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LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA PORDESCENDIENTES DE ESPAÑOLES

DRA. MARÍA JOSÉ CAZORLA GONZÁLEZProfesora Titular de Derecho civil

Universidad de Almería

Abstract: The subject which we are going to approach in this work is the acquisition

of the nationality by descendants of Spaniards, matter that will be modified next, since the

Statute of the Spanish citizenship in the outside — Law 40/2006, of 14 of December

gathers in its Additional Disposition the second, access to the nationality of the descen-

dants of Spaniards establishing the conditions so that they can decide on the Spanish

nationality, whenever his father or mother has been Spanish of origin, independently of

the place and the date of birth of anyone of them.

The future partial amendment of nationality rules – Law 52/2007, 26 of decenber and

a next rule about that develops the right to opt for Spanish nationality aims to encourage

the acquisition of Spanish nationality by choice for third-generation deseendents, grand-

parents of Spanish emigrants and children of foreign citizens (even if neither parent was

born in Spain), who emigrated by exiled for political reasons during the Civil War or after,

during the State dictatorial.

Sumario: I. Cuestiones generales. Nacionalidad y vecindad civil. 1. Nacionalidad. 2. Vecindad civil. II. Antecedentes. III. La adquisición de la nacionalidad por descendien-tes de españoles a través del Código civil. 1. Criterios para determinar la nacionalidadespañola. A. Atribución automática de la nacionalidad española de origen –artículo 17 C.c.B. Atribución automática pero no retroactiva de la nacionalidad española de origen poradopción. C. Adquisición por opción. d. adquisición por carta de naturaleza. E. Adquisi-ción por residencia. IV. Disposición adicional segunda del Estatuto de la Ciudadanía espa-ñola en el exterior. 1. Modificación al Código civil: Propuestas aportadas desde el VIIPleno del Consejo General de la Ciudadanía española. A. Pérdida de la nacionalidad porrenuncia expresa y supresión del artículo 24 C.c.. B. Derecho a optar por la nacionalidadcuando el padre o la madre hubieren sido originariamente español. C. Supresión de la resi-dencia para la obtención de nacionalidad por el cónyuge o pareja casado con español. D. Supresión de la renuncia a su anterior nacionalidad para los hijos de españoles la con-cesión de la nacionalidad a los nietos españoles de origen. 2. Modificaciones a la nacio-nalidad introducidas por la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen yamplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución oviolencia durante la Guerra Civil y la Dictadura. 3. Entrada en vigor y plazo para haceruso del derecho de adquisición de la nacionalidad española. 4. Real Decreto que regula elderecho a optar a la nacionalidad española.

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2014-10-02 13:24:[email protected]


I. Cuestiones generales. Nacionalidad y vecindad civil

El tema que vamos a abordar en este trabajo es la adquisición de lanacionalidad por descendientes de españoles, materia que se ha visto modi-ficada recientemente, ya que el Estatuto de la ciudadanía española en elexterior —Ley 40/2006, de 14 de diciembre— recoge en su DisposiciónAdicional segunda, el acceso a la nacionalidad de los descendientes deespañoles y españolas estableciendo las condiciones para que puedan optarpor la nacionalidad española, siempre que su padre o madre haya sido espa-ñol de origen, con independencia del lugar y de la fecha de nacimiento decualquiera de ellos1. Esta disposición recogía un mandato en el que instabaal Gobierno en el plazo de seis meses a promover una regulación que apa-rece en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 dediciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecenmedias a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante laguerra civil y la dictadura.

Para ello, consideramos necesario abordar el concepto de nacionalidad,tanto en un sentido técnico-jurídico como social; y el de vecindad civil,aunque sea de forma breve.

1. Nacionalidad

La idea moderna de nacionalidad, según apunta DÍEZ PICAZO2, tiene suorigen histórico en el concepto romano del status civitatis, que se configuraen las fuentes como ciudadanía romana o condición de cives, que era uno delos hechos determinantes de la capacidad de obrar de la persona, junto con elestado de libertad y el de familia, aunque los romanistas tienden a subsumirel primero en el cives. Durante la Edad Media, tuvo trascendental importan-cia el vínculo personal que ligaba al vasallo a su señor natural y en la épocade la Monarquía absoluta, al soberano. Vínculo que se proyecta atendiendo alpaís, porque mientras en algunos el vínculo tenía carácter perpetuo, en otros,se admitía la ruptura del vínculo y, en consecuencia, la posibilidad de adqui-sición de otra naturaleza. Sin embargo, a principios del siglo XIX, comienzaa dibujarse la idea moderna de nacionalidad con una doble carga ideológica,desde el elemento personal insustituible en el concepto de nacionalidad, tal ycomo propugnaba la ley 18/1990, sobre reforma del Código civil en materiade nacionalidad, al comenzar exponiendo en su preámbulo que las normas queregulan la nacionalidad son para cada Estado de una importancia capital, puesdelimitan el elemento personal insustituible de aquel.

María José Cazorla González

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La primera es la idea de nacionalidad en sentido positivo o formal,como vínculo que liga a un individuo con un determinado Estado3. De estemodo, todo contenido de ese vínculo será fundamentalmente jurídico-polí-tico, quedando en la sombra el influjo que respecto del status de la personapueda determinar; y además, cada Estado o legislador puede a su arbitriodecidir quienes les conviene que sean sus nacionales o súbditos.

La segunda, en cambio, piensa que por encima y por debajo del Estadoexiste o puede existir una realidad histórica, cultural y social, llamadaNación, que constituye una auténtica comunidad natural de carácter orgá-nico, en razón de la unidad de destino, de histórica y de características cul-turales de sus componentes. La pertenencia a esta comunidad no tiene quecoincidir necesariamente con la sumisión al Estado como organizaciónpolítica y no puede ser nunca arbitrariamente calificada por un Derechopositivo, sino que es una resultante sociológica condicionada por una seriede factores, como el linaje o el lugar de nacimiento. Con ello, la naciona-lidad deja de ser, según DÍEZ PICAZO4, un vínculo jurídico-político entre elEstado y sus súbditos, y adquiere relieve como una condición o cualidadde la persona que impone en ésta su sello. La nacionalidad es, pues, unacualidad jurídica de la persona, que se concreta por su vinculación a unEstado y que determina el conjunto de derechos y deberes de esta personacon relación a ese Estado5.

La nacionalidad también ha sido definida como el estado civil funda-mental de la persona que influye en su capacidad de obrar, pues tal estadoviene determinado por su integración en una comunidad política suprema—Estado—, respecto de la que ostenta derechos y tiene obligaciones; encuya comunidad le compete la plena participación, porque en realidad, elEstado está constituido, organizado y regido por el conjunto de sus nacio-nales.

En consecuencia, el concepto de nacionalidad recoge el vínculo jurí-dico constituido en el Derecho privado español como estado civil, y conse-cuentemente es la jurisdicción civil, por lo común, la competente paraconocer y declarar sobre la nacionalidad de las personas, sin que elloimpida reconocer en la nacionalidad los caracteres de derecho fundamentaly status político.

Por otra parte, desde el punto de vista social, lo definiríamos comoestado civil que permite al ciudadano desarrollar sus sentimientos e identi-ficarse con la cultura, idioma, tradición, singularidades y demás de un paíscomo sujeto activo y pasivo dentro de un Estado.

La adquisición de la nacionalidad española por descendientes de españoles

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En este sentido, SEVILLA PÉREZ6, consejero de Trabajo y Asuntossociales en Francia, hablaba en la conferencia impartida en Almería desentimientos internos para referirse al concepto social que de la naciona-lidad tienen quienes viven fuera del territorio nacional. Sentimientos queel presidente del gobierno, RODRÍGUEZ ZAPATERO7, reconocía en el dis-curso de apertura al pleno del consejo general de la ciudadanía españolaen el exterior, el 29 de enero del presente año en Madrid cuando dijo refi-riéndose a quienes emigraron: vivieron en otras tierras la experiencia de

integrarse en las comunidades que les acogieron, pero nunca olvidaron

su origen: España. Siempre conservaron su carácter y sus valores, al

tiempo que respetaron y compartieron los de aquellos que les ofrecieron

una nueva oportunidad. Su experiencia nos enseña a entender, a respe-

tar, a integrar, la diversidad que hoy forma parte esencial de nuestra vida

colectiva. Con estas palabras, el presidente de gobierno justificaba así el

esfuerzo y el logro alcanzado en el consenso de esta Ley ambiciosa, para

que llegue a todos aquellos ciudadanos españoles residentes en el

exterior que precisen, de uno u otro modo, un apoyo de los poderes

públicos.

Es por ello, que los jóvenes descendientes de los españoles que un díaemigraron, un colectivo muy importante que se siente vinculado a Españay que quiere seguir alimentando lo que vive con una identidad que hanheredado de sus padres, es por lo que pensamos se introduce en esta Ley40/2006 la Disposición Adicional Segunda, entendiendo que con su des-arrollo se apoyará y fomentará esa identificación, que se ha labrado comoresultado de la emigración de varias generaciones de ciudadanos españoles,y se encauzará en una dirección de entendimiento y cooperación.

Además de este argumento de carácter social, encontramos en elartículo 15 de la Declaración de Derechos Humanos, en que toda personatiene derecho a una nacionalidad y que a nadie se le puede privar arbitra-riamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad, asícomo otros de carácter igualmente jurídicos8:

— La Constitución establece en su artículo 11.2 que ningún español deorigen podrá ser privado de su nacionalidad.

— Que el Convenio europeo sobre nacionalidad dice en su artículo 16dice: «Un Estado parte no debe hacer de la renuncia o de la pérdidade otra nacionalidad una condición para la adquisición o el mante-nimiento de su nacionalidad cuando esa renuncia o esa pérdida nosea posible o no pueda ser razonablemente exigida».


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— El ya citado Convenio Europeo sobre Nacionalidad afirma en suartículo 5.2: «Cada Estado parte debe guiarse por el principio de lano discriminación entre sus súbditos, bien sean nacionales de origeno que hayan adquirido la nacionalidad ulteriormente».

— La Ley 40/2006, de 14 de diciembre del Estatuto de la ciudadaníaespañola en el exterior establece de manera clarividente y repetidala igualdad de derechos entre los españoles en el exterior y los espa-ñoles en territorio nacional.

2. Vecindad civil

Cuando adquirimos nacionalidad española con independencia del lugary de la fecha de nacimiento del padre o la madre, es decir, suprimimos elrequisito del nacimiento que establece el artículo 17 cuando dice que sonespañoles de origen los nacidos en España de padres extranjeros, si, almenos uno de ellos hubiera nacido también en España —se exceptúan loshijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España—.

¿Qué trascendencia tiene lo expuesto para quienes —los nietos de espa-ñoles— pueden adquirir nacionalidad española cuando se lleve a cabo lamodificación al Código?, es decir, ¿qué vecindad civil van a tener una vezque obtengan su nacionalidad?

El Código civil recoge la vecindad civil como circunstancia personalde los nacionales españoles que determina la aplicabilidad, en cuanto leypersonal suya del Derecho del Código civil o de uno de los Derechos civi-les autonómicos o forales —derechos civiles propios—. Es por tanto puntode conexión fundamental en los conflictos de leyes internas, así como cua-lidad o condición de la persona física, pues forma parte de su estado civil9

La adquisición de la vecindad civil se produce por:— Por nacimiento— Por Filiación: se atribuye a los nacidos la vecindad de sus padres,

la de cualquiera de ellos en los 6 meses siguientes al nacimiento.— Por el lugar del Nacimiento: se atribuye la vecindad del lugar del

nacimiento.— La vecindad de Derecho común: para cuando el nacimiento no se

produzca en España y quizás para cuando se ignore el lugar delnacimiento. ST del TC 226/1993 de 8 de julio, atendiendo a exigen-cias de seguridad jurídica.

Es evidente que cuando el nieto no haya nacido en España, tendrávecindad civil común.


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II. Antecedentes

La remisión que la Constitución realiza en el artículo 1110 párrafo pri-mero a la ley ha de considerarse hecha a los artículos 17 a 26 del Códigocivil, cuya modificación última fue con la Ley 36/2002, de 8 de octubre,de modificación del Código civil en materia de nacionalidad, que afectabaal contenido de los artículos 20, 22, 23, 24, 25 y 26 Código civil11; aunquela redacción de estos preceptos fue introducida por la Ley de 18/1990, de17 de diciembre, que vino a retocar y mejorar la primera versión constitu-cional incorporada al Código civil por la Ley 51/1982, de 13 de julio; conanterioridad a la Constitución. Añadir, además, que la redacción originariade aquellos mismos preceptos había experimentado ya dos reformas globa-les: leyes de 15 de julio de 1954 y 2 de mayo de 1975. Ulteriormente, laLey 29/1995, de 2 de noviembre12, vino a puntualizar el sistema de recu-peración de la nacionalidad13 —el plazo de ejercicio de la Disposición ex

Disposición Transitoria 3ª de la Ley 18/1990, caducó definitivamente el 7de enero de 199714—.

Además, existen otros preceptos específicos dispersos en diferentestextos normativos de idéntico rango, así la Disposición transitoria 1ª de laLey 18/1990 —persisten los efectos de las causas de adquisición y pérdidaconforme a normas hoy derogadas— y 2ª de la Ley 29/1995 —recuperabi-lidad de la nacionalidad por las españolas que la perdieron iure matrimonii

, como si fueran emigrantes— y, desde luego reclama el complemento dela legislación del Registro civil sobre publicidad y prueba del estado civilen que la nacionalidad consiste15.

III. La adquisición de la nacionalidad por descendientes deespañoles a través del Código civil

1. Criterios para determinar la nacionalidad española

La mayor parte de quienes componen la población del Estado devienenespañoles en el instante del nacimiento, por cuanto la propia ley les atri-buye automática y naturalmente dicha nacionalidad a la vez que les reco-noce su personalidad habida cuenta de que tienen un progenitor español ose consideran nacidos en territorio nacional —artículo 17.1—, pero otraparte de los que integran la comunidad española adquieren esta nacionali-dad en un momento ulterior de su existencia16, excepcionalmente, asimismoope legis —al ser adoptado por ciudadano español, artículo 19.1— y, por


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regla general, haciendo uso de las vías de acceso que también disciplina elCódigo civil.

Dentro de este último grupo de los originariamente extranjeros queacceden a la nacionalidad española, el legislador selecciona un círculo pri-vilegiado de presuntos interesados en adquirir aquella —pues carecen dealgún requisito para la atribución automática— y pone a su disposición, portiempo limitado la posibilidad de declararse españoles por propia voluntady con el cumplimiento de las formalidades legales —mediante el ejerciciode la opción: artículos 17.2, 19.2 y 2017—. Finalmente los extranjeros nocomprendidos en el indicado círculo podrán adquirir la nacionalidad espa-ñola por vía de obtención de carta de naturaleza, si reúnen circunstanciasexcepcionales, o a través de la concesión por residencia en España en lascondiciones que el Código regula —artículo 21—.

Con anterioridad a la Constitución vigente era costumbre clasificar losreferidos modos de acceso a la nacionalidad española mediante la distin-ción entre adquisición originaria y derivativa, dejando a un lado a aquellosespañoles que resultaban serlo desde su nacimiento y poniendo a otro aquienes, antes nacionales de otro estado o apátridas18 obtuvieran la nacio-nalidad española.

La reforma al Código civil de 1990 sobre nacionalidad recoge en supreámbulo la distinción entre adquisición originaria y sobrevenida, refirién-dose la primera a la determinación de la nacionalidad por nacimiento paraquien carece de otra anterior y la segunda que viene determinada general-mente por la pérdida de una nacionalidad anterior, salvo que pueda mante-ner doble nacionalidad, lo que constituye un cambio de nacionalidad19.

En consecuencia, la ley distingue los dos modos de obtener la naciona-lidad española para atribuirles consecuencias diversas. La determinación dela nacionalidad de la persona se realiza en el momento de su nacimiento;esta nacionalidad, así atribuida, se denomina nacionalidad originaria. ElCódigo civil utiliza dos criterios, por otra parte tradicionales, para atribuiral nacido la nacionalidad española: la nacionalidad se adquiere iure sangui-

nis, en aquellos casos en que el nacido adquiere la que tuviere supadre/madre, independientemente del lugar en que se hubiere producido elnacimiento. La nacionalidad se adquiere iure soli, por conexión con el lugardel nacimiento, independientemente de la nacionalidad del o de los proge-nitores o bien cuando éstos son apátridas. En la actualidad y desde lareforma producida por ley 51/1982, se han ampliado los supuestos en quela nacionalidad española se adquiere iure soli20.


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El Código civil clasifica la atribución de la nacionalidad tal y como seexpone a continuación:

A. Atribución automática de la nacionalidad española de origen

—artículo 17 C.c.—

Ius Consanguini:

— Los nacidos de padre o madre español21.Ius Soli:— Los nacidos en España de padres extranjeros, si al menos uno de

ellos hubiera nacido en España.— Los nacidos en España de padres extranjeros22, si ambos carecieran

de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo unanacionalidad.

— Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. Aestos efectos, se presumen nacidos en España los menores de edad cuyoprimer lugar conocido de estancia sea territorio español.

B. Adquisición automática, pero no retroactiva de la nacionalidad

española de origen por adopción23

El artículo 19.1 del Código civil otorga nacionalidad española al menorextranjero que sea adoptado antes de alcanzar la mayoría de edad por unespañol, desde el momento de su adopción; y si hubiera alcanzado los die-ciocho años, tendrá derecho a optar por la nacionalidad española, según elartículo 19.2 del Código civil.

C. Adquisición por opción24

El Código civil recoge los requisitos y circunstancias que han de con-currir a través de diferentes supuestos:

— Artículo 17.2 del Código civil, dice que la filiación o el nacimiento

en España, cuya determinación se produzca después de los diecio-

cho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la

nacionalidad española. El interesado tiene entonces derecho a

optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de dos

años a contar desde aquella determinación.— Artículo 19.2 del Código civil, recoge que si el adoptado es mayor

de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española de


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origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la

adopción.— Artículo 20.1 del Código civil, contiene que tienen derecho a optar

por la nacionalidad española:a) Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potes-

tad de un español.b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espa-

ñol y nacido en España.c) Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los

artículos 17 y 19.d) Conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley de 17

de diciembre de 1990, quienes no sean españoles a la entrada

en vigor de esta ley y lo serían por aplicación de los artículos

17 y 19 del Código civil, podrán optar por la nacionalidad espa-

ñola de origen en el plazo de dos años a partir de la entrada en

vigor de la presente ley, y en las demás condiciones previstas en

los artículos 20 y 23 de dicho Código. Esta opción caducó el 7de enero de 1993.

D. Adquisición por carta de naturaleza

Según el artículo 21.1 del Código civil, la nacionalidad española se

adquiere por carta de naturaleza, otorgada discrecionalmente mediante

Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcio-

nales25.Suele concederse en virtud de servicios o intereses de muy variada

naturaleza: militares, políticos, económicos, culturales, deportivos, etc.

E. Adquisición por residencia

Se dispone en el artículo 21.2 del Código civil que la nacionalidad

española también se adquiere por residencia en España26, en las condicio-

nes que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por

el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de

orden público o interés nacional.

Añadiendo el párrafo tercero del citado artículo que en uno y otro caso

la solicitud podrá formularla:

— El interesado emancipado o mayor de dieciocho años.

— El mayor de catorce años asistido por su representante legal.


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— El representante legal del menor de catorce años.

— El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por sí

solo o debidamente asistido, según resulte de la sentencia de inca-

pacitación.

En este caso y en el anterior, el representante legal sólo podrá formu-

lar la solicitud si previamente ha obtenido autorización conforme a lo pre-

visto en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior —autorización, eninterés del menor o incapaz, del encargado del Registro civil del domiciliodel solicitante, previo dictamen del Ministerio Fiscal.

IV. Disposición adicional segunda del Estatuto de la Ciudadaníaespañola en el exterior

Recordemos que la Disposición Adicional segunda del Estatuto de laciudadanía española en el exterior recoge la adquisición de la nacionalidadespañola por los descendientes de españoles para que puedan optar por lanacionalidad española, siempre que su padre o madre haya sido español deorigen, con independencia del lugar y de la fecha de nacimiento de cual-quiera de ellos.

1. Modificación al Código civil: Propuestas aportadas desde el VIIPleno del Consejo General de la Ciudadanía española

La redacción del la Disposición Adicional segunda del Estatuto recogeun mandato de modificación al Código civil, pues como hemos visto no harecogido hasta el momento la posibilidad de que los nietos de españolespuedan obtener la nacionalidad española —salvo por residencia de un añosegún el artículo 22.2 f) C.c.—, lo que supone una novedad acorde con lasdemandas que venían realizándose por este colectivo desde hace años.

Las proposiciones concretas se recogen en el VII Pleno del ConsejoGeneral de la Ciudadanía Española en el exterior de enero de 200727, desdedonde se pide que la nueva modificación del Código civil mandada por elEstatuto incluya las siguientes sugerencias:

— La nacionalidad española no se pierde a menos que el sujeto declarerenunciar expresamente a ella ante las autoridades españolas competentes.

— El nacido fuera de España, de padre o madre que originariamentehubieran sido españoles, pueden optar por la nacionalidad española sinnecesidad de cumplir ningún requisito de residencia en España, ni tener querenunciar a la nacionalidad que tenga.


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— La nueva modificación debe suprimir la obligación de residencia enEspaña para la obtención de la nacionalidad española por opción de loscónyuges, casados con español o española, que no estuvieren separadoslegalmente, y de las parejas de hecho.

— El artículo 23.b del actual Código civil en materia de nacionalidadqueda redactado así: «Que la misma persona declare que renuncia a suanterior nacionalidad. Quedan a salvo de este requisito todos los hijos deespañoles, aunque sus padres hubieran perdido la nacionalidad».

— Supresión del Artículo 24 del Código civil en su totalidad. Las pro-puestas precedentes lo hacen completamente innecesario.

— La concesión de la nacionalidad a los nietos de españoles de origen,como tantas veces ha sido reiterado por este Consejo General.

De todas estas propuestas, solo la segunda y la última, han sido reco-gidas para darles aplicación. Inicialmente su contenido se contemplaba enla Disposición Adicional primera del proyecto de Ley de Adopción Inter-nacional28 donde se incluía en los puntos dos, tres y cuatro modificacionesal Código civil sobre los citados contenidos. Sin embargo, finalmente lapropuesta se recoge en la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007,de 26 de diciembre.

Comencemos a comentar una por una, pero teniendo presente que en elcomentario que haremos a continuación abordaremos al final de la primerasugerencia también la penúltima —supresión del artículo 24 C.c.—; lodemás no se alterará.

A. Pérdida de nacionalidad por renuncia expresa y supresión del

artículo 24 del C.c.

Respecto de la primera propuesta realizada por Consejo General de laCiudadanía Española en el exterior, la nacionalidad española no se pierdea menos que el sujeto declare renunciar expresamente a ella ante las auto-ridades españolas competentes, lo que hace es establecer como causa depérdida de la nacionalidad: la renuncia. Sin embargo, y aunque entendemosque hace referencia tanto al artículo 24 —pérdida de nacionalidad de espa-ñoles de origen— como al 25, referido a la pérdida de nacionalidad deespañoles que no lo sean de origen, esta cuestión sobreentendida no quedaexpresamente recogida29. Esta afirmación, de confirmarse, implicaría que,hasta ahora, el Código civil a la hora de regular la renuncia distingue, y enconsecuencia, regula expresamente requisitos para establecer la pérdida dela nacionalidad española de españoles que no lo son de origen —artículo


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25— y por tanto, de forma implícita, nos muestra en el artículo 24 las cau-sas generales de pérdida de la nacionalidad, que de tratarse de nacionalespañol de origen solo les afectará éstas, pero en caso contrario, concurri-rán tanto las del artículo 24 como las específicas y de carácter más restric-tivas del 25.

En caso contrario, y es lo que pensamos se propone desde el VII Plenodel Consejo General de la ciudadanía española es una modificación al con-tenido del artículo 2430, concretamente cuando menciona en el párrafosegundo a la renuncia expresa como causa de perdida de nacionalidad siem-pre que esté emancipado y concurran dos requisitos: tener otra nacionali-dad y residir en el extranjero.

Por otra parte, quedaría vacío de contenido el resto de párrafos delartículo 24, referido a que pierden la nacionalidad española los emancipa-

dos que, residiendo habitualmente en el extranjero adquieran voluntaria-

mente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extran-

jera que tuvieren atribuida antes de la emancipación —se producirátranscurridos tres años—. Dichos actos voluntarios31 no implican renunciaexpresa a la nacionalidad española, y en consecuencia, de aprobarse la pro-puesta de modificación al Código civil, quedarían exentos de la pérdida denacionalidad, esto es, se suprimiría el párrafo; mostrando coherencia conotras normas, como sería el artículo 16 del Convenio europeo sobre nacio-nalidad. Razonamiento que es igual para el supuesto del párrafo tercero,donde se establece que quienes tienen nacionalidad española por ser hijosde españoles habiendo nacido y residiendo en el extranjero, siempre que lasleyes del país donde residan les atribuya nacionalidad pederán la naciona-lidad española si no declara ante el encargado del Registro civil su volun-tad de mantenerla —tres años: plazo de caducidad—.

En definitiva, la propuesta presentada desde el Pleno sería la supresiónde los párrafos primero y tercero del artículo 24 y la modificación alpárrafo segundo que quedaría redactado para todo nacional español y nosolo al emancipado más o menos así: Pierden la nacionalidad española losespañoles que renuncien expresamente a ella ante el encargado del Regis-tro civil. Evidentemente dicho español ha de tener capacidad de obrar sufi-ciente para poder realizar válida y eficazmente dicho acto voluntario: losemancipados y los mayores de edad sobre los que no concurra limitación asu capacidad.

Y en lo que al último párrafo se refiere, de no perder la nacionalidadsi España se hallare en guerra, pensamos que carecería de sentido mante-


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nerlo porque al establecer como única causa general de pérdida de la nacio-nalidad española un acto de carácter voluntario, en el solo incidirán losvicios de la voluntad a la hora de poder declararlo nulo, o inclusive, sihubo, reserva mental, si fuera el caso. Con esto queremos expresar que alrecaer la pérdida de la nacionalidad española en un acto voluntario quereside en la autonomía de la voluntad de la persona, es evidente que serequiere que su decisión formada en su interior se exteriorice libre devicios, para que sea válida y eficaz su renuncia y produzca los efectos pre-tendidos.

Además, debemos tener en cuenta dos fundamentos jurídicos presentesen lo que acabamos de exponer:

1ª. Recordemos que el artículo 11.2 de la Constitución recoge que«ningún español de origen puede ser privado de su nacionalidad. En estecontexto utiliza el término privar, a pesar de que en la terminología habi-tual, incluido el C.c. utiliza el término pérdida de la nacionalidad en susdos acepciones: una amplia: comprensiva de todo supuesto de decaimientodel status nacional —aquí pérdida comprende también privación—; y otraestricta, limitada a los supuestos en que tal decaimiento cuenta con lavoluntad del interesado —en este caso pérdida se contrapone a priva-ción—32.

De manera que cuando interviene la voluntad de la persona no contra-vendría lo dispuesto por el artículo 11.2 de la CE., porque cuando la CartaMagna garantiza a los españoles de origen su nacionalidad se refiere expre-samente a la privación, no a la pérdida que cuenta con su voluntad. Volun-tariedad que se da también cuando la pérdida es consecuente con un acto oconducta voluntarios —adquisitivos de nacionalidad española-

2ª La manifestación de voluntad sobre la renuncia a la nacionalidadreúne dos requisitos: ha de ser expresa y debe realizarse ante las autorida-des españolas competentes, entendemos que serán ante el encargado delRegistro civil.

De manera que se pretende con esta proposición la derogación casitotal del contenido del artículo 24; o en todo caso una nueva redacciónsobre el mismo. Pero, entendemos que no cabe proponer la supresión delartículo 24 del Código civil en su totalidad, porque las propuestas presen-tadas por el Consejo general de la Ciudadanía española en el exterior lohacen completamente innecesario.

Consideramos que solo hay un lugar en el Código civil donde puedaubicarse una causa de pérdida de nacionalidad, y ese no es otro que el


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artículo 24 redactado conforme a la Ley 36/2002, de 8 de octubre en mate-ria de nacionalidad33.

3ª El Convenio Europeo sobre Nacionalidad del Consejo de Europa —CEN—34; su artículo 8 dispone la pérdida de la nacionalidad a iniciativa dela persona35, estableciendo que:

— Todo Estado parte permitirá la renuncia a su nacionalidad siempreque la persona afectada no pase por ello a ser apátrida. Este primer apar-tado es un límite a la potestad de los estados firmantes del Convenio,puesto que ratifican que en caso de no tener otra nacionalidad ni poderadquirirla no podrán admitir la renuncia, es decir, dicho acto voluntariocarecerá de efectos.

— Sin embargo, todo Estado parte podrá disponer en su legislacióninterna que solo puedan efectuar la renuncia los nacionales que residanhabitualmente en el extranjero. En este segundo párrafo se presupone quela residencia habitual le permite adquirir la nacionalidad del país dondereside y no quedar apátrida, de manera que se admite dicha disposición enla normativa interna de los países —es lo que España hace en el artículo24, párrafo primero y tercero del Código civil.

Añadiendo en el artículo 11 del CEN —Convenio europeo sobre nacio-nalidad-que ...decisiones relativas a la adquisición, mantenimiento, pér-

dida, recuperación o certificación de su nacionalidad contengan las razo-

nes por escrito.La próxima modificación en esta materia, está prevista que entre en

vigor en el mes de febrero de 2008, ya que el Gobierno anunció la aproba-ción por el Consejo de Ministros de un Real Decreto —que abordaremosmás detalladamente al final de este trabajo— que regulará el derecho aoptar a la nacionalidad española a lo hijos y nietos de quienes perdieron laciudadanía como consecuencia del exilio, es decir, pretende favorecer laadquisición de la nacionalidad española por opción a los descendientes,principalmente nietos de aquellos españoles que emigraron e hijos deextranjeros (aunque ninguno de los progenitores haya nacido en España),que se exiliaron por razones políticas durante o tras la Guerra Civil o laDictadura.

B. Derecho a optar por la nacionalidad cuando el padre o la madre

hubieran sido originariamente españoles

Otra de las propuestas realizada por Consejo General de la CiudadaníaEspañola en el exterior es que el nacido fuera de España, de padre o madre


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que originariamente hubiera sido español, puede optar por la nacionalidadespañola sin necesidad de cumplir ningún requisito de residencia enEspaña, ni tener que renunciar a la nacionalidad que tenga.

Mencionar a un padre o madre originariamente español, nos suponehablar del artículo 17.1 a) C.c.: Son españoles de origen los nacidos depadre o madre españoles.

Recordemos que fue la reforma de 1982 la que equiparó con igualfuerza determinante de nacionalidad española de origen, tanto del padrecomo de la madre. Aunque la propuesta menciona que originariamentehubieran sido españoles, es decir, actualmente no tienen la nacionalidadespañola, son extranjeros pero en un tiempo pasado la tuvieron36. El fun-damento de esta propuesta encierra en sí una antigua tradición, determinadaprobablemente por la fuerte emigración española: el Código civil confierepreferencia al ius sanguinis sobre el ius soli.

Este planteamiento manifestado desde el pleno de Consejo general dela ciudadanía española incide en el artículo 23.2 que establece el requisitode un año de residencia para el nacido fuera de España de padre o madre,abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles —letra f—.Añadiendo en el párrafo 4 que la residencia habrá de ser legal, continuadae inmediatamente anterior a la petición37. Y en el párrafo 5 establece dosrequisitos para el interesado: justificación de buena conducta cívica38 —certificado libre de penales— y suficiente grado de integración en la socie-dad española —por ej. Estar matriculado en la universidad—.

La novedad consiste en la supresión de todos estos requisitos, para eldescendiente de padre o madre originariamente españoles, tanto temporalesreferidos al año de residencia como de contenido, referente a la conductacívica y al grado de integración social. Es decir, modificación del actualartículo 22 del C.c.

De esta forma —con la eliminación del requisito de residencia legal enEspaña39—, para la obtención de la ciudadanía a los hijos de españolesnacidos en el extranjero, se da cumplimiento al mandato de los artículos 14y 42 de la Constitución Española.

C. Supresión de la residencia para la obtención de la nacionalidad por

el cónyuge o pareja casado con español

La siguiente propuesta realizada por Consejo General de la CiudadaníaEspañola en el exterior hace referencia a una nueva modificación, bajo la


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que se debe suprimir la obligación de residencia en España para la obten-ción de la nacionalidad española por opción de los cónyuges, casados conespañol o española, que no estuvieren separados legalmente, y de las pare-jas de hecho40.

Como novedad respecto del resto de las propuestas es que no afecta adescendientes, sino que sus efectos son para cónyuges que no estén sepa-rados por sentencia, proponiendo la eliminación de la separación de hechocomo causa o requisito para adquirir la nacionalidad por residencia de unaño —artículo 22.2 d) Código civil— y ampliando los sujetos, pues incluyea las parejas de hecho, contenido que como sabemos no recoge el citadoprecepto.

En consecuencia, esta propuesta de modificación al Código civil no seajusta al contenido de la Disposición Adicional segunda del Estatuto de laciudadanía española en el exterior, que solo menciona la adquisición de lanacionalidad española por los descendientes de españoles. Y por lo tanto,resulta evidente que tanto el cónyuge como el conviviente de hecho no reú-nen la condición de descendientes de su consorte como para poder adqui-rir nacionalidad por razón de matrimonio o unión, de manera que quedaránexcluidos al menos, a priori, de la próxima modificación que en materia denacionalidad tendrá el Código civil.

D. Supresión de la renuncia a su anterior nacionalidad para los hijos

de españoles

Otra propuesta de modificación realizada por Consejo General de laCiudadanía Española en el exterior es la referida al artículo 23.b del actualCódigo civil en materia de nacionalidad queda redactado así: «Que lamisma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad. Quedan asalvo de este requisito todos los hijos de españoles, aunque sus padreshubieran perdido la nacionalidad». Se trata de suprimir una declaración devoluntad adhesiva a todos los hijos de españoles, una vez que reúnan todoslos presupuestos de la opción. Pensemos que lo que sucede actualmente, esque cuando concurren los requisitos de la opción no se adquiere la nacio-nalidad, pues se precisa para consumar la adquisición una declaración devoluntad antes de que su derecho caduque y con los contenidos que se con-templan en el artículo 23.

El artículo 23 establece que para la adquisición de la nacionalidad decualquier persona por opción, carta de naturaleza o residencia, son necesa-


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rios tres requisitos genéricos, y concretamente, el segundo requisito, ubi-cado en la letra b) dice textualmente «que la misma persona declare querenuncia a su anterior nacionalidad, quedando a salvo de este requisito losnaturales de países iberoamericanos41, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuato-rial o Portugal. Aunque la modificación de supresión es en beneficio solode los descendientes de españoles.

Esta modificación pretendida da un paso más hacia la supresión de unrequisito, en opinión GIL RODRÍGUEZ42 va a desaparecer. Ya se propuso enla reforma del 1982 y se matizó en la de 1990, porque se entendía que ladeclaración de renuncia no tiene mayor valor que el meramente informa-tivo porque formalmente no se condiciona la adquisición de la nacionali-dad española a la pérdida de la extranjera, porque ello implicaría negar laposibilidad de adquirir nacionalidad española a quienes no pudieran desen-tenderse por renuncia de su nacionalidad anterior. Hecho que viene siendoaplicado por nuestra jurisprudencia desde hace años, sirva como ejemplo laResolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24mayo de 199343.

Así el legislador avanza y si hasta ahora no exigía este requisito paralos ciudadanos de Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, ahoradice que se suprimirá para todos los hijos de españoles, aunque sus padreshubieran perdido la nacionalidad.

E. La concesión de la nacionalidad a los nietos de españoles de origen

Finalmente, se propone, lo que sin lugar a dudas es en materia deadquisición de nacionalidad, la modificación más esperada y solicitada: laconcesión de la nacionalidad a los nietos de españoles de origen, como tan-tas veces ha sido reiterado por este Consejo General de la ciudadanía espa-ñola en exterior y tal y como regulan muchos países —EEUU, Alemania,Grecia o Italia—.

A mediados de febrero del año 2007 se hace pública en la página delMinisterio de Trabajo y Asuntos sociales la noticia siguiente: con bastanteantelación al tope del plazo de seis meses que le concede el Estatuto de laCiudadanía Española en el Exterior, el Gobierno ha decidido acometer lareforma del Código civil que elimina el requisito del nacimiento en territo-rio español de los padres para acceder a la nacionalidad española. Dichocontenido se que se incluía en el texto de proyecto de reforma de la Ley deAdopción Internacional —pero que desapareció en el texto final cuando se


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publicó, a pesar de que el informe, realizado por el Ministro de justicia,había sido recibido por el Consejo de Ministros44—.

Finalmente, la adquisición de la nacionalidad española por descendien-tes de españoles aparece en la ?Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por laque se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor dequienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dic-tadura —BOE nº 310. Jueves, 27 de diciembre de 2007—.

En su Disposición Adicional séptima, la norma confirma que puedenoptar tanto las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamenteespañol, como los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar ala nacionalidad como consecuencia del exilio. El plazo para hacer uso deeste derecho será de dos años, a partir de la entrada en vigor de la Ley, aun-que, según el artículo 1 de esta norma «podrá ser ampliado hasta el límitede un año por acuerdo del Consejo de Ministros».

En un primer momento, y haciendo meramente una interpretación lite-ral de las palabras transcritas en la disposición adicional séptima lo queestablece es, por una parte, la posibilidad de adquirir por opción la nacio-nalidad española a aquellas personas cuyos progenitores, de forma indivi-dual o conjunta, tengan o tuvieran al tiempo de fallecer nacionalidad espa-ñola de origen45. Y de otra, el derecho a optar a los nietos de quienesperdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como conse-cuencia del exilio.

De lo que extraemos, a priori, que la ley diferencia entre dos tipos denietos de españoles: aquellos cuyos ascendientes perdieron o renunciaroncomo consecuencia del exilio su nacionalidad, de aquellos otros nietos deespañoles cuyo padre o madre fallecieron sin nacionalidad española y lacausa de su pérdida no está relacionada o derivada del exilio. A estos últi-mos se les excluye, y se les impide recuperar la nacionalidad española bajola Disposición Adicional séptima, puesto que no podrán optar a la naciona-lidad los nietos de españoles que adquirieron su nacionalidad fuera de lossupuestos del artículo 17, o bien, no concurran las situaciones establecidasen los preceptos 19 —la adopción por español de origen deriva en la adqui-sición de la nacionalidad española de origen y si es mayor de edad el adop-tado, a optar a ella— y 20.1 del Código civil —permite optar por la nacio-nalidad española a quienes estuvieron sujetas a la patria potestad deespañol, o su padre o madre hubiera sido originariamente español o sehallen comprendidas en el 17.2 o 19 C.c.—.


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2. Modificaciones a la nacionalidad introducidas por la Ley 52/2007,de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos yse establecen medidas en favor de quienes padecieron persecucióno violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura.

La exposición de motivos de la Ley de Memoria Histórica recoge que«la presente ley amplía la posibilidad de adquisición de la nacionalidadespañola a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen sidooriginariamente españoles», porque considera que «con ello se satisfaceuna legítima pretensión de la emigración española, que incluye singular-mente a los descendientes de quienes perdieron la nacionalidad españolapor el exilio a consecuencia de la Guerra Civil o la Dictadura.

Recordemos que nuestro Código civil, tal y como hemos expuesto ante-riormente, exige, para optar a la nacionalidad española, que el padre omadre de quien la solicite haya sido originariamente español y, además, quehaya nacido en España. Con esta exigencia, los nietos de emigrantes espa-ñoles cuyos padres no hayan nacido en España no pueden acceder a lanacionalidad española, salvo a través de la residencia mediante el plazo pri-vilegiado de un año. La reforma del Código civil, que se recogía en el Esta-tuto para la ciudadanía y que ahora regula esta Ley de forma directa y sinañadir disposición adicional alguna a nuestro Cödigo, elimina el requisitodel nacimiento en territorio español de los padres, con lo cual, se permiteque sus hijos, nietos del español que emigró, puedan acceder a la naciona-lidad española, esto es, se otorga a los nietos la posibilidad de optar, siquieren, a la nacionalidad española que detentaron sus abuelos y que nopudieron adquirir porque sus padres, aún siendo españoles de origen, nohabían nacido en España.

Según esta iniciativa, se facilita el acceso de los nietos a la nacionali-dad ya que se elimina el requisito de haber nacido en España exigido a lospadres para poder transmitirla a sus hijos, es decir, que los nacidos en elextranjero podrán adquirir la nacionalidad española aunque sus padres nohayan nacido en España; y sin necesidad de residir un año en territorionacional. De esta manera el Gobierno da cumplimiento al mandato querecogía el Estatuto de la Ciudadanía Española en el Exterior, de 16 dediciembre de 2006, y se elimina el requisito de haber nacido en España46.

Tras la aprobación de esta Ley 52/2007, de 26 de diciembre, muchoscolectivos de emigrantes señalaron sentirse agraviados respecto a los exi-liados y criticaron lo que consideraron más facilidades de acceso a la nacio-nalidad española para los descendientes de las personas que abandonaron


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el país huyendo de la guerra civil que para los hijos y nietos de españolesque buscaron un futuro económico fuera de las fronteras de España.

Por nuestra parte, decir que es una sorpresa la no incorporación a estaLey de añadir el derecho de opción para solicitar la adquisición de nacio-nalidad a los descendientes de aquellas españolas que contrajeron matrimo-nio con un no nacional, y como consecuencia de ello, perdieron su nacio-nalidad así como la posibilidad de transmitírsela a sus descendientes. Nosestamos refiriendo a una la histórica diferenciación de trato de los hijos,fundada, tan solo, en razones de género, que parecían iban a subsanarse conla introducción de un nuevo artículo 20 bis47 en el Código civil, —segúnse proponía en el proyecto de Ley de adopción internacional y cuya redac-ción no aparece ahora en la Ley 52/2007— bajo el cual se permitía optar ala nacionalidad española de origen, sin ninguna limitación de plazo, a loshijos de española que no la hubieran podido adquirir por haber seguido lanacionalidad extranjera del padre. Esto obedece a la discriminación queexistía respecto a las mujeres nacidas antes de la aprobación de la Consti-tución, que no podían transmitir la nacionalidad a sus hijos, y en conse-cuencia, sus descendientes pudieran optar, sin ninguna limitación de plazoa la nacionalidad española de origen —se refiere a los hijos de españolanacida antes de la entrada en vigor de la Constitución, y que no hubieranpodido adquirir esta nacionalidad por haber seguido la nacionalidad extran-jera del padre, según lo dispuesto en el artículo 17 del Código civil, vigenteantes de la entrada en vigor de la Carta Magna; y acabar así con uno de losatavismos del Código civil48—.

Por otra parte, parece desprenderse de esta Ley una mayor considera-ción a los descendientes del exilio, a quienes otorga mejor opción frente aotros que son descendientes pero cuyos padres fallecieron habiendo perdidola nacionalidad española y sin pertenecer al colectivo de exiliados españo-les. Pues con la Ley 52/2007, y en lo que afecta a los nietos, deberíamospoder concluir que tuvieran la opción los nietos de españoles, sin límite deedad ni de plazo49; sin embargo, esta conclusión anda lejos de la realidadpróxima en el tiempo.

El Código civil, suponemos se modificará —aunque la Ley 52/2007 noha establecido ninguna disposición modificativa— pero limitando la opciónde acceder a la nacionalidad a quienes su abuelo o abuela hubieran sido ori-ginariamente españoles y siempre que su madre o su padre hubieran sidoespañoles de origen. A continuación, el segundo párrafo de la DisposiciónAdicional séptima de la Ley 52/2007, reconoce a los nietos de quienes per-


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dieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como conse-cuencia del exilio el derecho a optar por la nacionalidad española de ori-gen, siempre que formalicen su declaración en el plazo establecido —dosaños, con posibilidad de prórroga—.

El contenido de exilio adquiere a partir de este momento relevancia, deahí que precisemos su definición como el estado de encontrarse lejos de lapropia tierra por motivos políticos, y puede conceptuarse como la expatria-ción, voluntaria o forzada, de un individuo. En España, históricamente seconsidera el exilio por antonomasia al exilio durante la Guerra Civil de1936-1939 y la época posterior de la dictadura.

Sin embargo, parece que a la hora de considerar el concepto exiliadoen el ámbito de esta Ley pudiera suceder que se le diera una interpretaciónmás amplia, pues una de las incógnitas será si el Gobierno la asume paraevitar la discriminación con los nietos de quienes abandonaron España porotros motivos. Esta idea podría contemplarse en el Real Decreto que des-arrollará esta nueva normativa y que podría entrar en vigor a finales defebrero de 2008, atendiendo a las declaraciones que el pasado 21 dediciembre de 2007 se hicieron desde los ministerios de Justicia y Trabajo,y que posteriormente fueron presentadas ante el Consejo de Ministros comoinforme sobre un Real Decreto que desarrollará esta nueva normativa, cuyocontenido supondría una modificación a la Ley 52/2007 que no contenta atodos50.

De ahí, que algunos expertos en la materia consideran que el Gobiernose decantará por una interpretación amplia del concepto exiliado para satis-facer las demandas de las asociaciones de nietos ya que algunas de ellas noestán muy satisfechas con la normativa aprobada. De hecho, algunosmedios de comunicación han relatado que en el Real Decreto se entiendepor exilio «la separación o desvinculación de una persona del territorionacional por razones ideológicas, sociales, económicas o similar» y Con-suelo Rumí, Secretaria de Estado de Inmigración y Emigración, declarabaque la Ley de la Memoria Histórica abrirá la posibilidad de optar a la nacio-nalidad española para los hijos y nietos de emigrantes y exiliados por moti-vos políticos, sociales, familiares o económicos según se desprende del arti-culado del texto.

De ser esto cierto, la adquisición de la nacionalidad por nietos de espa-ñoles tomaría una nueva dimensión, más amplia y acorde con la intencióndel Estatuto para la ciudadanía, que a nuestro parecer pretendía poner fina una demanda que durante años se había solicitado por quienes se sien-


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ten españoles de origen, pues se trata de otorgar a los nietos un derechoderivado del lugar de nacimiento de los padres. Por el contrario, la Ley deMemoria no acaba con esa discriminación de forma completa, porque dis-tingue entre nietos de exiliados del resto, y atribuye al estado del exilio lapérdida de la nacionalidad con carácter involuntario, lo que a nuestro pare-cer es una afirmación más que discutible cuando se hace con caráctergeneral.

Aunque este precepto no será utilizado durante dos años, la Ley deMemoria Histórica no prevé que se vaya a cambiar con lo que al términodel plazo establecido para realizar la declaración de opción por la naciona-lidad española se volverá, salvo que se modifique el Código Civil, a laactual normativa.

3. Entrada en vigor y plazo para hacer uso del derecho de adquisiciónde la nacionalidad española

El plazo para hacer uso de este derecho, según la Ley 52/2007, será dedos años, a partir de la entrada en vigor de la Ley, aunque, según el artículo1 de esta norma podrá ser ampliado hasta el límite de un año por Acuerdodel Consejo de Ministros. A lo que hay que añadir, que aunque la mencio-nada Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el BoletínOficial del Estado, lla Disposición Adicional séptima no lo hará hasta queno pase un año desde su publicación, es decir, que la nueva normativa enmateria de nacionalidad entrará en vigor un año después de su publicaciónen el BOE, según se desprende de la Disposición final segunda.

Esto significa que, como entró en vigor el 28 de diciembre de 2007, taly como se prevé, estos cambios en el Código civil entrarán en vigor a fina-les de 2008, un año después; porque, en dicha Disposición se concreta quela presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el

Boletín Oficial del Estado51.

Por otra parte, la Disposición Adicional séptima establece en su apar-tado primero que la opción para adquirir la nacionalidad española por des-cendientes caducará en el plazo de dos años contado desde su entrada envigor, de manera que las personas y nietos que tengan derecho a optar dis-pondrán solamente de los dos años siguientes a su aprobación52 —28 dediciembre de 2010— para ejercitar su derecho, salvo prórroga de un añoque solo puede ser autorizada por el Consejo de Ministros —diciembre2011—53.

El hecho de que vayan a entrar en vigor un año después de su publica-ción en el Boletín Oficial del Estado y de que se fije un plazo de dos años


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para optar por la nacionalidad española una vez que estas modificacionessean aprobadas ya ha levantado algunas críticas entre los residentes en elexterior, que han manifestado reiteradamente que se trata de una aspiraciónde todos los españoles emigrantes y un derecho de transmitir su nacionali-dad a los nietos, expresando su desacuerdo por el plazo de entrada en vigorasí como por el tiempo establecido para optar por la nacionalidad españolay solamente aspiran a que el fundamento de dicho período sea para solu-cionar algunas carencias evidentes como sería el dar solución a los nietosde españoles cuyo padre o madre fallecieron sin recuperar la nacionalidadespañola54. Porque el deseo expresado desde el exterior por quienes lepuede afectar la reforma, es que ésta sea lo más inclusiva posible y quetodos los nietos, sin excepción, sean incluidos en la nueva normativa, sinembargo la redacción actual no contempla dicho deseo.

Sin embargo, el motivo parece ser otro, el plazo de un año fijado paraque entre en vigor este derecho de opción parece estar pensado para quecomiencen a tramitarse los documentos precisos para acreditar que la per-sona que demanda la nacionalidad española tiene derecho a ella —certifi-cación literal de nacimiento del solicitante—, así como la elaboración delos modelos normalizados necesarios para que se presenten en el Registrocivil o consular y para recabar información sobre las solicitudes tramitadas.Todo ello se regula en el Real Decreto que comentaremos a continuación yque parece ser entrará en vigor al día siguiente de su publicación.

4. Real Decreto que regula el derecho a optar a la nacionalidadespañola

El 3 de febrero de 2008 el Gobierno anunció que aprobará este mes enConsejo de Ministros el Real Decreto que regula el derecho a optar a lanacionalidad española recogido dentro de la Ley de la Memoria Históricay que afecta a los hijos y nietos de quienes perdieron la ciudadanía comocon secuencia del exilio. Su contenido se estructurará en siete artículos yuna disposición final55.

El Real Decreto que regulará el acceso a la nacionalidad españolaentrará en vigor al año de su publicación en la Ley de la Memoria Histó-rica, en el Boletín Oficial del Estado. En la exposición de motivos del textose insiste en que supondrá la posibilidad de adquisición de nacionalidadespañola a los descendientes de quienes originariamente hubieran sidoespañoles, con lo que se dará cumplida respuesta a las demandas del Esta-tuto de la Ciudadanía Española en el Exterior, que en su disposición adi-


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cional segunda instaba al Gobierno a aprobar en el plazo de seis mesesdesde la entrada en vigor del Estatuto una regulación del acceso a la nacio-nalidad a los descendientes de españoles en que quedasen claras de formadefinitiva las condiciones para que puedan optar por la nacionalidad espa-ñola, siempre que su padre o madre haya sido español de origen, con inde-pendencia del lugar y la fecha de nacimiento de cualesquiera de ellos.

El lugar donde se presentará la solicitud de nacionalidad será el Regis-tro Civil provincial o consular, según se trate respectivamente de un emi-grante retornado o de un descendiente que aún reside en el exterior56. Yexplica quiénes son susceptibles de optar a la nacionalidad española de ori-gen en el artículo 357, para lo cual se estará a las disposiciones del Códigocivil para la determinación del grado de parentesco por consanguinidad ensus líneas ascendente y descendente.

Informa en el artículo 4 de los documentos precisos para acreditar quela persona que demanda la nacionalidad española tiene derecho a ella, entrelos cuales se encuentra la certificación literal de nacimiento del solicitante,así como del padre o madre y, en su caso, abuelo o abuela, español de ori-gen. Añadiendo que esta certificación podrá solicitarse a partir de la fechade publicación de este Real Decreto, aun cuando no haya entrado en vigorla citada disposición adicional séptima, mediante escrito dirigido al encar-gado del Registro Civil correspondiente o, en los supuestos de RegistrosCiviles informatizados, por vía telemática a través de la web del Ministe-rio de Justicia. Si bien, excepciona la citada aportación, si en el momentode ejercitar la opción se aportan los datos necesarios para poder obtenerlas,cumplimentando el modelo que figura en los anexos.

Respecto a la documentación acreditativa de la pérdida o renuncia dela nacionalidad española por el ascendiente del solicitante durante la Gue-rra Civil o la Dictadura. Para su prueba, se admitirán todos los medios deque quiera valerse el solicitante, incluso su propia declaración bajo pena deincurrir en delito, en que manifieste las circunstancias de la expatriación desus antecesores, es decir, simplifica el trámite hasta el punto de ser elGobierno de España el tener que probar que lo que alega no es cierto, encuyo caso tendrá como resultado bien denegar la adquisición o bien, si yala ha concedido sancionarle a través del Código penal.

Finalmente, en la disposición final del Real Decreto se habilita alMinistro de Justicia para dictar cuantas disposiciones sean precisas para laaplicación de este Real Decreto, que entrará en vigor el día siguiente al desu publicación en el Boletín Oficial del Estado.


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Notas1 Disposición Adicional segunda. Adquisición de la nacionalidad española por los descendien-

tes de españoles. El Gobierno en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley pro-moverá una regulación del acceso a la nacionalidad de los descendientes de españoles y españolasque establezca las condiciones para que puedan optar por la nacionalidad española, siempre que supadre o madre haya sido español de origen, con independencia del lugar y de la fecha de nacimientode cualquiera de ellos.

2 Luis DÍEZ PICAZO y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho civil, Vol. I, Tecnos, Madrid, 2002.p. 283.

3 La Ley 36/2002, recoge en su Exposición de motivos que desde la promulgación del Códigocivil en 1889, la regulación jurídica de la nacionalidad, concebida como vínculo político y jurídicoque liga a una persona física con su Estado.

4 Luis DÍEZ-PICAZO y Antonio GULLÓN: «Sistema…»., op., cit., p. 284.5 LÓPEZ LÓPEZ, MONTÉS PENADÉS, CAPILLA RONCERO, ROCA TRÍAS Y VALPUESTA FERNÁNDEZ,

Derecho Civil. Parte General, 3ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1998. Lección 21. @Tiranton-line.com.

6 Francisco SEVILLA PÉREZ, Emigración española en Francia: una nueva realidad, conferenciaimpartida el 10 de mayo en Almería, dentro del Simposium Internacional de Derecho y CiudadaníaEspañola en el exterior.

7 Discurso de apertura realizado por D. José Luís Rodríguez Zapatero en el pleno del ConsejoGeneral de la ciudadanía española en el exterior, el 29 de enero del presente año en Madrid.

8 Dichos fundamentos han sido recogidos de los Acuerdos adoptados por el VII Pleno del IVmandato del Consejo general de la ciudadanía española en el exterior. Madrid. 29, 30 y 31 de enerode 2007. Vid. http://www.ciudadaniaexterior.mtas.es/pdf/cge/acuerdos-vii-pleno-iv-mandato-cge.pdf.

9 Javier SÁNCHEZ CALERO, Curso de Derecho civil I. Parte general y Derecho de la persona.Tirant lo blanch. Valencia. 2004. pp. 151 y 152. El concepto de vecindad civil actual es distinto eindependiente del referido a la condición política autonómica creado por los Estatutos de Autono-mía, referida a la pertenencia a una comunidad autónoma y al ejercicio de los derechos políticos enella.

10 Artículo 11 de la Constitución española:1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido

por la ley.2. Ningún español de origen podrá ser privado de su nacionalidad.3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o

con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En estos mismos paí-ses, aún cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los espa-ñoles sin perder su nacionalidad de origen.

11 Jacinto GIL RODRÍGUEZ, Comentarios al Código civil, Tomo II, vol.1, Bosch, Barcelona,2000. p.15.

12 Uno de los requisitos exigidos, hasta la llegada de la ley 29/1995, para la recuperación de lanacionalidad española era que el interesado debía ser residente legal en España, si bien este requi-sito podía ser dispensado por el Gobierno, se trataba de un requisito excesivo y dilatado en el tiempo.De ahí que el propósito de esta Ley fuera la supresión de dicho requisito cuando se trataba de emi-grantes o hijos de emigrantes, lo que guarda armonía con el deber del Estado, conforme al artículo42 de la Constitución, de orientar su política hacia el retorno a España de los trabajadores españo-les en el extranjero. Cuando la pérdida de la nacionalidad española haya tenido lugar con indepen-dencia del fenómeno emigratorio, se mantiene la necesidad de que el interesado sea residente legal


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en España, si bien esta exigencia podía ser dispensada, no ya por el Gobierno, sino por el Ministrode Justicia e Interior.

Además, la Ley, corrige una deficiencia de redacción en el apartado 2 del artículo 26 delCódigo civil y establece, en norma transitoria, el plazo para la formalización de la declaración deopción, cuando ésta se ejercite por los hijos de progenitor originariamente español y nacido enEspaña.

13 MINISTERIO DE JUSTICIA, BOE 272 de 14/11/2006, Resolución de 22 de septiembre de2006, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra losacuerdos dictados por Encargado del Registro Civil Consular, en el expediente sobre recuperaciónde la nacionalidad española. Resolución desestimatoria, pp. 39851 a 39852.

Se trata de un expediente cuyo antecedente inicial parece estar en un escrito del interesado defecha 5 de marzo de 1981 en el que muestra su queja, porque al pedir información sobre su pasa-porte ante el Consulado español en M. se le informó de la pérdida de la nacionalidad española queostentaba a causa de tener adquirida ya en dicha fecha la nacionalidad canadiense. Examinado elcontenido de los numerosos escritos del interesado y de los diferentes organismos de la administra-ción española intervinientes, se desprenden otras cuestiones relacionadas con el interesado y su fami-lia, cuales son la nacionalidad de su cónyuge y la inscripción de nacimiento fuera de plazo de suhija adoptiva. Todas ellas atendidas por el consulado en escritos que informaban al interesado de laactuación a seguir para resolverlas. Pero es lo cierto que estas cuestiones no constituyen objeto delrecurso, aún cuando sí sean las que motivan en gran parte los escritos referidos, por lo cual no pro-cede pronunciamiento sobre ellas, sin perjuicio de que los interesados puedan instar los expedientesgubernativos oportunos para el reconocimiento de sus pretensiones.

El recurso se presenta por fax dirigido a esta Dirección General el 15 de marzo de 2000 conel siguiente tenor: «Informo levantar recurso contra la decisión de desautorizar mi nacionalidadespañola así estipulado en su escrito de 4 de febrero de 1999 y reconfirmado en su subsiguienteescrito de 17 de febrero de 1999». En el primero de dichos escritos el Consulado comunicaba al inte-resado que «usted adquirió la nacionalidad canadiense, por lo que salvo recuperación de nacionali-dad española no le pertenece la posesión de un pasaporte español, por lo que debe devolver el queerróneamente se le expidió en su día...». En el segundo, el propio Consulado, en lo que aquí inte-resa, le informaba de que podía recuperar la nacionalidad española renunciando a la que ostentabaen dicha fecha, renuncia que, hay que señalar, entonces era obligatoria (cfr. artículo 26 en la redac-ción de la Ley de 2 de noviembre de 1995). Por tanto, el presente recurso debe centrarse en el con-tenido de estos escritos. E incluso, en rigor, puede decirse que el problema que se plantea no essiquiera competencia de esta Dirección, puesto que lo motiva el requerimiento que le hace el Con-sulado para que devuelva un pasaporte indebidamente expedido. No obstante, en atención a que sub-yace la cuestión de la nacionalidad del interesado, cabe estimar que es ésta la que provoca el recursopresentado, y la que ha de ser objeto de resolución.

No consta exactamente la fecha en que el recurrente adquiere la nacionalidad canadiense, quesupuso la pérdida automática de la española. Sí consta que fue con anterioridad a 1981, porque esesa pérdida la que motivó el escrito, antes citado, de 5 de marzo de 1981. Pues bien, el Código civil,ya en su redacción originaria (artículo 20) establecía que la calidad de español se perdía por adqui-rir naturaleza en país extranjero y en la modificación operada por la Ley de 15 de julio de 1954, elprimer párrafo del artículo 22 señalaba que «perderán la nacionalidad española los que hubieranadquirido voluntariamente otra nacionalidad», redacción que se reitera en la posterior modificaciónde ese artículo operada por la Ley 14/1975, de 2 de mayo. Siendo cierta la adquisición de la nacio-nalidad canadiense por el interesado, no cabe duda de la consiguiente pérdida de la española, sinque sirvan las razones que le llevaron a la adquisición de dicha nacionalidad, como causa de leexceptúe de la aplicación de la ley. Consecuentemente, como le ha indicado reiteradamente el Regis-


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tro Civil Consular, el interesado tendrá que recurrir al mecanismo de la recuperación para ostentarnuevamente su nacionalidad española, cumpliendo los requisitos establecidos por el artículo 26 delCódigo civil, sin que en el momento actual tenga que renunciar a la canadiense, en virtud de lo dis-puesto en el citado artículo tras la modificación efectuada por la Ley 36/2002, de 8 de octubre.

14 Los requisitos exigidos y fijados en el preámbulo de la Ley 18/1990 para la recuperación dela nacionalidad española es el de que el interesado sea residente legal en España. Si bien este requi-sito puede ser dispensado por el Gobierno, la experiencia de estos años viene demostrando que eltrámite de la dispensa —que termina, además, favorablemente en la casi totalidad de los casos— esexcesivo y dilatorio.

El propósito de la presente Ley es, pues la supresión de dicho requisito cuando se trate de emi-grantes o hijos de emigrantes, lo que guarda armonía con el deber del Estado, conforme al artículo42 de la Constitución, de orientar su política hacia el retorno a España de los trabajadores españo-les en el extranjero. Cuando la pérdida de la nacionalidad española haya tenido lugar con indepen-dencia del fenómeno emigratorio, se mantiene la necesidad de que el interesado sea residente legalen España, si bien esta exigencia puede ser dispensada, no ya por el Gobierno, sino por el Ministrode Justicia e Interior.

La Ley, por lo demás, corrige una deficiencia de redacción en el apartado 2 del artículo 26 delCódigo civil y establece, en norma transitoria, el plazo para la formalización de la declaración deopción, cuando ésta se ejercite por los hijos de progenitor originariamente español y nacido enEspaña.

15 Son dos las modificaciones que han afectado recientemente al Registro civil en lo que a lainscripción de la nacionalidad se refiere:

La primera está en la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso de la pro-ductividad, modifica el artículo 16 de la Ley de 8 de junio de 1957, reguladora del Registro Civil,incorporando tres nuevos apartados:

— En los casos de adopción internacional, el adoptante o los adoptantes de común acuerdo,pueden solicitar directamente en el Registro Civil de su domicilio que se extienda la inscripciónprincipal de nacimiento y la marginal de adopción, así como la extensión en el folio que entoncescorresponda, de una nueva inscripción de nacimiento en la que constarán solamente, además de losdatos del nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos, la oportunareferencia al matrimonio de éstos y la constancia de su domicilio como lugar de nacimiento deladoptado.

— Igualmente, en las inscripciones de nacimiento que sean consecuencia de la adquisición dela nacionalidad española por ciudadanos cuyo lugar de nacimiento sea un país extranjero, los inte-resados podrán solicitar, en el momento de levantarse el acta de juramento o promesa de fidelidadal Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes, que se extienda la inscripción de nacimiento enel Registro Civil Municipal correspondiente al domicilio en el que se haya instruido el oportunoexpediente registral.

— El Registro Civil en el que se practique la inscripción de nacimiento acaecido en el extran-jero conforme a lo dispuesto en los apartados 3 y 4 de este artículo, comunicará dicha inscripciónal Registro Civil Central, que seguirá siendo competente para todos los demás actos de estado civilque afecten al inscrito.

Y la segunda en la Ley 13/2005, de 1 de julio por la que se modifica el Código civil en mate-ria de derecho a contraer matrimonio, establece que el artículo 46 de la Ley de registro civil quedaredactado así: La adopción, las modificaciones judiciales de capacidad, las declaraciones de con-curso, ausencia o fallecimiento, los hechos relativos a la nacionalidad o vecindad y, en general, losdemás inscribibles para los que no se establece especialmente que la inscripción se haga en otra Sec-ción del Registro, se inscribirán al margen de la correspondiente inscripción de nacimiento.


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Cuantos hechos afectan a la patria potestad, salvo la muerte de los progenitores, se inscribiránal margen de la inscripción de nacimiento de los hijos.

16 Enrique LALAGUNA DOMÍNGUEZ, Adquisición de la nacionalidad española determinada por

el momento de la concepción, Boletín de información del Ministerio de Justicia, Nº 1906, 2001, p.3800.

17 José Manuel LETE DEL RÍO, La adquisición de la nacionalidad por opción, Actualidad civil,Nº 1, 1994, p. 27.

18 MINISTERIO DE JUSTICIA (BOE 47 de 23/2/2007), Resolución de 11 de enero de 2007, dela Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso contra auto del Juez Encargadodel Registro Civil de S., en expediente sobre declaración con valor de simple presunción de la nacio-nalidad española de nacido en España de padres chilenos. Resolución estimatoria del recurso y decla-ración de que al interesado no le corresponde nacionalidad española de origen. Páginas: 7917 y 7918.

Al tiempo del nacimiento del interesado estaba vigente el artículo 17 en la redacción dada porla Ley de 15 de julio de 1954, que no contemplaba la situación de apátrida como causa de adquisi-ción de la nacionalidad española y que consideraba españoles en su apartado 3.º, a «los nacidos enEspaña de padres extranjeros, si estos hubieren nacido en España —que no es el caso— y en ellaestuvieran domiciliados al tiempo del nacimiento», por lo que no resulta aplicable al presente caso.La Ley de 13 de julio de 1982, introdujo en el artículo 17 Cc la norma de que eran españoles deorigen «los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si lalegislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad», redacción que se mantuvo en lamodificación operada por la Ley de 17 de diciembre de 1990, y que es la vigente en la actualidad.Este Centro directivo, a partir de la Resolución de 7 de diciembre de 1988 viene declarando respectode los nacimientos acaecidos antes de la entrada en vigor de la Ley de 13 de julio de 1982 la retro-actividad tácita de la norma transcrita dada su finalidad de evitar situaciones de apátrida: el princi-pio del favor nationalitatis basta para fundamentar este resultado, sin necesidad de acudir a la apli-cación de lo previsto en la disposición transitoria 1.ª de las originales del Código civil, lo quellevaría, además, a idéntica conclusión, al tratase de un derecho declarado por primera vez en lanueva legislación y que no perjudica, si el interesado no tiene ninguna nacionalidad, otro derechoadquirido de igual origen. Lo que sucede en el presente caso es que en el expediente consta la nacio-nalidad chilena del interesado en diversos documentos, por lo que en principio no puede hablarse deuna situación de apátrida, aunque es cierto que también figura un certificado del Consulado chilenoen Las Palmas, en el que se declara que el recurrente no es de nacionalidad chilena, porque para ellohabría tenido que avecindarse en Chile por el tiempo legalmente previsto, pero este extremo de lavecindad hay que presumirlo existente, porque de lo contrario no tendría explicación que se hubieseasignado al interesado la nacionalidad de dicho país.

En definitiva, la indicada forma de atribución iure soli de la nacionalidad española no apareceen nuestro Derecho hasta la citada reforma del Código civil de 1982, y si puede entenderse, deacuerdo con la doctrina citada de este Centro Directivo, que la nueva norma tiene eficacia retroac-tiva respecto de nacimientos acaecidos en España antes de su entrada en vigor, es claro, atendiendoa la finalidad de la norma de evitar situaciones de apátrida, que la repetida atribución de la nacio-nalidad española pudo beneficiar en su caso a los nacidos en España que, en el momento de laentrada en vigor de la ley de 1982, carecía de nacionalidad, mientras que es a todas luces excesivoforzar esa eficacia retroactiva en casos como el actual en los que, en el momento de la entrada envigor de la ley 51/1982, de 13 de julio, el nacido en España ya tenía iure sanguini la nacionalidadde sus progenitores, en este caso la chilena.

De otro lado, como se alega en el recurso, la legislación española vigente al tiempo del naci-miento no atribuía iure soli la nacionalidad en casos como el del interesado, pero sí confería la posi-bilidad de optar por la nacionalidad española a los nacidos en territorio español de padres extranje-


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ros que no se hallasen comprendidos en el número 3.º del artículo 17 (cfr. artículo 18.1.º Cc, redac-ción dada por Ley de 15 de julio de 1954) y no consta que el interesado ejerciera esta opción a laque tenía derecho. Tampoco consta que ejerciera la prevista en la Ley 18/1990, de 17 de diciembre(disposiciones transitorias primera y segunda).

19 José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil, Tomo I, Vol. 2. Dykinson, 2001. pp.174 y ss. Juan José PRETEL SERRANO, La adquisición de la nacionalidad española en la Ley 18/1990,

de 17 de diciembre, Jornadas sobre nacionalidad y extranjería, 1994, pp. 153 a 244.20 LÓPEZ LÓPEZ, MONTÉS PENADÉS, CAPILLA RONCERO, ROCA TRÍAS y VALPUESTA FERNÁNDEZ,

Derecho Civil. Parte General, 3ª edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1998. Lección 21 Epígrafe [email protected]. Carlos ESPLUGUES MOTA, Guillermo PALAO MORENO y Manuel DE LORENZO

SEGRELLES, Nacionalidad y Extranjería, Tirant lo blanch, Valencia, 2001, Epígrafe 2, @ Tiranton-line.com.

21 La Resolución de 21 de febrero de 2003, siguiendo lo expuesto previamente en la Resolu-ción de 13 de octubre de 2001, recoge en sus fundamentos primero y segundo que, atendiendo alartículo 14 de la Constitución así como a los artículos 17 y 20 del Código civil; el 93 de la Ley delRegistro Civil; los preceptos 66, 162 y 342 del Reglamento del Registro Civil, no cabe la admisiónde discriminaciones injustificadas por razón del sexo, pues hay que entender que los nacidos demadre española después de la entrada en vigor de la Constitución española son españoles de origen,recibiendo el mismo trato que los hijos de padre español.

22 Fernando Ricardo DÍAZ MARTÍN, Nacionalidad de los nacidos en España de padres extran-

jeros,@ Actualidad Civil, 1999, Ref XVI.23 Julio IGLESIAS REDONDO, Algunas reflexiones acerca de la atribución y adquisición de la

nacionalidad española por adopción, @Actualidad Civil, 1996, Ref. XVIII.24 José Manuel LETE DEL RÍO, La adquisición de …, op.cit., p.29.25 REAL DECRETO 517/2007, de 20 de abril, por el que se concede la nacionalidad española

por carta de naturaleza a doña Elsa Agapita Peña San Martín. A propuesta del Ministro de Justicia,en atención a las circunstancias excepcionales que concurren en doña Elsa Agapita Peña San Mar-tín, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 20 de abril de 2007, Vengoen conceder la nacionalidad española por carta de naturaleza a doña Elsa Agapita Peña San Martín,con vecindad de Derecho Civil de Cataluña. Esta concesión producirá efectos con los requisitos, lascondiciones y los plazos previstos en el Código civil. Vid.

José Manuel LETE DEL RÍO, Adquisición de la nacionalidad por otorgamiento de carta de natu-

raleza, Actualidad civil, Nº 2, 1996, pp. 399 a 414.26 Artículo 22 del Código civil:1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez

años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos añoscuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecua-torial o Portugal o de sefardíes.

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:a) El que haya nacido en territorio español.b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o

institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en elmomento de la solicitud.

d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviereseparado legalmente o de hecho.

e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separaciónlegal o de hecho.


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f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieransido españoles.

3. En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior ala petición.

A los efectos de lo previsto en el párrafo d) del apartado anterior, se entenderá que tiene resi-dencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomático o consular español acre-ditado en el extranjero.

4. El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del RegistroCivil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española.

5. La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial con-tencioso-administrativa.

Vids. José Francisco AGUILÓ PIÑA, Adquisición de la nacionalidad española por residencia:

(Ley 51/1982 de 13 de julio, art. 22), Revista La Ley, Nº 1, 1984, pp. 1142 a 1150. José Luis GIL

IBÁÑEZ, La adquisición de la nacionalidad española por residencia en las sentencias de la Audien-

cia Nacional, Revista La Ley, Nº 6, 1996, pp. 1469 y ss. La adquisición de la nacionalidad españolapor residencia en la Ley 18/1990, de 17 de diciembre. Luis Fernando REGLERO CAMPOS, El nuevo

régimen de la adquisición de la nacionalidad española por residencia: plazos y requisitos de per-

manencia en el territorio español. Una especial referencia a los descendientes de emigrantes espa-

ñoles, Revista jurídica de Castilla-La Mancha, Nº 11-12, 1991, pp. 275 y ss.27 http://www.ciudadaniaexterior.mtas.es/pdf/cge/acuerdos-vii-pleno-iv-mandato-cge.pdf.28 María Isabel DE LA IGLESIA MONJE, Próxima reforma de la adquisición de la nacionalidad,

Revista Critica de Derecho Inmobiliario, Marzo-Abril, 2007, p. 801 a 808.29 Se ha modificado el artículo 24 para establecer un sistema que permitiera al que se hallara

en alguno de los supuestos contemplados en el apartado 1 de ese artículo, y antes de que se cum-pliera el plazo establecido en el 2, impedir la pérdida que, de otra forma, se producía automática-mente al transcurrir el plazo establecido. La reforma de 2002 añadió un nuevo párrafo (nº 3) quedecía: Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por

ser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país

donde residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la nacionalidad

española si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo

de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación. Vid. Fernando Ricardo DÍAZ MAR-TÍN, Pérdida y recuperación de la nacionalidad española: doctrina de la Dirección General de losRegistros y del Notariado, @ Actualidad Civil, 1999, Ref. LXXIII. Apartado 4.5 del sumario.

30 Artículo 241. Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el

extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidadextranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación. La pérdida se producirá una vez quetranscurran tres años, a contar, respectivamente, desde la adquisición de la nacionalidad extranjerao desde la emancipación. No obstante, los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazoindicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil.

La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecua-torial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionali-dad española de origen.

2. En todo caso, pierden la nacionalidad española los españoles emancipados que renuncienexpresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero.

3. Los que habiendo nacido y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española porser hijos de padre o madre españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del paísdon de residan les atribuyan la nacionalidad del mismo, perderán, en todo caso, la nacionalidad espa-


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ñola si no declaran su voluntad de conservarla ante el encargado del Registro Civil en el plazo detres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación.

4. No se pierde la nacionalidad española, en virtud de lo dispuesto en este precepto, si Españase hallare en guerra.

31 José J. CANO, Renuncia a los derechos, Bosch, Barcelona, 1986. p.11.32 José Luis LACRUZ BERDEJO, Elementos de derecho civil, Tomo I parte general, vol. 2ª perso-

nas, Dykinson, Madrid, 2004, p. 182.33 BOCG Congreso de los Diputados. núm. 168 – I, de 26 de octubre de 2001 y núm. 115 – I

de 9 de marzo de 2001. En contraposición, dos datos a destacar: 1) El escaso alcance de la últimareforma de la nacionalidad operada por la Ley 36/2002. Aunque en principio pueda parecer una granmodificación en la materia, un estudio más profundo nos hace descubrir un simple retoque a nues-tra legislación sobre nacionalidad con la finalidad de facilitar el retorno de los españoles en elextranjero, así como facilitar la conservación y transmisión de la nacionalidad española. 2) La revi-sión de los Acuerdos de doble Nacionalidad entre España y diferentes países latinoamericanos trans-formando los artículos correspondientes que contenían cláusulas de extranjería. Estas cláusulashabían sido interpretadas por el Tribunal Supremo como de extranjería privilegiada, de forma quelos nacionales de estos países quedaban exentos de la obligación de la obtención de un permiso detrabajo en España. Desde 1995 se ha procedido a revisar estos arts. a través de Protocolos a losAcuerdos de Doble Nacionalidad eliminando toda posible interpretación en este sentido.

34 Entró en vigor para varios Estados en el año 2000, para otros posteriormente, como Bulga-ria que lo ha ratificado en febrero de 2006 y entrará en vigor el 1 de junio de 2006.

35 STEDH Estrasburgo (Sección 5) de 23 mayo 2006. JUR 2006\204645 89. Recoge por unaparte, restricciones en la legislación interna de Estados miembros y de otros países; y de otra, la per-dida de la nacionalidad a iniciativa de la persona.

1 Restricciones en la legislación interna de Estados miembros y de otros paísesLas Leyes de nacionalidad internas disponen generalmente que sólo se puede aceptar una soli-

citud de renuncia si la persona afectada ha adquirido la nacionalidad de otro Estado o ha presentadolas garantías para conseguirla. Muchos Estados exigen también que la persona afectada tenga su resi-dencia habitual en el extranjero. En algunos Estados las solicitudes de renuncia pueden ser denega-das en conexión con obligaciones del servicio militar (Austria, Estonia, Francia, Croacia, Alemania,Grecia, Letonia y Moldavia) o si la persona afectada está sometida a un procedimiento penal o tieneque cumplir una condena impuesta por un tribunal (Albania, Austria, Bulgaria, Grecia, Hungría,Lituania, Rumania, Rusia, Eslovaquia y Ucrania).Las legislaciones de Bulgaria, Croacia, Hungría,Rumania y Eslovaquia disponen explícitamente que una persona no podrá renunciar a su nacionali-dad si tiene deudas fiscales con el Estado. Así mismo, en las legislaciones de Albania, Estonia, Fin-landia, Letonia y Rusia, «las obligaciones hacia el Estado no cumplidas» —lo que aparentementeincluye las deudas fiscales— son motivos para denegar una solicitud de renuncia. En Irlanda la legis-lación separa explícitamente la renuncia a la nacionalidad de toda responsabilidad, especificando quela renuncia no libera a la persona de ninguna obligación o deber impuesto antes de la interrupcióndel vínculo con la nación. Igualmente, en los Estados Unidos de América, la Ley de renuncia a lanacionalidad puede no tener efecto en las obligaciones fiscales de la persona.

El Convenio Europeo sobre Nacionalidad del Consejo de Europa —CEN— dispone:— Todo Estado Parte permitirá la renuncia a su nacionalidad siempre que la persona afectada

no pase por ello a ser apátrida.— Sin embargo, todo Estado Parte podrá disponer en su legislación interna que solo puedan

efectuar la renuncia los nacionales que residan habitualmente en el extranjero».Según el Informe Explicativo, no es aceptable denegar la renuncia simplemente porque perso-

nas habitualmente residentes en otro Estado sigan teniendo obligaciones militares en el país de ori-


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gen o porque puedan tener pendientes en su país de origen procedimientos civiles o penales. Losprocedimientos civiles o penales son independientes de la nacionalidad y pueden proseguir normal-mente incluso si la persona renuncia a su nacionalidad de origen (apartados 78 y 81 del Informe).

El artículo 11 del CEN exige que «... decisiones relativas a la adquisición, mantenimiento, pér-dida, recuperación o certificación de su nacionalidad contengan las razones por escrito».

Valoración del Tribunal:El Convenio y sus Protocolos no garantizan un «derecho a la nacionalidad» similar al del

artículo 15 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Tribunal ha afirmado con anterio-ridad que no está excluido que una denegación arbitraria de la nacionalidad pueda, en algunas cir-cunstancias, plantear una cuestión en virtud del artículo 8 del Convenio debido al impacto de taldenegación en la vida privada de la persona. En este caso, las quejas de la demandante no se refe-rían a la denegación de la nacionalidad, sino a su deseo de renunciar a su nacionalidad búlgara y ala negativa de las autoridades, hasta diciembre de 2004, a acceder a lo solicitado. La impugnadanegativa no supuso ninguna consecuencia legal o práctica que afectara de manera adversa a los dere-chos o a la vida privada de la demandante.

En concreto, en lo que respecta a la afirmación de la demandante de que según la legislaciónaustriaca no podía tener la doble nacionalidad, el Tribunal señala que la demandante obtuvo la nacio-nalidad austriaca en 1989 y no ha demostrado que según la legislación de Austria existiera el riesgode perder su nacionalidad austriaca por el motivo de que su solicitud de renunciar a la nacionalidadbúlgara hubiera sido rechazada. Las negativas de las autoridades búlgaras, por lo tanto, no tuvieronimpacto alguno en su nacionalidad austriaca. Además, en lo que respecta a la libertad de movimiento,tales restricciones en el derecho a abandonar Bulgaria podían imponerse tanto a los ciudadanos búl-garos como a los extranjeros, Y además, en virtud de la legislación fiscal de Bulgaria, la renuncia ala nacionalidad no podía tener como resultado la liberación de la persona de la obligación del pagode sus deudas. El Tribunal entiende que la negativa a la solicitud de la demandante de renunciar a sunacionalidad no supuso una injerencia en su derecho al respeto de su vida privada en el sentido delartículo 8 del Convenio y que no tiene una queja defendible en virtud de esta disposición. Por lo tantono ha habido violación del artículo 8 a este respecto y no se aplica el artículo 13.

36 En virtud a la reforma operada en el Código civil en esta materia a virtud de la Ley 36/2002,de 8 de octubre, que ha dado nueva redacción al artículo 20 del citado cuerpo legal, se reconoce elderecho a optar por la nacionalidad española a aquellos cuyo padre o madre hubiera sido originaria-mente español y nacido en España. En este sentido encontramos la Resolución de 21 de febrero de2003 a favor de la inscripción de la adquisición de nacionalidad española por ser hija de madre espa-ñola, a pesar de que su madre contrajo matrimonio con ciudadano italiano en 1962, fecha en la queel matrimonio suponía la pérdida de la nacionalidad, sin que constase que la había recuperado.

Los fundamentos de derecho recogidos en la citada resolución son los artículos 17, 20 y 22 delCódigo civil, en su redacción originaria; 17 y 23 del Código civil, establecidos en la Ley de 15 dejulio de 1954; 20 del Código civil, en su redacción dada por Ley 36/2002, de 8 de octubre; 15, 16,23 y 67 de la Ley del Registro Civil; 66, 68, 85 y 232 del Reglamento del Registro Civil, y las Reso-luciones de 12-2: y 23-3: de febrero, 23 de abril, 12-9: de septiembre y 5-2: de diciembre de 2001y 21-5: de enero de 2003.

La pretensión fue inscribir en el Registro Central como española a una mujer nacida en Argen-tina en 1973, alegando ser hija de madre originariamente española, nacida en España. A pesar deque la madre de la interesada ya no era española cuando ésta nació, porque perdió esta nacionali-dad por su matrimonio en 1962 con ciudadano italiano —artículo 23 CC, redacción de 1954—. Aun-que las normas sobre pérdida y atribución de la nacionalidad española hayan cambiado, las nuevasnormas no están dotadas de la eficacia retroactiva máxima, consistente en no dar por producidosefectos ya agotados de una relación anterior.


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Por otra parte, no le alcanza a la interesada la posibilidad de optar a la nacionalidad españolapor la vía de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1995, de 2 de noviembre, ya que expiróel plazo, que era de caducidad para el ejercicio de ese derecho —7 de enero de 1997—. Y tampocopuede acogerse al derecho de opción por razón de haber estado sometida a la patria potestad de unespañol, regulado en el artículo 20 del Código civil, puesto que, sobre no haberse acreditado en esteexpediente la consumación de la recuperación de la nacionalidad española de origen de la madre,aquélla ha alcanzado ya la mayoría de edad, según su Estatuto personal, con anterioridad a la fechaen que la madre recupere la nacionalidad española.

Ahora bien, la reforma operada en el Código civil en esta materia a virtud de la Ley 36/2002,de 8 de octubre, dio nueva redacción al artículo 20 del citado cuerpo legal, reconociendo en su apar-tado 1 el derecho de optar por la nacionalidad española a aquellos cuyo padre o madre hubiera sido

originariamente español y nacido en España. El supuesto de hecho objeto del presente expedienteresulta plenamente subsumible en la citada norma, toda vez que con curre en la interesada el doblerequisito de ser hija de madre originariamente española y nacida en España, según se ha acreditadamediante la certificación de nacimiento de la madre aportada al expediente.

Queda tan sólo despejar las posibles dudas sobre la aplicabilidad temporal de la nueva normaal presente caso. La reforma citada del Código civil entró en vigor el 9 de enero pasado, de acuerdocon la disposición final única de la Ley 36/2002, siendo así que el derecho de opción que incorporaen su artículo 20 núm. l.b), se introduce ex novo, por referencia a la situación legislativa inmedia-tamente anterior, lo que supone que, aplicando analógicamente la disposición transitoria primera delCódigo civil, en su redacción originaria, tal derecho «tendrá efecto desde luego», aunque el hechoque lo origine se verificara bajo la legislación anterior. Esta conclusión ha de mantenerse en el pre-sente caso conforme al principio de economía procesal que rige en sede de expediente registralentender necesario reproducir nuevamente la referida solicitud inicial.

37 STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 25 enero 2005.RJ 2005\1511.En el fundamento tercero se cuestiona el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Código civilrespecto de la residencia.

Según el artículo 21.2 del Código civil «la nacionalidad española se adquiere por residencia enEspaña, en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión otorgada por elMinistro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de orden público o interés nacio-nal» y el artículo 22 del propio Código dispone en el núm. 1 que «para la concesión de la naciona-lidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años», y añade en su núm. 3 que «la resi-dencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición», para concluir en elnúm. 4 que «el interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Regis-tro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española».

A esos preceptos se acoge la recurrente para solicitar la concesión de la nacionalidad españolaque le deniega la Administración competente el Ministerio de Justicia, negativa que confirma la Sen-tencia de instancia. La razón que se ofrece para ello es que en el transcurso de los diez años que secomputan entre el momento en que se ejercita la pretensión y el inicio de ese plazo diez años antes,existen dos períodos que van desde el 30 de marzo al 14 de diciembre de 1990, y desde el 30 deagosto de 1991 al 9 de diciembre de 1991, en que la recurrente no estuvo documentada con autori-zación de residencia. Es decir la Administración asume que la recurrente observa buena conductacívica y posee suficiente grado de integración en la sociedad española y sólo cuestiona el que la resi-dencia sea legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

La doctrina jurisprudencial considera que queda suficientemente acreditada la permanenciaininterrumpida de la recurrente en España siempre amparada por una resolución de la Administra-ción competente desde el año 1981 hasta 1995, fecha en la que solicitó se le concediese la naciona-lidad española. Desde diez años antes a tal petición estaba amparada por el obligado permiso de tra-


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bajo y residencia y con la necesaria regularidad fue solicitando y obteniendo sucesivos permisos quejustificaban su permanencia en nuestra patria.

Es cierto que según resulta del documento que obra en el expediente administrativo uno de esospermisos concluyó el 30 de marzo de 1990 sin que la interesada solicitase uno nuevo hasta ochomeses y medio después, y, también, lo es, que caducado ese permiso no consta que la recurrentesolicitase otro nuevo hasta transcurridos algo más de tres meses, pero eso en el caso concreto quenos ocupa, atendidas las circunstancias que a continuación referimos y el dato que no puede consi-derarse irrelevante de los problemas de salud de los hijos de la recurrente, no es bastante para con-cluir que a lo largo del dilatado período de tiempo que supone el transcurso de una década, la soli-citante no mantuviese una residencia legal continuada e inmediatamente anterior a la petición, porel hecho de que demorase algún tiempo, por dos veces, la petición de renovación de su permisocuando desde 1981 había realizado hasta once peticiones de prórroga de sus permisos de estancia yde trabajo y residencia. Tanto más cuando la recurrente era consciente de la demora con que proce-día en ocasiones la Administración en la renovación de los permisos solicitados como ocurrió entrela solicitud de 5 de noviembre de 1985 y la concesión del permiso en 9 de junio de 1987, ó, entreel 16 de agosto de 1988 y el 17 de noviembre de 1989. Ello, además, sin olvidar, insistimos, en quela recurrente permanecía en España desde 1981, convivió maritalmente durante largos años con unciudadano español con el que tuvo dos hijos nacidos en España, y está adquiriendo en propiedad unavivienda de protección oficial y recibiendo prestaciones sociales de las Administraciones naciona-les, todo lo cuál muestra bien a las claras su voluntad de permanecer en suelo patrio y su total inte-gración en nuestra sociedad.

38 STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 13 febrero 2006.RJ 2006\2784.Vid. Mercedes BLANCO TORIBIO, La importancia del requisito de la buena conducta cívica en la

adquisición de la nacionalidad española, Revista jurídica de la Comunidad de Madrid, Nº. 15, 2003,p. 8.

39 STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) de 3 mayo 2001.RJ 2001\4191. Serecoge que «la expresión «residencia legal» procede aplicarla siempre y cuando la residencia seajuste a las exigencias prevenidas por la Legislación, sobre derechos y libertades de los extranjerosen España a la que se remite dicha Sentencia. Si el período de permanencia a computar transcurrióantes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 7/1985, el concepto de «residencia legal» deberáinterpretarse según los términos establecidos en el Decreto 522/1974, de 14 de febrero (arts. 14 ysiguientes), y, si se trata de un período posterior, habrá que atender a lo dispuesto en el artículo 13.2de la Ley 7/1985, en el que se establece que: [La residencia de los extranjeros, será autorizada porel Ministerio del Interior atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso, teniendo en cuentala existencia o inexistencia de antecedentes penales del solicitante y si dispone en España de mediosde vida suficientes para el período de tiempo que solicita. Cuando se pretenda residir en España,mediante el desarrollo de una actividad lucrativa, laboral o profesional, la concesión de residenciase regirá, además, por las disposiciones del Título III).

En dicho Título, se precisa, en síntesis, que, además del permiso de residencia, los extranjerosque pretendan ejercer en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta pro-pia o ajena, habrán de obtener, simultáneamente, el permiso de trabajo, cuyo otorgamiento corres-ponderá al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social».

40 Juan Luis SEVILLA BUJALANCE, Las parejas de hecho y la adquisición de la nacionalidad, enel libro coord. por María Dolores ADAM MUÑOZ, Irene BLÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Nacionalidad, extran-

jería y ciudadanía de la Unión Europea, Ed. Colex, 2005, pp. 25 a 40.41 Res. DGRN núm. 2/2004, de 16 febrero. JUR 2004\142466. Se realiza una interpretación

amplia sobre los países considerados iberoamericanos. En su fundamento tercero, dice que a esterespecto, el criterio de este Centro Directivo tiene que ser el mismo que mantuvo en su día y que


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no puede ser otro que considerar a los naturales de Puerto Rico dentro del concepto de países ibe-roamericanos, a los efectos de quedar a salvo del requisito de la renuncia exigido en el artículo 23del Código civil. En efecto, esta interpretación no es sólo la literal, ya que no hay duda del carác-ter de país iberoamericano de Puerto Rico, sino también del espíritu de la misma que no es otro queevitar que los naturales de aquellos países con especiales vínculos históricos o culturales con Españatengan que renunciar a su nacionalidad de origen.

42 Jacinto GIL RODRÍGUEZ, Comentarios al Código civil, Tomo II, vol.1, Bosch, Barcelona,2000. p.131.

43 Res. DGRN de 24 mayo 1993. RJ 1993\5070. Es, por otra parte, indiferente que la renunciadel optante a su nacionalidad marroquí no suponga pérdida de esta nacionalidad. Como anticipó yala doctrina de este Centro (R. 24-9-1971), la adquisición de la nacionalidad española para quientuviera derecho a ella no podía quedar supeditada a la circunstancia de que para la ley extranjera deque se tratara la renuncia de esta nacionalidad no tuviera eficacia. Esta solución, por la cual la renun-cia a la nacionalidad extranjera no constituye más que un requisito formal, es la que ha adoptado,sin duda, la redacción vigente del Código civil en la que sólo se exige que la persona «declare» querenuncia a su anterior nacionalidad (artículo 23. b C.c.).

44 La letra b) del artículo 20.1 queda redactada como sigue:«b) Los descendientes de español o española, siempre que su padre o madre hayan sido espa-

ñoles de origen, con independencia del lugar y de la fecha de nacimiento de cualquiera de ellos».En este texto del proyecto se incluyó esta modificación del Código civil en la Disposición Adi-

cional del Estatuto que literalmente decía … se promoverá una regulación del acceso a la naciona-lidad de los descendientes de españoles y españolas que establezca las condiciones para que puedanoptar por la nacionalidad española, siempre que su padre o madre haya sido español de origen, conindependencia del lugar y de la fecha de nacimiento de cualquiera de ellos. Asimismo, dicho conte-nido se incluye en la Disposición Adicional primera, número dos, del proyecto de Ley de AdopciónInternacional.

45 Suponemos que independientemente del lugar y de tiempo de nacimiento, redacción que con-tenía la Ley de Adopción internacional, pero que ahora consideramos incluida aunque no se diga deforma expresa.

46 Eduard SAGARRA TRÍAS, ¿Los nuevos españoles?: el estatuto de la ciudadanía española en

el exterior, Revista jurídica de Catalunya, Vol. 106, Nº 3, 2007, pp. 927 y ss.47 El texto de la Ley 52/2007 es el siguiente: Disposición adicional séptima. Adquisición de la

nacionalidad española.1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la

nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde laentrada en vigor de la presente Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdode Consejo de Ministros hasta el límite de un año.

2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renun-ciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio».

Previamente el párrafo primero aparecía redactado en el proyecto de Ley de Adopción Inter-nacional donde se establecía en el párrafo tres, en el que se adicionaba un nuevo artículo 20 bis quequeda redactado como sigue:

«Los hijos de española de origen nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución de1978 que hubieran seguido la nacionalidad extranjera del padre, podrán optar por la nacionalidadespañola de origen cumpliendo con las condiciones previstas en los artículos 21.3 y 23 de esteCódigo».

48 En la rueda de prensa tras el Consejo de Ministros, el titular de Justicia, Mariano FernándezBermejo, explicó que con esta reforma se acaba con uno de los «muchos atavismos» del Código


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civil que impedía que los hijos de madre española nacidos antes de la Constitución pudieran adqui-rir la nacionalidad.

«Teníamos una discriminación entre hombre y mujer en materia de transmisión de la naciona-lidad. Se subsana esa anomalía histórica permitiendo que los hijos de española de origen nacidosantes de la Constitución, y que obligadamente hubieron de seguir la nacionalidad del padre», ahorapuedan adquirir la española, indicó.

Fernández Bermejo, a preguntas de los periodistas, afirmó que «resulta muy difícil» hacer unaestimación sobre el número total de personas que se podrían acoger a estos supuestos y adquiriesenla nacionalidad española. «Piense —señaló el ministro— que lo que estamos regulando es un dere-cho de opción. Se está diciendo que determinado colectivo, con altas edades, estamos hablando denieto y estamos hablando de hijos de mujeres nacidas antes de la Constitución, un colectivo ya depor sí reducido». «Es muy difícil decir quiénes van a querer optar por la nacionalidad española»,recalcó. Aunque, desde la Xunta de Galicia indicaron que, en el caso de Galicia, se podría hablar deunos 150.000 ‘nuevos gallegos’ residentes en el exterior.

Por otro lado, tal y como está redactada, el previsible incremento del número de inscritos enel Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA) no tendrá consecuencias antes de finales de 2008o principios de 2009, con lo cual no se experimentará ese crecimiento desmesurado que algunos par-tidos políticos, como el BNG, denuncian antes de los próximos comicios generales. Sí que podríatener influencia en el número de gallegos residentes en el exterior que podrán ejercer su derechovoto en las elecciones autonómicas de 2009.

Asimismo, el ministro indicó que con esta modificación «estamos profundizando en el man-dato recibido de todos los grupos parlamentarios que querían que recuperen o adquieran la naciona-lidad los hijos de madres de origen que por haber nacido antes de la entrada en vigor de la Consti-tución no pudieron adquirir la nacionalidad española.

49 Se pretende eliminar la barrera de los 20 años, porque un hijo de español es lo mismo conun año o con ciento y un año. Incluso hay sectores que desde el exterior señalan que si la tienen quecortar se haga a partir de la cuarta o quinta generación, pero no en los nietos. Se hace referencia ala cuestión respecto del reconocimiento a los nietos de españoles, es establecer criterios equitativos,porque siendo descendientes de las mismas personas, habrá quienes puedan optar y quienes no pue-dan por una simple cuestión de edad. Tal y como sucede respecto de los hijos, cuando un matrimo-nio nacionalizado español con dos hijos: una menor de edad —17 años— a la que puede ante el con-sulado hacerla ciudadana española, y otro mayor de edad —21 años—, al que no puedo hacerloespañol, pues su derecho a optar por la nacionalidad española caducó a los 20 años —artículo20.2c) Código civil— en consecuencia tendrá que acudir a la adquisición de la nacionalidad por residen-cia —artículo 22.2 c) o f): un año de residencia en ambos casos—.

Para este caso concreto, se arbitra la posibilidad de que los hijos de esa española que siguie-ron la nacionalidad extranjera del padre o adquirieron posteriormente otra, tengan ahora la posibili-dad de optar a la nacionalidad española de su madre. Y aunque para el ejercicio de esta opción elfuturo artículo 20 bis no articula límite de tiempo lo cierto es que para que sus hijos —si los tieneen la actualidad—, hoy nietos de aquella española, tengan acceso a adquirir la nacionalidad espa-ñola por opción —opción que ejercitarán sus padres en su nombre pues son a día de hoy menoresde edad— a través del artículo 20 bis y acto seguido el de sus hijos si quieren que no les caduquela opción que se les brindará con la nueva redacción del artículo 20.1 b).

50 http://www.espaexterior.com/.51 http://www.espaexterior.com/?&numero=521&accion=noticia&seccion=Emigracion&noti-

cia=12025.52 Disposición final cuarta. Entrada en vigor.1. La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial

del Estado.


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Se exceptúa de lo anterior la reforma de los artículos 20.1.b), 20 bis y 22.2.f) del Código civil,que entrarán en vigor al año de dicha publicación.

53 Artículo 1. del Real decreto por el que se regula el acceso a la ciudadanía española, y quepesumiblemente podría entrar en vigor a finales de febrero de 2008.

Aclara que: El derecho de opción contenido en la disposición adicional séptima de la Ley

52/2007, de 26 de diciembre, podrá ejercerse en el plazo de dos años a partir de su entrada en

vigor’, aunque en previsión de una posible avalancha de solicitudes por parte de hijos y nietos con-

firma que ’este plazo podrá ser ampliado hasta el límite de un año por Acuerdo del Consejo de

Ministros.54 Según informa el corresponsal de España Exterior, Manuel L. Faraldo, la que fuera presi-

denta de la Asociación Hijos y Nietos de Españoles por la Nacionalidad en Uruguay, CLAUDIA

ROMAR, no estoy de acuerdo en que su entrada en vigencia sea al año de haberse publicado en el

BOE, y mucho menos que nos den un lapso de dos años para poder optar por la nacionalidad.Agregó también que no está claro que pasa con los nietos que su padre o madre fallecieron sin

poder recuperar la nacionalidad (por parte de abuelo), porque si quieren llevar a la igualdad como

el abuelo tendrían que aclarar ese punto, o más bien modificar o subsanar ese error.Claudia se mostró esperanzada «y quisiera que estos «inconvenientes» sean subsanados en el

correr de este año», remarcando que «este esperado «proyecto», más bien parece una limosna en vezde un derecho e sangre», concluyó.

55 http://www.laregioninternacional.com/pdf.php?idnoticia=17175..56 Art. 2 del Real decreto aclara que «la solicitud se presentará en el Registro Civil del domi-

cilio del interesado (Municipal o Consular) mediante los modelos normalizados que se adjuntancomo anexos a este Real Decreto, utilizándose el modelo que figura como anexo I si se trata de hijosde español o española y el que figura como anexo II si se trata de nietos».

El artículo 5. Explica que el Encargado del Registro Civil atenderá las peticiones de certifica-ciones que le sean requeridas, bien directamente o a través de los registros consulares, para que losciudadanos puedan ejercer el derecho de opción a la nacionalidad dispuesto en la Ley 52/2007, de26 de diciembre’.

El artículo 6. Expone que al objeto de poder realizar un seguimiento de las peticiones de cer-tificaciones de nacimiento realizadas para solicitar la opción a la nacionalidad española regulada enla Ley 52/2007, de 26 de diciembre, el Encargado llevará un control de las mismas, remitiendo men-sualmente a la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia informesobre el número de peticiones recibidas y el de certificaciones emitidas.

57 Podrán optar las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español y losnietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuenciadel exilio. A tales efectos serán de aplicación los artículos 17 y 24 del Código Civil para la deter-minación de los supuestos de nacionalidad española de origen, de su pérdida o de su renuncia.


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ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LAS COMARCAS

FERNANDO GARCÍA RUBIOProfesor titular de Derecho administrativo

Universidad Rey Juan Carlos I

Abstract:

Sumario: 1. Las comarcalizaciones sectoriales. 2. La comarca y el urbanismo. 2.1. Introducción. 2.2. El espacio comarcal en el planeamiento territorial y urbanístico.2.3. La comarca como ámbito de actuación urbanística. 3. La comarca en la actividad, elplaneamiento económico y el desarrollo local. 3.1. Planificación económica y comarcas.3.2. Las comarcas en la política de desarrollo local de la Unión Europea. 4. La comarcacomo entidad local de cooperación municipal. 5. La comarca como elemento de descen-tralización y desconcentración autonómica. 5.1. La estructura de la Administración peri-férica de las Comunidades Autónomas uniprovinciales. 5.2. Las comarcas como sujetospotenciales del «Pacto Local».

1. Las comarcalizaciones sectoriales

Partiendo de la implantación especialmente propiciada durante elperíodo franquista, nos encontramos con que las diversas organizacionesadministrativas, tanto de las Comunidades Autónomas como de la propiaorganización general del Estado, recogen en sus estructuras territoriales, enbuena parte, estructuras de carácter comarcal circunscritas en torno a lafigura de la oficina comarcal para la prestación de diversos servicios admi-nistrativos, aunque esa estructuración comarcal no se encuentra generali-

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zada en el territorio de las Comunidades Autónomas por el evidente carác-ter homogéneo que ello supondría, y la contradicción evidente entre elcarácter de la autonomía de las Comunidades Autónomas y su carácter deautoorganización en el ámbito comarcal con la configuración posible de unrégimen comarcal en todo el Estado. Sí es cierto que podríamos homologardichas entidades comárcales u oficinas comárcales de carácter desconcen-trado en las administraciones autonómicas a prácticamente todas las Comu-nidades Autónomas, incluso las Comunidades Autónomas de carácter insu-lar, como las Islas Canarias recogen en algunas de sus actuacionessectoriales esa posibilidad de existencia de oficinas comárcales, y así porejemplo las Leyes Canarias sobre Artesanía establecen expresamente afavor de las Islas la posibilidad de crear comarcas específicas de artesanía,y la actividad de la propia Administración pública de las Islas Canarias encoordinación con las administraciones locales y los cabildos insulares esta-blece por ejemplo la existencia de una oficina comarcal para la ayuda a lasmujeres victimas de los malos tratos en el municipio de Adeje para toda laasistencia de la zona sur turística1.

Ahora bien, estas comarcalizaciones o delimitación estructural deactuaciones administrativas en un espacio comarcal tiene especial impor-tancia y valor en las Comunidades Autónomas uniprovinciales. Estas ofici-nas comárcales no implican la existencia de una organización comarcalespecífica, ni siquiera desde el punto de vista de la organización adminis-trativa de las Comunidades Autónomas, ni desde el punto de vista de laordenación territorial, ni desde luego con su correspondiente relación yhomologación, o al menos coordinación, con una entidad comarcal decarácter local, e incluso no supone una generalización de estas estructurascomárcales para todas las Consejerías o departamentos correspondientes decada entidad autonómica; así por ejemplo la Generalidad Valenciana tienedos tipos de grandes redes de oficinas comarcales, por un lado las oficinascomarcales de agricultura, pesca y alimentación de la Comunidad Valen-ciana, las OCAPAS, recogidas en la estructura orgánica de la Consejería deAgricultura, Pesca y Alimentación, que se consideran unidades territorialesde dicha estructura. Por otra parte, la referida Administración de la Gene-ralidad Valenciana también recoge las Oficinas Comárcales de MedioAmbiente u OCMA de dicha administración, con presencia en todo el terri-torio de las tres provincias de la Comunidad, no existiendo otro tipo de ofi-cinas comárcales generalizadas a excepción de las Oficinas Comárcales deRehabilitación de edificios que más adelante abundaremos por su origen

Fernando García Rubio

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estatal y transferencia posterior hacia todas las Comunidades Autónomas.Igualmente podemos destacar que en la Comunidad de Castilla-La

Mancha existen Oficinas Comárcales de Turismo y Vivienda, fomentadasdesde la Junta de Comunidades, así por ejemplo para provincias con fuertepresencia de núcleos rurales y alta dispersión poblacional como es la deGuadalajara, nos encontramos con que la propia Comunidad Autónomapropicia estas oficinas comárcales ante la imposibilidad de existencia demancomunidades o la poca fuerza o presupuesto de los Ayuntamientos ymancomunidades para acabar con los arquitectos honorarios u honoríficosy los técnicos que realizan servicios a las Entidades Locales no reguladospor el derecho Administrativo.

Pero esta comarcalización de la actuación administrativa de las compe-tencias de cada entidad, no es sólo singular de la administración de lasComunidades Autónomas, puesto que las Diputaciones Forales y concreta-mente la Diputación Foral de Guipúzcoa, por ejemplo en su servicio dedeportes, estructuran su actuación en oficinas comárcales y así la referidaDiputación de Guipúzcoa divide en cinco oficinas comárcales el serviciode deportes, que son las de Irun, Zarauz, Ordizia, Vergara y Donostialdea.E incluso las diputaciones provinciales de carácter común, establecen ungran número de oficinas comárcales, especialmente en lo referido a aque-llas que ejercen funciones de recaudación a través de los organismos autó-nomos específicos o de los propios servicios de la Diputación, y así nosencontramos con el Organismo Autónomo en la Diputación de Sevilla enmateria de Recaudación que se estructura en oficinas comárcales, así comotoda una serie de oficinas comárcales de la Diputación de Jaén, o de laDiputación de Cáceres por ejemplo.

Pero aunque hoy en día se asuma esa estructura comarcalizada ocomarcalizadora en la prestación de servicios, o en la actividad administra-tiva de las entidades autónomas, ya sean Comunidades Autónomas o Dipu-taciones provinciales, lo cierto es que esa estructura, en buena parte comar-calizada de la actividad administrativa española, parte como hemosindicado anteriormente de la legislación estatal y específicamente de lafuerte comarcalización impulsada desde el franquismo.

Específicamente podemos destacar tres grandes estructuras comarcali-zadores con origen en el franquismo, diseñadas por la AdministraciónGeneral del Estado y en buena parte hoy asumidas por las ComunidadesAutónomas, y así en primer lugar, podemos hablar de la Comarcalizaciónforestal o medioambiental, en segundo lugar, podemos hablar de la Comar-

Ámbito de actuación de las comarcas

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calización agrícola2 y en tercer lugar, podemos hablar de Comarcalizaciónen materia de vivienda y específicamente en materia de rehabilitación deviviendas.

Aún manteniendo el origen estatal de dichas estructuras, no debemosolvidar hoy las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas enlas tres materias citadas y por tanto la regulación propia, con carácter pleno,de dichas estructuras y competencias y funciones por parte de las comen-tadas Comunidades Autónomas frente a la legislación estatal. En ese sen-tido debemos citar, a título meramente ejemplificativo, en una ComunidadAutónoma uniprovincial el Decreto Foral 363/1997, de 9 de diciembre porque se regulan las funciones de las oficinas municipales y comárcales derehabilitación y la concesión de ayudas para su financiación3. En el citadoDecreto a través de su Anexo I se señalan nueve oficinas comárcales: Lade los valles cantábricos, la de los valles precantabricos, la de los vallespirenaicos y prepirenaicos, la de Pamplona, la de Comarca de Pamplona, lade tierra de Estella, la de Tafalla, la de Ribera del Ebro y la de la Riberade Tudela.

A su vez, la norma foral distingue entre oficinas municipales, funda-mentalmente para los grandes ayuntamientos como son Pamplona, Tafalla,etc., que pueden asumir las funciones directamente y oficinas comárcalesque se diferencian en cuatro tipos: B.1. Comarcal, sólo destinado a ofici-nas de rehabilitación, dotado de un Arquitecto Superior, un Arquitecto Téc-nico y un auxiliar administrativo. B.2. Comarcal, con servicios de vivien-das y urbanismo con dos titulados de nivel A, uno de ellos al menosArquitecto, un Arquitecto Técnico y dos auxiliares administrativos. C.1.Comarcal, destinado tan sólo a rehabilitación con un Arquitecto Superior,un Arquitecto técnico y un auxiliar administrativo y C.2. Comarcal, conservicios de vivienda o urbanismo igualmente con un Arquitecto Superior,un Arquitecto técnico y dos auxiliares administrativos.

Las funciones de dichas oficinas se dividen conforme el artículo 2º enrelación con el artículo 3º del referido Decreto Foral, en funciones mínimasu obligatorias a desempeñar como son la descentralización, tramitación einforme de los expedientes de rehabilitación acogidos al Plan de ayudas dela Comunidad Foral, así como las que pudieran establecerse por los muni-cipios; el de inspección e informe de las cedulas de habitabilidad o docu-mentos inmoriales; la valoración o informe sobre edificios objeto de pro-moción por el Ayuntamiento o el Gobierno de Navarra, la gestión deexpedientes de rehabilitación de equipamientos e infraestructuras, y con


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carácter general cuantas cuestiones sobre información, atención pública ytramitación de expedientes se relacionen con la gestión de la rehabilitaciónde viviendas y edificios, así como el asesoramiento urbanístico, y ensegundo lugar podemos destacar las funciones potestativas o que se puedenasumir o bien por delegación de la Comunidad Foral o bien por acuerdoespecífico, como son el asesoramiento a los Ayuntamientos y Concejos dela zona comarcal en materia de urbanismo, la atención e información alpúblico en asuntos urbanísticos que se generen en dicho ámbito geográficoy la emisión de informes sobre las licencias municipales de obras.

El ámbito territorial de estas oficinas se pretendió coordinar con laszonas o áreas funcionales que se definieron en el Proyecto de directrices deOrdenación Territorial de Navarra, suponiendo dichas zonas un escenariode carácter tendencial sobre el cual se pueda ir conformando la futura redde oficinas comárcales, sin que ello quiera decir que las habilitacionescubiertas por las citadas oficinas establecidas en las nueve zonas siguensiendo válidas en la medida en que los Ayuntamientos adscritos puedan per-manecer voluntariamente en ellas, pero suponiendo, como ya hemos dicho,una referencia para dichas oficinas a partir de dicho modelo.

Las referidas oficinas comárcales de carácter autonómico creadas porlas diferentes Comunidades Autónomas tienen su origen en accionescomarcalizadoras y servicios comarcalizados de la Administración Generaldel Estado de época franquista, tal y como hemos señalado, pero tambiéndebemos destacar la innovación introducida por muchas ComunidadesAutónomas de nuevas opciones comárcales en cuanto a servicios de carác-ter novedoso o de estructuración territorial diferenciada en cuanto aquellostransferidos desde el Estado. Así podemos hablar de los hospitales comár-cales por ejemplo, huyendo del fenómeno establecido por la administraciónsanitaria del régimen anterior de grandes ciudades sanitarias. Así el Hospi-tal Comarcal de la Costa del Sol de la Junta de Andalucía, o la propia Juntade Andalucía a la hora de abordar su estructuración territorial y funcionesen cuanta competencia cultural en materia de bibliotecas, establece la nece-sidad de fondos de información comarcal y centros bibliográficos comár-cales y bibliotecas comárcales, y así el Decreto 230/1999, de 15 de noviem-bre, por el cual se aprueba el Reglamento del Sistema Bibliotecario deAndalucía4 establece respectivamente en los artículos 11.3 apartados e) y f)los referidos fondos de información comarcal y los apartados 1.c) y 3 delartículo 17 los centros bibliográficos comárcales y las bibliotecas comárca-les o supramunicipales dejando la opción de que no exista la referida


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estructura comarcal pero si evidenciando la necesidad de servicios decarácter supramunicipal.

El ya referido origen estatal de la comarcalización administrativa y deservicios ha dado lugar a diferentes denominaciones de estructuras comár-cales y así podemos hablar de las carreteras comárcales, e incluso de losplanes comárcales urbanísticos, como por ejemplo el Plan comarcal y lasnormas complementarias de la ciudad de Salamanca, que en su momentoanalizara Lorenzo Martín Retortillo5.

Pero esa denominación no ha quedado tan sólo en ese origen estatal,por ejemplo en administraciones distintas como las oficinas comárcales deregiones devastadas, sino que en la actualidad nos encontramos esa confi-guración comarcal como elemento esencial no sólo en algunos serviciosque quedan en mano de la Administración General del Estado tales comoel INEM, la Tesorería General de la Seguridad Social o la Agencia Estatalde la Administración Tributaria, sino que, como estructura fundamental delos procesos de articulación del espacio territorial del Estado en sus rela-ciones con la Unión Europea, como por ejemplo en relación con los pro-gramas LEADER, LEADER PLUS y PRODER de la Unión Europea.

Igualmente la organización comarcal de servicios se introduce en lasadministraciones autonómicas, e incluso en las administraciones corporati-vas, y así podemos citar el caso de los Colegios Oficiales de Arquitectos yAparejadores, como la recientemente inaugurada Oficina Comarcal delColegio de Arquitectos Técnicos y Aparejadores de Madrid de la SierraNorte, o las oficinas de visado comárcales del Colegio de Arquitectos deMadrid, incluso las sedes comárcales de los sindicatos como por ejemplola estructuración territorial de la Unión General de Trabajadores en unio-nes comárcales o las asociaciones comárcales de empresarios como ASE-YACOVI (Asociación de Empresarios de Colmenar Viejo y Comarca) enMadrid.

De hecho, el Estado no sólo utiliza el ámbito comarcal para actuacio-nes en materia de competencias clásicas, como las ya referidas anterior-mente. Sino que, para el ejercicio de funciones novedosas o de la mejorade los servicios como es el caso del Censo Nacional de población yvivienda, utiliza el ámbito comarcal con carácter novedoso. Así en el Censode población y vivienda del 2001, tal y como se recoge en la Revista«Fuentes Estadísticas»6, se señala que «La comarca es un escalón decarácter exclusivamente operativo y no habitual en la estructura del Insti-tuto Nacional de Estadística como es la comarca, para llegar a trece millo-


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nes de hogares para el Censo de Población y Vivienda como elementoesencial para su consecución, estableciéndose, por tanto, oficinas comár-cales y como punto de atracción del material consignándose dos encarga-dos por comarca con sus ordenadores personales correspondientes pararemitir hacia los centros de proceso de datos generales a nivel nacional,estableciéndose 283 inspectores comárcales del Instituto Nacional de Esta-dística para la recogida de datos y 946 encargados comárcales del citadoInstituto Nacional de Estadística.»

Una primera cuestión a precisar, en cuanto a esta estructuración comar-cal de servicios de la Administración General del Estado, es su falta decoordinación con otras alteraciones territoriales de diversas administracio-nes y especialmente las Comunidades Autónomas, así por ejemplo en elcaso de Cataluña podemos citar que por su estructura territorial dispone de41 comarcas oficiales legislativamente determinadas, pero en la Adminis-tración General del Estado dispone de 26 Delegaciones de Hacienda, locual podría interpretarse como no necesariamente adoptada la estructuracomarcal dada el menor número de oficinas de la Hacienda estatal que decomarcas y con 52 oficinas del Instituto Nacional de Empleo, caso en elque nos encontramos con el supuesto contrario, toda vez que podrían per-fectamente solaparse ambas estructuras y no existir más. En este sentido esprototipico el ámbito de los partidos judiciales como espacio de prestaciónde los servicios de la administración de justicia y elementos complementa-rios como los Registros de la Propiedad y Mercantil. No obstante, aquí síse produce un procedimiento coordinador al establecerse la coordinacióncon las Comunidades Autónomas en la definición de las plantas comárca-les.

Podemos clasificar las Oficinas o espacios comárcales de la adminis-tración periférica en cuatro tipologías a nuestro juicio:

— Así, en primer lugar podemos hablar de aquellas oficinas comárca-les caracterizadas por su fuerte vocación de prestación de servicios hacialos municipios de naturaleza supramunicipal o en sus funciones de auxilioa los servicios obligatorios del municipio, así como ejemplo las oficinascomárcales de consumo.

— En segundo lugar, nos encontramos con las oficinas comárcalescaracterizadas por un ámbito cooperativo intermunicipal o de los munici-pios con otras entidades como las Comunidades Autónomas, así podemoshablar de las oficinas comárcales de turismo y en concreto a título de ejem-plo la Oficina de Turismo Comarcal del Valle del Lozoya en la Comunidad


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de Madrid.— La tercera de las tipologías de oficinas comárcales o comarcaliza-

ciones administrativas es la de prestación de servicios permanentes porparte de la Administración Estatal o Autonómica, en cuanto a su estructu-ración estatal de dichos servicios, así podemos destacar las oficinas comár-cales de vivienda de la Junta de Extremadura, las oficinas comárcales delMedio Ambiente de la Comunidad Autónoma de Canarias (así las 74 en quese divide las islas), las oficinas comárcales agrarias, etc., que implican unaestructura permanente y unos servicios y funciones incardinados dentro dela organización administrativa de las respectivas Consejerías o Ministerios.

De hecho, estas estructuras permanentes pueden ser ampliadas a unosámbitos de las Diputaciones Provinciales como las ya indicadas anterior-mente a Oficinas Comárcales de Recaudación de Organismos Autónomosdentro de dichas entidades comárcales provinciales, o para actuacionesdiferenciadas como el fomento de la Comarca de Olivenza por la Diputa-ción de Badajoz.

— En cuarto supuesto, es el del ámbito para el estudio y análisis o laactuación concreta puntual sin la existencia de una estructura permanenteni de la obligación de una disposición de carácter general o norma legal deestablecer la comarca como ámbito para esa actuación, es el caso de lacomarcalización a los efectos estadísticos anteriormente descrita en elCenso Nacional de Población y Vivienda, la posible utilización del ámbitocomarcal para la realización de planes económicos o urbanísticos y especí-ficamente de planeamientos territoriales de mayor ámbito en cuanto a lasaportaciones de datos territorializados, etc.

2. La comarca y el urbanismo

2.1. Introducción

Una de las más importantes competencias que han ido asumiendo concarácter exclusivo las diversas Comunidades Autónomas mediante suscorrespondientes Estatutos de autonomía es la prevista en el artículo148.1.3ª de la Constitución sobre ordenación del territorio, urbanismo yvivienda y por tanto junto con otros títulos competenciales de carácter sec-torial con incidencia sobre la materia (régimen local, desarrollo rural, etc..)ejercen el poder público en este espacio desde el punto de vista de la legis-lación territorial.

Dejando por ahora al margen el fenómeno claramente autonómico del


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espacio comarcal como cuestión genérica, debemos recordar que en elámbito del derecho urbanístico no es una cuestión que no se suponga daráel uso de dicho espacio, puesto que incluso con anterioridad a la aproba-ción de la ley de 12 de mayo de 1956 sobre régimen del suelo y ordena-ción urbana dicho espacio físico se tenía en cuenta a los efectos de la inter-vención administrativa en la materia.

Así en el artículo 6.2 de la citada ley prevía la comarca como nivel deactuación urbanística para la realización de planes y los artículos 25.2 y203 también plantean la circunstancia comarcal aunque con carácter demeras previsiones técnicas.

El espacio comarcal es, a excepción de la posibilidad prevista en elsupletorio TRLRSOU/76 de los planes del conjunto, un espacio físicodeterminado por el concepto de ordenación del territorio; esto es el espa-cio supramunicipal y así las Leyes 35/2002, del 20 de diciembre, de orde-nación del territorio y urbanismo de Navarra7; 2/2002, de 14 de marzo deurbanismo de Cataluña; 1/2001, de 24 de abril del suelo de la región deMurcia y 15/2001, de 14 de diciembre del suelo y ordenación territorial deExtremadura, establecen en todas ellas y dentro de un conjunto integral defiguras del planeamiento territorial y urbanístico planes directores territo-riales, planes de actuación territorial y otras denominaciones.

En efecto, la Ley 19/1975, de 5 de mayo, de reforma de la ley sobrerégimen del suelo y ordenación urbana, introdujo entre el plan nacional deordenación y los planes generales, la figura hoy vigente con carácter suple-torio y de aplicación directa en las ciudades autónomas de Ceuta y Melillade los planes directores territoriales de coordinación (PDTC)8 como figu-ras de ordenación supramunicipal y que hoy consideramos como de orde-nación territorial a la vista de la diferenciación de título competencial deter-minada por el artículo 148.1.3ª de la Constitución y las opinionesdoctrinales al respecto. De hecho, el citado autor9 sostiene que los PDTCson herederos de los planes provinciales.

Dicha figura de planeamiento hay que ubicarla en su contexto históricomarcado por la existencia de una planificación económica derivada de lascuatro leyes de los planes de desarrollo de López Rodó y de su influenciaen las técnicas y actividades administrativas sobre el espacio territorial, enel cual la planificación territorial tiene una influencia fundamental comofigura coordinadora del establecimiento de industrias, de la previsión deinfraestructuras (aguas, luz, comunicaciones, etc..) y de la preservación deespacio naturales. De hecho, Argullol10 señala entres su funciones la plani-


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ficación económica y ordenación territorial, fijando grandes directrices queorientará y coordina la ordenación urbanística del territorio dentro de laprevisión de los planes de desarrollo y con respecto al medio ambiente yestableciendo el marco físico de la planificación económica y social.

Con los PDTC se pretendía enfocar al ámbito territorial concreto delespacio deseado por la administración (regional, provincial o comarcal) lasprevisiones y determinaciones del plan nacional, que a su vez serían vincu-lantes para el correspondiente plan general de ordenación urbana o normassubsidiarias que concretarían y adoptarían al espacio de cada municipio lasdeterminaciones panificadoras mediante la clasificación del suelo y la cali-ficación de este en usos.

Por lo que respecta al espacio comarcal el ámbito de mayor interés ajuicio de Argullol11 destacar la posible superposición entre la ordenaciónurbanística (Plan comarcal o de conjunto) y la ordenación territorial delPDTC.

Si bien el plan nacional no pasó de ser una mera entelequia volunta-rista en especial tras la asunción de las competencias sobre ordenación delterritorio urbanismo por las Comunidades Autónomas, los planes directoresterritoriales de coordinación han sido asumidos conceptualmente comofiguras de ordenación territorial con otras denominaciones y alguna varia-ción por diferentes legislaciones autonómicas.

Un ejemplo inicial de dicho fenómeno fue en la ley 10/1984 de orde-nación territorial de la Comunidad de Madrid, que con sus directrices deordenación territorial pretendía la ordenación homogénea a nivel supramu-nicipal de expresar que en la terminología geográfica podríamos conside-rar Comarcales, aunque dicha ley no fue prácticamente aplicada, puesto quelas únicas directrices aprobadas fueron las de la zona oeste de la Comuni-dad y que resultaron rápidamente implicados por la práctica administrativay la derogación de la ley 10/84 por la ley 9/1995 de 28 de marzo, sobreMedidas de política territorial, suelo y urbanismo.

También Cantabria aprobó su legislación de ordenación Territorial, asícomo Cataluña y gran número de Comunidades Autónomas, estableciendotodas ellas figuras de ordenación territorial.

No obstante, el nuevo Texto Refundido de la Ley del Suelo 1/1992, de26 de junio mantuvo la figura de los PDTC, como no podía ser menos dadala habilitación refundidora (que en otros aspectos es excedida), por lo quedichos planes se vieron claramente afectados por la STC 61/1997 de 20 demarzo, que consideró la regulación del Estado sobre ordenación territorial


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y las diversas determinaciones sobre dicha planificación, así como otromaterial, inconstitucional por no corresponder conforme la distribuciónconstitucional de competencias, o más bien del bloque de constitucionali-dad (la Carta Magna más los correspondientes Estatutos de Autonomíadiferenciadores y delimitadores de competencias) previsto por el artículo28.2 LOTC y por tanto viendo vinculados, aún en su supletoriedad y obli-gando, por tanto de forma indirecta a que las Comunidades Autónomaslegislen en materia, puesto que las determinaciones estatales supletoriascorresponden al Texto refundido de 1976 y por tanto requerían desde lospuntos de vista técnico y jurídico de una actualización conforme los diver-sos títulos competenciales asumidos en sus respectivos Estatutos de auto-nomía. De hecho, las diversas Comunidades autónomas han ido actuandoen materia de ordenación territorial tanto en sus vertientes de organizaciónadministrativa, sobre el régimen local y las propias organizaciones perifé-ricas de las administraciones autonómicas como de planificación Territorialy desarrollo y planificación económica.

Las formulas son variadas, pero en la mayoría de ellas se considera almenos como ámbito de actuación el espacio comarcal desde una diversidadfísica puesto que en algunos casos se considera el espacio natural de laactuación administrativa supramunicipal (caso de Cataluña muy influen-ciada por la voluntad nacionalista de superar y suprimir el espacio provin-cial), en otras se articula como fórmula de unión de pequeños municipiospara la más correcta prestación de los servicios públicos (caso de Canta-bria), en otros casos nos encontramos con una posición vinculada a unamera delimitación física para posibilitar las actuaciones planificadora de laAdministración autonómica (Andalucía12), y otras se produce un uso de laComarca como fórmula de estructuración de la Administración periféricaautonómica (el caso Gallego) pero utilizándose en todos los supuestos elespacio comarcal como base de actuación.

2.2. El espacio comarcal en el planeamiento territorial y urbanístico

En materia urbanística y de ordenación del territorio13, el tratamientolegislativo en las diferentes Comunidades Autónomas y especialmente enel aspecto que nos ocupa de las uniprovinciales es muy diferente y abarcadesde las Comunidades que recogen explícitamente la figura de los entescomarcales, a las que no hacen mención alguna a estos. Igualmente debe-mos destacar que, aún reconociéndose en la legislación urbanística de cier-tas Comunidades Autónomas la realidad comarcal no todas le otorgan com-


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petencias de carácter urbanístico y mucho menos de planeamiento, tal ycomo analizaremos a continuación.

Dentro de las Comunidades Autónomas que atribuyen competenciasurbanísticas a las comarcas14, cabe resaltar que la mayor profusión norma-tiva a este respecto se corresponde con aquellas Comunidades Autónomasen las que la Comarca, como ente local tiene un mayor arraigo, así porejemplo Cataluña o Galicia. Por otro lado, también debemos destacar queen materia urbanística las diferentes legislaciones autonómicas hacen refe-rencia expresa o implícita a diferentes instrumentos de planeamiento queexceden del ámbito meramente municipal, como pueden ser los PlanesTerritoriales, Directrices regionales o Directrices Comarcales, como es elcaso de Cantabria, por ejemplo entre otros instrumentos, en los que lacomarca, como ente local supramunicipal será objeto de esta planificaciónterritorial.

No obstante, pasamos a analizar los diferentes instrumentos de planea-miento en los que las Comarcas, como entes locales supramunicipales, severán afectadas en la legislación urbanística de las Comunidades Autóno-mas uniprovinciales.

Por lo que se refiere al Principado de Asturias, como ya hemos seña-lado, el Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias15, determina ensu artículo 6 que «el Principado de Asturias se organiza territorialmenteen Municipios, que recibirán la denominación tradicional de concejos, y encomarcas», y en el artículo 1116 se atribuye a la Comunidad Autónoma, enel marco de la legislación básica del Estado, el desarrollo legislativo enmaterias de Régimen Local, entre las que específicamente se menciona lacreación de organizaciones de ámbito superior a los concejos, en los térmi-nos establecidos de el artículo 6 de dicho Estatuto. Organizaciones dentrode las que se incluye expresamente las comarcas. Así, y en base a la pre-visión del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, y de confor-midad con la legislación en materia de Régimen Local se dicta la Ley3/1986, de 15 de mayo, que regula el proceso de creación de las comarcas.

Si bien en la referida norma no se hace mención expresa a las compe-tencias que las mismas podrán asumir, el artículo 2 da pie a que, mediantelas correspondientes leyes de creación de las diferentes comarcas se asumala competencia en materia de urbanismo por cuanto viene a establecer que:«La comarca tiene la consideración de entidad local, dotada de personali-dad jurídica, integrada por concejos limítrofes vinculados por caracterís-ticas geográficas, socioeconómicas o históricas, o por intereses comunes


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que precisen de una consideración y de una gestión unitaria, o aconsejenla prestación de servicios a nivel territorial superior al de cada uno de losque en ella se comprenden y para la consecución de la mayor eficacia y elmás óptimo grado de rentabilidad social y económica».

No obstante esta ausencia de previsión expresa en materia competen-cial por parte de la normativa referida a las comarcas en el Principado,debemos tener en cuenta que la legislación urbanística sí recoge a lascomarcas como administraciones de carácter supramunicipal con compe-tencias en materia de urbanismo y ordenación del territorio, así el DecretoLegislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el Texto Refun-dido de las Disposiciones legales vigentes en materia de ordenación delterritorio y urbanismo, al establecer las diferentes administraciones concompetencias urbanísticas en su artículo 8, refiere en el apartado 1. b) a:Los concejos, mancomunidades, y demás entidades locales supramunicipa-les que se constituyan. Dentro de estas entidades locales supramunicipalesse encuentran por tanto las comarcas como administraciones con compe-tencias urbanísticas, tal y como va recogiendo el Texto Refundido.

No obstante, debemos tener en consideración que el propio artículo 8en su apartado 2º determina que: «Con carácter general, y como competen-cia propia, la actividad urbanística corresponde a los concejos, que ejer-cerán cuantas competencias en materia urbanística no estén expresamenteatribuidas a otras Administraciones». Por lo que las competencias urbanís-ticas que puedan asumir las comarcas en el Principado de Asturias deberánestar expresamente atribuidas a las mismas por la normativa urbanística.

Como apuntábamos, el propio Texto Refundido recoge a lo largo de suarticulado las competencias que pueden asumir las entidades locales supra-municipales, y por ende las Comarcas, competencias que como veremos secentran en el ámbito de la intervención administrativa en el urbanismo,quedando así las competencias urbanísticas de planeamiento exclusiva-mente en manos de la administración autonómica y de los Ayuntamientoso concejos.

Una de las competencias que podrá asumir es la referente a las autori-zaciones exigidas por la normativa urbanística para actuaciones en terrenosclasificados como no urbanizables17, si bien, tal y como establece elartículo 10.5 del Texto Refundido en materia de ordenación del territorio yurbanismo, esta competencia está atribuida a la Comisión de Urbanismo yOrdenación del Territorio del Principado de Asturias, órgano que podrádelegar en los Ayuntamientos y entidades locales supramunicipales.


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Las competencias urbanísticas que la normativa asturiana otorga direc-tamente a las comarcas, como entidades locales supramunicipales se reco-gen en el artículo 254, en cuanto a la competencia para acordar la inicia-ción de expedientes sancionadores en materia de urbanismo. Igualmente enmateria de disciplina urbanística, el artículo 256.2 establece que: «La fun-ción inspectora será desarrollada por los siguientes organismos en elámbito de sus respectivas competencias:

a) Los Ayuntamientos.b) Las mancomunidades de municipios y demás entidades con compe-

tencias urbanísticas de ámbito comarcal o supramunicipal.c) La Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del

territorio».Vemos por tanto, que aunque se reconozca a las comarcas como admi-

nistración urbanística la realidad es que sus competencias en la materiaquedan muy limitadas a tenor de la actual legislación. No obstante, y comoveremos más adelante es una de las pocas legislaciones, que expresamenteatribuye competencias en materia de intervención urbanística de las entida-des locales.

En cuanto al Planeamiento urbanístico, las comarcas no son objeto,como ya apuntábamos de atribución competencial alguna, recayendo lascompetencias, bien en la Administración autonómica, bien en los Ayunta-mientos. No obstante, debemos hacer mención a los Planes TerritorialesEspeciales18, con ámbito supramunicipal, Planes que se formularán por laAdministración Autonómica, cuando las Directrices de Ordenación Territo-rial19 consideren necesario el establecimiento de preceptos materialmenteurbanísticos directamente aplicables, o resulte necesario para dar un conte-nido más detallado a la ordenación territorial, tal y como determina elartículo 38 del Texto Refundido en materia de ordenación del territorio yurbanismo. Las Directrices de Ordenación territorial se clasifican en fun-ción de su ámbito territorial y su contenido material en: Directrices regio-nales, Directrices Subregionales, referidas por tanto a un ámbito territorialinferior a la región y directrices sectoriales destinadas a regular el impactoterritorial de las actividades sectoriales

Por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de Cantabria el Esta-tuto de Autonomía de Cantabria, establece en su artículo 2.3 que, por Leydel Parlamento, se podrá reconocer la comarca como entidad local con per-sonalidad jurídica y demarcación propia, así el Parlamento de Cantabriaaprobó en el año 1999 la Ley de Comarcas de Cantabria, que en su artículo


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9 recoge, dentro de las competencias propias de la comarca, las de ordena-ción del territorio y urbanismo, competencias que serán ejercidas siempreque le sean atribuidas por su Ley de creación.

Pero la Ley de Comarcas, recoge también en su artículo 16 la capaci-dad de las comarcas para la gestión de las actuaciones prioritarias especí-ficas que se fijen en los respectivos planes y programas territoriales apro-bados en desarrollo de las directrices de ordenación del territorio y que serefiera a la zona geográfica de que se trate.

Corresponderá igualmente a las comarcas la participación en la elabo-ración de los programas de ordenación y promoción de recursos agrarios demontaña y la gestión de las obras de infraestructura y de servicios públicosbásicos que en ellos se incluyan.

Por lo que se refiere a la normativa urbanística, la Ley 2/2001, de 25de junio, de Ordenación del territorio, urbanismo y suelo, establece en suartículo 5.3 que: «Las competencias municipales en materia de urbanismopodrán ser ejercitadas por las Comarcas que se constituyan en el marcogeneral de la Ley de Comarcas de Cantabria y de acuerdo con lo dispuestoen las leyes singulares por las que aquéllas se creen.» Por tanto, si bien secontempla el ámbito competencial de la comarca en materia de urbanismo,será necesario que la Ley de creación de cada una de las Comarcas recojaexpresamente esta competencia.

El artículo 14 de la Ley 2/2001, establece que el Gobierno podrá apro-bar Planes Comarcales de Ordenación Territorial20 que, en el caso de con-cretar y desarrollar previsiones del Plan Regional, no podrán oponerse aéste. En este sentido, el Plan Regional de Ordenación Territorial tiene comofunción, identificar las pautas generales del desarrollo de la ComunidadAutónoma, fijando las directrices precisas para la ordenación del territorio,estableciendo las prioridades de las acción económica del gobierno en elámbito de las infraestructuras y definiendo el modelo territorial deseable aproporcionar a las demás Administraciones Públicas para el ejercicio de susrespectivas competencias.

El artículo 21 establece que el Gobierno podrá aprobar Normas Urba-nísticas Comarcales que en el caso de concretar y desarrollar previsionesde las Normas Regionales no podrán oponerse a ellas. El ámbito de lasNormas comarcales abarcará, como mínimo, el de una Comarca de las queformalmente se hayan constituido conforme a su legislación específica o,de no haberlas, el de una realidad comarcal que abarque al menos los tér-minos de tres municipios colindantes. El objeto de las mismas es el esta-


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blecimiento de criterios y pautas normativas en lo referente al uso del sueloy la edificación y su contenido es de obligado cumplimiento tanto en elcaso de ausencia de Plan General de Ordenación Urbana como desde sucarácter complementario, en su caso, al correspondiente Plan General deOrdenación Urbana.

En ambos casos nos encontramos ante instrumentos de Planeamiento,de gran importancia en el ámbito comarcal, pero en los que las Comarcassolo ejercerán una actividad competencial posterior.

Igualmente, y como en el caso del Principado de Asturias, las comar-cas cántabras, dentro de sus competencias en materia de urbanismo podránejercitar las competencias atribuidas a las administraciones urbanísticas enmateria de disciplina urbanística.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Madrid, el artículo 3.3 de laLey Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de laComunidad de Madrid, dispone que se podrán crear Comarcas mediante laagrupación de Municipios limítrofes cuyas características determinen inte-reses comunes precisados de una gestión propia o demanden la prestaciónde servicios en dicho ámbito en los términos previstos en la Ley 7/1985,de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dicha previsiónes recogida por el artículo 75 de la Ley 2/2003, de 11 de Marzo de Admi-nistración Local de la Comunidad de Madrid. La citada norma recogeigualmente en su artículo 2 a las Comarcas cono Entidades Locales de laComunidad de Madrid. No obstante estas previsiones, lo cierto es que laComarca en la Comunidad de Madrid no tiene mayor desarrollo normativoy concretamente, desde el punto de vista de la legislación urbanística no sehace ningún tipo de mención expresa a las mismas, quedando las compe-tencias urbanísticas y de ordenación del territorio distribuidas entre laComunidad de Madrid y los municipios, a los que la propia Ley 2/2003, de11 de marzo otorga la cualidad de entidad local básica de la Comunidad deMadrid.

Sin embargo, la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de PolíticaTerritorial, Suelo y Urbanismo de la Comunidad de Madrid, expresamentevigente en sus Títulos II, III y IV en virtud de la Disposición derogatoriaúnica de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, estableceen su artículo 14 una serie de instrumentos de Ordenación del Territorio21,que abarcando, todo o parte del territorio de la Comunidad, vincularán encualquier caso la planificación municipal. Así el referido artículo diferen-cia entre: El Plan regional de estrategia territorial que establece los elemen-


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tos básicos para la organización y estructura del conjunto del territorio dela Comunidad de Madrid, sus objetivos estratégicos y define el marco dereferencia de todos los demás instrumentos o planes de ordenación delterritorio. Y en este sentido el Plan Regional de Estrategia Territorial vin-cula a los planeamientos generales municipales, pero también al resto deactuaciones de planificación sectorial que pudiera desarrollar la Comunidadde Madrid en materia sectorial, tales como parques regionales, carreteras oinfraestructuras, por ejemplo.

Los programas de Coordinación de la Acción Territorial que establece-rán, en el marco de las determinaciones del Plan Regional de EstrategiaTerritorial, la articulación de las acciones de las Administraciones públicasque requieran la ocupación o uso del suelo y tengan una relevante repercu-sión territorial, coordinando de esta forma, entre otras las inversiones y losproyectos sectoriales.

Y los Planes de Ordenación del Medio Natural y Rural cuyo objeto esla protección, conservación y mejora de ámbitos territoriales supramunici-pales de manifiesto interés por su valor y características geográficas, mor-fológicas, agrícolas, ganaderas, forestales, paisajísticas o ecológicas, endesarrollo de las determinaciones medio-ambientales del Plan Regional deEstrategia Territorial.

En cuanto al desarrollo y efectividad de los mismos debemos destacarque hasta el momento son instrumentos inéditos, si bien por lo que al PlanRegional de Estrategia Territorial se refiere, se llegó a aprobar el Docu-mento de Bases del mismo por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 dejunio de 1996 y Acuerdo de la Asamblea de 8 de mayo de 1997, documentoque aunque no refiere expresamente al ámbito comarcal viene a dividir laComunidad de Madrid en cinco zonas en base a sus similares característi-cas geográficas, económicas, etc., igualmente se divide en cinco documen-tos sectoriales: medioambiente, vivienda, transporte, actividades producti-vas y equipamientos sociales, y si bien no concreta zonas de interésregional, sí menciona actuaciones a reservas para estas, como el caso delaeropuerto de Campo Real.

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia22 contempla, a seme-janza de otras Comunidades Autónomas, la comarca como entidad local enel artículo 3 de su Estatuto de Autonomía, y en base a esta previsión eltítulo III de la Ley 6/1998, de 25 de agosto, de Régimen Local regula ensu capítulo I la comarca estableciendo concretamente su artículo 59 que:«....podrán crearse, por Ley de la Asamblea Regional, Comarcas constitui-


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das por agrupación de varios municipios limítrofes cuyas característicashistóricas, naturales, geográficas, socioeconómicas, culturales o demográ-ficas determinen intereses comunes precisados de una gestión propia, odemanden la prestación de servicios en dicho ámbito». En cuanto a lascompetencias que estas puedan asumir, será la ley de creación de las mis-mas la que indique el ámbito competencial.

Por lo que se refiere concretamente al urbanismo y ordenación del terri-torio, la Ley 4/1992, de 30 de julio, de Ordenación y Protección del Terri-torio preveía como instrumentos de ordenación territorial las Directrices deOrdenación Territorial, de ámbito regional, subregional o comarcal y sec-torial, refiriendo expresamente las directrices comarcales al ámbito territo-rial de la comarca. Estas directrices tenían como finalidad la regulación deactividades y la coordinación de políticas urbanísticas y sectoriales.

Sin embargo, debemos destacar que estas Directrices Comarcales fue-ron expresamente derogadas por la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelode la Región de Murcia.

La actual legislación urbanística y de ordenación territorial en la regiónde Murcia, surgida tras la modificación de la Ley del Suelo de 2001 en vir-tud de la Ley 2/200423, de 24 de mayo establece en su artículo 17 lossiguientes instrumentos de ordenación del territorio:

a) Las Directrices de Ordenación Territorial24, cuya finalidad es la regu-lación de actividades y la coordinación de políticas urbanísticas y sectoria-les con incidencia territorial regional, pudiendo abarcar un ámbito territo-rial determinado o sector o sectores específicos, y que, entre otrasdeterminaciones mínimas, contendrán un diagnóstico territorial o sectorialen relación a los problemas y oportunidades de la estructura territorial yordenación de los sistemas de ámbito suregional o supramunicipal.

b) Los Planes de Ordenación Territorial25, configurados como instru-mentos para la regulación de la política territorial en un ámbito espacialdeterminado o sector de actividad específica bien desarrollando las Direc-trices de Ordenación Territorial, bien de forma autónoma. En este sentido,el artículo 25.1 de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, determina quelos Planes de Ordenación Territorial tienen como objeto la ordenación inte-grada de ámbitos subregionales, comarcales o supramunicipales, mediantela coordinación de las políticas sectoriales y urbanísticas de interés regio-nal, para un desarrollo equilibrado y sostenible del territorio y la ejecuciónde infraestructuras generales.

c) Los Programas de Actuación Territorial26, regulados en el Capítulo


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IV de la Ley del Suelo de la Región de Murcia, ejecutan y programan acorto plazo las previsiones de los Planes de Ordenación Territorial y, en sucaso, las de las Directrices de Ordenación Territorial.

Dejando al margen, los Planes de Ordenación del Litoral, cuyo obje-tivo es la ordenación de las playas y fachadas marítimas para su homoge-neización, debemos referirnos finalmente a las Actuaciones de InterésRegional, serán consideradas como tales según el artículo 41 de la Ley delSuelo de la Región de Murcia las que hayan de beneficiar a la Región enel ámbito de los servicios públicos, la economía, la conservación del medioambiente y del patrimonio histórico y la mejora de la calidad de vida, y engeneral las que buscando el logro de los objetivos generales de la ordena-ción del territorio, por sus características, importancia o magnitud trans-ciendan del ámbito municipal, siendo uno de sus objetos la ordenación ygestión de zonas del territorio para facilitar el desarrollo económico ysocial de la Región, mediante actuaciones en materia de vivienda, activida-des económicas, dotaciones, equipamientos y servicios.

Finalmente, y entendemos que de interés desde el punto de vistacomarcal, la Ley prevé dos instrumentos complementarios a los ya referi-dos instrumentos de ordenación territorial: el Estudio de Impacto Territo-rial y el Sistema Territorial de Referencia.

En cuanto al Estudio de Impacto Territorial, se trata de un documentotécnico que incluye los estudios y análisis encaminados a valorar el posi-ble impacto sobre la estructura territorial y los impactos sectoriales sobrela población y situación socioeconómica, el sistema de núcleos de pobla-ción, el medio ambiente y recursos naturales... etc.

El Sistema Territorial de Referencia, tiene como objeto proporcionar lainformación suficiente para formular los instrumentos de ordenación terri-torial y orientar la toma de decisiones sobre política territorial, y en estesentido contendrá la información y análisis de las variables que en su con-junto configuran la organización territorial de la Región, sobre sus tenden-cias y sobre los Planes que las regulen

La Comunidad Foral de Navarra no recoge expresamente en su legis-lación la comarca como ente local, si bien, la Ley Foral 6/1990, de 2 dejulio, de Administración Local, prevé como entes locales, los de ámbitosupramunicipal de carácter tradicional, expresión que implícitamenterecoge las comarcas.

Por lo que respecta al ámbito urbanístico y de ordenación territorial27,la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre viene a derogar la normativa


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anterior que preveía como instrumentos de ordenación territorial a las Nor-mas Urbanísticas Comarcales, instrumento que se integrará en los Planesde Ordenación Territorial, los Planes de Ordenación Territorial tienen porobjeto la ordenación del territorio de áreas o zonas de la Comunidad, deámbito supramunicipal, siendo sus determinaciones vinculantes, salvo quese establezca expresamente su carácter orientativo. Los Planes de Ordena-ción se complementan mediante los Planes Directores de Acción Territorial.

Igualmente con carácter supramunicipal, se recogen los Planes y Pro-yectos Sectoriales de incidencia supramunicipal. Por lo que a los PlanesSectoriales se refiere su objeto es la ordenación de actuaciones residencia-les, de actividad económica o dotacionales, cuya incidencia transcienda,tanto por su magnitud, importancia o especiales características el munici-pio o municipios sobre los que se asienten. En cuanto a los Proyectos Sec-toriales, su objeto es la regulación de la implantación territorial de infraes-tructuras o instalaciones del sistema de transportes, hidráulicas, de gestiónambiental, energéticas u otras similares cuya incidencia transcienda almunicipio o municipios sobre los que se asienten.

La Ley prevé como instrumentos de ordenación territorial, planes quetengan incidencia en la ordenación del territorio, tales como los Planes deOrdenación de los Recursos Naturales, o el Plan Director de Carreteras deNavarra.

Sin embargo, y a pesar de la implicación de los anteriores instrumen-tos en la ordenación territorial de las comarcas, pese a que no se les men-cione de forma concreta, el ámbito comarcal se recoge expresamente en laLey Foral 17/2002, de 17 de marzo, de Ordenación Rural, que en suartículo 5 define el Plan Estratégico Plurianual Regional y Comarcal deDesarrollo Rural, este es el documento básico de planificación y ejecuciónde las políticas coordinadas de los distintos órganos de las Administracio-nes Públicas en Navarra. Y así, como instrumento de planificación com-prende los criterios, directrices y guias de actuación sobre la ordenaciónfísica del territorio de Navarra, sus recursos naturales, grandes infraestruc-turas, actividades económicas, grandes equipamientos o la protección delpatrimonio cultural.

Por último la Comunidad Autónoma de La Rioja, que en su Estatuto deAutonomía de 1982 recogía la comarca como entidad local necesaria, juntocon el municipio, ha relegado a la misma a un plano secundario tras la LeyOrgánica 2/1999, de 7 de enero, de Reforma del Estatuto de Autonomía,que en su artículo 5.2 determina: «Una Ley del Parlamento podrá recono-


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cer la comarca como entidad local con personalidad jurídica y demarca-ción propia. La comarca no supondrá, necesariamente, la supresión de losmunicipios que la integran».

Esta nueva redacción supone que la Ley 1/2003, de 3 de marzo deAdministración Local de La Rioja en su artículo 2 establezca que la Comu-nidad Autónoma de La Rioja se organiza territorialmente en municipios yen las comarcas que se constituyan, dedicando su capítulo IV a las Comar-cas, y conforme determina su artículo 70, será la Ley de creación de laComarca, la que determine las competencias de esta, si bien y en lo queconcierne a las competencias urbanísticas y de ordenación territorial, elartículo 71 establece como competencias propias de las comarcas, entreotras, la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda. Igualmente debe-mos destacar que el artículo 68 de la misma norma al establecer las potes-tades de las comarcas, recoge entre otras, la expropiatoria.

Como en el resto de las Comunidades Autónomas estudiadas la legis-lación urbanística prevé instrumentos de ordenación territorial con ámbitoen la totalidad o parte del territorio de la Comunidad, así el artículo 26 dela Ley 10/1998, de 2 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismoestablece: «Son instrumentos de ordenación del territorio de la ComunidadAutónoma de La Rioja:

a) Las Directrices de Ordenación Territorial.b) Las Normas Urbanísticas Regionales.c) El Plan Especial de Protección del Medio Ambiente Natural de La

Rioja.d) Los Planes de Ordenación de Recursos Naturales y otros Planes

Especiales Supramunicipales».Si bien, respecto a estos últimos, es decir los Planes Especiales Supra-

municipales no vuelven a hacer mención alguna en cuanto a su objeto, tra-mitación, etc...

Las Directrices de Ordenación Territorial, son el instrumento para laordenación básica del territorio, siendo su objetivo la definición de la polí-tica territorial de la Comunidad de conformidad con las políticas sociales,económicas, medioambientales y culturales. AL igual que en el caso de laComunidad de Madrid, las Directrices de Ordenación Territorial no hansido aprobadas hasta el momento, si bien en marzo de 1998, la Consejeríade Obras Públicas, Transportes, Urbanismo y Vivienda presentó las clavesdel modelo territorial de unas futuras Directrices de Ordenación Territorial,constituyendo un mero documento de punto de partida para la aprobación


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de estas.Las Normas Urbanísticas Regionales, son instrumentos de alcance

igualmente a la totalidad del territorio de la Comunidad Autónoma y suobjeto es establecer la normativa general sobre protección y aprovecha-miento del suelo, urbanización y edificación.

Por otro lado se recogen la Actuaciones de Interés Regional, entre lasque se encuentran los Proyectos de Interés Supramunicipal que según elartículo 42 tienen por objeto regular la implantación territorial de lasinfraestructuras, dotaciones e instalaciones de interés social o utilidadpública que se asienten sobre más de un término municipal o que, asentán-dose en un término municipal, su incidencia trascienda al mismo por sumagnitud, importancia o especiales características. Estos Proyectos tienenun carácter vinculante para el planeamiento urbanístico de los municipiosa los que afecte, que deberán recogerlo en su primera modificación o revi-sión, siendo su ámbito el del suelo no urbanizable o el urbanizable no deli-mitado.

Dentro de estas actuaciones, otro de los instrumentos recogidos por laLey 10/1998 son las Zonas de interés regional cuyo objeto es delimitarámbitos en los que se pretendan desarrollar actuaciones industriales, resi-denciales, terciarias, dotacionales o de implantación de infraestructuras quese consideren de interés o alcance regional.

2.3. La comarca como ámbito de actuación urbanística

Este reconocimiento de la Comarca como espacio de la actuación urba-nística no debe circunscribirse tan solo a la planificación territorial sino quedebe extenderse en las materias de planificación general, gestión y disci-plina urbanística.

Así ya la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana de 12 demayo de 1956, disponía en su artículo 6.2 a la comarca como nivel deactuación urbanística para la realización de planes, cuestión esta reafirmadaen los artículos 25.2 y 203, aunque con carácter de mera previsión técnica.

En efecto, España es un país de más de 8000 municipios en los quepodemos encontrar un gran número de pequeños municipios rurales(incluso en régimen de concejo abierto) que no pueden hacer frente por símismos a la aportación de los servicios que el artículo 26.1ª) de la LRBRL7/85, de 2 de abril, y que en muchas ocasiones deben sostener la figura delSecretario-interventor a través de una agrupación forzosa.

Si la prestación de los servicios mínimos tradicionales es de muy difí-


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cil o casi imposible prestación, el espacio de las competencias que la legis-lación urbanística encomienda a la administración, por su elevada comple-jidad técnica y coste económico, harían francamente imposible que lamayor parte de los pequeños municipios rurales se hicieran cargo de dichasfunciones28, con lo que el desarrollo urbanístico de estas sería inviable.Frente a dicha posibilidad se han articulado de forma tradicional diversasformulas de cooperación y colaboración29 para hacer posible el cumpli-miento de los procesos de planificación, equidistribución de beneficios ycargas del referido planeamiento urbanístico y edificación mediante lasadecuadas inspecciones.

La primera de esas fórmulas es la clásica institución de la diputaciónprovincial, puesto que entre sus funciones comprende, conforme laLRBRL, la asistencia técnica y jurídica a los municipios y en especial parael ejercicio de sus funciones obligatorias. En principio, al exigir el artículo9º del Reglamento de servicios de las Corporaciones locales, aprobado porDecreto de 17 de junio de 1955, que todas las licencias cuenten antes de suconcesión con un informe jurídico (que en los municipios que nos ocupanpuede emitirse por parte del Secretario-interventor figura de existencia pre-ceptiva a la cual se le presuponen unos conocimientos jurídicos) y uninforme técnico que de forma tradicional, y a nuestro juicio ilegal, era emi-tido en parte de esos municipios por los denominados arquitectos e inge-nieros «honorarios» u «honoríficos», en esos supuestos parece claro que elpapel de la respectiva diputación provincial, o en el supuesto de las Comu-nidades Autónomas uniprovinciales del órgano autonómico que asume lasfunciones de asistencia a los municipios, será el suplir las referidas defi-ciencias y asumir por parte de sus servicios la emisión del citado informetécnico conforme la legislación y el planeamiento urbanístico de aplicación.

Igualmente, con carácter general las diputaciones deberían auxiliar deforma directa o a través de las transferencias económicas que posibilitaranel proceso en la elaboración del planeamiento general, planeamientos, etc.,aunque en dichos supuestos no parece ni probable ni habitual dicho auxi-lio.

Otras fórmulas cooperativas tienen su base en instrumentos de carácterasociativo y así podemos citar a los consorcios y las mancomunidades demunicipios.

Ambas entidades de carácter local están previstas en la actual LRBRL7/85, de 2 de abril, y tienen ya cierto abolengo en la práctica y vida admi-nistrativa de los municipios y en tal sentido han sido expresamente asumi-


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dos por las leyes de régimen y administración local de las ComunidadesAutónomas. Incluso con anterioridad los artículos 10 y 11.3 del Regla-mento de Gestión Urbanística, aprobado por Real Decreto 3288/1978, y elTexto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 en su artículo 261.1 permi-tían la ejecución urbanística mediante las citadas mancomunidades.

Los consorcios han sido además fomentados expresamente por la legis-lación urbanística de las Comunidades Autónomas como nexo de uniónentre competencias autonómicas y las locales en esta materia mediante lapersonificación jurídica de un nuevo Ente que se ocupo de la gestión inte-gral de las actuaciones urbanísticas. Baste como ejemplo de regulación dela ley 9/2001 de 17 de julio del suelo de la Comunidad de Madrid, queviene a cristalizar la práctica habitual de la Administración autonómica enmunicipios como San Sebastián de los Reyes (Espartales), Fuenlabrada(Loranca), Getafe (Getafe Norte), etc.

Por su parte, las mancomunidades30 son asociaciones entre iguales demunicipios para la gestión de unos servicios o varios entre los que puedenencontrarse los de naturaleza urbanística. Por ejemplo en la Sierra Norte deMadrid existe una Mancomunidad de Servicios urbanísticos que agrupa a24 pequeños municipios y a través de la cual pueden realizar los informestécnicos y jurídicos, así como el resto de actos materiales necesarios parapoder tramitar las licencias, proyectos de reparcelación, expropiación yfiguras del planeamiento por parte de los municipios en ella englobados.

En ambos supuestos, consorcio y mancomunidades, la actividad dedichas organizaciones será de carácter meramente material, puesto que losactos administrativos les corresponderán a los plenos y Alcaldes de cadaAyuntamiento en ellas integrados, el evidente y general carácter no territo-rial los causaron, determinados por el art. 87 LRBRL y con carácter gene-ral según el art. 4º de dicha LRBRL de las Mancomunidades, salvo que laComunidad autónoma le otorgase el carácter de Entidad local Territorial ensu legislación sobre Administración local con carácter general o al menosde forma parcial.

Por tanto, en principio podemos detectar en el espacio Comarcal denaturaleza geográfica referido a los municipios rurales una falta de capaci-dad y un vacio de carácter técnico-jurídico, que podría dar lugar a la per-sonificación de Entidades intermedias con capacidades de gestión jurídicay no de mera gestión material como hemos visto en los supuestos de coo-peración anteriores.

En ese sentido algunas legislaciones específicas de régimen local o sin-


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gulares de comarcas, la Ley de Cantabria31, han comenzado a atribuir adicho Ente potestades y capacidades, aún genéricas, sobre su territorio decarácter expropiatorio, así como de ordenación del territorio y urbanismo.

Por tanto a la hora de abordar las relaciones entre la Comarca y el urba-nismo deberemos señalar con carácter previo el aspecto netamente autonó-mico de la materia, sin perjuicio de la supletoria legislación estatal aplica-ble tan solo de forma directa a los territorios no susceptibles decomarcalización de Ceuta y Melilla y su examen bajo los prismas del pla-neamiento territorial o supramunicipal por una parte y por otra de gestiónurbanística con limitaciones de carácter organizativo que hemos apuntado.

3. La comarca en la actividad, el planeamiento económico y eldesarrollo local

3.1. Planificación económica y comarcas

Como ya hemos señalado en otro momento anterior, la Ley del Plan deDesarrollo, tanto en el tercero como en el cuarto de dichos planes, estable-cía la existencia de una serie de comarcas en todo el territorio nacional alos efectos de la consecución de los fines de la planificación ahí estableci-das.

Esa determinación legal en su momento nos hace reflexionar sobre elobjeto de la planificación económica y las funciones que la comarca puederealizar para la consecución de las determinaciones y objetivos allí conte-nidos, puesto que la comarca, por su reducido espacio geográfico en rela-ción con otras unidades territoriales, pero por su suficiencia en cuanto a lahomogeneización para el estudio de las repercusiones sobre un territorio dela suficiente consistencia por medios humanos, población, como por uncierto volumen de actividad económica. La hace ser, un objetivo de unidadmás acorde para una planificación de ámbito general de carácter econó-mico, así como para su asunción por diversas planificaciones de caráctersectorial, ya sea de carácter agrario o de otras actividades administrativasde naturaleza económica, por su flexibilidad y generalidad.

Esa adecuación de la comarca a la actividad administrativa de caráctereconómico, no debe referirse tan sólo a la planificación en sentido estrictode carácter económico, que más tarde abordaremos, sino también a la con-sideración como sujeto de estudio para otro tipo de actividades, así comoámbito geográfico para la distribución por ejemplo de subvenciones, ayu-das, planes de fomento u otro tipo de actuaciones administrativas varias.


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No obstante, dada la previsión constitucional sobre la planificacióneconómica de carácter tradicional, en cuyo texto (artículo 131.2 de la CartaMagna), se recoge expresamente la elaboración por parte del gobierno delos proyectos de planificación de acuerdo con las previsiones que les seansuministrados por las Comunidades Autónomas, y por tanto la necesidad decoordinar la actuación estatal ,entendida por la de la administración gene-ral del Estado, con las diversas administraciones de las respectivas Comu-nidades Autónomas. Parece claro que, al ser la comarca, como ya se haseñalado en otra ocasión anterior, un ámbito de fuerte interiorización de lasComunidades Autónomas en sus organizaciones territoriales, parecería evi-dente la concepción, al menos en los territorios catalán, cántabro y arago-nés que tienen sus estructuras comárcales pergeñadas la asunción de dichoámbito comarcal, como necesario para la elaboración de proyectos de pla-nificación, toda vez que la legislación estatal preexistente, así como losdatos y estudios referentes al tardofranquismo sobre actividad económica ydistribución poblacional tienen una fuerte componente comarcal, y que lavoluntad de los gobiernos y comunidades autónomas anteriormente referi-dos implican la adopción de estructuras comarcalizadas de aplicación terri-torial, dicho ámbito para la realización de proyectos de planificación32.

Fundamentalmente esos proyectos de planificación, que a nivel estataldeben configurarse conforme los datos que aporten las Comunidades Autó-nomas, tal y como recoge el precepto constitucional, tienen especial inci-dencia en el ámbito de las capacidades de planificación económica de lasComunidades Autónomas, puesto que lógicamente la competencia de pla-nificación económica general, corresponderá al Estado.

Así podemos destacar el Plan Económico para Andalucía en el período1984/198633, que utiliza en buena medida dicho espacio no sólo como nivelestadístico, sino como nivel de planificación propiamente dicho en lasactuaciones de la Administración autonómica.

De hecho Barrio Álvarez34 destaca el papel de la comarca como ámbitodonde adquieren más racionalidad las acciones de promoción económica yde creación de infraestructuras, señalando con referencia al anteriormentecitado Plan Económico, la creación de un fondo de solidaridad andaluz, quese distribuirá entre las comarcas de acuerdo con sus indicadores económi-cos, lo cual no deja de causar una cierta desilusión por el claro incumpli-miento de dichas disposiciones.

En esta línea de la planificación económica, y en general de la adop-ción de medidas de intervención administrativa en la actividad económica,


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no debemos olvidar el importante papel que juega la Unión Europea y susinstituciones, así como especialmente los fondos que de ella se desprendenpara la regulación de la actividad económica, tanto en la figura de un mer-cado único como del fomento del desarrollo regional.

Especialmente, debemos configurar en este estudio, por tanto, el papelde los fondos europeos35 y las reglamentaciones de ellos derivados en rela-ción con las organizaciones de carácter comarcal como ámbito de estudioy de recepción de ayudas o disposiciones sobre su ámbito. De esta manera,elementos tan importantes como los programas LEADER-2 u otros de natu-raleza análoga, condicionarán la actuación no solo de las comunidadesautónomas, sino de la administración general del Estado en cuanto a susaplicaciones territoriales de naturaleza económica.

La planificación responde, tal y como ha señalado Sebastián MartínRetortillo36, a un proceso de racionalización en la toma de decisiones conla fijación previa de unos resultados a alcanzar y la ponderación de con-ductas y de medios para lograrlos. Esa racionalización conlleva la adecuadaprevisión de las actuaciones que se deben realizar al margen de cualquierimprovisación o apresuramiento, esto es una preparación previa de lasactuaciones y por tanto de los resultados, por lo cual el ámbito comarcalparece más adecuado en cuanto a su espacio físico para la utilización deesta vía como medio de imposición de políticas y actuaciones administra-tivas.

La planificación económica, en su configuración y concepción contem-poránea, está fuertemente vinculada a la planificación socialista, especial-mente a la planificación de carácter soviético y en los países de las demo-cracias populares, los denominados planes quinquenales soviéticos y elhecho de la actuación económica vinculada a los objetivos de un plan con-creto.

Pero no sólo los países de carácter comunista adoptaron fórmulas pla-nificadoras puesto que, ya desde la concepción del New Deal del PresidenteRoosvelt en los Estados Unidos de Norteamérica y las políticas keynesia-nas de actuación económica de la administración pública, condicionaron laplanificación de determinadas actividades económicas, especialmente enmárgenes territoriales determinados, como los Estados Unidos.

Por el interés que nos conlleva a la articulación de las comarcas comoámbito de planificación territorial en el sentido económico, tenemos quedestacar la Tennesse Valley Authority, famosa actuación del PresidenteRoosvelt en el New Deal sobre el depauperado Valle del Tennesse y las


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actuaciones económicas sobre obras hidráulicas para recuperación de dichovalle, obtención de energía y regulación de las crecidas del río.

En la Europa de la segunda post guerra mundial nos encontramos condiversos aspectos planificadores, una primera experiencia en Inglaterra sedesarrolló en los primeros gobiernos laboristas en el marco del WelfareState, que no fue muy afortunada según Sebastián Martín Retortillo, siendorecuperada la política de planificación por el estado británico de 1961 conel National Economic Development Council, ya bajo gobiernos conserva-dores. Por otro lado la experiencia francesa, generalizada en el modelo deplanificación que tuvieron diversos planes económicos de desarrollo ysociales desde la finalización de la guerra, especialmente potenciados a raízde la Ley del Cuarto Plan de 1962 y en España con las leyes de planes dedesarrollo que fueron cuatro y especialmente por la Ley 194/1963 de 28 dediciembre que aprobó el primer Plan cuyo ámbito histórico fue de los años1964 al 1967.

Cabe destacar que la planificación económica, por tanto, tiene unaamplia experiencia en nuestro país, aunque el modelo constitucional adop-tado del articulo 38 sobre libertad empresarial en relación con el 131.2,sobre planificación, establece una posibilidad para que los diversos gobier-nos, libremente elegidos, puedan realizar un ámbito muy amplio37 de actua-ciones de la actividad económica pública, dentro del contexto económicogeneral.

Dentro de la amplia gama de planificaciones económicas, esto es, pla-nificación económica general, planificaciones económicas sectoriales y pla-nificación económica por vía legal o planificaciones de menor rango, debe-mos señalar que el ámbito comarcal para la participación de laplanificación económica, será en la fase previa de la elaboración de los pla-nes económicos y fundamentalmente en las actuaciones de carácter admi-nistrativo; esto es lo que el profesor Martín Retortillo denomina los planesadministrativos. Caracterizándose dichos planes administrativos, como unatercera naturaleza, frente a la actividad de las administraciones que por unlado pueden ser los actos y por otro la potestad normativa de los reglamen-tos, esto es de las administraciones.

Por lo que deberíamos considerar a los planes administrativos comouna tercera naturaleza, no englobable como normas, ni como actos, puestoque, si bien hay planes administrativos como los planes urbanísticos quetienen naturaleza normativa, otros muchos planes, como pueden ser los pla-nes de actuación económica, no tienen dicha característica salvo que sean


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expresamente dotados de rango normativo, por su asunción por una dispo-sición de carácter general, o por su incardinación dentro de una normalegal.

Toda la facultad de planificación económica «estrictu sensu» o «latessensu» no solo la tiene el Estado, pese al precepto del artículo 131 de laConstitución, sino que las diversas comunidades autónomas han ejecutadoo realizado planes económicos, ya desde su configuración inicial.

En ese sentido debemos destacar que, tal y como señalan los profeso-res Martín Retortillo y Martín Bassols, las comunidades andaluza y valen-ciana en sus planes económicos — 84-86 en el primer caso y 84-87 enValencia— establecieron ya un ámbito para la planificación de carácterregional, utilizando claramente los ámbitos comarcales como elemento deestudio y planificación de la administración.

De hecho, Martín Bassols38 afirma que la atribución de competenciasde comunidades autónomas en materia de ordenación del territorio en baseal artículo 148.1.2ª de la Constitución, supone la sustitución de los antiguosplanes territoriales de coordinación de la Ley del Suelo de 1975 por nue-vas directrices y planes territoriales como instrumentos de coordinación delespacio, desarrollo económico y regional y el medio ambiente.

La densa problemática que plantea a juicio de su autor la ordenacióndel territorio y su coordinación con el Estado, no puede abordarse lógica-mente en un espacio reducido, pero ha sido un sector en el que las diver-sas comunidades autónomas han actuado de manera legislativa. No obs-tante, la mayor labor, no legislativa ,sino de carácter administrativo enrelación con las comarcas, desde el punto de vista de la planificación y acti-vidad económica, debemos observarla desde la perspectiva del desarrolloregional, puesto que desde que la ley 7/1984 de 31 de marzo, por la cualse aprobaba el Fondo de Compensación Interterritorial estableciera en suartículo 8º que todas las Comunidades Autónomas vendrán obligadas a ela-borar planes de desarrollo regional y el gobierno a través del consejo depolítica fiscal y financiera establecer un modelo financiero común a los pla-nes de desarrollo regional, y en especial desde que se incorpora España ala Unión Europea y los Fondos de Desarrollo Regional el conocido FEDERy su reglamento aprobado por el Consejo de las comunidades europeas1787/1984 de 19 de junio, establecieron el reparto de fondos ingentes enesa materia, las diversas comunidades autónomas y especialmente las decarácter uniprovincial, al carecer de unidades territoriales diferenciadas ensu seno, debieron estructurar sus planes en base a circunscripciones comár-


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cales.Pero esa articulación comarcal de las actuaciones administrativas con-

ducentes a la obtención de fondos para el desarrollo rural, no es una cues-tión novedosa del estado constitucional de las Comunidades Autónomas,sino que ya con antecedentes en el franquismo nos encontramos con diver-sas actuaciones, especialmente en el medio rural, en las cuales se establecela comarca como ámbito de actuación administrativa.

En ese sentido, y en el ámbito de desarrollo agrario, la Ley de Ordena-ción Agraria, de 27 de julio de 1968, arbitra una fórmula de actuación anivel comarcal, por la que se integran, a través de los correspondientes pla-nes comárcales, las distintas técnicas utilizadas tantas veces en materia demejora agraria; concentración parcelaria, técnicas de zonificación, etc.

En esta articulación comarcal de los planes agrarios y de la actividadadministrativa en la materia podemos señalar antecedentes claros de esacomarcalización, respetando siempre las divisiones provinciales, ya desdefinales de los años cuarenta39.

Especial interés merece la comarcalización desde una perspectiva agra-ria, y por tanto por extensión de carácter rural. Así ya durante el régimenanterior, como hemos constatado en el apartado histórico, se realizabandiversas comarcalizaciones de carácter y naturaleza agraria, destacando enel ámbito privado la realizada por la Fundación Institucional Española(FIES) dependiente de la Confederación Española de Cajas de Ahorro sobreIndicadores Socio-económicos del campo español del año 1970, en las cua-les se establecían comarcas y núcleos comerciales.

Por su parte, y desde un punto de vista oficial, el propio Ministerio deAgricultura estableció en 1972 una codificación, a efectos agrarios, enregiones, provincias y comarcas de todo el territorio nacional incorporando,por tanto, una comarcalización general integradora de las subdivisionesprovinciales a efectos agrícolas.

Esta comarcalización agraria se implicaba, lógicamente, desde el puntode vista de la planificación económica general y así igualmente es destaca-ble las comarcas españolas elaboradas por el Servicio Nacional de Conse-jos Económicos Sociales en 1977 dependiente de la AISS (AdministraciónInstitucional de Servicios Socioprofesionales).

Por tanto podemos destacar la especial incidencia de los estudios enmateria de comarcalización agraria por su generalización en todo el terri-torio nacional, puesto que esos estudios y trabajos en servicios administra-tivos de ámbito comarcal, implantados durante el franquismo y mantenidos


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durante la transición, se trasladaron en las transferencias correspondientesa las diversas Comunidades Autónomas. De hecho podemos hablar de unaauténtica vertiente de la comarca agraria en España, tal y como se encargade destacar González Del Teso40, destacando por su carácter clásico, en otrosentido, la obra de González Ferrando41.

Como ya se ha señalado, incluso en los albores del Estado autonómico,se mantuvo esa tipificación de las comarcas agrarias españolas, tal y comose destaca en la Segunda Edición de dicha obra42.

Este aspecto del desarrollo rural es fundamentalmente uno de los clá-sicos de la actuación administrativa en materia económica desde el puntode vista tradicional, y en especial en relación con el ámbito comarcal y asídebemos recordar actuaciones comarcales tan concretas como la de LasHurdes, y al respecto podemos señalar el trabajo de Guerra-Librero yArroyo43, o el famoso Plan Especial de Tierra de Campos en época fran-quista.

Sentado en primera instancia que las comarcas son un claro espaciopara la planificación y actuación económica de las Administraciones Públi-cas, debemos señalar que igualmente, tal y como describe José Allende44,uno de los criterios fundamentales para la comarcalizacion es el de de natu-raleza económica, puesto que en base a parámetros económicos como losniveles de renta, estructura económica, la distribución espacial de las acti-vidades y flujos de naturaleza económica, se pueden distinguir espacioseconómicos de carácter supramunicipal con una identidad sistemática, tantodesde la perspectiva de la homogeneidad, como el de la complementarie-dad entre unas actividades y otras y unos municipios y otros. Siendo esteúltimo criterio claramente necesario para la competencia en una sociedadde economía de mercado, como la que diseña la Constitución de 1978 y elTratado de la Unión Europea, al que nos incorporamos desde 1986 en susdiferentes versiones.

Debemos tener en cuenta diversos aspectos de la configuración consti-tucional de atribuciones; por un lado el precepto del artículo 131.2 de laCarta Magna referido a la planificación, con carácter general ya descrito, ypor otro lado expresamente y en el ámbito que comentamos anteriormentede modernización y desarrollo rural y desarrollo local, las competenciasreferentes a la agricultura y modernización del campo y la ganadería, asícomo en especial las zonas de montaña. Así, el artículo 130 de la CartaMagna señala que los poderes públicos atenderán a la modernización y des-arrollo de todos los sectores económicos y en particular de la agricultura,


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de la ganadería, de la pesca y de la artesanía a fin de equiparar el nivel devida de todos los españoles y señalándose que con el mismo fin se dispen-sará un tratamiento especial de las zonas de montaña, en virtud de cuyahabilitación se promulgó la Ley 25/1982, de 30 de junio de Agricultura deMontaña, objeto de recurso de inconstitucionalidad e interpretada por laSentencia del Tribunal Constitucional 144/1985 de 25 de octubre.

Esta legislación de agricultura de montaña45, cuya protección no sólose produce a nivel nacional, sino incluso a nivel de la Unión Europea, hasido objeto de organizaciones específicas como la Ley Catalana de Zonasde Montaña, precursora de la organización comarcal en el Valle de Arán46

y por otra parte, incluso en actuaciones institucionales de carácter organi-zativo expreso en legislaciones comparadas como la italiana con las agru-paciones de montaña de municipios pequeños.

Todo este conjunto de atribuciones y facultades con carácter general enla integración económica, junto con las facultades de planificaciones secto-riales en materias hidrológicas, eléctricas, comerciales, etc. que ostenta, porun lado el Estado y las Comunidades Autónomas según la distribución esta-tutaria y constitucional de competencias47, dan lugar a una posibilidad deestructuración comarcal en el ámbito de la planificación y de la actividadeconómica, por parte de las diversas administraciones públicas a nivel esta-tal y otro a nivel autonómico. E incluso podíamos señalar que, dadas lascompetencias que la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local en elartículo 36.1.d) otorgan a las diputaciones provinciales sobre fomento yadministración de los intereses peculiares de la provincia, podríamosencontrar planificaciones administrativas en relación con la economía o conlas actividades propias de cada administración, incluso a nivel provincial,utilizando la comarca para dichos ámbitos.

De hecho la Diputación Provincial de Badajoz48 utiliza en sus progra-mas de cooperación a las obras y servicios y en las actividades económi-cas de las entidades locales, dicho ámbito comarcal y la Diputación Provin-cial de Valencia viene utilizando una estructuración comarcal del plan deobras y servicios de dicha Diputación desde hace tiempo.

Por lo tanto, debemos distinguir entre la planificación y actuación terri-torial de carácter económico de las tres administraciones territoriales,entendidas por Diputaciones, Comunidades Autónomas y Estado, en rela-ción con el ámbito comarcal ya referido y por otro lado, debemos hacer unaespecial referencia al ámbito de la Unión Europea por la circunstanciaigualmente comentada anteriormente de las políticas europeas de desarro-


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llo regional y la distribución del Fondo Europeo de Desarrollo Regional yotros fondos similares, o que pudieran crearse en el futuro.

En ese sentido debemos recordar la Sentencia del Tribunal Constitucio-nal 79/1999 de 28 de mayo, que se refiere a las competencias del Estado yde las Comunidades Autónomas afectadas por la aplicación de las políticascomunitarias, especialmente en materia de agricultura, puesto que esta Sen-tencia se refiere a la gestión en España de los recursos aportados por elFondo Europeo de Orientación y Garantía Agraria que fue objeto de polé-mica doctrinal y política pero al fin y al cabo quedando excluida de la pre-sencia en la Unión Europea de las comunidades autónomas, siendo la repre-sentación única del Estado y debiéndose articular, por ahora, en el niveleuropeo dicha participación de las regiones, sin perjuicio de las futurasreformas de los estatutos y la propia Constitución.

No obstante en ese aspecto, debemos recordar el principio de subsidia-riedad reconocido expresamente por el Tratado de la Unión en cuanto a laactuación de los poderes públicos, debe vincular también en la relaciónEstado-Comunidades Autónomas, en relación con la Unión Europea.

3.2. Las comarcas en la política de desarrollo local de la UniónEuropea

Esa articulación europea para las ayudas en virtud del espacio comar-cal, se ve expresamente refrendada con la resolución de la Secretaria Gene-ral 2000d/10/372 dada en Bruselas el 17 de mayo de 2000, en relación conlas ayudas prestadas para el mapa de ayudas de finalidad regional, período2000-2006, conforme al artículo 73/99 de España.

En ese sentido el Comisario Europeo de competencia establece que, enbase a la petición de la representación permanente de España en la UniónEuropea de 3 de diciembre de 1999, las autoridades españolas en virtud delo dispuesto en el apartado 3 del artículo 88 del Tratado de la ComunidadEuropea, notificaron a la Comisión las ayudas para finalidad regional dedicho periodo, completando durante las fechas siguiente la documentaciónnecesaria.

En esa descripción del mapa, debemos señalar que se establece la arti-culación de las ayudas europeas del objetivo dos del Fondo Europeo deDesarrollo Regional. Expresamente en las páginas 2ª y 4ª del referido docu-mento se establece la unidad geográfica para las regiones propuestas a aco-gerse a excepción de la letra c) del apartado 3 del artículo 87 del Tratadode la Comunidad Europea, puesto que el proyecto de mapa de ayudas de


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España señala una población de 8.241.002 habitantes y no sobrepasa, portanto, el 20,8% de la población española al cual fue asignada por la Comi-sión el 30 de diciembre de 1998 la cuantificación de esos fondos.

Dicha unidad geográfica, tal y como se recoge expresamente en eldocumento señalado, es la comarca que se elige para el conjunto del terri-torio nacional. Esa unidad es intermedia, situada entre los niveles 3 y 5 dela NUTS49, puesto que las autoridades españolas consideran inadecuado aefectos del desarrollo regional dichos niveles 3 y 5. El nivel 3 de la NUTcorresponde en España a las provincias, que a juicio de la Comisión y deldocumento referido a España se supone que no refleja la realidad socio eco-nómica del territorio por su delimitación administrativa en el siglo XIX yson muy heterogéneas, tanto desde el punto de vista de la población comode la superficie y de la distribución de ésta.

Por lo que respecta al nivel 5 de la referida NUTS, las autoridadesespañolas consideraron que es demasiado pequeño para servir de base parapolíticas de desarrollo regional; en cambio la comarca es por una parte casisiempre un conjunto de municipios, supera el tamaño del nivel 5 de laNUTS y por otra parte al ser inferior que el nivel 3 de la citada NUTS,puede superar las limitaciones de éste, esto es más apta que los niveles 3 y5 de la NUTS para constituir la base de una política de desarrollo regional.Además las autoridades españolas indican que las comarcas incluyen siem-pre, no sólo la población sino también las actividades económicas de ésta.

El documento europeo continua señalando que aunque existe desdesiglos, la comarca sólo se ha desarrollado como zona de intervención eco-nómica y social y administrativa a partir de la instalación de las comunida-des autónomas con la Constitución española de 1978.

En efecto, la organización territorial y la política regional aplicable asu territorio, forma parte de las competencias de estas comunidades autó-nomas, así, por ejemplo, Cataluña por su Ley 6/87 de 4 de abril, el PaísVasco en el momento de la creación del Instituto Vasco de Estadística porsu Ley 4/86 de 23 de abril y Aragón por medio de la creación de las basesespecificas de referencia, donde establecía la división de sus territorios encomarcas.

Por lo que se refiere a las comunidades autónomas de carácter unipro-vincial; esto es lo que el documento europeo señala que donde el nivel 2de la NUTS coincide con el nivel 3, las comunidades de Baleares, Rioja,Madrid y Navarra, la comarca también se utiliza para intervenciones eco-nómicas de desarrollo regional50


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Finalmente, debemos destacar que la comarca ya constituyó parcial-mente la unidad básica del anterior mapa de ayudas regionales para Españadel año 95 al año 99. El referido documento español y europeo señala untotal de 352 comarcas en toda España, de las cuales 120 podían acogerse ala expedición de las ayudas regionales de objetivo 2 previstas en el artículo87.3.c) del Tratado.

De hecho, la Unión Europea, desde antiguo ha hecho especial hincapiéen el desarrollo del mundo rural como un elemento consustancial a la exis-tencia de la propia Unión y así debemos recordar que más de la mitad delpresupuesto europeo se dedica a la política agraria común. Y así podemosdestacar algún documento como el denominado «El Futuro del MundoRural de la CEE», ratificado por el Parlamento europeo en el cual se pro-pone una estrategia sobre tres grandes ejes.

A) En primer lugar, la ubicación de la citada política agraria comúndentro de una política de mercado con atención preferente a las zonas débi-les.

B) En segundo lugar, sus relaciones con políticas complementarias quepretenden nuevo enfoque de la política regional medioambiental y de sec-tores específicos forestal, turismo, pequeñas empresas, servicios y nuevastecnologías.

C) En tercer lugar, la intención de dichos criterios en los planes surgi-dos y la reforma de los fondos estructurales, en concreto para el desarrollode los objetivos 1 para promoción de las regiones atrasadas y 5 en sus dosacepciones: 5.a) para acelerar la adaptación de las estructuras agrarias y5.b) para promover el desarrollo de las zonas rurales.

Por tanto, el desarrollo rural o desarrollo local es uno de los elementosconsustanciales a la implementación de las comarcas como ámbito deactuación económica, sin perjuicio de su institucionalización posterior o no,pero no es el único ámbito, puesto que si bien el Estado mantiene, ya desdela Ley de Reforma del Desarrollo Agrario del año 1974, en relación con laagricultura, los montes y en general el ámbito rural, diversas disposicionesen materia comarcal, fuertemente desarrolladas desde la incorporación a laUnión Europea de nuevos países, es necesaria su actualización por lasComunidades Autónomas, homogenizando su uso, al menos a efectos de lapolítica europea de desarrollo local.

En relación con las políticas anteriormente comentadas de los fondos,las comunidades autónomas también hacen uso de esa planificación delespacio comarcal como elemento de su actividad, y así podemos señalar,


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por ejemplo, la resolución de 15 de julio de 2003 de la Secretaría Generalde la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente de Extremadura para lacreación y mejora de infraestructuras en montes de utilidad pública en lascomarcas «Ibares y Villuercas».

Por otra parte la Orden de 14 de marzo de 2003 por la que se apruebael mapa de comarcas de Andalucía a efectos de la planificación de ofertaturística y deportiva (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía 1/59 de 27de marzo de 2003), el Decreto 22/2003 de 4 de febrero por el que se aprue-ban los programas de desarrollo rural de las comarcas, igualmente de Anda-lucía, etc.

En ese sentido el documento ya citado de la Comisión Europea, enmateria de ayuda regional, señala expresamente en sus páginas 9 y 10, quea este respecto la Comisión tiene en cuenta que las autoridades españolashan precisado que las comarcas no se han fraccionado, ya que solamentepodían incluirse o excluirse comarcas completas.

Por ultimo, toma nota de que, según las autoridades españolas, lacomarca es la unidad de intervención económica, social y política de lascomunidades autónomas en el ámbito del desarrollo regional, además deindicar que la comarca, al ser un tamaño intermedio, sería más apta que losniveles 3 ó 5 de la NUTS como unidad básica de una política de desarro-llo regional51.

Por lo demás la Comisión recuerda que la comarca no solamente existedesde hace años, sino que ya constituyó parcialmente la unidad básica delanterior mapa de 1995/99 de ayudas regionales en las regiones españolasincluidas en la letra e) del apartado 3 del artículo 87. Por lo tanto, la Comi-sión considera que la comarca puede constituir una unidad geográfica ade-cuada al plan de desarrollo regional. Por otra parte, de esta intervención dela Unión Europea, podemos destacar la ya referida iniciativa europea decarácter comunitario LEADER, figura novedosa desde los años 80, queestablece una potenciación de las estructuras locales del mundo rural parael asentamiento de las poblaciones. Dentro de dicha iniciativa surgen losGAL (Grupos de Acción Local) que deben configurarse, según se indica enla citada normativa del programa LEADER, en la participación activa de loque van a ser los nuevos espacios locales del territorio representado, quedebe estar conformado en el marco reflejo de la realidad socioeconómicade dicho territorio.

En ese sentido, el 80% del territorio europeo es calificado como ruraldesde la perspectiva comunitaria, estando entre los criterios que lo definen,


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no desde luego incluyendo la homogeneidad en su sentido más estricto,puesto que podemos destacar una gran disparidad entre los territorios, tantopor configuración geográfica como social y en ocasiones como consecuen-cia del acierto o fracaso de políticas anteriores y otras veces por la oportu-nidad del momento y la sintonía o no entre potencialidades y demandas.

Recordemos, tal y como señalaba José Andrés García Moro52, que laU.E. considera rural todo territorio con una densidad de población no supe-rior a 120 habitantes/Km. cuadrado. De ahí podemos señalar que los GAL,como base asociativa en un nuevo proceso de dinamizacion del mediorural, gozarán de la libertad necesaria para fomentar un enfoque integradoque permita, por oposición al enfoque sectorial, de: por un lado políticasagrícolas, por otro políticas de fomento empresarial, igualmente políticasmedioambientales y establecer frente a dicho enfoque sectorial un conoci-miento y actuación de las especificidades de cada situación local, así comolas interacciones existentes entre diversos componentes de la realidadsocioeconómica.

Ese ámbito en los grupos de actuación local, da lugar a una potencia-lidad de las estructuras comarcales importante, puesto que es necesario elpartenariado entre las entidades locales de carácter local y entidades supe-riores, ya sean regionales, provinciales, nacionales y obviamente por laespecificidad rural53 de las comarcas y de la superación del ámbito, elpequeño municipio de este ámbito comarcal. Máxime dado el principio desubsidiariedad que ha de garantizar el reparto claro de competencias entrelos distintos niveles de decisión como afirma el ya señalado García Moro.

3.3. Comarcas y desarrollo local

Es por tanto la comarca un espacio idóneo para el desarrollo rural. Perono solo la actuación administrativa debe circunscribirse en el ámbito de lascomarcas al desarrollo rural o desarrollo regional, sino que, como ya sabe-mos, son ámbitos idóneos para la realización de estudios de planificación,y así ya podemos señalar que en el año 1971 la Fundación InstitucionalEspañola dependiente de la Confederación Española de Cajas de Ahorroelaboró el documento indicador socioeconómico del campo español en1970, dividiéndolo en Comarcas y Núcleos comerciales.

El Ministerio de Agricultura en el año 1972 elaboró el documento decodificación a efectos agrarios de regiones, provincias y comarcas, el cualse desarrolló por otro ámbito en el año 1978 por el Servicio de ExtensiónAgraria en cuanto a la comarcalizacion y más recientemente en el año 1996


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el ya citado Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación estableció undocumento sobre comarcalizacion agraria por parte de la Secretaría Gene-ral Técnica del Ministerio. En ese sentido, debemos destacar la obra sobreComarcas de Reforma y Desarrollo Agrario de Simón González Ferrando54.

Esa actuación administrativa sobre el espacio comarcal, que hoy tienesu prolongación en la actividad de las Comunidades Autónomas, tieneincluso su consagración en leyes de carácter preconstitucional, por ejemplola 27/1971, de 21 de julio, Sobre Comarcas y Fincas Mejorables, desarro-llado por la Orden ministerial de 7 de mayo de 1969, que aunque es ante-rior a la citada Ley supone una complementación normativa de ésta, sobreinstalación y ampliación de industrias agrarias en comarcas de ordenaciónrural y con antecedente en la Orden de Presidencia del Gobierno de 13 defebrero de 1968, sobre Coordinación de servicios de los Ministerios deObras Públicas y Agricultura en las comarcas y zonas de acción rural deconcentración parcelaria.

Es por tanto el ámbito rural el espacio idóneo para la planificacióncomarcal, como ya hemos visto en la actividad administrativa constante delas diversas administraciones públicas españolas y para dicho espacio rural,debemos tener en cuenta varios aspectos:

A) En primer lugar, un aspecto de la ordenación territorial como con-junto de actuaciones sobre el ámbito físico,

B) Un segundo sobre los aspectos turísticos como principal fuente dedesarrollo atípico e innovación en el ámbito rural,

C) En tercer lugar los aspectos tradicionales de carácter agrícola y dela agricultura

D) Y en cuarto lugar el desarrollo económico con carácter general, den-tro del ámbito de ese desarrollo local.

Así Margarita Ortega55 señala la importancia de la actuación sobreespacio rural que durante estos años se han centrado en dos grandes cues-tiones; en primer lugar las carencias en su tratamiento, a diferencia de losavances que se hayan producido en los análisis y propuestas en espaciosurbanos, debiéndose destacar la inercia histórica de las AdministracionesPúblicas hacia el medio rural, la falta de coordinación entre las accionessectoriales y el tratamiento marginal como simple transposición de criteriosy políticas urbanas, utilizando especialmente los aspectos cuantitativos,más que los cualitativos para su regulación vía planeamiento.

Igualmente, debemos señalar los importantes problemas derivados dela legislación urbanística, en definitiva de las legislaciones del suelo, que


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han propugnado históricamente una consideración residual, frente o res-pecto a los temas urbanos, todo ello y a pesar de que sus supuestos partende la ordenación del territorio y pudiéndose citar como efectos de dichalegislación los de la concepción urbana, donde la base de la clasificacióndel suelo que radica en la concepción de urbano o no urbano, persistiendoel carácter residual del suelo rural . Llegándose a considerar tras la Ley19/75 como no urbanizable, definición hoy afortunamente superada pordiversas Comunidades Autónomas. Recuérdese que dicha consideración seelaboró en el año 1992, por lo tanto antes del Real Decreto Ley 5/96 y elcambio de la concepción del suelo urbanizable, consagrado por la Senten-cia del Tribunal Constitucional 164/2001.

En segundo lugar, la dificultad de asociar a la clasificación como suelono urbanizable toda la compleja gama de actividades y usos que presentael espacio rural y por último y enlazado con lo anteriormente señalado, laconsideración más extendida de criterios limitativos y el control adminis-trativo de cara a su desarrollo56

En ese sentido el enfoque de lo rural podemos señalarlo, o bien con ladelimitacion de la Unión Europea anteriormente descrita de 120 habitan-tes/Km. Cuadrado, o bien con otras delimitaciones como pudiera ser la deRodríguez Arana57 en su aportación, que señala la existencia de una ciudadde vecinos o comunidad vecinal que no deben de sobrepasar los 5.000 habi-tantes, señalando que el denominador común de nuestros pequeños muni-cipios agrícolas o ganaderos ha sido, como sabemos, la carencia de mediostécnicos y personales necesarios para facilitar a los vecinos los serviciospropios de la época, no ya en el siglo pasado, sino también hoy pequeñascomunidades vecinales subsisten con un nivel rudimentario e inexistentesservicios educativos y sanitarios y prácticamente nulo en el ámbito cultu-ral o de atenciones sociales y si nos centramos en la esfera propiamenteorganizativa se reduce a la persona de un secretario compartido con otrosmunicipios limítrofes, o a la del vecino habilitado para el desempeño de lasfunciones secretariales.

El citado autor señalando la problemática de dichos pequeños munici-pios, establece una tercera solución frente a los núcleos rurales infradota-dos y la pura integración del campesinado a la gran ciudad, a través de laoferta en lugares cercanos dentro de un entorno natural donde podemosdestacar las escuelas de enseñanza primaria, la asistencia médica especiali-zada, los servicios hospitalarios, las instalaciones deportivas, etc. tal ycomo preveía ya el Real Decreto 3046/1977.


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Por su parte, Martínez López Muñiz58 afirma que no propondría posi-bles medidas correctoras, indicando que no hay otra vía ante los pequeñosmunicipios que la reducción drástica del número de éstos; en todo casodebería asegurarse, tal y como afirma el citado autor, que por ley existierauna distancia máxima dentro de los distintos núcleos de población a la capi-tal municipal, teniendo en cuenta naturalmente las velocidades de losmedios de conducción y transporte actuales.

4. La comarca como entidad local de cooperación municipal

La existencia de un espacio comarcal y de un conjunto de relacionesentre los municipios de una misma comarca es algo evidente, tal y comoha quedado constatado a lo largo del presente trabajo. Pero la necesidad osustantividad para la existencia de una institución jurídico-administrativade ámbito comarcal, tiene que tener su justificación en razones objetivasque den servicio a los ciudadanos directamente o como se puede plantear,a los ciudadanos a través de los municipios integrados o componentes dela comarca.

En ese sentido una de las funciones que se han atribuido por las legis-laciones autonómicas a las comarcas es la de cooperación con las Entida-des locales municipales.

Funciones estas que tradicionalmente han correspondido a la provinciaen nuestro ordenamiento jurídico tradicional, máxime tras la atribuciónespecífica de un plan de cooperación a las obras y servicios de los munici-pios, articulado en base a las provincias desde el año 1958 hasta la actua-lidad, sin perjuicio de la intervención de las Comunidades Autónomas espe-cialmente en Cataluña y en la Comunidad Valenciana.

El principio de cooperación se recoge ya en la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, Sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común, puesto que en el artículo 103.1 dela Carta Magna no se recoge esa cooperación como principio de actuaciónentre las diversas Administraciones Públicas. Así en concreto el artículo4º.1.d) y 4º.2 así como el artículo 5º.

Por lo que respecta al ámbito local la cooperación esta recogida en elartículo 9º de la citada LRJAPC, aunque se refiere, fundamentalmente, arelaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, la regulacióngeneral de la cooperación a través de instrumentos denominados Conve-nios.


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De hecho la cooperación es destacada en el ámbito local por Coscu-lluela Montaner59, como el ejemplo más relevante de las funciones provin-ciales el que se da en la relación de las competencias atribuidas a los peque-ños municipios que, a su juicio, es la competencia más significativa en laactual legislación local sobre las Diputaciones provinciales.

Por tanto, es en el ámbito de la cooperación donde existirá mayor con-flictividad entre las Diputaciones y las comarcas en el supuesto de duali-dad de estas, y, a sensu contrario, es en la cooperación donde más necesa-ria será la existencia de una institución comarcal, cuando no existanDiputaciones en el territorio de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Como ya hemos destacado, en las Comunidades Autónomas uniprovin-ciales existe ese vacio de actuación puramente local, puesto que las políti-cas públicas desde la Comunidad Autónoma tienen un carácter autonómico,pese haber asumido el carácter de entidad local provincial, representativade los intereses de los municipios, que quedan infraponderados en relacióncon las funciones de Corporación autonómica.

Podemos señalar que cooperación es aquella técnica en la que una ovarias entidades apoyan, o colaboran, o asisten jurídica, técnica o económi-camente al ejercicio de las competencias propias de otra entidad, tal y comodestaca Coscullela Montaner60.

Dicha cooperación es distinguida y diferenciada, por el citado autor, dela denominada acción de auxilio, que además de darse en las relacionesintegrantes de una misma entidad, puede establecerse en relaciones inter-subjetivas, puesto que el auxilio es la colaboración incidental que para uncaso concreto puede requerir una administración pública de otra. Por ejem-plo para el sofocamiento de un incendio, para facilitar el ejercicio de lacompetencia que tiene atribuida la entidad que solicito el auxilio.

Por tanto, en el caso de los pequeños municipios las técnicas de apoyojurídico, económico y técnico por parte de la entidad, en este caso comar-cal, deberán ser permanentes. Y esa permanencia deberá instrumentarse enbase a una relación jurídica. Por lo tanto deberán incardinarse dentro de lascompetencias específicas aportadas a la entidad comarcal por la legislacióncreadora de estas.

De hecho, la cooperación intermunicipal por parte de las comarcashacia los diversos municipios en ella integrados, es la consecuencia lógicade la pervivencia, en virtud de la garantía institucional prevista por elartículo 140 de la Carta Magna, en relación con el 137 y, específicamente,desde la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1981, de


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los municipios que pese a la escasez de medios para afrontar los serviciosmínimos obligatorios previstos por el artículo 26 de la LRBRL, requierende una permanente asistencia por otras entidades.

Esta asistencia supone, por tanto, la innecesariedad de las técnicas demunicipio-comarca61 que tendían a la supresión de entidades municipalesmediante la agrupación de estas subsumiéndolos en un único municipio.

Así, a título de ejemplo podemos señalar que Muñoz Machado afir-maba en 198462 que: «En cualquier caso lo que si esta generalizado es laidea de que hay que practicar una cirugía municipal que consiste en supri-mir estrictamente instancias municipales y colocar las administracioneslocales en un espacio más comprensivo, más amplia, por tanto; echar sobreellas mayor responsabilidades, dotarlas de mayores medios, montar admi-nistraciones públicas que sean potencialmente mucho más eficientes. Nosólo se trata de que puedan atender ellas mismas los problemas concretosde ese espacio administrativo más amplio en que se sitúan, sino que ade-más, se quiere hacer posible de esas piezas administrativas, las que estánen la sede comarcal, se pueden servir las instancias por políticas superio-res de manera que no tengan estas que desplazar su propia burocracia sinoque puedan utilizar aquellas administraciones comarcales con unos órga-nos eficientes de administración pública superior.»

Por tanto, la comarca, en ese aspecto, es una pieza clave para su intro-ducción en el mantenimiento de servicios o ampliación de servicios cuandolos municipios por su despoblación, o por su falta de medios económicosy falta de capacidad estructural para generar ingresos. Que sustenten nosólo servicios tradicionales, sino nuevos servicios que requieran de unanueva cooperación permanente.

Ahora bien, salvo modificación del texto constitucional al respecto,parece claro que la diputación provincial tiene una naturaleza esencial einstitucional en cuanto a sus provincias, siendo indisponible como tal ins-titución, teniendo que existir en el ámbito provincial una corporación repre-sentativa los intereses locales.

Esa corporación tiene, como ha señalado Coscullela Montaner63, comoprincipal función la cooperación con los pequeños municipios, por lo queno parecería lógico reduplicar el aspecto de la actuación y la cooperaciónsalvo que nos plantearamos las siguientes cuestiones:

A) Por un lado, las cuestiones referidas a las Comunidades Autónomaspluriprovinciales en las cuales existe una doble opción sin tocar el textoconstitucional para la integración de la comarca como ámbito de coopera-


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ción municipal.1.— En primer lugar, la sustitución de las diputaciones por otras cor-

poraciones representantivas a través de lo previsto por alguna doctrina cata-lana de la integración de las diputaciones en la Generalitat y la modifica-ción mediante Ley Orgánica estatal de las circunscripciones provinciales enCataluña, sustituyendo por una Comunidad Autónoma uniprovincial. Es elpapel que se pretende dar a las Veguerías.

2.— La modificación de la legislación básica de régimen local, sustra-yendo de las diputaciones, aunque manteniendo su institucionalidad, lascompetencias sobre cooperación.

3.— La comarcalización, esto es la instrumentalización, con la lógicareduplicación y burocracia administrativa que esto supone de las actuacio-nes de cooperación y los planes de obras y servicios fundamentalmente.Circunstancias estas por las que están optando diversas diputaciones pro-vinciales pero en circunstancias y situaciones donde no existe la comarcacomo institución. Por lo que habría doble filtro, doble personal y doblesprocedimientos. No obstante esta posibilidad de comarcalización de la coo-peración que sea general en la provincia o para ámbitos determinados, hasido considerada favorablemente por algún autor64.

En todo caso, en las Comunidades pluriprovinciales nos podemosencontrar con multitud de problemas derivados de esta aplicación, queredundan en nuestra opinión contraria, en líneas generales, a la aplicaciónde la comarca en las Comunidades pluriprovinciales.

B) Por otra parte, el espacio comarcal y las necesidades de cooperaciónen las Comunidades Autónomas uniprovinciales.

En este supuesto nos encontramos que son las propias ComunidadesAutónomas las que están ejerciendo estas funciones de cooperación tras laextinción de las diputaciones y que las ejerce, por un lado, a través de losescasos medios humanos y materiales de las Direcciones generales u orga-nismos correspondientes en materia de asistencia y cooperación local. Queejercen mayores funciones de supervisión de actas de los acuerdos plena-rios, etc., sobre funcionarios con habilitación de carácter nacional, etc., yla gestión de los planes de cooperación junto. Por otra parte, una actuacióninstitucional de la Comunidad Autónoma hacia las Entidades locales tam-bién de cooperación en servicios como deportivos, sociales, culturales, etc.,por la acción institucional propia de la Comunidad Autónoma en todas esasmaterias.

En dicho ámbito es donde encontramos claramente justificado la exis-


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tencia de ese ámbito comarcal.1.— En primer lugar por ese principio de descentralización a que

obliga nuestra Constitución y que tiene su claro implantación en el ámbitodel Pacto Local, para acercar esos servicios a los ciudadanos huyendo delas burocracias centralizadas de las Comunidades Autónomas uniprovincia-les.

Así el ejemplo de la Comunidad de Madrid parece evidente y clarifi-cador, pero también en el caso de La Rioja y Cantabria, por el importantepeso de las respectivas capitales, demográfica y económicamente sobre elconjunto de la Comunidad.

Esa articulación del espacio comarcal como ámbito de cooperaciónposibilitaría en la descentralización de funciones, descongestionando losservicios centrales autonómicos de las funciones más materiales y cotidia-nas de asistencia. Por ejemplo, la supervisión de proyectos de obras, la emi-sión de informes jurídicos, etc., cuestión esta que hoy en buena parte noejercen las Comunidades Autónomas por falta de medios humanos al pre-valecer las funciones autonómicas incluso en los órganos especializados enmateria de régimen local.

2.— En segundo lugar, y cuestión aparte, merece el aspecto de coope-ración tradicional vinculado al plan obras y servicios.

En dicho sentido debemos destacar nuestra franca opinión pesimistasobre las posibilidades de atribución a las comarcas de dicho mecanismoprincipal de cooperación por la renuencia descentralizadora de tan pode-roso mecanismo económico y político por parte de las Comunidades Autó-nomas.

No obstante, en buena lógica debería, al menos traspasarse, la gestióny supervisión de los proyectos, y las consecuciones y certificaciones de lasobras, modificación de proyectos, aprobación de finalización de obras, etc.

De hecho, nos encontramos con un cambio radical de dicha técnica ensentido inverso al que proponemos de descentralización hacia las comarcasen el caso de la Comunidad de Madrid, en cuyo último Plan Regional deInversiones, PRISMA 2006-2007, se pretende una centralización de la con-tratación por parte de la Comunidad Autónoma de dichos aspectos de lasobras y servicios, que ejercitaban con anterioridad las Corporaciones loca-les.

Existe en dicha Comunidad un ejemplo de comarcalización de los pla-nes de cooperación que es el recogido por el Patronato Madrileño de Áreade Montaña, que aunque es un organismo instrumental, de carácter autó-


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nomo, de la propia Comunidad Autónoma, adscrito a la Consejería de laPresidencia, y con sede en la capital, ejercita en régimen de encomienda,por parte de la Dirección General de Administración Local, la gestión delPlan Regional de Inversiones y Servicios de Madrid para los 42 municipiosincluidos en su ámbito de actuación, lo que se llama normalmente Comarcade la Sierra Norte.

No obstante, la pervivencia de la institución municipal, incuestionabledesde el punto de vista político en la actualidad, aún en el caso de munici-pios de escasos cien habitantes o incluso menores, no nos deben hacer caeren un aspecto especialmente esperanzador sobre estas actuaciones de coo-peración, puesto que tal y como se destacaba por Gaviria Lavarta, AmatEscandell y Bueno Gómez65 dentro de las principales ventajas de lacomarca, como su carácter territorial, figuran la fusión total de municipios,con las consiguientes simplificaciones estructurales administrativas, autori-dades locales, corporaciones, funcionarios, etc., mayor facilidad de organi-zación de los servicios comunes a los que se dotan de recursos suficientespara su mantenimiento y la simplificación de las relaciones entre la entidadcomarcal y las unidades administrativas superiores provincia, región en sucaso, Estado, etc.

Esta circunstancia, que se junta con el principal inconveniente de ladesaparición de los pequeños municipios que se enfrenta con la psicologíade sus pobladores, supone que la única fiabilidad actual de dicho aspectocomarcal es el cooperador, esto es el mantenimiento de una política local,pero que en este la comarca sea simplemente complementadora o auxilia-dora, teniendo en cuenta que esa complemanteriedad debe ser permanentepor la insuficiencia permanente, a su vez, de la capacidad municipal dehacer frente a las actuaciones correspondientes.

Así dentro de las funciones específicas de cooperación por parte de lasentidades comarcales sobre los municipios podemos señalar, a nuestro jui-cio, diversos aspectos diferenciados:

A) Por una parte la cooperación al mantenimiento burocrático de losservicios administrativos clásicos, esto es, la cooperación mediante la asig-nación de funcionarios o del trabajo de los funcionarios, esto es, informes,inspecciones, etc., que al agruparse a una única comarca reducen costes ymaximizan los esfuerzos; Cuestión ésta perfectamente posible y que enbuena parte realizada en algunas Comunidades Autónomas a través deMancomunidades que incluso son auspiciadas desde las propias Comunida-des pluriprovinciales y así podemos hablar de las mancomunidades de ser-


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vicios urbanísticos que lo que pretenden es la supervisión de los planea-mientos, los informes sobre las licencias, las inspecciones urbanísticas quedeberían ejercitar los Ayuntamientos pero que le es imposible realizar.

Dentro de este aspecto podríamos incluir las clásicas agrupaciones for-zosas para el mantenimiento de funcionarios con habilitación de carácternacional.

B) En segundo lugar nos encontramos con la cooperación ordinariapara los servicios de atención directa a los ciudadanos, las funciones de lasmancomunidades de servicios clásicas, basuras, aguas, etc., que residencia-dos a nivel comarcal implicarían una permanencia del servicio por la impo-sibilidad de abandonar la comarca o dejar la buena prestación de servicios,que en buena parte de las ocasiones ocurren en las mancomunidades.

C) Y en tercer lugar nos encontraremos con la capacidad de coopera-ción de carácter extraordinario.

Así esa cooperación extraordinaria sería por una parte la concebida enlos planes para la cooperación de obras y servicios, esto es para la realiza-ción de inversiones y el mantenimiento de estas, y cualquier otra circuns-tancia que implicará una nueva actuación no tradicional de nivel supra ointermunicipipal.

Aquí podemos destacar el caso de la seguridad y la posibilidad deimplantación de policías supralocales de base comarcal.

De hecho diversas legislaciones autonómicas, en función de sus atribu-ciones sobre coordinación de policías locales, llegaron a contemplar laexistencia de cuerpos de policía de ámbito supramunicipal que lógicamentepaliarían las carencias que no tienen capacidad para el mantenimiento cuer-pos de policía municipal propios.

Dicha posibilidad fue avalada por el Consejo de Estado a través de losDictámenes correspondientes a los referidos proyectos de ley66. Igualmente,dicha posibilidad fue avalada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de17 de mayo de 1992.

No obstante dichos principios favorables fueron quebrados por la Sen-tencia del Tribunal Constitucional 25/1993 en relación con la citada crea-ción de cuerpos de policía supramunicipal al señalar que el artículo 51 dela Ley Orgánica de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado «no secontemplan otros cuerpos de policía más que los propios de los municipios,de manera que todas las facultades de las Comunidades Autónomas con-cernientes a sus cuerpos, han de entenderse referidos solo a la policíamunicipal, que son aquellos a los que, no obstante las determinaciones


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genéricas contenidas en determinados lugares de la ley, artículos 2.c), 39,52.1 y 53 a los que alude expresamente el legislador estatal»67.

Por tanto, nos podemos encontrar con que si es posible un auxilio, enlos términos de Cosculluela Montaner, pero no una cooperación, implan-tando fuerzas policiales de carácter local, puesto que nos encontramos noante con cuestiones de seguridad ciudadana de competencia estatal sino decompetencia claramente local como es la vigilancia administrativa y lacolaboración con las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, pero queen estos momentos la doctrina del Constitucional no permite y que seríadiscutible su implantación, aunque hubiese una variación de doctrina, enbase a principios de cooperación. Puesto que la implantación de lacomarca, ya se ha dicho, tiene un carácter forzoso al menos en algún caso,mientras que en el caso de las policías locales los Ayuntamientos puedenmantener una renuencia al aspecto señalado y el alcance de la competenciaautonómica sobre «coordinación» de policías locales es excedido en la cre-ación de policías supralocales.

No obstante podemos señalar el caso de la Ley Foral 1/1987, de 13 defebrero, de Coordinación de la Policía de la Comunidad Navarra que ampa-rada en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejora-miento del Régimen Foral de Navarra recoge en su artículo 10º que «soncuerpos de policía local los servicios de seguridad pública que dependende las entidades locales de Navarra solas o agrupadas para esta finali-dad», cuestión esta que abrió el camino a la existencia de policías o fuer-zas policiales de carácter supramunicipales.

De hecho, el artículo 20 de la Ley y sus consecutivos regulaban la posibi-lidad de creación de cuerpos de policías dependientes de mancomunidadesen aquellas zonas donde no existan Entidades locales con la poblaciónmínima exigida para crear un cuerpo de policía.

Igualmente en el caso de Castilla-La Mancha, la Ley 2/1987, de 7 deabril, de Coordinación de Policía Local de Castilla-La Mancha recogió ensu artículo 1º que «las mancomunidades que se constituyan para la presta-ción de los servicios descritos en el art. 53 de la Ley Orgánica de Fuerzasy Cuerpos de Seguridad.» Por lo tanto sigue, al utilizar el término manco-munidades, posibilitando la implantación de los cuerpos policías supramu-nicipales.

Por lo que respecta a las Comunidades uniprovinciales la Ley 5/1988,de 11 de julio, de la Comunidad de Murcia, recogió la línea anteriormente


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señalada de la doctrina del Tribunal Constitucional, incluso antes de suimplantación puesto que remitió a los cuerpos de policía tan solo en el tér-mino municipal correspondiente, salvo en situaciones especiales.

No obstante, dicha Ley de Murcia como ya hemos señalado en laslíneas generales de Murcia, fundamentalmente de forma teórica, pretendeuna implantación más efectiva de una policía local de ámbito supramunici-pal puesto que en el artículo 3º de dicha norma, en su punto 2º señalabaque: «Las entidades locales de ámbito territorial superior al municipio,que lo prevean entre sus fines específicos o que en adelante lo acuerden,podrán crear un Cuerpo de Policía propio.»

La redacción originaria de la Ley Asturiana 6/1988, de 5 de diciembre,por su parte señalaba en su artículo 3º, parágrafo i): «Fomentar y favore-cer los servicios de policía intermunicipal o comarcal donde los ayunta-mientos no puedan sostener una policía propia o donde las circunstanciasaconsejen mancomunar o unificar los servicios de Policía Municipal.»

La Ley Riojana 1/1991, de 12 de marzo, no introduce ningún preceptoen referencia a policía de ámbito suprmamunicipal o comarcal, mientrasque la redacción originaria de la Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordina-ción de Policías Locales de la Comunidad de Madrid, tanto en su Exposi-ción de Motivos como específicamente en el artículo 26 regulan esa posi-bilidad de policías locales supramunicipales para municipios que deescasos medios no puedan sostener sus propios cuerpos policiales, y así elcitado artículo 26 señala: «Los Municipios podrán constituir con otros,mediante el ejercicio del derecho asociativo, mancomunidades para la cre-ación de un Cuerpo de Policía Local propio.»

En el modelo cantabro contenido por la Ley 7/1994, de 19 de mayo, nose busca en ningún momento esa supramunicipalidad, circunscribiendo laactuación a la policía local a cada término municipal y sólo en casos excep-cionales, por insuficiencia temporal de servicios, se podrán solicitar laayuda de los otros Ayuntamientos de forma bilateral, tal y como destaca elartículo 3.2 de la Ley cantabra.

No obstante, dichas redacciones originarias de las legislaciones no cris-talizaron en ningún momento en ninguna actuación supramunicipal y pos-teriormente la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/1993, de 8 demarzo, en relación con la Ley Catalana que señalo: «La LO 2/1986 de 13marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad prohíbe es la creación de Poli-cías Locales supramunicipales y la actuación de los Cuerpos de PolicíaMunicipal fuera del ámbito territorial del municipio respectivo «salvo en


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situaciones de emergencia y previo requerimiento de las autoridades com-petentes».

Pues bien, en el precepto impugnado no se prevé ni la creación de Poli-cías supramunicipales, ni la actuación extraterritorial de los Cuerpos dePolicía Municipal. En dicho artículo caben perfectamente fórmulas decolaboración y cooperación entre Cuerpos de Policía Municipal que noentrañen ningún tipo de actuación extraterritorial.»

En la Sentencia 50/1993, de 11 de febrero, que siguiendo la línea de lasSentencias 25/1993 y 49/1993, señala «la competencia autonómica excluyela posibilidad de crear Cuerpos de Policía supramunicipales y de estable-cer o permitir la prestación unificada o mancomunada del servicio de Poli-cía local en régimen de colaboración intermunicipal.», supusieron el fin dedichas posibilidades de actuaciones a través de cooperación intermunicipalen materia de seguridad.

Igualmente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña1601/2002, de 25 de julio anulo los acuerdos de los Ayuntamientos deBadía del Valles en relación con Cerdayola en cuanto a policías supramu-nicipales.

Circunstancia que igualmente recoge el Tribunal Supremo del 2 dejulio de 2001 (Aranzadi 8750) al anular los acuerdos adoptados por los Ple-nos y Comisión de Gobierno, respectivamente, de los Ayuntamientos deSant Fost de Campsentelles y Martorelles en materia de cooperación inter-policial.

A la vista de dicha doctrina, las diversas leyes autonómicas, incluyendolas comentadas de Navarra y Murcia en cuanto a Comunidades uniprovin-ciales que posibilitan cuerpos de policía dependientes de entidades localessupramunicipales, han ido siendo modificadas por otras leyes que paulati-namente han ido eliminando dichas posibilidades, aunque bien es cierto quenunca habían cristalizado, como hemos señalado.

Así en la actualidad en la Ley 5/2000, de 15 de diciembre, de Canta-bria de Coordinación de Policías Locales, la Ley Foral de Navarra 19/2001,de 5 de julio, de idéntica regulación, y la Ley 4/1992, de la Comunidad deMadrid, tras la Sentencia del Tribunal Constitucional 52/1993, de 11 defebrero, no contemplan, en ningún caso, la posibilidad de existencia decuerpos de policía supramunicipal, posibilitando tan sólo en los pequeñosmunicipios la habilitación como alguaciales o similares de funcionarios opersonal propio de la entidad local.

No obstante, cada día se hace más necesaria la implantación de estos


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medios intermunicipales para que, mediante técnicas de cooperación, abor-dar, sin dejar de respectar los principios clásicos municipales, la prestaciónde unos servicios adecuados y realizar una actuación administrativa eficazy eficiente en la sociedad, cada más compleja, del Siglo XXI.

De hecho, tal y como señala Burgueño Rivero68 las comarcas, las man-comunidades y otras formas de colaboración intermunicipal pretendencompensar la insuficiente dimensión de un buen número de municipiosespañoles.

Por lo tanto, nos encontramos ante una formula de colaboración inter-municipal.

El papel como auspiciador de la mayor cooperación de la comarcasobre los municipios, ha sido destacado por diversa doctrina y así podemosseñalar a José Allende Landa69 que junto a otros fundamentos de la comar-calización señala expresamente que «la comarca permite la asistencia, ase-soramiento y cooperación jurídica, técnica y económica además de la ges-tión de entre muchos otros servicios que el ámbito comarcal en cuanto alumbral de rentabilidad o eficiencia que nunca tuvo cada municipio porindependiente. La comarca ofrece sin embargo la capacidad y el tamañonecesario para la viabilidad en el abastecimiento y gestión de dichos ser-vicios y equipamientos.»

De hecho, tal y como destaca Martín Mateo, la comarcalización es, enel pensamiento de todas las personas, una circunstancia vinculada a unaserie de competencias propiamente locales, y es donde el citado autorseñala que hay un cambio importante para la concentración de esfuerzos,puesto que la comarcalización se inscribe en la lógica de la Administraciónlocal en cuanto a prestación de servicios territoriales geocéntricos y lacomarca responde a la filosofía, a la que respondía la Diputación, susten-tar sobre dicha base a los municipios que aisladamente no podrían tenerloso serían antieconómicos su montaje, señalando lo absurdo de que todos lospequeños municipios de una zona tenga un polideportivo propio, cuando seencuentran así a unos pocos kilómetros, lo mismo para bibliotecas, siquiere pueden establecerse sucursales pero mantener una biblioteca central,casa de la cultura, etc.70.

5. La comarca como elemento de descentralización y desconcentraciónautonómica

5.1. La estructura de la Administración periférica de las ComunidadesAutónomas uniprovinciales


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La articulación sobre el territorio de los servicios administrativos esta-blecidos por las diferentes Comunidades Autónomas, es susceptible de unaarticulación comarcal al menos como posibilidad en las ComunidadesAutónomas uniprovinciales, conforme hemos podido señalar a lo largo deeste trabajo,

Esa posibilidad tiene una mayor intensidad en dichas ComunidadesAutónomas, puesto que en ellas no tiene efectividad lo dispuesto por la Leydel Proceso Autonómico en relación con los servicios de las Administracio-nes periféricas de la Comunidad por medio de las Diputaciones Provincia-les. Circunstancia esta prevista por diversos Estatutos de Autonomía, y asíAndalucía y Castilla-La Mancha, pero absolutamente incumplida en lapráctica.

Deberemos destacar en la administración de las Comunidades Autóno-mas, conforme afirma Terol Gómez71, que dicha organización tiene unanítida similitud con la del Estado, cuestión ésta igualmente resaltada porParada72 al afirmar que casi todas las Comunidades Autónomas han optadopor dotarse de una organización propia que repite miméticamente la orga-nización estatal, con sus estructuras y por tanto con la implantación de ser-vicios territoriales de cada una de las Consejerías.

No obstante, en las Comunidades uniprovinciales existe una atrofia enese sentido puesto que al haberse estructurado el nivel estatal y todas lasComunidades Autónomas a través del ámbito territorial provincial en susservicios administrativos periféricos podemos constatar una fuerte centrali-zación en las sedes de los gobiernos autonómicos de la administración delas Comunidades uniprovinciales.

Así, en la Comunidad del Principado de Asturias la administracióndiseñada por los órganos autonómicos carece, tal y como señala De laVallina73, casi por completo de órganos periféricos. No obstante, la posibi-lidad de órganos periféricos con carácter singular, en supuestos concretos,está contemplada en la Ley Reguladora de la Organización Administrativadel Principado, al comprender bajo la denominación de «órganos descon-centrados» aquellos cuya competencia se encuentra referida a un área terri-torial determinada de la Comunidad Autónoma (artículo 9.3). Y así nosencontramos en determinados casos con órganos periféricos o territoriales,como puede ser la Oficina de Gestión Tributaria de Gijón, dependiente dela Consejería de Economía y Administración Pública. En algún otrosupuesto, la creación de órganos de tal carácter esta prevista por la norma,como sucede con la Ley 3/2002, de 19 de abril, de Régimen del Suelo y


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Ordenación urbanística, con la creación de Oficinas Urbanísticas Territoria-les para la cooperación y asistencia técnica a los municipios (artículo 8.4).

Por otra parte existe la posibilidad, que abordaremos posteriormente, deuna transferencia o delegación de las funciones y servicios autonómicos alas entidades locales del Principado, cuestión ésta no realizada hasta elmomento.

La administración cantabra, que preveía en el propio Estatuto de Auto-nomía (artículo 37) una posibilidad de descentralización y gestión pormedio de las entidades locales (municipios y comarcas) de Cantabria, debuena parte de las funciones competencia del ente autonómico, ha optadopor un modelo institucional y burocrático similar al del Estado, frente a laposibilidad de utilizar una administración indirecta conforme a la citadaprevisión estatutaria.

Dicha posibilidad de utilización indirecta de la Administración era, enel caso de las Comunidades uniprovinciales, tal y como afirma MartínRebollo74, debido a su reducido ámbito territorial, un problema cuya elu-sión era menor, por lo que no se hace especial hincapié, referido al informede la Comisión de expertos sobre Comunidades Autónomas, en la señaladaforma indirecta de administración, viéndose en todas ellas, más allá de laprevisión estatutaria. Y a lo sumo, se ha aprobado una ley específica derelaciones interadministrativas, siendo muy fuertes las presiones para impe-dir una Administración descentralizada cuyo montaje y articulación es,ciertamente, más complejo que el de la Administración directa.

La propia Administración periférica no está en Cantabria expresamenteprevista en la Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad, tal ycomo afirma Martín Rebollo75, sin perjuicio de que algunos órganos y enti-dades puedan ubicarse en lugares distintos de Santander, como ocurre conel denominado Centro de Investigación de Medio Ambiente, que tiene susede en la segunda ciudad de la Comunidad (Torrelavega).

Concretamente el Estatuto, sin embargo, sí prevé la posibilidad de unaforma de administración indirecta al contemplar la utilización de las comar-cas, municipios y demás entidades locales como instrumentos de la Admi-nistración autonómica por el procedimiento de delegarles funciones. Estáprevisto en el artículo 37 del Estatuto «sí así lo autoriza una ley del Par-lamento que fijará las oportunas formas de control y coordinación». Elprecepto apunta así a las relaciones interadministrativas en el marco de laLey reguladora de las bases del Régimen Local, de 2 de abril de 1985. Eneste sentido cabe destacar que la entonces aún denominada Asamblea


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Regional aprobó el 15 de diciembre de 1990, una moción para que elGobierno redactara «un proyecto de ley de delegación de funciones en losmunicipios y mancomunidades municipales», que más de diez años despuéssigue inédito.

Esta fórmula de descentralización a través de la figura de la delegaciónya fue indicada por López-Medel.

En Cantabria, a juicio de Martín Rebollo76, la comarca jurídicamenteaún no existe, siendo en principio y para un futuro el ente potencial de ges-tión de servicios previstos por el artículo 37 del Estatuto a excepción de laciudad de Santander que conforme las disposiciones adicionales de la LeyCantabra de Comarcas 8/1999, de 28 de abril, está excluida de ésta, aldeber regularse por una Ley específica de su área metropolitana.

En lo que se refiere a La Rioja debemos destacar nuevamente su con-figuración burocrática y centralizada de la Administración Autonómica,puesto que, tal y como ha analizado entre nosotros Arenilla77, como sereproducen en buena parte los modelos burocráticos con criterios de mayorracionalidad previstos por la organización clásica de la AdministraciónGeneral del Estado. De hecho, la configuración de la propia Administraciónse realizó con un carácter rupturista y en forma más bien traumática en loreferido a la integración de la Diputación provincial por su naturaleza ex— novo frente al carácter tradicional local de la extinta Diputación, tal ycomo afirma Granado Hijelmo78.

En lo estrictamente periférico sólo cabe señalar, conforme al citadoGranado Hijelmo79, la existencia de cuatro estructuras periféricas:

1º) Las Oficinas Comárcales Agrarias, reguladas por la Orden del Con-sejero de 31 de mayo de 1988 y por la Orden 4/1994 de 26 de abril en:Alfaro, Arnedo, Calahorra, Cervera del Río, Alhama, Haro, Logroño,Nájera, San Román de Cameros, Santo Domingo de la Calzada y Torreci-lla en Cameros.

2º) Por otra parte las Oficinas liquidadoras de los tributos reguladas porla Orden de 23 de diciembre de 1991 sobre Oficinas liquidadoras de dis-trito hipotecario.

Y a juicio del citado autor las dos últimas, consistentes en 3º) la Ofi-cina de La Rioja en Bruselas y 4º) las Juntas rectoras de los Parques Natu-rales, cuestión ésta que no compartimos, puesto que no es una auténticaadministración desconcentrada, sino órganos de representación y gestión.

En la Región de Murcia, tal y como afirman Martínez Marín y GuiradoCid80, se produce tanto a nivel legal, Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presi-


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dente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la ComunidadAutónoma de la Región de Murcia, como estatutario, artículo 51, una merareferencia a los principios de organización de la Administración autonó-mica, aunque la Administración murciana ha reproducido a nivel de Con-sejerías la estructura provincial, con concentración en la capital murcianay por tanto con una inexistencia, a juicio de los citados autores, formal yreal de administración periférica81.

No obstante, manteniendo una inexistencia formal y real de una Admi-nistración periférica autonómica murciana y aunque su trascendencia orgá-nica y funcional carezca de relevancia organizativa, hay que mencionaralgunas Unidades y Oficinas desconcentradas, que al amparo de los princi-pios establecidos en el Estatuto y su consiguiente reproducción literal en elmencionado artículo 44 de la Ley 1/1988 se han creado en estos años.

Entre ellas destacan, en primer lugar, las Oficinas Comárcales Agrarias,(OCAS), dependientes de la Consejería de Agricultura, Agua y MedioAmbiente, e integradas en su Dirección General de Modernización y Capa-citación Agraria, y previstas en el Decreto de Estructura Orgánica de dichoDepartamento, aprobado por Decreto 21/2001, de 9 de marzo. A través deestas unidades se ejercen, entre otras, funciones de información y asisten-cia a los ciudadanos, divulgación de innovación tecnológica, formación ycapacitación de los profesionales del sector, evaluación de daños por incle-mencias meteorológicas, y gestión de subvenciones en materias propias dela mencionada Consejería. Estas Oficinas Comárcales Agrarias y sus res-pectivas sedes son las siguientes: Altiplano (Jumilla), Vega Alta (Cieza),Noroeste (Caravaca), Río Mula (Mula), Vega Mediana (Molina de Segura),Huerta de Murcia (Murcia), Campo de Cartagena-Mar Menor (TorrePacheco), Cartagena-Oeste (Cartagena), Alto Guadalentín (Lorca), y BajoGuadalentín (Alhama de Murcia).

Una segunda manifestación de Administración autonómica periférica laencontramos en las Unidades Integradas de Atención al Ciudadano («Ven-tanillas únicas»), de cuyo establecimiento la Comunidad Autónoma deMurcia es pionera en el ámbito nacional, con la creación de la primera deellas en Cartagena, inaugurada el 2 de enero de 1996. Estas Oficinas seenmarcan en el artículo 4º de la Ley 7/1983. de 7 de octubre, de Descen-tralización Territorial y Colaboración entre la Comunidad Autónoma de laRegión de Murcia y las Entidades Locales , y están comprendidas en lasáreas o líneas de actuación definidas en el Decreto 15/2000, de 30 demarzo, por el que se articula e impulsa la elaboración y ejecución del Plan


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Estratégico de Modernización de la Administración Pública de la Regiónde Murcia (PEMAR), que corresponde llevar a efecto a la Consejería deHacienda, a través básicamente de la Dirección General de OrganizaciónAdministrativa e Informática.

Estas unidades se establecen, previo Convenio con los Ayuntamientosde la Región, con la naturaleza de Oficinas de Información y RegistroAuxiliar de entrada de documentos y solicitudes, compulsando los docu-mentos dirigidos a los órganos de la Administración regional, y tienen asímismo, entre otras funciones que les puedan ser encomendadas, la de hacerentrega a sus interesados de permisos, licencias, certificaciones y otros títu-los administrativos que sean remitidos a la unidad con tal objeto, una vezexpedidos por el órgano competente.

Esta desconcentración de aproximación al ciudadano, se instrumenta através de un Convenio tipo, autorizado por Acuerdo del Consejo deGobierno de 5 de diciembre de 1996. En la actualidad están establecidasestas unidades en todos los municipios de la Región, a excepción de sólocuatro de los 45 existentes y que son los de, salvo error: Campos del Río,Ceutí, Mula y Ojós.

En tercer lugar, existen dos Unidades Móviles de Registro de Docu-mentos, Información y Atención al Ciudadano de la Región de Murcia, cre-adas por Orden de la Consejería de Presidencia de 12 de marzo de 1998,que prestan sus servicios en las pedanías del Altiplano (Jumilla y Tecla) yde Fuente Alamo (unidad 1) y en las diputaciones de Cartagena (unidad 2).

Finalmente, esta desconcentración periférica se ha concretado en la ins-titucionalización de las Oficinas Corporativas de Carácter Comarcal («Edi-ficios Foro»), de las que existe una en Cartagena, mediante la cual se pres-tan desconcentradamente servicios en materia de industria, agricultura,transportes, puertos, viviendas y recaudación.

5.2. Las comarcas como sujetos potenciales del «Pacto Local»

El Tribunal Constitucional ha señalado, en la STC 170/1989, que «laautonomía local es un concepto jurídico de contenido legal, que permite,por tanto, configuraciones legales diversas».

El desarrollo de la autonomía local82 está, por consiguiente, en manosdel legislador del Estado y autonómico, según la distribución constitucio-nal y estatutaria de competencias. Le corresponde a las Comunidades Autó-nomas la alteración de los términos municipales y las funciones que corres-pondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones Locales y


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cuya transferencia autorice la legislación sobre régimen local —artículo148.1.2.°—. Así, el artículo 2.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Basesdel Régimen Local, señala que «para la efectividad de la autonomía garan-tizada constitucionalmente a las Entidades Locales, la legislación delEstado y de las Comunidades Autónomas, reguladora de los distintos sec-tores de la acción pública, según la distribución constitucional de compe-tencias, deberán asegurar a los Municipios, las Provincias y las Islas suderecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo desus intereses, atribuyéndoles las competencias que procedan en atención alas características de la actividad pública de que se trate y a la capacidadde gestión de la Entidad Local, de conformidad con los principios de des-centralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a losciudadanos».

El notable avance producido en la configuración del Estado de lasAutonomías, sin embargo, no ha tenido un reflejo equivalente en elsiguiente escalón territorial. La Administración Local, si bien se transformóprofundamente a partir de su democratización, ha visto prácticamente inal-terada la configuración legal de su ámbito competencial. El proceso des-centralizador debe traspasar ahora el nivel autonómico.

Para los Entes Locales, fue la Ley 7/1985, de 2 de abril. Reguladora delas Bases de Régimen Local la que estableció el núcleo competencial nece-sario garantizando así la autonomía constitucionalmente reconocida y seremitió al legislador sectorial competente para que éste concretase sus com-petencias en los distintos sectores de la acción pública. De esta manera elmodelo se concibió desde su origen con una notable capacidad de evolu-ción y de adaptación que permite ahora su mejor desarrollo para dar unarespuesta adecuada a las nuevas realidades y necesidades.

Son distintas las razones por las que se plantea a partir del año 1992 lanecesidad de desarrollar la autonomía de las Entidades Locales. Si losAyuntamientos y las Diputaciones Provinciales fueron postergados en ladescentralización política que se produce en nuestro país desde la Consti-tución, esta situación cambia parcialmente a partir de la consolidación delEstado autonómico. Algunos años antes, en 1 988, España se adhirió a laCarta Europea de la Autonomía Local, aprobada por la Conferencia Perma-nente de Poderes Locales y Regionales del Consejo de Europa y ratificadapor el Comité de Ministros de los veintiún Estados miembros el 15 de octu-bre de 1985 en Estrasburgo. En el Preámbulo de esa Carta se afirma que«la defensa y el fortalecimiento de la autonomía local representan una con-


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tribución especial en la construcción de una Europa basada en los princi-pios de democracia y descentralización del poder». La autonomía local esdefinida como «el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades Loca-les de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos,en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sushabitantes». —Artículo 3.1—. Esta Carta señala que el «ejercicio de lasresponsabilidades públicas debe, de modo general, incumbir preferente-mente a las autoridades más cercanas a los ciudadanos» —artículo 4.3—. Este principio de subsidiariedad, que asumía el artículo 2.1 de la Ley deBases de Régimen Local se recoge también en el artículo 5 del Tratado dela Unión Europea. De hecho, la única reforma constitucional española, pre-cisamente por exigencia de la ratificación del Tratado de Maastricht, fueefectuada para conceder el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanoscomunitarios en las elecciones municipales.

Una de las dificultades del desarrollo de las Entidades Locales residíaen que las medidas a adoptar para fortalecerlas no recaían sobre un soloámbito competencial, sino que lo hacían tanto en el del Estado como en elde las Comunidades Autónomas, lo que obligaba a aunar varias voluntades.Por tanto, aparece como premisa inexcusable un Pacto Local que respetasela distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas que serecoge en la Constitución, en los distintos Estatutos de Autonomía y en elresto de normas que integran el bloque de la constitucionalidad. En gene-ral, la mayoría de las competencias que reivindican los Entes Locales sonde tipo ejecutivo y se encuentran atribuidas a las Comunidades Autónomas,lo que obliga a aprobar Leyes autonómicas, consecuencia de Pactos Loca-les en ese ámbito. Lo que le correspondió al legislador estatal es el forta-lecimiento de las instituciones locales, que se lleva a cabo a través de laaprobación de la Ley 11/1999, y de Leyes Orgánicas 7/1999 y 8/1999,todas ellas de 21 de abril, que modificaban respectivamente la Ley deBases de Régimen Local, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y laLey Orgánica de Régimen Electoral General. Con estas Leyes se pretendeconsolidar las instituciones de gobierno y de representación de la Adminis-tración Local, como paso previo a una ampliación de su marco competen-cial.

El Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid ya prevé, en suartículo 38, que «la Administración de la Comunidad de Madrid desarro-llará su actuación a través de los órganos, organismos y entidades depen-dientes del Gobierno que se establezcan pudiendo delegar dichas funcio-


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nes en los Municipios y demás Entidades Locales reconocidas en este Esta-tuto si así lo autoriza una Ley de la Asamblea, que fijará las oportunas for-mas de control y coordinación.»

Igualmente el resto de las Comunidades Autónomas, y especialmentelas uniprovinciales, prevén disposiciones análogas para la descentralizacióncompetencial hacia las respectivas entidades locales, obviando mayormenteel ámbito provincial, y es en ese marco de autoridad organizativa donde lascomarcas tienen su papel por la incapacidad manifiesta de numerosospequeños municipios de carácter rural, cuestión esta que abordaremos másadelante de forma específica al estudiar la comarca como sujeto de la des-centralización autonómica en el seno de los «pactos locales» de las diver-sas Comunidades Autónomas.

Estudiada ya la Comarca como factor de mecanismo de desconcentra-ción de las administraciones autonómicas y de la propia AdministraciónGeneral del Estado, deberemos abordar, en el marco del principio de des-centralización territorial83 dispuesto por el artículo 103.1 de la Constitu-ción, el papel de las Comarcas como instrumentos con personificación jurí-dica ejercientes de competencias pertenecientes originalmente a otrasEntidades.

Cabe por tanto analizar el papel de las Comarcas como potencialessujetos de alteraciones intersubjetivas de competencias, en la consecuciónde los principios de descentralización territorial y cercanía al ciudadano, delos servicios administrativos.

Para ello, debemos recordar la existencia de una pluralidad de adminis-traciones territoriales en tres grandes niveles; el estatal, el autonómico y lasdenominadas «entidades integrantes de la Administración Local» a quehacen referencia la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-cas y del Procedimiento Administrativo Común y el Texto Refundido de laLey de Contratos de las Administraciones Públicas. Esa estructura territo-rial, prevista por el artículo 137 de la Constitución, ha sido objeto de varia-ción copernicana desde la aprobación de la Carta Magna, en especial en loreferido a las Comunidades Autónomas, entidades de nueva creación por elTexto Constitucional. Durante los 25 años de vigencia de nuestra Constitu-ción se ha producido un permanente fenómeno de traslación competencialdesde el Estado hacia las Comunidades Autónomas a través de diversastransferencias operadas directamente mediante la atribución de las referidascompetencias en los Estatutos de Autonomía, bien originariamente o a tra-vés de las diversas reformas operadas en los años 1993-94 y 1998-99, bien


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mediante las delegaciones previstas por el artículo 150.2 de la propia Cons-titución.

A partir del año 1994, y tras los pactos autonómicos de 1992, PP—PSOE84, surge la discusión y debate sobre la necesidad de avanzar en ladescentralización territorial desde las Comunidades Autónomas al tercernivel territorial previsto por la organización territorial del Estado, que sonlas Entidades Locales, surgiendo en dicho clima y tras la Asamblea extraor-dinaria de la FEMP de La Coruña el célebre término «Pacto Local», queen esencia suponía una petición de traslación competencial hacia las Enti-dades Locales.

En ese marco se produjo una discusión entre la propia FEMP y elGobierno de la nación del Pacto Local I, puesto que el conjunto de refor-mas legislativas de 1999, cuyo buque insignia fue la Ley 11/1999, dereforma de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, se centró tansolo en el ámbito competencial de la Administración General del Estado,tanto en sus competencias legislativas sobre las bases del régimen jurídicode las Administraciones Públicas de carácter organizativo (cuestión de con-fianza, competencias del Pleno y Alcaldía, etc..), conforme al título com-petencial del artículo 149.1.18ª de la Carta Magna, como en las competen-cias materiales o sustantivas en cada uno de los sectores de la actividadlocal ( seguridad ciudadana, aguas, etc..).

De hecho, la mayor parte del núcleo de actividad competencial actualde las diferentes Corporaciones Locales, así como la esfera de «interéslocal» sobre la que podrían asumir nuevas competencias, corresponde concarácter exclusivo a las Comunidades Autónomas, por lo que el verdaderopacto local o pacto local II se debe dar en el seno de cada una de ellas envirtud del principio de autonomía.

Es en este marco donde debemos situar el papel de las Comarcas comosujetos de una descentralización territorial, y en especial en las Comunida-des Autónomas de carácter uniprovincial por la ausencia del espacio admi-nistrativo de las diputaciones, cuyo papel en una previsible descentraliza-ción estaba ya impulsado desde la Ley 12/83 del proceso autonómico.

Las comarcas, como hemos podido constatar anteriormente en cuantoentidades y por tanto con carácter local, corresponden en su creación yregulación a las Comunidades Autónomas dentro de sus competenciaslegislativas por el fuerte grado de interiorización que el propio TribunalConstitucional en su STC 214/89, correspondiendo por tanto a estas lamayor parte de la capacidad sobre las citadas comarcas.


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Por tanto, al ser una opción de las diversas Comunidades Autónomas,la constitución de las Comarcas, también en buena lógica será una opciónde cada una de estas el papel competencial de estas y la posibilidad de quelas referidas comarcas asuman o no competencias, que anteriormentepudieran corresponder fundamentalmente a las Comunidades Autónomas.

Sin perjuicio del ámbito de decisión de cada Comunidad Autónoma, locierto es que la Comarca es por su funcionalidad un espacio geográfico idó-neo para la prestación de servicios administrativos, puesto que recordemostal y como afirma Burgueño Rivero85, citando a la Alcaldesa de Valencia yentonces Presidenta de la FEMP Rita Barberá «el proceso de descentrali-zación conocido como «pacto local»86 puede topar entre otros obstáculoscon Ayuntamientos que no estén en condiciones de ejercer las transferen-cias referidas», por lo que dado el minifundismo municipal imperante ennuestro país, con más de 8.000 municipios, se hace necesario un plantea-miento de carácter no solo municipal sino supramunicipal.

Evidentemente ese planteamiento debe basarse en un previo estudio deaquellas funciones que puede asumir directamente cualquier tipo de muni-cipio, de aquellas que pueden asumirse en un modelo «a la carta», esto escon carácter voluntario.

A través de la cobertura de dicha necesidad y sin perjuicio de las opcio-nes organizativas de las diversas Comunidades Autónomas, que más ade-lante abordaremos, lo cierto es que con carácter general, y salvo que se optepor un sistema absolutamente heterogéneo en la asunción de capacidades,en el que unos municipios desempeñan competencias anteriormente enmanos de las Comunidades Autónomas y otros no ejerciten por imposibili-dad dichas funciones manteniéndose por tanto en el ámbito autonómico.

Tampoco las comarcas son organizaciones absolutamente homogéneas,puesto que aquellas de carácter metropolitano, o con fuerte presencia denúcleos urbanos, tendrán un mayor nivel de medios e ingresos que los dezonas despobladas y núcleos rurales, pudiendo por tanto aquellos hacersecargo con mayor eficacia y eficiencia de las competencias de las respecti-vas Comunidades Autónomas, una vez se produzca la traslación de la titu-laridad o del ejercicio de las referidas competencias hacia las Comarcas.

Dentro de esa posible traslación competencial debemos diferenciar enbuena lógica las Comunidades Autónomas uniprovinciales de las pluripro-vinciales, por la existencia en estas últimas de una entidad local corpora-tiva de segundo grado, una de cuyas principales misiones es la de auxiliara los municipios, que son las diputaciones provinciales. En efecto, y salvo


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que quiera obviarse el nivel organizativo de las diputaciones provinciales,toda vez que se planteara una descentralización directa desde las Comuni-dades Autónomas a los municipios, es absolutamente imprescindible elcontar con dicho nivel organizativo, máxime cuando la Ley 12/1983, delProceso Autonómico, señala a las Diputaciones como gestores ordinariosde los servicios autonómicos en las provincias, supuesto este nunca cum-plimentado, pero que se encuentra reflejado por la legislación estatal.

Por tanto, el fenómeno de segunda descentralización hacia las Entida-des Locales desde las Comunidades Autónomas operará, parafraseando alprofesor González Salinas87, en términos urbanísticos «en cascada» desdeunos niveles territoriales hacia otros, respetando lógicamente el nivel pro-vincial, que se articula a través de las Diputaciones, cuya garantía institu-cional y papel en este aspecto ha quedado ya suficientemente acreditado.

De hecho, en la peculiar organización del País Vasco, en buena parteya ha operado esa descentralización desde el gobierno vasco (Eusko Jaula-ritza) hacia los tres territorios históricos de Guipúzcoa, Vizcaya y Álava ensus tres diputaciones forales88.

Ahora bien, cabe plantearnos en dicho proceso descentralizador elpapel específico de las comarcas, para lo cual debemos precisar la claracompetencia autonómica en la materia; toda vez que, conforme la STC214/1989, de 21 de diciembre, esa institución, la comarca, tiene un fuertegrado de interiorización autonómica y desde luego todas las ComunidadesAutónomas tienen atribuidas competencias exclusivas para el desarrollo delrégimen local, entendiendo por éste las bases estatales dispuestas en virtuddel título competencial del art. 149.1.18ª de la Constitución y específica-mente del art. 42 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Podríamos argumentar que, pese a que las competencias correspondena las Comunidades Autónomas en torno a la regulación de las comarcas,podría plantearse en el ámbito de las competencias estatales sobre régimenjurídico de las Administraciones Públicas la posibilidad de dictar una leyque amparase la traslación a las comarcas de competencias. En principio,dentro del bloque de constitucionalidad y por tanto del marco competencialdiseñado entre la Constitución y los diferentes Estatutos de Autonomía, nocabe plantearse esa posibilidad, puesto que las competencias cuya titulari-dad o ejercicio podrían alterarse en cuanto al sujeto detentador son propiasy exclusivas de las Comunidades Autónomas; por lo tanto, conforme ladoctrina del Tribunal Constitucional consagrada por la STC 61/97 exclu-yente, por lo que el papel del Estado en ese proceso de segunda descentra-


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lización es, tal y como señaló Elorriaga Pisarik89, el de impulso y coopera-ción, pero en un marco de voluntariedad, puesto que «la protección de laAdministración Local no se puede llevar a cabo desde el Gobierno nacio-nal».

Por tanto, pese a la posible existencia de un proceso homogéneo y pau-latino de las diversas Comunidades Autónomas, a través de un pacto decarácter político a nivel estatal entre las diversas fuerzas parlamentarias, locierto es que la denominada «segunda descentralización» o Pacto Local II90

supone una operación claramente intra-autonómica dentro de las respecti-vas potestades de autoorganización de las diversas Comunidades.

Notas1 Diario de Avisos, Tenerife de fecha de 16 de diciembre de 2003, en el cual se relata y recoge

la noticia de la inauguración de la oficina comarcal para ayuda a mujeres victimas de malos tratosen Adeje.

2 Sobre las comarcas agrarias véase «Tipificación de las comarcas agrarias españolas.» Minis-terio de Agricultura, 1980. 2ª Edición. Por otra parte un profuso estudio de estas bajo un prisma nojurídico lo tenemos en el número 1 de la Revista de la Universidad de Alcalá (1989), «Geografía.Las comarcas agrarias de España: Aspectos estructurales y tipologías de la ocupación del suelo» diri-gido por José Sancho Comius.

3 Boletín Oficial de Navarra núm. 154, de 24 de diciembre de 1997.4 Boletín Oficial de la Junta de Andalucía núm. 151, de 30 de noviembre.5 Lorenzo Martín Retortillo en «Salamanca: La violencia urbanística» Págs. 15 a 17 de «El vía

crucis de las libertades públicas» Cuadernos para el diálogo, 1976.6 Revista «Fuentes Estadísticas». Núm.56, Julio-Agosto, Septiembre 2001.7 Francisco Javier Enériz Olaechea «La ordenación del territorio en la legislación de Navarra»

Oñate, Civitas— IVAP, 1991.8 Los referidos Planes son estudiados por Enric Argullol Murgadas en «Estudios de derecho

urbanístico.» IEAL, 1984.9 Enric Argullol Murgadas, Op. Cit. «Estudios de derecho…» Pág. 15.10 Enric Argullol Murgadas, Op. Cit. «Estudios de derecho…» Pág. 15.11 Enric Argullol Murgadas, Op. Cit. «Estudios de derecho…» Pág. 17.12 Sobre los planes subregionales véase Venancio Gutiérrez Colomina «Urbanismo y territorio

en Andalucía», Aranzadi (1998), Pág. 78. Igualmente Antonio Baena González «Ley de OrdenaciónUrbanística de Andalucía», Montecorvo SA, 2003, Págs. 93-94.

13 Una aproximación jurídica al concepto de ordenación del territorio lo tenemos en JoséManuel Sala Arquer «Aspectos jurídicos de la ordenación del territorio» Instituto Nacional de Pros-pectiva, 1980.

14 Es especialmente paradigmático el caso catalán sobre el cual Isidre Martin Sadra «Lacomarca en el regim legal de L´urbanisme» Bayer Hermanos (Barcelona) 1996.

15 Para un estudio sobre el contenido del Estatuto de Autonomía, véase «El Estatuto de Auto-nomía del Principado de Asturias». Obra colectiva coordinada por Alberto Arce Jarániz. Junta Gene-ral del Principado de Asturias. Oviedo. 2003.

16 Federico Castillo Blanco «Comentario del artículo 11» dentro de la obra colectiva «Comen-


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tarios sobre la legislación de ordenación del territorio y urbanismo del Principado de Asturias» Coor-dinada por María Rosario Alonso Ibáñez, Tomo I, Págs. 196 a 209.

17 Sobre las referidas autorizaciones, véase el estudio sobre el suelo no urbanizable de Fran-cisco Salto Villén, Págs. 84 y ss en la obra colectiva «Derecho Urbanístico del Principado de Astu-rias» El Consultor de los Ayuntamientos y Principado de Asturias. Madrid. 2002.

18 Sobre los Planes Territoriales Especiales, véase el estudio sobre el planeamiento urbanísticodel territorio de Justo de Diego Arias, Págs. 102 y ss en la obra colectiva «Ley del Suelo del Prin-cipado de Asturias» Ed. Trea Jurídica. 2003. Coordinada por Jesús Maria Chamorro González.

19 En cuanto a las Directrices de Ordenación Territorial, igualmente estudiados por Justo deDiego Arias en Op. cit. «La Ley del Suelo del Principado de Asturias».

20 Sobre los instrumentos de ordenación territorial de ámbito supramunicipal en la ComunidadAutónoma de Cantabria, véase el artículo de Martín Bassols Coma «Los instrumentos de ordenacióndel territorio» Págs. 17 y ss. en la obra colectiva «Derecho Urbanístico de Cantabria». El Consultorde los Ayuntamientos – Federación de Municipios de Cantabria. Madrid. 2002.

21 En relación con los instrumentos de ordenación territorial en la Comunidad de Madrid, verel artículo de Martín Bassols Coma «Los instrumentos de ordenación del territorio», Págs. 129 y ssen la obra colectiva «Derecho Urbanístico de la Comunidad de Madrid». El Consultor de los Ayun-tamientos – Comunidad de Madrid. Madrid. 2001.

22 Acerca de la organización y régimen competencial de la Comunidad Autónoma de la Regiónde Murcia, ver «Derecho Público de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia». Juan Enri-que Albacete Ezcurra. Editorial Diego Marín. Murcia. 2001.

23 Las modificaciones introducidas por la Ley 2/2004, de 24 de mayo en la Ley del Suelo dela Región de Murcia se analizan en la obra de José Antonio López Pellicer y Salvador Perez Alca-raz «La ordenación territorial y urbanística de la región de Murcia». Editorial Diego Marín. Murcia2004.

24 Sobre las Directrices de Ordenación Territorial, véase José Antonio López Pellicer, «La orde-nación territorial y urbanística de la Región de Murcia». Editorial Diego Marín, Murcia. 2002. Págs.64 y ss.

25 Sobre los Planes de Ordenación Territorial, véase José Antonio López Pellicer, «La ordena-ción…», Op. cit. Págs. 69 y ss.

26 Los Programas de Actuación Territorial son objeto de análisis por José Antonio López Pelli-cer en Op. cit, Pág. 76 y ss.

27 Al respecto véase Francisco Javier Enériz Olaechea «La ordenación del territorio en la legis-lación de la Comunidad Foral de Navarra» Revista de Urbanismo y Medio Ambiente, núm. 216,Marzo 2005.

28 Vicente Boix Reig «Los espacios de la comarca. Un caso testigo: la comarca urbanística»Revista Valenciana de Estudios Autonómicos núm. 2, (1991). Págs. 145 a 161.

29 Una de las posibilidades de articular dicha colaboración es a través de convenios entre variasadministraciones, tema este estudiado por Joaquín María Peñarrubia Iza «Los convenios interadmi-nistrativos en materia urbanística y de ordenación territorial» Revista de Derecho Urbanístico yMedio Ambiente núm. 171, (1999), Págs. 73 a 98.

30 Con respecto a las mancomunidades en este aspecto del urbanismo véase Xavier Muro i Bas«Las mancomunidades urbanítiscas». Revista Autonomies núm. 9, 1988, Págs. 75 a 92.

31 En relación con las licencias de Cantabria véase César Tolosa Treviño, «La intervenciónadministrativa en la edificación y uso del suelo y la disciplina urbanística en la nueva Ley 2/2001,de 25 de junio, de Ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo de Cantabria». Revista deDerecho Urbanístico y Medio Ambiente. Montecorvo, 2001, Págs. 133 a 159.

32 Una aproximación a las técnicas de planificación, en versión anglosajona, lo tenemos en Víc-


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tor Moore «A practical aproach to planning law», Blackstone press Limited, 5ª Edición, 1995, dondeel referido autor hace referencia a las denominadas zonas simplificadas de planificación, Págs. 34 a37.

33 Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 24 de enero de 1984.34 Manuel Barrio Álvarez Op. Cit. «La Comarca…» Pág. 577.35 Acerca del papel de dichos fondos y reglamentaciones véase «Política regional y de cohe-

sión» de Juan Ramón Cuadrado Roura y Tomás Mancha Navarro, Págs. 454 a 492 de «Economíade la Unión Europea», obra colectiva coordinada por Josep Mª Jordán Golduf, Thomson.-Civitas,2005 y en dicha obra Carmen Benavides González «Los incentivos regionales en la Unión Europea»Págs. 493 a 504.

36 Sebastián Martín Retortillo. «Derecho Administrativo Económico I.» La Ley, 1988 (Reim-presión 1991), Págs. 326 a 436.

37 Esa amplitud no supone una exención a la tutela judicial y al control sobre dichos planes yasí Luis Cosculluela Montaner «El control judicial de los planes económicos» Págs. 233 a 290 delVolumen conmemorativo del 125 Aniversario de «El Consultor» (1978).

38 Martín Bassols Coma, «Constitución y Sistema Económico», Tecnos 2ª Edición 1988.Pág.298

39 Al respecto véase «Ensayo de división de las provincias españolas en comarcas agrícolashomogéneas» Instituto Nacional de Estadística, 1949.

40 Ignacio Ballester Ros, Revista de Estudios de Administración Local y Autonómica núm. 202,Págs. 311 a 333, 1979.

41 Simón González Ferrando, Op. Cit. «Comarcas de la reforma y desarrollo agrario» Granada,1972.

42 «Tipificación de las comarcas agrarias españolas.» Ministerio de Agricultura, 1980. 2ª Edi-ción

43 Gumersindo Guerra-Librero y Arroyo «Comarcas subdesarrolladas de España: Las Hurdes.»Revista de Estudios de Administración Local y Autonómica, núm. 167, Madrid, 1970. Págs. 395 a432.

44 José Allende Landa. «Notas sobre bases y criterios de comarcalización.» Número 24 deRevista Vasca de Administración Pública, INAP, Oñate, 1989, Págs. 207 a 223.

45 Sobre estas zonas y las políticas europeas véase el folleto «Las políticas estructurales y losterritorios de Europa. La montaña» Comisión Europea, Marzo 2000 y más en concreto Javier Oli-ván del Cacho «El régimen jurídico de las zonas de montaña» Civitas, 1994.

46 La organización específica del Valle tiene su origen en la ley autonómica 2/1983 dando lugaren unión al régimen consuetudinario a una situación específica incluso en el derecho privado y asíElena Navarro Cluriós «La regulación jurídica de las comarcas de Alta Montaña y la definición delos derechos de propiedad» Información Comercial Española núm. 647 (1987), Págs. 93 a 109.

47 Un análisis de la distribución de competencias en materia de planificación económica latenemos en Manuel Carrasco Durán, «El reparto de competencias entre el Estado y las Comunida-des Autónomas sobre la actividad económica» Tirant Lo Blanch-Generalitat de Cataluña (IEA),2005.

48 Igualmente la citada Diputación una propuesta de distribución comarcal en el programa dedinaminzación comarcal del área de desarrollo local véase http://www.dip-badajoz.es/areas/dlocal/servicios/planifica/plan_dinamiza/distrito.

49 El citado término hace referencia a la nomenclatura común de las unidades territoriales esta-dísticas, que se regulan en su actual configuración por el Reglamento (CE) núm. 1059/2003 del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo (DOCE L 154, de 21 de junio de 2003), que con-sagran a Eurostat y que son asumidas por el INE. Dicha regulación establece tan solo tres niveles


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de NUTS en los Estados a lo cual se opuso la Generalitat Catalana por considerar un NUTS 4 parasu organización comarcal y así veáse http://www.idescat.net/es/idescat/codis/idcodis7.html.

50 Ese aspecto de la comarca como elemento indispensable de la NUTS se apunta en el LibroBlanco del Gobierno Local realizado al amparo de la Orden del Ministerio de AdministracionesPúblicas, Orden Ministerial APU/2648/2004 de 27 de julio (BOE 4 de agosto), Pág. 36 y al respectoigualmente se destaca dicha cuestión por Ángel Sánchez Blanco «Organización intermunicipal» Op.Cit. Págs. 247 a 249.

51 Circunstancia esta apuntada por el Libro Blanco del Gobierno Local y que resalta en otroaspecto Sánchez Blanco, al respecto véase Ángel Sáchez Blanco, Op.Cit. «Organización…» Págs.244 a 247.

52 José Andrés García Moro «Desarrollo local y asociacionismo» Págs. 270 a 281 de Semina-rio Iberoamericano sobre el municipio rural y el desarrollo local, 2000. Valladolid, España. Edito-rial Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2002.

53 Para dicho desarrollo debemos contemplar una ordenación integral y un estudio de este bajoun prima diferente lo tenemos en Jacques Jung «La ordenación del espacio rural» IEAL, 1992.

54 Simón González Ferrando «Comarcas de reforma y desarrollo agrario» Granada, 1972.55 Margarita Ortega aportación al espacio rural en la ordenación del territorio Págs. 9 a 26 del

Espacio Rural. Ordenación y utilización. CEMCI nº 52 de Temas de Administración Local 1993 querecogen la 17ª semana de Estudios Superiores de Urbanismo

56 Margarita Ortega, Op. Cit. «El espacio rural…» Pág. 15.57 Jaime Rodríguez-Arana «Defensa y protección del municipio rural.» Pág. 95 a la 104 de

«Municipio Rural. Desarrollo local» en Seminario Iberoamericano sobre el municipio rural y des-arrollo local, 200. Valladolid. Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires-Madrid, 2002.

58 José Luis Martínez López Muñiz, «Desarrollo rural», Pág. 107 de Op. Cit. Seminario Ibero-americano sobre el municipio rural y desarrollo local.

59 Luis Coscullela Montaner. «Manual de derecho administrativo» Civitas-Thomson, Pág. 189.60 Luis Coscullela Montaner. Op. Cit. «Manual de derecho administrativo.» Pág. 189.61 Un ejemplo de dicha teorización, muy en boga antes de la aprobación del texto constitucio-

nal lo tenemos en Francisco Amejeiras Castro, «La Administración Pública y la institucionalizaciónde las Comarca y la Región como entidades territoriales en el futuro ordenamiento público-local»Págs. 181 a 201 de las Terceras Jornadas Administrativas de Galicia, Orense, 1970.

62 Santiago Muñoz Machado. «Las comarcas y las provincias.» Pág. 47 de «La comarca comoente territorial.» Generalitat de Cataluña— Escuela de Administración Pública de Cataluña. 1984.

63 Luis Coscullela Montaner, Op. Cit. «Manual…» Págs. 254-255.64 Véase Marcos M. García Velasco. «Equidad especial y equipamiento local: la política de

cooperación local y los planes provinciales.» Revista de Estudios Regionales núm. 23, 1989, Págs.29 a 51.

65 Mario Gaviria Lavarta, Luis Amat Escandell y Miguel Bueno Gómez. «La comarca en lareestructuración del territorio.» Undécimo Seminario de Investigación, Instituto de Estudios de laAdministración Local, Madrid, 1972, Pág. 56.

66Dictámenes 55288/1990, de 13 de diciembre, y 1477/1995, de 22 de diciembre, que elabora-ron la posibilidad de un cuerpo de policía de ámbito supramunicipal. Véase Doctrina legal del Con-sejo de Estado-Coedición, BOE-Consejo de Estado. Años 1990 y 1995.

67 STC en relación con la Ley de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid4/1992 e idéntica doctrina se mantuvo en la STC 50/1993 relativa a la Ley del Principado de Astu-rias que señala que «los cuerpos de policía local sólo podrán actuar en el ámbito territorial delmunicipio respectivo salvo situación de emergencia y previo requerimiento de las autoridades com-petentes.»


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68 Jesús Burgueño Rivero. «Geografía y administración. Proyectar territorios en el Siglo XXI.»,Boletín de la A.G.E. número 32, 2001. Págs. 191 a 207, y en concreto Pág. 201.

69 José Allende Landa. «Nota sobre bases y criterios de comarcalización.» En Revista Vasca deAdministración Pública, número 24, 1989. Págs. 207 a 223, y en concreto Pág. 214, y en «Ordena-ción del territorio y políticas sectoriales. Referencias del caso vasco.» Universidad del País Vasco.Año 2002, Pág. 27.

70 Ramón Martín Mateo. «Comarca. Como espacio de prestación de servicios públicos.» Págs.73 a 81 de «La comarca y la Administración territorial.» Centros de Estudios Municipales y de Com-petencia Municipal, Granada, 1986.

71 Ramón Terol Gómez. «La Administración de las Comunidades Autónomas.» Págs. 312 a 340de la obra colectiva «La Administración Pública en España.» INAP – Instituto Internacional de Cien-cias Administrativas, 2002, dirigida por Jaime Rodríguez-Arana Muñoz y en concreto Pág. 338.

72 Ramón Parada Vázquez, «Derecho Administrativo II. Organización y empleo público.» Mar-cial Pons, Pág. 164.

73 Juan Luis De la Vallina Velarde. «La Administración Pública del Principado de Asturias.»Págs. 297 a 333 de la obra colectiva «La Administración Pública de las comunidades Autónomas.»Coordinada por Martín Bassols, INAP, 2004 y en concreto Pág. 311.

74 Luis Martín Rebollo. «La Administración de la Comunidad autónoma de Cantabria.» Págs.335 a 375 de Op. Cit. «La Administración Pública de las Comunidades Autónomas.», y en concretoPág. 350.

75 Luis Martín Rebollo. Op. Cit. «La Administración de…» Pág. 367.76 Luis Martín Rebollo. Op. Cit. «La Administración de…» Pág. 370.77 Manuel Arenilla Sáez. «El diseño orgánico de administración de una Comunidad Autónoma:

el caso de La Rioja.» Págs. 151 a 182 de la obra colectiva por él dirigida «El proceso de la moder-nización en las Administraciones Públicas. El caso de La Rioja.» Gobierno de La Rioja.

78 Ignacio Granado Hijelmo. «La Administración Pública de la Comunidad Autónoma de LaRioja (APCAR)» Págs. 377 a 458,y en concreto Pág. 385 de Op. Cit. «La Administración de lasComunidades Autónomas.»

79 Ignacio Granado Hijelmo. Op. Cit. Págs. 426-427.80 Antonio Martínez Marín y Cristóbal Guirado Cid. «El gobierno y administración de la

Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.» Págs. 459 a 543 de Op. Cit. «La Administraciónde…».

81 Antonio Martínez Marín y Cristóbal Guirado Cid. Op. Cit. Pág. 479.82 No obstante el referido legislador debe respetar unos principios mínimos y así Antonio

Colange Velázquez «Autonomías y municipios: descentralización y coordinación de competencias»Universidad de Valladolid, 1995.

83 Un estudio, con matiz político, de dicha descentralización hacia las entidades locales, basadoen el principio de autonomía lo tenemos en Álvaro Cuesta Martínez «La autonomía local en elEstado de las Autonomías» Págs. 33 a 58 de Revista de Estudios Autonómicos núm. 2-3 (julio 2002-junio 2003) INAP.

84 Al respecto de dicho Pacto véase José Manuel Sala Arquer «Estado de autonomías y con-vención constitucional: El papel de los denominados Pactos Autonómicos» Revista Galega de Admi-nistración Pública núm. 6 (1994).

85 Jesús Burgueño Rivero. «Geografía y administración. Proyectar territorios en el Siglos XXI».Boletín de la A.G.E. núm. 32, 2001. Pág. 192.

86 El concepto de pacto local es abordado por José Manuel Sala Arquer en «Las relaciones entrela Administración autonómica y las Administraciones Locales: el llamado «Pacto Local»» en «Cursode derecho público de las Comunidades Autónomas», coordinado por Pablo García Mexía y Jaime


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Rodríguez-Arana Muñoz, 2003, Págs. 785 a 805.87Jesús González Salinas. «Programa de derecho administrativo II», Pág. 11. Facultad de Cien-

cias Sociales y Jurídicas, Universidad Rey Juan Carlos.88 O así al menos lo interpreta Enrique Sánchez Goyanes, «Modelos de Pacto Local» Págs. 78

a 111 de «Jornadas del Pacto Local», Comunidad de Madrid-Federación de Municipios de Madrid,2001 y en concreto Págs. 94 a 95.

89 Gabriel Elorriaga Pisarik, «El impulso gubernamental de la segunda descentralización»,Págs. 59 a 66 de Revista de Estudios Autonómicos MAP (INAP) núms.2-3, Julio 2003-Junio 2002.

90 El concepto de segunda descentralización tiene un carácter mucho más político que el dePacto Local II debido a su expresa propiciación desde el Gobierno del PP en 2002, no obstante alrespecto Jaime Rodríguez Arana «Sobre la segunda descentralización» Págs. 97 a 116 de REA núm.2-3, Julio 2002-Junio 2003, INAP.


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CULPA Y RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL*

CARLOS ROGEL VIDECatedrático de Derecho civil

Abstract:

Sumario: 1. Culpa, falta, pecado, riesgo y responsabilidad. Notas romanas. Libertady responsabilidad. 2. Culpa, fallo y error humano. Maquinismo, pingües beneficios, dañoshabidos y su resarcimiento. La protección de las víctimas como prioridad creciente. 3. Losexpedientes jurisprudenciales paliativos de la responsabilidad por culpa y la responsabili-dad sin culpa. 4. Retorno —criticable— a la culpa de la mano del llamado Derecho delconsumo y, en particular, de la normativa sobre responsabilidad resultante de daños cau-sados por productos defectuosos. 5. Argumentos, a favor de la culpa, esgrimidos por algu-nos autores y su refutación. 6. La superación de la culpa como requisito ineludible de laresponsabilidad civil extracontractual. Responsabilidad por culpa y responsabilidad obje-tiva o por riesgo.

1. Culpa, falta, pecado, riesgo y responsabilidad. Notas romanas.Libertad y responsabilidad

La culpa —lata o leve que sea—, la negligencia como ingredienteineludible de la responsabilidad no es una constante histórica, por muchoque se piense lo contrario, teniendo que ver, a la postre, con la idea de falta—sobre todo con la idea de falta intencional—, falta que está conectada, asu vez y como dicen Carbonnier y Dalligny1, con la idea de pecado, cate-goría, esta última, que se aproxima, en sus postrimerías, al Derecho romano—al nuestro propio incluso-desde el Cristianismo y que, etimológicamente,

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* Este trabajo tiene su origen en la conferencia pronunciada por el autor del mismo en el Semi-nario de Derecho civil de la Facultad de Derecho de La Coruña el 27 de noviembre de 2006.



viene de la voz latina peccatum, pecado definido, en el Diccionario de laLengua Española de la Real Academia y en lo que interesa, como «hecho…u omisión contra la ley de Dios y sus preceptos» y también como «lo quese aparta de lo recto o de lo justo», «lo que falta a lo que es debido».

Con todo y en distintos períodos del Derecho romano, hay vestigios delo que hoy llamaríamos responsabilidad objetiva o por riesgo, que pres-cinde o, más exactamente, que trasciende la idea de culpa como único fac-tor de imputación de la responsabilidad civil extracontractual, que diríanlos modernos.

La Lex Aquilia, sin ir más lejos —Ley de la que procede el calificativo«aquiliana», con el que se conoce la responsabilidad que consideramos aunhoy—, es de damno, que no de culpa. En ella y por otra parte, et levíssima

culpa venit, como nos recuerda Albaladejo, que aplaude la máxima referiday predica su aplicación en nuestros días, trayendo a colación, en apoyo detal tesis, doctrina selecta —Badosa, Castán, Cossio, de Angel, Lacruz yRivero, entre otros— y jurisprudencia al respecto2.

Más allá de la responsabilidad por culpa, en clave de responsabilidadobjetiva ya y en el propio Derecho romano —y, luego, en el Código deNapoleón y en el de Alonso Martínez también—, se encuentra la responsa-bilidad por daños causados por animales. Como recuerda Santos Briz,cuando, en Roma, un animal causaba un daño sin culpa de su dueño, seconcedía a la víctima, con todo, una acción —de pauperie, de pastu peco-

ris— contra él3.Téngase en cuenta, por otra parte, que, según enseña Bonfante, los clá-

sicos entendían por culpa la simple imputabilidad; solo en la CompilaciónJustinianea la responsabilidad se conecta con la culpa en sentido moderno,culpa conectada, a su vez y como sabemos, a la idea de falta y, ésta, a lade pecado4.

Muchos Siglos más tarde y pecado al margen, en la época de la Revo-lución Francesa, época de libertad, se da primacía a la misma, entendién-dose que la responsabilidad sería lógico y solo colofón de aquella cuandoel hombre, voluntariamente y ejerciéndola, cause daño a otros.

En el sistema del Derecho civil codificado y a decir de Savatier, lalibertad del hombre es el fundamento de su responsabilidad contractual ytambién de la que pudiera incumbirle en materia de delitos y cuasidelitos.«La consideración misma de la falta como fuente de responsabilidad escorolario —dice el Señor Decano— de la libertad del individuo»5.

Los antecedentes referidos explicarían la dicción —inalterada, en su

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tenor literal, hasta el presente— del artículo 1902 de nuestro Código civil—más deudor del cristianismo que del laicismo, del pecado que del librealbedrío—, de conformidad con el cual El que, por acción u omisión causa

daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el

daño causado, artículo, el 1902 citado, equiparable, «mutatis mutandis», al1382 del Código civil de los franceses, estando al cual Tout fait quelcon-

que de l´homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute

duquel il est arrivé, à le réparer, lo cual equivale a decir, en traducciónmía, que cualquier hecho del hombre que cause un daño a otro obliga aaquel cuya falta lo produjo a repararlo.

2. Culpa, fallo y error humano. Maquinismo, pingües beneficios,daños habidos y su resarcimiento. La protección de las víctimascomo prioridad creciente

La fatal conexión culpa — falta — pecado — responsabilidad, antesreferida, posiblemente sea falsa en el propio punto de partida, dado que —como dice León Mazeaud, por boca de Suzanne Dalligny— la falta noconstituye siempre un pecado6. En la misma línea, al margen del pecado ymagistralmente se mueve Carbonnier cuando enseña que un gran númerode faltas no intencionales son, a la postre, fallos, imprevisibles e inevita-bles, de una máquina cerebral normalmente constituida. Casos fortuitos,cabría decir, si no fuera porque el cerebro se encuentra en el interior delindividuo. «Para designar esta zona crepuscular, sita en los confines de lafalta y del riesgo (del riesgo de nuestra propia máquina, entiéndase bien),ha ido ganando terreno, en los informes de los expertos en catástrofes —adecir, siempre del decano Carbonnier—, la noción del «error humano» (enel bien entendido de que errare humanum est)»7.

Falla, pues, nuestra propia máquina; fallan los hombres. Fallan tam-bién, llegada la Era del Maquinismo, las maquinas que —artilugios mecá-nicos ajenos a ellos— manejan los hombres.

En la dicha Era, con el desarrollo de la industria y por otra parte, sellevan a cabo una serie de actividades, se desarrollan procesos que, gene-rando pingües beneficios, generan también daños, directa o indirectamente,de etiología conocida o no tanto, que es necesario indemnizar en todo caso.

Las nuevas realidades y las nuevas propuestas en materia de responsa-bilidad son puestas de relieve, a mediados del Siglo pasado y con granautoridad, por Savatier en su obra sobre Las metamorfosis económicas y

sociales del Derecho civil actual, obra en la que se contienen ideas como

Culpa y responsabilidad civil extracontractual

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las siguientes8:Paulatinamente, un imperio inmenso —el de la responsabilidad civil—

se instaura en el Derecho de obligaciones bajo el signo de modernas nece-sidades y principios nuevos; básicamente los siguientes:

— Todo riesgo debe encontrar un garante y todo daño un responsable.— El deudor final de la indemnización debe ser, en todo caso, la socie-

dad.Y es que, a decir del Maestro francés, la industrialización, con la mul-

tiplicación de los riesgos que comporta, desmintió rotundamente las previ-siones —propias del liberalismo del Siglo XIX— en virtud de las cuales ydejando a un lado casos excepcionales, el libre juego de los contratos y dela propiedad era suficiente para proteger al hombre contra el infortunio.

Frente a este optimismo, los acontecimientos opusieron la realidadinhumana de los accidentes multiplicados y ampliados, sin cesar, por laelectricidad, el vapor, los vehículos de motor, la radioactividad, el usocorriente de explosivos o la energía atómica, por citar algunos ejemplos. Laescala de la responsabilidad individual no está hecha a la medida de lospeligros, precedentemente citados, que afectan a las personas. En conse-cuencia, se ha ido generalizando la responsabilidad sin falta, por una parte,y, por otra y en base a un paralelismo necesario, el seguro de responsabili-dad. A través del desarrollo de estos institutos, se evidencia que el nuevoobjetivo de la responsabilidad civil no es tanto el sancionar una falta comoel resarcir a las víctimas de un daño. Se distorsiona así, ciertamente, el sig-nificado normal de la expresión clásica «responsabilidad civil». Éstagiraba, en efecto y normalmente, en torno a un culpable, a quien correspon-día la obligación de reparar los daños que hubiere causado. Por el contra-rio y en su nuevo sentido, la responsabilidad es, ante todo, protección deuna víctima. Su finalidad esencial estriba en proteger a ésta frente a losembates de la fortuna, identificando a un responsable —que no siempre esculpable—, cubierto, a su vez, por un asegurador, a través del cual el res-ponsable mismo amortigua el riesgo, repercutiéndolo en la entera colecti-vidad.

Téngase bien presente, con todo, que la teoría de la responsabilidadobjetiva o por riesgo no prescinde totalmente de la idea de culpa, sino quela trasciende, imponiendo, a determinadas personas, la obligación deindemnizar a otras aunque no medie culpa por parte de aquellas, en el bienentendido de que, si media culpa, habrán de indemnizarlas también y conmás razón si cabe.

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Las ideas que acabo de expresar, formuladas por Savatier al filo del año1960, no resultarían extrañas, en modo alguno, a los juristas romanos cul-tivadores de la Lex aquilia y, según me resulta, tienen antecedentes señe-ros en dos juristas franceses que escribieron a finales del Siglo XIX, Salei-lles y el decano Josserand9, siendo defendidas, también y a decir deSantiago Cavanillas10, por muchos juristas españoles de las primeras déca-das del Siglo XX, como Castejón —que escribe en 1912— Miñana —quelo hace en 1919—, Valverde —en 1920—, Jiménez de Asua —en 1920también—, de Miguel —en 1931—, José Castán —en 1933—, Ángel Osso-rio, en fin —en 1934—, juristas, hasta donde yo sé, de distintas proceden-cias y credos políticos, algunos de los cuales —Jiménez de Asua, Osso-rio— vivieron en el exilio una vez terminada la Guerra Civil, ocupandootros —de Miguel, Castán— puestos de responsabilidad en nuestro país enlos años que siguieron a la misma, católicos la mayoría de los mismos,cuando no todos ellos, y particularmente comprometidos algunos, comoValverde, Rector que fue de Valladolid. Me interesa destacarlo, para ponerde relieve que también los juristas católicos, cristianos, han predicado,desde antiguo y entre nosotros, la responsabilidad por riesgo, con la consi-guiente superación de la idea de culpa como requisito ineludible de la res-ponsabilidad civil extracontractual, superación para la que, años más tarde,se han seguido diversas vías, vías a las que me he referido en el libro que,sobre la materia, publiqué en 197711.

3. Los expedientes jurisprudenciales paliativos de la responsabilidadpor culpa y la responsabilidad sin culpa

La primera de las vías seguidas, conservando farisaicamente las formasy modificando el fondo, fue la de mantener, formalmente, la culpa comoingrediente «sine qua non» de la responsabilidad civil extracontractual, pre-sumiéndola, con todo y restándole, progresivamente, campo de acción. Fueuna vía, ésta, seguida por la Sala Primera, de lo Civil, del TribunalSupremo a través de distintos expedientes, no necesariamente incompati-bles entre sí, que el Maestro Gullón y no yo —aunque algunos piensen locontrario— denominó «paliativos de la responsabilidad por culpa»12. Sonlos siguientes:

— Presunción «iuris tantum» de culpa del causante del daño, con laobligación, por su parte, de desvirtuarla mediante la prueba de que obró conla diligencia debida, la consiguiente inversión de la carga de la prueba y laimposibilidad práctica de lograr tal, en algunos casos. Así, por ejemplo, en


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clave de la llamada responsabilidad por hechos ajenos, contemplada en elartículo 1903 del Código civil y justificada en una supuesta culpa «in eli-gendo», «in vigilando» o «in educando», los Tribunales no estiman nuncasuficientemente probada la diligencia, lo cual implica que se respondasiempre. La presunción «iuris tantum», por esa vía, tiene los mismos efec-tos que una presunción «iuris et de iure».

— Principio de expansión de la apreciación de la prueba en beneficiodel más debil, cuando no se puede probar con exactitud la causa del dañoy la culpa del agente. En esta línea, se minimiza la negligencia de la víc-tima y su participación en el resultado dañoso, poniéndose el énfasis en laparticipación del agente causante del mismo, llegando a presumirse la culpade éste y, en casos extremos, la relación de causalidad entre su conducta yel daño producido, en la pretensión de encontrar un patrimonio solvente ouna persona asegurada que responda del daño efectivamente habido13 .

— Insuficiencia del cumplimiento de las disposiciones reglamentariassobre seguridad para verse exonerado de la responsabilidad por la produc-ción de un hecho dañoso. Tales disposiciones —se entiende— marcanmínimos exigibles, so pena de sanción administrativa, pero no máximosque liberen de la indemnización y es que la mera producción del dañorevela que tales medidas —piénsese, valga por caso, en las tomadas paraaislar cables de alta tensión— eran insuficientes, sobre todo cuando fuesenposibles otras que, diligentemente adoptadas, hubiesen evitado el dañoindemnizable.

— Mayor rigor en la apreciación e interpretación del artículo 1104 delCódigo civil, artículo que, desde la responsabilidad contractual, es traído acolación aquí, «mutatis mutandis», para señalar qué ha de entenderse porculpa y cual es la diligencia exigible en cada caso14. Si se incrementa ladiligencia exigible, bordeando el «ad imposibilia nemo tenetur», la negli-gencia campa por sus respetos y la responsabilidad, formalmente fundadaen la misma, también.

Hasta aquí, los expedientes paliativos de la responsabilidad por culpapredicados por la jurisprudencia y aplaudidos por los autores.

Otra vía seguida para minimizar el papel de la culpa consiste en hablarde culpas ficticias como desencadenantes de responsabilidad, lo cualsucede mucho en la responsabilidad por hechos ajenos. Si la razón de serde la culpa de los padres por los hechos dañosos de sus hijos fuese la culpa«in educando», los padres que hubiesen educado bien a sus hijos —recuerdo que apuntaba, siempre incisivo, Carbonnier— no responderían

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nunca y, sin embargo, responden, haciéndolo en base a una pretendidaculpa que, en el fondo y se sabe, no tienen. Si la razón de ser de la respon-sabilidad fuese la culpa «in vigilando», los padres, los tutores, los emplea-dores no responderían en el caso de que hubiesen vigilado bien o no pudie-ran vigilar y, sin embargo, responden también en dichos casos y a la postre,con la jurisprudencia en la mano. En fin y recordando, de nuevo, enseñan-zas de Carbonnier, la llamada culpa «in eligendo» debería, en buena lógica,conllevar la posibilidad de despedir libremente a la persona que el emple-ador entendiese mal elegida por él, mas eso, en ocasiones, no es posible oviene precluido por la legislación laboral, que encarece ciertos despidos eimpide otros.

Se minimiza también y más la culpa cuando, en determinadas legisla-ciones especiales, cual la relativa a la responsabilidad resultante de losdaños causados por vehículos de motor, se afirma —en una especie de cua-dratura del círculo, desde el prisma de la culpa— que acontecimientosconstitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, en tanto que imprevisibles oinevitables, como la ruptura de los frenos, no lo son, habiendo de resarcirselos daños resultantes de dicha ruptura.

Estamos a un paso de la responsabilidad sin culpa, de la responsabili-dad objetiva o por riesgo, consagrada ya en artículos de nuestro decimonó-nico Código civil cual el 1905, relativo a daños causados por animales15, el1908, cuando habla de los causados por humos o caída de árboles16, o el1910, en fin y tratando de los ocasionados por cosas arrojadas o caídasdesde una casa17. Responsabilidad objetiva o por riesgo consagrada, des-pués y tajantemente, en la Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de1960, y también en la ley de 29 de junio de 1964, respecto de la responsa-bilidad derivada de daños nucleares.

La superación de la culpa como ingrediente inevitable de la responsa-bilidad, reflejada en sentencias y leyes y aplaudida por Gullón y por un ser-vidor, estaba bien afincada en la doctrina española de los años sesenta ysetenta del pasado Siglo y, para muestra, dos botones en modo alguno des-preciables:

«La responsabilidad culposa —decía Santos Briz18— se muestra insu-ficiente, considerándose hoy que, el que crea una fuente de riesgos, deberesponder de los daños que sus instalaciones o máquinas causen a terceros,aunque no medie culpa ni negligencia alguna por su parte. El gravamen deltitular de las instalaciones o máquinas, consistente en soportar los dañosocasionados por éstas —gravamen que puede eludir concertando un seguro


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de responsabilidad civil— aparece, en cierto modo, como el precio que elOrdenamiento jurídico le exige por permitirle llevar a cabo actividades cre-adoras de riesgos».

«No puede imponerse a la víctima —decía, por su parte, Díez-Picazo19— la carga rigurosa de probar quien fue, efectivamente, el causantedel daño, pues muchos de los daños modernos, en alguna medida, resultananónimos o son indirectos. El causante del daño es, muchas veces y dealguna manera, la sociedad toda, que permite un determinado tipo de ins-talaciones o un determinado modo de disponer la vida social, aprovechán-dose, además, de una y otra cosa».

Las cosas dichas, con todo y cual veremos, tienden a ser cuestionadas,son cuestionadas pocos años más tarde en determinadas leyes y por deter-minados autores, partidarios, las unas y los otros, de un retorno a la culpacomo ingrediente ineludible de la responsabilidad, retorno que, después deexplicar, cuestionaré.

Empecemos el análisis, crítico, por las leyes, que, curiosamente paramí, incomprensiblemente incluso, se mueven en el ámbito del llamadoDerecho del consumo —que se hurta a los civilistas, a pesar de que consu-midores somos todos—, y, más singularmente aun, en el ámbito de la res-ponsabilidad por los daños resultantes de productos defectuosos.

4. Retorno —criticable— a la culpa de la mano del llamado Derechodel consumo y, en particular, de la normativa sobreresponsabilidad resultante de daños causados por productosdefectuosos

De las incorrecciones propias —en el tema que comentamos— de laLey 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidoresy Usuarios, y de la ulterior Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidadpor los daños causados por productos defectuosos, me ocupé en un artículopublicado en las páginas 595 y siguientes de la Revista General de Legis-lación y Jurisprudencia correspondiente a los meses de septiembre y octu-bre de 1999 y titulado «Aspectos de la responsabilidad civil extracontrac-tual resultante de daños causados por productos defectuosos sin y con lajurisprudencia en la mano». Sobre él quiero volver ahora, siquiera sea bre-vemente, para poner de manifiesto los retrocesos —explícitos o larvados—que la responsabilidad objetiva ha experimentado en una legislación que,formalmente prevista para proteger a los consumidores en cuanto que víc-timas de daños, viene a proteger, a la postre y en ocasiones, a quienes —

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quienesquiera que sean— los causan o se lucran con los mismos y ven, apesar de todo —tenor literal de los dichos textos legales mediante—, redu-cida o desaparecida su responsabilidad.

Tal podría suceder, «prima facie», con el artículo 26 de la Ley 26/84en la mano, cuando establece la responsabilidad, de quienes producen,importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidoreso usuarios, por acciones u omisiones de daños o perjuicios causados a losmismos, «a menos que conste o se acredite que se han cumplido debida-mente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos».

La afirmación precedente podría hacer pensar en la suficiencia delcumplimiento de las disposiciones reglamentarias para verse exonerado deresponsabilidad, estando ello en flagrante contradicción con lo dispuesto enuno de los expedientes jurisprudenciales paliativos de la responsabilidadpor culpa. No parece ser ese el objetivo de la Ley General, Ley de míni-mos que, naturalmente, cede ante otra más protectora para el consumidor,ya sea expresamente, ya mediante la interpretación de sus textos —el 1902del Código civil, valga por caso— por la jurisprudencia. El propio artículo26, por otra parte, exige que conste o se acredite que se han cumplido —además de los requisitos establecidos reglamentariamente— «los demáscuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o acti-vidad», y, aun así, procedería la responsabilidad, en presencia de un dañoconstatado y con la jurisprudencia sobre el 1902 del Código civil en lamano, que, igual que sucede con el artículo 25 de la Ley 26/84, solo eximede responsabilidad al agente causante del daño cuando medie culpa exclu-siva de la víctima.

Ello sabido, decir que la vuelta a la culpabilidad es más acentuada, másgrosera y más digna de crítica en la Ley 22/1994, Ley que, a mayor abun-damiento y de conformidad con lo dispuesto en su Disposición final pri-mera, pretende —que no logra— monopolizar el régimen jurídico de la res-ponsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos,siendo, a la postre y en mi opinión, una ley de mínimos que no puede impe-dir la aplicación de otras que, interpretadas rectamente por la jurispruden-cia, beneficien más al consumidor o usuario de los productos dichos, víc-tima de los daños causados por éstos.

Gracias a Dios cabe pensar eso, pues la Ley 22/94, con pretensiones ypiel de objetividad, desliza, inopinada y frecuentemente, conceptos propiosde un sistema de responsabilidad por culpa, dejándose influenciar por cate-gorías anglosajonas ajenas al Derecho patrio y al europeo continental y —


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lo que es más chocante— abandonadas ya por los mismos anglosajoneshace décadas. Veamos lo rechazable, que es mucho:

— El artículo 3.1 de la Ley 22/94 entiende por producto defectuoso«aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar», plas-mando la tesis inglesa llamada de la consumer expectation, a pesar de quedicha tesis, criticada en el lugar en que nació, había sido abandonada allí,solemnemente y por cuanto sé, en 1979, año de la Model Uniform Liability

Act, que prescinde de cualquier referencia a las expectativas del consumi-dor —difíciles de identificar, si las hubiere—, a la hora de determinar si unproducto es, o no, defectuoso.

— Si el fabricante, después de producido el daño, coloca en el mercadoun producto de la misma índole más perfeccionado, no hay prueba mejorde lo defectuoso del producto anterior, en el propio sentir de quien lofabrica, razón por la cual es difícil estar de acuerdo con el artículo 3.3 dela Ley 22/94 cuando dice que «un producto no podrá ser considerado comodefectuoso por el solo hecho de que, tal producto, se ponga posteriormenteen circulación de forma mas perfeccionada».

— No se entiende, en modo alguno, que —en base al artículo 5 de laLey que venimos criticando— el perjudicado tenga que probar —«proba-tio diabolica»— el defecto del producto, el daño producido y la relación decausalidad entre ambos.

— No se entiende de ninguna manera que el artículo 6.1.e) entienda,como causa de exoneración de la responsabilidad, la prueba de que «elestado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momentode la puesta en circulación de un producto no permitía apreciar la existen-cia del defecto», pues una cosa es no poder apreciar la existencia dicha yotra, paladina, que el defecto existe.

— Hay que prescindir también de lo mantenido en el artículo 9 de laLey 22/94 cuando, refiriéndose a la «culpa» del perjudicado, dice: «La res-ponsabilidad del fabricante o importador podrá reducirse o suprimirse, enfunción de las circunstancias del caso, si el daño causado fuere debido con-juntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado». Supri-mirse, incluso, la responsabilidad. Con nuestro bagaje, con nuestro acervojurídico en la mano, el artículo dicho supone un retroceso que muy bienpodría ser calificado de escandaloso. La posibilidad de que, en presenciade culpa de la víctima, se suprima la responsabilidad del fabricante oimportador del producto defectuoso —posibilidad desafortunada, más alláde la compensación de culpas— es de origen anglosajón y se corresponde

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con la doctrina de la llamada contributory negligence, doctrina abando-nada, allí donde nació, desde el año 1945, cuando menos y por cuanto meresulta. ¿Cómo se explica, ello sabido, que, en una ley española reciente —que solo una Directiva comunitaria, más o menos afortunada, hace necesa-ria—, puedan suscribirse desafortunadas y obsoletas doctrinas anglosajo-nas, abandonadas desde hace medio siglo en el mismísimo Reino Unido dela Gran Bretaña?

Hasta aquí, los despropósitos. Afortunadamente, la Ley 22/94 —pla-gada de culpas subterráneas, de negligencias cuya prueba llega a exigirse ala víctima, de alegre exoneración de la responsabilidad del causante deldaño en ocasiones— cuenta con un precioso artículo 15, que reza así: «Lasacciones reconocidas en esta Ley no afectan a otros derechos que el perju-dicado pueda tener como consecuencia de la responsabilidad contractual oextracontractual del fabricante, del importador o de cualquier otra per-sona».

En base a él y aun conociendo la existencia, en la misma, de otrosartículos que podrían llevar a pensar lo contrario, creo de aplicación hoy —cuando sea menester— los artículos 25 y siguientes de la Ley 26/84, rec-tamente interpretados, y creo de aplicación también, en todo caso, elartículo 1902 del Código civil, tal y como lo entiende el Tribunal Supremo,y de ese entendimiento es partícipe —si no me equivoco— el propio Tri-bunal, al que nunca le ha temblado la mano para superar el tenor literal deuna ley, en pro de la justicia.

Superadas las leyes odiosas con la ayuda de otras que no lo son, recta-mente interpretadas, corresponde analizar, seguidamente y con vistas a surefutación, los argumentos esgrimidos, por un sector de la doctrina, parapropiciar, con más o menos vehemencia, el regreso a la culpa como únicocriterio determinante de la responsabilidad.

5. Argumentos, a favor de la culpa, esgrimidos por algunos autoresy su refutación

En la década de los 80 del Siglo pasado, se ha predicado el valor de laculpa, en materia de responsabilidad extracontractual, sobre la base, preten-dida, de argumentos morales, éticos, y con la consiguiente crítica de lajurisprudencia que la trasciende.

En esta línea se mueve, en 1987, Santiago Cavanillas, cuando, estu-diando La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia,dice, entre otras cosas, las siguientes20:


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«En su deseo de llevar la culpa más allá de sus límites originales, elTribunal Supremo se ha embarcado en una operación expansiva de la ley,que le conduce a mostrarse en contradicción con la misma (culpa levísima,inversión de la carga de la prueba de la culpa, exigencia de una rigurosaprueba de la diligencia para superar las presunciones de culpa…)…

Sometida la culpa a este proceso expansivo, se produce —siempre adecir de Cavanillas— una desnaturalización de su esencia, al perderse susentido de ilicitud, reproche, sanción…, convirtiéndose en un conceptovacío, mera formalidad cuya expresión no debe faltar, culpa sin culpabili-dad (culpa objetiva), culpa sin culpa (el daño demuestra la culpa: fórmuladel agotamiento de la diligencia)…

De esta forma, el ancestral prejuicio moral hacia la eliminación o sus-

titución de la culpa queda satisfecho con una mera apariencia o expresiónde culpa, carente precisamente de cualquier contenido moral…

En la construcción del sistema de responsabilidad de cualquier ordena-miento —añade Cavanillas— se ven involucradas dos grandes y siemprepresentes corrientes doctrinales: la que podemos denominar eticista (y, ensu forma más extrema, iusnaturalista) y la positivista (en su forma última,lógico-formalista)…

Estimo —dice Santiago Cavanillas, para terminar— que debe mante-nerse un mínimo contenido ético del Derecho… Sobre este contenidomínimo pueden establecerse todo otro tipo de normas destinadas, no aenmarcar jurídicamente los valores de la persona, sino a relacionar «arit-méticamente» los patrimonios de los sujetos implicados en cualquier rela-ción jurídica. Para lo uno, en mi opinión, está la culpa, y para lo otro, laresponsabilidad objetiva o por riesgo».

Hasta aquí, los argumentos esgrimidos por Cavanillas, tan bien inten-cionados y dignos de encomio como susceptibles de ser refutados, en miparticular opinión, refutación que procuraré hacer seguidamente, sirvién-dome, para ello y en ocasiones, de ideas anteriormente traídas a colación.

— La identificación de la culpa con la ilicitud, el reproche, la sanción—la falta y el pecado, a la postre— no es, en modo alguno y como sabe-mos, una constante histórica. De culpa levissima se hablaba en la Lex Aqui-

lia y de culpa, como simple imputabilidad y a decir de Bonfante21, en lajurisprudencia clásica.

— La idea de una responsabilidad al margen de la culpa —más allá,pues, de la llamada culpa sin culpabilidad o culpa sin culpa— aparece tam-bién en Roma y en torno a la responsabilidad derivada de daños causados

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por los animales.— La conexión entre iusnaturalismo y culpa —de ser cierta— no es

propia de todos los iusnaturalismos, pues, estando a lo dicho por MargaritaFuenteseca22, el iusnaturalismo racionalista «elevó a la categoría de princi-pio ético de Derecho natural la exigencia de reparar el daño causado»23.

— Los católicos también han trascendido la conexión ineludible entreresponsabilidad y culpa, entre responsabilidad y pecado. Tal han hecho,como sabemos, Valverde y Castán, entre nosotros y entre otros. Tal hahecho también Tunc, desde un catolicismo y un compromiso sincero yextraordinario24. Tal ha hecho, en fin y como él mismo dijo, su discípulaGeneviève Viney25.

Los argumentos morales y éticos, sabido todo lo dicho anteriormente,no justifican el retorno a la culpa, justificando más bien lo contrario. Y esque, como dice el maestro León Mazeaud —maestros también sus herma-nos—, «si la falta no constituye siempre un pecado, lo constituye siemprela negativa reparar el daño causado»26

Veamos críticamente, ahora, argumentos jurídico-políticos de cortemarxista, traídos a colación por Díez-Picazo27 y esgrimidos para cuestionarla bondad de la superación de la culpa en clave de responsabilidad civilextracontractual.

«Una condena sin paliativos de las orientaciones favorables a la res-ponsabilidad sin culpa o por riesgo apareció muy tempranamente en losjuristas marxistas… El principio del resarcimiento de todos los daños —se dice— es un principio típico de las sociedades capitalistas, en las que elpredominio del liberalismo económico impide la prohibición de las activi-dades dañosas… Tras la fachada aparentemente revolucionaría del fin delseñorío de la culpa, no se esconde otra cosa que una necesidad del capita-lismo moderno —se dice también-… En realidad y con la progresiva obje-tivación —se dice, en fin—, se hace recaer el costo del resarcimiento sobrela colectividad, a través de instrumentos como el riesgo de empresa, lo quesupone una mayor onerosidad para los consumidores, o el seguro, queaumenta el poder monopolístico de las sociedades que lo estipulan».

Bien. Lo primero que hay que decir es que algunas de las afirmacionesprecedentes, con un cierto aire de soflama, no están justificadas en modoalguno. Tal sucede, pongo por caso y en mi opinión, con la conexión afir-mada entre riesgo de empresa y mayor onerosidad para los consumidores ola pretendidamente existente entre seguro y poder monopolístico de lassociedades que lo estipulan.


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Lo segundo que cabe decir es que pensadores como Suzanne Dalligny—que se ha ocupado, precisamente y como sabemos, de sentar las bases delo que pudiera ser un Derecho civil socialista— predican la necesidad desuperar la idea de culpa como ingrediente ineludible de la responsabilidadcivil. «Actualmente —dice, en efecto, Dalligny28— y teniendo en cuenta lamultiplicación y gravedad creciente de los accidentes corporales y materia-les causados por el maquinismo, la noción de falta subjetiva no puede ser-vir de fundamento para todos los casos de responsabilidad».

Desde el socialismo mismo, pues, se alzan también y como vemosvoces favorables a la superación de la idea de culpa, estando nosotros, porotra parte, en una economía de mercado, en un sistema capitalista, que nomarxista ni socialista. En el marco dicho, cabe preguntarse, con Diez-Picazo29, si la adopción de los criterios de la doctrina del riesgo ha obede-cido a una genuina necesidad de desarrollo capitalista —como afirmanalgunos— o si se ha tratado «de simples intuiciones de equidad» —comosostienen otros—. En mi opinión, lo cierto es lo segundo. En el capitalismosalvaje, los daños no se indemnizaban; luego, por obra y gracia del esfuerzode muchos, se indemnizaron los daños en los que hubiera culpa acreditaday probada del causante de los mismos; luego, en fin, se indemnizaron todoslos daños causados por actividades lucrativas que conlleven riesgos, pormucho que éstas sean o puedan ser inevitables en la sociedad en que nosha tocado vivir.

A decir de Tunc, es el principio de la responsabilidad fundada en laculpa, el principio «pas de responsabilité sans faute» —cuestionable paraél— el que se conecta, inicialmente, con el capitalismo y el desarrollo delas empresas30.

A este principio quiere volverse, en ocasiones, desde posturas neoli-berales deudoras de categorías anglosajonas, ajenas a nuestro Derecho, ydespreciativas, en modo superlativo, del bagaje jurídico continental en lamateria y del nuestro propio31.

— Se afirma —en la línea dicha— la primacía de la culpa como crite-rio de imputación de la responsabilidad civil extracontractual, entendién-dose —tal cual, sin rodeos— que solo cabe hablar de responsabilidad porriesgo en relación con actividades que resulten muy peligrosas y respectode las cuales las potenciales víctimas no puedan hacer nada razonablementeexigible a fin de evitar o reducir su exposición al riesgo correspondiente.

— Las afirmaciones precedentes se sustentan en otra, abandonada enEuropa hace mucho tiempo y que, predicada como dogma de fe, no se jus-

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tifica en modo alguno: la responsabilidad extracontractual es un problemainterindividual entre «dañante» —dañador, habría que decir, con el Diccio-nario en la mano— y perjudicado. «Indemnizar —se llega a decir— noborra el daño del mundo, simplemente lo cambia de bolsillo» y hay quetener una buena razón para realizar ese cambio, pues la simple «causación»es siempre común a dañante y dañado.

— La existencia de seguros de responsabilidad civil extracontractual nopuede disminuir un ápice —se llega añadir— la fuerza de lo antes dicho,porque obvio resulta que, si los «dañantes» pueden asegurar sus riesgos deresponsabilidad, también los perjudicados pueden asegurar —y másbarato— los riesgos de daños a sus personas y a sus cosas.

— Contra el primado de la culpa como criterio de imputación de la res-ponsabilidad extracontractual —se llega a escribir— se han escrito muchassimplezas, algunas tan conocidas entre nosotros como la del «triple prejui-cio» a su favor señalado en un libro sobre la materia del profesor Rodotá.

Bien está. En mi modesta pero sentida opinión, las afirmaciones prece-dentes —que hacen sospechosa de culpa a la víctima y la emplazan a sus-cribir seguros para cubrir los daños que pueda sufrir, no estando muy ale-jadas de los postulados propios del capitalismo «salvaje» denostado porTunc32— se critican por sí mismas. Tienen en contra, por otra parte, a lajurisprudencia —la de la Sala Primera del Tribunal Supremo y la de la SalaTercera también, que se critica por ello—. Tienen en contra también alCódigo civil, en su tenor literal incluso —piénsese en los artículos 1905,1908 o 1910 del mismo—. Tiene en contra, asimismo, a las leyes especia-les sobre responsabilidad, que se critican, claro, empezando por las relati-vas a las que sientan una responsabilidad civil objetiva por accidentes decirculación y siguiendo por la Ley 22/1994, calificada de aberrante porimponer el mismo tipo de responsabilidad, a pesar de que yo la haya criti-cado por lo contrario. Tiene en contra, en fin, a lo más granado y nume-roso de la doctrina extranjera y española.

Me he referido, ya, a algunas de las ideas y razones esgrimidas por losmaestros para superar el dogma de la responsabilidad por culpa. Seguida-mente y para terminar, traeré a colación otras ideas y otros razones en lamisma línea e igualmente válidas hoy, empezando, precisamente, por laspropias de Rodotà.

6. La superación de la culpa como requisito ineludible de laresponsabilidad civil extracontractual. Responsabilidad por culpa


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y responsabilidad objetiva o por riesgo

Rodotà, que ya era un maestro muy digno de respeto en 1964, señalóentonces33 una serie de prejuicios —injustificados— que presiden la con-cepción tradicional de la responsabilidad, anclada en la culpa. Son estos:prejuicio histórico, derivado del hecho de que la responsabilidad haya sidopredominantemente vista desde la perspectiva de la culpa a lo largo de lostiempos; prejuicio ideológico, consistente en la superioridad afirmada deldicho criterio de culpa; prejuicio de carácter lógico —la preocupación deevitar fricciones entre la responsabilidad civil y otras responsabilidades,como la moral, haría necesaria la utilización del concepto de culpa—.

Injustificados prejuicios, como hemos dicho y sabemos. La responsabi-lidad anclada en la culpa no es una constante histórica ni beneficia a lasvíctimas, cabiendo una responsabilidad objetiva o por riesgo, una respon-sabilidad derivada de daños debidos a errores humanos, que no a faltas nia pecados cometidos por las personas.

Al respecto, enseña Tunc lo siguiente: «El derecho tradicional —de laresponsabilidad— se funda en la idea de falta… Ahora bien, cuando la acti-vidad del hombre se ejerce con la ayuda de una máquina, la inmensa mayo-ría de los daños se producen por errores, que no por faltas, errores que pue-den provenir de aquellos que utilizan las máquinas, de los que entran encontacto con ellas o de quienes las han construido… Algunos podrían pen-sar que el error no es otra cosa que una falta leve, estando sometido a losmismos principios que ésta. Estarían equivocados. La falta es un compor-tamiento impropio de un buen padre de familia, en tanto que el error esinherente a la condición humana, sito en los límites de las fuerzas psíqui-cas y nerviosas del hombre. En el error incide constantemente el buenpadre de familia… El error es permanente en las actividades humanas. Esestadísticamente inevitable que se produzcan accidentes derivados delhecho mismo de las máquinas y de su utilización… Ahora bien, un acci-dente es un acontecimiento enojoso y fortuito… El derecho tradicional seaplica, esencialmente, a las faltas individuales, mas hace tiempo que se hapuesto de relieve que, con la aparición del maquinismo, el error es, frecuen-temente, anónimo… Es inicuo e ineficaz el querer aplicar una responsabi-lidad por falta en el campo de los accidentes, sobre todo en los resultantesdel maquinismo»34.

«La responsabilidad fundada en la falta —dice Savatier35— no bastapara atender a las exigencias de responsabilidad de nuestro derecho con-temporáneo, abriéndose paso la responsabilidad por los daños causados a

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cargo de aquel que ha creado voluntariamente un riesgo. Esta nueva formade responsabilidad civil —a decir de Savatier— ha nacido, como la primerapero más tardíamente, de la libertad humana —de la libertad humana, sí—.

El hombre, que asume el riesgo de una empresa, se sirve de fuerzas queno están bajo su control ni material ni humanamente. Pero lo asume volun-tariamente. Por la misma razón, responde de las consecuencias dañosasprovocadas por las mismas.

El riesgo —por otra parte— se incrementa en la medida en que su cre-ador no es un hombre solo, pendiente únicamente de sus actos personales,pues para —intentar— «dominar» las fuerzas de que se sirve, el empresa-rio recluta y dirige un equipo ninguno de cuyos componentes es infalible».

Como nos recuerda Suzanne Dalligny36, «La responsabilidad-faltanació de la ilusión del hombre por dominar la materia; la responsabilidad-riesgo deriva del hecho irrefutable de que no la domina. Se habla más —por ello y ahora, cual es conveniente— de la víctima y del daño que delresponsable y de su falta —de su culpa-».

Hasta aquí, los autores extranjeros —franceses, sobre todo— y susenseñanzas, que siguen siendo válidas en el Siglo XXI. Válidas y compar-tidas por señalados autores españoles, algunos de los cuales quiero traer acolación, para terminar.

En primer lugar y como «primus inter pares» en este ámbito, Ricardode Ángel, que, reflexionando sobre el futuro de la responsabilidad civil en1995, dice lo siguiente37: «Los códigos del siglo pasado se basaron en lapremisa de que si uno no responde es porque en su conducta ha habidoculpa, entendida no solo como voluntad de dañar, sino también como negli-gencia o descuido en el obrar. No obstante, este principio se encuentra hoysuperado… El propio concepto de culpa se ha ido deformando progresiva-mente como consecuencia de una notable ampliación de su contenido…Por otro lado, es un fenómeno que no requiere especiales pormenores elconstituido por el denominado «retroceso de la culpa» como criterio deimputación. Esto no solo se ha manifestado en la aparición de nuevas leyesinspiradas en criterios de responsabilidad objetiva…, sino también en laparticular manera en que los tribunales interpretan reglas jurídicas, por asídecirlo, clásicas»38.

En la misma línea que Ricardo de Ángel se mueve otro experto en lamateria muy reconocido, Mariano Yzquierdo, cuando, el año 2001, dice39:«Son muchos y muy variados los factores de atribución —de la responsa-


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bilidad— que, de manera más o menos intensa, no es ya que mitiguen osuavicen la exigencia de culpa; es que prescinden directamente de ella».

En la misma línea y un año antes, enseñaba el Maestro Albaladejo40:«Por poca que sea la culpa del que daña con su acto, es más justo queindemnice él, que no que haya de soportar el perjuicio quien lo recibió sinninguna culpa suya, amén de que no puede entenderse sino que exige res-ponsabilidad hasta por culpa levísima un Derecho como el nuestro en elque cada vez se amplía más la responsabilidad objetiva (lo que implica laidea de que, si se responde hasta sin culpa, más se ha de responder cuandose tiene culpa, por levísima que sea)».

En la misma línea, en fin y sin ánimo exhaustivo, María Medina, queocupándose monográficamente del asunto41, tiene la amabilidad de citarmecon profusión y conocimiento de mis trabajos, diciendo, en un buenmomento, algo que me parece interesante y digno de ser repetido: «Esinexacto contraponer la responsabilidad subjetiva y la objetiva (por riesgo).Ésta no supone negar la culpa como título de imputación, sino completarlacon los supuestos de caso fortuito inherentes al riesgo desplegado».

Matizando un poco, diría yo que, si bien es cierto que el daño causadopor culpa o negligencia ha de ser resarcido, cabe el resarcimiento de dañosen los que no intervenga culpa o negligencia o éstas no haya quedado sufi-cientemente acreditadas.

El recurso a la responsabilidad objetiva —en mi opinión, que aquídifiere de la de Díez-Picazo42— no se reduce a los casos en que la mismaes recibida en concretas normas legales, normas que, en ocasiones, son elfinal de un camino que, en otras, se está recorriendo, más allá de la culpa,con la ayuda de la doctrina y de la jurisprudencia, en interés de las vícti-mas.

Luis Díez-Picazo, aun tomando postura al respecto, indica que el pro-blema debe quedar abierto. Tomándola yo en contra, con más razón digo lomismo, al haber disentido de quien me enseñó.

Notas

1 Jean CARBONNIER —Droit civil. 4/Les Obligations, PUF, París, pp. 419 y 420— trae a cola-ción, expresamente, la conexión entre falta y pecado, indicando que P. ESMEIN la puso autorizada-mente de relieve en un artículo que data de 1949 y lleva por título «La faute et sa place dans la res-ponsabilité civile» (R.T., 1949. p. 481 ss.), matizando Carbonnier que la conexión, en su opinión, esmás predicable de la falta intencional que de la falta resultante de negligencia o de imprudencia.

En la misma línea y con prólogo del decano Carbonnier, se mueve Suzanne DALLIGNY en lapágina 133 de su Essai sur les principes d´un Droit civil socialiste —L.G.D.J., París, 1976, p. 133—

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, página en la que trae a colación a L. MAZEAUD —«La faute et le péché», Cahiers de Droit, enero,1946, página 3 y siguientes-

Dalligny —traducida por mí— puntualiza lo siguiente:«Tradicionalmente, la falta ha sido la condición previa y necesaria al desencadenamiento de

cualquier responsabilidad.En las sociedades primitivas, aquella —la falta— era colectiva, pesando sobre el entero grupo

uno de cuyos miembros hubiese cometido un hecho culposo y llevando aparejada una sanción penal.Posteriormente, con la «civilización» de la sociedad por influencia del cristianismo, la falta

deviene personal e individual…Más adelante aun, la noción de falta se desvincula de su origen religioso, fundándose en bases

racionales, laicas, al mismo tiempo que se desvincula de lo penal, se civiliza, no correspondiendo alDerecho civil castigar, sino reparar».

2 ALBALADEJO se ocupa del asunto en su Discurso de Apertura del Año 2000 de la Real Aca-demia de Jurisprudencia y Legislación, que presidía entonces y que fue editado por ella, discursotitulado, precisamente, La responsabilidad por culpa extracontractual levísima.

El aforismo in lege Aquilia et levíssima culpa venit es, por cuanto me resulta, de raigambreclásica y viene recogido en el Digesto —9, 2, 44, pre. (Ulpiano, 42, Sabinum)—. Ver, al respecto,DOMINGO y RODRÍGUEZ-ANTOLÍN, Reglas jurídicas y aforismos, Aranzadi, Pamplona, 2000, p. 63. Adecir de estos autores, la culpa levísima es la falta de exactísima diligentia. La Ley Aquilia —habíanprecisado antes— fue, en realidad, un plebiscito, quizá del año 286 a.C., que castigó el damnum

iniuria datum.3 SANTOS BRIZ —La responsabilidad civil, Montecorvo, 1970, p. 639—, que cita a SOHM —

Instituciones de Derecho romano, ed. esp., p. 425 ss.— y a IGLESIAS —Derecho romano, 3ª ed., p.427 ss.—.

4 BONFANTE, Instituciones de Derecho romano, 5ª edición, Reus, 1979, p. 532. No se olvideque las primeras palabras de las Instituciones de Justiniano son: En el nombre de nuestro Señor Jesu-

cristo. A decir de DOMINGO y RODRÍGUEZ-ANTOLÍN —Reglas, cit., p. 63—, es la palabra iniuria laque fue interpretada por la jurisprudencia clásica como actuación negligente.

5 SAVATIER, Les métamorphoses économiques et sociales du Droit civil d´aujourd´hui, 2ª serie,París, 1959, p. 7.

6 León MAZEAUD, «La faute et le péché», citado por Suzanne DALLIGNY, Essai, cit., p. 133,nota 39.

7 Jean CARBONNIER, Droit civil. 4/Les obligations, cit., p. 420.8 SAVATIER, Les metamorphoses, cit., 2ª serie, París, 1959, p. 332.9 SALEILLES, Les accidents du travail et la responsabilité civile, París, 1987. JOSSERAND, La res-

ponsabilité du fait des choses inanimées, París. 1897.10 Santiago CAVANILLAS, La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia,

Aranzadi, Pamplona, 1987, p. 31 ss.11 ROGEL, La responsabilidad civil extracontractual en el Derecho español. Introducción al

estudio jurisprudencial. Civitas, Madrid, 1977. El libro —que escribí cuando tenía 27 años— estabaprologado por Jaime Santos Briz. Conté, para hacerlo, con materiales suministrados por mi maestro,el profesor Díez-Picazo, y con la ayuda de alumnos míos muy queridos, estando dedicado al uno ya los otros. Se contienen, en él, ideas y datos sobre responsabilidad civil extracontractual que habíaido recogiendo desde que estudié, en Santiago, con el profesor López Jacoiste y, en París, con losprofesores Carbonnier y Tunc. Era un intento de leer —con la ayuda de la doctrina y de la jurispru-dencia— todos los artículos del Código civil dedicados a la responsabilidad civil extracontractual enclave de responsabilidad objetiva, más o menos acusada.

12 GULLÓN se había ocupado del tema, con cierto detenimiento e inteligencia cierta, en su Curso


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de Derecho civil. Contratos en especial. Responsabilidad extracontractual, Tecnos, Madrid, 1968;en particular, página 471 y siguientes. De Gullón —es justo decirlo— parte, directa o indirecta-mente, lo más granado de la última —la penúltima habría que decir ya, pues los años no pasan enbalde— doctrina española sobre responsabilidad civil. Discípulo de Gullón es, en efecto, Ricardo deÁngel. Discípulos iniciales de Ricardo de Ángel en los pagos de la responsabilidad y amigos suyosson Fernando Pantaleón y Mariano Yzquierdo. Gullón, por otra parte y como es sabido, escribe conLuís Díez-Picazo —intensado asimismo en la responsabilidad—, de quien también es discípulo Fer-nando Pantaleón y con quien estuvimos en la Autónoma de Madrid, en los años setenta del Siglopasado, José Maria Pena y yo mismo.

Sobre expedientes paliativos de la responsabilidad por culpa, ver la pagina 92 y siguientes demi obra sobre La responsabilidad civil citada.

13 En tal sentido, que puede llegar a entenderse criticable, se movió la Sentencia del TribunalSupremo de 14 de marzo de 1978, Sentencia que, con el título de «El incendio de los almiares»,comenté en las páginas 267 y siguientes del Anuario de Derecho civil correspondiente al primer tri-mestre de 1978 por encargo expreso del director del mismo, Don Federico de Castro, a quien tuveel placer y el honor de entregar personalmente el comentario dicho.

Se trataba —muy sintéticamente— de los daños causados por el incendio de dos gigantescosalmiares, cada uno de los cuales contenia más de 500.000 kilos de paja. El incendio se produjo enel verano, en Cordoba, en un día muy caluroso. Los almiares estaban cerca de la carretera, por dondepasaban coches. Había operarios en la finca, que fumaban, y cristales en ella, que podían producirfuego. Había también un tractor, que pasó entre los almiares, desencadenándose el incendio pocodespués de tal paso, que no simultáneamente a éste. El tractor estaba asegurado. Finalmente, un trac-tor sabido con un seguro cierto; un patrimonio solvente que pudiera responder.

14 El artículo 1104 del Código civil reza así:«La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la

naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exi-

girá la que correspondería a un buen padre de familia».15 Artículo 1905: «El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los per-

juicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso deque el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa —que no se presume y habrá que probar— delque lo hubiere sufrido».

16 Artículo 1908: «Igualmente responderán los propietarios de los daños causados: … 2º. Porlos humos excesivos que sean nocivos a las personas o a las propiedades. 3º. Por la caída de árbo-les colocados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor…».

17 Artículo 1910: «El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable delos daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma».

18 SANTOS BRIZ, «El Derecho civil. Evolución de su concepto y tendencias actuales», RDP,1977, enero, p. 14 ss.; en particular, p. 33. Santos Briz primero y Gullón después han sido, hasta elpresente Siglo, magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, circunstancia que, en relacióncon el tema que estudiamos, no me parece baladí en modo alguno.

19Tengo la cita de DÍEZ-PICAZO que se contiene en el texto recogida en mi Memoria de Cáte-dra, remitiendo, allí, a la página 281 de un trabajo suyo sobre el Derecho privado, cuyos datos nologro identificar ahora, 30 años después. Pido excusas por ello.

20 Santiago CAVANILLAS, La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia,Aranzadi, Pamplona, 1987, pp. 129, 130 y 133.

21 BONFANTE, op. loc. ult. cit.22 Margarita FUENTESECA, El delito civil en Roma y en el Derecho español, Tirant Monogra-

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fías, Valencia 1997, p. 303.23 Iusnaturalismos —es bueno saberlo— hay muchos y de muy distinto signo a lo largo de la

Historia, unos cristianos —católicos o protestantes—, otros laicos. Los iusnaturalistas racionalistas,si no me equivoco, eran protestantes, como Carbonnier, que, según me ha dicho su discípulo Terré,era , singularmente, calvinista, siendo —según él mismo decía—, inflexible douteur dès choses

humaines, amén —digo yo, que tuve el privilegio de oírlo en La Sorbona, allá por el 1973— dehumanista y de cínico, en el más filosófico sentido del termino, fustigador de los convencionalis-mos sociales, reconductor de las cosas al absurdo para explicarlas y el más grande civilista que hayaconocido jamás.

24 Parco en sus necesidades y bondadoso en extremo, André TUNC —por cuanto me resulta—dedicaba buena parte de sus ingresos a paliar las de muchas gentes africanas, que le correspondíanregalándole bellas máscaras ceremoniales, colgadas en las paredes de su casa de la Calle Vaugirard,casa en la que he estado varías veces, invitado por él, que fue mi tutor amabilísimo en París, de unahumildad y una grandeza sin par.

25 «No tiene duda (señala TUNC, «Les choses dangereuses et la responsabilité civile en Droitfrançais», Trabajos de la Asociación Henri Capitant, Tomo XIX, 1967, Dalloz, París, p. 62) que elseguro… es el factor más decisivo del Declín de la responsabilité individuelle, recientemente puestade relieve por la Señorita Genoveva Viney en una obra magistral (1965, prólogo André Tunc)».

26 León MAZEAUD, «La faute et le péché», loc. ult. cit.27 DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 114 ss.28 DALLIGNY, Essai, cit., pp. 134 y 135.29 DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños, cit., p. 115.30 André TUNC, «Machine et protectión de l´homme», Sonderabdruck aus Revolution der Tech-

nik — Evolutionen des Rechts. Festgabe für Karl Oftinger. Herausgegeben von Max Keller. VerlagSchulthess & Co Ag. Zurich, 1969, p. 311 ss.

31 Ver, al respecto, PANTALEÓN —«Cómo repensar las responsabilidad civil extracontractual(También la de las Administraciones Públicas)», Perfiles de la responsabilidad civil en el Nuevo

Milenio, Juan Antonio Moreno (coordinador), Dykinson, Madrid, 2000, p. 448 ss.—. Fernando Pan-taleón, con todo, dice «haber pasado más de veinte años de estudio sobre la responsabilidad civilextracontractual cometiendo alguno de los errores» que critica en el artículo dicho, «errores» que yono entiendo como tales.

32 André TUNC, «Machine», cit., p. 317: «Un capitalismo «salvaje», empecinando en progresarsin preocuparse por aquellos a quienes aplasta, no tendría justificación alguna en nuestros días».

33 RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1964, p. 58 ss. Ricardo DE

ÁNGEL, por cierto y refiriéndose al trabajo de Rodotá, lo calífica de «magnifico análisis», aplau-diendo expresamente la idea de los tres prejuicios que acompañan a la concepción tradicional de laresponsabilidad basada en la culpa. Ver la obra del profesor De Ángel titulada Algunas previsiones

sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño), Civi-tas, Madrid, 1995, página 30.

34 TUNC, «Machine», cit., pp. 313 y 314. En el mismo sentido, distinguiendo entre falta y errorhumano, se pronuncia, como sabemos, CARBONNIER, Droit civil. 4, cit., p. 420.

35 René SAVATIER, «Rôle et place de la responsabilité civile parmi les institutions réparatrices»,en Comment repenser la conception française actuelle de la responsabilté civile, París, Dalloz, Capí-tulo 1º, p. 4.

36 DALLIGNY, Essai, cit., p. 134.37 Ricardo DE ÁNGEL, Algunas reflexiones…, cit., páginas 30 a 33.38 Algunos autores se quejan de que los expedientes jurisprudenciales paliativos de la respon-

sabilidad por culpa se monten en torno al artículo 1902 del Código civil y no en torno a artículos


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de mismo Código, como el 1905, que establecen supuestos de responsabilidad objetiva. En tal sen-tido, Maria MEDINA —La culpa de la víctima en la producción del daño extracontractual, Dykin-son, Madrid, 2003, p. 61— trae a colación a Fernando Pantaleón —que llega a hablar, incluso ysegún nos indica, de interpretación, que no de costumbre, contra legem— y a Fernando Peña cuandodice —«Resumen» de «La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontractual», Tesis Doctoraldefendida el 2 de junio de 2000, Anuario da Facultade de Derito da Universidade da Coruña, nº 4,2000, p. 712— «Los jueces, hasta el momento, han preferido aplicar los artículos 1902 y concor-dantes que los regímenes objetivos existentes en nuestro ordenamiento. Probablemente, para ellos esmás sencillo desnaturalizar un régimen conocido, como el del artículo 1902…, que determinar lospresupuestos, las finalidades y las posibilidades expansivas de los supuestos de responsabilidad obje-tiva» —Más ampliamente, Fernando PEÑA, La culpabilidad en la responsabilidad civil extracontrac-

tual, Comares, Granada, 2002, con prólogo de José Maria Pena—.Es cierto lo que dice Fernando Peña. El Tribunal Supremo español trascendió la idea de la

culpa trascendiendo el 1902, del mismo modo que la doctrina y los tribunales franceses la trascen-dieron girando en torno a la responsabilidad derivada del hecho de cosas inanimadas, teniendo a lavista el artículo 1384 de su propio Código civil. Las oportunidades y las coyunturas históricas decada país marcan distintas vías para trascender la culpa, que es lo único importante y lo único opor-tuno, a la postre. Podría haberse trascendido la culpa girando, al modo francés, en torno a la respon-sabilidad por cosas inanimadas prevista en los artículos 1908 y 1910 del Código civil español y yomismo —La responsabilidad, cit., p. 180 ss.— exploré ese camino en 1977. No prosperó. A estasalturas, nada que objetar.

39 Mariano YZQUIERDO, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual.

Dykinson, Madrid, 2001, p. 238.40 ALBALADEJO, La responsabilidad, cit., p. 43.41 María MEDINA, La culpa, cit.; en particular, p. 60 ss.42 DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños, cit., p. 118.

Carlos Rogel Vide

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El Derecho y el Cine en el Perú*

MARIO CASTILLO FREYRE**

Abstract:

Justo el pasado domingo se celebró en Lima una edición más del «Díadel Cine en el Perú». La ocasión no ha podido ser más propicia, puesto queme ha dado pie para encontrar un link que me permita hablar del cineperuano y de la legislación que lo ha acompañado desde que en 1913 seestrenara «Negocio al agua», la primera película peruana.

La fecha también es propicia porque, como nunca en el Perú, los perió-dicos más importantes de Lima dan cuenta de una efervescencia de polé-micos estrenos nacionales que ocupan páginas enteras. «La conflictiva his-toria de Muriel», reseña el diario «El Comercio», refiriéndose con grandeselogios de crítica a la película peruana «Muero por Muriel», cuyo director,Augusto Cabada, se ha negado rotundamente —junto con los actores delfilm—, a promocionarla, en protesta por la falta absoluta de interés de la

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* Ponencia presentada en las jornadas «El Proyecto de Ley de Cine y el Derecho de Autor»,realizadas en La Coruña, los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2007, organizadas porASEDA (Asociación para el estudio y la enseñanza del Derecho de Autor) y CAIXANOVA.

** Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio en el Estudioque lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en las Facultades de Derecho de la Pon-tificia Universidad Católica del Perú, la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y la Universi-dad de Lima. www.castillofreyre.com

El autor agradece la valiosa colaboración brindada por el doctor Ricardo Vásquez Kunze y elseñor Jhoel W. Chipana Catalán, sin cuyas ideas este trabajo hubiese sido imposible.



productora por estrenarla y distribuirla. Pese a todo o, más bien por todoeso, la película, un perturbador thriller psicológico, es un éxito rotundo depúblico y crítica.

En esa misma ebullición cinéfila, que como nunca remece la escenacultural peruana, otro cineasta, Augusto Tamayo, presenta en Londres sufilm más celebrado, «Una sombra al frente», preseleccionado para el Óscara la mejor película extranjera y que forma parte de una trilogía que empezóen el 2001 con el «El bien esquivo» y que terminará en el 2008 con elrodaje de «La vigilia», todas ellas películas con un tema histórico, queintentan retratar momentos fundamentales de la historia peruana y que,según el director, buscan definir lo que somos como cultura y conciencia.

Como ustedes pueden ver, el cine peruano atraviesa por uno de susmejores momentos, como lo señala, a través de una carta abierta1 enviadaal Presidente de la República, el medio cinematográfico peruano.

Dice la carta que estamos viviendo una de las mejores etapas en la his-toria del cine peruano: nunca se había alcanzado la proyección internacio-nal de la que hemos gozado en los últimos cuatro años. Hemos estado pre-sentes en los cuatro festivales más importantes del mundo: Cannes,Venecia, Berlín y San Sebastián. El Festival de Cannes, incluso, dedicó anuestro cine una sección especial el año 2005, y desde hace dos años serealiza un festival anual exclusivamente dedicado a nuestro cine en París.

Los últimos cuatro años —agrega la citada carta—, hemos ganado alre-dedor de 150 premios internacionales. Se han estrenado alrededor de treintapelículas nacionales, de las cuales más de la mitad han sido óperas primasy casi la mitad producciones de provincia. Refiere también que hemos rea-lizado el primer largometraje en animación 3D de Latinoamérica «Piratasen el Callao»; y que en los años 2005 y 2006, directores peruanos hanganado el denominado «Oscar Estudiantil» en Hollywood.

Y agregan que, a diferencia de lo que ocurría hace diez años, cuandono había ninguno, en el Perú se realizan anualmente más de 10 festivalesde cine: en Lima, Trujillo, Chiclayo, Arequipa, Cusco, Puno, Cajamarca yHuancayo. «El Festival de Cine de Lima», organizado por el Centro Cul-tural de la Pontificia Universidad Católica del Perú, se ha convertido enpunto clave de encuentro para los latinoamericanos, y en el año 2006 seestrenaron en el país 10 películas nacionales.

Señala, por otra parte, el medio cinematográfico, que necesitamos pro-ducir con más altos niveles de calidad, y para eso es indispensable que elEstado peruano cumpla la ley.

Mario Castillo Freyre

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Y recuerda que «Paloma de papel», ganadora de un premio del CONA-CINE, fue candidata a una prenominación al «Oscar» a la mejor películaextranjera, y otra muestra de que sí podemos lograr reconocimiento inter-nacional la dan films como «Días de Santiago» o «Madeinusa», siendo estetipo de trabajos a los que debemos aspirar.

Y, efectivamente, es ése el tipo de trabajos que han empezado a abrirlas puertas del exigente mercado internacional al cine peruano.

Y aquí viene la parte más densa de mi exposición, que es reseñar austedes —de la manera más sucinta— la historia de la legislación cinema-tográfica peruana que, en buena cuenta, es también parte de la historia delcine peruano.

Pero antes de ello me permito hacer una reflexión sobre el clamor delos cineastas para que el Estado cumpla con la ley.

Pero en realidad, es precisamente porque el Estado ha incumplido conlas leyes de promoción de la cinematografía peruana, que el cine peruanode hoy, está como nunca en la cresta de la ola representado en festivalesinternacionales de primer nivel y, lo que es más importante, con una afluen-cia de público nacional nunca antes vista.

Ello demuestra que no es la esperanza en las leyes lo que está haciendodel cine peruano uno pujante. Es, precisamente, lo contrario. La poca o yaninguna confianza en el Estado como promotor de la cultura cinematográ-fica, lo que ha hecho que el cine peruano despegue por su cuenta y riesgo,dejando de lado la antigua y errada visión que durante años tuvo de símismo, como un cine intelectual, marginal, de arte, de vanguardia o com-prometido, términos usualmente entendidos como antítesis de un Cine vistocomo «producto de mercado».

Fueron precisamente todas estas obras de la marginalidad cinematográ-fica, las que necesitaban de una promoción y solvento estatal porque, locierto es que, cuatro gatos iban al cine para verlas. Se necesitaban enton-ces enormes salas cautivas en toda la República para que las «geniales imá-genes» de mendigos deambulando por calles pestilentes o niños harapososexplotados por crápulas grasientos o delincuentes degradantes conviviendoen infiernos carcelarios, fuesen estrenadas obligatoriamente por los cines,ante la perplejidad de sus creadores, que no entendían por qué la gente pre-fería ver los bodrios de Hollywood que sus «obras de arte». Incluso se exi-gía que los colegios públicos y algunos privados, como parte de la educa-ción artística de sus pupilos, asignaran a los alumnos la tarea de ir al cinea ver cada estreno nacional con calificación de por medio.

El Derecho y el Cine en el Perú

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Era obvio para cualquiera con dos centímetros de frente y con algo debuen gusto, el porqué había que secuestrar las salas cinematográficas paraque el cine peruano prosperara en cierta época y por qué había que llenar-las de escolares que tenían que pagar su entrada para, a su vez, pagar a loscineastas sus películas.

La razón consistía en que sus películas eran tan bodrio como lo eranvarias de Hollywood. Bastante terrible era la realidad peruana como para iral cine a ver lo mismo o peor que lo que todos los días los peruanos veíanpor todas partes. Y es que esos cineastas olvidaban que nadie va al cinepara deprimirse, sino para escapar por un momento de la realidad que le hatocado vivir.

Y que las buenas películas claro que tienen la misión de hacer reflexio-nar sobre nuestra realidad, pero hay muchas formas de hacerlo sin hacercorrer en estampida a los espectadores de la sala. Creo que esa lección lahan aprendido los cineastas que —muchos son los de antaño y varios másjóvenes— han comprendido el equilibrio que tiene que haber entre la refle-xión y cómo se plantea ésta para no aburrir y, por el contrario, divertir yenriquecer al espectador, no olvidando que el cine, como cualquier otracosa, es un producto que ha de venderse en el mercado.

Y no les ha ido mal desde que han actuado así, financiando privada-mente sus proyectos cinematográficos a través de productoras que preten-den vender un producto en ese mercado. Los cineastas, pues, y esa es miopinión, no necesitan para su éxito —tal cual está sucediendo hoy en elPerú— de leyes paternalistas y protectoras del Estado que, por lo demás,ellos saben muy bien que o nunca se cumplen o se cumplen a medias ocuando se cumplieron los condenaron a ellos y a sus obras al desamor delos espectadores, que es lo que siempre sucede con los públicos cautivos.

Dicho esto, pasaré a hacer un brevísimo repaso de lo que ha sido lalegislación cinematográfica en el Perú.

Desde la primera función cinematográfica que se dio en mi país, en1897, el cine peruano ha sufrido profundas transformaciones. El ámbitolegal no fue ajeno a estos cambios y es que hemos pasado de un sistemaeminentemente estatal y proteccionista (con la Ley de 1972 —Decreto Leyn.º 19327—) a un sistema mixto dominado, en muchos casos, por el libremercado (con la actual Ley de 1994 —Ley n.º 26360—).

En el año de 1962, se da el primer paso, por parte del gobierno deturno, en la difícil tarea de regular o, por lo menos, tratar de incentivar, laactividad cinematográfica nacional.


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En efecto, es dentro del segundo gobierno de Manuel Prado que se pro-mulgó, el 27 de enero de 1962, la Ley n.º 13936, la cual se denominó«Liberando de toda clase de impuestos y arbitrios, la exhibición de las pelí-culas nacionales, de largo metraje, producidas en el país por empresasnacionales».

Esta Ley constituyó un esfuerzo por dotar de una normativa exclusivaa la actividad cinematográfica peruana. En sus dos únicos artículos, la Leyde Prado denota un claro ánimo de impulsar la industria cinematográficanacional, al exonerar de toda clase de tributos a las películas hechas en elpaís.

Sin embargo, esta Ley no satisfizo plenamente a los realizadores nacio-nales, tal como lo señala la investigadora María del Carmen Fernández Tru-jillo,2 en una tesis relacionada a la historia del cine peruano, cuando res-pecto a Ley n.º 13936, dice que ella «no brindaba alternativas definanciación, ni establecía créditos promocionales y mucho menos otorgabafacultades para que empresarios jóvenes pudieran iniciarse en la actividadcinematográfica. La ley olvidaba definir con nitidez a sus beneficiarios. Enconclusión, la ley generó la desaprobación total».

Evidentemente, los ánimos fueron positivos pero los resultados dista-ron mucho de la realidad.

Esto trajo como consecuencia que luego de largas y pacientes gestio-nes de personas vinculadas a la producción y realización cinematográfica,el gobierno militar del general Juan Velasco Alvarado promulgara, enmarzo de 1972, el Decreto Ley n.º 19327, o «Ley de Fomento a la Indus-tria Cinematográfica».

Dos fueron las características principales de esta ley.La primera estaba relacionada a la exhibición de producciones perua-

nas de manera obligatoria en las salas de cine a nivel nacional.En cierta forma, esta obligatoriedad de exhibición de films nacionales,

equivalía a una cuota de pantalla que llevó, por otra parte, a numerosas fric-ciones entre el Estado y los exhibidores y distribuidores; ello, debido a queéstos se veían obligados a poner en cartelera producciones que muchasveces no eran rentables, por las razones que he manifestado al principio demi exposición, perdiendo así ingresos que sí pudieron ser obtenidos con laexhibición de películas extranjeras que, por el contrario, eran taquilleras yles aseguraban jugosas ganancias.

En segundo lugar, la otra característica saltante de esta norma fue la deestablecer que las producciones nacionales que se acogieran a la exhibición


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obligatoria y que eran aprobadas por la Comisión de Promoción Cinemato-gráfica (COPROCI), estaban exoneradas de impuestos.

Esta disposición fue bastante positiva para el cine nacional en lo quese refiere a la cantidad de producción (mas no de calidad), ya que permi-tió, en el lapso de 20 años, la producción de más de 60 largometrajes y dealrededor de 1000 cortometrajes, creando así una industria del cine y gene-rando más empleos.

De otra parte, también se creó, mediante este Decreto Ley, la referidaComisión de Promoción Cinematográfica (COPROCI), la cual tenía comoprincipales funciones las de calificar a las películas peruanas para su inclu-sión en el régimen de exhibición obligatoria, así como reglamentar y con-trolar dicha exhibición, promocionar la cinematografía nacional y difun-dirla en el extranjero, premiar a las mejores obras cinematográficasnacionales, entre otras.

Fue en aquellos años que surgió una nueva generación de cineastas,entre los que destacan Francisco Lombardi (quien se da a conocer con suadaptación de la novela «La ciudad y los perros» de Mario Vargas Llosa,en 1985), Alberto Durant, Augusto Tamayo, Maryanne Eyde, Aldo Salvini,etc.

Finalmente, cabe señalar que las producciones peruanas, en los doceprimeros años de la vigencia de la ley, y en especial los cortometrajes,abordaban contenidos temáticos turísticos (la mayoría de ellos eran docu-mentales sobre huacos o arqueología peruana), sobre fiestas populares,sobre iglesias en la sierra o en la costa, documentales sobre alguna activi-dad productiva, como por ejemplo, Toquepala, Cuajone; o sobre persona-jes literarios. Es decir, los cortos no tenían necesariamente una connotaciónsocial o política, sino más bien existía cierto interés cultural para poderacceder a la exhibición.

Hacia 1992, ya en el gobierno de Alberto Fujimori, en el contexto deuna reforma en la legislación tributaria, el Poder Ejecutivo derogó los prin-cipales artículos promocionales del Decreto Ley n.º 19327 de la IndustriaCinematográfica, que regía desde 1972. Los dispositivos suprimidos esta-ban referidos a la entrega del impuesto municipal de los espectáculos públi-cos en favor de los productores de películas peruanas y aquellos que esta-blecían la exhibición obligatoria de las cintas pues, según los argumentospara la derogatoria, esto suponía una violación del derecho constitucionala la libertad de contratar.

Desde ese año, la producción de películas en el Perú quedó sin el


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amparo legal del que había gozado durante veinte años. La suspensión delos incentivos legales ocasionó la inminente paralización de las actividadesfílmicas. Los cortometrajes ya no se proyectaban en las salas y los rodajesprevistos se postergaron indefinidamente.

Federico García,3 director de films como «Túpac Amaru» y «Elamauta», sostenía que «[…] lo que nos dio la ley 19327 fue derecho depantalla. Esto es lo que nos ha quitado este decreto; al no poder teneracceso a las salas, el cine peruano muere […]».

Esto, por supuesto, resultó, a la luz del auge actual del cine peruano,completamente erróneo.

Poco tiempo después el Perú tuvo su última ley de cine, que hasta lafecha está vigente. Se trata la «Ley de Cine», Ley n.º 26370, promulgadael 18 de octubre de 1994, y publicada en el Diario Oficial «El Peruano» el23 de octubre del mismo año. De la misma forma, su Reglamento fue apro-bado en mayo de 1995, quedando así expedita para ser aplicada.

La originalidad de esta Ley, descansa en el reconocimiento del cinecomo un hecho cultural y de comunicación. Para efectos de la aplicaciónde la legislación cinematográfica, la misma Ley, en su artículo 5, creó unorganismo denominado Consejo Nacional de Cinematografía (CONACINE),el mismo que constituye la entidad representativa oficial de la cinematogra-fía peruana a nivel nacional e internacional, y es reconocido por fomentar,difundir y promocionar —con sentido competitivo— todas las actividadescinematográficas y audiovisuales. Su misión es la de impulsar la culturacinematográfica, fomentando así el desarrollo y la promoción de proyectosaudiovisuales en el país.

Una de las principales tareas del CONACINE es la de incentivar las pro-ducciones nacionales, a través de premios y concursos que se llevan a caboanualmente en el país.

En efecto, el CONACINE otorga dos veces al año premios nacionales alos mejores proyectos cinematográficos peruanos de largometraje. En cadaocasión, tres de estos proyectos son premiados y reciben para su produc-ción un apoyo económico no reembolsable (artículo 11 de la Ley). El pre-mio para el primer lugar asciende a un aproximado de 310 mil dólares, parael segundo se asigna 220 mil dólares y para el tercero, 180 mil dólares,también aproximadamente.

Como explica el crítico peruano de cine Ricardo Bedoya,4 «el fomentoestatal consiste en un sistema de concursos que premia en forma anual aseis proyectos de largometraje que se consideren merecedores de este estí-


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mulo. Además, se premia a 48 cortometrajes filmados y editados. La cali-ficación en ambos casos la realiza un jurado de especialistas designado porel CONACINE».

De otro lado, la principal diferencia entre esta legislación y la anterior,se fundamenta en que la Ley vigente aborda el problema del cine desde elpunto de vista del financiamiento, a diferencia de la anterior, que lo hacíapromoviendo la exhibición de los largo metrajes acabados o resarciendo elproducto de los cortos, con recursos económicos generados durante suexhibición.

Lo que se quiere ahora es sustituir, con el aporte del Estado, los fon-dos que se fueron alejando del cine desde finales de los años ochenta. Esosfondos fueron aquellos provenientes de las coproducciones, ya sea conempresas o gobiernos extranjeros.

Todo lo expresado hasta ahora nos demuestra que el modelo legislativoperuano, en materia cinematográfica, es mixto o intermedio. Ello, debido aque el Estado no interviene totalmente en las actividades de esta empresa;sin embargo, tampoco deja de lado su papel promotor, con el objetivo dedifundir el cine nacional dentro y fuera de nuestro territorio.

Finalmente, para terminar esta exposición, debo mencionar que en elaño 2006, se presentó ante el Congreso de la República un Anteproyectode Ley para dotar de un nuevo marco legal a la actividad cinematográficaperuana.

De aprobarse esta nueva Ley, según sus promotores, ella ayudaría a quela actividad cinematográfica despegue de una vez por todas. Entre otros, elpunto más relevante que esta nueva Ley pretende incorporar a dicha acti-vidad, consistiría en que el financiamiento del cine nacional se haríamediante un fondo proveniente de dos tributos centrales: el primero seríael impuesto al boletaje para las funciones cinematográficas; y el segundo,la imposición de una tasa del 1% a la tarifa por pago mensual del serviciode televisión por cable (unos 22 céntimos de dólar al mes, aproximada-mente).

Para algunos interesados y expertos en el tema, este proyecto es lo queel país ha estado esperando para que de una vez por todas la industria cine-matográfica peruana tenga un sitial expectante dentro del cine latinoameri-cano.

No lo creemos así, puesto que como ya hemos señalado al principio deesta exposición, el cine peruano ha demostrado que su mejor momento seha producido, precisamente, alejado de los favores del Estado que, por lo


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demás, pretende traspasar ahora el escaso financiamiento —basado en eloportuno sistema de premios económicos a las producciones cinematográ-ficas de calidad—, al público consumidor de los productos cinematográfi-cos, con el boletaje universal, sin que este público financista pueda decidir—en lo más mínimo— el contenido artístico de las producciones.

Aún peor es pretender imponer una tasa del 1% a los televidentes delservicio de cable, quienes no tienen por qué pagar las producciones cine-matográficas que, precisamente, ellos no consumen.

Concluyo como al principio. Creo que el sistema actual de premiospecuniarios a las proyectos cinematográficos de calidad, que incorporan unsano sentido comercial a las producciones fílmicas como negocios y pro-ductos de mercado, es lo que ha hecho del cine nacional lo que es hoy: uncine de buena calidad, que está demostrando ser competitivo en los festi-vales artísticos y con buenos ingresos de taquilla.

Lo bueno no es, como piensan algunos cineastas, lo que no producetaquilla y, precisamente por eso, ya sea el Estado o los propios espectado-res a través de impuestos al boletaje o sistema de públicos cautivos, tienenque financiar, invocando para ello el «bien del arte».

La calidad no tiene por qué estar reñida con la taquilla. Eso es lo que—para bien— pasa hoy con el cine peruano. Y la taquilla es la mejorrecompensa financiera en el negocio del séptimo arte.

Notas

1 La carta a la que hacemos referencia, fue enviada al Presidente de la República, Doctor AlanGarcía Pérez, el día 6 de noviembre del año 2006. Cabe mencionar que con esta carta se inició lacampaña denominada «Perú en Pantalla», que buscó incentivar la actividad cinematográfica peruana,así como también pretendió levantar la voz de protesta del medio cinematográfico ante el incumpli-miento, por parte el Estado, de la Ley de Cine.

2 FERNÁNDEZ TRUJILLO, María del Carmen. Cine, sociedad y cultura en el Perú de los noventa.

Análisis temático de tres cortometrajes realizados por jóvenes directores. Tesis para optar la Licen-ciatura en la Escuela de Comunicación Social de la Facultad de Letras y Ciencias Humanas de laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima: 2003, p. 198.

3 En: http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/Tesis/Human/Fern%C3%A1ndez_T_M/Cap2.pdf (Visitado el 4/11/2007 a las 16:45).

4 BEDOYA, Ricardo. 100 Años de Cine en el Perú: Una Historia Crítica. Lima: Fondo de Des-arrollo Editorial – Universidad de Lima, 1995, p. 311.


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CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA

EDUARDO SERRANO GÓMEZProfesor Titular de Derecho Civil

Universidad Complutense de Madrid

Sumario: 1. Responsabilidad por accidente de tráfico. Secuelas aparecidas tras renun-cia de acciones. STS (Sala 1ª) de 23 de noviembre de 2007. 2. Responsabilidad extracon-tractual. Sometimiento de los deportistas a la disciplina el club. STS (Sala 1ª) de 10 deoctubre de 2007. 3. Responsabilidad patrimonial de la Administración. Daños neurológi-cos causados a niño en parto. STS (Sala 3ª) de 25 de septiembre de 2007. 4. Concrecióndel concepto de profesión habitual a los efectos de invalidez permanente total. STS (Sala4ª) de 26 de septiembre de 2007. 5. Administración penitenciaria. Responsabilidad de laAdministración por asesinato cometido por preso en permiso de fin de semana. STS (Sala3ª) de 31 de octubre de 2007. 6. Beneficiario de prestación por hijo a cargo. STS (Sala 4ª)de 4 de julio de 2007. 7. Transacción. Error en el consentimiento. STS (Sala 1ª) de 12 dediciembre de 2007. 8. Delito de abandono de familia. Sujeto que registralmente aparececomo padre pero posteriormente se declara que no lo es. STS (Sala 2ª) de 28 de noviem-bre de 2007. 9. Adquisición de la nacionalidad española por tiempo de residencia. Dene-gación por falta de buena conducta cívica. STS (Sala 3ª) de 12 de noviembre de 2007. 10.Distribución y difusión de pornografía infantil. STS (Sala 2ª) de 3 de octubre de 2007.

1. Responsabilidad por accidente de tráfico. Secuelas aparecidas trasrenuncia de acciones. STS (Sala 1ª) de 23 de noviembre de 2007

El recurrente en casación sufre un accidente de circulación que le oca-siona lesiones graves e importantes secuelas. La compañía aseguradora delvehículo causante de la colisión le ofrece una cantidad como indemniza-ción de daños y perjuicios a cambio de su renuncia al ejercicio de lasacciones que le correspondían. Sin embargo, con posterioridad, aparecennuevas secuelas derivadas del accidente que implican el que sea declaradoinválido permanente total y ser acreditado en la condición de minusválido,con grado de minusvalía del 34%. En primera instancia y en apelación sedesestimó su demanda en la que solicitaba una adicional indemnización,al entender que no se habían producido secuelas o lesiones nuevas.

Para el TS la renuncia que llevó a cabo el perjudicado «no es una

transacción, como contrato por el que las partes solucionan una contro-

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versia jurídica mediante recíprocas concesiones (artículo 1809 del Código

civil) sino una renuncia como negocio jurídico unilateral (pese a que el

renunciante reciba algo a cambio) por el que el titular de un derecho sub-

jetivo hace dejación del mismo. Aquel perjudicado pudo renunciar a su

derecho a percibir indemnización por los daños que había sufrido, pero

no pudo hacerlo por los daños que todavía no habían aparecido. No había

entrado en su disponibilidad lo que todavía no existía, el daño no apare-

cido. La renuncia, como dejación del derecho subjetivo, no alcanzó ni

podía alcanzar, el derecho subjetivo a percibir la indemnización por los

daños futuros, que no se podían conocer. Por tanto, no hay error en la

renuncia: renunció a lo que tenía derecho (derecho subjetivo) que eran

los daños presentes, ni faltó consentimiento alguno. Lo que sí es cierto es

que no renunció a lo que no existía, no pudo renunciar a un derecho sub-

jetivo que no había nacido a la vida jurídica, ni podía conocer que se

produciría más tarde».En consecuencia no hay razones para no indemnizar los perjuicios

sufridos con posterioridad a la renuncia. La declaración de invalidez totalpermanente y la situación de minusvalía son hechos producidos tras ella:«La sentencia objeto de este recurso ha ignorado tales hechos que son

claramente dañosos, infringido las normas sobre la llamada responsabi-

lidad extracontractual y las numerosas sentencias que declaran indemni-

zables los perjuicios posteriores, como los que se han producido en el pre-

sente caso».Por tanto, ha lugar al recurso.

2. Responsabilidad extracontractual. Sometimiento de los deportistasa la disciplina el club. STS (Sala 1ª) de 10 de octubre de 2007

El origen del proceso se encuentra en la demanda ejercitada por res-ponsabilidad extracontractual contra el Club Deportivo Breogán por laslesiones causadas a un taxista a la salida de un hotel por uno de sus juga-dores. La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda,desestimando la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuestopor el Club. Éste, recurrente en casación, argumenta que no concurren losrequisitos establecidos en el artículo 1903 para declarar la responsabilidadpor hecho ajeno, que requiere que el daño se haya causado en el ejerciciode los ramos en que trabaje el operario o con ocasión de sus funciones,no siendo suficiente acreditar la relación de dependencia, sino que es pre-ciso que el daño haya tenido su origen en el ámbito de actividad confe-

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rido al trabajador o asalariado, del tal manera que sea el desempeño detales funciones la ocasión necesaria para que el daño se produzca.

Sostiene el Club, además, que los hechos se produjeron fuera del espa-cio donde pudiera existir deber de vigilancia por parte del empleador yque el origen del incidente no guarda relación alguna con la actividad oservicio que prestaba el jugador. Añade, por último, que el hecho de queuna empresa envíe a uno de sus trabajadores a desempeñar un cometidofuera de su centro de trabajo, asumiendo el coste de manutención y alo-jamiento, no genera obligación de responder de todas las acciones del tra-bajador, pues tal cosa sería tanto como declarar la responsabilidad delempresario con base a criterios puramente objetivos y consagrar una res-ponsabilidad sin límites.

La Sala 1ª acoge el motivo haciendo suyos los razonamientos de lasentencia de 6 de marzo de 2007, que interpreta la extensión de la respon-sabilidad del empresario por el hecho lesivo de su empleado producido enel servicio de los ramos en los que lo tuviera empleado o con ocasión desus funciones. Así, concluye que cuando el trabajador se coloca fuera delas funciones para las que ha sido empleado, sin autorización del empre-sario y con fines extraños a sus atribuciones, no debe responder el emple-ador. Se trata en definitiva de verificar si se ha desconocido lo que elartículo 6:102 de los Principios de Derecho Europea de ResponsabilidadCivil denomina «el estándar de conducta que el era exigible en la super-visión».

En este caso, la proyección de esta doctrina «pasa por determinar si

el hecho lesivo se produjo en el marco de la actividad o funciones enco-

mendadas al agente, vinculado —y es pacífica esta relación de dependen-

cia— con la entidad recurrente para el desempeño de una actividad depor-

tiva de carácter profesional, siendo el objeto y carácter de la actividad

prestada la que confiere peculiaridades a la relación entre el empresario

—el club deportivo— y el empleado —el deportista—, pues ésta, en efecto,

se desenvuelve no sólo dentro de los límites físicos de las instalaciones

deportivas, sino que, trascendiendo éstos, se extiende a determinados

aspectos de la vida ordinaria del deportista, imponiendo obligaciones en

orden al lugar de residencia o estancia, o a la forma de traslado a los

distintos lugares donde han de realizarse los acontecimientos deportivos,

e imponiendo incluso restricciones a la libertad ambulatoria, en la medida

en que aprovechan el mejor desarrollo de la actividad, que se explican y

justifican, por lo tanto, desde una perspectiva funcional o instrumental

Crónica de Jurisprudencia

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con relación a dicha finalidad. […] A los efectos de la responsabilidad

civil por hecho ajeno, la referencia al sometimiento a la disciplina del

Club ha de entenderse como la sumisión a la organización de la entidad,

a las órdenes y a las directrices impartidas en el desarrollo de la activi-

dad que le es propia y para la mejor consecución de los fines anudados

a la misma; quedan fuero, por tanto, los comportamientos o conductas del

agente que se realizan con total independencia de la estructura organiza-

tiva del Club, al margen del ámbito de organización, decisión y, subsi-

guientemente, de control del mismo, y con absoluta desconexión con sus

actividades, o con las funciones encomendadas a su dependiente. Tales

comportamientos o conductas pueden dar lugar al ejercicio de las potes-

tades en materia de disciplina deportiva, incluso por parte del Club, y

aun eventualmente frente al mismo; pero no por ello se han de imputar

civilmente a éste las consecuencias lesivas de actos de esa índole reali-

zados por el deportista»Los hechos aquí contemplados tienen lugar cuando el jugador después

de disputado un partido, abandona el hotel en el que se había alojado consus compañeros en un taxi, sólo y sin que conste que se producía el tras-lado en el marco de la organización y bajo la supervisión del Club. Porotra parte, las lesiones se produjeron a resultas de la agresión de aquél aldemandante, lo que desplaza el comportamiento del agente a la esfera deldolo, que se sitúa de este modo y de forma evidente al margen de la fun-ción encomendada y de las actividades propias de quien era su empresa-rio, lo cual excluye la posibilidad de imputar a éste las consecuencias lesi-vas derivadas del actuar de aquél, y, por consiguiente, su responsabilidadpor el hecho de su dependiente: «[…] ni la contratación de personas inade-

cuadas puede considerarse causalmente relevante en relación con el resul-

tado dañoso, habida cuenta, por una parte, del alejamiento fenoménico

entre éste y las vicisitudes de la contratación y, por otra, de la naturaleza

dolosa de la agresión imputable al agente, ni es exigible a la empresa

—el Club deportivo— un determinado grado de previsión respecto de las

reacciones agresivas de sus empleados, tanto más cuanto éstas han tenido

lugar inopinadamente y al margen de su esfera de organización, direc-

ción, control, y ámbito de actividad».En conclusión, el motivo se estima, con lo que se casa y anula la sen-

tencia recurrida en el particular relativo a la declaración de responsabili-dad del Club Deportivo Breogán.


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3. Responsabilidad patrimonial de la Administración. Dañosneurológicos causados a niño en parto. STS (Sala 3ª) de 25 deseptiembre de 2007

El actor demanda al Ministerio de Sanidad solicitando una indemni-zación de setenta y cinco millones de pesetas al entender que se produjouna mala asistencia médica en el parto de su esposa, lo que determinó quesu hijo naciera con secuelas que comportan una lesión neurológica cere-bral con una minusvalía del 33%, con retraso madurativo por encefalopa-tía, que se reputa causada por sufrimiento fetal perinatal. Esa mala asis-tencia se habría producido porque, pese a tratarse de un parto de cara, conlas dificultades que éstos presentan, únicamente fue asistido por unamatrona sin tomar ninguna medida extra. La Sala de instancia consideraque no se ha acreditado por el demandante mediante la oportuna pruebapericial el mal hacer que se imputa a la Administración.

Ya en casación se recuerdan por el TS los presupuestos del derechode los particulares a ser indemnizados por el Estado por toda lesión quesufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anor-mal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económi-camente e individualizado. Se ha precisado, en este sentido, en reiteradí-sima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidadpatrimonial de la Administración son necesarios los siguientes requisitos:a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente eindividualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) que eldaño o lesión patrimonial sufridos por el reclamante sean consecuenciadel funcionamiento normal o anormal —es indiferente la calificación— delos servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva decausa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir,alterando el nexo causal; c) ausencia de fuerza mayor; d) que el recla-mante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causadopor su propia conducta.

En la resolución del presente caso se ha de tener especialmente pre-sente el hecho probado consistente en que el parto del hijo del recurrentetuvo lugar sin la asistencia de ningún médico, sino solo por una coma-drona. La inasistencia de médicos exige a la Administración probar contoda precisión que el parto se presentaba con absoluta normalidad y queno habiendo riesgo de ningún género era suficiente la mera asistencia dedicha comadrona. En la prueba pericial práctica constan dos informes, unode un especialista en Ginecología y Obstetricia, que concluye que la asis-


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tencia prestada tanto ante como intraparto fue correcta y adecuada, y otrode un experto en Medicina Legal que considera que se trató de un partode cara y, en consecuencia, por las complicaciones que suelen presentar,era obvia la exigencia de la presencia de un especialista en Obstetricia.

Tomando en consideración los presupuestos fácticos y las pruebas peri-ciales, considera la Sala 3ª que «la Administración no ha probado como

debía hacerlo que el parto se presentaba con toda normalidad, sino que

incluso el propio Informe del Servicio de Pediatría hace mención a un

parto de cara […]. Ante la sola posibilidad de presentación de parto de

cara, se imponía la necesaria presencia de un médico especialista, para

que en el supuesto de que tal parto de cara efectivamente se consumase,

pudiesen tomarse las medidas oportunas para evitar un sufrimiento del

feto, como experimentó el hijo del actor […]. Debe pues concluirse que

la inasistencia a un parto con evidentes complicaciones (como las que

efectivamente se produjeron) de un especialista en Obstetricia, supone una

mala praxis médicas, al no haberse puesto todos los medios necesarios

para prevenir un sufrimiento perinatal determinante de las secuelas del

hijo del actor y siendo ello así es evidente que concurren los requisitos

definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración y por

tanto el motivo de recurso debe ser estimado». Ha lugar, por tanto, alrecurso de casación interpuesto.

4. Concreción del concepto de profesión habitual a los efectos deinvalidez permanente total. STS (Sala 4ª) de 26 de septiembre de 2007

El Juzgado de lo Social competente estima la demanda formulada porun trabajador contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Teso-rería General de la Seguridad Social en reclamación de declaración de inca-pacidad permanente total para su profesión habitual, reconociendo al actorafecto de incapacidad permanente total para el desarrollo de su profesiónhabitual de conductor-perceptor y condenando a las demandadas al pagode las prestaciones correspondientes a dicho grado de incapacidad. Durantemás de diez años el actor desempeñó sus servicios como conductor-per-ceptor si bien posteriormente, mediante acuerdo con la empresa, acordódesempeñar la labor de expendedor primero y de lavacoches después, todoello con el objeto de favorecer la situación de IT del trabajador.

Recurrida en suplicación la sentencia por el Instituto Nacional de laSeguridad Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia


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estima el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada, al consi-derar que la profesión habitual es la actividad fundamental a la que el tra-bajador se hubiera dedicado durante los doce meses anteriores a la inca-pacidad temporal de la que deriva su invalidez y, en consecuencia, en esteasunto, no era la de conductor expendedor.

Contra la citada resolución se interpone recurso de casación para launificación de doctrina aportando como contradictoria la sentencia de lamisma Sala 4ª de 9 de diciembre de 2002, que entendió que la profesiónhabitual a los efectos de la declaración de invalidez es la ejercida prolon-gadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido lasituación invalidante.

El TS entiende, una vez acreditados los requisitos para considerar lacontradicción, que la doctrina acertada es la que contiene la sentencia decontraste, a la que se debe atender por un principio elemental de seguri-dad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cam-bio jurisprudencial. Así, la doctrina que ha de mantenerse es la que pro-pugna el recurrente, es decir, que la profesión habitual es la ejercidaprolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido conducir lasituación invalidante: «ello impone la estimación de esta censura jurídica

para mantener el criterio doctrinal de que profesión habitual a efectos de

calificación de invalidez es la desarrollada a lo largo de la vida activa,

aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone

al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana». En elcaso de autos, el recurrente ejerció durante algo más de diez años la pro-fesión de conductor-perceptor para posteriormente mediante acuerdo sus-crito con la empresa para favorecer la recuperación de la situación de ITpasó a prestar servicios como expendedor y luego como aparcacoches,siendo éstas dos últimas profesiones las que merecen el calificativo de resi-duales, por haber accedido a ellas debido a su situación invalidante.

Procede, por tanto, acoger el motivo y casar y anular la sentencia recu-rrida.

5. Administración penitenciaria. Responsabilidad de laAdministración por asesinato cometido por preso en permiso defin de semana. STS (Sala 3ª) de 31 de octubre de 2007

El debate planteado en este asunto se centra en enjuiciar la pretensiónde responsabilidad de la Administración formulada por los actores sobrela base de la acreditación del fallecimiento de su hijo al ser asesinado por


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un preso que quebrantó su condena al no presentarse después de un per-miso de fin de semana en prisión, sin que en el procedimiento seguidocon posterioridad por quebrantamiento de condena se obtuviera comoresultado la detención de dicho delincuente.

A los efectos de la resolución de este caso, entiende la Sala que «con-

viene tener en cuenta el pronunciamiento contenido en nuestra sentencia

de 4 de junio de 2002 donde, incluso en supuesto en que se apreció correc-

tamente concedida la libertad condicional del penado, entendiendo

correcta y diligente la actuación de la Administración en orden a su pos-

terior vigilancia y tutela durante el tiempo en que el interesado permane-

ció en la referida situación, se declara la existencia de responsabilidad

administrativa, a consecuencia de la muerte ocasionada por el penado,

recogiendo lo ya enjuiciado en sentencia de 7 de octubre de 1997 en orden

a que la obligación de soportar individualmente el daño sufrido no puede

imputarse a los perjudicados cuando éstos no tienen el deber jurídico de

soportar los riesgos que objetivamente debe asumir la sociedad en la con-

cesión de los beneficios penitenciarios de esta naturaleza, que por perse-

guir la reinserción social del penado deben ser soportados por toda la

sociedad porque así lo impone la función de resocialización propia de la

pena que establece la propia Constitución y los compromisos internacio-

nales asumidos por España. Si en aquella sentencia afirmamos lo ante-

rior, y añadimos que no resultaba correcto que tales perjuicios sean sopor-

tados de manera individual por aquellos en quienes se concretan los

resultados dañosos de los inevitables fracasos penitenciarios, sino que

deben ser compartidos en virtud del principio de solidaridad por el con-

junto de la sociedad que sufraga el gasto público, es evidente que en el

presente caso, donde existió además una actividad que pudiera incardi-

narse en lo anormal al disfrutar de un permiso un delincuente de la peli-

grosidad del que causó la muerte al hijo de los recurrentes, sin que con

posterioridad fuera detenido, ello ha de determinar, en definitiva, la apre-

ciación del nexo causal y la declaración de responsabilidad de la Admi-

nistración al objeto de resarcir a los padres de los daños producidos con

dicho fallecimiento».Ha lugar al recurso interpuesto.


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6. Beneficiario de prestación por hijo a cargo. STS (Sala 4ª) de 4 dejulio de 2007.

Constituye el objeto de este recurso de casación para la unificación dedoctrina la interpretación del párrafo primero del artículo 148.3 del TextoRefundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RealDecreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que, en su redacción anteriora la modificación efectuada por la Ley 52/2003, disponía que «serán asi-

mismo beneficiarios de la asignación que, en su caso y en razón de ellos,

hubiera correspondido a su padres, aquellos huérfanos de padre y madre,

menores de dieciocho años o minusválidos, en un grado igual o superior

a setenta y cinco por ciento, sean o no pensionistas de orfandad del sis-

tema de la Seguridad Social». En concreto, se pretende determinar si espreciso que el reconocimiento de la minusvalía se produzca o se reconozcadespués del referido hecho, así como si el reconocimiento está condicio-nado por el nivel de ingresos de los beneficiarios.

La prestación solicitada por la recurrente fue denegada en vía admi-nistrativa en base a que el grado de minusvalía se había reconocido conposterioridad al fallecimiento primero de la madre y luego del padre, yque éste no hubiera tenido derecho a la prestación solicitada. El juzgadode instancia estimó la demanda, entendiendo que era irrelevante elmomento en que se cumple el mero requisito formal del reconocimientode la minusvalía. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciarevoca la sentencia justificando su decisión en el mismo sentido que elINSS, es decir, que sin el reconocimiento del grado de minusvalía el padrenunca hubiera tenido derecho a la prestación, y dicho reconocimiento hade ser anterior al fallecimiento de los progenitores, de modo que si el cau-sante-beneficiario era ya minusválido en el grado oportuno tendrá derechoa la prestación.

La Sala 4ª, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de4 de octubre de 2006 señala «como únicos requisitos para atribuir a un

minusválido mayor de 18 años el derecho a la asignación que nos ocupa,

los siguientes: a) que sea huérfano absoluto; b) que su grado de minus-

valía sea igual o superior al 65 por ciento, y c) que a sus padres les

hubiera correspondido esta asignación, precisamente en razón a tal minus-

valía del hijo. No puede deducirse, en cambio, a través de la interpreta-

ción gramatical, que sea preciso que la minusvalía del hijo existiera ya

en vida de ambos progenitores, o de uno de ellos, antes al contrario: la

expresión les hubiera correspondido autoriza a pensar que, con tal de que


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el hijo alcance el expresado grado de minusvalía, se devenga el derecho

a la asignación, tanto si los padres viven en ese momento como si no; en

el primer caso, los perceptores serían los padres, o aquél que de ellos

viviere; y en el segundo, lo será el propio discapacitado. En otro caso, el

legislador habría utilizado en vez de la expresión que empleó, alguna más

restrictiva, tal como de la que eran perceptores, o la que tenían derecho apercibir, o la que les correspondía (u otra similar) y no la que les hubieracorrespondido. Igual solución se obtiene a través de las interpretaciones

histórica y sociológica, pues la instauración en nuestro Derecho Positivo

de las prestaciones no contributivas a través de la Ley 26/1990 responde

a la tendencia de ampliar la cobertura al mayor número de personas posi-

bles […]». La propia Exposición de motivos de la mencionada Ley señalaque estas prestaciones no se condicionan al nivel de ingresos de los bene-ficiarios, de lo que se intuye que la intención del legislador fue la de ayu-dar a sobrellevar en todo caso la carga que suponen estos grados de minus-valía, «con lo cual no se protege y ayuda a los padres mientras el hijo

está a su cargo (no olvidemos que aquéllos vienen obligados a prestar ali-

mentos a éste en la medida integral que resulta de lo dispuesto en los arts.

142 y 143 del Código Civil), sino también al propio hijo, que, con tan ele-

vado grado de discapacidad, es presumible que carecerá de toda cober-

tura de sus necesidades si sus padres le faltan, sea cual fuere el momento

del fallecimiento de éstos y el de surgimiento de la minusvalía. En resu-

men, la conclusión a la que debe llegarse con respecto a la prestación de

referencia es la de que nunca son causante de ella los padres, sino que,

en todo caso, lo es el hijo, si bien varía, según las circunstancias, la per-

sona perceptora de la asignación, causada siempre —hay que insistir en

ello— por el hijo: una vez causada la prestación, su percepción corres-

ponderá, en su caso, a los padres, o a aquél que de ellos viva, porque con

ella trata el legislador de ayudar a los progenitores a soportar la carga

alimenticia que la Ley civil les impone; y en caso de fallecimiento de

ambos progenitores —tanto si es antes como si es después de la apari-

ción de la discapacidad—, coinciden plenamente la persona del causante

y la del perceptor, que también será el hijo, pues en este caso se halla a

cargo de sí mismo, teniendo la asignación por finalidad atender a miti-

gar su propio estado de necesidad».Procede en consecuencia el reconocimiento de la prestación solicitada

y, por tanto, se estima el recurso de casación para la unificación de doc-trina interpuesto.


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2. Transacción. Error en el consentimiento. STS (Sala 1ª) de 12 dediciembre de 2007

El actor demandó por las normas del juicio declarativo de menor cuan-tía a una compañía de seguros solicitando una indemnización de treintamillones de peseteas por las lesiones y la situación que le supone la inva-lidez para el trabajo habitual. Su pretensión fue estimada parcialmente enprimera instancia, aunque la sentencia fue revocada por la Audiencia.

El recurrente en casación alega que cometió un error al transigir conla compañía aseguradora sobre la responsabilidad civil que le incumbíacomo consecuencia del accidente de circulación que sufrió. En compare-cencia judicial renunció al ejercicio de la acción civil en reclamación dedaños y perjuicios derivados de los hechos a que se contraían las diligen-cias penales, pero en el procedimiento civil posterior, del que deriva esterecurso, impugnó tal renuncia alegando error, pues se concertó extrajudi-cialmente tomando como base el contenido del informe del médico forenseen los autos de juicio de faltas, en el que nada se apunta sobre invalidezde ningún tipo, ni tuvo conocimiento de su situación. Añade, asimismo,que la invalidez total para su trabajo se declaró después.

La Sala 1ª entiende, sin embargo, que «la sentencia recurrida no reco-

noce ningún error en el consentimiento que prestó el hoy recurrente, y por

ello no aplica los preceptos que, según el motivo, se infringieron. Es obvio

que para invertir tal situación, ha de combatirse expresamente la valora-

ción probatoria, cuestión que de ningún modo puede hacer esta Sala de

oficio, pues pertenece a la autonomía de la voluntad de la parte en el pro-

ceso y al principio dispositivo que con otros lo rige. Aunque el motivo

hubiera estado formulado con una normal corrección casacional no podía

ser estimado. La declaración de invalidez para su trabajo de conductor

del recurrente no es una secuela que ha nacido después de la transacción,

sino un reconocimiento de las que le dejó el accidente en la muñeca dere-

cha. Una cosa es que posteriormente se haga la valoración de las lesio-

nes para determinado tratamiento económico por la Seguridad Social, y

otra muy distinta es creer que ello constituye una nueva secuela no pre-

vista al transigir. Además, el citado informe forense no dejó de reconocer

las secuelas de las lesiones en forma de limitación de extensión, flexión

y supinación del antebrazo, lo que es suficientemente expresiva de la ver-

dadera situación del recurrente».Se desestiman los motivos alegados y, por tanto, se declara no haber

lugar al recurso.


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8. Delito de abandono de familia. Sujeto que registralmente aparececomo padre pero posteriormente se declara que no lo es. STS(Sala 2ª) de 28 de noviembre de 2007

Según el recurrente, la prestación económica a la que alude el artículo227 del Código Penal (abandono de familia) ha de tener como beneficia-rios, bien al cónyuge bien a los hijos del que debe satisfacerla, lo que nosucede en el presente supuesto dado que, admitida la impugnación de pater-nidad, se deriva de ello que el menor jamás ha sido hijo del solicitante y,en consecuencia, no tenía obligación alguna de pago de prestaciones. Lacuestión clave radica en si el sujeto cuya paternidad ha sido declaradainexistente puede ser condenado por abandono de familia por el impagode pensiones durante el tiempo en que, registralmente, sí que existía sucondición de padre.

Del artículo 112 del Código civil se desprende que la determinaciónlegal tiene lugar en este caso, desde la inscripción como hijo matrimonialen el Registro Civil. La nueva situación jurídica surge no de la pericia bio-lógica sino de la parte dispositiva de la sentencia del juicio de impugna-ción de la paternidad. Declarada la nulidad de la paternidad registralmenteadjudicada al recurrente, con todos los efectos que ello implica, se acuerday se procede a la rectificación de la inscripción de nacimiento en cuantoque la filiación matrimonial allí establecida no se corresponde con la rea-lidad registral.

Ahora bien, matiza la Sala que «el artículo 112 del Código Civil no

establece una retroactividad absoluta de esta nueva situación. Por un lado

mantiene la validez de los actos otorgados en nombre del hijo menor y no

puede alcanzar a las obligaciones derivadas de la patria potestad mante-

nida durante la vigencia del asiento registral que así lo confirmaba. […]

El Código Penal no distingue y solo exige la condición de hijo, que es la

que ostentó el menor durante el tiempo en que se cometieron los hechos

que han dado lugar a las condenas que se pretende revisar. El legislador

penal ha querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son

debidas en función de una resolución judicial perfectamente válida sin

perjuicio de que al permitirse la investigación de la paternidad pueda

suceder que, años más tarde, incluso cuando el menor haya alcanzado la

mayoría de edad, se determine que la paternidad legal no coincide con

la biológica y se acuerde acomodar la realidad biológica y la realidad

registral. […] En cuanto a los elementos objetivos, el acusado tenía la

obligación de prestar y cumplir con el pago de la pensión por su condi-


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ción de padre determinado por la inscripción registral e indiscutido en el

momento de comisión de los hechos. […] El valor probatorio de los asien-

tos del Registro Civil y de sus respectivas certificaciones es algo consus-

tancial al carácter de documento público que tienen, en tanto que auto-

rizados por empleado público competente con las solemnidades

establecidas por ley […]. Si se mantiene la tesis de que el sujeto activo

del delito tiene que ser el padre biológico, cosa que no entra en las pre-

visiones del legislador, podríamos extender esta realidad a toda clase de

delitos especiales propios en los que, por ejemplo, un funcionario que care-

cía de las condiciones legalmente establecidas, comete delitos de preva-

ricación, cohecho o negociaciones prohibidas a los funcionarios. Ello

daría lugar a que si más tarde se demuestra que falsificó o simuló su con-

dición de funcionario habría que revisar y absolverle, por evidente ino-

cencia, de los delitos de cohecho o prevaricación cometidos».Por todo ello, se declara no haber lugar al recurso.Se formula, sin embargo, un voto particular en el que su firmante

señala que la sentencia que declaró la inexistencia de la relación de filia-ción constituye un nuevo hecho que evidencia la inocencia del condenado,esto es, que carecían de fundamento esas obligaciones de pagar las pres-taciones económicas por cuyo no abono se condenó al recurrente comoautor de dos delitos del artículo 227 del Código Penal: «Los razonamien-

tos expuestos en la sentencia de la mayoría tienen validez a los efectos

meramente civiles, esto es, en cuanto justificación del deber de pago de

los alimentos a favor del hijo menor de edad y demás obligaciones inhe-

rentes a la patria potestad; pero no pueden aplicarse para justificar los

pronunciamientos meramente penales, respecto de los cuales la averigua-

ción de la inexistencia de la paternidad biológica en la que estaba fun-

dada la relación de patria potestad sí ha de producir efecto retroactivo

pro reo».

9. Adquisición de la nacionalidad española por tiempo de residencia.Denegación por falta de buena conducta cívica. STS (Sala 3ª) de12 de noviembre de 2007

A la ahora recurrente en casación se le deniega la concesión de lanacionalidad española por tiempo de residencia porque «en el momento de

dictarse la resolución impugnada existía un reciente procedimiento penal

por delito incoado contra la demandante, aunque provisionalmente archi-

vado por lo que, al margen de la valoración penal de los hechos que se


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refleje en la ulterior resolución penal, la Administración no puede dejar

de considerar a efectos de valoración de la conducta cívica la existencia

de tales actuaciones judiciales, que son un hecho real y existente con inde-

pendencia del resultado penal que no se prejuzga, ni se incide en el prin-

cipio de presunción de inocencia». A ello se añade que la recurrente plan-tea su posición desde el punto de vista negativo de ausencia de conductareprochable, pero no aporta elementos distintos de su situación personal ylaboral que pongan de manifiesto desde el punto de vista positivo una con-ducta cívica conforme con los criterios de convivencia social y participa-ción en los principios constitucionales que informan dicha convivencia.

Como principal motivo de casación se alega vulneración del artículo9.3 de la Constitución, indicando la actora que su carencia de anteceden-tes penales y la cancelación de los policiales son evidenciadores del requi-sito de buena conducta exigido por el artículo 22.4 del Código civil parala concesión de la nacionalidad española. A ese respecto considera la Sala3ª que «la concesión de la nacionalidad por residencia es un acto que

constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un

Estado que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita

un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento en todo caso con-

dicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requi-

sitos y que, conforme al artículo 21 del Código Civil, puede ser denegado

por motivos de orden público o interés nacional. Además, el artículo 22

del Código Civil establece como uno de esos requisitos que el solicitante

acredite positivamente la observancia de buena conducta cívica, es decir,

no basta que no exista constancia en los registros públicos de activida-

des merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrati-

vas que per se impliquen mala conducta, lo que el artículo 22 del Código

Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta,

durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme

a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo las prohibi-

ciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino

cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no

existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender

justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del

Tribunal Constitucional 114/87. El concepto buena conducta cívica se inte-

gra por la apreciación singular del interés público conforme a unos cri-

terios, preferentemente políticos marcados explícita o implícitamente por

el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante, a consecuencia del plus


158



que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los actos

favorables al administrado, un comportamiento o conducta que ni siquiera

por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el pre-

cepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la conce-

sión de la nacionalidad española».Por otra parte, la recurrente en lugar de alegar como motivo principal

de su recurso la supuesta vulneración en la sentencia de instancia delartículo 22 del Código Civil en relación a la interpretación del conceptode buena conducta cívica exigible para el otorgamiento de la nacionalidadespañola, aduce una vulneración del principio de seguridad jurídica reco-gido en el artículo 9.3 de la Constitución, al estimar que no le hubiesesido impuesta la carga de probar la buena conducta cívica si no hubiesesido objeto en su día de una detención, carga de la prueba que califica deagravio comparativo en relación a otros extranjeros a quienes se les con-cede la nacionalidad española. Para la Sala en cambio, «la necesaria espe-

cialidad de los motivos del recurso determina que el motivo haya de ser

desestimado pues no cabe apreciar la vulneración que se pretende del art.

9.3 de la Constitución, refiriéndolo a las exigencias que se solicitan a

otros extranjeros solicitantes de la nacionalidad española. El requisito de

buena conducta cívica es exigible según el art. 22 del Código Civil a cual-

quier solicitante de aquella, y obliga a valorar las circunstancias propias

y específicas en cada uno de ellos».No ha lugar, por lo examinado, al recurso de casación planteado.El voto particular a esta sentencia matiza alguna de las cuestiones plan-

teadas en el siguiente sentido: «si bien es cierto que los antecedentes judi-

ciales no son bastante para estimar la no concurrencia de buena con-

ducta, tampoco cabe la interpretación contraria que pretende la recurrente,

a la que ninguna carga discriminatoria en relación con otros se le impone,

pues es reiterada la jurisprudencia sobre necesidad de acreditar activa-

mente la buena conducta cívica sin que en el caso de autos sea aplicable

la doctrina sobre inversión de la carga de la prueba que efectivamente se

cita en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2007 que invoca la sentencia

mayoritaria, siendo fundamental sin este punto resaltar que la ratio deci-

dendi de la sentencia recurrida lo es básicamente la existencia de unas

diligencias previas por delito de falsedad abiertas en fecha próxima a la

solicitud de concesión de la nacionalidad, siendo la referencia al plante-

amiento desde un punto de vista negativo de ausencia de conducta repro-

chable que efectúa la recurrente en instancia un argumento a mayor abun-


159



damiento en nada discriminatorio ni contrario al principio de confianza

legítima y seguridad jurídica que se invoca como infringido».

11. Distribución y difusión de pornografía infantil. STS (Sala 2ª) de3 de octubre de 2007

El Ministerio Fiscal en su recurso de casación señala que el tribunalprovincial, tras reflejar en los hechos que declara probados una sucesiónde actos (en distintos momentos y dirigidos a personas diversas) de trans-misión de archivos con contenidos de pornografía infantil, e incluso esta-blecer que en el momento de su detención el condenado tenía en su podermaterial pornográfico referido a menores de edad, destinado a su distribu-ción, considera que dichos hechos son constitutivos de un único delito decorrupción de menores, sin apreciar por tanto una continuidad delictiva.Entiende el Fiscal, en cambio, que no debe suscitar problema alguno laconsideración de un delito independiente por cada acto de difusión de por-nografía infantil que se realice, con independencia del número de meno-res a lo que se refiera el material pornográfico. En consecuencia, cuandoconcurran los requisitos y presupuestos que el artículo 74 del Código Penalestablece para la figura del delito continuado, esos diversos comportamien-tos delictivos independientes deberían ser considerados y penados comodelito continuado. Ello debe ser así, según su opinión, «porque cada acto

de distribución de la pornografía infantil constituye un hecho indepen-

diente que requiere una resolución criminal propia con su propia e inde-

pendiente motivación. No puede ser lo mismo la conducta de quien aisla-

damente, en una sola ocasión, realiza un acto de difusión, que la de quien

sistemáticamente difunde pornografía infantil referida a distinto material

y dirigida a diversas personas, y ello tanto desde la perspectiva de la pro-

tección del bien jurídico que se proclama, como desde la perspectiva de

la reprochabilidad penal de la conducta».Sobre este particular, entiende la Sala que «precisamente en atención

al bien jurídico lesionado, su carácter genérico y la estructura del tipo,

se viene a configurar en él una infracción de simple actividad […]. El

tipo debe construirse al modo de un delito de tráfico de drogas y el indu-

dable mayor perjuicio o cantidad de lesión ocasionada al bien jurídico

por la reiteración delictiva debe proyectarse en la determinación de la

pena, en cuya función el criterio judicial individualizador permitiría ele-

gir la adecuada. […] Conforme a tales directrices, serían, en principio,

irrelevantes la cantidad de actividad de una u otra clase (tipo mixto alter-


160



nativo) realizada por el sujeto activo, tanto en relación a la naturaleza de

las conductas, menores afectados o número de ocasiones en que tales con-

ductas se reiteran. Piénsese que al ser el bien jurídico protegido de carác-

ter abstracto, los delitos posibles cometidos frente al menor para obtener

el material pornográfico concurrían con el delito que analizamos. En los

delitos cometidos sobre menores encaminados a la consecución de mate-

rial pornográfico el bien jurídico protegido es personal y la naturaleza

del tipo de resultado, circunstancia que no se da en el presente, lo que

supondría que cada conducta delictiva realizada respecto al menor inte-

gre un delito independiente, con posibilidades de estimación de la figura

de la continuidad delictiva. Pero ese no es el caso»El motivo es desestimado y, por tanto, también el recurso de casación

planteado.


161



CRÓNICA DE LIBROS —segundo semestre de 2007—

CRISTINA DE AMUNÁGEGUI RODRÍGUEZProfesora Titular de Derecho civil

Derecho civil

Como resultado del Congreso celebrado en Zaragoza y coordinado porDelgado Echeverría se han recogido las ponencias del mismo en Las nuli-

dades de los contratos: un sistema en evolución, Pamplona, 2007.En materia de propiedad intelectual, analizando las modificaciones

aparecidas en los últimos tiempos, se han publicado los Comentarios a la

Ley de Propiedad Intelectual, dirigidos por Rodríguez Tapia, Madrid, 2007;una nueva edición, la 3.ª, de los dirigidos por Bercovitz Rodríguez-Cano,Madrid, 2007; y Reformas recientes de la propiedad intelectual, coordi-nado por Rigel Vide, Madrid, 2007.

Entre los trabajos que se ocupan de analizar nuevas normas se hapublicado, tras la reforma operada en el Reglamento Notarial, la Nueva

legislación notarial comentada, por Rodríguez Adrados y otros, Madrid,2007. También han aparecido unos Comentarios a la Ley 14/2006, sobre

Técnicas de Reproducción Humana asistida, dirigidos por CobachoGómez, Pamplona, 2007.

Puede destacarse la nueva edición de obras esencialmente prácticasdedicadas al estudio de los arrendamientos y la propiedad horizontal,como los Arrendamientos urbanos de Loscertales Fuertes, 6.ª edic.,Madrid, 2007; la Novísima suma de arrendamientos urbanos, de FuentesLojo, 12.ª edic., Barcelona, 2007; o el trabajo de Ventura-Traveset, Dere-

cho de la propiedad horizontal, 7.ª edic., Barcelona, 2007. También abor-dan el análisis de diversas cuestiones planteadas por la legislación de arren-damientos urbanos los distintos volúmenes coordinados por Torres Mateos,Pamplona, 2007.

En el ámbito de los Derechos civiles autonómicos es reseñable la apa-rición de una nueva edición del Manual de Derecho civil aragonés, diri-gido por Delgado Echeverría, Zaragoza, 2007; del Derecho de Sucesiones

vigente en Cataluña, de Gete-Alonso y Calera y otras, Valencia, 2007; elDerecho de sucesiones y régimen económico familiar de Galicia, coordi-

143



nado por Cora Guerreiro, Madrid, 2007, con texto en castellano y engallego; así como el trabajo de Durán Rivacoba, con prólogo del profesorAlbaladejo, Ejercicio por el Principado de Asturias de sus competencias

legislativas en Derecho civil, Oviedo, 2007.Sobre el complejo tema de las garantías se ha publicado Garantías

reales mobiliarias en Europa, editado por Lauroba y Marsal, Madrid, 2007.En relación con figuras propias de otros derechos, en concreto sobre laposible incidencia de la figura del trust, destaca el trabajo dirigido porArroyo y Amayuelas, El trust en el Derecho Civil, Barcelona, 2007.

Entre la publicación de obras clásicas puede mencionarse la aparicióndel Tratado de las Obligaciones, de Andreas von Tuhr, Granada, 2007.

Derecho mercantil

Continúan publicándose numerosos estudios sobre distintos aspectosde la Ley Concursal, pudiendo mencionarse los trabajos de Alonso-Cue-villas, La «Vis atractiva» del proceso concursal, Madrid, 2007, o sobremateria similar Pérez del Blanco, Efectos procesales de la declaración de

concurso: la vis atractiva concursal, Zaragoza, 2007; Ferrer Vicente, Las

acciones de reintegración y los contratos de alta dirección en el nuevo

Derecho concursal, Valencia, 2007; Gómez Martín, La doctrina de los Tri-

bunales con sede concursal, Granada, 2007; coordinado por SánchezCalero, Convergencias y paralelismos en el Derecho de sociedades y en

el Derecho concursal en el marco de Estados Unidos-Unión Europea,

Madrid, 2007; la Legislación concursal de Prieto García-Nieto, concor-dada con resoluciones judiciales, Pamplona, 2007; Romero Fernández,Aproximación al estudio de la responsabilidad civil de los administrado-

res concursales, Sevilla, 2007; Valenzuela Garach, La responsabilidad de

los administradores en la disolución y el concurso de las sociedades de

capitales, Madrid, 2007; o Valero Lozano, El régimen jurídico del crédito

publico en la Ley Concursal, Madrid, 2007.Ocupa también atención el tema de las sociedades profesionales, con

comentarios a la ley elaborados por Brezmes Martínez de Villareal, Las

sociedades profesionales, análisis práctico de su nueva regulación, Bar-celona, 2007; y Castañar Codina, Comentario a la Ley de sociedades pro-

fesionales, Madrid, 2007.

Cristina Amunátegui Rodríguez

144



Derecho laboral

La reforma de la Seguridad Social centra la atención de diversos tra-bajos como el dirigido por Cavas Martínez, La reforma de la Seguridad

Social de 2007: análisis de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre en materia

de Seguridad Social, Murcia, 2007; y el coordinado por Ferrando García,La reforma de la Seguridad Social, Albacete, 2007.

Se ha publicado también sobre la materia Jurisprudencia Constitucio-

nal sobre el trabajo y seguridad social: elenco y estudio de las Senten-

cias del Tribunal Constitucional, Madrid, 2007.

Derecho procesal

La ejecución se estudia por Garberí Llobregat, El proceso de ejecu-

ción forzosa en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 2.ª edic., Madrid,2007; y por Martín Pastor, La oposición a la ejecución y la impugnación

de los actos ejecutivos concretos, Madrid, 2007.En los procedimientos de desahucio se centran las monografías de

Achón Bruñén, Análisis práctico del juicio de desahucio por falta de pago,

Barcelona, 2007; y de Bonet Navarro, Los juicios por desahucio: especia-

lidades procesales para la recuperación de finca arrendada o en situa-

ción de precario, Pamplona, 2007.Dirigido por Gimeno Sendra se ha publicado, sobre el recurso de casa-

ción, El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación:

estudios en homenaje del Profesor Almagro Nosete, Madrid, 2007.

Derecho penal

Algunos trabajos se ocupan de las nuevas normas de seguridad vial,como los de Tamarit Sumilla y otros, Automóviles, delitos y penas: estu-

dio de la criminalidad y las sanciones penales relacionadas con los vehí-

culos a motor, Valencia, 2007; dirigido por De Vicente Martínez, Derecho

penal y seguridad vial, Madrid, 2007; y coordinado por Morillas Cueva,Delincuencia en materia de tráfico y seguridad vial, Madrid, 2007.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad son analiza-das en distintos trabajos, como el de Arias Eibe, Responsabilidad crimi-

nal: circunstancias modificativas y su fundamento en el Código Penal. Una

visión desde la doctrina y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bar-celona, 2007; o Maza Martín, Circunstancias que excluyen o modifican la

responsabilidad criminal, Madrid, 2007.

Crónica de libros

145



Se han publicado también dirigidos por Conde-Pumpido unos Comen-

tarios al Código Penal, en cinco tomos coordinados por López Barja deQuiroga, Barcelona, 2007.

Derecho constitucional

Con un comentario a veinticinco destacadas sentencias del TribunalConstitucional se ha editado el libro 25 años de jurisprudencia constitu-

cional, con prólogo de Martí Mingarro, y coordinado por Dorrego de Car-los, Madrid, 2007. Se ha publicado la segunda edición de la La Ley Orgá-

nica del Tribunal Constitucional anotada con jurisprudencia, de PulidoQuecedo, Madrid, 2007.

La ley de igualdad es objeto de atención en el libro Igualdad de muje-

res y hombres: comentario a la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igual-

dad efectiva de mujeres y hombres, Madrid, 2007; y en Igualdad, ¿para

qué?: a propósito de la LO para la igualdad efectiva de mujeres y hom-

bres, Granada, 2007.Los derechos fundamentales continúan siendo estudiados, en este

caso en el trabajo de Gimeno Sendra, Los Derechos Fundamentales y su

protección jurisdiccional, Madrid, 2007.

Derecho administrativo

Siendo, sin duda, una de las materias sobre las que más se publicaparece continuar centrándose la atención en el tema de suelo y urbanismo.Entre otros muchos títulos podemos mencionar, Abel Fabre, Ley del suelo,

Barcelona, 2007; Comentarios a la Ley del suelo, coordinados por Ave-zuela Cárcel, Valencia, 2007; Díez Lema, Nuevo Derecho del suelo,

Madrid, 2008; García Gil, El nuevo Derecho del suelo, Pamplona, 2007;González Pérez, Comentarios a la Ley del suelo, Madrid, 2007; MartínezCalvo, Comentarios a la Ley de suelo estatal, Valladolid, 2007, o ParejoAlfonso, Comentarios a la Ley del suelo, Madrid, 2007.

Entre los comentarios a la Ley 22/2006 de capitalidad de Madridestán los dirigidos por Troncoso, Comentarios a la Ley de Capitalidad y

Régimen especial de Madrid, Pamplona, 2006; y los de Morell Ocaña, conel título Madrid: comentarios al articulado de la Ley de régimen especial

y capitalidad, Madrid, 2007.Son numerosos igualmente los trabajos centrados en el estudio de la

Ley 7/2007, sobre el Estatuto básico del empleado público, como los de

Cristina Amunátegui Rodríguez

146



Cámara del Portillo, Régimen disciplinario de los empleados públicos,

Madrid, 2008; Lorenzo de Membiela, Permisos y licencias de los funcio-

narios públicos, Pamplona 2007; Meseguer Yebra, El régimen de las

incompatibilidades de los empleados públicos, Barcelona, 2007; OrtegaÁlvarez, Estatuto básico del empleado público, Madrid, 2007; o PalomarOlmeda, El nuevo estatuto del empleado público, Pamplona, 2007.

Se han publicado nuevas ediciones del Código de las Leyes Adminis-

trativas (14.ª), de García de Enterría y otros, Madrid, 2007; del mismoautor, La Administración española: estudios de ciencia administrativa (7.ª),Madrid, 2007; Gónzalez Pérez y otros, Comentarios a la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo

Común (4.ª), Madrid, 2007; y la 20.ª edición del Derecho Urbanístico deTomás Ramón Fernández, Madrid, 2007.

García de Enterría ha publicado también Problemas actuales del régi-

men local, Madrid, 2007.

Derecho financiero y tributario

Se han publicado los Estudios en homenaje al profesor Pérez de Ayala,coordinados por Albiñana García-Quintana, Madrid, 2007.

Distintos aspectos tributarios que presentan las sociedades se abordanen Análisis fiscal de la transformación de sociedades: estudio especial de

determinadas figuras societarias, Madrid, 2007, de Bahía Almansa; y enLas claves de la Reforma del Impuesto de sociedades, coordinado por Gar-cía-Rozado González, Valencia, 2007.

La fiscalidad de las transmisiones de empresas se analiza por ChecaGonzález, en El IVA y las transmisiones globales del patrimonio empre-

sarial o profesional, Pamplona, 2007; y por Morón Pérez, Régimen tribu-

tario de la transmisión de la empresa, Pamplona, 2007.Derecho internacional y comunitarioEl Derecho europeo de la competencia es objeto de los trabajos de

Gómez Trinidad, El Reglamento 1/2003 y la finalización del procedimiento

de defensa de la competencia ante la Comisión Europea, Madrid, 2007;y Pace, Derecho Europeo de la competencia: prohibiciones antitrust, con-

trol de las concentraciones y procedimientos de aplicación, Madrid, 2007.Han sido publicados, elaborados por el equipo de redacción de Uni-

droit, los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacio-

nales 2004, Pamplona, 2007.

Crónica de libros

147



la adquisiciÓn de la nacionalidad espaÑola ......para ello, consideramos necesario abordar el...

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