ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL*Defending the Guilty: A Moral Argument Hugo Omar SelemeUniversidad Nacional de Crdoba (Argentina)Investigador del CONICETResumen La condena popular pesa sobre los abogados que, conscientes de la culpabilidad de su cliente, argumentan en favor de su inocencia, cuestionando la validez y la fuerzadelaevidenciaensucontra.Elpropsitodeestetrabajoesofreceruna nueva rplica al argumento que sirve de base para esta condena. La refutacin que es ofrecida en el trabajo est fundada en la concepcin prospectiva de obligacin.Palabras claveConcepcin prospectiva de obligacin, sistema acusatorio, abogado defensor.AbstractPopularcondemnationisappliedtothelawyerwho,awareofherclientsguilt, argues in favor of her innocence, questioning the validity and strength of the evi-dence. The purpose of this paper is to offer a new rebuttal of the argument which serves as the basis of this condemnation. The refutation that is offered in the paper is based on the prospective conception of obligation.KeywordsProspective conception of obligation, adversarial system, defense lawyer.* Una versin previa del presente trabajo fue presentada en el workshop del Grupo de Inves-tigadores de Filosofa del Derecho de la Universidad Pompeu Fabra (diciembre del 2010) y en el Seminario sobre el Ejercicio de la Profesin de Abogado, organizado por el Colegio de Aboga-dos de la Provincia de Crdoba (octubre del 2010). Debo gratitud al ITAM (Mxico) y a Rodolfo Vzquez y Jorge Cerdio, quienes me invitaron a realizar all una estancia en la que encontr el tiempo necesario y el mbito propicio para corregir la versin fnal del trabajo. Debo igualmente gratitud a Roberto Gargarella, Jorge Malem, Laura Manrique, Jos Luis Mart, Daniel Mendon-ca, Pablo Navarro, Diego Papayannis, Lorena Ramrez, Cristina Redondo y Germn Sucar; sus comentarios y sugerencias sin duda han servido para mejorar el texto. Tambin debo gratitud a Carlos Krauth y Cristian Fatauros, miembros de la ctedra de tica de la Facultad de Derecho de laUniversidadNacionaldeCrdoba,quienesgenerosamentediscutieronelargumentocentral del texto ofrecindome la posibilidad de confrontar nuevos puntos de vista.HUGO OMAR SELEME 18ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60I. IntroduccinPocasprofesionescomoladeabogadohanrecibidocalifcacio-nes morales tan extremas y dispares. Existe en el imaginario po-pular una visin polarizada de la profesin. El abogado es analogado a la vez con Dios y con el Diablo. La primera analoga ha sido profusa-mente explorada por la literatura. Un caso paradigmtico se encuentra en la obra The Devil and Daniel Webster de Stephen Vincent Bent. El dilogo entre Webster y el diablo personifcado en Scratch es re-velador: WEBSTER: You seem to have an excellent aquaintance with the law, Sir SCRATCH: Sir, that is no fault of mine. Where I come from, wehavealwaysgottenthepickofthebar...(Bent,1939:25).1Un ejemplo de la segunda analoga, por su parte, podemos encontrarlo en el Evangelio de San Juan donde Jess se refere a la tercera persona de laSantsimaTrinidadutilizandoeltrminoparclito,palabragriega 1 En la versin original de la obra a diferencia del libreto para teatro elaborado por Be-nt del cual procede la cita del texto, el Diablo es presentado como el Rey de los Abogados. Refrindose a Webster el abogado que tiene que argumentar en contra del demonio, se seala en el texto: He was a great lawyer but we know whos the King of Lawyers, as the Good Book tells us, and it seemed as if, for the frst time, Danl Webster had met his match (Bent, 1937: 22).Otro ejemplo se encuentra en la fbula The Dog and the Fox de John Gay, donde se destaca la habilidad de los abogados para torcer los hechos a favor de sus clientes, haciendo aparecer al culpable como inocente. Comienza la fbula: I know you lawyers can, with ease, Twist words and meanings as you please; That language, by your skill made pliant, Will bend to favour every client (Gay, 1738: 203).Charles Dickens parece ir un paso ms all, sealando las motivaciones perversas y autoin-teresadas de los abogados. Los abogados retratados en su obra parecen guiarse por lo que el pro-pio Dickens pensaba que era el principio rector del sistema judicial, y por ende de los abogados. Exponiendo este principio, en Bleak House seala: The one great principie of the English law is, to make business for itself. There is no other principle distinctily, certainly, and consistently maintained through all his narrow turnings. Viewed by this light it becomes a coherent scheme, and not the montrous maze the laity are apt to think it. Let them but once clearly perceive that its grand principle is to make business for itself at their expense, and surely they will cease to grumble (Dickens, 1852-1853: 482).JohnMarshallGestsealadelosabogadospresentesenlaobradeDickens:Ofmostof such men the old verses are true: For fees to any form they mould a cause, The worst has merits and the best has faws, Five guineas make a criminal today, And ten tomorrow wipe the stain again (Marshal Gest, 1999: 9).LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL19ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60equivalentealapalabralatinaadvocatusdelacualderivalapalabra castellana abogado.2

Aunquelasituacinpuedeparecerparadjica,talaparienciasedi-suelvecuandoseadviertenlasdiferentesrazonesquesubyacenalas distintasanalogas.Cadaunahacereferenciaadiferentesaspectosde la actividad profesional del abogado. Por un lado, la analoga con Dios descansaenlacelosadefensadelosinteresesdesusclientesqueel abogado deberealizar Diosesalguienqueestdenuestroladodel mismo modo incondicional que el abogado est del lado de su cliente; Diosnoesjuez,sinoparte;3laanalogaconelDiablo,porelotro, descansaeneltipodeaccionesqueparecerequerirelejerciciodela abogacadentrodeunsistemaadversarialcuandoelcliente,decuyo lado est el abogado, es culpable. Si el abogado sabe que su cliente es culpable y sabe que por tanto merece el castigo, defenderlo sostenien-do lo contrario implicara un tipo de engao o de interferencia con la consecucin de un resultado justo. El abogado que sabiendo de la cul-pabilidad de su cliente procura evitarle la condena, estara procurando que aquel resultado justo no tenga lugar, estara realizando una accin moralmentereprochable. AligualqueelDiablo,estaraactuandodi-rectamente en contra de la justicia.Un aspecto peculiar de la condena popular que pesa sobre los abo-gados del Diablo es su carcter particular o localizado. La mayor par-te de quienes condenan su desempeo profesional, no lo hacen porque consideren moralmente injustifcado el sistema adversarial que vuelve 2 En el Evangelio de San Juan, Jess seala a sus discpulos que el Padre primera perso-na de la Trinidad enviar luego de que el haya ascendido al cielo al Espritu Santo tercera persona de la Trinidad a quien denomina el parclito. Comentando este pasaje del Evange-lio de Juan, San Agustn establece la vinculacin entre la palabra griega paraclete y la palabra latina advocatus. Adicionalmente, pone de manifesto que el pasaje evanglico implica no slo queelEsprituSanto,sino tambin Jess,esparclito oabogado.Seala comentandolas pal- Seala comentando las pal-abras de Jess referidas por Juan: But when He says , I will ask the Father, and He shall give you another paraclete, He intimates that He Himself is also a paraclete. For paraclete is in Latin called advocatus (advocate); and it is said of Christ, We have and advocate with the Father, Je-sus Christ the righteous... (San Agustn, 416: 335).3 Esta idea del abogado como celoso defensor de los intereses de su cliente forma parte de lo que William H. Simon denomina la visin dominante del ejercicio profesional. Segn esta visin, the lawyer must-or at least may-pursue any goal of the client through any arguably legal course of action and assert any nonfrivolous legal claim (Simon, 1998: 7).HUGO OMAR SELEME 20ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60al abogado un celoso defensor de los intereses de su cliente, aun si ste es culpable. Casi nadie cuestiona que aun los culpables tienen derecho a defenderse con la celosa ayuda de un abogado, o que ste tiene, por caso, un deber de confdencialidad respecto a su cliente. Tampoco po-nen en tela de juicio los estndares probatorios utilizados en el proce-so judicial. Aunque el hecho de que un culpable quede sin condena les parece moralmente incorrecto, nadie considera que el Estado haya ac-tuado de modo moralmente reprochable si deja sin condena a un culpa-ble debido a falta de prueba que lo incrimine. No obstante, a pesar de que estn dispuestos a eximir de reproche al sistema adversarial, a los estndares de prueba y al Estado, no sucede lo mismo con relacin al abogado del Diablo. El abogado que procura evitar la condena de al-guien que sabe culpable, es moralmente reprochable. Lo peculiar de la condena popular es que aun en aquellas situaciones dondenielsistemaadversarialnilosestndaresdepruebanilacon-ducta del Estado que absuelve, se consideran moralmente incorrectos, la conducta del abogado del Diablo sigue siendo considerada moral-mente reprochable. Pareciese que el nico que carga con la responsabi-lidad por el mal moral que implica la absolucin del culpable es el abo-gado defensor. Tal es el caso, aun si no son consideradas moralmente reprochables ni la norma sustantiva que impone la sancin, ni las nor-mas procesales que regulan el sistema adversarial ylosestndares de prueba, ni el proceder de los rganos jurisdiccionales. Es este tipo de condena asimtrica la que este trabajo pretende analizar.4 Un caso paradigmtico de esta condena popular es aquella que pesa sobreelabogadoqueconociendolaculpabilidaddesucliente,argu-menta a favor de su inocencia cuestionando la validez y la fuerza del material probatorio. As, por ejemplo, aun si sabe que los testigos que incriminanasuclienteestndiciendolaverdadpuessabequees 4 La raz ltima del problema reside en que el procedimiento judicial del cual las acciones del abogado defensor forman parte es un caso de justicia procesal imperfecta. Estos tipos de procedimientos se caracterizan por la existencia de pautas de correccin independientes que sir-ven para evaluar el resultado del proceso y porque la prosecucin del procedimiento no garanti-za alcanzar el resultado justo en todos los casos. Aun si las normas sustantivas y las procesales son justas es posible que dado el carcter imperfecto de las ltimas el abogado tenga permitido realizar acciones tales como la defensa de alguien que sabe culpable que contribuirn a que el resultado justo esto es la condena de un culpable no sea alcanzado.LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL21ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60culpable, utiliza todos los medios legales a su alcance para socavar la credibilidad del testigo; o si se trata de alguna prueba pericial o do-cumental utiliza cualquier herramienta legal a su alcance para restarle sustento. La condena popular afrma que este abogado ha manipulado el sistema judicial para hacerle producir una injusticia y, por ende, es moralmente reprochable. Puesto que aun el mejor sistema judicial pue-de ser manipulado para que provoque resultados injustos, la condena es compatible con sealar que no hay nada moralmente reprochable en el sistema mismo. Todo la carga moral pesa sobre el abogado.Esta condena popular a los abogados del Diablo reviste un proble-ma serio para el ejercicio de la abogaca, toda vez que la misma no se encuentra circunscripta a una poca o a un tipo especfco de cultura ju-rdica. Con el objeto de poner de manifesto lo extendido en el tiempo y en el espacio del fenmeno, resear en la seccin siguiente tres casos judiciales que son ejemplos paradigmticos de la condena que pesa so-bre los abogados del Diablo. Adicionalmente, que la condena se en-cuentre tan extendida, es indicio de que existe un argumento plausible asufavor.EnlaseccinIIImeencargardereconstruirlovolviendo explcitas sus premisas. Una prueba de la plausibilidad del argumento condenatorio es el fracaso de las estrategias usualmente utilizadas para rebatirlo. En la seccin IV presento tres de estas estrategias fallidas co-mnmente esgrimidas por los abogados del Diablo que se resisten a verse a s mismos como personas inmorales, para escapar de la conde-na.5 Pondr de manifesto que las estrategias no han sido exitosas de-bido a los costos que implica asumir cada una de ellas. Finalmente, en la seccin V ofrecer una nueva estrategia para defender la posicin de los abogados del Diablo, una cuya asuncin no implica costo alguno. II. Algunos casos judiciales de abogados del DiabloComo he sealado, la idea de reprochar moralmente al abogado que conociendo la culpabilidad de su cliente acepta o prosigue su defensa 5 Por supuesto, existen tambin aquellos abogados del Diablo que no tienen ningn inters en percibirse a s mismos como personas morales y hacen gala del halo de inmoralidad que pesa sobre su desempeo. HUGO OMAR SELEME 22ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60arguyendo su inocencia, no es patrimonio de una poca o una tradicin jurdica en particular. Con el objeto de poner esto de manifesto, en lo que sigue resear tres casos, dos de los cuales se enmarcan en la tra-dicin anglosajona, mientras que el tercero es un caso acaecido en Ar-gentina.ElcasoCourvoisierhasidoseleccionadoporserunodelos primerossobreloscualeshayaregistrodeestefenmenodeculpabi-lizar moralmente al abogado. El caso Westerfeld ha sido seleccionado para mostrar que dentro de la cultura anglosajona este sigue siendo un fenmenopresente.Finalmente,elcasodeLaUnidadPenitenciaria N1 ha sido seleccionado para poner de manifesto que tal condena no es patrimonio exclusivo de dicha tradicin jurdica, sino que apunta a un problema ms extendido.a) El caso CourvoisierEn1840unnobleinglslordWilliamRusselfuedegollado mientras dorma. Las sospechas se centraron en el mayordomo: Benja-min Courvoisier. Sin embargo, la evidencia en su contra era circunstan-cial: parte de los objetos robados a Russel se encontraron en la despensa, a la cual tena un acceso privilegiado el mayordomo. No obstante, la po-lica no pudo encontrar ni la platera robada, ni el arma homicida. Cour- voisier, por su parte, sostena que era inocente. CourvoisiercontratcomoabogadodefensoraCharlesPhillips,el penalistamsfamosodelmomento.Duranteelprimerdadeljuicio, PhillipsexamincomotestigoalaamadellavesSarahMancer atacandocadadetalledesutestimonioymostrandolasmsmnimas divergencias o inconsistencias. El mismo proceder tuvo con el resto de lostestigosqueincriminabanaCourvoisier,resaltandocualquiertipo de debilidad en sus versiones de los hechos. El segundo da del juicio la fscala present dos testigos no anunciados. Charlotte Piolaine y su esposopropietariosdeunhotelsealaronqueunassemanasan-tes del homicidio, Courvoisier a quien conocan de antes se haba presentadoencargndolesunpaquete.Luegodequeelhomicidiose volviesepblico,amboscomenzaronasospecharsobreloqueconte-LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL23ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60na el paquete. Al abrirlo frente a un testigo, encontraron que dentro del mismo se encontraba la platera que haba sido robada a Russel.AlenterarseCourvoisierdequePiolaineibaatestifcarconfesa Phillipsqueeraculpabledelhomicidio,aunquelesolicitqueconti-nuase la defensa abogando por su inocencia. Phillips as lo hizo. Exa-minalatestigoconelmismoceloquehabaempleadoalexaminar lostestigosanteriores.Intentsocavarlacredibilidaddeltestimonio por todos los medios legales a su alcance y en los alegatos defendi du-rante dos horas y media la inocencia de Courvoisier, sealando la exis-tencia de duda razonable.Courvoisierfnalmentefuecondenado.Sinembargo,stanofue lanicacondenaimpuesta. AlhacersepblicoqueCourvoisierhaba confesadoaPhillipsqueeraculpableantesdequePhillipsexamina-se el testimonio de Piolaine y efectuase los alegatos, la opinin pbli-ca reaccion indignada condenando al abogado. Phillips fue alcanzado por la condena popular. La opinin pblica sostuvo que Phillips haba actuado de modo inmoral al proseguir la defensa y su reputacin qued daada de modo irreparable.6 b) El caso WesterfeldWesterfeld estaba acusado de haber raptado mientras dorma y lue-go darle muerte a una nia de 7 aos, Danielle Van Dam. Dado que el cuerpodeDaniellenohabasidoencontrado,lafscalacomenzne-gociacionessecretasconelabogadoencargadodeladefensa,Steven Feldman,7 con el objeto de pactar no pedir la pena de muerte a cambio de que su cliente revelase el lugar donde se encontraba el cuerpo. Feld-man llev adelante la negociacin, lo que haca presumir que su clien-te efectivamente le haba confesado el lugar de ubicacin del cuerpo y, por tanto, su culpabilidad. No obstante, minutos antes de que pudiesen 6 Una descripcin del caso y un planteo de los problemas que debi enfrentar el abogado de-fensor pueden encontrarse en Mellinkoff, 1973: 304.7 El otro abogado defensor de Westfeld, quien tambin particip en las negociaciones con la fscala, fue Robert Boyce. No obstante, las miradas se concentraron sobre Feldman debido a que l se encarg de conducir la defensa durante el juicio posterior.HUGO OMAR SELEME 24ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60alcanzar un acuerdo el cuerpo fue encontrado por un grupo de volunta-rios que estaban ayudando en la bsqueda.8 El caso fue a juicio y aunque Feldman supuestamente conoca la cul-pabilidaddesucliente,llevadelanteladefensaarguyendoqueotro individuo algn amigo de la familia a quien la nia conoca y no su cliente, haba cometido el crimen. Especfcamente, interrog a los padresdelavctimaponiendodemanifestoquerealizabanprcticas swingers en su domicilio y que podra haber sido uno de los partici-pantes de las mismas el que matase a la nia. Feldman argument que era este modo de vida elegido por los padres de Danielle el que haba puesto en riesgo su vida.9Luegodelasentenciacondenatoria,salialaluztodoelentrama-do de las negociaciones secretas previas antes del juicio. La conducta de Feldman de defender a quien saba culpable produjo la crtica de la opinin pblica. Bill OReilly, un periodista de la cadena Fox, dedic variasseccionesdesuprogramaapedirquelefueseretiradaaFeld-man su matrcula de abogado. El colegio de abogados de San Diego re-cibi incontables llamados criticando moralmente la conducta de Feld-man y solicitando su expulsin.c) El caso de la Unidad Penitenciaria N 1El fenmeno de condena por parte de la opinin pblica a abogados que defenden a clientes cuya culpabilidad conocen, o al menos que la sociedad cree que conocen, no es exclusivo de la cultura anglosajona. En Argentina tal situacin se ha presentado con especial virulencia res-pecto a los abogados encargados de la defensa de ex militares involu-8 Estas negociaciones no fueron esgrimidas por la fscala durante el juicio para probar la cul-pabilidadde Westfeld.Ellodebidoaqueexisteunaprohibicinlegalalrespecto.Quienhizo pblicas las negociaciones luego del juicio fue el periodista J. Harry Jones del San Diego Union Tribune (Jones: 2002).9 En su primera alocucin en el juicio, Feldman seal que los padres de Danielle Brenda y Damon solan utilizar el garaje de su casa para beber, fumar marihuana y realizar conduc-tas sexuales riesgosas. Tambin arguy que esto haba contribuido a la desaparicin y muerte de su hija porque haba propiciado que personas extraas pudiesen entrar y salir con total liber-tad de la casa (Perry: 2002).LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL25ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60crados en la ltima dictadura. Uno de estos casos es el conocido como Unidad Penitenciaria N 1(UP1). Bsicamente los hechos juzgados en la causa hacen referencia a las torturas y homicidios que padecieron du-rante el ao que se produjo el golpe de Estado 1976 31 detenidos en dichaunidadpenitenciaria.Estaspersonashabansidodetenidasantes del golpe de Estado y se encontraban a disposicin de juzgados federales de la ciudad de Crdoba cuando el golpe se produjo. Los detenidos fueron sometidos a trato degradante e inhumano, sa-liendo a la luz en la causa hechos aberrantes. Algunos de los sobrevi-vientes relataron que una vez que la UP1 pas a estar bajo control mi-litar, pocos das despus del golpe, un militar de alto rango ingres al pabelln de los detenidos especiales tal como se los llamaba gri-tando: Aqu estn todos condenados a muerte. No se pongan conten-tos,vanamorirdeapoco[]paraquesearrepientandehaberna-cido.Tambinleshizosaberquesitenanlasuertederecuperarla libertad, no iban a salir enteros, tal como efectivamente sucedi luego.Losabogadosqueaceptaronyllevaronadelanteladefensasevie-ron sometidos al mismo tipo de juicio moral condenatorio por parte de la sociedad que debi soportar Phillips, a causa del caso Courvoisier, y Feldman, debido al caso Westerfeld. Las razones de la condena popu-lar han sido las mismas que en estos casos. En primer lugar, la sociedad argentinadioporsentadoqueeraevidentequeloshechosdetortura por parte de los imputados haban existido y que los abogados defen-sores no podan ignorarlo. En segundo lugar, el modo en que algunos defensores procedieron en este caso fue semejante a lo que sucedi en losantesreseados,estoes,cuestionaronqueexistiesenrazonespara sostener la culpabilidad de sus defendidos. As, por ejemplo, uno de los abogados defensores seal en los alegatos, con el objeto de poner de manifestoelcarcterendebledelaspruebasrespectoalaexistencia misma de los hechos de tortura y maltrato: Alguien vio algo? Algu-na cicatriz, algn moretn? Adicionalmente, puso en cuestin la cre-dibilidad del testimonio de los sobrevivientes, intentando mostrar que el mismo no era imparcial sino interesado. Sostuvo: Alguien pue-de creer que no tienen un encono personal con los acusados? Ellos di-HUGO OMAR SELEME 26ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60cen que slo quieren justicia, pero nunca les preguntamos qu signifca para ellos la justicia.10III. Una reconstruccin del argumento condenatorioComo he sealado, que la condena moral a los abogados del Dia-blo se encuentre tan extendida, a lo largo de diferentes pocas y cul-turasjurdicas,esunindiciodesuaparenteplausibilidad.Sitantas personassuscribenlaopinincondenatoria,debeexistirunargumen-to aparentemente correcto a favor de ella. A continuacin intentar re-construirloexplicitandoculescreoquesonsuspremisasycmose encadenan para fundar la conclusin condenatoria. La primera premisa del argumento es de moralidad poltica. El Esta-do legtimo no es slo aquel que tiene permitido el ejercicio de la coac-cin, entendiendo por esto que sus ciudadanos no tienen derecho a no ser coaccionados.11 El Estado legtimo, en ciertas circunstancias, tiene el deber de coaccionar. Especfcamente, el Estado tiene la obligacin moral de castigar al culpable de un delito y de no castigar al inocente. Las razones que fundan esta primera premisa normativa son dos. La primera hace referencia a cual es el mejor curso de accin que un Es-tado podra adoptar a la hora de administrar las condenas. Si la norma sustantiva que impone la condena es justa, el mejor curso de accin es el de condenar a todos los culpables y absolver a todos los inocentes. EstecursodeaccinesmoralmentesuperioraaquelenelqueelEs-tado condena slo a individuos culpables, pero no a todos ellos por ejemplo, slo a los que pertenecen a cierto estrato social o no conde-na a individuos inocentes pero tampoco a individuos culpables. Lasegundaraznesunadeterminadaconcepcindelaobligacin moral, a saber: una concepcin objetivista, que sostiene que un agen-te debe realizar un acto si, y slo si, es la mejor opcin que l (o ella) tiene (Zimmerman, 2008: 2). En consecuencia, un agente ha realiza-10Lasafrmaciones pertenecen a JulioDeheza, uno de losabogadosdefensores(El Diario del Centro del Pas, 2010).11 Entre quienes entienden a la legitimidad poltica de esta manera se encuentra Robert Lan-denson (1980).LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL27ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60dounaaccinmoralmentecorrecta,sinoexisteningncursodeac-cin que sea mejor. Es moralmente incorrecto para un agente realizar un acto si exista un curso de accin alternativo mejor.12 Ahora bien, si el mejor curso de accin que puede adoptar el Estado a la hora de ad-ministrar las condenas es imponerlas sobre todos y cada uno de los in-dividuos culpables y no imponerlas nunca sobre un inocente, se sigue queelEstadoestobligadoacondenaralculpableytieneprohibido condenar a inocentes, o lo que es lo mismo, est obligado a no conde-nar inocentes.Lasegundapremisaquefundaelargumentoafrmaqueesmoral-menteincorrectocontribuirdemododeliberadoparaqueotronosa-tisfaga su obligacin moral. Para mostrar la plausibilidad de esta obli-gacin puede ayudar un caso hipottico. Imaginemos que una persona decide consultar a otro respecto de cuales son sus obligaciones mora-les en cierta circunstancia, por ejemplo, respecto del propio padre que se encuentra en una situacin de necesidad. El consejero, conociendo cuales son las obligaciones que los hijos tienen respecto a sus padres, decide mentirle y aconsejarlo en sentido contrario. A consecuencia de tal proceder, quien pide el consejo opta por el curso de accin moral-mente incorrecto. El consejero sin duda ha transgredido el deber gene-ral de veracidad, pero se trata slo de eso? Si tal fuese el caso, dara lo mismo que el consejo se refriese a obligaciones morales o a cualquier otracircunstancia.Quienfalazmenteaconsejasobreelmejordestino vacacional y quien falazmente aconseja sobre el curso de accin que es 12 Las diferentes concepciones objetivas de obligacin se distinguen por el criterio sustantivo que utilizan a la hora de determinar que un curso de accin es mejor que otro. As, una concep-cin objetivista de obligacin que utilice como criterio el consecuencialismo del acto, sostendr que el mejor curso de accin es aquel que efectivamente tiene por resultado maximizar el monto de aquello que se considera intrnsecamente valioso. Una concepcin que utilice como criterio el consecuencialismo de la regla, sostendr que el mejor curso de accin es aquel acorde con una regla cuyo seguimiento generalizado producira la efectiva maximizacin de la cualidad consi-derada intrnsecamente valiosa. Una concepcin que utilice un criterio que no hace referencias a las consecuencias de los cursos de accin sino a su carcter virtuoso, afrmar que el mejor cur-so de accin es aquel que efectivamente muestra el mayor grado de virtud, como sea que se la conciba. Si la concepcin utiliza como criterio el respeto por los derechos, sostendr que el me-jor curso de accin es aquel que efectivamente satisface o no vulnera estos derechos (Zimmer-man, 2008: 3-4).HUGO OMAR SELEME 28ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60moralmente obligatorio adoptar, ambos, transgreden el deber de vera-cidad.Noobstante,piensoquelaconductadequienfalazmenteaconseja acerca de cul es el curso de accin moralmente obligatorio, nos parece msreprochablequelaconductadequienfalazmenteaconsejasobre destinosvacacionales.Larazndeelloradicaenquequienaconseja falazmente en materia moral, contribuye a que otro no adopte el curso de accin que le es moralmente requerido. Si nos parece peor el primer supuesto de consejo falaz es porque el consejero transgredi dos debe-res morales, a saber: el de veracidad y el de no contribuir de modo de-liberado a que otros no satisfagan sus obligaciones morales. Si es malo que otro transgreda sus obligaciones morales y pienso que lo es, el deber que he enunciado no es otro que el de no contribuir de modo de-liberado a que otro realice el mal.13 Laterceraycuartapremisadelargumento,adiferenciadelasdos primeras,nosonnormativassinofcticas.Laprimeraafrmaqueel abogado sabe que su cliente es culpable. El abogado cree que su clien-te es culpable, lo cree fundado en buenas razones; por ejemplo, porque su cliente se lo confes, y su cliente de hecho es culpable. La otra da cuenta simplemente de que el abogado, aun conociendo la culpabilidad de su cliente,lo defende procurando su absolucin al cuestionar la va-lidez y la fuerza del material probatorio.Estas cuatro premisas permiten no slo obtener como conclusin la condenapopulardelosabogadosdelDiablo. Adicionalmente,per-miten darcuenta delrasgopeculiar queposeelacondena, asaber,su carcterasimtrico.Enprimerlugar,elabogadohaactuadodemodo inmoral porque de manera deliberada ha contribuido exitosamente o no para que el Estado no satisfaga su obligacin moral de castigar al 13Laexistencia de este deber noesalgoquesea cuestionado porquienessostienenqueel abogado es moralmente responsable de defender a quien sabe culpable. Un argumento para jus-tifcar esta conclusin es justamente que el abogado contribuye a que el cliente realice algo mo-ralmente incorrecto, esto es, evitar el castigo. Seala Rivera Lpez: no es moralmente correcto ayudar a alguien a hacer algo incorrecto (Rivera Lpez, 2010). El argumento que he presen-tado no utiliza la que considero es la premisa ms discutible de la estrategia argumentativa uti-lizada por Rivera Lpez, a saber: la existencia de un deber por parte del culpable de aceptar vo-luntariamente la condena.LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL29ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60culpable. Asimismo ha contribuido a que una persona culpable no sea castigada. En segundo lugar, la crtica moral no cae sobre la norma sus-tantiva que es considerada justa ni sobre el sistema adversarial queincluyeelderechodedefensa,eldeberdeconfdencialidadolos estndaresdeprueba.Lasnormassustantivasyprocesalessonconsi-deradas moralmente correctas. Tampoco recae sobre el Estado, aun si ha dejado a un culpable sin castigo incumpliendo su obligacin moral. Aunque el Estado, al igual que el abogado, no ha cumplido su obliga-cin moral, sus situaciones no son simtricas.LaasimetraseexplicaporquemientraselEstadopuedeesgrimir una excusa que evite el reproche moral, idntica excusa no se encuen-tra disponible para el abogado del Diablo. El Estado que no castiga al culpable puede alegar que ignoraba su culpabilidad y por tanto evitar el reproche moral que la transgresin de su obligacin de castigar trae aparejada. Adicionalmente,puedesostenerqueestaignorancianoes negligente puesto que los estndares de prueba y las normas procesa-les en general por hiptesis son los adecuados. Se trata del proce-dimiento que permite al Estado alcanzar la verdad con el mayor grado de probabilidad, respetando al mismo tiempo la dignidad de la persona imputada.Estoes,setratadelmejorprocedimientomedidoentr-minosprobabilsticos delqueunEstadolegtimo,dotadodepotes-tad para ejercer la coaccin medido en trminos normativos, pue-de disponer. El abogado que procur la absolucin del cliente culpable, no satisfzo, al igual que el Estado, su obligacin moral en este caso la de no contribuir de modo deliberado a que el Estado no castigase al culpable, pero, a diferencia del Estado, no puede alegar que ignoraba la culpabilidad de su cliente para eximirse de reproche.IV. Tres estrategias para escapar a la condena moral de losabogados del DiabloUna vez explicitadas las premisas que fundan la condena popular de losabogadosdelDiablo,esposibleadvertirlosdiversosmodosen que dicha conclusin puede ser puesta en cuestin. Dado que el argu-mento es formalmente correcto, slo quedan abiertos dos caminos para HUGO OMAR SELEME 30ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60evitar la conclusin. O bien se cuestiona la verdad de alguna de las pre-misas, y de este modo se quita sustento a la conclusin; o bien se esgri-men razones morales que derroten el juicio condenatorio presente en la conclusin. La primera estrategia defensiva comnmente utilizada por los abo-gados del Diablo toma el primer camino. Esta estrategia cuestiona, en el caso concreto, la verdad de la premisa normativa. Especfcamente, intenta mostrar el carcter injusto de la norma sustantiva que estable-ce la sancin, o del sistema jurdico del que forma parte. Esta estrate-gia reconoce que el abogado procura evitar el resultado prescrito por la norma sustantiva, pero cuestiona el carcter justo de la norma jurdica y, por tanto, de la sancin que impone.14 Al evitar que se aplique sobre un individuo la sancin establecida por una norma injusta, el abogado que conoce la culpabilidad de su cliente impide que se cometa un mal moral. Su cliente es culpable de haber transgredido una norma, pero la norma en s misma es injusta y, por tanto, es moralmente correcto im-pedir que se vuelva efectiva la sancin que prescribe.15 Puesto que en el caso concreto la norma sustantiva es injusta, el Estado no tiene per-mitidoymenosan,estmoralmenteobligadocondenaraquie-nes la transgreden.Quienutilizaestaestrategiaaceptaqueelargumentoquecondena alosabogadosdelDiabloescorrecto,perosostienequelaprime-ra premisa es falsa en el caso particular y, por tanto, que el caso no se encuentra abarcado por la condena. El argumento condenatorio presu-pone que la norma que el abogado ayuda a eludir es justa, lo que esta estrategiaintentaesmostrarquetalpremisaesfalsaparaelcasoen 14 Lo que aqu se cuestiona es que el proceso judicial sea un tipo de justicia procesal imper-fecta. Se trata de un proceso imperfecto, pero dado el carcter inmoral del criterio que fja la co-rreccin del resultado que pretende alcanzarse, no se trata de un caso de justicia procesal en ab-soluto.15 Barbara Allen Babcock denomina a esta razn para defender a un culpable, the political activistsreason. Alexponerla,seala:Mostpeoplewhocommitcrimesarethemselvesthe victims of horrible injustice. This is true generally because most of those accused of rape, rob-bery, and murder are oppressed minorities. It is often also true in the immediate case, because the accused has been battered and mistreated in the process of arrest and investigation. Moreo-ver, what will happen to the person accused of serious crime if he is imprisoned is, in many in-stances, worse than anything he has done. Helping to prevent the imprisonment of the poor, the outcast, and minorities in shameful conditions is good work (Babcock, 1984: 6).LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL31ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60cuestin.Adoptarestaestrategia,noobstante,traeaparejadoparael abogado ciertos costos morales. Especfcamente, debe verse a s mis-mo como una especie de infltrado dentro de un sistema jurdico inmo-ral, intentando cambiarlo desde dentro. Como un activista poltico en-cubierto.Lasegundaestrategiacomnmenteutilizadasigueelmismocami-noquelaanterior.Intentamostrarquealgunadelaspremisasdelar-gumento condenatorio es falsa. Especfcamente, cuestiona la primera premisaemprica,poniendoenteladejuiciolaposibilidaddequeel abogado conozca la culpabilidad de su cliente antes de que se realice el proceso judicial, esto es, antes de que se haya dictado sentencia. Algu-nos afrman esto con base en razones de ndole epistmica. Los hechos debatidos en un proceso judicial son complejos y no existe ningn otro mecanismo para acceder a ellos que el proceso judicial mismo. Otros sostienen que el juicio de culpabilidad no es uno referido meramente a hechos.16 Se trata de una conclusin jurdica, que es verdad slo si ha sido realizado el proceso judicial.17 Adoptar esta estrategia de defensa, al igual que en el caso anterior, implica asumir ciertos costos. Si, por un lado, uno afrma que el abo-gadonopuedeconocerlaculpabilidaddesuclienteconbaseenra-zonesdendoleepistmico,debesuponerqueelprocesojudicialpo-see un tipo de infalibilidad a la hora de identifcar a los culpables y los abogadosunaincapacidaddehacerlo,queparecereidaconelsenti-do comn. Si, por el otro, uno lo hace porque sostiene que el juicio de culpabilidad no se refere meramente a hechos, entonces debe adoptar 16 Quienes adoptan esta estrategia tambin cuestionan, como en el caso previo, que el pro-ceso judicial sea un caso de justicia procesal imperfecta. Si se adopta la estrategia en base a ra-zones epistmicas y se afrma que el proceso judicial es la mejor herramienta para descubrir la verdad entonces el proceso se transforma en algo semejante a un caso de justicia procesal perfecta. Si se adopta la estrategia que afrma que los juicios de culpabilidad no hacen referen-cia meramente a hechos, entonces el proceso se transforma en algo semejante a la justicia pro-cesal pura.17 Allen Babcock engloba a estas dos razones para justifcar la defensa de un culpable bajo el rtulo de razones legalistas o positivistas. Seala: Truth cannot be known. Facts are inde- Seala: Truth cannot be known. Facts are inde-terminate, contingent and, in criminal cases, often evanescent. A fnding of guilt is not necessar-ily the truth, but rather a legal conclusion arrived at after the role of the defense lawyer has been fully played (Babcock, 1984: 6).HUGO OMAR SELEME 32ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60un concepto de verdad procesal18 como diferente al de verdad, que aparece igualmente reido con el sentido comn.19Los costos que implica adoptar cada una de estas estrategias, expli-can por qu los abogados del Diablo por lo general han preferido una tercera opcin. Esta estrategia toma el segundo camino que he seala-do. A diferencia de las dos anteriores, no pone en cuestin las premisas del argumento condenatorio para de este modo bloquear su conclusin. La conclusin condenatoria no es bloqueada, sino que la condena mo-ralescontrabalanceadaporconsideracionesmoralesdemayorpeso. De modo que esta estrategia reconoce que todas las premisas que con-ducenalaconclusincondenatoriasonverdaderas.Tambinrecono-ce que la conclusin condenatoria es adecuada, el abogado que procu-ra la absolucin de quien sabe culpable, realiza una accin prima facie reprochable. No obstante, piensa que esta accin inmoral produce be-nefcios a largo plazo, lo que termina justifcando moralmente su reali-zacin. Quienesutilizanestetipodeestrategiareconocenelcarcterjusto de la norma sustantiva que el abogado ayuda a evadir, reconocen que el abogado puede conocer la culpabilidad de su cliente y aceptan que laaccindeprocurarlaabsolucindequiensesabeculpablees,en principio,moralmenteincorrecta.Sinembargo,estaaccinenprinci-pio moralmente incorrecta es justifcada por los efectos benefciosos a largo plazo que produce. La idea general sera la siguiente: los valores que se encuentran corporizados en el sistema adversarial que garan-tizaqueaunquienesculpablepuedagozardeunacelosadefensa 18 La idea de verdad procesal ha sido ampliamente desarrollada por Luigi Ferrajoli (Ferrajo-li, 1989: 45-70).19 Adems de las dos estrategias reseadas, podran esgrimirse otras que adopten el mismo camino de intentar cuestionar las premisas del argumento condenatorio. As, por ejemplo, podra cuestionarse la primera premisa y sealar que no hay razones para sostener que el Estado posee ninguna obligacin moral respecto al castigo de los culpables, sino simplemente que los indivi-duos culpables no tienen derecho a no ser condenados. Alternativamente, podra cuestionarse la premisa que hace referencia al deber de no contribuir de modo deliberado para que otro no satis-faga sus obligaciones morales. Slo existira el deber de cumplir las propias obligaciones pero no el deber adicional de no entorpecer de modo deliberado el cumplimiento de las obligaciones por parte de otro. Finalmente, podra ponerse en cuestin la premisa que sostiene que el abogado argumenta a favor de la inocencia de su cliente. El abogado se limitara a prestar asistencia tc-nica, garantizando que los derechos de su cliente sean respetados, no sosteniendo su inocencia.LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL33ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60son promovidos por la accin, en principio moralmente incorrecta, de procurar que un culpable no reciba la condena que merece.20 La accin delabogadodelDiabloinfringeonorespetaciertosvaloreses-pecfcamente contribuye a que una injusticia sea realizada, pero la misma accin promueve a travs de sus consecuencias otros valores especfcamente, aquellos corporizados en el sistema adversarial.21 Estamaneraderesolverelproblema,sinembargo,noesinocua. Que la conducta inmoral del abogado promueva valores morales en un sentido ms remoto, provoca problemas adicionales. Por un lado, sea- Por un lado, sea-la William H. Simon:demandsofthelawyeranexactingmoralascetism.Herinmmedi-ateexperienceimplicatesherinviolationsofthevaluestowhichshe is most fundamentally committed; the redeeming benefcial effects oc-cursomewhereoutsideofherworkinglife,perhapsinvisible.Soina waymostreadilyassociatedwithreligiousnorms,thelawyeringrole demands a deferral of the ethical gratifcation of experiencing the good to which ones right conduct contributes (Simon, 1998: 2).20 Esta razn para defender a alguien a quien el abogado sabe culpable es denominada por Barbara Allen Babcock The garbage collectors reason. Seala al respecto, poniendo de ma-nifesto el sacrifcio que implica para el abogado acometer tal tarea: Yes, it is dirty work, but someone must do it. We cannot have a functioning adversary system without a partisan for both sides (Babcock, 1984: 6).21 Se trata, como es obvio, de un tipo de justifcacin consecuencialista que considera moral-mente correcto no respetar ciertos valores morales si esto promueve en mayor medida el mismo valor o alguno diferente. Aunque la accin del abogado del Diablo transgrede un valor moral y, por lo tanto, es moralmente incorrecta una vez que se toman en consideracin sus conse-cuencias remotas, se aprecia que se encuentra moralmente justifcada.Tambinexistenversionesnoconsecuencialistasdeestaterceraestrategia.stasintentan justifcar la conducta del abogado del Diablo a partir de los valores que justifcan el sistema adversarial. No obstante, la justifcacin no se hace a partir de las consecuencias remotas de su accin. Por el contrario, se sostiene que si el sistema adversarial est moralmente justifcado, y si una de sus normas es el derecho de defensa con independencia de si la persona es culpable o no, entonces el acto del abogado que defende a un culpable al igual del que defende a un ino-cente es uno que se encuentra justifcado en dicho derecho y, por tanto, honra el valor en el que ste se funda. Eduardo Rivera Lpez ha explorado y criticado esta versin deontolgica del argumento (Rivera Lpez, 2010). Cristian Fatauros ha presentado una objecin a la lnea argu-mental desarrollada por Rivera Lpez (Fatauros, 2011).HUGO OMAR SELEME 34ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60ElabogadodelDiablosepercibeasmismocomoalguienque debe estoicamente soportar el componente inmoral de su profesin, en aras de promover un valor moral mayor. Haciendo referencia a esta ex-periencia, Ben Brafman, un famoso abogado del Diablo neoyorqui-no, confesaba en un reportaje: Quizs cien clientes me han dicho, tal vezmifamiliaestaramejorsimesuicido. Tienesquecontenertede decirles, Puede que ests en lo correcto. En lugar de responderles eso regreso a casa y digo, Hoy ha sido uno de esos das, as que djenme slo por unos minutos (Hoffman, 2004).Por otro lado, requiere que el abogado suspenda o al menos desesti-me sus juicios morales a la hora de ejercitar su profesin. Despus de todo,aunquesusensibilidadmoralledigaquelaaccindeprocurar la absolucin de quien sabe que merece la condena es moralmente in-correcta, existen consecuencias benefciosas a largo plazo, no percep-tibles por l, que la justifcan. Esto provoca un tipo de fractura moral entresuvidaprofesionaldondenodeberealizaronodebeprestar atencinasusjuiciosmoralesysuvidapersonaldondesupro-piojuiciomoraldebetenerplenavigencia.ElmismoBrafmanagre-gaba en una entrevista en la que se le preguntaba acerca de su defen-sa de miembros de la mafa: Y aun si son miembros de la mafa, qu importancia tiene? Si una persona como yo comienza a dictar juicios morales no debera dedicarse a esta profesin (Gordon, 1998).22Las tres estrategias son insatisfactorias por la misma razn: su utili-zacin trae aparejados costos inaceptables. Esto se debe a que, o bien ponen en cuestin premisas del argumento condenatorio que son alta-mente plausibles la justicia de las normas sustantivas, la posibilidad de conocer la culpabilidad, o bien conceden que la conducta de los abogados del Diablo es prima facie inmoral aunque esta inmoralidad sea derrotada por benefcios morales de largo alcance. En consecuen-cia,paraevitarloscostosquelasestrategiasusualestraenaparejados es necesario, por un lado, ofrecer un argumento que, a semejanza de las primeras estrategias, muestre la falsedad de alguna de las premisas del 22 Es de destacar que hasta los propios abogados, y no slo el pblico en general, ven a este tipo de abogados como realizando algo inmoral. Respecto a esto seala Hoffman: Los aboga-dos que defenden a la mafa son vistos por lo general por el resto de los abogados como moral-mente comprometidos (Hoffman, 2004).LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL35ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60argumento condenatorio. Esto evita tener que aceptar que la actividad de los abogados del Diablo es inmoral y vuelve innecesario la tarea deredimirlaatravsdesusconsecuenciasremotasbenefciosas.Por otro lado, el argumento debe poner en cuestin una premisa que, a di-ferencia de lo que suceda con las primeras estrategias, no se encuen-tre fundada en algunas de nuestras convicciones morales o epistmicas ms fundamentales. El argumento que ofrecer en la seccin siguiente pretende alcanzar este doble objetivo.La lnea de crtica que pretendo explorar, al igual que la primera es-trategiafallida,cuestionalaprimerapremisanormativa,pero,adife-rencia de sta, no niega la existencia por parte del Estado de una obli-gacin de castigo, sino la concepcin objetivista de obligacin sobre la que la premisa descansa. Es decir, aunque no cuestiona el carcter justo de la norma sustantiva y acuerda en que si la norma sustantiva es justa, el mejor curso de accin que el Estado puede adoptar es el de conde-nar a los culpables y slo a ellos, discrepa con la concepcin de obliga-cin que sostiene que un acto es moralmente obligatorio para un agente slo si efectivamente es el mejor curso de accin. La estrategia defen-siva que voy a perseguir afrma que el argumento condenatorio es in-correcto porque asume una concepcin objetivista de obligacin moral que es incorrecta. En la seccin siguiente reconstruir las crticas que se han dirigido en contra de esta concepcin de obligacin y presentar una concepcin que es inmune a las mismas: la concepcin prospecti-va. Finalmente, con la nueva concepcin de obligacin moral a mano, revisarelargumentocondenatorioparamostrarcomosuconclusin en contra de los abogados del Diablo no se sigue.V. Una nueva estrategia defensivaa) Una concepcin prospectiva de obligacinMichael Zimmerman (2008) ha dirigido un poderoso ataque en con-tradelaconcepcinobjetivadeobligacin,yhaargumentadoafa-vor de lo que denomina la concepcin prospectiva. En rigor de verdad, Zimmermantambinhamostradolasdefcienciasdelaconcepcin HUGO OMAR SELEME 36ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60subjetiva de obligacin, que seala que uno est obligado moralmente a adoptar aquel curso de accin que uno cree que es el mejor. No obs-tante,alosfnesdelpresentetrabajomedetendrenlosargumentos que ha dirigido en contra de la concepcin objetiva, por ser sta la que subyace al argumento condenatorio que pretendo criticar.23Antes de abordar las crticas a la concepcin objetiva de obligacin, uncasohipotticoideadoporZimmermanpuedeserdeutilidadpara comprenderla. Imaginemos que una mdica Jill tiene un paciente John que sufre de una afeccin a la piel. Jill tiene la opcin de ad-ministrarle a John tres drogas: A, B y C. Jill, adicionalmente, dispone de cierta evidencia sobre los resultados que sern producidos por cada droga: Toda la evidencia de la que dispone Jill indica (de modo acer-tado) que darle a John la droga B lo curara parcialmente y darle nin-guna droga volvera su enfermedad incurable, pero tambin indica (de mododesacertado)quedarleladrogaClocuraracompletamentey darleladroga Alomatara(Zimmerman,2008:17).Enrealidad,en contra de la evidencia disponible, darle la droga C lo matar y darle la A lo curar completamente.Frenteaestecaso,quienesdefendenlaconcepcinobjetivistade obligacin, sealan que, si la mdica, basada en la evidencia, le da la droga C causndole la muerte no ha cumplido su obligacin mo-23 Las consecuencias contraintuitivas que se siguen si uno acepta la concepcin subjetiva son cuatro:a)Todoslosagentesposeeranunaclasedeinfalibilidadmoral.Dadoquelaconcepcin vuelve nuestras obligaciones morales una funcin de nuestras creencias, y dado que tenemos un acceso directo a nuestras propias creencias, determinar a que estamos obligados sera slo una cuestin de introspeccin. No podemos equivocarnos a la hora de determinar lo que creemos, si excluimos los errores de inferencia. Si fuese cierta la visin subjetiva, entonces, no podramos equivocarnos al determinar a qu estamos moralmente obligados (Zimmerman, 2008: 13-14).b)Seraposibleeximirmedelaobligacinmoralderealizarunactosimplementeporno prestar la debida atencin a las circunstancias en las que me encuentro. Si debido a mi negligen-cia fallo en advertir que un acto es el mejor, y por tanto no creo que es el mejor, entonces no es-toy moralmente obligado a realizarlo (Zimmerman, 2008: 14).c) Basta que alguien crea que lo que est llevando adelante es el mejor curso de accin, para que haya cumplido su obligacin moral. Si Hitler, por ejemplo, crea que matar judos era el me-jor curso de accin, entonces estaba moralmente obligado a matarlos (Zimmerman, 2008: 15).d) Viola el principio de debe implica puede, porque si creo falsamente que puedo hacer algo y adicionalmente creo que es el mejor curso de accin, entonces con total independencia de que en realidad no pueda realizar la accin, tengo la obligacin moral de hacerlo (Zimmerman, 2008: 15-16).LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL37ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60ral, puesto que el mejor curso de accin contrario a lo que la eviden-cia sugera era administrarle la droga A. No obstante, su falta de co-nocimiento hace que la transgresin no le sea moralmente reprochable. Este modo de interpretar el caso le permite a los objetivistas acomodar la intuicin moral de que nada puede reprocharse al mdico, sin tener que concluir que nada tenemos para reprocharle porque no hay ningu-na obligacin que haya transgredido. Su obligacin era adoptar el me-jor curso de accin, seala el objetivista, y no la ha cumplido. No obs-tante, no hay reproche porque la errnea evidencia de la que dispona acta como excusa moral.Cabe destacar que ste es el mismo tipo de razonamiento que se uti-lizaenelargumentocondenatoriodelosabogadosdelDiablopara no reprochar moralmente al Estado que no condena a un culpable de-bido a la falta de evidencia, y s reprochar moralmente al abogado que conociendo la culpabilidad de su cliente arguye por su absolucin cues-tionando la validez y la fuerza del material probatorio. Aunque el Esta-do transgredi su obligacin moral de condenar al culpable, la insuf-ciencia de evidencia de la que dispona para establecer su culpabilidad determina que no sea moralmente reprochable. El abogado, en cambio, que sabe que es culpable, no puede esgrimir esta excusa para eximirse del reproche moral por incumplir el deber de no contribuir de modo de-liberado a que el Estado no satisfciese su obligacin moral. El aboga-do saba que el Estado tena la obligacin de castigar a su cliente, saba que su cliente era culpable, y an as procur que fuese absuelto explo-tando el carcter imperfecto del sistema. La clave de la respuesta objetivista al caso recin planteado es, por unlado,ladistincinentrequeunactoseamoralmenteincorrectoy que el agente que lo realiza sea moralmente reprochable y, por otro, la tesis de que la incertidumbre o la evidencia defectuosa es una excusa a la reprochabilidad, pero no incide a la hora de determinar cul es la accin correcta. Lo correcto sigue siendo elegir la alternativa cuyos re-sultados son efectivamente los mejores. No obstante, si uno altera ligeramente el caso la respuesta de la con-cepcin objetiva pierde su plausibilidad, lo cual es una razn para cues-tionar su correccin. El caso que sirve para cuestionar a la concepcin HUGO OMAR SELEME 38ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60objetiva es uno ideado por Frank Jackson (1991: 462-463).24 El mismo essemejantealrecinpresentado,slocambialaevidenciadisponi-ble. Ahora, [t]oda la evidencia de la que dispone Jill indica (de modo acertado) que darle a John la droga B lo curara parcialmente y no darle ninguna droga volvera su enfermedad incurable, pero deja completa-mente indeterminado si darle la droga A o la C lo curara completamen-teosidarleladroga AolaClomatara(Zimmerman,2008:17).25 En estas circunstancias, qu debera hacer Jill?, cul es su obligacin moral?Nuestra intuicin moral frente a este caso es que la mdica tiene la obligacinmoraldeadministrarlealpacienteladrogaB.Noobstan-te, sta es una respuesta de la cual la concepcin objetiva no puede dar cuenta. La distincin entre la incorreccin de la accin y la reprochabi-lidad moral del agente, y la apelacin a la incertidumbre como excusa del reproche moral, no son aqu de utilidad. Jill no puede decir como s poda en el caso anterior que al darle la droga B estaba intentando hacer lo que era mejor para John dada la evidencia de la que dispona. La razn de ello es clara, en este caso la evidencia indica que darle la droga B no producir el mejor resultado. El mejor resultado se produ-cira si le diese la droga A o C. Administrarle la droga B es el segun-do mejor curso de accin, no el primero. Que nuestra intuicin frente al caso sea que Jill est obligada moralmente a administrar la droga B muestra que no consideramos que lo moralmente obligatorio sea adop-tar el mejor curso de accin disponible para el agente. Es decir, no con-sideramos que la concepcin objetiva de obligacin sea correcta.En reemplazo de la concepcin objetiva de obligacin, Zimmerman propone otra que s puede acomodar nuestras intuiciones en el caso an-terior. Seala: Darle a John la droga B es lo que llamar prospectiva-mente mejor, en tanto es lo que le da a Jill la mejor perspectiva de al-canzar lo que es de valor en la situacin [a saber, la recuperacin de la salud de John](Zimmerman, 2008: 18-19). La concepcin de obli-24 Zimmerman reconoce que este caso fue el que le hizo revisar su conviccin de que la in-certidumbredebafuncionarslocomounaexcusaalreprochemoral,peronodebaalterar nuestras obligaciones morales (Zimmerman, 2008: IX-X). 25LapresentacinquehaceZimmermandelcasoesligeramentediferentedelaquehace Jackson, aunque ambas versiones son idnticas en sus elementos esenciales.LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL39ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60gacin moral que surge del caso ideado por Jackson es una que sostie-ne que [u]n agente debe realizar una accin si, y slo si, es la opcin prospectivamente mejor que posee (Zimmerman, 2008: 19). Que algo sea prospectivamente mejor, por su parte, no equivale a que probable-mentesealomejor.EnelcasodeJackson,Jillsabecontotalcerteza quedarleladrogaBnoeselmejorcursodeaccin,sinoelsegundo mejor, y an as cree que es lo mejor que puede hacer. Es lo mejor en sentido prospectivo. Zimmerman propone entender aquello que es prospectivamente me-jor en trminos de valor esperado. La accin que es prospectivamente mejor es aquella que, con ciertas cualifcaciones, maximiza el valor es-perado. Las cualifcaciones se referen a ciertos refnamientos que Zim-merman introduce en la formulacin de la concepcin en trminos de valor esperado para dar cuenta de algunas difcultades.26 El valor esperado de un acto es una funcin de los valores actuales quetienensusposiblesresultadosponderadosporlaprobabilidadde queacaezcan.Elprimerrefnamientoquedebeintroducirseesquela probabilidad relevante aqu es de ndole epistmica. Este tipo de proba-bilidad tiene que ver con el grado de certeza con relacin a ciertas pro-posicionesqueestjustifcadoqueunagenteposeaconbaseencier-tocuerpodeevidencia.Explicandolaprobabilidadepistmicaseala Zimmerman:Si una proposicin, p, es cierta para alguien, S (esto es, si S est justi-fcadoepistmicamente en tenercompleta confanzaenp),entoncesla probabilidaddepparaSes1.SipesciertaparaS,entoncessunega-cin, p, es ciertamente falsa para S; en este caso, la probabilidad de p para S es 0. Si p y p estn contrabalanceadas para S (esto es, S est justifcado en tener alguna confanza tanto en p como en p), en-tonces la probabilidad de cada una de estas proposiciones, p y p, para S es 0.5. Si S est justifcado en tener mayor confanza en p que en p, entonces la probabilidad de p para S es mayor que 0.5 y a probabilidad 26Eneltextomeocuparslodedosdeestosrefnamientos,porconsiderarlosrelevantes para el problema que nos ocupa. Para no entorpecer la lectura, el resto de ellos ser consignado en las notas aclaratorias, debiendo entenderse que cada vez que hago referencia al valor espera-do de una accin deben incluirse todas estas cualifcaciones.HUGO OMAR SELEME 40ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60de p es menor que 0.5; en tal caso, p puede decirse que es probable para S, y p improbable (Zimmerman, 2008: 36).Antesdeintroducirelsegundorefnamiento,puedeserdeutilidad ofrecerlareconstruccinformalqueZimmermanhacedelcasode Jill utilizando la idea de valores esperados con base en probabilidades epistmicas. Dado que existen cuatro posibles resultados cura total, curaparcial,incurabilidadymuerteyqueelmejorresultadoesel primero y el peor el ltimo, imaginemos que sus valores actuales son respectivamente 50, 40, 0 y -100. Las opciones, o cursos de accin al-ternativos son cuatro: administrar la droga A, la B, la C o no adminis-trarle ninguna. Las probabilidades con base en la evidencia disponi-bleparaJilldequecadacursodeaccinproduzcaciertoresultado son:sileadministraladrogaBexisteunacertezacompletadecura parcial (la probabilidad de cura parcial es 1), si le administra la A existe una igual probabilidad de cura total o muerte (la probabilidad de cura total es 0.5 y la probabilidad de muerte es 0.5), idnticas probabilida-des se aplican a la opcin de administrarle la droga C, fnalmente, si no le administra ninguna droga existe una certeza completa de incurabili-dad permanente (la probabilidad de incurabilidad es 1).Si ponderamos el valor de cada resultado posible de un curso de ac-cin con la probabilidad de que acaezca, obtenemos el valor esperado de dicho curso de accin. As, el valor esperado de cada curso de ac-cin es:Administrar A = [(50 x 0,5) + (-100 x 0,5)] = -25Administrar C = [(50 x 0,5) + (-100 x 0,5)] = -25Administrar B = (40 x 1) = 40No administrar ninguna = (0 x 1) = 027 La intuicin moral de que lo moralmente obligatorio es administrar-le a John la droga B muestra que no consideramos que sea obligatorio moralmenteadoptarelmejorcursodeaccin,puestoqueadministrar 27 Los valores y las probabilidades son atribuidos de modo arbitrario puesto que se trata de un caso hipottico, pero a pesar de ello sirven para mostrar el atractivo de la concepcin prospectiva.LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL41ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60la droga B no es el curso de accin con el mayor valor actual. No obs-tante, administrar la droga B maximiza un valor, maximiza el valor es-peradodeacuerdoconlaevidenciadisponibleparaelagente,loque sirve para dar sustento a la concepcin prospectiva.28Demodoqueloquemuestraelcasoesquenuestrasobligaciones morales pueden verse alteradas de acuerdo con la evidencia que tenga-mos disponible en cada circunstancia. La obligacin moral consiste en adoptarelcursodeaccinqueesprospectivamentemejor,estoes,el que tiene el mayor valor esperado. El valor esperado de un curso de ac-cin, por su parte, depende de la probabilidad epistmica de sus resul-tados,yelgradodeprobabilidadepistmicadependedelaevidencia disponible para el agente. En este punto, un segundo refnamiento debe introducirse si quere-mos que la interpretacin de lo prospectivamente mejor en trminos de valor esperado recoja nuestras intuiciones morales. El problema reside en que el valor esperado es una funcin de la evidencia disponible para el agente, no de la confabilidad de la evidencia. Sin embargo, lo pros-pectivamente mejor es una funcin no slo de la evidencia disponible, sino adicionalmente del grado de confabilidad de la evidencia. Lo prospectivamente mejor es una funcin del valor esperado y de la con-fabilidad de la evidencia. Para grafcar el problema, Zimmerman pro-pone una variante del caso de Jill. Imaginemos la siguiente situacin:Jill tiene que elegir entre dos drogas, A y B, cul administrarle a John. Para cada droga la probabilidad para Jill de que administrarla cure com-pletamente a John es 0.7, y la probabilidad de que no sea efectiva pero 28 La concepcin prospectiva se diferencia tanto de la concepcin objetiva porque lo mo-ralmente obligatorio es sensible al cuerpo de evidencia disponible para el sujeto como de la subjetiva porque lo moralmente obligatorio no depende de las creencias que el sujeto efecti-vamente posea. Si alguien quiere poner de manifesto que la concepcin prospectiva no es sub-jetiva diciendo que se trata de una concepcin objetiva, no existe ningn problema en hacerlo. Lo nico que es necesario tener en mente es que siguen existiendo tres tipos diferentes de con-cepciones de obligacin: uno que es insensible a los estados mentales y a la evidencia disponi-ble, otro que es sensible a la evidencia disponible y otro que es sensible a los estados mentales. Qu rtulo pongamos a estas concepciones por ejemplo, que denominemos a las dos primeras como variantes de objetivismo que se diferencian de la tercera no tiene ninguna consecuencia para el argumento que se ofrece en el texto. Agradezco a un rbitro annimo el haberme sugeri-do explicitar este punto.HUGO OMAR SELEME 42ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60inocua es de 0.3 [] La droga A ha sido ampliamente investigada; los datos son abundantes. La droga B casi no ha sido investigada, en verdad los datos son muy pobres (Zimmerman, 2008: 55).En este caso, concluye Zimmerman, nuestra intuicin moral es que Jill debera dar a John la droga A y no debera darle la B, aun si el valor esperado de cada opcin es el mismo. Nuestra intuicin sera la misma aun si el valor esperado de administrarle la droga A fuese ligramente inferior al de darle B.Laconcepcindeobligacinmoralalaquedansustentolasintui-cionessuscitadasporloscasosanalizadosesunaquesostienequeel curso de accin por el que un agente debe optar es aquel que es el pros-pectivamentemejor,entendidocomoaquelquetieneelmayorvalor esperado, donde lo relevante es la probabilidad epistmica determinada a partir de la evidencia disponible para el agente y donde la evidencia es ponderada segn su grado de confabilidad.29 Lo que el caso ideado 29 Existen otros refnamientos que deben realizarse para que la concepcin prospectiva pue-da acomodar todas nuestras intuiciones morales. Uno seala que aquello que debemos hacer no slo es una funcin de la evidencia disponible respecto a los resultados posibles de nuestras ac-ciones, sino tambin a la evidencia de la evidencia disponible respecto al valor actual de cada resultado. Para referirse a este tipo de valor que tambin es sensible al grado de probabilidad de que un resultado posea un valor actual, Zimmerman utiliza el rtulo de valor expectable. Distin-guiendo el valor esperado del valor expectable, seala: Mientras que el valor esperado, EV, de un acto es una funcin de las probabilidades de sus posibles resultados y de los valores actuales asociados con esos resultados, el valor espectable, E*V, de un acto es una funcin de las proba-bilidades de sus posibles resultados y de los probables valores asociados con estos resultados Lo que la concepcin prospectiva sostiene, una vez agregada esta precisin, es que [u]n agente debe realizar un acto si, y slo si, es la opcin que tiene el mayor valor espectable para el agen-te (Zimmerman, 2008: 38-39).Otro refnamiento sostiene que lo que debemos hacer no slo es sensible a la evidencia dis-ponible en relacin con los posibles resultados de nuestras opciones y de los valores probables deesosresultados,sinoadicionalmentealaevidenciadelaquedisponemosrespectodeesta evidencia. El punto de Zimmerman es que el hecho de que alguien est justifcado en creer algo, no implica que su creencia de que est justifcado en creerlo lo est. En su opinin, la evidencia respecto del valor expectable de una alternativa puede ser tan defectuosa como la evidencia res-pecto de su valor actual y en este caso lo relevante es el valor expectable del valor expectable de la alternativa. El hecho de que existan diferentes niveles de evidencia necesariamente conlleva esta conclusin (Zimmerman, 2008: 39-40). Como pueden existir distintos niveles de evidencia, estaconclusinamenazaunregresoalinfnito.Sinembargo,dadaslaslimitacionesepistmi-cas de los seres humanos, agrega Zimmerman, existir un nivel L de evidencia ms all del cual no nos estar disponible otro o, de haberlo, ser uno tal que el maximizar el valor expectable a ese nivel tambin lo har al nivel L. En este caso, L es el nivel defnitivo de evidencia para un agente(Zimmerman,2008:41).Conestaprecisinenmente,Zimmermanvuelveamodifcar LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL43ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60por Jackson muestra y es recogido por la concepcin prospectiva de obligacinesqueelgradodeincertidumbredeunagente,quede-pende de la magnitud y confabilidad de la evidencia disponible, inci-de a la hora de determinar qu est obligado a hacer. No es el caso que lo moralmente obligatorio sea adoptar el mejor curso de accin y que laincertidumbrelacarenciadeevidenciadisponibleactecomo una excusa al reproche moral por no hacerlo. La incertidumbre elimina el reproche moral por no haber adoptado el mejor curso de accin el que posee el mayor valor actual porque provoca que adoptarlo no sea moralmente obligatorio.30 Una vez consignados los argumentos a favor de la concepcin pros-pectivadeobligacin,estiempodeverlasconsecuenciasquesesi-guen para el argumento condenatorio esgrimido en contra del abogado que sabiendo la culpabilidad de su cliente arguye a favor de su absolu-cin intentando socavar el valor de la prueba en su contra. Especfca-mente de lo que se trata es de determinar qu consecuencias se siguen para este argumento, una vez que ha sido descartado que lo moralmen-te obligatorio es adoptar el mejor curso de accin y que la incertidum-breconbaseenlaevidenciadisponibleactacomounaexcusa el enunciado de la concepcin prospectiva: Un agente debe realizar una accin si, y slo si, es la accin que tiene el mayor valor expectable para el agente a su nivel defnitivo de evidencia (Zimmerman, 2008: 42).Porltimo,dosconsideracionesdebentenerseencuentaalahoradeinterpretarelvalor prospectivo de una accin como equivalente a su valor esperado o expectable. En primer lugar, no siempre consideramos adecuado comportarnos como agentes que buscan maximizar el valor esperado. Zimmerman utiliza la paradoja de Allais para mostrar que la apelacin al valor espera-do debe ser cualifcada de modo de dar cuenta de esta complejidad (Zimmerman, 2008: 53-54). Ensegundolugar,aunquedosopcionestenganelmismovalorexpectablequesecalculaa partir del valor esperado un agente puede estar justifcado en tratarlas de modo distinto si una de ellas tiene para l un alto costo personal. Si queremos ver en estas opciones personalmente costosas posibles actos supererogatorios, no es posible incluir el costo personal a la hora de de-terminar qu estamos obligados a hacer. De modo que la concepcin prospectiva debe refnarse para sealar que es obligatorio realizar la accin cuyo resultado tiene el ms alto valor expecta-ble, siempre y cuando no requiera un alto costo personal (Zimmerman, 2008: 55-56).Existen otros refnamientos que no he consignado porque creo que con lo sealado el lector puede tener una visin sufcientemente precisa de lo que sostiene la concepcin prospectiva. A los fnes del argumento que presento en el texto, debe entenderse que las circunstancias que dan lugar a los refnamientos que he reseado, no se encuentran confguradas.30 La concepcin prospectiva de obligacin ha sido objeto de variadas rplicas por parte de los objetivistas. Para no entorpecer la lectura, he presentado estas rplicas y las respuestas ofre-cidas por Zimmerman en el Apndice al fnal del trabajo. HUGO OMAR SELEME 44ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60al reproche moral. Qu implicancias tiene respecto a los deberes del abogado defensor el hecho de que la obligacin moral de castigar por parte del Estado sea sensible a la evidencia disponible y a su grado de confabilidad?V. Una nueva mirada al argumento condenatorioComo se recordar, las dos primeras premisas del argumento eran de ndole normativa. La primera expresaba la obligacin por parte del Es-tado de castigar a los culpables y slo a ellos. La segunda sostena que era moralmente incorrecto contribuir de modo deliberado para que otro no satisfaga sus obligaciones morales. La tercera y cuarta premisa por su parte, eran fcticas. La tercera afrmaba que el abogado saba que su cliente es culpable. La cuarta expresaba que el abogado, aun conocien-do la culpabilidad de su cliente, lo defenda procurando su absolucin cuestionando la validez y la fuerza del material probatorio. La conclu-sin, fnalmente, era que el abogado haba actuado de modo inmoral ya que de manera deliberada haba contribuido sea que tuviese xito o no a que el Estado no satisfciese la obligacin moral enunciada en la primera premisa: castigar al culpable. No obstante, aunque tanto el Estado como el abogado no han cumplido con su obligacin moral, el juicio de responsabilidad que pesa sobre cada uno de ellos no es idn-tico. Mientras el Estado puede alegar que ignoraba que el individuo a quien no ha castigado era culpable, el abogado no puede alegar que ig-noraba la culpabilidad de su cliente.La concepcin objetiva de obligacin cumple dos funciones en este argumento. En primer lugar, como he sealado al exponer el argumen-to, es una de las razones que justifca la premisa normativa que sostiene la obligacin moral por parte del Estado de castigar a los culpables y slo a ellos. La otra razn es que el mejor curso de accin por parte del Estado es el castigo al culpable y la absolucin al inocente. Si es cierto que ste es el mejor curso de accin y creo que todos estaramos de acuerdo en que lo es y si es correcta la concepcin objetiva de obli-gacin,entonceselEstadotienelaobligacinmoralenunciadaenla primera premisa. LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL45ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60La segunda funcin que cumple la concepcin objetiva es la de per-mitir no responsabilizar al Estado por el incumplimiento de su obliga-cin de castigar y s responsabilizar, en cambio, al abogado por haber contribuido a que el Estado no castigase al culpable. En la concepcin objetiva la incertidumbre provocada por la falta de evidencia disponi-ble no sirve para alterar la obligacin por parte del Estado de castigar al culpable, sino slo para excusarlo de su incumplimiento. Dado que aun si el Estado carece de evidencia o si sta no es confable, sigue te-niendo el deber de castigar al culpable, el abogado que procura su ab-solucin conociendo que no es inocente, no ha cumplido con su obli-gacin de no contribuir a que el Estado incumpla sus deberes morales. Adicionalmente, la excusa de la ignorancia no est disponible para l, puesto que l dispona de ms informacin que el Estado y saba que era culpable.Dadalaimportanciadelaconcepcinobjetivadeobligacinpara el argumento condenatorio, no es de extraar que lo sealado en con-tradeellaenelapartadoanterior,ylapropuestadereemplazarlapor la concepcin prospectiva, tenga un profundo impacto sobre su estruc-tura. Para dimensionar la magnitud del mismo, puede ser de ayuda un casohipottico.Imaginemosuncasosemejantealosquehemospre-sentadoenelprimerapartado.Unindividuoseencuentraacusadode homicidio y la prueba rendida en el juicio ha sido meramente circuns-tancial. Sin embargo, el individuo es efectivamente culpable y ha con-fesado su culpabilidad al abogado defensor. Adicionalmente, le ha pe-dido al abogado defensor que procure su absolucin. El abogado as lo hahecho,cuestionandolavalidezylafuerzadelmaterialprobatorio buscando cualquier contradiccin en los testimonios que pudiesen in-culpar a su cliente, cuestionando la reconstruccin de los hechos pro-puesta por la fscala, mostrando que la evidencia disponible podra dar pie para considerar que otra persona distinta de su cliente podra haber cometido el homicidio, etc. El Estado representado en el juez tie-ne dos cursos de accin alternativos: condenar al imputado o absolver-lo. Cada uno de estos cursos de accin tiene dos resultados posibles: la condena de un culpable o la condena de un inocente; la absolucin de unculpableolaabsolucindeuninocente.Dadalaescasaevidencia disponible por el juez, la probabilidad de que absuelva a un inocente es HUGO OMAR SELEME 46ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-600.9 y la de absolver a un culpable es 0.1, la de condenar a un inocen-te es 0.9 y la de condenar a un culpable es 0.1.31 Imaginemos quelos valoresactualesdecadaresultadorefejanqueelmejorresultadopo-sible es absolver a una persona si es inocente y el peor es condenarla. Con esto en mente, los valores actuales podran estipularse del siguien-te modo: absolver a una persona inocente 100, condenar al culpable 80, absolveralculpable-80,ycondenaralinocente-100.Enelpresente caso, dado que el imputado es culpable, condenar es el curso de accin que posee el mayor valor actual.32 Silaconcepcinobjetivadeobligacinfuesecorrecta,entoncesel Estado tendra la obligacin de condenar, puesto que es el mejor cur-so de accin. Sin embargo, como he mostrado, la concepcin objetiva es incorrecta y lo que el Estado debe hacer depende no slo del valor actualdecadacursodeaccin,sinodelaprobabilidadepistmicade cada uno de sus resultados posibles y de la confabilidad de le eviden-cia sobre la que se funda. El Estado debe seguir el curso de accin que es prospectivamente mejor. El valor prospectivo de cada curso de ac-cin para el caso es el siguiente:Condenar = (0.1 prob. culpa X 80) + (0.9 prob. inocencia X 100) = -82Absolver = (0.1 prob. culpa X -80) + (0.9 prob. inocencia X 100) = 82A pesar de que condenar es el mejor curso de accin tiene el ma-yor valor actual de las alternativas disponibles, 80 frente a -80 de ab-solver,absolvereselcursodeaccinprospectivamentemejor,con unvalorde82.LoqueelEstadoestobligadoahacerenestecaso 31 Para simplifcar el caso, he supuesto que el grado de confabilidad de cada pieza de eviden-cia es igual. No existen evidencias que sean ms o menos confables que otras.32 La atribucin de valores, como no poda ser de otro modo, se asienta en una concepcin flosfco-poltica. Se trata de una concepcin liberal y garantista. El anlisis ofrecido en el tex-to y la crtica popular al abogado del Diablo presupone que el sistema jurdico y todas sus garantas tendientes a la proteccin del inocente se encuentra moralmente justifcado. Estas ga-rantas no hacen ms que corporizar institucionalmente la conviccin moral de que es preferi-ble dejar sin castigo a cierto monto de culpables si esto aumenta la garanta de que los inocentes no sern castigados. Es esta conviccin la que subyace a los valores adjudicados en el ejemplo. Agradezco a un evaluador annimo el haberme mostrado la necesidad de formular esta aclara-cin.LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL47ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60es absolver, con total independencia de que el individuo efectivamente sea culpable. La primera premisa del argumento condenatorio debe ser corregida. La obligacin moral del Estado no es condenar al culpable y absolver al inocente. Su obligacin moral es adoptar el curso de accin condenaroabsolverqueseaelmejorprospectivamentedadoel valor actual de condenar o absolver a personas inocentes o culpables, dada la probabilidad epistmica de que el imputado sea culpable o ino-cente medida a partir de la evidencia producida en el juicio y disponi-ble para el Estado y de la confabilidad de la misma.Unavezquelaprimerapremisanormativaescorregidaseadvier-te que el abogado que examina la evidencia disponible para el Estado poniendo a prueba su confabilidad, no slo no ha entorpecido el cum-plimientodelaobligacinmoraldelEstado,sinoquehacontribuido a que la satisfaga. Esto sigue siendo as, aun si de acuerdo con la evi-denciadisponibleparaelabogadoynodisponibleparaelEstado,el imputado es culpable con un absoluto grado de certeza. Quien tiene la potestad para absolver o castigar es el Estado y por tanto el cuerpo de evidencia relevante para determinar a qu se encuentra obligado es el disponible para l, no el disponible para el abogado.Si el abogado que conoce que su cliente es culpable, cree que la evi-denciaencontradesuclientenoesconcluyentecreequeesposi-bleconstruiruncasoparapedirsuabsolucinydirigesudefensa del modo ms agresivo posible, cuestionando cada pieza de evidencia eintentandosocavarsufabilidadtalcomohizoPhilipsenelcaso CourvoisieroFeldmanenelcasoWesterfeldhacontribuidoaque elEstadosatisfagasuobligacinmoral.Deacuerdoconlaevidencia disponible para el abogado dada la confesin de su cliente el im-putado es culpable. Pero dado que el abogado tiene el deber moral de no contribuir a que el Estado incumpla su obligacin moral, lo relevan-te es el cuerpo de evidencia disponible para el Estado. Si la evidencia es escasa o poco confable, el abogado que ayuda a poner de manifes-to este extremo ha cumplido su deber de no contribuir a que el Estado HUGO OMAR SELEME 48ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60incumpla su obligacin moral. Ms an, ha contribuido a que el Estado satisfaga su obligacin moral.33La supuesta asimetra entre el Estado que absuelve a un culpable y el abogado que con conocimiento de su culpabilidad lo defende inten-tandosocavarelvalorprobatoriodelaevidencia,desaparece.Quien considera que son moralmente correctas tanto la norma sustantiva que imponelasancin,lasnormasprocesalesqueregulanelsistemaad-versarial y los estndares de prueba, como el proceder de los rganos jurisdiccionales,nopuedeafrmarqueelactuardelosabogadosdel Diabloesmoralmenteincorrecto.Lafaltadeevidenciaquebusca poner de manifesto el abogado del Diablo no funciona como una excusa para el reproche moral que pesa sobre el Estado, sino que alte-raloqueesmoralmenterequeridodelmismo.ElEstadocumplecon su obligacin moral de castigar slo a los culpables si adopta el curso deaccinqueesprospectivamentemejordadalaevidenciadisponi-ble, aun si esto implica dejar a un culpable sin castigo. Los abogados del Diablo, al someter a un riguroso escrutinio el material probatorio, contribuyen a que el Estado alcance dicho objetivo. Unaposiblerplicaalargumentoquehepresentadoserasostener que en realidad el abogado contribuye de modo deliberado a que el Es-tado no cumpla con su obligacin, al no poner a su disposicin la evi-dencia con la que cuenta. Si el abogado sabe de la existencia de eviden-cia que acredita la culpabilidad de su cliente, no ponerla a disposicin del Estado implicara contribuir de modo deliberado a que no satisfaga su obligacin moral. Especfcamente, si el cliente ha confesado su cul-pabilidad al abogado, y ste no comunica esta informacin al tribunal, 33 Zimmerman aborda un caso semejante al que se presenta entre el abogado y el Estado. Lo relevante aqu es que ambos agentes tienen acceso a un cuerpo distinto de evidencia. En el caso presentado por Zimmerman, un agente, Jack, tiene acceso a evidencia que muestra que la dro-ga Aproducelacuratotal,evidenciaquenoestdisponibleparaJill.Zimmermannospropo-ne imaginar que Jill pide consejo a Jack sobre lo que debera hacer. En esta situacin la Visin Prospectiva implica que si Jack le dijese a Jill que ella debe [esto es, que esta categricamente obligada] darle a John la droga A no estara siendo veraz (Zimmerman, 2008: 32). El mero hecho que Jack sabe que administrar la droga A es el mejor curso de accin, y que pueda comu-nicarse con Jill, no implica que Jill deba darle la droga A. Es slo cuando los fundamentos del conocimiento de Jack [la evidencia] pueden ser impartidos a Jill que esta debe darle la droga A (Zimmerman, 2008: 33).LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL49ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60noestaraponiendoadisposicindelEstadotodalaevidenciaconla que cuenta.Un primer punto a destacar es que esta crtica no es til para defen-der la condena popular de la que me he encargado en el texto. Un ras-godelacondenapopularessucarcterasimtrico.Slolaconducta del abogado del Diablo es criticada moralmente, mientras que ni el sistema adversarial, ni los estndares de prueba, ni la conducta de los tribunales, es puesta en cuestin. La crtica cuestiona las acciones del abogado del Diablo pero lo hace poniendo en cuestin el sistema ad-versarial. Especfcamente, la crtica pone en tela de juicio que se en-cuentre moralmente justifcado el deber de confdencialidad. Es decir, al igual que la condena popular que hemos estado analizando recae so-bre el abogado del Diablo, pero a diferencia de aquella no es asim-trica ya que recae tambin sobre las normas procesales que confguran el sistema adversarial. Es decir, la crtica no puede utilizarse como un modo de rehabilitar a la condena popular del ataque que le he dirigido.Si uno acepta la justifcacin moral del deber de confdencialidad, y sostienequestaesunadelascondicionesquedebensersatisfechas paraqueelpodercoercitivodelEstadoseejerzademodojustifca-do extremos que, por otra parte, no son cuestionados por la condena popular del abogado del Diablo, la evidencia de la que dispone el abogado no est disponible para el Estado. En este caso, los lmites a la evidencia disponible no son empricos sino normativos. Se trata del mismo tipo de lmites que excluyen del cuerpo de evidencia disponible porelEstadoalaconfesinobtenidacontorturasoalainformacin obtenida vulnerando la inviolabilidad de los papeles privados.34Un segundo punto, ms importante, es que an dejando de lado que la crtica no es apta como defensa de la condena popular, la misma no 34 A diferencia de los individuos que poseen lmites epistmicos empricos, el Estado legti-mo esto es, el que se encuentra justifcado a ejercitar la coaccin posee adicionalmente l-mites epistmicos de ndole normativa. Se trata de lmites genuinos porque son constitutivos de la legitimidad estatal. De no existir, no nos encontraramos en presencia de un Estado legtimo. Mientras que un individuo sigue siendo quien es, si transgrede exigencias morales para obtener informacin, el Estado legtimo deja de ser tal si procede de tal manera. De modo que la eviden-cia disponible para el Estado no slo se encuentra circunscripta por condicionamientos empri-cos, sino tambin por restricciones normativas.HUGO OMAR SELEME 50ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60es acertada. La crtica aspira a ser una crtica interna al argumento que he ofrecido toda vez que da por sentada la visin prospectiva de la obli-gacin moral y pretende mostrar que aun si uno utiliza esta concepcin de obligacin, debe concluir que el abogado del Diablo ha transgre-dido su deber. No obstante, contrario a lo que sostiene la crtica, si se acepta que aquello que est obligado a hacer el Estado es sensible a la evidencia de la que dispone, no puede concluirse que no poner eviden-ciaasudisposicincontribuyeaquenosatisfagasuobligacin.No poner evidencia a su disposicin determina cul es el contenido de su obligacin y, por tanto, no puede afrmarse que contribuye a que el Es-tado no la satisfaga. O bien uno acepta que la evidencia disponible por partedelEstadoincidesobreculessonsusobligaciones,obienuno sostiene que no poner evidencia a su disposicin contribuye a que no satisfagasusobligaciones.Parasostenerquenoponerevidenciaasu disposicin contribuye a que no satisfaga sus obligaciones, es necesa-rioafrmarcontrarioaloquesostienelavisinprospectivaque sus obligaciones no son sensibles a la evidencia de la que dispone.35

VI. ConclusinEl argumento presentado permite enfrentar el problema que la con-dena popular de los abogados del Diablo representa para el ejercicio de la abogaca. A diferencia de las estrategias fallidas que he analiza-do, no cuestiona la justicia de las normas sustantivas, o la posibilidad de que el abogado conozca la culpabilidad de su cliente. Tampoco con-cede que la conducta de los abogados del Diablo es prima facie in-moral e intenta contrabalancear la inmoralidad con benefcios de largo alcance. Adoptar la estrategia que he ofrecido no requiere pagar costos inad- misibles.Noimplicareconocerqueelprocesojudicialescasiinfa-libleylosabogadoscompletamenteincapacesparaconocerciertos 35Eldeberporpartedelabogadoderevelarlaconfesindesuclienteentantoeviden-cia, no puede derivarse de la obligacin del Estado de castigar o absolver con base en la evi-dencia disponible y del deber de no contribuir a que otro no satisfaga su obligacin moral. Por supuesto, es posible argumentar a favor de este deber adicional de revelar la informacin confa-da por su cliente, pero tendr que hacerse con base en otro tipo de razones.LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL51ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60hechos.Tampocoimplicaasumirqueeljuiciodeculpabilidadnose referemeramenteahechos,sinoaunaoscuraverdadprocesal.No implica tampoco cuestionar la moralidad del sistema jurdico, presen-tando al abogado como un infltrado que intenta combatirlo desde den-tro.Porltimo,norequierequeelabogadosepercibacomoalguien que debe realizar acciones inmorales con el objeto de promover valo-res de ms largo alcance, ni le exige suspender o desestimar sus juicios moralescuandoejercitasuprofesin.36Porelcontrario,laestrategia que he ofrecido permite reconciliar el ejercicio de la abogaca aun en el caso extremo del abogado que defende a quien sabe culpable con el rol de auxiliar de la justicia. Por supuesto, nada de lo que he dicho sirve para justifcar todas las conductas que llevan a cabo los abogados en ejercicio de su profesin, pero s sirve para redimir de la condena moral a aquellos abogados que selimitanasostenerlainocenciadesuclientecuestionandolarele-vancia de la evidencia disponible. Mientras la condena popular tiende a ver a los abogados del Diablo que proceden de esta manera como una clase de sicarios que venden sus habilidades argumentativas al me-jor postor,37 he intentado mostrar que tal juicio descansa en una err-neaconcepcindelaobligacinmoraldecastigarquepesasobreel Estado. Una vez que este error es disipado, es posible ver a la actividad del abogado aun la de los abogados del Diablo en toda su digni-dadmoral.Elabogadovuelveaocuparellugarquetradicionalmente le haba sido asignado, el de un servidor pblico que con su actividad ayuda a que el Estado cumpla sus obligaciones morales.36 Lo sealado permite cualifcar el principio de no responsabilidad generalmente emparen-tado con la visin estndar del ejercicio de la abogaca. Seala Luban comentando la visin es-tndar del ejercicio profesional, a los fnes de luego criticarla, que segn la misma: Un abogado no tiene que juzgar la moralidad del caso de su cliente; es irrelevante para determinar la morali-dad de la representacin (Luban, 2007: 20). La visin ofrecida en el texto coincide parcialmen-te con esta visin. La correccin moral de la defensa no depende de que la causa del cliente sea moralmente correcta. No obstante, s existe un juicio moral que el abogado debe realizar. Debe preguntarsesi,dadalaevidenciadisponible,eslaobligacinmoraldelEstadocondenarasu cliente. No se trata de un juicio que recae sobre la conducta individual del cliente que est suje-ta a escrutinio judicial, sino de un juicio de moralidad poltica acerca de la conducta del Estado.37 Luban seala que, segn la visin estndar, los abogados son vistos como pistoleros (Lu-ban, 2007:9).HUGO OMAR SELEME 52ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60ApndiceAcontinuacinsealolasposiblesrplicasqueundefensordela concepcin objetiva podra hacer al argumento formulado por Zimmer-man con base en el caso de Jackson. Las posibles rplicas son presen-tadas y refutadas por el propio Zimmerman, y creo que es til exami-narlas para comprender cabalmente en dnde subyace el defecto de la concepcin objetiva. Para rescatar a la concepcin objetiva de la objecin que le plantea el caso de Jackson, la primera estrategia que un objetivista podra se-guir es sealar que en realidad darle a John la droga B es todava com-patibleconlaconcepcinobjetivadeobligacin.Estodebidoaque, una vez que se analiza el caso, uno advierte que darle la droga B mini-miza el riesgo de actuar de modo moralmente incorrecto, matndolo.Esta estrategia, seala Zimmerman, es fallida porque para la concep-cin objetiva de obligacin, darle la droga B es actuar de modo moral-mente incorrecto, pues no es el mejor curso de accin disponible por el agente y, en el supuesto del ejemplo, lo es con una total certeza dado que la probabilidad de que no se produzca la cura total y s la parcial es completa (Zimmerman, 2008: 20).Unasegundaestrategiadelobjetivistaconsisteensostenerqueel ranking de opciones, y los valores actuales que cada una tiene, han sido representados de modo errneo. En realidad, una vez que el defecto es subsanado,laalternativaBaparececomoaquellaquetieneelmayor valor actual. Como la estrategia tiene dos puntos de ataque uno refe-rido a las alternativas disponibles y otro a los valores actuales de sus re- sultados, hay dos modos de llevarla adelante: a) mostrar que las opcio- nes han sido descriptas de un modo equivocado, y b) mostrar que, aun si las opciones estn bien descritas, sus valores actuales han sido mal adjudicados.Zimmerman analiza tres modos posibles en que un objetivista podra cuestionar la descripcin que se ha ofrecido de las opciones. El prime-ro hace hincapi en la idea de que un curso posible de accin una al-ternativaesalgoqueelagentepuedehacer,dondepuedehace LA DEFENSA DE UN CULPABLE: UNA JUSTIFICACIN MORAL53ISONOMA No. 37, octubre 2012, pp. 17-60referenciaaalgntipodecontrol.Conestaideaenmenteesposible advertir que aunque Jill puede curar totalmente a John administrndo-le la droga A, no puede curarlo de modo completo intencionalmente.