incidente de nulidad al supremo gic

8/16/2019 Incidente de Nulidad Al Supremo GiC

1/46

1

Tribunal SupremoSala SegundaRecurso casación 753/215Sentencia 192/2016

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Lobón del RíoIncidente Nulidad artículo 241 LOPJ

A LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

DON JAVIER MARIA ORTIZ ESPAÑA, Procurador de los Tribunales, en nombrey representación de los siguientes socios de Getafe Capital del Sur:

Socio Nombre Apellido1 Apellido2 DNI


2/46

2


3/46

3


4/46

4

Y los siguientes de Cuna de la Aviación Española:



5/46

5


6/46

6

Según consta debidamente acreditado en el Recurso al margen

referenciado, y de los siguientes afectados de Getafe Capital del Sur:



7/46

7

Y los siguientes de Getafe Cuna de la Aviación Española:


8/46

8

Según acredito con las escrituras de poder por los mismos a mi favor

otorgadas, que acompaño como documento número 1, ante esta Ilma. Sala

comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que con fecha 11 de marzo de 2016, se ha notificado la Sentencia núm.

192/2016 de esa Ilma. Sala, dictada en fecha 8 de marzo de 2016 en el Recurso

de Casación n º 753/2015.

La Sentencia del Tribunal Supremo estimó en parte el recurso de casación

interpuesto por HCC INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY PLC SUCURSAL EN

ESPAÑA contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2015 dictada por la

Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo 89/2012 , y declaró laimprocedencia de la imposición de la aseguradora de los intereses moratorios

por basarse su impago inicial en causa justificada, y a la no inclusión en los

seguros de caución de indemnizaciones en concepto de daños morales,

revocando la Sentencia de Instancia.

Que esta parte considera, dicho sea con el mayor de los respetos y en

términos de estricta defensa, que la Sentencia del Tribunal Supremo vulnera el

derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24.1 de la CE, en

cuanto este derecho, según ha sido interpretado por el TC, obliga a que las

sentencias que se dicten no incurran en una motivación arbitraria o irrazonable, o

en un error patente.


9/46

9

En consecuencia, y al amparo de lo dispuesto en el art. 241.1 de la LOPJ y

en el art. 228 de la LEC, aplicable con carácter supletorio en la jurisdicción penal,

se promueve en el debido tiempo y forma INCIDENTE DE NULIDAD DE

ACTUACIONES frente a la Sentencia de esa Ilma. Sala de lo Penal del Tribunal

Supremo sobre la base de los siguientes

FUNDAMENTOS

PRIMERO.- DE ADMISIBILIDAD

I.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.1 LOPJ procede

solicitar la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un

derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, siempre que ésta no

haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y

siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni

extraordinario. 2 Tal y como se destaca en la Exposición de Motivos de la citada

Ley Orgánica 6/2007, se ha ampliado el objeto del incidente de nulidad,

permitiendo que se pueda denunciar, a través del mismo, no sólo los defectos de

forma causantes de indefensión o los vicios de incongruencia, sino la vulneración

de cualquier derecho fundamental del art 53.2 CE. Literalmente, dicha Exposición

de Motivos expresa lo siguiente:

“De este modo se introduce una configuración del incidente de

nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud

con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos

fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la

alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta

ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo

busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los

derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.”


10/46

10

II.- Dado que, en el presente caso, no cabe recurso alguno contra la

Sentencia dictada por el Alto Tribunal de 8 de marzo de 2016, habiendo incurrido

en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que se denuncia

mediante el presente escrito, y que, por consiguiente, tal vulneración no ha

podido ser denunciada previamente, procede admitir a trámite el presente

incidente de nulidad de actuaciones.

SEGUNDO.- ANTECEDENTES.

1) Con fecha 16 de enero de 2015 se dictó sentencia por la Sección 1ª de

la Audiencia Provincial de Madrid por la que se acordaba lo siguiente;

“CONDENAMOS al acusado Don David Moreno Pingarrón como autor

responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de

la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de:

siete años y seis meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación

especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para

cualquier cargo de responsabilidad en promotoras, gestoras y

cooperativas de viviendas durante la condena, y veintidós meses de

multa, con una cuota diaria de diez euros, y al pago de 1/10 parte las

costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Asimismo condenamos al referido acusado a que indemnice a los

cooperativistas de las listas del hecho probado 18° b), o a sus herederos

si hubiesen fallecido, en las cantidades que en el mismo se indican que

aportaron a Getafe Capital del Sur, Sociedad Cooperativa Madrileña oa Getafe Cuna de la Aviación Española, Sociedad Cooperativa

Madrileña, menos las que hayan recuperado, lo que se determinará en

ejecución de sentencia, y con los intereses legales del dinero desde la

fecha de entrega de cada anticipo hasta la fecha de esta sentencia,

salvo en casos de pagos o consignaciones parciales en los que el

mencionado interés será respecto de sus importes hasta cada de uno

de ellos, y a partir de esta sentencia con el interés del art. 576 LEC hasta

su completo pago o consignación; y en 10.000 euros por daño moral a


11/46

11

cada uno de los referidos perjudicados, entendiendo a este efecto que

lo son una persona por cada contrato de adhesión a las cooperativas,

de modo que en el caso que fueran varias personas quienes lo

suscribieron les corresponderá proporcionalmente esa cantidad, y con

el interés del art. 576 LEC .

Se condena solidariamente a Houston Casualty Company Europe

Seguros y Reaseguros S.A. al pago de las anteriores cantidades e

intereses como responsable civil directa, excepto respecto de Don

Fernando Mejías Muñoz al haber desistido de las acciones civiles que

pudieran corresponderle en este procedimiento contra ella, y

subsidiariamente a Propietarios del Suelo de Getafe, S.L., sin que a éstale afecte la salvedad del Sr Mejías.

ABSOLVEMOS a los acusados Don José Antonio García Reyes, Don

Rafael García García, Don Jorge Ignacio Montón Fernández y Don

Ricardo Sánchez Lancho de todos los delitos que se les acusaba, y

también al acusado don David Moreno Pingarrón del delito societario

que se le imputaba, con declaración de oficio de 9/10 partes restantes

de las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran

adoptado en esta causa contra los Sres. José Antonio García Reyes,

Rafael García García, Jorge Ignacio Montón Fernández y Ricardo

Sánchez Lancho.”

2) Contra la anterior resolución se presentaron recursos de casación ante el

Alto Tribunal por varias de las acusaciones particulares y así también por las

defensas.

Por parte de la defensa de la mercantil aseguradora Houston Casualty

Company Europe, se presentó recurso solicitando:


12/46

12

“…Asimismo intereso que, como consecuencia de la estimación del

recurso de casación, dicte segunda Sentencia por la que

1. Absuelva a HCCE íntegramente de la prestación formulada en su

contra.

2. Subsidiariamente, absuelva a HCC E íntegramente de la pretensión

formulada en su contra respecto a los cooperativistas carentes de

certificado individual de garantía.

3. Subsidiariamente respecto del apartado 1, absuelva íntegramente

a HCCE de la pretensión formulada en su contra respecto al pago de

indemnización de daño mora.

4. Subsidiariamente respecto al apartado 3, absuelva íntegramente a

HCC E del pago de indemnización de daño moral respecto a los

cooperativistas que no han formulado reclamación en tal concepto y

respecto a los que no ha formulado pretensión el Ministerio Fiscal en

cuanto a este extremo.”

Por parte de la defensa de Don Óscar Augusto Romero y otros, y la

presente, de Don Jorge Alejandro Uceda Álvarez y otros se presentaron sendos

recursos de casación en los que se solicitaba, bajo una argumentación similar

que por parte del Tribunal Supremo se “case y anule la sentencia recurrida,

dictando en su lugar resolución por la que se acuerde no haber lugar a la

aplicación en este caso de la excepción contenida en el artículo 20.8 de la Ley

del Contrato de Seguro, debiéndose calcular las cantidades a percibir por los

perjudicados conforme a lo establecido en el artículo 20.4 de la misma Leyconforme a los pedimentos de este recurso, manteniendo el resto de

pronunciamientos”.

Al anterior recurso presentado por la defensa de Don Óscar Augusto

Romero y otros se adhirió la defensa de las cooperativas Getafe Capital del Sur y

Getafe Cuna de la Aviación Española.


13/46

13

3.- La Sentencia del Tribunal Supremo, cuya nulidad se interesa, ha

estimado parcialmente el recurso de casación formulado por la mercantil

aseguradora Houston Casualty Company Europe, desestimando los presentados

por las demás partes. Habiendo resuelto:

“Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial

del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de "HOUSTON

CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A."

contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial

de Madrid, el 16 de Enero de 2015, por delito de Estafa, que casamos y

anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la

correspondiente segunda Sentencia.

Así como desestimamos íntegramente los Recursos interpuestos contra

dicha Resolución por el condenado, David Moreno Pingarrón, y las Acusaciones

Particulares, Óscar Augusto Romero y otros y Jorge Uceda Álvarez y otros.”

Y en cuanto a la responsabilidad civil:

“que debemos excluir de las cantidades correspondientes a la

responsabilidad civil por la que se condenó en instancia a HOUSTON CASUALTY

COMPANY EUROPE, SEGUROS Y REASEGUROS, SA las correspondientes a los

daños morales sufridos por los perjudicados por el delito enjuiciado,

manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en

lo relativo a la condena al autor del delitos y restantes responsabilidades civiles y

costas”.

Estimamos que con el pronunciamiento que excluye de la responsabilidad

civil de la aseguradora el daño moral, se han vulnerado de forma grave

derechos fundamentales de mis representados, dicho sea con todos los respetos

y en términos de defensa.


14/46

14

TERCERO.- INTERESA AL DERECHO DE ESTA PARTE QUE EL PRESENTE INCIDENTE

DE NULIDAD SEA RESUELTO POR MAGISTRADOS DISTINTOS DE LOS QUE DICTARON

LA SENTENCIA DE 8 DE MARZO DE 2016 CONTRA LA QUE SE PLANTEA EL INCIDENTE.

Procede que el presente incidente de nulidad sea resuelto por

magistrados distintos de los que dictaron la sentencia contra la que va dirigido el

incidente y ello en virtud de los principios de independencia e imparcialidad

consagrados constitucionalmente y el derecho a un proceso con todas las

garantías, pues entendemos, como más adelante se expondrá, todo ello con

todos los respetos y en términos de defensa, que se han vulnerado esos y otros

principio constitucionales y derechos fundamentales.

Así, entendemos que los magistrados han podido quedar “contaminados”

(dicho sea con todos los respetos y en términos de estricta defensa) al ser quienes

han dictado la sentencia cuya nulidad se solicita, por lo que se hace necesario

que conozcan y resuelvan este incidente otros Magistrados de la misma Sala.

Debemos subrayar que lo anterior se expresa con el máximo respeto y en

términos de defensa, y que con ello no se pretende insinuar ninguna duda sobre

la independencia e imparcialidad de los miembros de la Sala, ni mucho menos

supone sospecha alguna de parcialidad subjetiva en la actuación de los

Magistrados en relación con el asunto resuelto. Lo que esta parte quiere poner de

relieve es el hecho de que los Magistrados podrían estar precondicionados por el

hecho de haber conocido con anterioridad el caso y por ser quienes dictaron la

propia resolución cuya nulidad se pretende.

Dentro del contenido del artículo 24 de la Constitución se encuentra el

derecho a un proceso con todas las garantías, una de las cuales es cuyo es el

derecho a un juez imparcial, tal y como ha reconocido el propio Tribunal

Constitucional. Una de las garantías fundamentales de la Administración de

Justicia la constituye precisamente ésta. Este Derecho se encuentra, asimismo,

recogido en el artículo 6.1 del CEDH. Siendo numerosas las resoluciones tanto del

Tribunal Europeo de Derecho humanos (Sentencia de 1/10/1082 Caso Piersak,


15/46

15

Sentencia de 26/10/1984, caso Cubber, Sentencia de 17/01/1970, caso Delcourt

y Sentencia de 24/05/1989, caso Hauschildt, entre otras muchas) como de

nuestro Tribunal Constitucional (STC 60/1995, STC 145/1988, STC47/1982 y STC

44/1985) que han venido a estableces y reconocer expresamente el derecho a

un juez imparcial en el procedimiento judicial.

En nuestro sistema judicial existe la prohibición de acumular las funciones

instructoras y Juzgadoras, basándose en la lógica necesidad de evitar esa

“contaminación”, impidiendo de ese modo que el juez juzgador pueda tener una

opinión preconstituida, al haberse podido ver influenciado durante la fase de

instrucción.

Actualmente este derecho a un juez imparcial no se limita al proceso

penal, y es reconocido doctrinal y jurisprudencialmente la exigencia del juez

imparcial en todos los órdenes jurisdiccionales, pudiendo citar la STC 119/1993 y

STC 137/1994.

El propio Tribunal Supremo ha reconocido este principio de imparcialidad e

independencia, habiéndose reconocido que los magistrados que han conocido

previamente de la causa en las instrucción penal no deben ser los mismos que losresuelvan, haciendo hincapié en que lo verdaderamente importante es que el

juez o magistrado no haya tenido un contacto previo con el thema decidendi

para que se acerque al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo

debiéndose producir, en caso contrario la sustitución de los magistrados que

hayan conocido previamente de la cauda.

En el presente caso pretendemos salvaguardar el derecho constitucional a

un juez imparcial mediante la sustitución de los magistrados que dictaron la

sentencia por otros distintos que no estén influenciados por el procedimiento y

por la propia resolución dictada, que precisamente vulnera derechos

fundamentales. Es evidente que los Magistrados que dictaron la sentencia han

tenido una relación previa con el proceso puesto que fueron quienes la dictaron

la sentencia respecto de la de la que pretendemos comprobar si vulnera los

derechos fundamentales alegados por esta parte.


16/46

16

CUARTA.- CAUSA DE NULIDAD: VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL

EFECTIVA, EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY Y EL

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA. ARTÍCULO 24 EN RELACIÓN CON EL 14 DE LA

CE.

Considera esta parte que mediante la resolución cuya nulidad se solicita,

esto es la Sentencia de 8 de marzo de 2016, la Sala ha vulnerado la tutela judicial

efectiva y ha producido a esta parte real y efectiva indefensión por diversos

motivos, uno de los más importantes entendemos que es la vulneración del

principio de igualdad, concretamente la igualdad ante la Ley y en la aplicación

de la Ley, principio constitucional que puesto en relación con el artículo 24,

supone un gravísimo quebranto de los derecho fundamentales de mis

representados.

En la sentencia cuya nulidad se denuncia, se viene a reconocer por parte

de los Magistrados que al ser la póliza suscrita por las cooperativas y la

aseguradora un seguro de caución (reconocimiento que vulnera otros preceptos

y del que hablaremos más adelante) no cabe la responsabilidad civil de su pagopor parte de la aseguradora condenada. Ello aún cuando existe abundante

jurisprudencia del propio Tribunal Supremo en la que se reconoce expresamente

la existencia del daño moral incluso en los seguros de caución, por cuanto es un

daño incluido en el daño patrimonial, y todo ello sin necesidad alguna de que el

daño moral conste expresamente recogido en el clausulado de la póliza suscrita.

En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han

ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho

delictivo (arts. 100 y 108 LECrim. y art. 109.2 C. Penal), hay que tener en cuenta

que en el art. 109 del Código Penal se establece que "la ejecución de un hecho

descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos

en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados" ; obligación que comprende

según dispone el art. 110 del mismo Código:

“1º. La restitución.


17/46

17

2º. La reparación del daño.

3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales.”

Por su parte, el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de

2006, del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en relación a la indemnización

del daño moral, manifiesta que “Por regla general no se excluye la

indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible

con el art. 250.1.6 CP. “

En el presente caso recordemos que la indemnización por daño moral SÍ se

reconoció, tanto en la Audiencia Provincial como por el Tribunal Supremo,

habiendo matizado éste último que aún viniendo condenado el acusado al

pago de tal daño moral causado a los afectados por la estafa inmobiliaria, la

aseguradora no tendría la obligación del pago como responsable civil

subsidiaria, por tratarse la póliza de un seguro de caución.

Pues bien, en la sentencia nº 1033/2014 de 29 de mayo de la Sala Segunda

del Tribunal Supremo, se menciona expresamente: “…Pero esto no impide que el asegurador responda frente a los

terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causados a los

terceros sea debido a la conducta dolosa del primero , que estaría sujeto a

la posibilidad de repetición por la Aseguradora, como expresamente lo

prescribe el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro…”

Son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que han venido en fijar la

condena a las compañías aseguradoras a abonar indemnizaciones en conceptode daño moral sin que así viniera recogido expresamente en la póliza

contratada. Entre ellas, está la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Sala

Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2013, Sentencia 691/213,

Recurso 1159/2012:

“Ello determina un incumplimiento parcial de! contrato de opción de

compra susceptible de generar una indemnización por los daños y

perjuicios causados por ese incumplimiento parcial, indemnización que


18/46

18

comprenderá tanto el menor valor de la vivienda efectivamente

entregada a los denunciantes, como los daños morales sufridos por estos.

…

Sin embargo, no puede discutirse que el fraude padecido por los

denunciantes, además de un perjuicio exclusivamente patrimonial, haya

generado un daño moral a los denunciantes , siquiera por la zozobra

causada por la comprobación de la inhabitabilidad de la vivienda que

habían adquirido al menos en las condiciones y con la superficie que

pactaron con e! acusado, y por el hecho de que, lejos de tratar de

subsanar las infracciones legales cometidas, el acusado continuó la

construcción del edificio a sabiendas de su carencia de licencia

dificultando con ello más aun la solución del problema y, por tanto, el

acceso de los denunciantes a la vivienda que le adquirieron o, al menos,

a una vivienda que pueda contar con licencia de primera ocupación y

cédula de habitabilidad.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, así como con

carácter general el tiempo transcurrido desde que la entidad Fomentode Inversiones percibiera la suma de 321,823,88 euros de los denunciantes

hasta que finalmente se otorgó la escritura de compraventa a su favor,

se estima procedente fijar una indemnización por ese daño moral

(incluidos todos los conceptos) por importe 50.000 euros, cantidad que se

sumará así a la reconocida por el Juzgado de Mercantil por importe de

100.211,44 euros con la advertencia de que de esta última cantidad

deberá deducirse todo aquello que los denunciantes puedan haber

percibido en el concurso de acreedores seguido ante el referido Juzgado

de lo Mercantil en pago de esa misma indemnización fijada en su favor.”

Es obvio que las compañías aseguradoras deben hacer frente a las

indemnizaciones acordadas, incluso las fijadas en concepto de daño moral,

independientemente de lo que fija la póliza de seguro, y ello podemos

encontrarlo en múltiples resoluciones de las que podemos citar algunas que,

aunque no relativas a cuestiones inmobiliarias, no desvirtúan el objeto de este


19/46

19

motivo, pues el artículo 110 del Código Penal no hace distinciones de ninguna

clase.

Y así, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala Segunda de 1 de julio de

2002, sobre un delito de agresión sexual, el Tribunal Supremo casa la sentencia dela Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid y condena a la

compañía aseguradora Cervantes Helvetia como responsable civil al pago de las

indemnizaciones fijadas en concepto de daño moral. Y en ella se lee lo siguiente:

“Del clausulado se deduce que la delimitación objetiva del riesgo está

constituida por la actividad empresarial de la asegurada con carácter

general, sin perjuicio de la inclusión de riesgos específicos, pero esto no

significa que con ello se agote dicha delimitación, porque

evidentemente dentro del continente señalado sólo quedan excluidos

aquéllos riesgos que la cláusula tercera también específica y donde no

constan las acciones dolosas de los dependientes. Y ello debe ser así

entendible no sólo en función del principio de no lesividad de las

condiciones generales para los asegurados (artículo 3º L.C.S.), sino

igualmente teniendo en cuenta las normas generales de interpretación

de los contratos (artículo 1288 CC) y especialmente de los de adhesión(artículo 6.2 de la Ley 07/1998, de 13/04, de Condiciones Generales de la

Contratación).”

También la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de

marzo de 2002 condena a la aseguradora Catalana Occidente al pago de las

indemnizaciones por daño moral en un delito de abusos sexuales (en el que la

Audiencia Provincial de Barcelona Sección 6ª había fijado el quantum

indemnizatorio), con la siguiente argumentación:

“[…] Se dice que la tesis que sostiene la negativa absoluta a que el

seguro de responsabilidad civil pueda indemnizar a las víctimas de

siniestros ocasionados en el ámbito de la cobertura del seguro, pero

derivados de una acción dolosa del causante del daño (que puede

ser, o no, el asegurado) se fundamenta en el denominado principio de

no asegurabilidad del dolo, que se considera un principio inmanente al


20/46

20

derecho especial de seguros. Este principio no aparece explicitado en

el Ordenamiento positivo español, pero los partidarios de su vigencia lo

incardinan en el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro (Ley 50/80, de

8 de octubre) que establece que "El asegurador estará obligado al

pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya

sido causado por la mala fé del asegurado".

Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo no interpreta dicho

principio con el carácter absoluto con el que se sostiene por parte de

la doctrina más favorable a las tesis de las Compañías Aseguradoras,

sino que mantiene una interpretación alternativa, más sensible a los

intereses de las víctimas o perjudicados y más adecuada a lanaturaleza y función del seguro de responsabilidad civil.

Así la Sala ha señalado reiteradamente (por ejemplo en Sentencias de

29 de mayo y 24 de octubre de 1997, de 11 de febrero y 4 de

diciembre de 1998, y de 17 de octubre de 2000, entre otras) que el

seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de

protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de

tutela de los terceros perjudicados.

Desde esta perspectiva el principio de no asegurabilidad del dolo,

acogido en el art. 19 de la Ley de Contratos de Seguro, lo que excluye

es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado

por un siniestro ocasionado por la mala fé de éste, pero no impide que

el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso

de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a la

conducta dolosa del asegurado, disponiendo en este caso el

asegurador de la facultad de repetición contra el asegurado

reconocida expresamente por el art. 76 de la Ley de Contrato de

Seguro.

Ha de recordarse que el art. 117 del nuevo Código Penal dispone, con

carácter general, que "los aseguradores que hubiesen asumido el

riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o


21/46

21

explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando

como consecuencia de un hecho previsto en este Código se

produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán

responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización

legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra

quien legalmente corresponda".

Tales ideas han sido recogidas, como tenemos dicho, en la doctrina de

esta Sala de la que es exponente el fundamento jurídico noveno de la

sentencia nº 1574 de 17 de octubre de 2000.

[… ]

6. Dentro de los términos genéricos del art. 73 de la Ley de Contrato de

Seguro que define el seguro de responsabilidad civil, no excluye los

daños provinientes del ilícito penal, ocasionados a terceros, por así

desprenderse del art.76 de la Ley de Contratos de Seguro ("conducta

dolosa del asegurado") y del art. 117 del Código Penal

("responsabilidades pecuniarias.... consecuencia de un hecho previsto

en este Código").

Y por último, las mismas condiciones generales, a que se contrae la

póliza contratada que en su claúsula 22.2 señala: "Repetición del

asegurador contra el asegurado": "El asegurador podrá repetir contra

el asegurado por el importe de las indemnizaciones que haya debido

satisfacer como consecuencia del ejercicio de la acción directa por el

asegurado o sus derechohabientes cuando el daño o perjuicio

causado a tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado".

7. De todo cuanto hemos dicho podemos concluir que los

perjudicados recurrentes, como terceros que son, disponen de la

acción directa contra la Compañía (art. 120-4 C.Penal, en relación al

76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 del C.Penal), debiendo

responder el Seguro de forma directa (por subrogación) de las

cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil al acusado , y

ello sin perjuicio del derecho de repetición contra éste, en cuyos


22/46

22

términos deberá expresarse la nueva sentencia, casando y anulando

en este extremo la recurrida.

[…]

El fallo dictado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en este Recurso de

Casación fue el siguiente:

“Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS responsable directa por

subrogación a la COMPAÑÍA CATALANA DE OCCIDENTE, S.A. de

Seguros y Reaseguros, por las cantidades señaladas en la Sentencia

dictada por la Audiencia Provincial, como responsabilidad civil en

favor de los tres perjudicados, representados legalmente en el recurso

por sus respectivos padres, manteniéndose el resto de

pronunciamientos de la sentencia recur rida.”

Debemos hacer notar que en ninguno de estos casos citados

anteriormente figuraba en el clausulado de la póliza que expresamente se

incluyese el daño moral como parte de la indemnización a cubrir en el caso de

incurrir en responsabilidad. Pues, es evidente, que, en todo caso, sólo valdría la

inclusión de la excepción expresa en la póliza de que ese concepto no estaba

cubierto y, aun así, debiéramos entenderla como cláusula abusiva y tenerla por

no puesta.

Por otro lado, se hace necesario llamar la atención sobre el hecho de que

cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá

explicitar por qué, o en razón a qué, se concede la misma; pero, es doctrina

jurisprudencial consolidada que en la determinación del"quantum" indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es

competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de

los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del

principio de razonabilidad, es decir, en el presente caso es la Audiencia Provincial

(tribunal a quo) quien tiene la facultad de conceder la indemnización por daño

moral y sobre todo fijar el quantum indemnizatorio, sin que le quepa al Alto

Tribunal entrar a valorar el mismo.


23/46

23

Citaremos las palabras del Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de

marzo de 2002 que en el Fundamento de Derecho Cuarto recoge el siguiente

razonamiento que lo expresa con absoluta claridad:

“A la vista del "factum" y del citado fundamento de derecho, e s

evidente que las responsabilidades civiles se fijan como consecuencia de

los daños morales, a los que de manera palmariamente subsidiaria por su

escasa entidad, se acumulan los daños físicos ocasionados a la víctima.

Pues bien, en relación a la ausencia de las bases para determinar la

cuantía indemnizatoria, debemos reiterar que así como la determinación

de la responsabilidad civil por daños materiales y físicos

económicamente evaluables obedece a criterios compensatoriosconcretamente establecidos mediante las correspondientes pericias y

otros elementos valorativos, así como al costo económico de la asistencia

sanitaria y los perjuicios derivados de la pérdida de ingresos , cuando se

trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son

traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como

criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados

para los daños físicos y materiales, la única base para medir la

indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo

mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal

suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que

fundamenta el "quantum" indemnizatorio señalado por el Tribunal

sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad

únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los

límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa

prudente discrecionalidad (véase STS de 10 de abril de 2.000, entre otras)

que en el caso presente no cabe tachar de arbitraria por desmesurada o

extravagante…”

En base a todo lo anterior, sólo cabe concluir que con la sentencia cuya

nulidad se pretende se ha vulnerado no sólo el derecho a la tutela judicial

efectiva reconocido en nuestra Carta Magna, sino que con ello, se ha

quebrantado toda la doctrina Jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo


24/46

24

produciendo un serio agravio comparativo por el cual se genera un trato

desigual al privar a los ciudadanos afectados por esta estafa del mismo trato

judicial que hasta ahora se ha venido dispensando de forma constante, reiterada

e indubitada. Vulnerándose también, como expresábamos en nuestro

encabezamiento, el artículo 14 de la Constitución, al no respetar el principio de

igualdad ante la Ley del que deberíamos gozar todos los ciudadanos, y que

consagra nuestra Norma Suprema. Insistimos que con la sentencia impugnada se

está privando de esa igualdad ante la Ley a mis representados, quienes se están

viendo despojados de un pronunciamiento similar al que han tenido otros

ciudadanos que han acudido ante el Alto Tribunal solicitando el amparo de la

Justicia y la salvaguarda de sus derechos. Y ello porque existiendo jurisprudencia

previa en la que el citado Tribunal ha concedido las indemnizaciones por daño

moral a los afectados obligando a las aseguradoras a su pago, mis representados

han visto como en su caso la misma indemnización les ha sido negada, sin

argumentación suficiente, sufriendo la vulneración de sus derechos

fundamentales por parte, precisamente, de quien los debía proteger.

Es evidente que en ninguna póliza de seguros, cualquiera que sea su

índole o naturaleza, se incluye de forma expresa el denominado “daño moral” y

ello no ha impedido que el Tribunal Supremo haya considerado, siempre que ha

considerado la existencia del daño moral, la obligación de las aseguradoras a

indemnizar a los afectados en tal concepto. Y ello es así, en primer lugar, porque

las pólizas de seguros utilizan un concepto más amplio, como es el de

“Responsabilidad Civil” tal y como recoge la propia póliza de seguros que se

suscribió entre HCCE y las Cooperativas Getafe Capital del Sur y Getafe Cuna de

la Aviación Española. En segundo lugar porque la determinación del contenido

de esa Responsabilidad Civil no puede quedar al arbitrio de una de las partes, ni

siquiera de ambas. La Responsabilidad Civil, su contenido, su determinación

opera “ex lege”. Es la propia Ley la que establece cuál puede ser el contenido

de esa Responsabilidad Civil, y es esa misma Ley la que priva a las partes de la

posibilidad de quebrantar ese precepto, pues lo contrario vulneraria los principios

más fundamentales del Derecho.


25/46

25

Recordemos que el contenido de la Responsabilidad Civil derivada de los

delitos viene determinado en el artículo 110 del Código Penal. Pero no es sólo el

texto del mencionado artículo, sino que es el propio Título y Capítulo en el que se

enmarca quien lo regula y determina, y así el Título V se denomina “De la

responsabilidad civil derivada de los delitos y de las costas procesales”. Es decir,

habla de la responsabilidad civil de los delitos, sin más excepción ni condición o

limitación.

Por su parte, el Capítulo I del Título V habla “De la Responsabilidad Civil y de

su extensión”, también sin más limitación ni condición alguna.

Y, por último, el artículo 110 no puede ser más parco y concreto en su

redacción:

Artículo 110

La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende:

1º) La restitución.

2º) La reparación del daño.

3º) La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Es decir, sólo cabe concluir que la Responsabilidad Civil opera EX LEGE, y

que la misma incluye el Daño Moral. Es decir que la sentencia cuya nulidad se

pretende incurre en nulidad de pleno derecho, (dicho sea en términos de

defensa), desde el momento en el que determina que el daño moral debe ser

excluido de la condena a HCC Europe, puesto que con tal pronunciamiento se

está vulnerando no sólo el derecho a una tutela judicial efectiva y al principio de

igualdad ante la Ley de todos los Españoles sino que además contraviene el

texto del Código penal, e incluso la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.


26/46

26

No sólo eso sino que, además, el Tribunal Supremo al dictar esta sentencia,

ha abierto la posibilidad de que todas las compañías aseguradoras queden

automáticamente exoneradas de resarcir el daño moral bajo la simple

argumentación de que “el daño moral no está cubierto por la póliza suscrita”.

Podrán quedar, de este modo, sin indemnización ninguna por daños moral todos

los accidentes de tráfico, todos los delitos en los que quepa la posibilidad de

obtener un resarcimiento y las compañías aseguradoras podrán “campar a sus

anchas” sabedoras de que apenas asumen riesgos.

Es evidente que si el Tribunal Supremo lo que pretende con esta sentencia

es dar un giro radical a toda su jurisprudencia anterior, cambiando su sentido, la

sentencia debería estar debidamente fundamentada y argumentada.Fundamentación de la que carece la sentencia.

La obligación legal contenida en el artículo 218 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, de motivar las resoluciones cobra especial relevancia

cuando la sentencia contiene un fallo radicalmente distinto a toda la

jurisprudencia anterior y, fundamentalmente, cuando contraviene de forma clara

y frontal lo preceptuado en el artículo 110 del Código Penal. No debemos olvidar

que en la sentencia que se recurre se mantiene la existencia del delito y lacondena al pago de una responsabilidad civil tanto al autor material como a la

compañía aseguradora. Es el quantum y el contenido de esa responsabilidad

civil la que modifica sustancialmente la sentencia sin la especial motivación que

ello merece, y contraviniendo la anterior jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Recordemos que el punto 2 del artículo 218 de la LEC dispone que la motivación

en las sentencias incluye la “aplicación e interpretación del derecho” y que “la

motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del

pleito… ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón”.

La sentencia adolece de argumentación o motivación que fundamente

porqué este caso es distinto a todos los anteriores juzgados por este Alto Tribunal

hasta el punto de eliminar la obligación de la aseguradora de indemnizar el daño

moral sufrido por los perjudicados y hasta poder entrar a valorar la determinación

y el contenido de la Responsabilidad Civil fijada por el Tribunal a quo.


27/46

27

En este sentido, y respecto del respeto al principio de igualdad en la

aplicación de la Ley, el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 14 de julio,

nº 49/1984, establece que:

“El artículo 14 de la Constitución Española, al establecer el

principio general de que todos los españoles son iguales ante la ley,

establece u derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una

obligación a los poderes públicos de llevar a cabo este trato igual y, al

mismo tiempo, limita el poder legislativo y los poderes de los órganos

encargados de la aplicación de las normas jurídicas. La igualdad ante

la ley no comporta necesariamente una igualdad material o igualdad

económica real y efectiva. Significa que a los supuestos de hechoiguales deben serle aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean

iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de

hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que

aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con

criterios y juicios de valor generalmente aceptados. La regla general de

la igualdad ante la ley contenida en el artículo 14 de la Constitución,

contempla en primer lugar, la igualdad en el trato dado por la ley o

igualdad en la ley, y constituye, desde este punto de vista. Un límite

puesto al ejercicio del poder legislativo, pero es asimismo igualdad en la

aplicación de la ley, lo que impone que un mismo órgano no puede

modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos

sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere

que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una

fundamentación suficiente y razonable. Distinto es el problema de la

igualdad en la aplicación de la ley cuando esta no se refiera a un único

órgano, sino a órganos plurales, para tales casos, la institución que

realiza el principio de igualada y a través de la que se busca la

uniformidad es la jurisprudencia, encomendada a órganos

jurisdiccionales de superior rango, porque le principio de igualada en la

aplicación de la ley tiene que necesariamente que cohonestarse con el

principio de independencia de los órganos encargados de la

aplicación de la ley cuando estos son órganos jurisdiccionales.


28/46

28

Vemos, con claridad, como la sentencia impugnada vulnera directamente

el principio de igualdad en la aplicación de la ley y el principio de seguridad

jurídica, causando a mis representados un grave indefensión derivada de la

inobservancia por parte del Tribunal Supremo de los artículos 110 del Código

Penal y sobre todo , y los que es más grave, su propia jurisprudencia, resolviendo

este caso de forma no solo diferente, sino totalmente contraria, a casos

IDENTICOS resueltos con anterioridad, véase Sentencia nº 691/213, de la Sección

1ª de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3 de julio de 2013, Recurso

1159/2012 y los demás citados a lo largo de este recurso y de nuestro recurso de

casación y del presentado por la defensa de Don Oscar Augusto Romero.

QUINTA.- CAUSA DE LA NULIDAD: INCONGRUENCIA DEL FALLO Y FALTA DE

PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE UNO DE LOS PEDIMENTOS DEL RECURSO.

VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ARTICULO 24 CE.

Se solicita la nulidad de la sentencia por cuanto carece de la más mínima

motivación en cuanto a hechos y en cuanto al fundamento de la decisión

última, lo que supone una grave merma del derecho de defensa, hecho que

genera una grave indefensión a mis representados, habiéndose omitido

pronunciamiento alguno sobre una de las vulneraciones que esta parte denunció

en su Recurso de Casación.

La Sala, como decíamos, ha omitido pronunciarse sobre uno de los motivos

de nuestro recurso y ello configura la incongruencia a la que la ley orgánica del

poder judicial se refiere en el art. 241.1 y supone la vulneración de lo previsto en el

art. 24.1 de la CE.

En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la

sentencia 250/05 de 10 de octubre de 2005 en que considera idóneo el incidente

de nulidad planteado y estima la nulidad de la resolución en base a la omisión

de pronunciamiento sobre una cuestión planteada en el proceso.


29/46

29

No se da, como ya hemos manifestado, una respuesta motivada a

nuestro segundo motivo, error en la apreciación de la prueba. Ni se ofrece,

tampoco una respuesta global o genérica y ello genera a esta parte

indefensión, obviando la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE) que se

reclamaba.

Existe una falta de fundamentación e incongruencia al desestimar el

motivo del recurso de casación interpuesto por esta parte con respecto a la

correcta aplicación de los intereses indemnizatorios establecidos en el artículo

20.8 de la LCS, y ello en base a que la Sentencia del Tribunal Supremo se limita a

reproducir la argumentación dada por la Audiencia Provincial y darla por buena

sin fundamentar ni argumentar tal decisión, y sin tener en cuenta nuestraalegación sobre el manifiesto error en la apreciación de la prueba, y así se

expone en la sentencia:

“Entendiendo la Audiencia que la causa de justificación concurre al

apoyarse la obligada en las cláusulas de las pólizas, en las que no se

aludía a la aplicación de la Ley 57/68, estableciendo tan sólo que la

cobertura del contrato se limitaba a la garantía de que las sumas

entregadas por los cooperativistas fuesen destinadas en su integridad a

sufragar los gastos ocasionados por el proyecto promotor de lasviviendas, sin incluir la cobertura de las "contingencias empresariales" que

les fueren inherentes.”

Es evidente que si la sentencia deja algo claro es que las cantidades

aportadas por los cooperativistas no fueron destinadas a sufragar el proyecto

promotor. Pero lo más incongruente del caso es que se use como argumento el

dato de que la propia aseguradora pretendiese eludir así la aplicación de la

Ley 57/1968. Y así, la exoneración a la compañía del pago de los interesesindemnizatorios fijados en el artículo 20.8 de la LCS junto con la exoneración del

pago de la indemnización fijada en concepto de daño moral deja vacía de

contenido la ley 57/1968 en lo que respecta a las garantías que pretendía dotar

a las víctimas de los abusos en estas situaciones.


30/46

30

En relación a la vulneración del artículo 24 de la CE debido a la omisión de

algún pronunciamiento en la sentencia, podemos citar la STC de 165/2008 de 15

de diciembre de 2008, que establece lo siguiente:

“ Además para apreciar que existió denegación de justicia, la omisión

denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y

no a las alegaciones aportadas en su defensa. No obstante, la omisión de

toda consideración sobre una alegación fundamental planteada

oportunamente por las partes también vulnera el art. 24.1 CE. Como pone

de manifiesto la STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3, —y “así lo ha declarado

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Hiro Balani c.

España y Ruiz Torija c. España de 9 de diciembre de 1994, y lo han

reconocido nuestras SSTC 85/2000, de 27 de marzo; 1/2001, de 15 de

enero; 5/2001, de 15 de enero; 148/2003, de 14 de julio; 8/2004, de 9 de

febrero, entre otras” (STC 4/2006, FJ 3); y con posterioridad las SSTC

85/2006, de 27 de marzo, FJ 5; 144/2007, de 18 de junio, FJ 4 — “es cierto

que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial

efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y

pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el

proceso, pero el art. 24.1 CE sí exige la consideración de las que sean

sustanciales, de las que vertebran el razonamiento de las partes, al margen

de que pueda darse una respuesta sólo genérica, y con independencia

de que pueda omitirse esa respuesta, en cambio, respecto de las

alegaciones de carácter secundario (STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4) …

Esa exigencia propia de la efectividad de la tutela judicial, como es obvio,ofrece cobertura tanto a la parte actora como a la defensa desplegada

por la parte demandada o recurrida (así, STC 8/2004, de 9 de febrero, FJ

5)”.

En tercer lugar, debe existir, como es obvio, falta de respuesta del

órgano judicial a la cuestión debidamente planteada por una de las

partes en el proceso, que no debe hacerse equivaler a la falta de

respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela

judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que


31/46

31

exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución

impugnada (por todas SSTC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3; 138/2007, de 4 de

junio, FJ 2; y las allí citadas). Hemos declarado desde la STC 20/1982, de 5

de mayo, FJ 2, que ante tal denuncia es preciso ponderar las

circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de

la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por

el contrario, pueden interpretarse razonablemente como una

desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela

judicial efectiva (por todas, SSTC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 167/2007, de

18 de julio; FJ 2; 29/2008, de 20 de febrero; FJ 2; y las por ellas citadas).

Desestimación tácita que se produce cuando de los razonamientos

contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente los motivos

fundamentadores de la misma. En tal sentido se ha apreciado que “no

existe una incongruencia omisiva cuando la falta de respuesta judicial se

refiere a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que

se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso que, al ser

de enjuiciamiento preferente — por su naturaleza o por conexión

procesal — , hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras(por todas, STC 138/2007, de 4 de junio)” (STC 87/2008, de 21 de julio, FJ 5).

Por último , la omisión debe referirse a cuestiones “que, de haber sido

consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al

pronunciado (SSTC 35/2002, de 11 de febrero, FJ 2, o 206/1998, de 26 de

octubre, FJ 2, y las allí citadas), pues de otro modo la falta de respuesta

carecería de relevancia material” (STC 4/2006, de 16 de enero, FJ 3; en el

mismo sentido STC 144/2007, de 18 de junio, FJ 4).

[…]

En efecto, a la luz de lo expuesto por la recurrente en su escrito de

oposición, la excepción de caducidad no cabe sino calificarla de

alegación principal y autónoma, de ahí que requiriese una respuesta

específica y además previa a que el órgano judicial entrara a conocer

sobre la nulidad del laudo arbitral (STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 3). La

falta de respuesta judicial no se refiere a pretensiones cuyo examen venga

subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones


32/46

32

que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación

haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre

en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o

prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo (SSTC

4/1994, de 17 de enero, FJ 2; 52/2005, de 14 de marzo, FJ 2; STC 138/2007,

FJ 2); sino todo lo contrario. El órgano judicial no ha tutelado los derechos o

intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una lesión del

derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su dimensión de

derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, pues, aun

habiendo recibido un pronunciamiento de fondo, lo cierto es que en este

caso la falta de contestación a la excepción alegada por la recurrente, le

ha ocasionado una falta de tutela al dejar imprejuzgada una pretensión

oportunamente planteada que hubiera podido determinar, de haberse

conocido, un fallo distinto al pronunciado; de hecho incluso la no

necesidad de entrar en aquel fondo. Sin que dicha falta fuera reparada

por la Sección Decimoquinta de Audiencia Provincial de Barcelona tras la

pertinente formulación del incidente de nulidad de actuaciones, que fue

inadmitido a trámite mediante una motivación estereotipada. 4. Por tanto, concluida la vulneración del derecho a la tutela judicial

efectiva por la Sentencia de 16 de junio de 2005 y la providencia de 28 de

julio de 2005, resulta procedente su anulación y la retroacción de

actuaciones para que se dicte nueva resolución con respeto al derecho a

la congruencia de las resoluciones judiciales (art. 24.1 CE).

En efecto, la falta de consideración y resolución de nuestra alegación

sobre el error en la valoración de la prueba, y de haberse estimado la misma,

habría llevado a una resolución completamente distinta a la tomada en realidad,

pues, se habría reconocido que, en el supuesto enjuiciado, no ha existido

ninguna duda en la obligación de pago por parte de la aseguradora al menos (y

como mejor fecha para la aseguradora) desde el 13 de septiembre de 2013 en la

que por el Tribunal Supremo se vino a despejar cualquier tipo de duda que aún

pudiese existir respecto de la calificación jurídica de las pólizas de seguro suscritas


33/46

33

por las cooperativas de viviendas en garantía de las cantidades entregadas a

cuenta, y sobre las obligaciones de las aseguradoras derivadas de la misma. Y

decimos que como mejor fecha para la aseguradora, pero esta parte entiende

que ya mucho tiempo antes, al menos desde el 2012, había jurisprudencia

unánime suficiente de la Audiencia Provincial de Madrid (e incluso de otras

Audiencias) que daban la misma calificación a la póliza, teniendo conocimiento

la aseguradora de su obligación de pago de las indemnizaciones procedentes a

los afectados en este procedimiento. Por ello, entendemos que de haber tenido

en cuenta nuestra alegación, y de haberla resuelto, la solución tomada por la

sentencia cuya nulidad se pretende habría sido radicalmente distinta, estimando

las pretensiones de esta parte, sobre la aplicación del artículo 20.4 de la Ley del

Contrato de Seguro y NO la excepción del artículo 20.8 de la misma norma,

como ha hecho la Sala, indudablemente por no haber tenido en cuenta.

Así pues, con estas bases de jurisprudencia, es evidente que la resolución

del Tribunal Supremo en dar por buena la decisión de la Audiencia Provincial de

no aplicar en este caso los intereses del artículo 20.8 de la LCS debiera haber sido

no solo resuelta sino también fundamentada y motivada, al objeto de justificarcuál es ese motivo por el cual, en este caso, cabe aplicar una excepción,

contraria a la jurisprudencia existente hasta el momento con respecto a la

aplicación del artículo 20.8, incluso con el contrasentido que pueda ser que, en

este caso, el Tribunal Supremo sí puede entrar a revocar la determinación del

quantum con respecto a los diez mil euros en concepto de daño moral y, sin

embargo, no pueda con respecto a la correcta aplicación al caso del artículo

20.8 LCS, máxime cuando son múltiples las resoluciones de la audiencia Provincial

de Madrid que han ratificado la condena a HCC Europe a abonar los intereses

del artículo 20.8 en las mismas pólizas de seguro que aquí se juzgan, las suscritas

con las cooperativas Getafe Capital del Sur y Getafe Cuna de la Aviación

Española. Es sobrada la jurisprudencia que establece la necesidad de motivación

de las resoluciones judicial y que ya han sido citadas en el cuerpo de este escrito

por lo que por razones de economía procesal nos remitimos a las mismas.


34/46

34

SEXTA.- CAUSA DE LA NULIDAD: INCONGRUENCIA Y FALTA DE MOTIVACIÓN

DEL FALLO, VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ARTICULO 24 CE.

Debemos indicar que la sentencia es de todo punto incoherente e

incongruente, no sólo con el fallo sino con la propia jurisprudencia del Tribunal

Supremo el atribuir a esta póliza la naturaleza de “póliza de caución”, cuando

este mismo argumento ha sido esgrimido por la compañía aseguradora HCCE en

todas y cada una de sus reclamaciones judiciales habiendo sido sus pretensiones

desestimadas, incluso por el Tribunal Supremo en la conocida Sentencia nº

540/2013, de 13 de septiembre de 2013, dictada por el Pleno de la Sala Primera

por entender que la póliza suscrita se trataba de una póliza especial de lasestablecidas en la Ley 57/1968. Lo que pone de manifiesto con bastante claridad

en el siguiente párrafo:

“DÉCIMO.- Valoración de la Sala: estimación de los motivos.

La regulación legal anteriormente expuesta, tanto del seguro de caución

como de la garantía de las cantidades anticipadas para la adquisición de

una vivienda, determina que los motivos primero al séptimo del recursodeban ser estimados por haber infringido la sentencia recurrida las normas

citadas en los mismos.

La razón básica o fundamental es que el contrato de seguro de caución

documentado en la póliza global de 22 de noviembre de 2007 describía el

tipo de riesgo como "SEGUROS DE CAUCIÓN EN GARANTÍA DEL BUEN FIN DE

LOS ANTICIPOS DE LOS COOPERATIVISTAS DE LA PROMOCIÓN, 120 VRL+ 50

VPP ÁMBITO URBANÍSTICO VALDEBEBAS US 4.01" (significando "VRL"

viviendas de renta libre y "VPP" viviendas de protección pública), y por

buen fin de los anticipos tan solo cabe entender, tanto en lenguaje jurídico

como en lenguaje vulgar, la compra de los terrenos, el comienzo de las

obras, su terminación y la entrega de las viviendas a los cooperativistas,

quienes conforme al mismo contrato eran los asegurados, es decir los

titulares del derecho a la indemnización, según el art. 68 LCS , en caso de


35/46

35

incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales por el

tomador, es decir la cooperativa.

Hasta tal punto es así que, incluso aunque se prescindiera de la Ley 57/68 y

el seguro litigioso se considerase voluntario y no obligatorio, también los

asegurados tendrían derecho a ser indemnizados por habérseles

garantizado en el contrato, de forma clara, el buen fin de sus anticipos,

buen fin que se reiteró por Asefa, como tipo de riesgo, en el suplemento de

aclaración de la póliza de 15 de diciembre de 2008 (doc. nº 72 de la

demanda) que se emitió a causa de una modificación en el número de

viviendas de renta libre y de protección pública de la promoción, que

pasaron a ser 120 de protección pública y 50 de renta libre.

Por otra parte, el que los certificados individuales del seguro entregados a

cada cooperativista dijeran no garantizar "el buen fin de la mencionada

promoción de viviendas, ni la entrega de las mismas" es irrelevante, porque

al ser unos documentos unilaterales, es decir elaborados por Asefa y

carentes de otra parte como contratante, no podían alterar el contrato

bilateral, documentado en la póliza, ni menos aún, evidentemente, limitar,

en contra del principio recogido en el art. 3 LCS , los derechos de los

asegurados. La limitación contenida en los certificados podrá ser un simple

error o podrá ser una estratagema de la aseguradora en prevención de un

futuro siniestro, pero resulta ineficaz contractualmente.

A la razón básica o fundamental expuesta hasta ahora, suficiente por sí

sola para casar la sentencia recurrida al desvirtuar sus argumentos de que

el certificado individual "ya es mucho más preciso" (FJ 3º) y de que "las

pólizas individuales de los cooperativistas" , en realidad inexistentes porque

no eran pólizas sino certificados, no decían que el seguro fuera de los

comprendidos en la Ley 57/68 (FJ 6º), se unen las siguientes:

1ª) No es cierto, pese a que así lo considere la sentencia recurrida, que las

condiciones de la póliza especiales para cooperativas digan "de forma

muy clara" que el objeto del seguro "no es el de la Ley 57/68" (FJ 3º). Antes

al contrario, la lectura de esas condiciones especiales, a las que se remiten


36/46

36

las condiciones particulares mediante la fórmula "VER CONDICIONES

ESPECIALES AL DORSO" , revela por sí sola que no hacen alusión alguna a la

Ley 57/68, ni para incluir el seguro en su ámbito ni tampoco para excluirlo,

y, además, que la aseguradora era perfecta conocedora de los contratos

mediante los cuales se fueron incorporando los demandantes a la

cooperativa, pues la condición especial 4ª establece que "[l]a cantidad

máxima garantizada a cada asegurado es la cifra consignada en los

Certificados de Seguro de Caución, cifra que se obtiene a partir de la

información contenida en los contratos de adhesión de los cooperativistas

a la Cooperativa" . Esto último, a su vez, se corresponde con otra

característica más de los seguros obligatorios de la Ley 57/68, pues la

Orden de 29 de noviembre de 1968 sobre el seguro de afianzamiento de

cantidades anticipadas para viviendas dispuso, en su art. 4 , que en el

condicionado general del contrato de seguro colectivo figurase como

condición mínima, uniforme para todas las entidades aseguradoras, que:

"a) Formasen parte del seguro los respectivos contratos de cesión de

viviendas, la redacción de los cuales, así como la de cualquier

modificación de sus términos, ha de haberse sometido al propio

conocimiento de la Entidad aseguradora" .

Así, con estos antecedentes, sorprende que en el lacónico párrafo que

sirve de base para exonerar a la aseguradora se use como argumentación que

la póliza se trata de un seguro de caución:

“Baste la lectura del artículo 68 de la Ley 50/1980, de 8 de Octubre, que

la propia Sentencia cita textualmente, cuando describiendo el

seguro de

caución afirma que por el mismo "el asegurador se obliga, encaso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones

legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de

resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos , dentro de los

límites establecidos en la Ley o en el contrato.", para comprobar la

improcedencia, en este extremo, delpronunciamiento de la Audiencia.”


37/46

37

Y máxime cuando, es evidente, que el precepto alegado, no puede

aplicarse contraviniendo una Ley de mayor rango como es el artículo 110 del

Código Penal. Y ello sin entrar en el debate jurídico de si el hecho de que ese

precepto diga que se deben indemnizar los daño patrimoniales significa que

deben ser esos y solo esos, es decir, en ningún momento el precepto citado

excluye expresamente la indemnización por daño moral, máxime cuando esta

opera ex lege.

Debemos subrayar la incongruencia del anterior argumento que sirve para

exonerar a la aseguradora del pago de las indemnizaciones por daño moral, en

relación a la consideración de la póliza como de caución, cuando es

precisamente la calificación de la póliza como de las especiales obligadas por laLey 57/1968, la que ha permitido condenar a la aseguradora a la devolución de

las aportaciones a los cooperativistas en la jurisdicción civil y ha servido de base a

la Audiencia Provincial de Madrid en el presente caso para condenar a la

aseguradora como responsable civil subsidiaria. Resulta altamente absurdo,

dicho sea con todos los respetos, además de incongruente e incluso irregular,

que el mismo argumento que sirve para condenar a la aseguradora como

responsable civil sirva también para exonerarla del pago de la indemnización del

daño moral.

Pero a mayor abundamiento es que la propia póliza de seguro se

denomina “Póliza de Seguro de Garantía de Cumplimiento de Obligaciones

Legales y Contractuales”, siendo regulada por la Ley 57/1968 y de forma

supletoria por lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley de contrato de Seguro, que

establece que “Por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga,

dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo delnacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero

los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas

consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, conforme a derecho.”

Lo que unido a la Condición Especial IV de la póliza que establece que “El

Asegurado solo podrá exigir al Asegurador la indemnización prevista con el límite

máximo del capital asegurado que figura en el certificado individual de seguro

del que es titular, siempre que tales cantidades hayan sido desembolsadas previa

y efectivamente al Tomador del Seguro, y hubieran sido empleadas por éste


38/46

38

último a fines ajenos a la financiación prevista de la promoción de viviendas

emprendidas por éste…”

Ambos artículos, y espíritu de la póliza, reflejada en su título, evidencian

que NO estamos ante un seguro de caución de los regulados en el artículo 68 de

la Ley del Contrato de Seguro, sino ante una póliza especial como ya hemos

manifestado. Y la propia sentencia de la Audiencia Provincial dictada en los

presentes autos condenaba a la aseguradora a la responsabilidad civil,

precisamente en base a que la póliza NO era de caución y Sí de las reguladas en

la Ley 57/68 y así se expresa lo siguiente:

“b) Responsabilidad civil directa.

La defensa de la aseguradora sostiene que las pólizas suscritas con las

cooperativas eran seguros de caución del art. 68 de la Ley 50/1980, de 8

de octubre, de Contrato de Seguro (LCS ), que dispone: "Por el seguro de

caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el

tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a

indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños

patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en elcontrato. Todo pago hecho por el asegurado deberá serle reembolsado

por el tomador del seguro."

Se basa en las cláusulas de las condiciones especiales,

fundamentalmente en las II y V, que son las que determinan su cobertura,

y no otros documentos, como los escritos remitidos a la entidades

bancarias para intervenir las cuentas; las cuales establecían que se

garantizaba que las sumas aportadas por los cooperativistas fuesen

exclusivamente destinadas a sufragar los gastos generados por el

proyecto promotor de sus cooperativas, sin incluir la cobertura de las

contingencias empresariales que le fueran inherentes, que es lo que en la

terminología de sector asegurador se conoce como seguro de Tramo I; y

no la devolución de sus aportaciones en caso de fracaso del proyecto,

que se posponía a una posterior póliza de afianzamiento supeditada a la

obtención de la certificación oficial de la calificación provisional de VPP


39/46

39

y el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos por la aseguradora,

que daría lugar al denominado seguro de Tramo II, que sería el seguro

obligatorio de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de

cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Nada puede objetarse respecto a que la literalidad de las cláusulas no

dejaba lugar a dudas sobre que los seguros eran de Tramo I y no de

Tramo II.

Lo que no implica que la meritada posición sea compartida.

No puede dejar de ponerse relieve que el riesgo asumido por la

aseguradora con la intervención de las cuentas donde se ingresaban las

aportaciones de los cooperativistas, se limitaba a dos supuestos: a) pagos

no autorizados, y b) al incorrecto control en la autorización de las

liberaciones en función de los planes de financieros del proyecto

promotor, según señalaron los Sres. Rodríguez, Fernández y Lara y los

peritos Sr. Montojo y Sra. Quilez..

En el primer caso, sería más que cuestionable la responsabilidad de la

aseguradora, pero en el supuesto que la asumiese siempre tendría la

posibilidad repetir contra la entidad bancaria.

En el segundo, no se correspondería con el riesgo convenido, que era el

aseguramiento de los cooperativistas frente a los incumplimientos de las

cooperativas para con ellos, y no frente a la propia "indiligencia" de

HCCE, lo que es contrario a la estructura del seguro de caución, como

indica la STS 540/2013 .

A lo que debe añadirse que el riesgo era ínfimo porque el control

ejercitado se limitaba a supervisar la correlación formal del gasto con el

plan financiero, como destacaron los peritos Sr. Montojo y Sra. Quilez, con

lo que se reducían al mínimo los márgenes de su responsabilidad; y más

con la cláusula de rescisión por expropiación mediante la cual podía

desentenderse del fracaso del proyecto, que no era otro que los

cooperativistas obtuvieran VPP.


40/46

40

Pero, el motivo fundamental se sustenta en que no es conforme a la

legalidad la diferenciación de dos tipos de seguro en los términos ya

expuestos para afianzar las cantidades entregadas a cuenta para la

adquisición de viviendas.

[…]

En consecuencia, según el citado art. 117 CP la responsabilidad civil de

HCCE es directa porque como asegurador debía garantizar la

devolución con intereses de las cantidades entregadas a cuenta por los

cooperativistas en caso que no conseguían las VPP, evento

determinante del riesgo asegurado que se produjo, no por causa

imputable a los socios, sino a las cooperativas como consecuencia de

la estafa del Sr. Moreno en los términos ya expuestos.

Frente a ello, no es atendible una pretendida interpretación restrictiva

relativa a que dicho precepto sólo descansa en la responsabilidad

penal del propio asegurado frente a terceros por seguros de

responsabilidad civil, al abarcar cualquier tipo de seguro que asuma el

riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso oexplotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando,

como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca

el evento que determine el riesgo asegurado, como se desprende del

propio tenor literal del precepto.”

Esta misma incongruencia se amplía con el dato de que la propiasentencia aquí recurrida utilice como argumento para desestimar nuestro recurso

de casación sobre la aplicación de los intereses indemnizatorios recogidos en el

artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro el hecho de que debe ser que

corresponde al Tribunal a quo la competencia de determinar la indemnización y,

sin embargo, ese mismo argumento no sea considerado para mantener la

indemnización por daño moral fijada por el mismo Tribunal a quo. Parecería más

lógico pensar que quizás el interés indemnizatorio fijado en el artículo 20.4 de la

LCS viniera determinado por la posibilidad de excluir a las compañías


41/46

41

aseguradoras del concepto de daño moral, en cuyo caso la exoneración de la

atribución de la indemnización por daño moral debiera conllevar de forma cuasi

automática la condena al pago de los intereses del daño moral que vienen

fijados en el artículo 20.4 de la LCS, el mismo texto legal en el que figura el artículo

68 mencionado por el Tribunal Supremo en su resolución y del que tampoco hace

falta que figure expresamente en el clausulado de la póliza para su debida

aplicación.

Conviene tener en cuenta que la sentencia dictada por el Tribunal

Supremo ha ratificado la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en

relación a la responsabilidad civil de la compañía aseguradora HCCE y así, pese

a ser condenada al pago de las indemnizaciones derivadas de laresponsabilidad civil, sin embargo, se da un giro copernicano para poder aplicar

el artículo 68 de la LCS en lugar del artículo 73 del mismo texto legal.

Baste en este momento hacer mención a la estructura del recurso de

casación formulado por HCCE en el que, como muy bien recoge la sentencia

dictada por el Tribunal Supremo, y en el que los motivos primero a tercero iban

destinados a excluir su condena como responsable civil. Pues bien, estos tres

primeros motivos son desestimados por la sentencia dictada por el Tribunal

Supremo, entre ellos el de considerar que la póliza suscrita se trata de un seguro

de caución sujeta al artículo 68 de la LCS. Es decir, hay una evidente

incongruencia en desestimar los motivos primero a tercero del recurso formulado

por HCCE para, seguidamente, admitir la aplicación del artículo 68 de la LCS

como argumentación para estimar la no condena al pago de la indemnización

fijada en concepto de daño moral.

Así pues, nuevamente, si la sentencia dictada por el Tribunal Supremo no

pone en duda la condición de responsable civil directo de la compañía

aseguradora HCC Europe por razón de la póliza suscrita, y que esta condena no

obedece al abono de una caución sino a su condición de responsable civil, no

puede entrar en abierta contradicción para entrar a valorar ese quantum

indemnizatorio.


42/46

42

Conviene recordar el texto de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial y que no ha sido desvirtuado por la resolución del Tribunal Supremo y

que en la página 181 dice: “La defensa de la aseguradora sostiene que las pólizas

suscritas con las cooperativas eran seguros de caución del art. 68 de la Ley 50/1980,

de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (LCS)… Lo que no implica que la meritada

posición sea compartida”

Es decir, se pone de manifiesto que la consideración de una póliza de

caución al uso es lo que la compañía aseguradora alega hasta la extenuación

para intentar exonerarse, y es este argumento el que el Tribunal a quo no

comparte y que el Tribunal Supremo ha mantenido. Y es precisamente desde esa

perspectiva, por lo que no puede sostenerse que el argumento para librar a lacompañía aseguradora del pago de parte de la responsabilidad civil fijada sea

la aplicación del artículo 68 de la LCS.

Establecido todo lo anterior, sin embargo, existe una falta de

fundamentación e incongruencia al desestimar el motivo del recurso de

casación interpuesto por esta parte con respecto a la correcta aplicación de los

intereses indemnizatorios establecidos en el artículo 20.8 de la LCS, y ello en base

a que la Sentencia del Tribunal Supremo se limita a reproducir la argumentación

dada por la Audiencia Provincial y darla por buena sin fundamentar ni

argumentar tal decisión y así se dice:

“Entendiendo la Audiencia que la causa de justificación concurre al

apoyarse la obligada en las cláusulas de las pólizas, en las que no se

aludía a la aplicación de la Ley 57/68, estableciendo tan sólo que la

cobertura del contrato se limitaba a la garantía de que las sumas

entregadas por los cooperativistas fuesen destinadas en su integridad a sufragar los gastos ocasionados por el proyecto promotor de las

viviendas, sin incluir la cobertura de las "contingencias empresariales" que

les fueren inherentes.”

Es evidente que si la sentencia deja algo claro es que las cantidades

aportadas por los cooperativistas no fueron destinadas a sufragar el proyecto

promotor. Pero lo más incongruente del caso es que se use como argumento el

dato de que la propia aseguradora pretendiese eludir así la aplicación de la


43/46

43

Ley 57/1968. Y así, la exoneración a la compañía del pago de los intereses

indemnizatorios fijados en el artículo 20.8 de la LCS junto con la exoneración del

pago de la indemnización fijada en concepto de daño moral deja vacía de

contenido la ley 57/1968 en lo que respecta a las garantías que pretendía dotar

a las víctimas de los abusos en estas situaciones.

La jurisprudencia ha entendido que dado el carácter sancionador o

punitivo y no solo resarcitorio del recargo de los intereses por mora, el mero

hecho de que la determinación de la cuantía de la indemnización deba fijarse

en el proceso, no exonera a la entidad aseguradora del proceder al pago de los

intereses especiales. Así ya lo indicaba la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 14 de

noviembre de 2002 que con un amplio estudio de antecedentes declaraba "...la

jurisprudencia de esta Sala evolucionó desde una línea inicialmente menos

favorable al asegurado, descartando tales intereses si para determinar la suma

indemnizatoria hubiera sido necesario el proceso, hacia una línea más rigurosa

para con las compañías de seguros, según la cual para eliminar la condena de

intereses no bastaba con la mera incertidumbre de la cantidad a pagar por la

aseguradora sino que era preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de

la aseguradora a abonar lo que, al menos con toda certeza le incumbía, estabao no justificada o el retraso en el pago le era o no imputable. Puesto que, iniciado

un proceso penal o interpuesta una demanda civil, nunca antes de la sentencia

firme podría calificarse de líquida y exigible la indemnización."

Esta jurisprudencia fue evolucionando, debiendo destacarse por su

importancia la Sentencia de la Sala 1 ª del TS de 10 de diciembre de 2004, intenta

establecer una serie de criterios generales en la materia, respecto a la

interpretación que la Sala 1ª del TS ha venido estableciendo de la mora delasegurador, equiparando la causa no justificada o que fuera imputable al

asegurador la falta de pago de la indemnización, con la culpa de dicha entidad

al señalar dicha sentencia: "En virtud de estas consideraciones, la jurisprudencia

de la Sala 1ª nos ofrece algunos supuestos en los que estima que concurre una

circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios:

Cuando la determinación de la causa del pago del asegurador haya de

efectuarse por el órgano jurisdiccional, en especial cuando es discutible la

pertenencia o realidad del siniestro, como sucede cuando no se han


44/46

44

determinado las causas de un siniestro y esto es determinante de la

indemnización o su cuantía. Cuando exista discusión entre las partes, no del

importe exacto de la indemnización, sino de la procedencia o no de la cobertura

del siniestro".

La jurisprudencia ha señalado que lo que debe valorarse en cada caso es

la desidia o presteza de la aseguradora en afrontar y cumplir con su deber de

resarcimiento al perjudicado (Sentencia del TS de 23 de enero de 2003.

La Sentencia del TS de 21 de diciembre de 2005, en esta misma línea viene

a señalar que la aplicación del art. 20.8 LCS no puede quedar o estar en función

de una previa decisión judicial respecto a la obligación de su abono y su

concreción, ya que de admitirse lo haría prácticamente inviable, como también

la subjetividad del daño moral, una inadecuada redacción de la cobertura,

responsabilidad de la aseguradora, o la posible iliquidez de la deuda puesto que

no se trata de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o

liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión

jurisdiccional.

La Sentencia del TS de 22 de julio de 2008 manifiesta que "desde la

consideración de que el recargo o los intereses establecidos en el art. 20 LCS

tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad

claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el

cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la

del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar

la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. Este carácter

y finalidad, junto con la función económica a la que sirven, han propiciado una

interpretación rigorista del precepto (...) se ha modulado el rigor del brocardo "in

illiquidis non fit mora", que impide declarar la mora en los casos de iliquidez,

habiéndose considerado que el derecho a la indemnización nace con el

siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la

indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva,

del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el

importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el

momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado".


45/46

45

En general, la jurisprudencia ha estimado injustificada la demora en el

pago de la indemnización cuando resulta ficticia la polémica creada sobre la

cuantía de la indemnización, o la oposición adolece de evidente fragilidad(Sentencias del TS de 7 de mayo de 2001;5 de abril de 2002; de 8 noviembre

2004; , entre otras), sin que baste como justificación la mera oposición al pago o

las maniobras dilatorias por parte de la entidad aseguradora, pues la razón del

mandato legal radica en impedir que se utilice el proceso como excusa para

dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (Sentencia del TS de 11 de

diciembre de 2006.

En concreto, se ha venido negando el carácter de causa justificativa del

impago al hecho de negar la existencia del contrato (Sentencia del TS de 3 de

noviembre de 2001); a la simple discrepancia en el cálculo y valoración del

daño personal por la aseguradora, sin acudir a los procedimientos dirimentes

previstos en la LCS -arts. 38 y 104 y concordantes- (Sentencia del TS de 10 de

enero de 1989), la sola discusión acerca de la cuantía de la indemnización

pretendida cuando ésta se revela justa o razonable (Sentencias del TS de 3 de

octubre de 1991, de 31 de enero de 1992; de 3 de diciembre de 1994; y de 20de mayo de 2004;), así como la creencia del asegurador de que corresponde

una indemnización inferior a la pedida (Sentencia del TS de 6 de abril de 1990),

sin que la mera iliquidez sea por sí misma excusa razonable para que el

asegurador pueda demorar el pago (Sentencias del TS de 10 de diciembre de

2004; EDJ 2004/197291 y de 29 de noviembre de 2005 . Tampoco es causa

justificada de tal demora la mera existencia de un procedimiento penal abierto

para dilucidar la cuestión (Sentencias del TS de 25 de julio de 1991 y de 11 de julio

de 1995, salvo que su finalidad sea fundamentalmente determinar la causa del

siniestro y sólo hasta el momento en que se haya dictado sentencia absolutoria

p

incidente de nulidad al supremo gic

Documents