. LA SIGNIFICACIN ECONMICA, SOCIAL Y MEDIO AMBIENTAL DE LA MINERA EN MXICO

'HDFXHUGRFRQFLIUDVRFLDOHVDOPHVPD\RGHVHKDEtDQRWRUJDGRFRQFHVLRQHVPLQHUDVTXHDEDUFDEDQXQDVXSHUFLHDSUR[LPDGDGH27.1 millones de hectreas, es decir, el 13.8 % del territorio nacional; sin embargo, de acuerdo a otras cifras aportadas por organizaciones sociales involucradas en la materia, a la fecha, el gobierno federal ha otorgado con-cesiones mineras sobre ms de 56 millones de hectreas, aproximadamente el 28.58% del territorio continental mexicano.22

Mxico es ya el 4o. destino ms importante para la inversin minera mundial dedicada a la exportacin, y el 1o. en Amrica Latina. De los 4,400 millones de dlares invertidos en la minera mexicana en 2010, 2,070 mi-llones procedieron del capital extranjero, de los que 1,952 millones de d-lares (94%) provinieron de empresas canadienses; del total de la inversin extranjera en la industria minera nacional, Canad representa el 72.76%; de las 290 mineras extranjeras en Mxico, 211 son canadienses; de todo el capital canadiense en Mxico, el 44% se concentra en el sector minero.23

En su conjunto, la industria minera tiene presencia en 26 estados; el mayor nmero de proyectos se encuentra en Sonora: 202; Chihuahua: 117; Durango: 95; Sinaloa: 84; Zacatecas: 62; Jalisco: 54; Oaxaca: 33, y Guerrero: 33. Un dato que resulta alarmante es que la mayor parte de estos proyectos se ubican en los estados con menos agua del territorio nacional. El norte del pas apenas cuenta con el 30% de la disponibilidad del lquido a escala nacional, pero concentra ms de cuatrocientos proyectos mineros cuyos procesos de extraccin de metales utilizan el agua como recurso principal.

En cuanto a la composicin de la produccin minera, el oro y la plata HQHVHRUGHQRFXSDQHOGHORVSUR\HFWRVGHODVHPSUHVDVH[WUDQMH-

22 Lpez Brcenas, Francisco y Eslava Galicia, Mayra Montserrat, El mineral o la vida. Legislacin y polticas mineras en Mxico, Mxico, Centro de Orientacin y Asesora a Pueblos Indgenas, A. C., 2011, p. 28.

23 Secretara de Economa, Direccin General de Promocin Minera, Direccin de Promocin de Proyectos, Diagnstico de empresas mexicanas con capital extranjero en la industria minera del pas, Mxico, Secretara de Economa, estadsticas del segundo trimestre de 2012, p. 3.



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ras; el cobre, el 12%, y el hierro, el 47.5%. Mxico es la duodcima fuente de oro en el mundo, con reservas aproximadas de 91.4 millones de onzas.

De acuerdo con cifras periodsticas, en Mxico la produccin de oro pas GHWRQHODGDVHQDWRQHODGDVHQHVWRUHHMDXQDWHQGHQFLDconstante a la alza que, de acuerdo al mercado mundial de este metal, se PDQWHQGUiGXUDQWHORVSUy[LPRVDxRV'DWRVGHODUPD0HWDOV(FRQRPLFVGroup, citados por la Cmara Minera Mexicana (Camimex) en su reporte 2010, indican que Mxico es el nico pas productor de oro que ha logrado un crecimiento sostenido en este mercado.24

El vigor de la produccin de este metal descansa en el potencial de slo once minas dispersas por el territorio nacional, las cuales tienen valuado el total de sus reservas de oro , segn precios de junio de 2011, en 86 mil millones de dlares; de lo anterior, 83 mil millones de dlares correspon-den al valor de las reservas de oro de las minas dirigidas por compaas de Canad; ocho de estas minas son propiedad de seis empresas canadienses que controlan el 70% de la produccin de oro en Mxico. Actualmente, 198 compaas de ese pas realizan operaciones de exploracin y explotacin en el territorio nacional.

Las anteriores cifras dan cuenta del enorme potencial que representa el territorio nacional para las grandes empresas mineras, principalmente FDQDGLHQVHVTXHRSHUDQHQHOSDtV6LQHPEDUJRORVHQRUPHVEHQHFLRVque producen en Mxico, y que seguramente continuarn produciendo, no JXDUGDQQLQJXQDUHODFLyQFRQORVEHQHFLRVTXHUHFLEHHOSDtVDFDPELRni, mucho menos con los costos medioambientales y sociales ocasionados por sus actividades.

Desde nuestro punto de vista, la legislacin minera vigente debe re-formarse en al menos tres aspectos para atender a tres grandes problemas QDFLRQDOHVHOSULPHURHVHOUHODWLYRDORVH[LJXRVEHQHFLRVHFRQyPLFRVque la minera reporta a la hacienda pblica federal; el segundo, el ms im-portante de todos, es el de los daos que, derivados de la minera, inciden en los derechos colectivos y en el bienestar de los pueblos y comunidades indgenas; y el tercero es el vinculado a la depredacin del medio ambiente.

24 Cmara Minera de Mxico, La industria minera de Mxico, Mxico, Camimex, 2011, pp. 30-31.




1. El magro benecio econmico a la hacienda pblica nacional

Por razones econmicas y estratgicas (sobre todo geoestratgicas),25 la minera es una actividad que ha gozado en todos los pases, principalmente en los ltimos aos, de un tratamiento privilegiado en materia de regula-cin jurdica;26 en Mxico su desarrollo se considera, indebidamente, una utilidad pblica, por lo que adquiere un carcter preferente que subordina a todas las dems actividades productivas y, por consecuencia, a los dere-chos e intereses individuales o colectivos de quienes ejercen actividades diversas a la minera.

Son argumentos de ndole econmica, fundamentalmente, los que se HVJULPHQSDUDMXVWLFDUHOWUDWDPLHQWRSULYLOHJLDGRGHOTXHJR]DODLQGXV-tria minera en el mundo,27 por ejemplo, la participacin de la minera en el Producto Interno Bruto, su aportacin de capital externo y la creacin de fuentes de empleo. Generalmente, estos argumentos se han aceptado sin PD\RUGLVFXVLyQORTXHVLJQLFDTXHQRVHFXHVWLRQDQFRQVXFLHQFLDORVEHQHFLRVUHDOHVTXHDSRUWD OD LQGXVWULDPLQHUDD ODHFRQRPtDQDFLRQDOuna vez confrontados con los costos globales derivados de su operacin. 8QDQiOLVLVHQSURIXQGLGDGGHOFRVWREHQHFLRGHODPLQHUtDREOLJDUtDDconsiderar sus efectos sobre el medio ambiente, la ecologa, el agotamiento de recursos naturales, los estilos de vida y las formas de convivencia de ODVFRPXQLGDGHVODVPDJUDVFRQWULEXFLRQHVVFDOHVTXHVHGHULYDQGHODminera y, en general, los elevados costos que conlleva esta industria para un proyecto de desarrollo econmico sustentable y de largo plazo como el que establece nuestra Constitucin.

Lo anterior demuestra que es necesario revisar a fondo y de manera in-tegral las caractersticas que la industria minera presenta en la actualidad: sus costos ambientales, hdricos, energticos, sociales y culturales, as como su aportacin real a la economa, con el objetivo de que sus operaciones

25 Kennedy, Paul (ed.), Grand Strategies in War and Peace, New Haven and London, Yale University Press, 1991.

26 Decellis Contreras, Rafael, Efectos de 23 aos de poltica econmica liberal 1982-2005, en Saxe Fernndez, John, La energa en Mxico. Situacin y alternativas, Mxico, Coordinacin de Humanidades-UNAM, 2009, pp. 15-31.

27 Hasta en la literatura contempornea la minera sirve de cruel contexto para ela-borar relatos, ya sea en la novela negra o en las historias personales. Vase Franzen, Jonathan, Libertad, Barcelona, editorial Salamandra, traduccin de Isabel Ferrer, 2011, y Mankell, Henning, El chino, Mxico, Tusquets, 2008.



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se sujeten a los intereses y necesidades nacionales, no a los de particulares que slo buscan incrementar desmedidamente el nivel de sus utilidades. 'HVGHXQHQIRTXHSXUDPHQWHHFRQyPLFRH[LVWHQVXFLHQWHVUD]RQHVTXHobligan a reformular las condiciones generales en las que opera la actividad PLQHUDHQQXHVWURSDtVSDUDUHRULHQWDUODKDFLDHOEHQHFLRGHOGHVDUUROORnacional, no slo de un grupo privilegiado de inversionistas que obtienen cuantiosas utilidades con el aprovechamiento prcticamente ilimitado del subsuelo nacional.

De acuerdo con el artculo 263 de la Ley Federal de Derechos, las con-tribuciones se pagan semestralmente por cada hectrea o fraccin conce-sionada o asignada. Las cuotas, segn la ley, son: 1) durante el primer ao y segundo ao de vigencia, $5.70; 2) durante el tercero y cuarto ao de vigencia, $8.52; 3) durante el quinto y sexto ao de vigencia, $17.62; 4) durante el sptimo y octavo ao de vigencia, $35.45; 5) durante el noveno y dcimo ao de vigencia, $70.88, y 6) a partir del dcimo primer ao de vigencia, $124.74.

Segn cifras de la Auditora Superior de la Federacin, en el periodo 2005-2010 el valor de la produccin minera en Mxico ascendi a 552 millones 422 mil 493.3 pesos y los derechos cobrados fueron solamen-te 6 millones 543 mil417.4 pesos, es decir, el 1.2% sobre el valor de la produccin minera. Adems, el otorgamiento de concesiones es muy H[LEOH\ODVYLJHQWHVH[SORWDFLRQHVPLQHUDVQRJDUDQWL]DQDMXLFLRGHOD$XGLWRUtD6XSHULRUGHOD)HGHUDFLyQORVGHUHFKRVHLQWHUHVHVGHODnacin ni los derechos de los mexicanos. Administrativamente, la Secre-tara de Economa y la Direccin General de Minas carecen de compe-WHQFLDVVXFLHQWHVSDUDVDQFLRQDUDORVFRQFHVLRQDULRVTXHDWHQWDQFRQWUDla ley minera.28/RVGHUHFKRVPHQFLRQDGRVDQWHULRUPHQWHVRQtQPRVHQUHODFLyQFRQODV

ganancias que obtienen las grandes empresas; asimismo, el objeto gravable QRHVHOPLQHUDOH[WUDtGRRHOTXHHVWiVXMHWRDEHQHFLRPLQHURVLQRODH[-WHQVLyQGHWLHUUDFRQFHVLRQDGD(VHYLGHQWHSXHVTXHODVQDQ]DVS~EOLFDVREWLHQHQGHODPLQHUtDPDJURVEHQHFLRV

28 Auditora Superior de la Federacin, Informe de resultados de la cuenta pblica 2010, Auditora Financiera y de Cumplimiento 10-0-10100-02-0809, pp. 19 y ss.




2. Los conictos sociales

La explotacin de las minas a cielo abierto se ha implantando en la mayor parte de los proyectos mineros como la modalidad predominante. (VWDFLUFXQVWDQFLDKDYXHOWRFDGDYH]PiVIUHFXHQWHVORVFRQLFWRVTXHVHsuscitan entre los concesionarios y las comunidades agrarias o indgenas propietarias de las tierras que ampara la concesin. Los ejes en torno a los cuales se articula el activismo opositor de las comunidades indgenas y rurales son la defensa de la integridad de sus tierras, la proteccin de sus recursos naturales (el agua, de manera primordial)29 y la defensa de sus identidades culturales.

De unos aos a la fecha, han ocurrido, en todos los estados que cuentan con actividad minera, diversos movimientos sociales que denuncian los abusos y las violaciones a los derechos de los pueblos y las comunidades asentadas en las reas concesionadas a empresas mineras. Los medios pe-riodsticos dan cuenta, casi todos los das, de las acciones que despliegan estos grupos sociales para impedir que las empresas mineras, al amparo de la concesin otorgada, los despojen de sus tierras, destruyan el entorno fsico de su territorio, agoten sus mantos acuferos y trastoquen de manera irremediable sus costumbres y su forma de vida.30 Los ejemplos sobran, basta mencionar que en los estados de Oaxaca, Zacatecas, San Luis Potos, Chiapas, Guerrero, Puebla, Chihuahua, entre otros, desde hace tiempo se han organizado amplios grupos de resistencia para defender los recursos naturales de las comunidades y los ncleos agrarios afectados por los pro-yectos mineros, principalmente canadienses. Esta oleada de movilizaciones VRFLDOHV\ODHYLGHQWHOHJLWLPLGDGGHODVFDXVDVTXHGHHQGHQSRQHQGHrelieve la urgencia de revisar el marco regulatorio de la minera, para gene-rar los cambios que permitan procesar sus demandas colectivas por medio de la legalidad democrtica y en el marco de los derechos, reconocidos por nuestra Constitucin y por el derecho internacional, de las comunidades indgenas y agrarias.

Cuando aludo a los derechos colectivos y a las demandas colectivas de los pueblos y las comunidades para proteger y asegurar sus garantas, me

29 Gngora Pimentel, Genaro David, Tesis y jurisprudencia en materia de aguas, en Emilio O. Rabasa y Carol B. Arriaga Garca (coordinadores), Agua: Aspectos constitucionales, Mxico, UNAM, 2008, pp. 53-81.

30 Ramrez, rika, Un cuarto del pas en poder de mineras extranjeras, Revista Contralnea, Mxico, 22 de enero de 2012.



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UHHURDOIRUWDOHFLPLHQWRFRQVWLWXFLRQDO\OHJDOGHODVDFFLRQHVFROHFWLYDVque prev el prrafo tercero del artculo 17 de la carta magna, a otras dis-posiciones legales de carcter secundario que los regulan, y a la posibilidad GHPHGLDQWHDPSDURVFROHFWLYRVTXHGHEHQVHUREYLDPHQWHUHJXODGRVHQODOH\GHDPSDURSURWHJHU\WXWHODUHQWUHRWURVORVGHUHFKRVFROHFWLYRVde los pueblos: derechos econmicos, sociales, culturales, identitarios y medioambientales.31 Es muy importante que en estos procedimientos los sujetos procesalmente legitimados puedan actuar y reclamar, aunque en algunos casos no tengan un inters jurdico, sino uno legtimo, que bas-tara, y, en otros, un inters difuso y hasta simple en aqullas hiptesis de violaciones graves a los derechos de los pueblos y comunidades.

La respuesta a las demandas que plantean las comunidades y las organi-zaciones sociales en defensa de sus legtimos derechos a preservar la inte-gridad de sus tierras, de sus aguas y de su medio ambiente, debe proceder de las tareas del legislador, del ejecutivo y de los jueces, antes que del Es-tado provenga la accin represora, recurso antijurdico y democrticamente LQDFHSWDEOHTXHVyORDJXGL]DORVFRQLFWRV\GHELOLWDODOHJLWLPLGDGGHORVpoderes pblicos ante la sociedad.

En muchos pases del mundo la explotacin intensiva de sus reservas minerales les permiti impulsar su proceso de industrializacin, pero ello provoc, al mismo tiempo, el agotamiento de sus yacimientos o la incos-teabilidad de su explotacin debido a la baja ley de sus reservas. Este ago-tamiento o descenso paulatino de la riqueza de los yacimientos impuls avances tecnolgicos que permitieron que la actividad minera tradicional, orientada a la explotacin de vetas subterrneas, con altos requerimientos de mano de obra, se transformara en una minera moderna, enfocada a la explotacin a cielo abierto, con mnimos requerimientos de mano de obra, pero con una impresionante capacidad para devastar el entorno en que se practica.

31 Vase Ferrer Mac-Gregor , Eduardo, El acceso a la justicia de los intereses de grupo (Hacia un juicio de amparo colectivo en Mxico), Derecho procesal constitucio-nal, Mxico, Porra, 2001, pp. 217-237; Antonio Gidi y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Cdigo modelo de procesos colectivos. Un dilogo iberoamericano, Mxico, Porra-UNAM, 2008; Joan Oliver Araujo, El recurso de amparo, Palma de Mallorca, Facultad de Derecho de Palma de Mallorca, 1986, pp. 270 y ss., y ngel J. Gmez Montoro, El inters legtimo para recurrir en amparo. La experiencia del Tribunal Constitucional Espaol, Cuestiones constitucionales, nm. 9, Mxico, 2003, pp. 159-185.




(QHOFDVRHVSHFtFRGHORURHQOD2FLQDGH0LQDVGH(VWDGRVUnidos propuso el sistema de remojo con cianuro de sodio al aire libre como un mtodo econmico para tratar grandes volmenes de minera-les de oro de baja ley.32 Los crecientes costos laborales hicieron que las minas de oro a cielo abierto fueran ms competitivas que las minas sub-terrneas, que requeran grandes cantidades de mano de obra. As, los bajos costos y la capacidad de procesar cantidades inmensas de material caractersticos a la nueva tcnica, conocida despus como lixiviacin de cmulos, reanimaron a la industria minera, y la impulsaron a una expan-sin agresiva dentro y fuera de las fronteras nacionales respectivas sin que importaran los costos sociales./DFRQLFWLYLGDGVRFLDOQRWLHQHRWURPRWLYRTXHHODQWDJRQLVPRHQWUH

los intereses de los concesionarios y los derechos colectivos de las comuni-GDGHV(VWHFRQLFWRGHLQWHUHVHVHVWiGLUHFWDPHQWHYLQFXODGRFRQHOPDUFRjurdico que regula el otorgamiento de las concesiones y la operacin de las empresas, es decir, con lo que establece la ley reglamentaria del artculo 27 constitucional en materia de minera.

En el marco de la ley minera la concesin del titular se convierte en una patente de corso, que le permite someter a cualquier inters o derecho que LQWHUHUDFRQVX OLFHQFLD3DUDGREOHJDU OD UHVLVWHQFLDGH ODVFRPXQLGD-des propietarias de la tierra, el concesionario utiliza los recursos que sean necesarios, como promover la divisin y el temor entre sus integrantes a travs de mecanismos no siempre lcitos, entre otros. Lo ms grave es que en la mayora de estos casos las autoridades respaldan, por accin o por omisin, los intereses de los concesionarios antes que los derechos de las comunidades.

En una reciente nota del peridico La Jornada, Fernanda Daz Costa, UHGDFWRUDGHOLQIRUPHGH$PQLVWtD,QWHUQDFLRQDO6DFULFDUORVGHUHFKRVHQnombre del desarrollo,33 seala que las empresas mineras, como parte de su estrategia para llevar a cabo sus actividades, dividen a las poblaciones, e incluso recurren a los servicios de empresas de seguridad multinacionales FRQHOQGHFUHDUJUXSRVSDUDPLOLWDUHVTXHDPHGUHQWHQDORVRSRVLWRUHV\

32 Departamento de Pastoral Social de la Dicesis de San Carlos de Bariloche, La mi-nera del oro a cielo abierto utilizando la lixiviacin con cianuro, Bariloche, Argentina, 2004, 68 pp.

33 Tejeda, Armando G., Pueblos indgenas, XQHVWRUERSDUDORVLQWHUHVHVFRPHUFLDOHVFRQFOX\H$,La Jornada, viernes 5 de agosto, 2011, p. 18.



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sus proyectos, tal como puede constatarse en el amplio nmero de denuncias e indicios que la organizacin ha recabado.

En el informe mencionado, Amnista Internacional formula una severa denuncia contra la sistemtica violacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas, propiciada por una alianza entre empresas y gobiernos; de lo que la organizacin concluye: los pueblos indgenas se han convertido en un estorbo para los intereses comerciales, por lo que los amenazan, los desalojan por la fuerza, los desplazan y hasta los matan en su afn por explotar recursos naturales de las zonas en las que viven.34

3. El dao medioambiental35

El mtodo de lixiviacin de cmulos consiste en acumular el material removido en una gigantesca montaa de miles de toneladas a la que se ro-FtDXQDVROXFLyQGHFLDQXURGHVRGLRFRQHOQGHH[WUDHUHORURHOXVRGHesta tcnica elev de manera dramtica los porcentajes de recuperacin, lo TXHYROYLyUHQWDEOHH[SORWDUJUDQGHVVXSHUFLHVHQGRQGHVHORFDOL]DUDQextensos yacimientos de mineral de baja calidad. El mtodo de extraccin del oro por lixiviacin con cianuro substituyo, de manera muy ventajosa, al de amalgamacin con mercurio, que se utilizaba anteriormente.36

La mayora de las operaciones que utilizan el mtodo de lixiviacin con cianuro, son prctica de la minera a cielo abierto. Este tipo de explotacin conlleva altos impactos ecolgicos que, en muchos casos, pueden ser cata-logados como desastre ambiental;37adems, puede ocasionar una afectacin

34 El informe completo se puede consultar en la siguiente direccin: www.amnesty.org35 En Mxico existen importantes trabajos sobre el derecho al medio ambiente sano

TXHIXQGDPHQWDQHVWDVUHH[LRQHV(QWUHRWURVYHU1DYD(VFXGHUR&pVDUCiencia, am-biente y derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2012; Nava Escudero, Csar, Estudios ambientales, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investiga-ciones Jurdicas, 2011, y Nava Escudero, Csar (ed.), Legislacin ambiental en Amrica del Norte / Environmental Legislation in North America, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2011.

36 Departamento de Pastoral Social de la Dicecis de San Carlos de Bariloche, op. cit.37 Ruiz Caro, Ariela, Situacin y tendencias de la minera aurfera y del mercado

internacional del oro, CEPAL, julio de 2004.




irreversible al entorno fsico en el que opera, lo que provocara inevitable-mente la destruccin del equilibrio ecolgico de la zona.38

Para hacer accesibles los extensos yacimientos minerales, los modernos HTXLSRVGHH[FDYDFLyQUHPXHYHQODFDSDVXSHUFLDOGHWLHUUD\GHVWUX\HQmontaas enteras en cuestin de horas. El resultado es la formacin de cr-teres gigantescos, que pueden medir ms de 150 hectreas de extensin y ms de 500 metros de profundidad. Por otro lado, el uso del cianuro emplea millones de litros de agua para formar la solucin con la que se baan las inmensas montaas de material acumulado, esto implica un uso desmedido de los recursos hdricos que afecta el nivel de los mantos, inclusive puede provocar su agotamiento. Un ejemplo de ello es la operacin de la mina a cielo abierto Bajo la Alumbrera, ubicada en la provincia argentina de Ca-tamarca, que provoc un descenso de siete metros en el nivel de los mantos freticos, y dej sin agua a los pobladores y a los agricultores de la regin.39

Innumerables estudios de especialistas en la materia han documentado de manera exhaustiva que ninguna actividad industrial es tan agresiva ambiental, social y culturalmente como la minera a cielo abierto,40 pues los efectos de su operacin son devastadores: elimina bosques, remueve y destruye suelos, agota y contamina el agua, despoja a ejidos y comunidades de sus tierras, H[WHUPLQDODRUD\ODIDXQDQDWLYDV\DIHFWDODVDOXGGHORVSREODGRUHVen otras palabras, depreda al medio ambiente, y vulnera los derechos de las comunidades y pueblos.41 Por si fuera poco, las localidades en las que se establecen los enclaves mineros reciben como pago una msera cantidad de la riqueza que se extrae de las entraas de sus tierras. Por ello, existe un amplio consenso entre los estudiosos del tema: la minera a cielo abierto genera miseria, contaminacin y muerte en los lugares donde se asienta.

Las graves consecuencias de la minera a tajo abierto explican por qu su desarrollo est enfrentando, en la mayor parte de los pases donde pre-

38 American Water Works Association, Determinacin de constituyentes inorgnicos no metlicos, Cianuro, Mtodos normalizados para el anlisis de aguas potables y resi-duales, Espaa, Ediciones Daz de Santos, 1992.

39 http://www.alumbrera.com.ar.40 Boeglin, Nicols, Minera qumica a cielo abierto y polticas ambientales en la

cuenca del ro San Juan (Nicaragua-Costa Rica) desde una perspectiva jurdica, Aqua-LAC, UNESCO, vol. 3, nm. 2, septiembre de 2011, pp. 92-104.

41 Reboratti, Carlos, Ambiente, sociedad y territorio: una visin geogrca de nues-tro mundo, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 2001.



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tende implantarse, una vigorosa oposicin de las comunidades directamente afectadas, y de grupos sociales cada vez ms numerosos.

Los poderes pblicos de algunos pases con un alto nivel de desarrollo se han hecho eco de las protestas sociales en contra de esta manera de explotar los minerales, y han procesado las reformas legales necesarias para impedir que contine desarrollndose la minera a cielo abierto en sus territorios. As, este tipo de actividad se prohibi en la Repblica Checa desde el 2000, en Alemania desde 2002, y en Hungra en 2009.

En Amrica Latina, aun cuando en la mayor parte de los pases con mi-nera sigue permitindose la modalidad de cielo abierto con el consecuente uso de la tecnologa centrada en el cianuro de sodio, ya se han generado algunos casos de avanzada, que permiten vislumbrar, en las legislaciones nacionales sobre esta materia, una tendencia a la armonizacin con las normas y tratados internacionales. En esta lnea, podemos mencionar los siguientes avances legislativos:

En Argentina, los rganos legisladores de siete provincias aprobaron leyes que prohben la minera a cielo abierto, al igual que la utilizacin de sustancias txicas como el cianuro, el cido sulfrico y, entre otros, el cido clorhdrico. En el mismo sentido, el diputado Fernando Solanas present, en agosto de 2010, un proyecto de ley nacional para prohibir la minera a cielo abierto en todo el pas, y vedar, de toda la actividad minera, el uso de cianuro de sodio, de mercurio, de cido sulfrico y de otras sustancias contaminantes.42

En Uruguay, el senador Pedro Bordaberry Herrn present en el Parla-mento, en junio de 2011, un proyecto de ley para impedir la minera a cielo abierto en todo el territorio uruguayo, as como el empleo de cianuro en la minera; adems, propuso otorgar facultades al ejecutivo para autorizar excepciones si se cumplieran las condiciones que seala el propio proyecto, las cuales, bsicamente, son las siguientes:

Mantenerse a una distancia de tres kilmetros de los bordes de la mina con respecto a cualquier poblacin de ms de 1500 ha-bitantes.

/DSDUWLFLSDFLyQGHO(VWDGRHQHOEHQHFLRQHWRGHOFRQFHVLRQDULRQRGHEHVHUPHQRUDORDOGHOEHQHFLREUXWR

42 wp. cedha.net/wp-content/uploads/2011/10/Nacion-MINERIA_A_CI.




El concesionario debe presentar, entre otras condiciones, un plan de cierre de la mina, que incluya una remodelacin paisajstica congruente con el ambiente previo a la explotacin, y un proyec-to de aplicacin productiva del predio, que equivalga o mejore la productividad natural anterior del inmueble.

Es importante destacar que las excepciones que el ejecutivo puede auto-UL]DUVRODPHQWHVHUHHUHQDOWLSRGHH[SORWDFLyQQRDOXVRGHORVPDWHULDOHVprohibidos en el proyecto de ley.43

La Asamblea Legislativa de Costa Rica aprob el 9 de noviembre de 2010 la ley 8904 con la que se prohbe el otorgamiento de permisos y concesiones para la exploracin y explotacin de la minera a cielo abierto, y el uso de sustancias txicas como el cianuro y el mercurio en la actividad minera.

Estas acciones legislativas son el resultado de la oposicin de amplios movimientos sociales a la minera a cielo abierto y al uso de sustancias peli-grosas para la vida humana y el medio ambiente, como el cianuro de sodio, entre otras. En los dems pases latinoamericanos, en los que todava no se han adoptado este tipo de medidas legislativas con respecto a la minera a cielo abierto, los movimientos opositores adquieren cada vez mayor fuerza social y poltica, lo que no podrn ignorar los rganos legislativos sin correr el riesgo de que los costos sociales se incrementen en la medida en que las SDUWHVGHOFRQLFWRSRODULFHQVXVSRVLFLRQHV44

Los avances plasmados en las legislaciones nacionales mencionadas son de una gran relevancia en la lucha por la defensa de los derechos humanos fundamentales, como el derecho a la vida y a un medio ambiente sano.45 Sin embargo, es en el mbito internacional donde se han logrado los avances PiVVLJQLFDWLYRVSDUDODSURWHFFLyQQRVRODPHQWHGHHVWRVGHUHFKRVVLQRtambin de los derechos colectivos de los pueblos indgenas y las comu-nidades agrarias, que son avasallados por las empresas mineras al amparo del ttulo de concesin.

43 El Espectador, Bordaberry present proyecto contra minera a cielo abierto, Montevideo, Uruguay, Espectador.com, 23 de junio, 2011.

44 Vase la iniciativa que reforma y adiciona diversas disposiciones de la Ley Minera a cargo del Diputado Jaime Fernando Crdenas Gracia, del Grupo Parlamentario del PT, Gaceta Parlamentaria, Cmara de Diputados, nm. 3342-III, martes 6 de septiembre de 2011.

45 Canosa Usera, Ral, Existe un verdadero Derecho Constitucional a disfrutar del medio ambiente?, Anuario de Derechos Humanos, Madrid, t. I, 2005, pp. 151 y ss.



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En Mxico diversos analistas del tema estiman que la minera a cielo abierto ocupa ya ms del 9% del territorio nacional, lo que, vistas las ca-ractersticas de este tipo de explotacin, es un dato alarmante que debe motivar las acciones legislativas necesarias para su adecuada regulacin, \HQEHQHFLRGHORVLQWHUHVHVQDFLRQDOHV46

III. LOS PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY MINERA

/DOH\PLQHUDYLJHQWHIXHSXEOLFDGDHQHO'LDULR2FLDOGHOD)HGHUD-cin del 26 de junio de 1992.47\ODKDQPRGLFDGRODVUHIRUPDVSXEOLFD-GDVHQORVGLDULRVRFLDOHVGHOGHGLFLHPEUHGHGHOGHDEULOde 2005 y del 26 de junio de 2006. El propsito de la ley y de las refor-mas es el de promover su orientacin economicista en favor de las gran-des empresas mineras tanto nacionales como trasnacionales en demrito GHORVGHUHFKRVIXQGDPHQWDOHVGHORVPH[LFDQRVSULQFLSDOPHQWHGHODVcomunidades indgenas y de los ncleos de poblacin agrarios, as como GHORVGHUHFKRVHFROyJLFRV\GHORVSULQFLSLRVFRQVWLWXFLRQDOHVSUHYLV-WRVHQORVDUWtFXORV\GHOD&RQVWLWXFLyQ/RVQHVGHODOH\minera no son conciliables con la carta magna ni con los tratados interna-cionales en materia de derechos humanos.

En la ley minera existen evidentes problemas de inconstitucionalidad; entre otros, los siguientes:

1. Su artculo 4o., fraccin IX, delega en el ejecutivo competencias que son exclusivas del Congreso de la Unin. El precepto seala que el ejecu-tivo federal puede determinar por decreto lo que se entiende por minerales, cuando el artculo 73, fraccin X, de la Constitucin indica que es el Con-greso de la Unin el facultado para legislar en esta materia; es decir, existe constitucionalmente una reserva de ley que la legislacin secundaria no respeta. Adems, la decisin de incluir o no minerales, por parte del ejecu-tivo, puede afectar los derechos e intereses de la nacin sin que participe el Congreso de la Unin, tal es el caso de las tierras raras, sustancias de gran

46 Toledo, Vctor M., La cuarta guerra de Caldern: el ecocidio, La Jornada, vier-nes 23 de noviembre de 2012, p. 25.

47 %DUDMDV0RQWHVGH2FD6DQWLDJR0RGLFDFLRQHVLQWURGXFLGDVHQODQXHYD/H\Minera, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 77, mayo-agosto de 1993, pp. 575-583.




importancia y valor econmico para la industria nacional y extranjera, que actualmente no estn previstas en el artculo 4o. citado.

2. El artculo 6o. es el precepto angular de esta ley, que permite que los criterios economicistas se impongan, en la industria minera, por encima de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales. En l se HVWDEOHFHTXHODH[SORUDFLyQODH[SORWDFLyQ\HOEHQHFLRGHORVPLQHUDOHVson de utilidad pblica, de carcter preferente sobre cualquier otro uso o aprovechamiento del terreno, y que nicamente por ley de carcter federal podrn establecerse contribuciones que graven estas actividades. Esa nor-ma se opone radicalmente a la concepcin de los derechos fundamentales contenida en los prrafos segundo y tercero del artculo 1o. de la Constitu-FLyQSXHVHORUGHQMXUtGLFRQRSXHGHDFHSWDUTXHORVQHVHFRQyPLFRVGHODVHPSUHVDVPLQHUDVEDVDGRVH[FOXVLYDPHQWHHQHOFRVWREHQHFLR\HOinters particular, se coloquen por encima del respeto y la garanta de los derechos fundamentales de los habitantes del pas. El artculo 6o. de esta ley violenta los derechos de las comunidades indgenas a mantener y con-servar su hbitat y sus territorios, y a ser consultadas en caso de utilizarlos; que se desprenden del artculo 2o. de la Constitucin y de la Convencin 169 de la OIT. Adems, se infringen los derechos fundamentales en mate-ria de medio ambiente, alimentacin y agua, contenidos en el artculo 4o. constitucional, que tienen los habitantes, los ejidos y las comunidades vis a vis el derecho de las empresas mineras. El derecho al medio ambiente, al agua o a la alimentacin tienen un carcter fundamental y, sobre todo, preferente ante cualquier actividad minera. El artculo es igualmente contra-rio a las fracciones VII y XX del artculo 27 constitucional, que consagran los derechos de los ncleos ejidales a conservar sus tierras, a promover el desarrollo rural integral para generar empleo, y a garantizar a la poblacin campesina el bienestar y su incorporacin al desarrollo nacional, porque esos derechos de carcter social estn por encima de los derechos individua-OHVGHODVHPSUHVDVTXHVyORSUHWHQGHQODPD[LPL]DFLyQGHVXVEHQHFLRVPor otra parte, el segundo prrafo del artculo 27 de la Constitucin indica que las expropiaciones slo podrn hacerse por causa de utilidad pblica y mediante indemnizacin; y la ley minera permite la expropiacin para la H[SORUDFLyQH[SORWDFLyQREHQHFLRGHPLQHUDOHVDUWtFXORRIUDFFLyQ9,,VLQTXHH[LVWDXWLOLGDGS~EOLFDHQWDQWRTXHODDFWLYLGDGPLQHUDHVJHQHUDOPHQWHHQ0p[LFRXQDLQGXVWULDSULYDGDTXHVyOREHQHFLDHOLQWHUpV



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de los accionistas de las empresas mineras.48 El artculo 6o. de esta misma ley tambin socava las competencias locales para establecer contribuciones, por ejemplo, sobre el cambio de uso de suelo (artculo 115, bases IV y V de la Constitucin), pues la norma indica que nicamente por ley federal se podrn establecer contribuciones sobre la minera. Finalmente, todo el captulo econmico de la Constitucin (artculos 25, 26, 27 y 28) est au-VHQWHGHORVPRWLYRV\QHVGHODUWtFXORRGHODOH\PLQHUD

3. Su artculo 7o., fracciones I y IV, faculta a la Secretara de Economa y a otras dependencias y entidades del gobierno federal para regular la mi-nera cuando exista una competencia; en el artculo 73, fraccin X, de la Constitucin, se dicta a favor del Congreso de la Unin.

4. Las fracciones XIII, XIV y XV del artculo 7o. de la legislacin minera permiten, a favor de los particulares, la apropiacin del gas asociado a los yacimientos de carbn mineral. Esas disposiciones se oponen al prrafo sexto del artculo 27 y al prrafo cuarto del artculo 28 de la carta magna. El gas es un hidrocarburo cuya explotacin corresponde constitucionalmente, de manera exclusiva, a la nacin, a travs del Estado, por tratarse de una actividad incorporada dentro de sus reas estratgicas.49

5. El artculo 9o. de esta legislacin (fracciones IX, XII y XXIII) otorga FRPSHWHQFLDDO6HUYLFLR*HROyJLFR0H[LFDQRRUJDQLVPRS~EOLFRGHVFHQ-WUDOL]DGRFRRUGLQDGRVHFWRULDOPHQWHSRUOD6HFUHWDUtDGH(FRQRPtDSDUDparticipar en fondos de inversin de riesgo compartido destinados a la ex-SORUDFLyQGHPLQHUDOHVXQDVXHUWHGHDVRFLDFLyQS~EOLFDSULYDGDSDUDprestar servicios a clientes extranjeros sobre los recursos mineros del pas, y para celebrar contratos mediante licitacin pblica que amparen asignaciones mineras. Las anteriores disposiciones no se enmarcan en la prevalencia de los intereses nacionales sobre los extranjeros, y violentan los artculos 25, 26, 27 y 28 de la Constitucin; adems, en proyectos compartidos, estable-cen a favor de un organismo pblico las asignaciones mineras, donde puede

48 En los precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ni siquiera cuan-GRODH[SURSLDFLyQEHQHFLDDXQDFODVHVRFLDORVHUHDOL]DSDUDFRQVHUYDUHPSOHRVVHconsidera que existe causa de utilidad pblica. Vase tesis P. XXV/2006. Expropiacin. /DFUHDFLyQIRPHQWRRFRQVHUYDFLyQGHXQDHPSUHVDSDUDEHQHFLRGHODFROHFWLYLGDGcomo causa de utilidad pblica prevista en el artculo 1, fraccin IX, de la ley relativa, no se actualiza por circunstancias de clase social ni necesariamente por el sustento de empleos. Semanario Judicial de la )ederacin y su Gaceta, t. XXIII, febrero 2006, p. 23, IUS 175942.

49 Crdenas Gracia, Jaime, op. cit., pp. 123 y ss.




haber capital privado, tanto nacional como extranjero,, es decir, el Estado mexicano, a travs de las competencias del Servicio Geolgico Nacional trabaja para los intereses mineros particulares nacionales o extranjeros.

6. El artculo 13 establece un supuesto derecho de preferencia en favor de los pueblos o comunidades indgenas cuando la concesin comprenda terrenos habitados u ocupados por ellos; sin embargo, este derecho se con-diciona: deben solicitar la concesin simultneamente con otra persona, y cumplir con las subordinaciones y requisitos que establecen la ley y el reglamento; dicho de otro modo, si solicitan la concesin despus de que lo hubiese hecho otro interesado, los pueblos y comunidades indgenas pierden su derecho preferente. El criterio de la ley minera es jus privatista y supone indebidamente que los pueblos indgenas o comunidades gozan de los mismos medios que las grandes empresas para allegarse la informacin sobre la riqueza minera de su subsuelo, y para adelantarse a las empresas mineras en presentar la solicitud. Adicionalmente, en la hiptesis de que as lo hicieran, resulta claramente inequitativo condicionarlos a que cum-plan con los mismos requisitos establrecidos para las empresas privadas, cuando es evidente su imposibilidad de hacerlo. El supuesto derecho de preferencia a favor de pueblos y comunidades indgenas resulta ilusorio para todo efecto prctico, al no respetarse el derecho de las comunidades a GLVSRQHUGHXQDLQIRUPDFLyQVXFLHQWH\SUHYLDDGHPiVGHQRFRQWDUFRQORVLQVWUXPHQWRVGHLQYHUVLyQQHFHVDULRVDORWRUJDPLHQWRGHODFRQFHVLyQsobre las riquezas minerales que existen en el subsuelo de sus tierras, lo que hace, a todas luces, inviable su ejercicio.

7. El artculo 13 bis de la ley minera establece como criterio rector en el otorgamiento de las concesiones el de las mejores condiciones econmi-cas; es decir, los criterios relativos a los derechos humanos individuales y colectivos, y los principios econmicos de los artculos 25, 26, 27 y 28 de la Constitucin brillan por su ausencia. Se trata de negocios y no de la salvaguarda del bienestar de la nacin ni de los derechos fundamentales de sus habitantes.

8. El artculo 15 de esta ley prev que las concesiones mineras se otor-guen por cincuenta aos, y pueden prorrogarse por otra temporalidad igual. 6RQFLHQDxRVGHFRQFHVLyQSDUDH[WUDHUWRGRVORVEHQHFLRVGHOVXEVXHORa cambio de casi nada en favor de la nacin, de la casi nula distribucin equitativa de la riqueza pblica, de la ausente conservacin de los recursos naturales, del desarrollo no equilibrado del pas, y de la inexistente mejora



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en las condiciones de vida de la poblacin rural y urbana. Adems de que HOWtWXORGHFRQFHVLyQHVDELHUWRSRUTXHFRQHUHGHUHFKRVVREUHWRGRVORVminerales o sustancias sujetas a la aplicacin de la ley.

9. Los derechos de los concesionarios mineros, que se encuentran con-templados en el artculo 19 de la ley son amplsimos: pueden disponer de los terrenos objeto de la concesin a menos que exista una concesin mi-nera previa; obtener la expropiacin, ocupacin temporal o la constitucin de servidumbres; aprovechar las aguas provenientes del laboreo de las mi-QDVSDUDODH[SORUDFLyQH[SORWDFLyQ\EHQHFLRGHORVPLQHUDOHVREWHQHUpreferentemente concesiones sobre las aguas de las minas; transmitir los derechos de concesin; y emplear el gas asociado a los yacimientos para autoconsumo o para la venta a Pemex. Es evidente que se trata de derechos superiores al de la propiedad privada o al social, porque pueden disponer de ORVGHUHFKRVGHSURSLHGDGGHWHUFHURVHVFLHUWRTXHDWUDYpVGHORVFDXFHVOHJDOHVLQFOXVRDODH[SURSLDFLyQVLQTXHH[LVWDFDXVDGHXWLOLGDGS~EOLFDVLQRVyORQHJRFLRV\EHQHFLRVSDUWLFXODUHV$GHPiVWLHQHQGHUHFKRDODVaguas provenientes del laboreo sin pagar contribuciones por esa agua que es de la nacin, y el derecho preferente a obtener concesiones sobre stas (con respecto a las ltimas s pagan derechos). Finalmente, pueden HQDMHQDUODVFRQFHVLRQHVDWHUFHURV\DSURYHFKDU\H[SORWDUH

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