how to cite: @ sandu, a., & unguru, e. (2014).actiune...

How to cite: @ Sandu, A., & Unguru, E. (2014).Actiune comunicativa, justitite deliberativasi restaurativa. Perspective socio-juridice asupra medierii si probatiunii. Bucuresti,

Romania: Tritonic.

Acţiune comunicativă, justiţie deliberativă şi restaurativă

1

ACȚIUNE COMUNICATIVĂ,JUSTIȚIE DELIBERATIVĂ

ȘI RESTAURATIVĂ


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

2

Antonio Sandu, Elena UnguruAcţiune comunicativă, justiţie deliberativă şi restaurativă

Copyright © Antonio Sandu, Elena UnguruCopyright © TRITONIC 2014 pentru ediţia prezentă.

Toate drepturile rezervate, inclusiv dreptul de a reproduce fragmente dincarte.

TRITONICStr. Coacăzelor nr. 5, Bucureştie-mail: [email protected]

Descrierea CIP a Bibliotecii Naţionale a RomânieiSANDU, ANTONIO

Acţiune comunicativă, justiţie deliberativă şi restaurativă/Antonio Sandu, Elena UnguruTritonic, 2014ISBN: 978-606-8571-67-6

I. UNGURU, ELENA

Coperta: ALEXANDRA BARDANRedactor: BOGDAN HRIBComanda nr.50 / septembrie 2014Tipărit în România

Orice reproducere, totală sau parţială, a acestei lucrări, fară acordul scris aleditorului, este strict interzisă şi se pedepseşte conform Legii dreptului deautor.


Romania: Tritonic.


3

Antonio SANDUElena UNGURU

ACȚIUNE COMUNICATIVĂ,JUSTIȚIE DELIBERATIVĂ

ȘI RESTAURATIVĂ

PERSPECTIVE SOCIO- JURIDICEASUPRA MEDIERII ȘI PROBAȚIUNII


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

4How to cite: @ Sandu, A., & Unguru, E. (2014).Actiune comunicativa, justitite deliberativasi restaurativa. Perspective socio-juridice asupra medierii si probatiunii. Bucuresti,

Romania: Tritonic.


5

Cuprins

Liminarii ........................................................................... 7Cuvânt înainte ................................................................ 13

Conflict, acțiune comunicativă și justițiedeliberativă.................................................................... 19Antonio SANDU

Cuvînt înainte. Conflict, acțiune comunicativă și justițiedeliberativă ...................................................................... 21Medierea. De la acțiunea comunicativă la justițiadeliberativă ...................................................................... 29Conflictul. Clarificări conceptuale................................... 37Medierea ca alternativă la justiția civilă .......................... 49Stiluri de mediere............................................................. 77Procedura medierii......................................................... 107Metode de lucru în procedura medierii.......................... 146Strategii și tehnici de comunicare în mediere ................ 148Bibliografie .................................................................... 155

Justiția restaurativă vs. justiția retributivă.O perspectivă socio-juridică ....................................... 179Elena UNGURUAntonio SANDU

Devianță și control social............................................... 184Sancțiunea. Modele teoretice ......................................... 188Paradigma prisonocentrică versus paradigma justițieirestaurative..................................................................... 196Elemente de istoria probațiunii ...................................... 214


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

6

Cadrul legislativ intern și internațional pentru înființarea șifuncționarea serviciilor de probațiune ........................... 222Recomandările Consiliului Europei în domeniulprobațiunii ...................................................................... 230Unificarea legislației europene în ceea ce priveșteprobațiunea .................................................................... 234Organizarea sistemului de probațiune conformLegislaţiei Naționale .................................................... 248Elemente de asistență socială în serviciile deprobațiune ..................................................................... 266Bibliografie .................................................................... 275

Concluzii ....................................................................... 283


Romania: Tritonic.

Liminarii

7

Liminarii

Avem în faţă o carte care invită la meditaţie, lareflecţii filosofice, sociologice şi juridice privindschimbarea mentalităţilor, comportamentelor, conştiinţeiindividuale. O carte care oferă o perspectivă asupradreptului ca relaţie cu Celălat, prin multiple intersecţiirelaţionale, ce trebuie tălmăcită prin Cuvânt. În acelaşitimp, o lecţie transdisciplinară despre justiţiatranzacţională, restaurativă şi deliberativă ca alternativă lajustiţia clasică (retributivă şi distributivă).

Într-o primă parte, sociologul şi filosoful AntonioSandu ne propune descifrarea actualelor metamorfozesocietale printr-o abordare construcţionistă a realităţiisociale. Renegocierea acordului interpretativ de cătreactorii comunicaţionali ca imperativ al consensului socialeste citită în cheia postmodernistă a devenirii individuale,a revoluţiei Omului în faţa Universului.

Suntem conduşi, cu naturaleţe şi profesionalism, pedrumul sinuos de la conflict la comunicare marcat, printrealtele, de constituirea sferei publice ca realitate socialănăscută din întîlnirea şi acceptarea alterităţii, de afirmareaindividualităţii în spaţiul public, de postulareauniversalităţii naturii umane sub forma drepturilor omului.Pornind de la ideea habermasiană a comunicării ca formăde exprimare a puterii în societatea contemporană, autorulconsideră că acţiunea comunicativă codifică o strategie a


Romania: Tritonic.

Aurora CIUCĂ

8

puterii axată pe obţinerea consensului. Puterea devine soft,seducătoare, şi mediază lingvistic şi cultural relaţiileintersubiective.

Medierea, ca expresie a acţiunii comunicative, caalternativă la soluţionarea conflictelor pe cale judiciară,face trecerea spre justiţia deliberativă. Fără a împiedicaaccesul la judecător, medierea permite acestuiaconfirmarea voinţei şi libertăţii părţilor în abordareaconflictului şi aflarea aristotelicului „juste milieu” prinevitarea rigidelor porţi ale regulilor procedurale.

Ca practică hermeneutică (după modelul imprimatde legendarul Hermes, unificator prin cuvânt al unorniveluri ontologice atât de diferite) şi semiotică (prinfuncţia sa de identificare a sensului) medierea, în acelaşitimp, ridică întrebări cu privire la rolul dreptului, la nevoiade-formalizării procedurilor, la înţelegerea, asumarea şisoluţionarea conflictelor.

Medierea ca model comunicaţional estefundamentată pe valorile justiţiei sociale, ale echităţii şicarităţii. În plus, ea presupune un exerciţiu de integrare aalterităţii, de percepere a Celuilalt ca partener. Lecţia deempatie pe care mediatorul trebuie să o predea părţilorpresupune sesizarea situaţiei celuilalt, înţelegerearesorturilor sale psihice, emoţionale, sociale saueconomice.

Fidel paradigmei constructiviste, Antonio Sandupledează pentru modelul apreciativ de mediere. Pe lângăalte stiluri (facilitativ, evaluativ, transformativ, narativ)


Romania: Tritonic.

Liminarii

9

medierea apreciativă este înţeleasă ca parte a eticiiapreciative. Autorul dezvoltă teoria anchetei apreciative(appreciative inquiry, concept propus de D. Cooperrider)ca practică de obţinere a consensului prin mutareaaccentului de pe abordarea tradiţională a necesităţii găsiriiunei soluţii, pe valorizarea aspectelor pozitive şiconstruirea, pe baza lor, a unei atitudini orientate spreperformanţă.

Un spaţiu privilegiat este acordat analizei cadruluijuridic european şi a celui românesc privind medierea.Numeroasele nuanţe şi interpretări pe marginea legiimedierii din România, adoptată ca urmare a iniţiativelor„pretoriene”, sunt surprinse şi comentate cu fineţe şiechilibru, autorul argumentând temeinic avantajele acesteiproceduri alternative, precum şi necesitateaconsimţământului informat al părţilor, a respectăriiprincipiilor şi valorilor sale practice. Autorul distinge, depildă, între imparţialitatea judecătorului şi cea amediatorului, acesta din urmă fiind orientat spre realizareajustiţiei tranzacţionale (bazată pe voinţă, neutralitate,confidenţialite, încredere) diferită de kantiana justiţietranscendentă. Nu în ultimul rând, trebuie să remarcpertinentele propuneri formulate cu privire la calitateapregătirii profesionale a mediatorilor şi necesitatea creăriiunui cadru adecvat de formare a acestora în domeniulcomunicării.

Cea de-a doua parte a volumului, la care se alăturăElena Unguru, oferă o perspectivă socio-juridică asupra


Romania: Tritonic.

Aurora CIUCĂ

10

probaţiunii ca parte a justiţiei restaurative. Pentruidentificarea filosofiei penale care a constituit fundamentulprobaţiunii şi conturarea identităţii acestei instituţii, autoriisurvolează întregul peisaj doctrinar referitor la pedeapsă şila rolul său de-a lungul timpului, precum şi cel legat detransformarea succesivă a discursului privind raportulindividului cu puterea. O captivantă istorie care urcă de lalex talionis spre „tehnicile codificate ale puterii” (supliciulşi tortura ca forme corporale), la redefinirea infracţiuniiprin prisma pericolului social, la paradigmaprisonocentrică.

Spre deosebire de justiţia retributivă, justiţiarestaurativă pentru care autorii pledează, aduce în prim-plan medierea în relaţia infractor-victimă, gesturilereparatorii şi, în acelaşi timp, acţiunea de conştientizare afăptuitorului asupra impactului şi dimensiunilor fapteisale. În această paradigmă nu statul este titularulmonopolului pedepsei, ci actorii afectaţi prin comitereaunei infracţiuni: victima, infractorul, comunitatea. Puternicimpregnată de filosofia drepturilor omului bazată pedemnitatea persoanei, probaţiunea are o dimensiuneindividuală, ce permite auto-managementul recuperării şiposibilitatea executării unei pedepse neprivative delibertate şi una colectivă, de interes pentru reabilitareavinovaţilor, pentru prevenirea recidivelor şi pentrusprijinirea victimelor.

Evoluţia probaţiunii în lume şi în Europa,probaţiunea ca serviciu public de supraveghere, recuperare


Romania: Tritonic.

Liminarii

11

şi reintegrare a infractorilor în noua reglementareromânească, rolul asistenţei sociale în serviciile deprobaţiune, sunt doar câteva dintre aspectele ce reţinatenţia cititorului. Apreciind ca benefică introducereamedierii în cazul anumitor fapte penale, autorii propunpreluarea modelului american al justiţiei tranzacţionale –ca formă extrajudiciară care permite părţilor suspendareasau anularea procesului penal. De altfel, aceştia regăsescelemente ale acestui model în acordul de recunoaştere avinovăţiei introdus de Noul Cod de Procedură Penală.

Fără îndoială, volumul, Acţiune comunicativă,justiţie deliberativă şi restaurativă, aşa cum anunţă dintitlu, se adresează unui public extrem de variat.Fundamentele filosofice, sociologice, juridice, politice,culturale, deschid tot atâtea domenii de interes. Virtuţiledialogului, educaţia pentru dreptate şi pentru respectullegii, pentru socratica cunoaştere de sine ca precondiţie avieţii sociale şi a solidarităţii umane, trebuie să redevinărepere ale lumii noastre.

Aurora Ciucă


Romania: Tritonic.

Aurora CIUCĂ


Romania: Tritonic.

Cuvânt înainte

13

Cuvânt înainte

Volumul de față a fost realizat în cadrulprogramului Acțiune comunicativă și construcția socială aeticii afirmativ-apreciative, în curs de desfășurare încadrul Centrului de Cercetări Socio-Umane Lumen dinIași. Ideea de la care a pornit acest proiect este aceea că,odată cu modificările paradigmatice intervenite înînțelegerea spațiului social, noi forme de acțiunecomunicativă vin să le completeze pe cele vechi, sau să lereinterpreteze în maniera specifică acordului interpretativdominant în noua paradigmă societală. Proiectul are labază o opțiune construcționistă, conform căreia realitateasocială este rezultatului unui acord interpretativ,renegociat între actorii comunicaționali și în baza căruiase tranzacționează consensul social.

Transmodernitatea1 coexistă în acest moment cupostmodernitatea şi de aceea mulţi identifică cele douăparadigme, considerându-le ca fiind o singură matriceculturală. Noi preferăm să sesizăm, ca distincţie între celedouă modele, o tendinţă „centripetă” de focalizare înunitatea fundamentală a lumii pentru transmodernism,respectiv o tendinţă „centrifugă”, deconstructivă, specificăpostmodernităţii. Postmodernitatea o înţelegem ca pe orevoluţie a individului în faţa Universului, în sensul

1 Fragment preluat din Sandu Antonio, Perspective semiologiceasupra transmodernității, Editura Performantica, Iași, 2010.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

14

afirmării individului şi deconstrucţiei oricăror structuri, întimp ce transmodernitatea este o revenire la unitatea deîntemeiere. Crizele societăţii postmoderne, generate deconsumism şi post-industrialism sunt – pentru unreprezentant al paradigmei transmoderne – semne ale unei„creşteri fractalice” pe o altă orizontală, nici superioară şinici inferioară calitativ, semne ale unei altfel de modulăriale aceleiaşi experienţe fundamentale a Unului. În aceastăcarte prezentăm o serie de studii în domeniul jusțițieitranzacționale, restaurative și deliberative, ca forme dealternativă postmodernă la justiția clasică, retributivăși/sau distributivă. Abordarea propusă este unatransdisciplinară, și nu interdisciplinară. Prin abordaretransdisciplinară ne referim la viziunea lui BasarabNicolescu care definește teoria zonelor de transparență lacunoaștere (Sandu, 2014c). Modelele teoretice șistrategiile epistemice care jalonează lucrarea provin dinsfera sociologiei juridice și a dreptului, dar sunt analizatedintr-o perspectivă a teoriei acțiunii comunicative propusede Habermas (1987). Întrucât această teorie este prezentatăpe larg în cuprinsul lucrării, și contextualizată la modeluljustiției tranzacționale, restaurative și deliberative, nu voirelua în cadrul acestui cuvânt înainte decât câteva ideiscurte care să introducă cititorul în universul teoreticdiscutat. Habermas (2000) consideră acțiuneacomunicativă ca fiind modelul predilect de exercitare alputerii în societatea contemporană (Sandu, 2014b). Teoriaacțiunii comunicative se înscrie pe linia teoriilor critice


Romania: Tritonic.

Cuvânt înainte

15

asupra societății. Un exemplu de practică deliberativă înspațiul public îl constituie medierea ca alternativă lasistemul justiției civile sau penale (Popa, 2006).Masificarea societății de consum transformă deliberareaîntr-o serie de practici seductive, îndepărtând dezbatereade la caracterul său rațional –discursiv.

O altă presupoziție teoretică a volumului de față oconstituie viziunea social – construcționistă. În viziunealui Gergen (2005), construcţionismul social este preocupatde explicitarea proceselor prin care oamenii ajung sădescrie, să explice şi să ia act de lumea în care trăiesc şicare-i include. Modelul construcţionist arată că realitateaeste creată în procesul de comunicare cu instrumentelelimbajului, fiecare individ influenţând şi modelândrăspunsurile celorlalţi (Campbell, Kinsella, Coldicott,1994). Noi considerăm că această paradigmă poate fi pusăîn legătură cu teoria acţiunii comunicative formulată deHabermas (1987). Acesta consideră acţiunea comunicativăca fiind modelul predilect de exercitare a puterii însocietatea contemporană (Habermas, 1987).

Ca atare, transparența la cunoaștere a textuluinostru are ca punct de întoarcere perspectivele filosoficemenționate, pe care îndrăznim să le așezăm la temeliapracticilor alternativelor nejudiciare la rezolvareaconflictului. Trimiterea la textul de lege și analiza juridică,larg reprezentată în cuprinsul volumului, este calchiată pepermanenta întoarcere la semnificațiile ultime, filosof ice,ale ideilor analizate. Cu toate acestea, nu realizăm o


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

16

încercare de filosofie a medierii (Sustac, 2013), efortulnostru în acest sens n–ar fi făcut alceva decât să dupliceexcelenta lucrare pe care o salutăm. Dimpotrivă, maidegrabă ne-am servit de textul juridic, acolo unde a fostcazul, și de perspectiva justiției tranzacționale, restaurativeși deliberative, ca alternativă extrajudiciară la justițiaclasică, pentru a pune în evidență propriile viziuni șimodele asupra însăși ideii de acțiune comunicativă.Abordarea filosofică, cu precădere cea din domeniulfilosofiei sociale, este infuzată de gândirea sociologică,comunicatologică, semiotică și nu în ultimul rând,pragmatică. Ceea ce am încercat însă, este o centrare înspațiul transdisciplinar, în acel no man’s land care asigurăreplierea transparadigmatică, și reconstituirea discursivă aobiectului epistemic în funcție de particularitățilesubiectului receptor.

În cea de a doua secțiune a lucrării am analizat oaltă perspectivă, alternativă la justiția penală de aceastădată, și anume justiția restaurativă și forma sa particulară,probațiunea, pornind de la noile modificări ale acesteiinstituții socio-juridice - așa cum este definită de noul codpenal. Și aici am realizat, împreună cu colega mea ElenaUnguru, o abordare transparadigmatică cu trimiteri ladomeniul justiției penale, a dreptului procesual penal, darnu în ultimul rând al alternativelor la paradigmaprizonocentrică. Am abordat această temă pentru că, dinnou, este una specific postmodernă, și anume are la bazăopțiunea pentru deconstrucția pedepsei, în chiar alternativa


Romania: Tritonic.

Cuvânt înainte

17

sa restaurativă. Comunicarea este din nou cadrulconstitutiv al tuturor modelelor restaurative, iar sistemulde drept procesual penal român se aliniază acesteischimbări paradigmatice. Am pornit în analiza acesteimodificări de paradigmă de la viziunea lui Foucault, careconsideră pedeapsa o tehnologie a puterii. Ca atare, amurmărit să arătăm tocmai schimbarea în tehnologia puteriiexercitată în controlul penalității. Desigur că o partejuridică semnificativă se conturează și în acest al doileacapitol, dar ea va fi însoțită de analiza unor presupoziții cucaracter filosofic din spatele articolelor de lege. O altăabordare esențială a capitolului provine din sfera asistențeisociale, domeniu din care a emers probațiunea ca practicăprofesională distinctă.

Antonio Sandu


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU


Romania: Tritonic.

Cuvânt înainte

19

CONFLICT, ACȚIUNECOMUNICATIVĂ ȘI JUSTIȚIE

DELIBERATIVĂ

Antonio SANDU


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU


Romania: Tritonic.

Conflict, acţiune comunicativă şi justiţie deliberativă

21

Cuvînt înainte. Conflict, acțiune comunicativăși justiție deliberativă

Civilizația creștină aduce și ea o cultură ainterdicției alterității în ciuda viziunii profund umaniste alui Iisus Hristos ca întemeietor a creștinismului. Interdicțiaalterității , justificată pe baza poruncii “Să nu ai alțiDumnezei în afară de mine”, a permis Bisericii primelorsecole creștine să își asume rolul transformării zeilorcelorlalte popoare ale Imperiului în demoni. Practicademonizării este cunoscută și în zilele noastre ca strategiede respingere a alterității și justificarea exportului decivilizație. La nivelul grupurilor, marginalii sunt de vinăpentru disfuncțiile apărute. Aceștia iau locul străinului dinmodelul respingerii barbarului, devenind străinul de lângănoi, și mai demn de dispreț.

Societatea postmodernă trece de la o politică areprimării alterității, la una de promovare acomplementarității în care străinul, cel diferit, devinecomplementar nouă și nu opus (Sandu, 2014a). Acțiuneacomunicativă înlocuiește acțiunea strategică (Habermas,1987). Consensul ia locul păcii romane și dialogulînlocuiește confruntarea. Pe măsură ce puterea devine soft(Nye, 2004), marginalii devin o alteritate protejată, iarsocietatea devine preocupată de constituirea unei culturi a


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

22

diferenței care să înlocuiască modelul normalizăriialterității (Sandu, 2014a).

Reprezentanții postmodernismului își propun sădeconstruiască acele valori pe care le considerăimperialism cultural european (Le Biez, 2013). Acestevalori sunt universalismul și progresismul, alături de eledin modelul cultural european făcând parte democrația,statul de drept, separarea religiei de politică, dreptateasocială, egalitatea în drepturi și demnitatea (Sandu,2014a). Modelul universalist și progresist al culturiieuropene este un produs al iluminismului, având la bazămodelul cartezian-newtonian, de înțelegere a lumiipornind de la fizică. Fizica vremii înțelegea spațiul șitimpul ca fiind infinite. Pentru fizica socială – așa cumCompte definește sociologia – spațiul cultural esteuniversal iar valorile culturale universalizabile, timpulavând rolul de a măsura infinitul progres al societății.Spațiul relativizat – ca rezultat al fizicii einsteiniene –generează ideea pluralității culturale și anulează mitulprogresului. Principiul inseparabilității din fizică , întreobiectul cunoașterii și subiectul cunoscător, genereazăperspectiva alterității complementare în locul celeidisjuncte (Sandu, 2014a).

Necesitatea reflecției asupra dualității dintre sferapublică și sfera privată este argumentată de Habermas prinanalizele asupra instituționalismului modern, și asuprasocietății civile seculare și apolitice (Sandu, 2013a).Societatea civilă este văzută ca o serie reunită de elemente


Romania: Tritonic.


23

non-statale, constituite cu caracter voluntar, și carestructurează opinia publică (Habermas, 1987). Societateacivilă se originează în dreptul natural, constituind unelement constitutiv al filosofiei sociale cu care Habermas(1987) își propune să înlocuiască tradiționala filosofiepolitică. Habermas (1987) atrage atenția asupra centrăriimodelului kantian al rațiunii practice pe subiectivitate, îndetrimentul intersubiectivității. Presupoziția universalitățiieului rațional la nivel moral și politic permite gândiriisocial politice moderne să postuleze universalitatea naturiiumane exprimate sub forma drepturilor omului (Bondor,2011). Teoria lui Habermas cu privire la sfera publicăapare ca un răspuns și o completare la viziunea HanneiArendt (1994). Teoria Hannei Arendt (2007) este utilizatăîn legătură cu identificarea unui set de criterii normativeale democrației, care apoi sunt comparate cu situațiapolitică a unei societăți actuale, în scopul determinăriigradului de democratizare a respectivei societăți (Bondor,2011). George Bondor (2011) sintetizează cele maiimportante modele ale sferei publice, așa cum apar acesteala Jürgen Habermas (1998) și Hannah Arendt (2007) :

modelul reprezentativ liberal vizează necesitateaunei elite politice instruite și capabile de decizii raționale,sfera publică propriu zisă constituind o piață a ideilor;

modelul liberal-participativ centrat pe maximizareaparticipării politice și civice, precum și pe rolulmobilizator al simbolurilor, al sloganurilor emoţionale şial intervenţiilor polemice,


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

24

modelul discursiv (sau deliberativ), teoretizat deJürgen Habermas, este văzut ca domeniu de intersecție aopiniilor publice şi private, bazate pe evidenţe culturale șicare domină viața socială prin intermediul puterii politiceși a influenței,

modelul constructivist, centrat pe inseparabilitateadintre discurs și putere, pe recunoașterea rolului alteritățiisociale reprezentată de minorități, și prin acceptareapluralității de status a actorilor sociali (Bondor, 2011).Modelul rațiunii publice arendtiene este de facturăfenomenologică (Sandu, 2013a). Domeniul public, șirealitatea socială în sine, este tratată în manierăfenomenologică ca apariție. Particularitatea gândirii luiArendt (Bondor, 2011) este afirmația că sentimentul șicertitudinea realității provine din relația cu ceilalți, fiindastfel determinat de domeniul public.

Habermas (1998) prezintă istoria constituirii șicristalizării în etape succesive a sferei publice, și în paralelrealizează o analiză a evoluției burgheziei ca și clasăsocială, și a capitalismului ca sistem social, postulându -leca origine a constituirii sferei publice ca realitate socială(Cuceu, 2012). Sfera publică ca realitate socială este unprodus al modernității care liberalizează și democratizeazăaccesul la Agora. Caracteristica modernității esteextinderea publicurilor participante la deliberare civilă șipolitică. Raționalitatea și deliberarea constituie esențasferei publice moderne. Extinderea drepturilor civileasupra unor categorii tradițional excluse de la exercitarea


Romania: Tritonic.


25

drepturilor și îndatoririlor cetățenești, generează oredimensionare a practicilor deliberative și a zonelor deexercitare a puterii. Extinderea publicurilor semnificativeduce la o schimbare semnificativă a receptivității, și areceptării discursurilor estetice, științifice, politice(Habermas, 1998). Sfera publică se dezvoltă în interiorulsferei private, desprinzându-se treptat de aceasta prininstituirea comunicării și mediatizarea în creștere afenomenelor și faptelor private. Modificarea publicuriloraccentuează diferențele, creând diferitele voci active înspațiul public. Astfel ia naștere comunicarea publică cainstanță de construcție a opiniei publice. Geneza sfereipublice este, așadar, constituirea publicurilor private, maiexact formate din persoane private și reunirea lor(Habermas, 1998) în grupuri cu interese publice, în specialde factură literară, filosofică și culturală. Afirmareaindividualității, specifică modernității, impune constituireaunor instanțe de de-privatizare a comunicării și deinducere a atitudinii critice - informate și de facilitare aexprimării individualității în spațiul public. Apariția sfereipublice constituie un instrument de legitimare politică ademocrației liberale, și a statului de drept. Sfera publicăreprezintă un spațiu al discursivității care structureazăvoința unui public constituit din cetățeni (Habermas,1998). Modernitatea este cea care configurează distincțiapublic-privat, în spațiul juridic, civil și politic. Sferapublică cuprinde trei componente: societatea civilă, clasapolitică și statul (Cuceu, 2012).


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

26

Instituționalizarea sferei publice autentice estecorelată cu apariția opiniei publice independente, vigilenteși consensualiste, aflată într-un permanent schimb deinformații asupra problemelor de interes comun (Cuceu,2012). Sfera publică în accepțiunea de societate civilă seaflă la interferența dintre sfera privată și domeniul deacțiune a statului. Constituirea sferei publice este dată denecesitatea unei instanțe de mediere extrapolitică șiextrastatală a intereselor private (Habermas, 1998). Sferapublică s-a constituit (Habermas, 1998) prin utilizarea înmod public a rațiunii de către persoanele private, în scopuleliminării opresiunii și tiraniei (Salánki, 2003).Instituționalizarea sferei publice se realizează prinextinderea conținuturilor agendei publice, de la temeculturale la teme economice, sociale și politice (Habermas,1998).

Pentru Habermas (1998), modelul de funcționare asferei publice provine din cel al cafenelelor literare dinprimele perioade moderne. Funcționalitatea sferei publiceeste asigurată de o serie de principii constitutive aleacesteia: egalitatea participanților la dezbaterea dinspațiul public, indiferent de statutul social, material șicultural (disregard the status) al acestora, interesul public,caracterul inclusiv și apropierea lor de societatea civilă(Habermas, 1998). Sfera publică se distanțează atât de ceaprivată, cât și de cea politică, reprezentată de stat, sistemde guvernământ și clasă politică (Sandu, 2013a). Sferapublică se îmbogățește în conținuturi culturale, iar


Romania: Tritonic.


27

discursul public devine senzitiv la temele sociale, politice,și constituind caracterul neexclusiv al sferei publice(Cuceu, 2012). Sfera publică reprezintă principalul spațiude negociere (Gergen, 2005) a normativității sociale(Salánki, 2003), mai exact a interpretării pe care grupul cainstanță socializantă o alocă normelor, valorilor șiconceptelor implicate în coexistența socială a comunității(Sandu, 2012a).

Sfera publică definea inițial spațiul de socializare,reprezentat la modul propriu de cafenele, locuri deîntâlnire și dezbateri publice, unde membrii societățiidiscută liber, și în mod critic, problemele identificate însocietate și în comunitate. Dezbaterile constituiau astfel deexerciții de utilizare a rațiunii și discursivității orientateasupra înțelegerii fenomenelor sociale, identificării uno rpractici sociale și politice eficiente, și atingereaconsensului în vederea dezirabilității acestora. Seconstituie astfel un teatru, constituit din dezbateri, asuprapoliticului, dar și a politicilor diverse, având deopotrivăfuncție de spectacol –talk show- cât și de generare aconsensului public. Societatea spectacolului, cum mai estedenumită societatea postmodernă. își găsește în sferapublică un cadru de funcționare a practicilor discursive deobținere a consensului.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU


Romania: Tritonic.


29

Medierea. De la acțiunea comunicativă la justițiadeliberativă

Masificarea societății de consum transformădeliberarea într-o serie de practici seductive, îndepărtânddezbaterea de la caracterul său rațional – discursiv.

Un exemplu2 de practică deliberativă în spațiulpublic îl constituie medierea ca alternativă la sistemuljustiției civile sau penale (Popa, 2006). Spațiul publicdevine un spațiu al consumului public, informația șicomunicarea în sine (Habermas, 1998) devenind un produsal societății de masă. Societatea de masă se caracterizeazăprin anonimitate, asociativitate uniformă (Salánki, 2003),și consum depersonalizat (Habermas, 1998). Dezbatereacu privire la sfera publică se extinde, manifestând interespentru probleme precum: opresiunea, inegalitățile socialeși de gen, biopolitica, etc. Gerard Hauser (1999) criticăideea originii de clasă a sferei publice, sugerând originea

2 Aknowledgement: Capitolul este un rezultat al Grantului intern deCercetare din cadrul Centrului de Cercetări Socio-Umane Lumenintitulat: Acțiune comunicativă și construcția socială a eticiiafirmativ-apreciative. O parte dintre rezultatele obținute au mai fostpublicate: Sandu, A., (2014). Medierea apreciativă. De la conflict lacreativitate, Inventica, și Sandu, A. (2014). Mediation-communicativeaction and philosophical practice, Revista Românească pentruEducație Multidimensională, Vol. 6, Issue 1, June. Reproducereafragmentelor respective a fost făcută cu acordul Redacției și curespectarea regulilor de citare.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

30

acesteia în cadrul dialogului tematic, mai degrabă decât încadrul proceselor de construcție identitară (Sandu, 2014b).Una dintre cele mai importante contribuții ale luiHabermas (2000) la dezvoltarea științelor comunicării, aeticii, a filosofiei sociale și științelor politice, o constituieteoria acțiunii comunicative. Habermas (2000) considerăacțiunea comunicativă ca fiind modelul predilect deexercitare al puterii în societatea contemporană (Sandu,2014b). Teoria acțiunii comunicative se înscrie pe liniateoriilor critice asupra societății. Criticismul habermasianreunește doi poli teoretici distincți: teoriile de nivel microasupra raționalității sociale bazate pe structuricomunicative și pe acte de limbaj, și la nivel macro,teoriile integrării societății moderne prin intermediul unormecanisme sociale de piață (Sandu, 2014b). Teoriahabermasiană este articulată pe două niveluri, cel alanalizei raționalității comunicative și cel al modernizăriisocietății (Bohman, Rehg, 2011). Acțiuneacomunicațională are ca scop înțelegerea reciprocă amembrilor comunității interpretative, înlocuind acțiuneastrategică, care era îndreptată în sensul obținerii puterii cainfluență, și acțiunea instrumentală, ce viza puterea subaspectul material (Maxim, 2010). În opinia noastră,acțiunea comunicativă, îndreptată spre obținereaconsensului (Sandu, 2012a), codifică o strategie a puteriiparticulară postmodernității și anume consensul (Sandu,2014b). Strategiile puterii devin subtile, seductive,înlocuind puterea propriu zisă cu puterea blândă - puterea


Romania: Tritonic.


31

soft (Dârdală, 2013; Nye, 1990; Nye, 2011). JürgenHabermas (1998) consideră relațiile intersubiective cafiind mediate lingvistic și cultural , nu raţional-instrumental. Exercitarea unei forțe lipsite de coercițiepoate fi un rezultat al acțiunii comunicative. Acordulsemiotic asigură o unitate interpretativă a lumii (Sandu,2013a). Decizia politică este produsă prin consens,revenindu-se la o politică participativă și la un model dedemocrație deliberativă. Teoria acțiunii comunicative sebazează pe analiza raționalității epistemice, practice șiintersubiective, cuprinse în interiorul structurilordiscursive (Bohman, Rehg, 2011). Competențacomunicativă este statuată prin apartenența interlocutorilorla societate (Vidam, 2010) sau mai exact la comunitateainterpretativă în care se construiește sensul comunicării(Sandu, 2012a). Paul Dobrescu (2010) arată că înțelegereaîntr-un proces comunicativ presupune o negociereprealabilă a definițiilor situațiilor cu care partenerii dedialog operează. Nici un participant nu are, în modapriori, monopolul interpretării, consensul comunicaționalfiind liber consimțit de toți participanții. Criteriile devaliditate (validity claims) trebuie să fie clar definite șiagreate de toți partenerii implicați în comunicare. Cu toatecă în cadrul dialogului specific procesului de mediere suntimplicate mai multe accepțiuni ale adevărului, printre careteoria adevărului - corespondență, teoria adevărului -sinceritate, înțeleasă ca o adecvare între aserțiuni și intenții(Dobrescu, 2010), modelul acțiunii comunicative are ca


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

32

presupoziție o teorie consensuală a adevărului (Habermas,2000). Teodor Vidam (2010) arată că în teoria acţiuniicomunicative – a cărei expresie predilectă o considerămpractica medierii - relația interlocutivă este întemeiată șinu întemeietoare. Validitatea derivă din conformitateasocială, tocmai de aceea adevărul nu reprezintă oreflectare a realității, cât un acord interpretativ asupraacesteia. Raționalitatea formală, orientată teleologic, estesubstituită prin activitatea orientată axiologic și va reflectaconștient - sau nu - interesele emitentului. Acțiuneacomunicațională are la bază strategiile discursive deobținere ale acordului interpretativ. Raționalitatea, înviziunea habermasiană este evidențiată în modalitățile princare subiectul achiziționează și utilizează cunoștințele înprocesul comunicațional. Cunoașterea pragmatică esteînsoțită de o atitudine performativă. În construcțiastrategiilor de mediere se urmărește identificarea unorstructuri invariante ale comunicării, denumite pragmaticiformale (Bohman, Rehg, 2011). Atitudinea performativă amediatorului vizează adoptarea de către vorbitor a unorstrategii de facilitare și îmbogăţire a înțelegerii sale decătre receptor (Ignat, Șustac, Danileț, 2010). Atitudineafavorabilă receptării reprezintă acțiunea comunicativă.Scopurile urmărite de vorbitori în cadrul acțiuniicomunicative sunt întotdeauna raționale și justificate –meritate. Succesul acțiunii comunicative este acordul liberal actorilor (Bohman, Rehg, 2011), consensul, ca formă decoordonare a actorilor comunicaționali, sociali sau politici.


Romania: Tritonic.


33

Pragmatica habersiană a comunicării este în același timp oteorie etică a acesteia.

Medierea este o acțiune comunicativă de tipparticular care generează socializare profesională șiaderență normativă (Sîrbu, Gheorghiu, Croitoru-Anghel,2013). În această lucrare ne vor interesa strategiilecomunicaționale, precum și modalitatea de obținere aconsensului interpretativ în desfășurarea procesului demediere. Analiza strategiilor comunicaționale identificatesub forma principiilor medierii ne va permite să realizămun model al construcției unei noi paradigmecomunicaționale, care pune obținerea acordului mutual înprocesul de comunicare mediată de un terț – mediatorul, acărui funcție este aceea de reconfigurare a hărțilorinterpretative cu privire la obiectul conflictului. Acestproces ne apare sub forma unui parteneriat bazat pesimetrizarea relațiilor comunicaționale. O relație eficientăîntre părțile aflate în mediere, precum și între acestea șimediator, este bazată pe oferirea încrederii și a feedback-ului (Roșu, 2010). Scopul practicii medierii îl constituiemaximizarea eficienței comunicaționale, fapt ce duce larezolvarea conflictului fără apelul la forța constrângătoarea justiției (Gagu, Bădulescu, 2014).

Valorile constitutive ale medierii ca acțiunecomunicativă sunt legate de justiție socială, echitate,caritate - și nu în ultimul rând acceptarea alterității șiînțelegerea specific postmodernă a celuilalt ca fiindu-țicomplementar și partener. Echitatea, din perspectivă


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

34

postmodernă, nu mai este înfăptuită de justiție, ci de înşișipartenerii de conflict. Conflictul este considerat oexperiență de învățare, care nu necesită tranșat ci rezolvatprin recadrarea poziției fiecăruia, prin aspecte particulareale abordării victorie-victorie. În timp ce acțiunea socialăvizează eficiență socială, adică schimbare socială, acțiuneacomunicativă vizează obținerea consensului interpretativ.În opinia noastră, medierea este o acțiune comunicativă(Habermas, 1987; Vlăduţescu, 2013; Vlăduţescu, 2014)deoarece vizează practicile reflective asupra propriilorstrategii de acțiune ale persoanelor angrenate în conflict, șicare și-au dat acordul să participe la mediere. În general,acțiunea comunicativă are eficiență socială - genereazăschimbare socială - doar generând practici interpretativenoi. Acțiunea socială creează o reîncadrare a paradigmeiconceptuale în care subiecții operează. Acțiunea socialăoperează în cadrul aceleiași paradigme, transformândrealitatea socială în favoarea subiectului. Ambele tipuri deacțiune pot fi utilizate în practica medierii. Din punctulnostru de vedere, acțiunea socială se păstrează în cadrulparadigmei deficienței în sensul că se identifică oproblemă și se urmăresc soluții posibile de rezolvare aacesteia. Trecerea la o paradigmă alternativă cum este ceaapreciativă vizează însăși schimbarea acorduluiinterpretativ asupra realității și nu poate fi decât o acțiunecomunicativă. Noi considerăm că instrumentul predilect almedierii este acțiunea comunicativă, tocmai pentru cărolul mediatorului, printre altele, este conectat cu


Romania: Tritonic.


35

inventivitatea socială. Prin inventivitate socială înțelegemcapacitatea de schimbare paradigmatică prin modificareaconvenției interpretative. Prin inovativitate socialăînțelegem capacitatea de schimbare socială în interiorulaceleiași paradigme interpretative . Modelul inventivitățiiversus inovativității sociale l-am adaptat pornind de laviziunea lui Kirton (2003) asupra creativității în inventică.Nu negăm faptul că în toate practicile sociale funcționeazăatât acțiunea socială, cât și cea comunicativă în funcție destilurile particulare ale mediatorului care pot îmbrăcaprioritar forma acțiunii sociale sau acțiunii comunicative.Acțiunea planificată este integrabilă în acțiunea strategicăașa cum aceasta este definită de Habermas (2000).Rezultatul acțiunii strategice este eficiența – în principal înplan economic. Considerăm că eficiența strategică esteimportantă pentru succesul acțiunii sociale a asistentuluisocial, tocmai pentru că în paradigma deficienței clientulsuferă de o vulnerabilitate cognitivă (Cojocaru, 2005) sauo vulnerabilitate teleologică. Acțiunea strategică amediatorului generată în cadrul funcției planificării estecoordonată în procesul medierii ca formă a practiciifilosofice (Codoban, 2011) luând forma unei reflecțiiasupra practicii – în perspectiva mediatorului – și asuprapropriei poziții în conflict pentru părțile aflate în procesulde mediere. Această reflecție asupra practicii transformămedierea într-o metapractică – o practică autoreflexivă deidentificare a propriilor acorduri paradigmatice. Aceastăpractică în sine, când ia forma supervizării de etică în


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

36

procesul de mediere, are natura acțiunii comunicative.Opinia reflectată și reconstruită în practica medierii este eaînsăși un alt exemplu de acțiune comunicativă. Deasemenea, au fost puse în evidență practici de transfer aresponsabilității dinspre participanții la procesul demediere și mediator. Abordarea paternalistă a medieriireflectă un model inegal al relației mediator - participanțila mediere. Această relație se transformă într-una deputere prin intermediul influenței. Conform lui Habermas(2000) acțiunea socială vehiculează un proces deexercitare al puterii de tip soft power. Acțiuneacomunicativă, pe de altă parte, având ca scop obținereaconsensului, vizează simetrizarea puterii printransformarea actorilor comunicativi în parteneri, înprocesul de co-construcție a sensurilor (Sandu, 2014b).Ideea de referențial social a fost prezentată de DumitruBorțun (2014) care arăta că subiectul acțiunii sociale estetributar referențialului social din care privește acțiunea,așa cum un individ aflat într-un tren are un alt referențialinerțial decât un individ aflat lângă vehiculul în mișcare,tot astfel un individ aflat într-un mediu social își însușeștereferențialul social propriu acelui mediu. Acțiuneacomunicativă exercitată într-un proces de supervizare aretocmai rolul de schimbare a referențialului comunicativ,chiar în contextul în care referențialul social rămânenemodificat. Ca exemplu, medierea prin strategiacompromisului constituie un referențial pentru practicamedierii centrate pe problemă (paradigma deficienței).


Romania: Tritonic.


37

Schimbarea referențialului comunicativ prin centrarea peabordarea victorie - victorie (Stoica-Constantin, 2004) —constituie un alt referențial comunicativ – o altămetapovestire despre conflict și despre persoaneleimplicate în acesta – transformând rezolvarea conflictuluiîntr-o poveste de succes (Sandu, 2014b). De aceeaconsiderăm că deși practicile apreciative au fost create însfera dezvoltării organizaționale și a resurselor umane,fiind preluate în România de Ștefan Cojocaru (2005) însfera asistenței sociale, pot fi puse la baza practiciimedierii pe baza abordării victorie – victorie (Cornelius,Faire, Cornelius, 2006) (apreciativă). În acest contextmenționăm că aspectul de acțiune comunicativă cu impactîn transformarea socială suferă un clivaj teoretic dinspresfera sociologiei și asistenței sociale, către cea a științelorcomunicării, ca un cadru metateoretic. Din științele socialeeste preluat ca alternativă la justiția tradițională, atât însfera civilă cât și în cea penală (Sandu, 2014b).

Conflictul. Clarificări conceptuale

Conflictul reprezintă o neînţelegere, un dezacord, oceartă, definiţia putând fi extinsă şi la o contradicţie întreidei, interese sau sentimente (Fairfield, 1977). Într-unconflict pot exista puncte de vedere diferite între opinii,interese, scopuri, credinţe, convingeri, experienţe,sentimente şi valori (Frunjină, Teșileanu, 2002). Conflictulevocă imagini ale unor stări generate de lucruri nedorite.La baza apariţiei unui conflict stă îndeosebi o comunicare


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

38

negativă, realizată între două sau mai multe persoane,aceasta conţinând obiecţii, reproşuri, critici (Frunjină,Teșileanu, 2002). Mihaela Vlăsceanu (1993) spune că unconflict este “o formă de opoziţie centrată pe adversar” şicare se bazează pe “incompatibilitatea scopurilor,intenţiilor şi valorilor părţilor componente” (Frunjină,Teșileanu, 2002). Teri Kwal Gamble și Michael Gamble(1993) definesc conflictul ca o variabilă pozitivă, în sensulîn care, "dincolo de toate perspectivele, conflictul este oconsecinţă naturală a diversităţii".

Rezolvarea conflictelor depinde în mare măsură deconştientizarea lor (Cornelius, Faire, 1996). Freud credeaîntr-un conflict fundamental, universal şi care nu putea firezolvat, conflict existent între impulsiile noastreinstinctuale şi mediul prohibitiv: familia şi societatea; totceea ce se poate face, susţine autorul, este să se ajungă laun mai bun compromis sau la un mai bun control (Horney,1998).

Conflictul poate fi pozitiv sau negativ, constructivsau distructiv, şi aceasta în funcţie de ce aleg părţileimplicate în conflict să facă din el. Foarte rar se poatevorbi de un conflict static, pentru că el se poate schimbaoricând: se poate transforma cearta în distracţie, însăaceastă transformare este o artă care necesită o pregătirespecială. Certurile şi diferenţele individuale fac parte dinviaţă şi aceasta poate fi îmbunătăţită dacă se poate anticipaun conflict şi dacă se poate trata în faza incipientăconstructiv.


Romania: Tritonic.


39

Literatura de specialitate propune mai multetaxonomii ale conflictului care variază în funcție decriteriile de clasificare avute în vedere. Moore (apudStoica-Constantin, Neculau, 1998) identifică două tipurifundamentale de conflicte: cele autentice și cele inutile.Conflictele care au la bază disfuncții de comunicare, derelaționare, diferențele de percepție asupra unor situații,conflictele bazate pe diferențe axiologice și noncongruențeinformaționale sunt considerate conflicte inutile.Conflictele inutile dispar prin optimizarea proceselor șiadecvarea strategiilor comunicaționale. Conflictele așa zisautentice sunt cele care au la bază conflictele de interes,diferențe structurale ireconciliabile. (Marușca, 2010) întrepărți. Acestea necesită o abordare comunicatologicăadecvată, destinată acordului interpretativ și obțineriiconsensului. Acestea au la bază o acțiune comunicativă.Din perspectivă psihologică, o clasificare a conflictelorpropusă de Schrumpf, Crawford şi Usadel se bazează pepatru nevoi: nevoia de apartenenţă, nevoia de putere,nevoia de libertate și nevoia de umor (apud Stoica-Constantin, Neculau, 1998). Evident că și alte nevoi se potafla la originea unor conflicte și, în opinia noastră, cu câtnevoile se află mai spre baza piramidei lui Maslow, cu atâtconflictele vor fi mai violente și pozițiile ireconciliabile.

În funcție de sursele conflictului, Wall (1985)identifică, pornind de la teoriile organizaționale : conflicteoriginate în relațiile de interdependenţă, în diferenţa descopuri, şi în diferenţa de percepţie. Pornind de la aceleași


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

40

perspective teoretice, Tichy (1983) identifică la rândulsău: conflictul tehnic – care vizează dezacordul în ceea ceprivește gestionarea resurselor, conflictul politic – axat peteoriile retributive și gestionarea (echitabilă) a distribuției,inclusiv al avantajelor și penalităților, şi conflictul cultural– constituit la nivelul axiologic și al proiecției propriuluiunivers valoric asupra alterității.

După modul de poziționare al părților în conflict,Ana Stoica Constantin, pornind de la Morton Deutsch(1977), formulează o tipologie în şase categorii deconflicte:

veridic: conflictul are un caracter obiectiv și șansereduse de rezolvare rapidă. Conflictul, așa zis obiectiv,poate fi considerat un conflict structural, care are la bazăinterese divergente, profund justificate, din perspectivapărților implicate. Din perspectiva teoriilor acțiuniicomunicative a lui Habermas (1987), noi considerăm căacest tip de conflict necesită o acțiune strategică, care săpermită simetrizarea pozițiilor comunicaționale alesubiecților.

contingent: are un caracter circumstanțial, și estedependent mediului extern în care se desfășoară conflictul.Modificarea mediului conflictogen va genera rezolvareaconflictului. Ca tip de acțiune comunicativă considerăm căeste potrivită acțiunea strategică, combinată cu cea socială.

deplasat: este conflictul a cărui exprimare externădiferă conflictului central, care este mai profund, darnerecunoscut de părți. Rezolvarea acestui conflict se


Romania: Tritonic.


41

realizează prin identificarea conflictului principal care deobicei este cronic, dar latent. Acțiunea specifică esteacțiunea comunicativă care vizează consensul asupraconflictului real și dimensiunilor acestuia.

greşit atribuit: părțile în conflict nu reușesc săidentifice adevărata amploare a acestuia și adevăratelepărți în conflict. Este un tip de confl ict delegat, ce are labază o strategie de participare indirectă. Rezolvareaconflictului trebuie să se bazeze pe strategii denormalizare și simetrizare a relațiilor de putere și includerea tuturor părților interesate în procesul de mediere.

latent: conflictul este potenţial, nu are omanifestare evidentă la nivelul strategiilor comunicativesau ale acțiunii sociale a părților. Deși în principiurezolvarea conflictelor în faza latentă ar fi de dorit,întrucât ar diminua consecințele conflictelor manifeste,există puține șanse ca părțile să recurgă la mediere, sau laorice altă formă alternativă de rezolvare a conflictelor înaceastă fază. Rezolvarea acestui conflict ar trebui săimplice strategii bazate pe acțiune comunicativă, dardublate de acțiune strategică și de acțiune socială.

fals: conflictul se bazează pe neînţelegere șipercepţie defectuoasă a situației în care se află părțile.Acest gen de conflict implică o formă de acțiunecomunicativă care să genereze un acord interpretativasupra situației.

Din perspectiva noastră, această clasificare, deși neservește pentru a face legătura dintre teoriile acțiunii


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

42

comunicative și practica medierii și în general strategiilede rezolvare a conflictului, nu este suficient deconsecventă în ceea ce privește criteriile de clasificare,interferând criteriul părților în conflict, cu cel alprofunzimii conflictului și cu cel al naturii conflictului.

Din perspectiva poziției părților, conflictele pot fide ordin intern şi extern, cele două fiind interdependente.Ana Stoica-Constantin (2004) arată că ”o persoanătulburată de un conflict intern generează invariabil unulsau mai multe conflicte externe, fie prin exteriorizareaemoţională a trăirilor sale, fie prin acte care trădeazăalterarea funcţiei cognitive (persoana distorsioneazăsemnificaţia unor situaţii obiective), acte pe care cei dinjur le percep, în mod firesc, drept neadecvate relaţiei pecare o au, sau o percep ca persoana aflată în conflictintern. Sensul invers al influenţei este tot atât de evident:nu este vorba doar de ecoul, rezonanţa sau răspunsulintern al unei confruntări interpersonale, ci îndeosebi defaptul că factorul extern reprezintă îndeobşte sursaconflictului interior” (Stoica-Constantin, 2004).

După criteriul arie socială / parteneri, autoareamenționată identifică: conflicte intra şi inter-personale,grupale, comunitare, internaţionale (Stoica-Constantin,2004).

În funcție de natura relațiilor dintre părțileimplicate, Ana Stoica Constantin și Adrian Neculauevidențiază o serie de conflicte particulare: conflicte întreprieteni, între persoane având aceeași reședință, fără a fi


Romania: Tritonic.


43

implicați în relații personale, între persoane aflate în relațiiromantice și/sau de cuplu și maritale (inclusivconcubinaje), conflicte privind modelele maritale șistilurile parentale, conflicte financiare și cu privire laadministrarea patrimoniului, violența domestică, conflicteprivind exercitarea autorității, conflicte privind construcțiaidentității personale și de grup și privind apartenența,conflicte privind proprietatea sau posesiunea (Stoica-Constantin, Neculau, 1998).

După gradul de vizibilitate sau criteriulaparenţei/vizibilităţii, Morton Deutsch (1977) discerneîntre conflictele manifeste și cele latente. De foarte multeori un conflict manifest are o cauză latentă, de care deseoripersoanele implicate în conflict nu sunt conștiente, sau pecare părțile le ignoră în mod voluntar. În această situație,rezolvarea conflictului aparent este pe cât de dificilă, peatât de inutilă (Stoica-Constantin, Neculau, 1998).

O altă categorizare a conflictului este realizată deAna Stoica Constantin (2004) pornind de la HelenaCornelius și Shoshana Faire (1996):

Disconfortul: considerat cea mai ușoară formă aconflictului, fiind însoțit de un sentiment neclar și sporad icfață de situație și față de celelalte părți aflate în conflict.Este mai degrabă constatarea că ceva nu este în ordine,decât o diferență vizibilă și certă de poziții între părțileimplicate. De foarte multe ori disconfortul nu estecomunicat verbal, putând apărea remarci de tipul “N-aiscos încă nici o vorbă” (Stoica-Constantin, Neculau,


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

44

1998), starea de disconfort putându-se acumula în timp șidegenera în alte forme ale conflictului, sau în lipsă deîncredere.

Incidentul: apare ca un conflict neprevăzut care nuare un caracter devastator pentru părți, din punctul devedere al reacțiilor emoționale implicate, respectiv aldestructurării strategiilor comunicative ale părților.

Neînţelegerea: apare ca o discrepanţă între sensultransmis şi cel receptat (Cornelius, Faire, Cornelius,2006). Inadecvarea strategiilor comunicative face să aparăneînțelegerea, și de obicei, toți partenerii acțiuniicomunicative își aruncă unul celuilalt responsabilitateaeșecului comunicării. În opinia noastră , majoritateaconflictelor uzuale, care nu au cauze latente de lungădurată sunt în general neînțelegeri, sau cel puțin inadecvăriîn strategiile de obținere a aderenței interlocutorilor șiobținerii consensului. În opinia autoarelor citate(Cornelius, Faire, Cornelius, 2006) neînțelegerea poateapărea ca urmare a unei erori de atribuire a sensului unuicuvânt cheie, și implicit a elementelor de construcțiesocială ale acestuia, decontextualizarea semantică,schimbarea accentului comunicativ pe alte cuvinte cheie,neînțelegerea intenției mesajului, contextului acestuia și aideii generale, “citirea printre rânduri” a unei semnificaţiipe care emiţătorul nu a avut-o în vedere, și respectivînlocuirea arbitrară a unei lacune a mesajului (Cornelius,Faire, Cornelius, 2006).


Romania: Tritonic.


45

Tensiunea: reprezintă o stare de disconfort cu gradcrescut de intensitate, însoțit de o schimbare negativă aatitudinii, de neîncredere generalizată și de radicalizare asentimentelor de dezaprobare. Are loc o alterare apercepției reciproce și o distorsionare a strategiilorcomunicative, care în loc să urmărească consensul,urmăresc întărirea convingerilor care justificăneîncrederea.

Un conflict ajunge în etapa de criză atunci când iaforma unor manifestări agresive, însoțite de violențăsimbolică sau chiar violență fizică, și comportamentulpoate scăpa de sub controlul raţional (Stoica-Constantin,Neculau, 1998).

O abordare interesantă a conflictului dinperspectiva rezultatului o oferă Ana Stoica Constantin(2004) adaptând perspectiva propusă de Morton Deutsch(1977).

Perspectiva victorie – înfrângere, câștig - pierderesau conflictul de sumă zero, numai una dintre părți poatecâștiga totul, cealaltă pierzând totul. Din perspectivăjuridică este echivalentul admiterii integrale a pretențiiloruneia dintre părți, și respingerea completă a pretențiilorceleilalte. Perspectiva necesită o abordare în contrarietate,fiind rezolvabilă prin arbitraj, mai degrabă decât prinmediere. Mediatorul ar trebui să realizeze o repoziționarea părților astfel încât să le facă să identifice soluțiialternative care să scoată conflictul din perspectivavictorie – înfrângere.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

46

Conflictul de cooperare totală este acel conflict încare toate părțile pot câştiga, sau pot pierde deopotrivă. Oformă particulară de conflict de cooperare este cel cumotive mixte în care fie toate părțile pot câștiga, fie potpierde, fie una din părți poate câștiga, iar cealaltă poatepierde (Stoica-Constantin, Neculau, 1998). Este genul deconflict care se pretează cel mai bine pentru mediere, rolulmediatorului fiind de a sublinia contextul de succes carerezultă din perspectivele părților. Conform clasificăriipropuse de Roxane Lulofs şi Dudley Cahn în lucrarea“Conflict. From Theory to Action” (apud. Tripon, 2011),avem următoarele tipuri de conflicte interpersonale:

TIP DECONFLICT:

SCURTĂDEFINIŢIE:

MANIFESTATPRIN:

1. Conflicte non-reale/ ireale

conflicte care suntpercepute de unindivid dar care nuexistă în realitate

conflicte false

conflicte care existădar sunt perceputegreşit de ceiimplicaţi

conflicte deviate

2. Conflicteinconsistente(ne-substanţiale)

conflicte în care nueste implicată nici oproblemă

certuri (fără miză)violenţă verbalăviolenţă fizicăcompetiţie(concurenţă)

3. Simpledezacorduri

conflicte ce aparlegat de/referitor laprobleme ce nu

dispute, discuţiiaprinse


Romania: Tritonic.


47

sunt centrale,importante pentrurelaţie

4. Conflicte realeşi consistente

conflicte care aparîntre persoaneaflate în relaţie deinterdependenţă, cese focalizeazăasupra uneiprobleme care arepotenţialul de aafecta relaţia dacănu este tratată,abordatăcorespunzător

probleme centralepentru o relaţie:resurse, linia dedemarcare a zoneipersonale, valori,convingeri, regulistabilite decomun acord

Din perspectiva naturii conflictelor ce pot beneficiade mediere ca alternativă extrajudiciară de rezolvare,acestea pot fi:

conflicte civile: revendicări, succesiuni, pretenţiietc.;

conflicte a căror reglementare aparține dreptuluifamiliei, divorţuri, custodii minori, partaje bunuri comune,pensii întreţinere, etc (Cap. VI, Secţ. 1 din Legea192/2006);

conflicte din domeniul comercial, inclusiv disputereferitoare la protecția consumatorului;

conflictele de muncă, inclusiv cele care implicărespectarea dispoziţiilor prevăzute de legile speciale;

conflicte penale pentru acele fapte care implicăobligativitatea plângerii penale prealabile (Cap. VI, Secţ. 2


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

48

din Legea 192/2006) și pentru care împăcarea părțilorstinge răspunderea penală.

În funcție de stadiul conflictului avem conflictulcare nu a ajuns în instanţa de judecată și cel care a fostdedus judecăţii în instanţa de judecată (Cap. V, Secţ. 5 şiCap. VI, Secţ. 2 din Legea 192/2006).

În funcție de reprezentarea părților aflate înconflict putem avea litigii în care părțile sunt reprezentatede avocați, în care doar una dintre părți este reprezentatăde avocat, și în care niciuna dintre părți nu estereprezentată de avocați.

În funcție de numărul de mediatori, avem mediereasimplă, în care un singur mediator facilitează întregprocesul de mediere și co-mediere, în care procesul esterealizat de doi sau mai mulți mediatori.


Romania: Tritonic.


49

Medierea ca alternativă la justiția civilă

Medierea reprezintă o schimbare fundamentală dementalitate care poate fi considerată un progres major alcivilizației prin faptul că permite părților să adopte dinnou, în mod liber, propriile decizii în ceea ce priveșteproblema în litigiu, chiar și atunci când ele însele au eșuatinițial să găsească o soluție, beneficiind de sprijinul uneiterțe părți expertă în managementul conflictului (Irimieș,2012).

Introducerea medierii ca alternativă la rezolvarealitigiilor pe cale judiciară constituie o modificare culturală(Irimieș, 2012) a societății în genere, nu doar a cadruluijuridic civil și penal. Considerăm că dezvoltarea medieriiîn spețele civile și penale, alături de elementele de justițierestaurativă, se încadrează în contextul adoptării la nivelsocietal al unei etici transmoderne a responsabilității, șicare înlocuiește perspectiva eticilor contractariene șideontologice. O etică a responsabilității față de Celălaltimplică o serie de valori centrate pe toleranță, cooperare,grijă față de celălalt. Practicile medierii se pot circumscrieacestei perspective a responsabilității, întrucât pornesc dela premisa că părțile în litigiu au capacitatea de a ajunge lao înțelegere fără a fi nevoie ca o instanță să hotărască,exclusiv în baza considerentelor legale, soluționareaconflictului, în plus această modalitate extrajudiciară derezolvare a conflictelor permite evitarea abuzului de drept(Ignătescu, 2013). Medierea nu poate statua o hotărâre apărților contrară cadrului legal, dar poate lua în calcul, în


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

50

procesul negocierii, aspecte precum aspirațiilepersoanelor, echitatea așa cum apare efectiv părților,posibilitatea de compromis, acordul de voință, etc.Viziunea transmodernă (Sandu, 2011) asupra uneisocietăți în rețea de interdependențe presupune omodificare a structurii acțiunii sociale, prin transformareaacesteia în co-construcție a realității sociale de cătremembrii comunităților interpretative, aflați în noduri decomunicare (Ray, 2011). Medierea reprezintă practic, înprimul rând, un acord interpretativ cu privire la obiectulconflictului, sursele și cauzele acestuia, consecințele uneiasau alteia dintre posibilele rezolvări, și nu în ultimul rând,asupra celei mai favorabile soluții pentru toate părțile.

Cristi Danileț (2012a) arată că ”alături deconceptul clasic de „proces”, teoria recentă a organizăriijudiciare consacră și o altă sintagmă, „procesul fărăprocedură”. Prin procesul fără procedură, autorulmenționat înțelege faptul că părțile cad de acord ca litigiulsă nu fie supus unei soluționări tranșante care să fie înfavoarea uneia sau celeilalte dintre părți, prin intermediulinstanței de judecată, apelând la un mecanism desoluționare amiabilă a conflictului. Legitimarea unei astfelde proceduri – spune Cristi Danileț – vine din libertateapărților de a contracta inclusiv asupra evitării regulilorclasice de procedură, și aducerea /sau neaducerea litigiuluiîn fața unui judecător, apelându-se în locul acestuia la unprivat care aplică o serie de reguli specifice fiecărui tip delitigiu, într-o procedură cu caracter confidențial.


Romania: Tritonic.


51

În conformitate cu Legea 196/2006, mediereareprezintă o modalitate facultativă de soluționare pe caleamiabilă a conflictelor, apelând la ajutorul unei terțepersoane calificată ca mediator, procedură extrajudiciarăcare se desfășoară în condiții de neutralitate, imparțialitateși confidențialitate.

Originea practicilor de mediere poate fi găsită înantichitatea greco-romană, care avea chiar o zeitateînsărcinată cu medierea între diferitele nivele aleExistenței. Hermes transmitea muritorilor mesajeleceleste, și ducea zeilor rugile oamenilor. O întreagăramură a filosofiei îi poartă numele, hermeneutica fiindastăzi știința interpretării formelor simbolice. Medierearealizată de Hermes reunea niveluri ontologice care altfelerau separate și fără posibilitate de comunicare.

O funcție similară de mediere între Tatăl Ceresc șiființa umană creată după chipul și asemănarea acestuia, oare Mesia, simultan Fiul lui Dumnezeu și Fiul Omului.

În Biblie, respectiv în versetul Timotei 2:5 „Căcieste un singur Dumnezeu, şi este un singur mijlocitor(mediator) între Dumnezeu şi oameni: Omul Iisus Hristos”(Zecheru, 2012).

Asemeni arhetipului celest, mediatorul asigurăcomunicarea dintre părți cu statut comunicativireconciliabil. Medierea în sensul antic presupuneactivitatea de traducere dintr-un limbaj accesibil unuinivel ontologic, în limbajul accesibil unui nivel ontologicinferior sau respectiv superior. Medierea, prin funcția de


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

52

traducere, reprezenta în același timp una de interpretare apoziției unei părți, în termeni cu semnificație pentrucealaltă parte. Prima funcție a medierii este aceea denegociator al pactului semiotic între părți. Pentru ca ocomunicare să fie eficientă, cele două părți ar trebui săacorde aceeași semnificație termenilor. Lecția socraticăeste cea care ne învață semnificația medierii înidentificarea sensului. Desigur, Platon identifică procesulde creare de sens – sensificare – cu cel de participare lalumea ideilor. Ideile au un sens, pentru că există ca atareîntr-o lume transcendentă. Mediatorul poate fi identificatîn persoana înțeleptului care a văzut lumina ideilor, șireintră în peșteră pentru a le vorbi celorlalți despre ea.Tradiția paternalistă a medierii realizate de experți pare săfie originată în viziunea platoniciană din mitul peșterii. Cași căutare a sensului comun, medierea este în sine opractică semiotică și hermeneutică, fiind un domeniutransdisciplinar, a căror practicieni ar trebui să aibăcunoștințe din domeniul practicii filosofice și eticiiaplicate, teoriilor comunicării și practicilor discursive,reglementărilor juridice în materie, psiho-sociologiaconflictelor, etică aplicată, expertiză etică și consiliere deetică, etc..

Din perspectivă istorică, medierea a fost atestată lacomercianții fenicieni, presupunându-se a fi fost utilizatăși în Babilon (Pop, 2011).

În dreptul roman, începând cu Digestele luiIustinian 530-533, se recunoștea instituţia medierii,


Romania: Tritonic.


53

practicienii acesteia fiind numiți internuncius, medium,intercessor, philantropus, interpolator, conciliator,interlocutor (Zecheru, 2013), interpres (Sustac, Ignat,2008) şi în final mediator (Pop, 2011). O tradiție apracticilor de rezolvare a conflictelor analogă medierii aexistat și în China antică, în tradiția confucianistă, cât și încultura budistă. Tradiția confucianistă punea accentul perealizarea compromisului ca urmare a unei negocieri(Sustac, Ignat, 2008). Fiind o cultură bazată pe conceptulde armonie – DAO – era normal să includă practici dearmonizare a relațiilor interpersonale în situațiiconflictuale. Armonia, DAO, este de altfel văzută ca ostare de echilibru între polarități opuse și complementarenumite Yin și Yang. Tot ceea ce există este văzut ca fiindalcătuit din esențele yin și yang, ca atare conflictul nuputea fi altceva decât un blocaj în transformarea naturală acelor cinci elemente prin care esențele yin și yang semanifestă. Restabilirea acestui echilibru reprezintă însășiprocesul de rezolvare a litigiului.

În Evul Mediu a fost rândul Bisericii să-și utilizezeprestigiul și influența pentru a media disputele dintrefamiliile nobiliare și princiare (Ponea, 2007).

În înțelesul modern, medierea a fost teoretizată deJohann Wolfgang Textor, care în 1680 descrie standardelemedierii internaționale, lucrarea sa fiind considerată primalucrare de specialitate în domeniul medierii (Ponea, 2007).

În 1838 Guvernul SUA, la inițiativa președinteluiMartin Van Buren, organizează o mediere în cazul unei


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

54

greve. Tot în Statele Unite, în 1917, se înființeazăServiciul American de Conciliere în cadrulDepartamentului Muncii, în 1926 se înființează ConsiliulNațional de Mediere (din SUA), iar în 1947 apareServiciul Federal de Mediere și Conciliere (Ponea, 2007).Pe fondul protestelor ce au urmat războiului din Vietnam,medierea s-a dezvoltat în domeniul protecției drepturilor șilibertăților civile. În acest context, Fundația Fordorganizează la New York, Centrul pentru Mediere șiSoluționarea Conflictelor.

În zilele noastre, medierea reprezintă o importantăresursă comunitară prin facilitarea rezolvării extrajudiciarea litigiilor. Abordarea a fost diferită de la stat la stat. Dacăîn unele state europene medierea face obiect de studiu încădin școală (Ponea, 2007), în țara noastră organizareacursurilor de mediere este apanajul exclusiv al Consiliuluide Mediere, care avizează furnizorii de educație –îngeneral privați- în domeniu.

Dacă în Canada medierea este o procedurăprealabilă obligatorie, în niciunul dintre statele europenenu s-a acceptat această măsură. În țările europenemedierea este facultativă. În Polonia, instanța poate trimitepărțile la mediere, dar acestea pot refuza (Ponea, 2007). ÎnSlovenia au fost rezolvate prin mediere peste 1500 decauze, din care peste 70% erau litigii în domeniuldreptului familiei. În Croația, instanța poate respinge ocerere ca fiind prematură, dacă părțile s-au înțeles săparticipe la mediere și nu au respectat această înțelegere.


Romania: Tritonic.


55

În Austria, contractele de mediere trebuie să fie controlatede instanță sau de notar pentru a se confirma legalitateaacestora (Ponea, 2007).

Istoria medierii în țara noastră poate fi pusă înlegătură cu practicile tradiționale legate de SfatulBătrânilor (Ponea, 2007), care printre altele erau chemațisă mijlocească împăcarea dintre membrii comunității aflațiîn conflict. Roluri de mediator în comunitatea tradiționalăaveau preoții, învățătorul sau primarul, dar și nașii.

În țara noastră , primele cursuri de mediere s-aurealizat în cadrul unui program pilot desfășurat de CentrulPilot de Mediere din Craiova, înființat în 2003 deMinisterul Justiției cu sprijinul Ambasadei S.U.A. și alBaroului Dolj. Cu toate acestea, au existat inițiativeanterioare organizate sporadic de diverse ONG- uri deintroducere a unor practici de mediere și securitatecomunitară. De asemenea, cursuri de rezolvare aconflictelor au fost organizate în cadrul facultăților depsihologie sau de asistență social, încă din anii 90.

Profesia de mediator a fost reglementată înRomânia prin Legea Medierii (Legea 192/2006) carestatuează înființarea și funcționarea Consiliului deMediere, formarea profesională a mediatorilor, înființareași funcționarea Cabinetelor de mediere, precum și practicaefectivă a medierii.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

56

O perspectivă europeană asupra medieriiAtât la nivelul Uniunii Europene, cât și la cel al

Consiliului Europei, există o preocupare serioasă șiconstantă cu privire la descongestionarea instanțelor dejudecată, reducerea costurilor soluționării litigiilorsimultan cu garantarea liberului acces al cetățeniloreuropeni la justiție.

În preambul, Recomandarea 98/257/CE cu privirela principiile aplicabile organelor responsabile pentrusoluţionarea extrajudiciară a litigiilor consumatorilor,Comisia reține că „majoritatea litigiilor privindconsumatorii, prin natura lor, se caracterizează printr-odisproporţionalitate între valoarea obiectului litigiului şicostul soluţionării judiciare; că eventualele dificultăţilegate de proceduri judiciare pot, mai ales în caz de litigiitransfrontaliere, să-i descurajeze pe consumatori înexercitarea drepturilor lor” (Recomandarea (98/257/CE)).

Recomandarea (2002) 10 Consiliului Europeiprivind medierea în materie civilă (Danileț, 2002) larândul său arată în preambulul acesteia că participanții lacea de-a 808-a reunire a delegaţilor miniştrilor au căzut deacord cu necesitatea dezvoltării unui sistem de reguli și degaranții în aplicarea strategiilor alternative de rezolvare alitigiilor civile ca parte a efortului pentru îmbunătățireapermanentă a metodelor de rezolvare a litigiilor, în acordcu nevoile particulare specifice fiecărei jurisdicții.

O serie de alte acte normative emise de diverseleautorități europene prevăd necesitatea introducerii


Romania: Tritonic.


57

medierii ca alternativă extrajudiciară de soluționare aconflictelor.

Recomandarea 98/257/CE cu privire la principiileaplicabile organelor responsabile pentru soluţionareaextrajudiciară a litigiilor consumatorilor

Pornind de la necesitatea întăririi încrederiiconsumatorilor în funcţionarea pieţei interne şi capacitatealor de a profita de posibilităţile pe care aceasta din urmă leoferă, înglobează posibilitatea pentru consumatori de a-şirezolva litigiile într-o manieră eficientă şi adecvată pecalea procedurilor extrajudiciare sau altor asemeneaproceduri; Comisia Comunităților Europene a adoptatRecomandarea Comisiei (98/257/CE) din 30 martie 1998cu privire la principiile aplicabile organelor responsabilepentru soluţionarea extrajudiciară a litigiilorconsumatorilor publicată în Jurnalul Oficial alComunităţilor Europene L 113 din 17.04.1998, p.31-34(Danileț, 1998).

Comisia consideră, pornind de la “Cartea Verdeprivind accesul consumatorilor la justiţie şi soluţionarealitigiilor legate de consum în piaţa unică” (Danileț, 1998)în urma unei largi consultări și a cercetărilor realizate lanivelul Uniunii Europene, că este imperios necesară șiurgentă o acțiune comună destinată îmbunătăţ iriisoluționării litigiilor cu privire la drepturile consumatorilor(Recomandarea (98/257/CE)). Pornind de la experiențastatelor membre, considerăm importantă stabilirea uneialternative extrajudiciare în ceea ce privește soluţionarea


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

58

extrajudiciară a litigiilor privind consumatorii, dar doarcu condiţia identificării și respectării unor principiifundamentale. Aceste soluții extrajudiciare sunt menite săfie atât în avantajul consumatorilor, cât și al firmelor,putând asigura reducerea costurilor și diminuarea durateide rezolvare a litigiilor. Comisia are în vedere faptul căelaborarea unui set de principii cu privire la soluționareaextrajudiciară a litigiilor în ceea ce privește protecțiaconsumatorilor la nivel european, faciliteazăimplementarea procedurilor extrajudiciare, atât la nivelulstatelor membre, cât și în soluționarea litigiilortransfrontaliere. În plus, ar fi facilitată practica serviciilorextrajudiciare de către prestatorii din anumite statemembre în alte state membre, și încrederea reciprocă aorganelor judiciare în soluțiile propuse de organelesimilare din alte state. Comisia a constatat necesitateaelaborării unei recomandări cu privire la activitateamediatorilor în funcţionarea sistemelor de ombudsman(mediator) responsabile cu tratarea litigiilor privindconsumatorii (Constantin, 2011). Necesitatea acesteirecomandări a constituit o concluzie a Cărții Verzi, și deasemenea a apărut evidentă pe parcursul consultării asupraCărţii Verzi şi a fost confirmată pe parcursul consultăriiasupra comunicării privind “Planul de acţiune”3 de către ofoarte mare majoritate a părţilor interesate. Prezenta

3 Plan de acţiune asupra accesului consumatorilor la justiţie şireglementarea litigiilor legate de consum pe piaţa internă, COM (96)13 finală din 14 februarie 1996.


Romania: Tritonic.


59

recomandare se limitează la procedurile care conduc la osoluţionare a litigiului exclusiv prin intervenţia activă aunei terţe persoane, care propune sau impune o soluţie.Recomandarea nu vizează procedurile care se limitează laapropierea părţilor în scopul de a le facilita găsirea uneisoluții de comun acord4.

Comisia are de asemenea în vedere, în elaborarearecomandării:

efectul constrângător asupra părților ce poate aparedin activitatea organelor extrajudiciare, sau dimpotrivă, celde recomandare sau propunerea unor tranzacții cu caractervoluntar;

necesitatea imparțialității și obiectivității organelorextrajudiciare pentru a se putea garanta protecțiadrepturilor consumatorilor și a se a întări încrederea lor înmecanismele alternative de soluţionare a litigiilor legatede consum;

obligativitatea garantării lipsei oricărei presiuniasupra organismelor extrajudiciare în activitatea lor pentrua putea funcționa imparțial;

necesitatea garantării independenței organismelorextrajudiciare de decizie;

4 Pentru mecanismele care vizează facilitarea apropierii părţilor pentruca ele însele să găsească o soluţie comună de rezolvare amiabilă adiferendului, a se vedea Recomandarea Comisiei din 4 aprilie 2001 cuprivire la principiile aplicabile organelor extrajudiciare însărcinate cusoluţionarea consensuală a litigiilor (2001/310/CE)).


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

60

o serie de condiții sunt necesare pentru a se asiguraimparțialitatea deciziei, și anume relativa independență apersoanelor chemate să decidă, un mediu care să asigureautonomia persoanei, un mandat cu perioadă determinatăclară și suficientă și în timpul căruia ea nu poate fidestituită fără just temei;

nevoia de o participare paritară, egală, areprezentanţilor consumatorilor şi a profesioniştilor pentrua asigura această independenţă;

garantarea transparenţei procedurii şi a activităţiiorganismelor responsabile cu rezolvarea litigiilor;

dreptul părților implicate de a-și expune și apărapunctul de vedere;

rezolvarea unor inconveniente precum procedurilegreoaie, taxele ridicate sau termenele lungi, pentru carezolvarea extrajudiciară a conflictelor să fie o realăalternativă la rezolvarea litigiilor pe cale judecătorească;

necesitatea unei proceduri echitabile;

rolul activ al organului competent; includerea codurilor deontologice și a altor

considerente decât stricta respectare a dispozițiilor legaleîn temeiurile deciziei;

că părţile au dreptul să fie informate cu privire ladeciziile luate şi la motivele care au condus la acestea;

că motivarea deciziilor este un element necesarpentru asigurarea transparenţei şi încrederii părţilor înfuncţionarea procedurilor extrajudiciare;


Romania: Tritonic.


61

că procedurile extrajudiciare nu pot avea caobiectiv înlocuirea procedurilor judiciare;

că utilizarea căilor extrajudiciare nu poate privaconsumatorii de dreptul lor de acces la instanţe;

necesitatea asistenței juridice a unei terțe persoane,mai ales în ceea ce îl privește pe consumator, consideratdin punct de vedere economic mai slab şi mai puţinexperimentat juridic.

Recomandarea formulează următoarele principii cear trebui respectate de către toate organismele ce au, sauvor avea, competență de a rezolva extrajudiciar litigiilelegate de consum, să respecte următoarele principii:

I. Principiul independenţei

Recomandarea prevede că independenţa organuluiresponsabil cu luarea deciziilor trebuie să fie asigurată înaşa fel încât să garanteze imparţialitatea acţiunilor sale.

În realizarea independenței organismelorextrajudiciare se presupune necesară competența îndomeniu a celor care fac parte din acestea, autonomiaacestora, lipsa oricărui conflict de interese, a oricăreiposibilități de imixtiune externă sau influență din parteaunor terți, etc. (Recomandarea (98/257/CE)).

II. Principiul transparenţei

Măsurile necesare asigurării transparențeiprocedurii implică furnizarea în scris, sau în altă formă, ainformațiilor cu privire la tipurile de litigii ce pot fi supuse


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

62

organului extrajudiciar, regulile cu privire la sesizareaacestuia și eventualele demersuri prealabile necesare,regulile procedurale implicate, caracterul scris sau oral alprocedurilor, prezența personală, limbile de desfășurare aprocedurilor, costurile implicate și regulile de împărțire acosturilor, regulile care servesc ca bază pentru luareadeciziilor (dispoziţii legale, echitate, coduri de conduită,etc.), modalităţile de luare a deciziei de către organ,valoarea juridică a deciziei luate, precizând clar dacă eaare caracter coercitiv pentru profesionist sau pentruambele părţi. Se impune publicarea, de către organulcompetent, a unui raport anual cu privire la deciziile luate,care să permită evaluarea rezultatelor obţinute şiidentificarea naturii litigiilor care i-au fost supuse atenţiei(Recomandarea (98/257/CE)).

III. Principiul contradictorialităţii

Trebuie puse la punct proceduri care să presupunăîn mod obligatoriu posibilitatea ca părțile să-și expunăpunctul lor de vedere în faţa organului competent şiposibilitatea de a auzi și combate, dacă consideră necesar,toate argumentele şi toate faptele expuse de cealaltă parteprecum şi, dacă este cazul, declaraţiile experţilorRecomandarea (98/257/CE).

IV. Principiul eficacităţii

Eficacitatea procedurii este asigurată de măsuricare garantează accesul consumatorului la procedură, fără


Romania: Tritonic.


63

să fie obligat să apeleze la un reprezentant legal;gratuitatea procedurii sau fixarea de costuri moderate;fixarea termenelor scurte între data sesizării organului şicea a luării deciziei; atribuirea unui rol activ organuluicompetent, permiţându-i să ia în considerare orice elementutil pentru soluţionarea litigiului (Recomandarea(98/257/CE)).

V. Principiul legalităţii

Prin decizia luată de un astfel de organism nu sepoate diminua protecția pe care i-o asigură acestuiadispoziţiile imperative ale legii din statul pe teritoriulcăruia este stabilit acest organ. În cazul litigiilortransfrontaliere, decizia organului nu poate avea carezultat privarea consumatorului de protecţia pe care i-oasigură dispoziţiile imperative ale legii din statul undeacesta îşi are rezidenţa, în situaţiile prevăzute de articolul5 al Convenţiei de la Roma din 19 iunie 1980 asupra legiiaplicabile obligaţiilor contractuale (Recomandarea(98/257/CE)). Deciziile luate de organismeleextrajudiciare sunt motivate şi trebuie comunicate părţilorimplicate, fie în scris, fie în orice altă formă potrivită, câtmai repede posibil.

VI. Principiul libertăţii

Decizia organului poate avea caracter coercitivpentru părţi numai dacă acestea au fost informate înprealabil şi au acceptat acest lucru în mod expres


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

64

(Recomandarea (98/257/CE)). Nu se poate îngrădi subnicio formă liberul acces al părților interesate la justiție și ,prin funcționarea organismelor extrajudiciare, nu se poatelimita accesul la justiție a celui interesat.

VII. Principiul reprezentării

Procedura nu poate priva părţile de dreptul de a fireprezentate sau însoţite de o terţă persoană în orice stadiual procedurii (Recomandarea (98/257/CE)).

Recomandarea 2002/10 Consiliului Europei privindmedierea în materie civilă

Recomandarea nr. 2002/10 privind medierea înmaterie civilă (Danileț, 2002) a fost adoptată de ComitetulMiniştrilor în 18 sept. 2002, la a 808-a reunire adelegaţilor miniştrilor, în baza art. 15.b din StatutulConsiliului Europei.

În cuprinsul Recomandării se definește mediereaca un proces de dezvoltare în care un profesionist numitmediator ajută părțile să negocieze asupra chestiunilor înlitigiu şi să ajungă la un acord care să le convină.Recomandarea invocată arată - în temeiul Recomandăriinr. (98) 1 asupra medierii familiale, a Recomandării nr.(99) 19 asupra medierii în materie penală şi alRecomandării nr. (2001) 9 asupra căilor alternative desoluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şipersoanele private, și respectiv Rezoluţia nr. 1 privind


Romania: Tritonic.


65

„Administrarea justiţiei în secolul 21” adoptată deminiştrii de justiţie europeni în conferinţa nr. 23 din 8-9iunie 2000 de la Londra (Danileț, 2002) şi, ținând cont deinvitaţia adresată de miniştrii de justiţie europeni cătreComitetul Miniştrilor al Consiliului Europei de a elabora,în colaborare cu Uniunea Europeană, un program de lucrudestinat să încurajeze recurgerea, dacă e cazul, laprocedurile extrajudiciare de rezolvare a litigiilor –necesitatea dezvoltării medierii ca practică extrajudiciarăîn rezolvarea litigiilor din domeniul dreptului civil, și dinalte domenii de drept.

Membrii Comitetului Miniştrilor ai ConsiliuluiEuropei țin să atragă atenția, în cuprinsul recomandării, cuprivire la faptul că deşi medierea poate să contribuie lareducerea numărului de litigii şi la uşurarea activităţii îninstanţe, ea nu poate înlocui un sistem judiciar echitabil,eficace şi uşor accesibil.

Pornind de la cele menționate anterior, serecomandă guvernelor statelor membre: facilitareamedierii în materie civilă, de fiecare dată când estenecesar, și aplicarea „Principiilor directoare privindmedierea în materie civilă", cuprinse în prezentaRecomandare.

Principiile directoare privind medierea în materiecivilă:


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

66

Definirea medierii

Pornind de la definiția largă a medierii cuprinsă înpreambul, se propune o definiție particulară a acesteia înînţelesul prezentei recomandări, conform căreia "mediereadesemnează o procedură prin care părţile negociazăprobleme litigioase pentru a ajunge la un acord, cuasistenţa unuia sau a mai multor mediatori" (Danileț,2002).

Prin această definiție se limitează domeniul deaplicare și sfera medierii la o procedură extrajudiciară, cese desfășoară între părți aflate în litigiu, și a cărui rezultateste obținerea unui acord asupra problemei/problemelor înlitigiu. Rolul mediatorului sau mediatorilor este acela de aacorda asistență în desfășurarea negocierilor, și înobținerea acordului.

Domeniul de aplicare

Ca domeniu de aplicare, Recomandarea se referăexclusiv la sfera litigiilor în materie civilă, adică în toatemateriile împlicând drepturi și obligații cu caracter civil(art. 2 al Recomandării), incluzând aici o serie de sfereparticulare cum ar fi dreptul comercial, dreptulconsumatorului, dreptul muncii etc. Prin structura șimateria conținută, reglementarea în discuție nu contravineRecomandării nr. (98) 1 privind medierea familială careînsă are un caracter distinct. Aplicabilitatea prezenteiRecomandări nu se extinde asupra sferei medierii în


Romania: Tritonic.


67

domeniul dreptului administrativ, sau respectiv al medieriipenale, pentru acestea Consiliul Europei emițând o seriede alte Recomandări distincte, în speță, fiind vorba deRecomandarea nr. (2001) 9 asupra căilor alternative desoluţionare a litigiilor dintre autorităţile administrative şipersoanele private, respectiv Recomandarea nr. (99) 19asupra medierii în materie penală.

Organizarea medierii

Recomandarea lasă la latitudinea statelor (art. 3)crearea structurilor în cadrul cărora se va dezvolta șifuncționa practica medierii, putând fi apanajul sectoruluipublic sau a celui privat. În țara noastră, legiuitorul aconsiderat necesar ca dezvoltarea medierii să se facă încadrul privat, profesia de mediator fiind una liberală,desfășurată în cadrul unor societăți profesionale numiteBirouri de mediator, și reglementate de Consiliul Naționalde Mediere.

Din perspectiva relației dintre procedura judiciarăși cea de mediere, Recomandarea arată la articolul 4. cămedierea poate să aibă loc în cadrul procedurii judiciaresau în afara acesteia. În practică, acordul de medieretrebuie acceptat de Instanța de Judecată, pentru a aveacaracterul de Res Judecata, și a putea fi eventual pus înexecutare.

Recomandarea Consiliului Europei în discuțieinsistă în articolul 5 că utilizarea medierii trebuie să sefacă fără nici o îngrădire a accesului la justiție, întrucât


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

68

acesta constituie ultima garanţie a protecţiei drepturilorpărţilor. În plus, articolul 6 arată că practica medierii casoluție alternativă prin proceduri rapide și ușoare ar puteaasigura un echilibru între nevoile şi efectele durateiprocedurii necesare pentru a se adresa justiţiei. Totuși, înarticolul 11 se arată că Statele ar trebui să decidă dacă şi înce măsură clauzele privitoare la mediere pot să restrângădreptul părţilor de a apela la justiţie. Această recomandarear trebui interpretată în sensul că Statele membre aleConsiliului Europei își vor exercita atributul suveranității,în particularizarea limitelor și condițiilor de formă sau defond - inclusiv posibilitatea impunerii unor proceduriprealabile - pentru accesul la justiție. În acest sens şijurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omuluistatuează că o caracteristică a principiului liberului accesla justiţie este aceea că el nu este un drept absolut -Hotărârea din 28 mai 1985, pronunţată în CauzaAshingdane împotriva Regatului Unit al Marii Britanii,paragraful 57. Astfel, acest drept, care cere prin însăşinatura sa o reglementare din partea statului, poate fisubiectul unor limitări, atât timp cât nu este atinsă însăşisubstanţa sa (Hotărarea 28 mai 1985).

Curtea Constituțională, exercitându-și atribuțiunilede legislator negativ, a statuat că o asemenea procedurăprealabilă este neconstituțională. Judecătorii CurţiiConsituţionale au admis, în unanimitate, excepţia deneconstituţionalitate a art.2 alin.(1) şi (12) din Legeanr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de


Romania: Tritonic.


69

mediator sunt neconstituţionale privind medierea şiorganizarea profesiei de mediator (Spiridon, 2014). Celedouă articole afirmă că „dacă legea nu prevede altfel,părţile, persoane fizice sau persoane juridice, suntobligate să participe la şedinţa de informare privindavantajele medierii, inclusiv, dacă este cazul, dupădeclanşarea unui proces în faţa instanţelor competente, învederea soluţionării pe această cale a conflictelor înmaterie civilă, de familie, în materie penală, precum şi înalte materii, în condiţiile prevăzute de lege”, și respectiv„instanţa va respinge cererea de chemare în judecată cainadmisibilă în caz de neîndeplinire de către reclamant aobligaţiei de a participa la şedinţa de informare privindmedierea, anterior introducerii cererii de chemare înjudecată, sau după declanşarea procesului până latermenul dat de instanţă în acest scop” (Legea nr.192/2006).

Obligativitatea participarii la informarea despreavantajele medierii reprezintă și în viziunea noastră oîngrădire a accesului liber la justiție, fiind în consens cumotivarea CCR care apreciază că, transformareainformării cu privire la mediere în procedură prealabilă seconstituie într-un filtru pentru exercitarea dreptuluiconstituțional la liber acces la justiție, iar prin sancțiuneainadmisibilității cererii de chemare în judecată, acest drepteste considerat a fi nu doar îngrădit, ci chiar interzis(Decizia nr. 266 din 7 mai 2014).


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

70

Scopul promovării medierii ar fi tocmai necesitateapărților de a găsi o soluție rapidă și accesibilă situațieilitigioase în care se află. Ca atare, rolul statelor este de asupraveghea ca părțile să nu utilizeze medierea ca tacticăde întârziere a procedurilor în fața instanțelor. În acestsens, Recomandarea nr. (2002)10 arată la articolele 18 și19 că Statele ar trebui să furnizeze publicului şipersoanelor implicate în litigiile civile o informaregenerală asupra medierii (art 18) și că Statele ar trebui săgrupeze şi să distribuie informaţii detaliate asupra medieriiîn materie civilă, inclusiv cu privire la costurile şi eficienţamedierii (art 19). Mai mult decât atât, Consiliul Europeiconsideră în prezenta Recomandare că (art 20) ar trebui săfie luate măsuri conform practicii şi dreptului naţionalpentru a se crea o reţea de centre regionale şi/sau locale,unde particularii să poată obţine o părere imparţială şiinformaţii despre procedura medierii, chiar prin telefon,prin scrisoare sau prin e-mail. De asemenea, recomandareasolicită Statelor să informeze profesioniştii implicaţi înfuncţionarea justiţiei, asupra medierii în materie civilă (art21). Informarea cu privire la avantajele medierii nu artrebui să fie limitată la justițiabilii aflați în litigiu, ci artrebui să se adreseze practicienilor, magistrați, avocați, etc.Pentru ca un magistrat judecător să solicite părțilorparticiparea la o ședință de informare cu privire laavantajele medierii, trebuie ca respectivul magistrat nudoar să cunoască avantajele, dar să fie el însuși convins deacestea, și să le considere, conform propriei judecăți


Romania: Tritonic.


71

profesionale, potrivite pentru anumite cauze dedusejudecății.

Reglementarea medierii ca procedură prealabilă –cum au existat opinii în acest sens în momentul deliberăriiasupra Legii medierii – ar fi dus tocmai la astfel deîntârzieri pe care părțile interesate le puteau realiza (art 7),împiedicând oținerea unei hotărâri judecătorești definitive.Suplimentar, emitentul Recomandării consideră cămedierea poate fi utilă atunci când procedura judiciară nueste convenabilă părților datorită costurilor mai mari aleacesteia (art 8). Pentru menținerea efectivă a costurilorscăzute ale medierii, statelor le este recomandată mediereagratuită în tot, sau în parte, ori de a prevedea asistenţăjudiciară pentru mediere, mai ales dacă interesele uneiadintre părţi necesită o protecţie particulară (art 9).Articolul 10 din Recomandare întărește ideea că mediereaar trebui luată în considerare ca instrument de scădere acosturilor rezolvării litigiilor. Cheltuielile presupuse depractica medierii, atunci când acestea sunt necesare, artrebui să fie rezonabile în raport cu importanţa problemeiîn cauză şi să ţină cont de volumul de muncă depus demediator. Legiuitorul român a transpus aceastărecomandare prin gratuitatea sesiunii de informare cuprivire la avantajele medierii. Din punctul nostru devedere, deși salutăm această inițitivă, considerăm cămăsura era obligatorie în condițiile în care informarea eraprocedură preliminară, și ar fi dus la creșterea costuriloraccesului la justiție. Totuși, în măsura în care medierea


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

72

este o practică privată, aceasta nu se poate realiza fărăcosturi decât prin susținere publică. Pentru dezvoltareamedierii ca alternativă extrajudiciară, propunem în atențiaConsiliului de Mediere accesarea fondurilor europenepentru facilitarea accesului beneficiarilor la procesul demediere și propunerea unor politici publice de sprijin, celpuțin temporar, al activităților de informare cu privire lamediere, mai ales în contextul în care această informare numai este obligatorie. În condițiile în care informarea cuprivire la mediere era o procedură prealabilă obligatorie,se putea implementa o politică de transfer a costurilorasupra mediatorilor autorizați, care puteau realiza aceastăactivitate ca activitate de promovare a propriilor cabinete.După declararea neconstituționalității acestui articol dinlegea medierii, este necesară o modificare de strategie aConsiliului de mediere, care să implice conștientizareapublicului larg a justițiabililor în genere, cu privire lamediere, și care să implice Mass Media ca vector decomunicare. Acest gen de campanii nu pot fi realizatesusținut decât prin finanțare publică, eventual prinaccesarea fondurilor europene, dat fiind caracterul deutilitate publică a medierii. În plus, considerăm noi,Consiliul de Mediere ar trebui să facă lobby pentruintroducerea în programa disciplinei Cultură Civică ainformațiilor cu privire la modalitățile alternative derezolvare a litigiilor.


Romania: Tritonic.


73

Un alt avantaj al medierii, subliniat derecomandare, este menținerea dialogului și relațiilor dintrepărți (art 8).

Procesul de dezvoltare a medierii

În continuare Recomandarea conține o serie deprincipii etice care ar trebui să fie respectate în procesulmedierii, și anume: imparțialitatea și independența,respectarea principiilor egalității armelor în timpulmedierii. Mediatorul nu poate impune o soluţie părţilor(Articolul 12). În opinia noastră, practicile de tipulmedierii și justiției restaurative au în sine, la bază, o seriede principii etice constitutive, care au dus la aparițiapracticilor alternative, și anume accentul pe cooperare șiînțelegerea alterității ca fiind complementară și nu opusă.Paradigma construcționistă asupra conflictului propunetransformarea principiului contradictorietății specificdomeniului juridic, cu principiul urmăririi consensuluiprin adecvarea strategiilor comunicative. În opinia noastră,principiile etice ale imparțialității și independenței artrebui redefinite în contextul medierii, întrucât abordareaacestora ar trebui să difere față de aceleași principii încazul magistraților, spre exemplu. În cazul magistraților,independența și imparțialitatea reprezintă garanții ale unuiproces echitabil. Independența magistratului este corelatăcu inamovibilitatea acestuia, cu lipsa prejudecăților, șicaracterul autonom al deciziei etice a magistratului față deorice factor de influență dinafara probelor existente și a


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

74

cadrului juridic. În cazul medierii, independența pune unaccent deosebit pe capacitatea nondirectivă a mediatorului,pe capacitatea sa de a stimula autonomia expresivă șicapacitatea de agent moral a părților aflate în litigiu.Acordul de mediere este unul propus exclusiv în bazarezultatelor negocierilor dintre părți, rolul mediatoruluifiind de facilitare a procesului de negociere, de obținere aconsensului și de asistarea părților în identificareasoluțiilor conflictului. Ca atare, imparțialitatea șiindependența se referă la lipsa unor prejudecăți față depărți, față de situația acestora, inclusiv față de situațiasocială, rasă, religie, sex, etc., care să denatureze procesulde mediere. Mai mult, independența mediatorului trebuiesă se refere și la capacitatea acestuia de a nu-și impunesoluțiile pe care le consideră potrivite, și nici măcar să nule prezinte într-un mod privilegiat, disproporționat față dealte alternative explorate împreună cu părțile în litigiu.Imparțialitatea mediatorului îmbracă forma neutralitățiiacestuia în procesul de mediere.

Un principiu etic și pragmatic fundamental înmediere, ca și în toate practicile acțiunii comunicative, îlreprezintă respectarea confidențialității asupra informa-ţiilor din timpul medierii, şi care nu pot fi folosite ulteriordecât cu acordul părţilor sau în cazurile permise de dreptulnaţional (Art.13).

O altă prevedere a Recomandării ConsiliuluiEuropei vizează necesitatea de a se lăsa părților suficienttimp pentru a examina problemele ridicate şi pentru a găsi


Romania: Tritonic.


75

o eventuală soluţie în litigiu (Art 14). Practic, acordul demediere trebuie să aibă la bază un proces real de negociereîntre părți, ceea ce necesită timp, pentru a se identificapozițiile părților și punctele de convergență dintre acestea,de unde se poate ajunge la stabilirea unor poziții deconsens, în baza cărora să se realizeze compromisulnecesar, respectiv identificarea acordului care să convinăși să fie acceptat de ambele părți. Practic procesul vizeazătransformarea contradictorietății poziției inițiale într-unade cooperare în obținerea celei mai bune soluții. Acestproces necesită timp și efort din partea tuturor celorimplicați, inclusiv a mediatorului.

Pregătirea şi responsabilitatea mediatorilor

Recomandarea nr. (2002)10 privind medierea înmaterie civilă recomandă statelor luarea unor măsuri(art 15) pentru a promova adoptarea normelor necesarepentru selecţia, responsabilitatea, formarea şi calificareamediatorilor, inclusiv mediatorii care sunt implicaţi întratarea problemelor internaţionale. Legislația naționalăstabilește concret implicația și responsabilitățileConsiliului de Mediere în pregătirea și certificareamediatorilor, și de asemenea în reglementarea funcționăriimedierii ca practică privată. Semnalăm faptul că ni se pareo situație de incompatibilitate ca o persoană care arestatutul de avocat, fiind profesional interesat în consiliereași reprezentarea uneia dintre părțile în litigiu, să aibăcalitatea de mediator, ceea ce ar trebui să-l determine să


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

76

urmărească o soluțiie negociată a litigiului. Aceastăincompatibilitate latentă poate deveni manifestă atuncicând o persoană care se bucură de ambele calități primeștela mediere, o parte care inițial i-a solicitat serviciile caavocat, și mai ales atunci când în urma eșuării medierii,respectiv a refuzului uneia dintre părți de a participa lamediere, să reprezinte una din părți în calitate de avocat.De asemena, considerăm că lipsa unei formări inițiale îndomeniul dreptului și/sau al științelor sociale, în special alcelor care vizează practici consiliatorii, poate constitui undezavantaj pentru respectivii mediatori, mai ales încondițiile în care numărul de ore de formare inițială estedestul de scăzut. În acest sens aratăm că, din câtecunoaștem, niciun program de pregătire universitară demaster nu a fost agreat de Consiliul de Mediere pentrupregătirea profesională a mediatorilor. Nu este locul aicisă discutăm responsabilitatea părților, a Consiliului deMediere, respectiv a Universităților, apreciem doar căorganizarea unor astfel de masterate ar fi salutare.

Înţelegerile stabilite în urma medierii

Recomandarea nr. (2002)10 privind medierea înmaterie civilă arată că la finalul fiecărei proceduri demediere ar trebui să fie redactat un document scris pentrua defini obiectul, întinderea şi soluţia înţelegerii. Părţile artrebui să poată să beneficieze de un termen limită pentrureflecţie, acceptat de părţi, între momentul la care esteredactată şi data la care este semnată înţelegerea (Art. 16).


Romania: Tritonic.


77

Mediatorii ar trebui să informeze părţile în legătură cuefectele acordurilor stabilite prin mediere şi în legătură cudemersurile de făcut, dacă una sau ambele părţi doresc săexecute respectivele acorduri. Asemenea acorduri nu artrebui să contravină ordinii publice (Art. 17).

Stiluri de mediere

Procedura de mediere implică o serie de tehnici decomunicare particulare grupate în funcție de paradigmacare stă la baza practicii comunicative a medierii. Fiecaremediator, în funcție de experiența proprie, și mai ales depoziționarea sa epistemică cu privire la mediere capractică socială și/sau acțiune comunicativă, opteazăpentru unul dintre stilurile de mediere (Mitroi, 2010).Desigur, cele prezentate în cadrul lucrării de față sunt doaro parte dintre acestea, abordarea noastră fiind tributarăparadigmei construcționiste5.

Medierea FacilitativăEste considerată primul stil de mediere dezvoltat în

anii 60-70, și care este la originea celorlalte stiluri demediere dezvoltate ulterior. Stilul de mediere facilitativă

5 Pentru o abordare în extenso a construcționismului social caparadigmă comunicațională și ca filosofie socială, a se vedea șiSandu, A. (2014c). Social Construction of Reality. Epistemic, Ethicaland Pragmatic Dimensions. Habilitation Thesis, Stefan cel MareUniversity, in progress.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

78

este cel mai des folosit și astăzi, Legea Medierii fiind înopinia lui Mugur Mitroi (2010) structurată pentru aconstitui cadrul de implementare a medierii facilitative.Medierea facilitativă implică un set de proceduri aplicatede mediator pentru a facilita părțile să ajungă la oînțelegere comună, acceptată de toate părțile aflate înlitigiu. Sesiunile se desfășoară separat și în comun,discutându-se interesele, nevoile părților, poziția acestorași alternativele pentru rezolvarea conflictului. Mediatorul,în calitatea sa de facilitator evită să-și expună propriileopinii, să propună soluții sau să dea sfaturi (Pop, 2011).Părțile sunt cele care controlează soluțiile ce sunt propuseși modul în care sunt acestea transformate într-oînțelegere, și în final în acord de mediere (Pop, 2011). Înopinia noastră, medierea facilitativă are la originea saparadigma centrată pe subiect, numită de asemenea șicentrată pe client, formulată de Carl Rogers (2003).Medierea facilitativă are la bază interviul intenționalnondirectiv pus la punct de Rogers și colaboratorii săi.Carl Rogers (2003), psiholog de formaţie, pune la punct„Terapia nondirectivă” ca răspuns la necesităţile uneiabordări mai eficiente a intervenţiei clinice, pornind dindomeniul Child Guidance6 unde a lucrat în prima perioadăa activităţii sale. Nondirectivitatea, denumită şi TerapiaCentrată pe Client (Client Centred Therapy), care are ca

6 Child Guidance - serviciu de asistenţă socio-psihologică pentrucopiii cu probleme de integrare socială, familială şi şcolară, făcândparte din sistemul general de protecţie a copiilor, dezvoltat în SUA.


Romania: Tritonic.


79

punct de plecare aşa numita „tendinţă de autodezvoltare”(traducerea termenului „growth”), autoactualizare, creştereînnăscută în fiinţa umană după opinia lui Rogers (2003).Terapia non-directivă realizează modificarea conduiteicognitiv-comportamentale a clientului prin încurajareatendinţei de autodezvoltare a eului: astfel clientul este elînsuşi agent al schimbării propriilor conduite şi atitudini.Nondirectivitatea, ca intervenţie socială, ca practică demediere facilitativă în cazul de față, presupune o serie dereguli dintre care amintim „atitudinea necondiţionatpozitivă”, atitudine nonestimativă, empatie, încrederedeplină în capacităţile clientului, lipsa oricăror sfaturinecerute, etc. „Dacă întrevederea este condusă ferm şiorientată cu ajutorul unor întrebări precise, avem de-aface cu un interviu dirijat sau directiv. Dacă întrevedereaeste liberă şi se desfăşoară în jurul unei teme, subiectulavând posibilitatea de a se exprima într-o manierăpersonală, fără nici o întrebare codificată, avem de-a facecu un interviu non-dirijat, non-directiv. În cazul acestuiadin urmă se porneşte de la principiul că persoanaintervievată este cea mai aptă să prezinte propriilegânduri şi sentimente. Rolul intervievatorului(mediatorului n.n) este de a încuraja subiectul, (clientul)în desfăşurarea povestirii, de a-i dovedi că-l ascultă cuatenţie, de a-l motiva în exprimarea a ceea ce ştie şisimte” (Miftode, 2011). Sub aspect metodologic,nondirectivitatea este soluţia prin care mediatorul poatevaloriza tendinţele de autoactualizare ale părților, făcând


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

80

din acesta agentul schimbării (Sandu, 2013b). Scopulprincipal al medierii nu este rezolvarea litigiului printr-ohotărâre, fie ea și arbitrală, ci de a ajuta părțile să sedezvolte, să-şi creeze propria autonomie decizională șicapacitatea de agent moral, ceea ce le permite printr-oviziune alternativă să obțină o repoziționare cognitivă fațăde conflict, și astfel să ajungă la un acord asupra situațieiîn litigiu. Schimbarea socială ia forma acorduluiinterpretativ, și ca atare nu trebuie să vizeze în modexclusiv o schimbare formală a condiţiilor care au dus lalitigiu, ci o schimbare la nivelul sistemului cognitiv-motivaţional al părților, care să devină capabile săacţioneze ca actori comunicaționali cu deplină autonomie(Sandu, 2013b).

Din punct de vedere sociologic, putem elabora unprincipiu al „nondirectivităţii structurale” pe care să-lgândim ca factor de transformare a mediului social.Existenţa tendinţei autoactualizante nu este o condiţie, dinpunctul nostru de vedere, a reuşitei medierii atâta vremecât se minimalizează rolul socialului de determinare acadrelor conştiinţei în limitele căreia tendinţaautoactualizantă a individului va putea opera. Cu altecuvinte, tendinţa autoactualizantă a individului estetransformată din potenţialitate, în act de condiţiile concreteale mediului social şi cultural în care individul acţionează.Tendinţei autoactualizantă a individului trebuie să-i fieasociată o tendinţă dynamic - conservativă a mediuluisocial, ca o grilă socio - structurantă aplicată individului


Romania: Tritonic.


81

de către mediul său social ca o adevărată grilădeformatoare (termenul îi aparţine lui I. P. Culianu, 1994).Schimbarea socială ca rezultat structural al procesului demediere este, din punctul nostru de vedere, o congruenţăîntre schimbarea - adaptarea cognitiv motivational -comportamentală a individului cu schimbarea structuraloperaţională a instituţiilor7 care operează în mediulrespectiv.

Preferăm să considerăm medierea o formăparticulară de intervenție comunicativă asemănătoarecelorlalte practici sociale bazate pe acțiune comunicativă.Intervenţia eficientă are aşadar două dimensiuni, unaasupra individului ca sistem care interacţionează într-uncâmp social dat, şi o a doua, asupra mediului social casistem care condiţionează şi canalizează interacţiunileposibile, la nivelul câmpului social dat. Cea dintâidimensiune este constituită de consiliere, iar cea de a douade advocacy (Sandu, 2013b). Medierea reunește cele douădimensiuni de consiliere și de advocacy, pe care letransferă părților în litigiu în procesul de facilitare acomunicării. Procesul de facilitare în mediere este înacelași timp un proces de empowerment, pe caremediatorul îl realizează în folosul părților, care vor fi lasfârșitul procesului capabile să obțină un consens – chiardacă pe baza unui compromis.

7 Am utilizat termenul de instituţie în accepţiunea sociologică extinsăde fapt social instituit, reglementat de norme sociale de funcţionare.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

82

Un al doilea principiu metodologic examinat deRogers (2003) îl constituie principiul reflectării. Acestaare ca obiectiv principal punerea în contact a părților cupropriile afirmaţii aşa cum au fost ele percepute demediator (Sandu, 2013b). Rezultatul concret este că, pe deo parte, mediatorul se asigură că a înţeles exact mesajultransmis de părți, semnificaţia pe care acesta o dămesajului, iar pe de altă parte, părțile înseşi sesizeazăsemnificaţiile complete ale propriilor mesaje, reflecteazăasupra conţinutului mesajului, asupra modului cum acestapoate fi receptat de celelalte părți și chiar de mediul social.Aplicat concret în practică, principiul reflectării serealizează prin tehnica ascultării active, punctată deparafraze. Pentru a autoevalua capacitatea de a realizapracticile comunicative – inclusiv cele de mediere - înmanieră nondirectivă, Carkhuff (2000) propuneurmătoarele întrebări:

Sunteţi capabil să ascultaţi ce spune subiectulverbal şi nonverbal?

Îi lăsaţi pe ceilalţi să spună povestea, sau deveniţinerăbdător şi-i repeziţi?

Încurajaţi subiectul să vă spună povestea în detaliica să vă satisfaceţi propria curiozitate?

Aveţi tendinţa de a vă pierde în detalii? Sunteţi capabili să renunţaţi la propriile păreri şi să

intraţi în lumea subiectului? Când subiectul vorbeşte, sunteţi capabil să sesizaţi

mesajele încifrate?


Romania: Tritonic.


83

Sunteţi capabil să ţineţi clientul concentrat asupraproblemei de bază (înţelegerea şi acceptarea comunicatăclientului)?

Sunteţi capabil să lucraţi nondefensiv cu semnelede rezistenţă și /sau de reziliență ale clientului?

Puteţi să folosiţi rezistenţa clientului pentru a-ldetermina să exploreze mai adânc problemele? (Sandu,2013b).

Medierea facilitativă, de fapt medierea în sine capractică alternativă de rezolvare a litigiilor a apărut – și areca atare ca valoare constitutivă – viziunea psihologieiumaniste, a celei nondirective în special, conform căreiacondiția umană ideală include deschiderea către autentic,împreună cu tendința autoactualizantă – growth. Teoriarogersiană asupra personalității are la bază o presupozițiefilosofică ce provine din umanismul postmodern, conformcăreia Eul se formează doar în raport și prin comunicarecu alteritatea. Dinamica Eu –Alteritate este pentru Rogers(2003) fundamentală pentru construcția socială aautonomiei subiectului. Capacitatea sa de agent, carezultat direct al autonomiei, îi permite să-și asumeopțiunile și să le propună celuilalt, într-o strategiecomunicativă de obținere a acordurilor interpretative.Filosofia introducerii medierii ca alternativă extrajudiciarăeste aceea de strategie de normalizare a puterii în relație cualteritatea. Contractul social, prin care paradigmailuministă și cea modernă legitima utilizarea forței, șiimplicit a justiției în rezolvarea litigiilor, este interpretată


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

84

mai degrabă ca un pact semiotic asupra situației care agenerat litigiul. Ca atare, în locul legitimării puteriipublice (judecătorești) de a interveni în sfera privatăpentru a aplica dreptatea distributivă (Rawls, 2012), suntlegitimate părțile înseși în acțiunea de a stabili dreptateatranzacțională. Principiile pacta sunt servanda, și respectivcontractul, reprezintă legea părților care au fost aduse, înmediul juridic american, la gradul de principii ale justițieitranzacționale. Cel de-al treilea principiu al practicilorcomunicative centrate pe client îl reprezintă non-directivitatea, corelată cu încrederea necondiționatpozitivă acordată părților, și capacității acestora de a-șirealiza managementul conflictului.

Medierea evaluativăA apărut în anii `80, punând mediatorul în poziția

de expert. Expertiza mediatorului se manifestă în sferanaturii conflictului, respectiv a soluțiilor care ar putea fidate de o instanță de judecată. Mediatorul se implică atâtîn controlul procedurilor, cât și în propunerea de soluțiipentru rezolvarea litigiului. Acesta își exprimă propriileopinii și formulează recomandări referitoare la naturaconflictului, sugerând soluții. Mediatorul arată părțilorpunctele tari și cele slabe ale cazului și în general sebazează pe sesiuni individuale (Mitroi, 2010). Mediatorulurmărește principiul echității și respectarea drepturilorpărților (Pop, 2011). Modelul este o alternativă la soluțiajudiciară în sensul că de-formalizează procedurile.


Romania: Tritonic.


85

Modelul transformă procedura judiciară în expertiză.Abordarea este una directivă și paternalistă. Aceastăpractică are de fapt la bază un model paternalist deconstrucție a strategiilor comunicative. Modelul paternalistprovine din sistemul de drept roman, și este același care astat la baza dreptului roman, prin punerea la punct ainstituției pater familiae. Modelul are la bază autoritareade lucru judecat ca principiu al acordului interpretativ. Înfapt însă, în lipsa unei soluții date de instanță, sespeculează asupra soluțiilor posibile. Având în vederefaptul că precedentul nu este izvor de drept în țara noastrăși că doar judecătorul – de la instanța supremă estesingurul hermeneut acceptat al actului juridic, mediatorulpoate doar să-și utilizeze expertiza în sensul unor soluțiiposibile. În contextul legislației românești cu privire lamediere, modelul este parțial inaplicabil. Din punct devedere epistemologic, modelul este tributar uneiparadigme realiste de interpretare a conflictului.Conflictul este o realitate, exterioară părților și obiectivă,care poate fi pe deplin înțeleasă de un mediator observatoratent al fenomenului. Expertiza acestuia este aplicabilă,întrucât medierea este o tehnologie a puterii (Foucoult,2005).

Medierea transformativă (transformaţională)Medierea transformativă (Mitroi, 2010) este o

practică recentă, tributară paradigmei postmoderne,bazându-se pe strategiile comunicative ca formă a


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

86

interacţiunii dintre părți. Ca element central , mediereatransformativă se bazează pe încurajarea părților sărecunoască şi să înţeleagă nevoile, interesele şi punctele devedere ale părţii opuse (Pop, 2011).

Cele mai cunoscute lucrări în domeniul medieriitransformative aparțin lui Joseph Folger și Robert BaruchBush (1994). Abordarea transformativă a medieriiprivilegiază o viziune socială/comunicativă asupraconflictului (Folger și Baruch Bush, 1994). Conformacestei viziuni, conflictul este în principal expresia uneicrize a comunicării și interacțiunii (Della Noce, BaruchBush, Folger, 2002) (comunicative n.n). Modelultransformativ propus de Della Noce, Baruch Bush, Folger(2002) arată că în ciuda potențialului impact distructiv ainteracțiunii comunicative în conflict, indivizii aucapacitatea de a modifica natura interacțiunilor în caresunt angrenați pentru a reflecta propriile puncte tari șiîncrederea în sine (rezultat al procesului de împuternicire)(Lord, Hutchison, 1993). Dinamica pozitivă ainteracțiunilor comunicaționale regenerează compor-tamentele indivizilor care își asumă o legătură constructivă(Gergen, 2005) și umanizantă. Conform acestui model,ceea ce contează cel mai mult în acest tip de mediere estetransformarea afirmativă a părților în conflict șidezvoltarea lor personală. Aceasta contează chiar mai multdecât rezolvarea propriu-zisă a conflictului, și, aceastătransformare a structurii comunicării și interacțiunilorconstructive – care generează construcția socială a


Romania: Tritonic.


87

realității pentru actorii implicați în conflict, n.n– este sursarezolvării conflictului.

Scopul mediatorului este acela de a identificaoportunitățile de empowerment și saltul afirmativ –procesul de recadrare a realității, atunci când acesta apare– și de a facilita trecerea de la interacțiunea distructivă lacea constructivă (Baruch Bush, Pope, 2002).

Modelul epistemic aflat în spatele medieriitransformative este unul constructivist, sau chiarconstrucționist. Construcţionismul ca şi constructivismulsunt paradigme care se referă la modalitatea în careindividul operează cu constructe înţelese ca definiţiioperaţionale, asupra unor decupaje din realitate. În timp ceconstructivismul plasează formarea constructelor lanivelul individului, construcţionismul le plasează lanivelul interacţiunilor din mediul social, individulînsuşindu-le şi reproiectându-le asupra mediului social(Sandu, 2013b; Frunză, 2011). Perspectivaconstrucţionistă este, prin structura sa, apropiată depostmodernism – diviziunea lyotardiană conform căreiaimaginea noastră despre realitate este un consens aldiscursului. Esenţialismul de origine platoniciană opereazăcu două nivele ale realităţii, unul fiind de naturătranscendentă şi imuabilă, iar celălalt având o naturăimanentă, imperfectă şi discontinuă. Diviziuneaesenţialistă este tributară presupoziţiei ontologice aindependenţei de context a principalelor caracteristici aleclaselor de obiecte. Construcţionismul denunţă ideologia


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

88

independenţei de context şi însăşi ideea existenţei unuireferenţial ontologic unic (Sandu, 2014b). Punctul deplecare a construcţionismului social îl constituie lucrărilelui Kennet Gergen, din care definitorii sunt articolele:

The Social Constructionist Movement in ModernPsychology (Gergen, 1985),

Toward Generative Theory (Gergen, 1978),

Affect & Organization in Post-modern Society(Gergen, 1990),

An Invitation to Social Construction (Gergen,1999).

În viziunea lui Gergen (2005), construcţionismulsocial este preocupat de explicitarea proceselor prin careoamenii ajung să descrie, să explice şi să ia act de lumeaîn care trăiesc şi care-i include. Modelul construcţionistarată că realitatea este creată în procesul de comunicare cuinstrumentele limbajului, fiecare individ influenţând şimodelând răspunsurile celorlalţi (Campbell, Kinsella,Coldicott, 1994). Noi considerăm că această paradigmăpoate fi pusă în legătură cu teoria acţiunii comunicativeformulată de Habermas (1987). Acesta consideră acţiuneacomunicativă ca fiind modelul predilect de exercitare aputerii în societatea contemporană (Habermas, 1987). Ampreluat din criticismul habermasian cei doi poli teoreticidistincţi şi anume analiza teoriilor de nivel micro asupraraţionalităţii sociale bazate pe structuri comunicative şi peacte de limbaj, precum şi teoriile integrative asuprasocietăţii moderne la nivel macro. Acţiunea comunicativă


Romania: Tritonic.


89

îndreptată spre obţinerea consensului codifică o strategie aputerii particulară postmodernităţii, şi anume subtilizareaputerii, apariţia strategiilor seductive şi înlocuirea forţei cuputerea soft a convingerii (Nye, 1990; 2004; 2011).

Acordul semiotic asigură unitatea interpretativă alumii prin co-construcţia socială a realităţii (Sandu, 2013a;2014c). Acordul interpretativ presupune o „negociere adefiniţiilor” cu care partenerii de dialog operează. Amurmărit aşadar construcţia socială a realităţii ca acţiunecomunicativă, extinzând aria acţiunii comunicative laîntreaga pragmatică socială. Am interpretat acţiuneasocială ca strategie discursiv seductivă de exercitare aputerii în spaţiul public. Am aderat la ideeaconstrucţionistă conform căreia, spaţiul public estereprezentat de orice zonă a acţiunii de co-construcţie arealităţii.

Modelul are la bază de asemenea perspectivaleadership-ului transformaţional (Sinclair, 2007).Modelele transformaționale în mediere au la bază,consideră Guy Sinclair (2007), convingerea că procesul demediere trebuie să ofere părților mai mult decât simplaoportunitate de a-și rezolva conflictul în mod satisfăcător,ci și un mediu în care să se producă o transformareafirmativă a părților în conflict, și prin extensie a societății(Sinclair, 2007). Pentru autorul citat este o certitudine cămedierea transformativă este mai mult decât o formă derezolvare a conflictului, fiind de asemenea implicateprocese de dezvoltare morală – dezvoltarea autonomiei,


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

90

autodeterminării și conștiinței de sine, dezvoltareacapacităților de exprimare a sentimentelor, inclusiv a celorde compasiune. La nivelul global, paradigma presupuneapariția unei societăți pacifiste. Noi identificăm aceștipacifiști de care vorbește Guy Sinclair (2007) – termenuldenumindu-i deopotrivă pe mediatori dar și peparticipanții la sesiunile de mediere transformativă- cu așanumiții cultural creatives. În cazul societății bazate pecunoaștere, o categorie semnificativă a clasei mijlocii cupreocupări umaniste, etice, ecologice și științifice îlconstituie așa numiții cultural creatives (Ray, 2011). Noiconsiderăm că pe măsură ce societatea transmodernă pecare o identificăm cu societatea bazată pe cunoaștere vadeveni din ce în ce mai semnificativă din punctul devedere al influenței publice, cultural creative vor deveniclasa socială dominantă, detașându-se și diferențiindu-sede cei care astăzi sunt gulerele albe (Sandu, 2014b).

Scopul este ca părţile şi relaţiile dintre acestea să setransforme pe parcursul medierii, iar această transformaresă conducă implicit la încetarea conflictului.

În cadrul medierii transformative, realizareacomunicării dintre părţi are loc în sesiuni comune, careurmăresc să faciliteze dialogul și dezbaterea. Abordareaeste de principiu una nondirectivă, facilitarea fiind unproces desfășurat după regulile interviului nestructurat. Nuexistă reguli de bază privind comportarea în mediere,mediatorul nu conduce discuţiile, părţile având libertatetotală în alegerea subiectelor de dialog privind conflictul


Romania: Tritonic.


91

(Mitroi, 2010). Mediatorul urmează părţile în discuţii,intervenind atunci când este necesară punctareamomentelor de „recunoaştere a opiniei celuilalt”,momente care pot duce la o transformare şi la soluţionareaconflictului.

Medierea NarativăMedierea narativă porneşte de la premisa că fiecare

parte implicată vede în mod diferit conflictul (Pop, 2011),fiecare parte având propria „poveste” referitoare la cazulmediat. Rolul mediatorului este acela de a determinapărţile să nareze aceste „poveşti” despre conflict în care săfie cuprinsă percepţia fiecăruia asupra conflictului,sentimentele implicate, nevoile şi dorinţele diferite alepărţilor (Mitroi, 2011). Poveștile exprimate de fiecaredintre părți vor fi reunite de mediator cu ajutorul părţilorîntr-o nouă „poveste alternativă”, care este o combinaţie aversiunilor fiecărei părţi, și care în același timp să fieacceptată de părţi, oferind astfel premisele rezolvăriiconflictului (Pop, 2011). Această „poveste comună” stănu numai la baza ajungerii la o înţelegere, ci şi oferăposibilitatea continuării relaţiilor personale dintre părţi,după încetarea medierii (Kure, 2010). Practicile narativeși-au demonstrat eficiența în zone diferite în care acțiuneacomunicativă vine în confluență cu cea socială. Îndomeniul medierii practicile narative au fost recuperate decercetători precum Cobb (1993; 1994; 2004), Winslade(2006), Winslade & Monk (2000, 2008), Winslade, Monk,


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

92

& Cotter (1998), etc. Perspectiva epistemologică de la carepornește această formă de mediere este cea foucauldiană,conform căreia discursul este o practică de construcțiesistematică a lucrului despre care se vorbește (Foucault,1969; Kure, 2010). Discursul apare ca o semantică locală,care configurează identitatea părților implicate în relație(de conflict n.n). Această semantică este, în viziunea luiDavies & Harré (1990), o asumare a identității relaționaleși o delimitare a poziției de putere (Kure, 2010). Pozițiilede putere sunt construite social și cultural, prin utilizareaîn discurs a unor locuri privilegiate cultural, cum estecazul discursului rațional versus cel irrational, de exemplu(Kure, 2010).

Pornind de la teoria discursului propusă de Laclauși Mouffe’s (1985), Nikolaj Kure (2010) conceptualizeazăorganizația ca o rețea ierarhică de discursuri dominante șimarginale, a căror poziție se află în conflict. Autorul aratăcă ideea de ierarhie discursivă ar trebui văzută ca unconcept cheie în înțelegerea conflictului organizațional.Din punctul nostru de vedere, ierarhia comunicativă –discursivă – este un concept cheie în analiza oricărorstrategii de normalizare a relațiilor de putere, fie eleconflictuale sau seductive. Ca atare, rolul mediatoruluieste tocmai recadrarea poveștii, astfel încât să se producă oechilibrare a discursului dominant. Membrii unei astfel derețele comunicative ierarhice, aflați în poziție dominantă,sunt în măsură să construiască definiții negative asupracelorlalți. Mediatorul are rolul de a pune sub semnul


Romania: Tritonic.


93

întrebării poveștile care au dus la hipertrofiereanegativului din partenerul de acțiune comunicativă –conflictul fiind tocmai o astfel de acțiune. Un aspectimportant este definirea de către Foucault (1969) asubiectului ca fiind o poziție în structura discursivă. Acestlucru arată că subiectivitatea este o construcție discursivă,și că aceasta este dependentă de contextul comunicativ.Identitatea nu mai este centrată în jurul unei structuriinterioare de tip esențialist, ci este constituită de rețeaua deinteracțiuni comunicative la care individul participă.Această rețea recrutează subiectul acțiunii comunicativesă-și asume poziții comunicative (Kure, 2010). Identitatea(organizațională) este construită din sisteme desemnificare discursivă, care conferă poziție celui careacționează (social, strategic sau comunicativ). Pentru aputea accede la acțiunea comunicativă este nevoie de opoziționare în rețeaua de comunicare într-unul dinnodurile acesteia, astfel încât să poți transmite șirecepționa mesaje din rețea. Teoria lui Laclau și Mouffe(1985) arată că orice discurs urmărește să controlezepracticile sociale. Acest lucru este compatibil cu teoriahabermasiană (1987) a acțiunii comunicative, întrucâtconsensul, ca rezultat al acțiunii interpretative, nu rămâneexclusiv la practicile comunicative, ci se traduce în acțiunesocială. Conflictul apare ca rezultat al practicilor depolarizare a discursului puterii. Cei care aderă la operspectivă narativă asupra medierii refuză conflictului onatură obiectivă, ca efect al unor interese contradictorii, ci


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

94

îl operaționalizează în sensul de expresie a practicilor depoziționare – centralitate versus marginalizarecomunicativă. Medierea narativă se orientează asupraexpansiunii resurselor discursive ale participanților, cesunt redefinite prin practicile de poziționare. Scopulpracticii medierii este acela de construcție a unei poveștialternative care să modifice dominanțele discursive. Înmedierea unui conflict de muncă, spre exemplu (Kure,2010), mediatorul se va angaja în examinarea poveștilormanagerului, dar și a angajaților, a speranțelor șiintențiilor acestora. Această abordare va duce laconstrucția unor noi povești asupra relației de muncăprivită ca oportunitate pentru dezvoltarea creativității, aonestității în relațiile interpersonale, etc. Această nouăpoziționare narativă nu mai este congruentă cu relația detip conflictual și nu mai constituie un contextmarginalizant și polarizant pentru niciunul dintre actoriicomunicativi.

Pornind de la modelul medierii transformative, alcelei narative descrise mai jos, și de la cel al ancheteiapreciative, vom urmări să conturăm un model de mediereapreciativă.

Medierea apreciativăPrincipiile anchetei apreciative sunt utilizate în

domenii precum dezvoltarea instituțională, dezvoltareasocială și comunitară, management, marketing și resurseumane, leadership, și nu în ultimul rând managementul


Romania: Tritonic.


95

resurselor umane. Actualmente, o serie de mari corporațiiprecum McDonalds, US Cellular, British Telecom, AvonMexico, World Vision, Nutrimental, precum și o serie deorganizații publice implicate în administrația publicăcentrală sau locală din Brazilia, Canada, India, Olanda,Africa de Sud, etc., utilizează ancheta apreciativă înpropria dezvoltare organizațională și în managementulresurselor umane.

Conceptul de mediere apreciativă o propunem caparte componentă a eticii apreciative, ca practicăcomunicativă particulară utilizată pentru obținereaacordului interpretativ dintre părți. Literatura despecialitate românească nu conține referiri la utilizareaanchetei apreciative în practica medierii. În literatura despecialitate internațională am identificat utilizarea ancheteiapreciative ca practică de obținere a consensului în situațiide mediere în lucrările referitoare la rezolvareaconflictelor apărute în managementul resurselor umane(Dana Mediation Institute, Inc, 2002). Abordarea propusăcombină metoda victorie – victorie (Cornelius, Faire,Cornelius, 2006) cu principiile apreciative. În mediereaapreciativă ca alternativă la rezolvarea conflictelor nuputem identifica o literatură de specialitate cu caracterștiințific, ci mai ales prezentări ale serviciilor oferite demediatori care aplică Ancheta apreciativă în mediere (Coe,2013).

Medierea apreciativă este un stil de practică almedierii pe care îl propunem, și provine din sfera


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

96

metodelor apreciative (appreciative inquiry) introdusă înliteratura de specialitate de David Cooperrider și SureshSrivatsva (1987). Ancheta apreciativă a fost definită ca ocercetare co-tranformatoare a pozitivului din indivizi şiorganizaţii, o descoperire transformatoare (Cooperrider,Srivatsva, 1987) a surselor generatoare de vitalitate asistemelor vii aflate în momente de maximă eficiență și demaximă capacitate creatoare în domeniul social (Bushe,2011), economic și uman (Sandu, 2009a).

Ancheta apreciativă se bazează pe arta interogativăcu privire la punctele tari ale sistemului în scopulînţelegerii, anticipării şi maximizării potenţialului creativexistent la nivelul acestuia (Sandu, 2009a). Cooperrider șiWhitney (1999) consideră ancheta apreciativă ca omobilizare a capacităţii interogative pe baza principiuluiîntrebărilor necondiţionat pozitive. Termenul însuşi de aaprecia, de a valoriza, ne duce cu gândul pe latura pozitivăa procesului de dezvoltare, la afirmarea punctelor tari şi aaspectelor pozitive, vizând transformarea ameninţărilor înoportunităţi de dezvoltare (Ponea, 2009).

Elementul de noutate pe care ancheta apreciativă îladuce este schimbarea accentului de la modalitatea

tradiţională de acțiune dintr‑un mediu organizațional,orientată invariabil asupra rezolvării de probleme, doarpentru că în orice mediu trebuie să fie probleme derezolvat, către sublinierea importanţei dezvoltării a ceea„ce‑i mai bun din ceea ce este” (Cojocaru, 2005).Cooperrider şi Srivatsva (1987) afirmă că cercetarea


Romania: Tritonic.


97

acţiune nu este bazată decât pe problemă, și aceasta ducela constrângerea sau la lipsa inovativităţii atunci când esteabordată realitatea sau problema în cauză (Tudosă, 2013).

Ancheta apreciativă porneşte de la aprecierea şivalorizarea a ceea ce este mai bun în organizaţie, continuăcu construirea unei viziuni a ceea ce ar putea să fie şidialogul privind ceea ce ar trebui să fie în bazapresupoziţiei că o organizaţie este un mister ce ar trebuidescoperit (Cojocaru, 2005 apud. Cooperrider, Srivatsva,1987).

Conceptul de anchetă apreciativă a fost lansat înanul 1987 prin lucrarea lui David Cooperrider şi a luiSuresh Srivatsa, Appreciative inquiry in organizationallife, care definesc ancheta apreciativă ca fiind „căutarea aceea ce este cel mai bun în oameni, în organizaţii şi înlumea din jur. Ancheta apreciativă implică sistematicdescoperirea a ceea ce oferă "viaţa" la un sistem din viaţă(Cojocaru, 2005), când acesta este cel mai viu, cel maieficient, şi cel mai constructiv din punct de vedereeconomic, ecologic sau uman” (Sandu, 2009b). Anchetaapreciativă plasează accentul îndeosebi pe evidenţiereapunctelor tari ale sistemului vizat, asigurând astfel caleaspre a le putea înţelege, anticipa şi maximiza potenţialulcreativ (Sandu, 2009b).

Ancheta (cercetarea) apreciativă este un modparticular de a chestiona subiecţii dezvoltăriiorganizaţionale şi în acelaşi timp de a prefigura viitorul,prin adoptarea unor relaţii pozitive pornind de la


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

98

pozitivitatea fundamentală inerentă persoanei,organizaţiei sau unei situaţii, sporind capacitateasistemului de cooperare şi schimbare. Metoda are capresupoziţie fundamentală angajamentul indivizilor înîmbunătăţirea, schimbarea şi focalizarea pe performanţă(Sandu, 2009a).

A aprecia8 = 1. a valoriza acţiunea derecunoaştere a aspectelor pozitive în oameni, lumeaînconjurătoare; afirmarea punctelor tari trecute şiprezente, identificarea potenţialităţilor, percepereaacelor lucruri care dau viaţă (sănătate, vitalitate,excelenţă) sistemelor vii; 2. a creşte valoarea, Sinonime:a valoriza, a onora, a preţui (Cooperrider, Whitney,1999).

Ancheta9 = 1. acţiunea de a explora şidescoperi, 2. acţiunea de a pune întrebări, fiind deschisspre a sesiza noi potenţialităţi şi oportunităţi Sinonime:descoperire, cercetare, explorare sistematică, studiu(Cooperrider, Srivatsva, 1987).

8 Ap-pre’ci-ate, v., 1. valuing; the act of recognizing the best inpeople or the world around us; affirming past and present strengths,successes, and potentials; to perceive those things that give life(health, vitality, excellence) to living systems 2. to increase in value,e.g. the economy has appreciated in value. Synonyms: Valuing,Prizing, Esteeming, and Honoring.9 In-quire’ (kwir), v., 1. the act of exploration and discovery. 2. Toask questions; to be open to seeing new potentials and possibilities.Synonyms: Discovery, Search, and Systematic Exploration, Study


Romania: Tritonic.


99

Perspectiva Anchetei Apreciative este una socio-raţionalistă, rezumată de Cooperrider și Srivatsva (1987) încâteva elemente esenţiale:

Ordinea socială este fundamental instabilă, la oricemoment fiind produsul unei negocieri sau convenţii întrepersoane, convenţie asumată tacit sau explicit de cătreacestea (Sandu, 2009b).

Modelele acţiunii social- organizaţionale nu suntimpuse în manieră biologică sau fizică, ele sunt capabilede o varietate infinită.

Acţiunea socială este susceptibilă de a fiinterpretată diferit în funcţie de contextul istoric în careare loc, nici una dintre interpretări neputând fi consideratăîn mod obiectiv superioară alteia.

Acţiunile umane sunt prescrise de către idei,credinţe, intenţii sau teorii. Ca atare, orice transformare acomportamentului se realizează prin schimbarea înprofunzime a acestora. Perspectiva socio- raţionalistăafirmă că teoriile pe care le îmbrăţisăm, credinţele şireprezentările noastre au un efect puternic asupra realităţiisociale (Sandu, 2009a).

Unul dintre cele mai puternice instrumente carestau la dispoziția comunităţilor în transformareaconvenţiilor în norme, valori, scopuri, ideologii este actuldialogului. Schimbările care au loc la nivelul practicilorlingvistice pot cauza transformări profunde în practicilesociale (Cojocaru, 2005; Sandu, 2009b).


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

100

Teoria socială este înțeleasă ca un limbaj elevat,care posedă o gramatică proprie, putând fi folosită cainstrument lingvistic necesar pentru creearea unor modelenoi de acţiune socială (Cojocaru, 2005; Sandu, 2009b).

Orice teorie are valoare normativă, latentă saumanifestă, având potenţialul de a influenţa ordinea socială.Fiecare teorie socială are implicit o semnificaţie morală:având potențialul de a afecta şi regla relaţiile inter-personale atât în mediul instituțional cât și în viaţacotidiană. Cunoaşterea socială se construiește într-unproces de interacţiune colectivă, cunoașterea fiind creată,menţinută şi utilizată de către grupul uman (Cojocaru,2005; Sandu, 2009b), în calitatea sa de comunitateinterpretativă (Sandu, 2012b).

Dimensiunea psihologică a anchetei apreciative oreprezintă construcția conceptului de inteligenţăapreciativă formulat de către Thatchenkery şi Matzker(2008). Inteligenţa apreciativă reprezintă “capacitatea de auni, sublima şi extinde gradul de inteligenţă dintr-o gamălargă de inteligenţe cunoscute şi anume: lingvistică, non-lingvistică personală şi orientată spre alte persoane fiindîn fond un fel de metainteligenţă reunind toate tipurile deinteligenţă în vederea unor scopuri constructive”(Thatchenkery, Matzker, 2008).

Thatchenkery şi Matzker (2008) formulează întermeni plastici ideea că inteligența apreciativă este“abilitatea de a vedea stejarul încă din faza de ghindă”.


Romania: Tritonic.


101

Cele trei componente ale inteligenţei apreciative(Thatchenkery, Matzker, 2008) sunt:

recadrarea, înțeleasă ca redefinire a cadruluiconstructiv;

aprecierea elementelor pozitive; sesizarea modului cel mai probabil în care va

evolua sistemul, a modurilor de evoluție alternativă celemai favorabile sistemului, și a modalităților în care sepoate construi viitorul pornind de la prezent.

Inteligenţa apreciativă – este denumită “puterea dea reîncadra lucrurile, de aprecierea posibilităţilor pozitiveşi capacitatea de a vedea cum se derulează viitorul,plecând din prezent” (Thatchenkery, Matzker, 2008).

Reîncadrarea reprezintă modificarea perspectiveiprin care se percep lucrurile, redefinirea cadrului estevăzută ca proces psihologic prin care o persoană modificăperspectiva sub care consideră un obiect, o persoană sauun context social. Este un proces de redefinire a cadruluidin problemă în provocare pentru dezvoltare(Thatchenkery, Matzker, 2008).

Aprecierea pozitivului reprezintă abilitatea de asesiza pozitivul în evenimente, situaţii, obstacole, de ase focaliza din totalitatea elementelor unui obiect asupraelementelor pozitive (afirmative) (Thatchenkery, Matzker,2008).

Sesizarea modului în care ia naştere viitorul dinprezent reprezintă capacitatea de a face conexiuni între


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

102

aspectele generative ale prezentului şi viitorul dorit(Thatchenkery, Matzker, 2008).

Ancheta apreciativă este în general reprezentatăsub forma unui ciclu cu o structură tetrafazică care înliteratura de specialitate poartă denumirea de cei 4 D aiAnchetei Apreciative.

Ciclul 4 D ai Anchetei Apreciative10

Pornind de la cele patru faze ale ancheteiapreciative în viziunea lui Cooperrider, Whitney, și

10 Schemă preluată după Ponea, S. Sandu, A. (2011). Grupul desocializare apreciativ. Un model de creativitate colaborativă. Iași,România: Editura Lumen.


Romania: Tritonic.


103

Stavros, (2005) am construit un model 4 D de mediereapreciativă:

1. DISCOVERY (Descoperirea apreciativă)reprezintă faza de identificare a “poveştilor” pozitive (deși despre succes) şi a modului în care sunt acesteapercepute la nivelul organizației11, gradul de răspândire pecare fiecare dintre poveștile de succes le are în interiorulorganizaţiei. Ca punct de plecare al medierii apreciativeeste propusă selectarea temelor afirmative/pozitive;avându-se în vedere ipoteza conform căreia conflictulevoluează în direcţia în care părțile acesteia suntinterogați și se auto-interoghează. Alegerea temelor decercetare ce urmează a fi propuse de către facilitatorulimplicat în medierea apreciativă are o semnificațiestrategică. Temele trebuie construite în termeni afirmativiavându-se grijă ca acestea să fie legate de domeniul încare se dorește evoluția litigiului, pentru a putea avea loc oamplificare apreciativă, a impactului poveștilor de succesîn rezolvarea conflictelor, ca experiență personală apărților, sau la experiențe anterioare de rezolvare a unorconflicte (Sandu, 2009a). În construcția metodologică aanchetei apreciative se folosește un tip particular deinterviu comprehensiv, de tip intențional nondirectiv,denumit interviu apreciativ. Instrumentul metodologic

11 Prin organizație înțelegem aici orice organizare umană. Părțile înconflict datorită relațiilor particulare, pot fi tratate ca structură socialăorganizată.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

104

utilizat în realizarea medierii apreciative îl constituie unghid de mediere – interviu de mediere - cu întrebări cesunt focalizate în jurul temelor afirmative (Sandu, 2009a).Sunt parcurși o serie de pași bazați pe interviuriindividuale cu părțile în conflict, și interviuri comune cuacestea. O practică uzuală o reprezintă interviul reciprocîntre părțile în conflict, moderat de către cel care conducemedierea apreciativă. Procesul de intervievare reciprocăpoate fi condus ca focus grup (Cojocaru, 2006). Van derHaar arată că în această etapă se realizează un proces deapreciere asupra ceea ce dă viaţă şi energie indivizilor dinorganizaţie (Harr, 2002), iar în cadrul medierii apreciativese urmărește tocmai sesizarea aspectelor personale asuprasituației în litigiu. Este o etapă de analiză a poveştilorafirmative (pozitive) relatate de părțile în conflict asupraexperienţei lor comunicative, această etapă constituindnucleul schimbării pozitive în organizație. Am arătat căaceastă etapă este una de mare angajament etic șiepistemic, întrucât sunt utilizate metode precum: interviulapreciativ, focus grupul apreciativ, interviul structurat(Sandu, 2009a). etc. Ștefan Cojocaru subliniazăsemnificația etapei din perspectiva principiului apreciativconform căruia organizaţia evoluează în direcţia în careeste cercetată (Cojocaru, 2006). La nivelul acestei etapeanaliza apreciativă vizează atât elementele depozitivitate incluse în poveștile semnificative prezentatede părți, simultan cu lectura experienţelor fundamentaleale acestora, din carte se vor extrage elementele de


Romania: Tritonic.


105

pozitivitate şi de succes prin focalizarea interviului cătreacestea. Prezentarea de către subiecţi a unor probleme –ca elemente disfuncționale – nu este blocată, fiindanalizată sub aspectul provocărilor metodologice. Suntchestionate poveştile de succes care pot apărea în situaţiisimilare, care sunt considerate de către stakeholderi cafiind transferabile în situaţia indicată.

2. DREAM (visul) este etapa în care subiecțiirezolvării apreciative a conflictului și medierii apreciativedescriu dorinţele şi visele lor legate de situația în conflict(Cojocaru, 2005). Din punct de vedere metodologic, înaceastă etapă se realizează o întâlnire de grup cu scopulîmpărtăşirii reciproce a datelor culese în prima etapă subforma recadrării conflictului ca o poveste de succes pentruviitor. Această etapă corespunde parțial elementelor demediere narativă și transformațională prezentate anterior.Van der Haar (2002) arată importanţa gândirii alternativeși a procesului de depăşire a limitelor. Această “ieşire dincutie” se realizează prin intermediul unor viziuniapreciative asupra viitorului care au la bază atâtreconfigurarea apreciativă a istoricului, cât și a prezentuluiorganizaţie (Harr, 2002). Rezultatele interviurilorapreciative realizate la faza anterioară sunt utilizate î nconceperea și implementarea unei noi serii de interviuriindividuale sau de grup care urmăresc crearea unei zonede convergenţă sau de transparenţă comunicaţională(Sandu, 2009a). Bernie Carter susţine că etapa de dream


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

106

adoptă o serie de imagini creatoare afirmative asupraviitorului ce sunt structurate pornindu-se de la o gândirede tipul “înafara graniţelor” (Carter, 2007). Interviulapreciativ care se derulează în etapa de DREAM conţineelemente provocative simbolice care au la bazăexperienţele valoroase şi de succes în acțiuneacomunicativă anterioară dintre părți, capturate la etapaanterioară și care au rol aspiraţional şi transformativ(Sandu, 2009b).

3. DESIGN (proiectarea dezvoltării apreciative asistemului) foloseşte datele culese în fiecare din cele douăetape anterioare. Odată ce există o imagine coerentăasupra a ceea ce se dorește ca sistemul vizat să devină, setrece la identificarea noii arhitecturi sociale a acestuia. Înaceastă etapă se proiectează infrastructura şi sistemul demanagement necesar pentru a sprijini viziunea sistemului.Această etapă reprezintă un proces de reinventare asituației care a generat conflictul (Cojocaru, 2005). Vander Haar (2002) arată că rolul acestei etape este de a secrea un design organizaţional, de tip procesual şi relaţionalcare urmărește actualizarea “visului” din stadiul anterior.Metoda este una constructivă şi colaborativă de creare aunor acţiuni pornind de la oportunităţi şi puncte tari(Sandu, 2009b).

4. DESTINY (implementare a planurilor dedezvoltare). Cunoscută și sub numele de Delivery,


Romania: Tritonic.


107

reprezintă o etapă de construcție a reţelelor de facilitare adezvoltării potenţialului co-creator (Carter, 2007).

Ciclul afirmativ al medierii apreciative este definitpornind de la premisa că situația – conflictuală – aretendința să se dezvolte în direcția în care este direcționatăcomunicarea în procesul de mediere.

Medierea apreciativă poate fi prin natura ei osoluție ideală pentru acele conflicte care au la origine odisfuncție a aprecierii, sau o marginalizare comunicativă,în sensul descris în cadrul medierii narative. Medierearelațiilor de muncă, medierea penală ca strategie de justițierestaurativă, medierea litigiilor generate în procesul decooperare de diferite forme poate beneficia de o abordareapreciativă. Abordarea apreciativă poate fi utilizată ori decâte ori rezultatul medierii ar trebui să depășească simplulpartaj al unor resurse, ci să refacă structurile comunicativedintre părți, permițând chiar o viitoare cooperare dintreacestea.

Procedura Medierii

A selecta ce să faci, în ce ordine să faci, cu ce scop,cum anume să lucrezi intentional, dar nondirectiv înacelași timp, adaptabil şi foarte exact în munca desfăşuratăfacilitând clienților rezolvarea conflictelor fără a neglijaimperativele legale, reprezintă activitatea zilnică amediatorului. Practica medierii are la bază o serie destrategii discursive de abordare a conflictelor, a căror


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

108

fundament operaţional îl constituie procesul identificăriicongruenţelor între pozițiile partenerilor de negociere,prin rezolvarea problemelor eului părților aflate înconflict şi facilitarea funcţionalităţii reţelelor şisistemelor sociale din care individul face parte (HarisPerlman, 1957). În ultimii ani, practica medieriiabsoarbe ipoteze şi teorii provenind din psihologiapersonalităţii, din sociologia comunicării, psiho-sociologia comunicării, pedagogia socială, teoriilejustiției restaurative și legislația specifică domeniilor încare are loc medierea.

Procesul de mediere presupune din parteamediatorului să aducă părțile aflate în conflict lacapacitatea (Bloom, 2010) de a-şi armoniza singuripretențiile și punctele de vedere asupra situației în litigiu,sau să se adapteze la situația de compromis creată (Sandu,2013b).

Prezentăm în continuare o etapizare a medierii caproces de rezolvare creativă a conflictelor care are la bazăstrategia înțelegerii conflictului ca situație problemă(Zastrow, 1987) și negocierea ca proces de rezolvare aproblemelor prin acord interpretativ.Contactul iniţial cu părțile și implicarea - implicăstabilirea relaţiei dintre mediator și părți şi construcțiaîncrederii reciproce, utile procesului de ajutor.Evaluarea primară – ascultarea fiecărei părți - Evaluareaprimară se finalizează cu o hartă a conflictului care serealizează cu ajutorul următoarelor tehnici:


Romania: Tritonic.


109

Identificarea obiectivelor medierii şi negociereacontractului:

stabilirea obiectivelor medierii; explorarea soluţiilor alternative; alegerea strategiilor de obținere a acordului; acordul clientului şi redactarea contractului.

Şedinţa de informare prealabilă. Obligativitateainformării cu privire la mediere

Sediul materiei (dispoziții legale) pentru etapa deinformare a părților cuprinsă în procedură este reprezentatde art. 2 alin. 1 (declarat neconstituțional) și respectiv art.43 alin. 1 si 2, art. 45 lit. e.

Legiuitorul român a considerat ca necesarăinformarea cu privire la mediere ca procedură prealabilăpentru admiterea cererii de chemare în judecată. Îndoctrină au existat o serie de opinii ce vizau caracterul deprocedură prealabilă și faptul că inadmisibilitatea cereriide chemare în judecată, în spețe de natură civilă, în lipsainformării cu privire la avantajele medierii, ca îngrădindaccesul la justiție. De cealaltă parte s-a situat opiniaJudecătorului Cristi Danileț, care arată că “accesul lajustiție nu este cu nimic impiedicat fiindcă informarea estegratuită, și în caz de neîndeplinire prealabilă judecătorulpoate da un termen pentru efectuare; medierea rămânemai departe o procedură facultativă, căci partea este ceacare va decide dacă după informare rămâne mai departeîn procedura de mediere sau va merge mai departe în


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

110

instanță” (Danileț, 2013). În plus, acțiunea reclamantuluicare nu a participat la ședința de informare cu privire lamediere înainte de depunerea cererii, sau până la termenuldat de judecător, este considerată ca inadmisibilă, dar,consideră Cristi Danileț (2013) reclamantul poateredepune cererea la instanța competentă în termenul deprescripție a dreptului, după îndeplinirea proceduriimenționate. Curtea Constituțională a avut o opiniecontrară, declarând neconstituțional articolul din legeamedierii privind obligativitatea informării cu privire laavantajele medierii12.

În lumina deciziei CCR, informarea cu privire laavantajele medierii rămâne o procedură facultativă, așacum a fost ea reglementată.

Articolele declarate neconstituționale sunt:

ART. 2*) (Legea nr. 192/2006).(1) Dacă legea nu prevede altfel, părţile,

persoane fizice sau persoane juridice, sunt obligate săparticipe la şedinţa de informare privind avantajelemedierii, inclusiv, dacă este cazul, după declanşarea unuiproces în faţa instanţelor competente, în vedereasoluţionării pe această cale a conflictelor în materie civilă,

12 Am discutat semnificaţia deciziei CCR în subcapitolulRecomandarea 2002/10 Consiliului Europei privind medierea înmaterie civilă, și ca atare nu considerăm necesar să revenim cu odiscuţie mai amplă, mai ales în lipsa motivării soluției CCR.


Romania: Tritonic.


111

de familie, precum şi în alte materii, în condiţiileprevăzute de lege.

(12) Instanţa va respinge cererea de chemare înjudecată ca inadmisibilă în caz de neîndeplinire de cătrereclamant a obligaţiei de a participa la şedinţa deinformare privind medierea, anterior introducerii cererii dechemare în judecată, sau după declanşarea procesului,până la termenul dat de instanţă în acest scop, pentrulitigiile în materiile prevăzute de art. 601 alin. (1) lit.a) - f).

Consiliul de Mediere a elaborat un Ghid deaplicare unitară a legii 192/2006, intitulat Ghid pentruorganizarea ședinței de informare privind medierea.Scopul elaborării ghidului a fost asigurarea unor practiciconforme cu dispozițiile legii 192/2006, astfel cum au fostmodificate de legea 370/2009 ș i legea 115/2012, în cazulorganizării de către mediatori a ședintei de informareprivind medierea (Consiliul de Mediere, 2013). Ghidulreprezintă un îndrumar de practică pentru mediatori, fără aavea caracter obligatoriu pentru acesta13.

13 În continuare prezentarea metodologiei cu privire la desfășurareaȘedinței de informare cu privire la mediere va fi preluată din Consiliulde Mediere, 2013. Am optat pentru această soluție datorită prestigiuluiEmitentului, și a recunoașterii de care Consiliul se bucură în rândulmediatorilor. Chiar dacă nu are caracter obligatoriu, se poate cuușurință considera ca o largă majoritate a mediatorilor desfășoarămedierea în conformitate cu acest Ghid.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

112

Vom prezenta acest subcapitol pornind de laGhidul menționat, eliminând acele articole sau punctedevenite caduce în virtutea Deciziei CCR. Pentru a nuutiliza excesiv aparatul critic, fragmentele preluate dinGhid vor fi consemnate cu italic, iar comentariile noastre,acolo unde este cazul, vor fi scrise cu caractere normale.Acolo unde în comentariile proprii vom trimite la altesurse, acestea vor fi menționate în aparatul critic.

Activitatea de informare cu privire la mediere sedesfășoară potrivit următoarelor principii:

mediatorii nu pot fi obligați să facă informarea cuprivire la mediere pentru care, conform legii, nu poatepretinde onorariu, având dreptul de a refuza preluarea unuicaz conform art.27 alin (2) din lege coroborat cu art. 61alin.(l) și art. 26;

informarea se face de același mediator pentru toatepărțile;

informarea se face cu toate părțile prezente, însesiune comună sau separată;

părțile sunt libere să decidă dacă aleg să intre înmediere sau nu cu același mediator cu care au făcutinformarea (Consiliul de Mediere, 2013).

Deoarece informarea cu privire la mediere este prinlege gratuită pentru justițiabilii care doresc să beneficiezede aceasta, sau care erau obligați să o facă în calitate deprocedură prealabilă înainte de decizia CCR, mediatorii nupot fi ținuți să acorde în mod obligatoriu aceste sesiuni deinformare, ei având voie să refuze să deruleze această


Romania: Tritonic.


113

procedură. Informarea cu privire la mediere ar trebui să sefacă de către același mediator pentru toate părțile, înprezența tuturor. În condițiile în care informarea cu privirela mediere nu mai este obligatorie, credem că aceastăobligativitate cu privire la prezența tuturor părților devineși ea caducă pentru situația informării cu privire lamediere înainte de cererea de trimitere în judecată. Curteanu a declarat neconstituțională prevederea conform căreiainstanța poate solicita prin încheiere părților să participe lasesiune de informare cu privire la mediere. Credem căpentru această din urmă situație, reglementările din Ghidcu privire la sesiunea de informare cu privire la mediererămân valabile, motiv pentru care le vom prezenta în celece urmează. Facem precizarea că și în cazul în care părțiledecid de comun acord să participe la mediere, o sesiune deinformare cu privire la obiectivele medierii, tehnicile demediere utilizată, drepturile părților în cadrul medierii,caracterul consensual și confidențial al acesteia , etc. esteabsolut necesară pentru consimțământul în cunoștință decauză cu privire la participarea la mediere. Lipsa unuiasemenea consimțământ poate conduce - în opinia noastră- la vicierea acordului de mediere, în cazul în care acesta afost în cele din urmă redactat. Mai mult, desfășurareamedierii fără ca părțile să fie în prealabil informate șilăsate să decidă în cunoștință de cauză cu privire laparticiparea la mediere poate vicia caracterul voluntar almedierii, fapt ce poate ridica obiecții referitoare laîngrădirea liberului acces la justiție.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

114

Informarea obligatorie cu privire la mediere, apărților aflate într-un conflict, este etapa prealabilăîncheierii contractului de mediere, cuprinsă în proceduramedierii, prin care mediatorul, folosind tehnici decomunicare specifice profesiei, în condiții de neutralitate,imparțialitate și confidențialitate, are scopul de a ajuta șidetermina ambele (toate) părți, ca în deplin acord șicunoștință de cauză, să accepte rezolvarea neînțelegerilordintre ele prin mediere (dialog și negociere) (Consiliul deMediere, 2013).

Revenim cu precizarea că deși această etapă nu maiconstituie procedură preliminară obligatorie, noiconsiderăm că în situația în care instanța solicită părțilorsă participe la o asemenea ședință, sau părțile din proprieinițiativă doresc participarea la mediere, ar trebui sărespecte aceleași proceduri prealabile14. Prin termenulprocedură prealabilă nu ne referim la o procedurăprealabilă formulării cererii de chemare în judecată, ci oprocedură prealabilă la însăși procesul de mediere.

Printre elementele obligatorii ale conținutuluiinformării se vor regăsi drepturile și obligațiile părților,rolul mediatorului, avantajele medierii, efectele juridiceale acordului de mediere. Informarea prealabilă obligatoriea părților se realizează anterior încheierii contractului demediere și este prevăzută în conținutul art. 2 alin 1 din

14 Așteptăm să vedem soluțiile pe care le va propune Consiliul deMediere cu privire la desfășurarea ședinței de informare în condițiileactuale.


Romania: Tritonic.


115

legea 192/2006 modificată și completată prin legea37012009 și legea 115/2012. Informarea se va faceambelor părți în sesiune comună sau separat, în funcție decaz (Consiliul de Mediere, 2013).

Așa cum am precizat, articolul 2 aliniatul 1 dinlegea 192/2006 a fost declarat neconstituțional, și ca ataresesiunea de informare nu se mai poate realiza înconformitate cu acesta. Dar reiterăm opinia conform căreiadrepturile și obligațiile părților, rolul mediatorului,avantajele medierii, efectele juridice ale acordului demediere trebuie să fie cunoscute părților anterior angajăriiacestora într-un proces de mediere.

Procedura medierii presupune două etapeprincipale, şi anume: pregătirea sesiunii de mediere șidesfășurarea medierii. Consiliul de mediere opinează căinformarea cu privire la mediere ar trebui să facă parte dinetapa de pregătire a medierii. Noi criticăm această opinie,considerând informarea cu privire la mediere o etapăpremergătoare etapei de pregătire a medierii deoarece, înlipsa acordului părților cu privire la derularea procedurilorde mediere, nu se poate trece la semnarea contractului demediere și nu se pot realiza alte activități pregătitoaremedierii. În plus, datorită caracterului voluntar al medierii,conf. art 60 din Legea 192/2006, părțile, sau doar osingură parte, poate denunța contractul de mediere,încunoștiințând în scris despre acest lucru celelalte părți șipe mediator.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

116

În urma etapei de informare, mediatorul va eliberaprocesul verbal de informare obligatorie tuturor părțilorparticipante la sedința de informare, iar în cazul în careacestea sunt de acord cu continuarea procedurii demediere, se va încheia contractul de mediere ce vacuprinde toate elementele cuprinse în conținutul art. 45,lit. a-i.

Procesul verbal de informare va fi semnat demediator și de toate părțile participante la sedință sauședințele de informare.

Indiferent dacă informarea se face în sedințăcomună sau în ședințe separate, mediatorul va eliberaprocesul verbal de informare, doar după ce acesta estesemnat de toate părțile aflate în conflict, care sunt sauurmează să fie parte într-un litigiu.

Procesul verbal de informare va fi redactatintegral de mediator la calculator și va cuprindeurmătoarele elemente obligatorii:

antet cu datele de identificare ale formei deexercitare a profesiei;

număr de înregistrare (se va ține un Registruspecial cu numerele de înregistrare ale proceselor verbalede informare);

datele de identificare ale mediatorului care arealizat informarea;

data, ora și locul ședinței de informare (locul va ficonform art. 51 din Legea 192/2006);

părțile participante cu toate datele de identificare;


Romania: Tritonic.


117

obiectul conflictului și numărul dosarului, dacăeste cazul;

numărul și data documentului prin care a fostexprimat consimțământul victimei de a participa laşedința de informare împreună cu făptuitorul. În cazullitigiilor prevăzute la art. 60, alin.1, lit. g);

decizia părților în urma informării și motivareaprivind necontinuarea procedurii de mediere;

semnătura și ștampila mediatorului și semnăturapărților (Consiliul de Mediere, 2013).

În ceea ce privește dovada participării la sesiuneade mediere, procedurile referitoare la aceasta au devenitevident neoperante, sau operante doar parțial, la cerereaexpresă a părților, sau atunci când instanța solicită exprespărților să participe la informare cu privire la mediere. Oastfel de dovadă se face de mediator prin proces verbal,doar dacă la informare participă toate părțile.

Menționăm că în documentul pus la dispoziție pesite-ul Ministerului de Justiție cu privire la proceduraInformării cu privire la mediere, în locul termenuluiproces verbal, se folosește cel de certificat. În ceea ceprivește procedurile care ar fi trebuit să se desfășoare dacăpârâtul nu acceptă să se prezinte la ședința de informare cuprivire la mediere, acestea nu mai sunt de actualitate înactualul context. De asemenea nu mai considerămnecesare formalitățile referitoare la premediere (contractulde premediere, etc.) deoarece procedura medierii nu mai


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

118

are valoare de procedură prealabilă, a cărei neîndeplinireduce la inadmisibilitatea cererii de chemare în judecată.

Art.26 alin3 ,,Pentru activitatea deinformare și consiliere a părților cu privirela procedura medierii și avantajele acesteia,îndeplinind potrivit legii anterior încheieriicontractului de mediere, mediatorul nupoate pretinde onorariu" (Consiliul deMediere, 2013).

La data elaborării acestui capitol, Hotărârea CCRnu a fost încă publicată, ca atare instanțele de judecatăîncă verifică admisibilitatea cererii de trimitere în judecatădin perspectiva procedurii prealabile referitoare laobligativitatea informării cu privire la avantajele medierii(Cristea, 2014). Dispozițiile constatate neconstituționalede Curtea Costituțională, își încetează conformConstituției efectele juridice la 45 de zile după publicareaîn Monitorul Oficial al României a hotărârii CCR cuprivire la excepția de neconstituționalitate15.

Pornind de la practica instanțelor de judecată înaceastă perioadă - înaintea publicării excepției deneconstituționalitate a articolelor din Legea Medierii cuprivire la obligativitatea informării cu privire la mediere șiinadmisibilitatea cererii de chemare în judecată în cazul în

15 În data de 25.06.2014 a fost publicată în M. Of. Decizia CCRnr. 266 din 7 mai 2014. În cuprinsul acesteia se arată că acest drept(liberul acces la justiție) este nu doar îngrădit (prin obligativitateamedierii ca procedură prealabilă), ci chiar interzis.


Romania: Tritonic.


119

care nu a fost realizată această procedură prealabilă -acestea consideră că excepția de inadmisibilitate ”ar puteaopera doar în condițiile în care reclamantul nu ar fiparticipat la o ședință de informare asupra avantajelormedierii, dar nu și partea pârâtă. În aceste condiții,trebuie constatat că reclamantul și-a îndeplinit obligațialegală, circumstanța în care excepția invocată estenefondată" (Cristea, 2014).

Contractul de mediere

Contractul de mediere este contractul prinintermediul căruia părţile aflate în conflict convin, cu unmediator, soluţionarea acestuia pe cale amiabilă prinintermediul medierii, prin depunerea de către mediator atuturor diligențelor în acest scop, în schimbul plăţii decătre părţi a unui onorariu (Pancescu, 2008). Contractul demediere este un contract sinalagmatic, solemn, şi cu titluoneros (Stoica, 2010). Caracterul sinalagmatic decurge dininterdependenţa obligaţiilor reciproce ale mediatorului şiale părţilor, în condițiile în care una din obligaţiilemediatorului este aceea de a depune toate diligențelepentru ca părţile să ajungă la un acord reciproc convenabil,într-un termen rezonabil (Stoica, 2010) [art. 30 alin. (1)din Legea nr.192/2006]. Acestei obligații îi corespundedreptul de a primi onorariul [art. 26 alin. (1) din Lege], laplata căruia sunt obligate părțile [art. 45 lit. f)].


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

120

Titlul oneros al contractului de mediere provine dinfaptul că atât mediatorul, cât și părțile urmăresc un interesmaterial (Stoica, 2010).

Caracterul solemn rezidă în forma sa scrisă,solicitată expres de legiuitor (art. 47 alin.), și în formulaparticulară impusă de lege pentru formularea contactuluide mediere. Analizând caracteristicile contractului demediere, Veronica Stoica (2010) consideră că acesta esteun contract de sine stătător. Diferind față de celelalte tipuride contracte reglementate cu care este comparat îndoctrină contractului de mandat, de antrepriză, de muncă,sau de prestări de servicii (Stoica, 2010).

Din perspectiva condițiilor de fond și de formă alecontractului de mediere acesta trebuie să îndeplineascăcondiţiile generale de fond şi formă prevăzute de Codulcivil (art. 948 şi urm.C. civ.). De asemenea, înconformitate cu art. 45 din Lege 192/2006, contractul demediere trebuie să conţină în mod obligatoriu următoareleclauze:

a) identitatea părţilor aflate în conflict sau, dupăcaz, a reprezentanţilor lor;

b) menţionarea tipului şi obiectului conflictului;c) declaraţia părţilor ce au fost informate de către

mediator cu privire la mediere, efectele şi regulileaplicabile;

d) obligaţia mediatorului de a păstraconfidenţialitatea şi decizia părţilor privind păstrareaconfidenţialităţii după caz;


Romania: Tritonic.


121

e) angajamentul părţilor aflate în conflict de arespecta regulile aplicabile medierii;

f) obligaţia părţilor aflate în conflict de a achitaonorariul cuvenit mediatorului şi cheltuielile efectuate deacesta pe parcursul medierii în interesul părţilor, precum şimodalităţile de avansare şi de plată a acestor sume,inclusiv în caz de renunţare la mediere sau de eşuare aprocedurii, ţinându-se cont, dacă este cazul, de situaţia lorsocial;

g) înţelegerea părţilor privind limba în careurmează să se desfăşoare medierea;

h) numărul de exemplare în care va fi redactatacordul în cazul în care acesta va fi în formă scrisă,corespunzător numărului părţilor semnatare alecontractului;

i) obligaţia părţilor de a semna procesul verbal decătre mediator, indiferent de modul în care se va încheiamedierea (Stoica, 2010).

Alături de aceste clauze, în contractul de medieretrebuie să apară data și semnătura părților și amediatorului. Lipsa formei scrise a contractului, încheiatîn atâtea exemplare câte părți sunt implicate, incluzând unexemplar pentru mediator, sau a oricăreia dintre clauzelede mai sus, se sancționează cu nulitatea absolută acontractului de mediere.

Articolul 45 lit. d) din Lege, în scopul de a crea ogaranție că mediatorul și-a îndeplinit obligația de a explicapărților principiile medierii , efectele acesteia și regulile


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

122

aplicabile, și că practic medierea a avut la bazăconsimțământul voluntar și informat de participare dinpartea părților, instituie necesitatea unei declarații în acestsens din partea părților, care să facă parte integrantă dincontract. În plus, va trebui să existe o declarație a părțilorcu privire la caracterul voluntar al participării lor laședința de mediere. Obligația de respect reciproc alpărților și de cooperare în procesul de mediere estereglementată de articolul 45 litera e a legii Medierii.

În ceea ce privește onorariul mediatorului, acestatrebuie înscris în contractul de mediere, alături decondițiile și procentul din onorariu restituit de mediator încazul în care medierea nu se finalizează (Stoica, 2010).Articolul 48 din legea medierii arată că în privințaonorariului mediatorului, contractul de mediere constituietitlu executoriu, și odată ce această obligație devinescadentă, mediatorul poate trece la executarea silită aacestei obligații.

În cuprinsul contractului de mediere se poateconveni și asupra altor elemente, cum ar fi locul dedesfășurare a ședințelor de mediere, obligația deconfidențialitate, elementele de extraneitate, etc. Încontract nu pot fi cuprinse clauze ilicite sau contrareordinii publice sub sancțiunea nulității absolute.

Pentru ca părțile să aibă încredere că participarea lamediere nu le limitează, în caz de eșec al acesteia, dreptulde a se adresa instanțelor de judecată, legiuitorul aconsiderat necesar ca termenul de prescripție a dreptului


Romania: Tritonic.


123

de chemare în judecată să se suspende pe perioadadesfășurării medierii, atunci când părțile apelează laaceastă alternativă extrajudiciară înaintea formulăriicererii de chemare în judecată. Același aspect este valabilși în cauzele penale în care împăcarea părților eliminărăspunderea penală (Stoica, 2010).

Etapele procesului de mediere

Pornind de la etapele medierii clasice, Laura Pop(2011) formulează o serie de etape particulare pentruprocesul de mediere:

planificarea şi pregătirea (acordul asuprasubiectului de mediere, definirea acestuia şi a limitelorsale);

discutarea; propunerea; negocierea propriu-zisă;

acordul (finalizarea).Medierea poate progresa stadial, dar nu este exclus

ca acordul părților să apară brusc, negocierea să cunoascămomente de stagnare sau de avans rapid spre o soluțienegociată. Părțile pot manifesta, simultan sau succesiv,comportamente antagonice sau conciliante, deschiderespre negociere sau dimpotrivă (Pop, 2011).

O altă abordare privind etapizarea procesului demediere propune următoarele faze:


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

124

Stabilirea unei legături relaţionale cu părţile îndispute;

Selectarea unei strategii privind desfăşurareamedierii;

Strângerea de informaţii şi analiza acestora; Crearea unui plan detaliat pentru mediere;

Construirea încrederii şi cooperării; Începerea sesiunii de mediere; Identificarea aspectelor conflictuale şi stabilirea

unui mod de lucru; Descoperirea intereselor ascunse ale părţilor; Generarea opţiunilor pentru a ajunge la o

înţelegere; Evaluarea opţiunilor pentru ajungerea la o

înţelegere; Negocierea finală; Obţinerea şi încheierea acordului privind

înţelegerea părţilor (Moore, 2003).Medierea facilitară, care domină practica curentă a

medierii, conține 4 etape standard: pregătirea procesuluide mediere, întâlnirea în sesiune comună, întâlniri însesiuni separate, și întâlnirea în sesiune comună finală,care reprezintă și încheierea procesului de mediere. Încontinuare vom prezenta aceste etape pornind de lalucrarea Laurei Elena Pop (2011) cu titlul Medierea cametodă alternativă de soluționare a litigiilorinternaționale. Totodată, vom expune acolo unde este


Romania: Tritonic.


125

cazul, alte abordări existente în literatura de specialitate,precum și propria noastră opinie.

Pregătirea ședinței de mediere coincide cu etapaaranjamentelor preliminare. De corecta realizare de cătremediator a aranjamentelor prelimimare depinde în tot, sauîn parte, succesul procesului de mediere. Aranjamentelepreliminare vizează cadrul optim de desfășurare amedierii, din punct de vedere spațial, ambiental, dar maiales legal. În această etapă mediatorul ia primul contact cupărțile, culegând informații preliminare de la acestea, și înacelași timp le oferă informații referitoare la procesul demediere, la caracterul voluntar și confidențial, rolulmediatorului, desfășurarea ulterioară a procedurii,avantajele medierii, iar în cazul în care părțile consimt săcontinue procedura de mediere se realizează contractul demediere.

Întâlnirea în sesiune comună cu părțile, în caresunt reiterate informațiile cu privire la mediere, avantajeleacesteia, obigațiile părților, etc., reîntărindu-se acordulparticipanților pentru desfășurarea procesului de mediere.În această etapă mediatorul ia contact efectiv cu părțile,crează un climat de favorizare a comunicării, faciliteazădeschiderea canalelor de comunicare. Se clarifică regulilede conduită în mediere, atât din perspectiva îndatoririlormediatorului, cât și a părților. Se urmărește construireaunei atmosfere de încredere, de diminuare a angoaseipărților. Se utilizează întrebările deschise, și interviul detip nondirectiv, ascultarea activă favorizând comunicarea


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

126

cu părțile prin crearea sentimentului de încredere a părțilorîn mediator. Ascultarea activă prin tehnicile de parafrazarepermite părților să înțeleagă mai bine pozițiile celorlaltepărți, dar și propria poziție, așa cum apare reflectată înprocesul comunicării.

Sesiunile separate au rolul de a clarifica contextulconflictului, mesajul fiecăreia dintre părți, facilitându-seanaliza intereselor fundamentale ale fiecărei părți înconflict, și modurile de eliminare a disonanțelor cognitivedintre părți, a dezechilibrului dintre pozițiile comunicativeale acestora, etc. În această etapă se identifică pozițiilecare pot ajuta la diminuarea conflictului, se propun șirealizează compromisuri, soluțiile bazându-se pe câtposibil pe necesitățile și nu pe dorințele părților. Față deacest punct de vedere aducem obiecția că necesitățilepărților sunt și ele o componentă subiectivă, asemenidorințelor, fiind greu de diferențiat între acestea, înperspectiva construcției sociale (comunicative) a realitățiipentru subiect. Ca atare, preferăm să considerăm căacordul se realizează pe baza acelor poziții comunicative,care permite un maxim efect de empowerment pentru toatepărțile. Punctul nostru de vedere are la bază paradigmaconstructivistă și corolarul ei, construcționismul social, lacare se articulează viziunea narativă și apreciativă de caream discutat anterior. Scopul acestei etape este trecerea dela adversarietate la cooperare. Laura Pop (2011) arată că înaceastă etapă părțile învață să-şi îndeplinească propriilenecesităţi fără a neglija nevoile celorlalţi, preîntâmpinând


Romania: Tritonic.


127

astfel frustrarea sau resemnarea, facilitând parcurgereaconsecventă a drumului spre înţelegere. Noi suntem doarîn parte de acord cu aceasta, și arătăm că rolul educativ almedierii, în măsura în care există, nu este unul manifest, cilatent, învățarea socială fiind inerentă în însăși procesulde comunicare și recadrare a pozițiilor din antagoniste întransparente la cunoaștere, deschise față de alteritate șicooperare. Medierea nu este, în opinia noastră, opedagogie socială decât în măsura în care învățarea este unproces natural conex cu schimbarea poziției comunicative–a poziției față de conflict n.n.

Sesiunea comună finală reprezintă etapa denegociere directă, față în față, a părților, facilitată demediator.

Încheierea medierii este o etapă formală cecoincide de regulă cu sesiunea comună descrisă la punctulanterior. În această etapă părțile pot ajunge la un acord,acord parțial, sau să se mențină în dezacord. Noi preferămabordarea narativă expusă anterior, conform căreia acordulreprezintă o poveste comună a părților asupra situației carea generat litigiul, și o repoziționare apreciativă față deconflict, de partenerii ceremoniei narative16 și propriapoziție față de pretențiile avute și de litigiu.

16 Medierea narativă este înțeleasă ca “ceremonie narativă”.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

128

Organizarea și funcționarea profesiei de mediator.Legea Nr. 192 din 16 mai 2006

Vom prezenta în continuare câteva aspecte privindorganizarea și funcționarea profesiei de mediator așa cumrezultă acestea din Legea Nr. 192 din 16 mai 2006. Înrealizarea acestui capitol am utilizat textul actualizat prinprodusul informatic legislativ LEX EXPERT în bazaactelor normative modificatoare, publicate în MonitorulOficial al României, Partea I, până la 14 august 2013(Legea nr. 192/2006). Modificările la legea 192/2006 aufost introduse printr-o serie de acte normative succesive:Legea 370/2009 pentru modificarea și completarea Legiinr. 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei demediator, Ordonanţa Guvernului nr. 13/2010 pentrumodificarea și completarea unor acte normative îndomeniul justiției în vederea transpunerii Directivei2006/123/CE a Parlamentului European și a Consiliuluidin 12 decembrie 2006 privind serviciile în cadrul piețeiinterne, Legea 202/2010 privind unele măsuri pentruaccelerarea soluționării proceselor. Legea 202/2010 Micareforma a Justiției, Legea 76/2012 pentru punerea înaplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedurăcivilă. Legea nr. 76/2012, Legea 115/2012 pentrumodificarea și completarea Legii nr. 192/2006 privindmedierea și organizarea profesiei de mediator. Lege nr.115/2012, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2012pentru modificarea și completarea Legii nr. 192/2006


Romania: Tritonic.


129

privind medierea și organizarea profesiei de mediator,precum și pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea și completarea Legii nr.192/2006 privind medierea și organizarea profesiei demediator, Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 4/2013privind modificarea Legii nr. 76/2012 pentru punerea înaplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedurăcivilă, precum și pentru modificarea și completarea unoracte normative conexe. Ordonanța de urgentă 4/2013,Legea nr. 214/2013 - aprobarea OUG nr. 4/2013 -modificarea Legii nr. 76/2012 - punerea în aplicare a Legiinr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, Ordonanţade urgenţă a Guvernului nr. 80/2013 privind taxelejudiciare de timbru. Ordonanța de urgență nr. 80/2013,Legea 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr.135/2010 privind Codul de procedură penală și pentrumodificarea și completarea unor acte normative carecuprind dispoziții procesual penale. Lege nr. 255/2013.

Legiuitorul definește medierea ca fiind omodalitate de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă,cu ajutorul unei terţe persoane specializate în calitate demediator, în condiţii de neutralitate, imparţialitate,confidenţialitate şi având liberul consimţământ al părţilor(Art 1., Legea 192/2006). În fapt, această definiție insistăasupra principiilor generale ale medierii, pe care leintroduce în însăși definiția instituției juridice a medierii.Aceste principii au în vedere condițiile de practică amedierii, care au în același timp o dublă valoare, etică și


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

130

metodologică. Valoarea etică a principiilor medierii estedată de existența unor valori operaționale, apărate prinrespectivele principii.

Vom prezenta în cele ce urmează principalelevalori ale practicii medierii:

Neutralitatea vizează lipsa unor interese personaleale mediatorului față de caz, altele decât succesul efectival medierii. Principiul neutralității mediatorului are la bazăviziunea realist-obiectivistă asupra practicilorcomunicative, și asupra socialului în genere. Principul,impus la nivel de lege, se bazează în fapt pe presupozițiaexistenței unei lumi sociale obiective, care poate ficunoscută de un subiect epistemic – mediatorul în cazul defață – așa cum aceasta există. Perspectiva noastrăconstrucționistă pune sub semnul întrebării existența uneilumi sociale obiective, independente de actoriicomunicativi în ei înșiși. Construcționismul social, așacum este formulat de Gergen (2005) consideră cărealitatea socială este rezultatul unui proces de construcțiesocială (Sandu, 2012a), adică de mediere a interpretărilorpe care subiecții, membri ai unei comunițăți interpretative– mediatorul și părțile în cazul nostru – le conferă asupraunei situații date. În cazul de față, medierea reprezintă înviziunea noastră tocmai o asemenea formă dereconstrucție a realității , prin intermediul unei negocierimediate asupra semnificațiilor profunde pentru părți aconflictului, a obiectului acestuia, a propriilor poziții șipretenții în conflict. Ca atare, ideea de neutralitate într-o


Romania: Tritonic.


131

practică simbolică provenită dintr-o paradigmăconstructivistă asupra socialului, cum este medierea,semnifică mai degrabă un construct particular a dreptățiiprocedurale. Din perspectivă construcționistă, însășiparticiparea directă a mediatorului la procesul denegociere dintre părți îl califică în calitate de agent moral,și de agent comunicativ – adică participant activ laprocesul de construcție socială a rezultatului medierii.Neutralitatea procedurală vizează lipsa unui interes pentrusine a mediatorului în obținerea și în natura soluției.Mediatorul este așadar cel care acționează în virtutea uneivoințe bune, care este lipsită de vicierea dată de propriulinteres, și ca atare poate fi considerată forma de rațiunepublică cea mai apropiată de rațiunea practică așa cum afost aceasta propusă de Immanuel Kant (1972).Neutralitatea mediatorului depășește însă ideea kantiană arațiunii practice, întrucât mediatorul nu își propune să fieun arbitru, sau judecător, care să propună soluția corectăîn acord cu propria conștiință. Dimpotrivă, mediatorultrebuie să se asigure că rezultatul părților este un produs alinteracțiunii comunicative dintre aceștia, rolulmediatorului fiind acela de facilitator al comunicării și alobținerii unei dreptăți consensuale. Medierea, înțeleasă înacest sens, este o practică alternativă la soluționareaconflictelor, care are la bază ideea de justițietranzacțională, și de dreptate deliberativă, care vin sădeconstruiască modelul justiției transcendente, și strictprocedurale realizate prin instanța de judecată (Kant,


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

132

2007). Dreptatea deliberativă – tranzacțională – cum estecea obținută prin procesul de mediere, este în opinianoastră una nedistributivă (Rawls, 2012), fiind maidegrabă înțeleasă în sensul de îndreptățire (Nozick, 1997)a părții, recunoscută subiectiv de celelalte părți.

Imparțialitatea vizează o poziție de egalitate amediatorului față de părțile aflate în conflict. Din punctulnostru de vedere, considerăm că imparțialitatea reprezintăo formă de egalitate de șanse, pe care mediatorul este ținutsă o acorde părților în conflict. Imparțialitateamediatorului este o cerință conexă cu neutralitatea sa.Imparțialitatea, în situația mediatorului, este o situație detratament egal, la care fiecare dintre părțile aflate înmediere este îndreptățită. Mediatorului îi este practicinterzisă pronunțarea unor soluții, singura contribuție aacestuia în obținerea soluției este facilitarea negocierilordintre părți. Ca atare neutralitatea, precum șiimparțialitatea, ca valoare conexă, vizează și o detașarevoluntară față de propriile idei în soluționarea conflictului.Dacă în cazul judecătorului antepronunțarea încălcătocmai ideea de imparțialitate, și caracterul de judecatăexclusiv pe temeiul legii, în cazul mediatorului propunereaunor soluții chiar supuse discuțiilor părților, încalcă tocmaiprincipiul neutralității acestuia, precum și parțialcaracterul voluntar. Considerăm că în același sens ar trebuiinterpretat aliniatul 2 din articolul 1 din legea medierii,care arată că rolul mediatorului este de a facilita și sprijinipărțile în obținerea unei soluții reciproc convenabile,


Romania: Tritonic.


133

eficiente şi durabile. Noi arătăm că soluția trebuie săemeargă exclusiv de la părți printr-un proces de negocierea consensului dintre acestea. În practică, unii mediatori,mai ales cei care adoptă stilul mediatorului expert, vorsugera părților soluții pe care acesta le consideră viabile.Legiuitorul a considerat necesar să întărească princonținutul art. 3 din Legea 192/2006 , obligațiamediatorului de a fi echitabil, și de a desfășura activitateade mediere pe baza principiului egalității, șinondiscriminării pe criterii de de rasă, culoare,naţionalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, opinie,apartenenţă politică, avere sau origine socială.

Confidențialitatea este o valoare generală în cadrultuturor profesiunilor care implică o acțiune comunicativă.Necesitatea confidențialității rezidă în nevoia de încrederea părților în medierea ca proces, precum și în mediator.Această încredere, solicitată de Alin 2. Art.1 din Legeamedierii, are la bază aprecierea de către părți aprofesionalismului și practicilor etice ale mediatorului.Obligația de confidențialitate are de asemenea un dublucaracter etic și efectiv practic. Din perspectivă eticăvorbim de confidențialitate ca virtute profesională, care îlface pe profesionist demn de încrederea părților.Confidențialitatea este o obligație morală rezultată dincaracterul de terță parte a mediatorului în acțiuneacomunicativă reprezentată de mediere. Din punct devedere practic, confidențialitatea poate fi considerată unuldintre avantajele medierii, față de judecată, care are de


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

134

regulă un caracter public. Camelia Gagu și Dorin ValeriuVasilescu (2014) arată că obligația de confidențialitatetrebuie tratată din trei perspective distincte: cea amediatorului/mediatorilor, cea a părților, și cea aînsoțitorilor părților. Din perspectiva mediatorului,obligația de confidențialitate este perpetuă, fiind ținuți să orespecte chiar și după momentul ieșirii din profesie. Maimult, mediatorii nu pot fi chemați ca martori într-un litigiuce anterior a fost în mediere la ei, pentru informații aflateîn procesul de mediere. Obligația de confidențialitate amediatorilor subzistă din momentul luării la cunoștințădespre caz în perioada de pregătire a medierii, când suntobținute date preliminare despre conflict. În ceea ceprivește confidențialitatea impusă părților, legiuitorul nuspecifică nimic, acestea fiind libere să hotărascămenținerea sau nu a confidențialității. Autorii menționațisubliniază faptul că această obligație ar trebui să fiecuprinsă în acordul de mediere. Noi atragem atenția că,chiar și în cazul în care există un contract de mediere, darmedierea efectivă eșuează, și părțile ajung în instanță,acestea nu sunt în măsură să respecte confidențialitatea,ele fiind obligate să prezinte cazul instanței. O altă discuțieeste ridicată de cei doi autori menționați față de obligațiade confidențialitate a altor participanți la mediere, avocațiexperți etc. Autorii consideră că acești participanți artrebui să semneze un angajament de confidențialitate, dacăpărțile s-au înţeles prin acordul de mediere în acest fel(Gagu, Bădulescu, 2014). În opinia noastră, această


Romania: Tritonic.


135

situație se aplică doar experților, întrucât avocații saujuriștii sunt legați de confidențialitate față de propriiclienți. Legiuitorul menționează o situație particulară caredezleagă mediatorul de obligația de confidențialitate, maimult, îl obligă să sesizeze autoritatea competentă, atuncicând în cursul medierii acesta ia cunoștință de fapte ce punîn pericol interesul superior al copilului (art. 66, alin. 2).

Liberul consimțământ al părților vizează caracterulexclusiv voluntar al procedurii medierii. Liberulconsimțământ trebuie să fie în cunoștință de cauză, să aibăcaracterul de consimțământ informat. Tocmai datorităacestei necesități, legiuitorul vorbește despre procedura deinformare cu privire la avantajele medierii, care ar trebuisă premeargă începerea medierii și semnarea contractuluide mediere. Caracterul voluntar este specific practicilorconsensualiste, diferindu-se prin aceasta de rezolvarea îninstanță a litigiilor, care poate avea un caracternonvoluntar pentru pârât sau pentru intervenient.Caracterul voluntar vizează de asemenea naturaconsensuală a soluției. Caracterul voluntar al medierii esteîntărit în articolul 4. al legii care arată expres faptul cămediatorul nu are putere de decizie în privinţaconţinutului înţelegerii la care vor ajunge părţile.Legiuitorul a considerat necesar în cuprinsul aceluiașiarticol să arate că mediatorul poate îndruma părțile săverifice legalitatea conținutul acordului de mediere. Acestlucru este absolut normal, câtă vreme mediatorii înșiși potproveni din sfera unor ocupații nejuridice. Un alt aspect


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

136

privitor la caracterul voluntar este cuprins în articolul 5alin. 2 care arată că Părţile au dreptul să îşi aleagă în modliber mediatorul. Aceasta constituie o diferență față desituația rezolvării litigiului pe calea instanțelor dejudecată, unde funcționează principiul competențeiinstanțelor, justițiabilii neputându-și alege instanța căreiasă se adreseze.

O discuție cu privire la caracterul voluntar almedierii se impunea în contextul articolului 2 a legii 192/2006 cu privire la obligativitatea participării la informareacu privire la avantajele medierii. În contextul românesc,hotărârea CCR de a declara neconstituționale acestearticole face caducă discuția. Totuși, față de contextulinternațional, în care există inclusiv obligativitateaparcurgerii procedurilor de mediere – cum este situațiaCanadei (Gagu, Bădulescu, 2014) – în opinia noastră,caracterul voluntar nu subzistă acolo unde obligativitateamedierii subzistă ca procedură prealabilă, dar nu esteimpietat de solicitarea unei informări cu privire laavantajele medierii. Chiar dacă informarea ar avea uncaracter obligatoriu pentru reclamant, aceasta râmânefacultativă pentru pârât.

O atenție specială trebuie acordată centrăriimedierii pe încrederea părților17. Afirmaţia că societatea

17 Redăm în continuare câteva aspecte referitoare la încrederepublicate anterior de autor în volumul Sandu, A. (2014a). Elemente desociologie. Sociologie generală, juridică și metodologia cercetării


Romania: Tritonic.


137

dezvoltată este societate de risc (O’Neill, 2001) nusemnifică faptul că gradul de risc este mai crescut pentrucetăţenii acesteia, decât pentru cei a societăţilortradiţionale, ci faptul că riscul este perceput ca atare,societatea raportându-se la acesta în programareaprocesului de dezvoltare durabilă (Sandu, 2014a). Înopinia noastră, problema încrederii contrapusă gestiuniiriscului este rezultatul laicizării moderne a societăţii caretransferă îndoiala din presupoziţie a întemeieriicunoaşterii, în poziţionare axiologică faţă de lume.Anxietatea societăţii contemporane este în generalprodusul avansului tehnologic în domenii de vârf precumtehnologia nucleară, tehnologiile medicale, tehnologiainformaţiei, etc. Acelaşi avans tehnologic responsabil deanxietatea populaţiei şi de stresul generat de societateamodernă a permis în ultimul secol o creştere fărăprecedent a speranţei de viaţă şi o calitate superioară avieţii (Sztompka, 1999).

Gestiunea riscului conştientizat se face prinintermediul încrederii care este acordată diverselorcategorii profesionale responsabile de nivelul calităţiivieţii subiecţilor. Încrederea este necesară pentru a permitedecidentului să acţioneze în numele celui pentru care aluat decizia (Manea, et al., 2013).

Investirea încrederii sau a neîncrederii gestionează,din punct de vedere etic, acţiunea socială. Pentru ca

sociale. București, Romania: Editura Tritonic. Republicat cu acorduleditorului.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

138

acţiunea socială să fie eficientă este necesară cooperareamai multor indivizi (O’Neill, 2001). Procesul de cooperareare la bază oferirea unui capital de încredere partenerului.În lipsa capacităţii de a oferi încredere, şi tratarea celorlalţica fiind apriori persoane de neîncredere, genereazăarbitrarietate în procesul de decizie (Cojocaru, Sandu,Oprea, 2013). Încrederea nu este rezultatul unei certitudiniasupra comportamentului moral al celuilalt, ea fiind maidegrabă rezultatul incertitudinii cu privire la acţiuneapersoanei. De aceea încrederea este în general acordatăpentru un set limitat de acţiuni sociale.

Un mediator poate fi de încredere ca profesionist,părțile acceptând că acesta va lucra în interesul lor,asigurând cele mai bune practici de mediere, dar în acelaşitimp considerându-l de neîncredere în alte privinţe(O’Neill, 2001). Încrederea se bazează pe acceptareafaptului că persoana de încredere are un minim debunăvoinţă faţă de persoana care acordă încrederea, şi căîntre cele două persoane există cel puţin un set minimal devalori şi interese comune (Cojocaru, Sandu, Oprea, 2013).Această abordare, spune O` Neill (2001) este specificăîncrederii între relaţiile interpersonale.

Încrederea instituţională ţine cont de creditareainstituţiei respective, cu privire la respectarea unui setminimal de norme, reguli, standarde şi proceduri. În limiterezonabile, simpatia sau antipatia în relaţiile interpersonalenu ar trebui să afecteze semnificativ calitatea actuluiprofesional. Încrederea este unul dintre elementele


Romania: Tritonic.


139

principale a oricărei relaţii, întrucât este un element deatribuire care permite transformarea unui fapt subiectivindividual într-o relaţie interpersonală. În lipsa credităriipartenerului de discuţie cu un minim de bunăvoinţă, relaţiaprofesională ca relaţie interpersonală se bazează pecredibilitatea indivizilor în lumina experienţelor anterioare(Sandu, 2014a). Performanţele anterioare îl califică peactorul social ca fiind de încredere (reliable). Experienţeleanterioare şi credibilitatea nu sunt singurul criteriu deacordare a încrederii (O’Neill, 2001). Intervine în generalo notă de subiectivitate în raţiunea morală, care nu se maibazează exclusiv pe evidenţe. Încrederea este oferită uneipersoane în lipsa unei credibilităţi evidente, şi chiar încazul unor dovezi că persoana este nedemnă de încredere(O’Neill, 2001).

Decizia cu privire la acordarea sau neacordareaîncrederii este un act al subiectului, în calitatea sa de agentmoral autonom. Decizia autonomă de alocare saunealocare a încrederii are la bază o judecată morală carenu este o raţiune în baza evidenţei în sens strict kantian. Eaţine cont de motivaţii precum: simpatia, sentimentul deîncredere, dorinţa de a avea încredere, credinţă, etc.(Sandu, Cojocaru, Oprea, 2013).

O relaţie de încredere se bazează pe onestitate.Construcţia încrederii reciproce îi conferă profesionistuluiaccesul la informaţii particulare despre client şi despreintenţiile acestuia, nevoile cu care se confruntă şi îngeneral poziţia clientului faţă de situaţia sa. Încrederea are


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

140

la bază o relaţie bine stabilită şi de durată, fiind aşadar unproces cu dezvoltare continuă. Continuitatea relaţieipermite personalizarea acesteia, şi crearea unei legături deîncredere la nivel interuman, care depăşeşte simplacredibilitate profesională (Mainous, et al. 2003). Unelement cheie al relaţiei de încredere îl reprezintăcunoaşterea particularităţilor culturale ale subiectului, auniversului de valori şi de credinţe ale acestuia (Mainous,et al. 2003). Încrederea (trust) este definită ca fiind orelaţie biunivocă, între cei doi parteneri, în care cel careare încredere este dispus să accepte propria vulnerabilitateîn faţa comportamentului celui în care investeşteîncrederea (Cojocaru, Sandu, Oprea, 2013).

Acceptarea se bazează pe permisiunea acordatăcelui în care este investită încrederea de a realiza o acţiuneextrem de importană pentru cel care investeşte încrederea,şi care se aşteaptă să obţină un răspuns pozitiv de la cel încare-şi investeşte încrederea, chiar dacă controlul, saucomportamentul persoanei de încredere este dificil, sauimposibil (Mayer, Davis, Schoorman, 1995). Încrederea(trust) rezultă din evidenţierea comportamentului credibilşi binevoitor pe care-l recunoaştem la persoana în careinvestim încredere (Doney, Cannon, 1997). Angajamentuleste definit ca o dorinţă de lungă durată de a menţine orelaţie care este considerată importantă, apreciată şivalorizată (Moorman, Zaltman, Deshpande, 1992).

Pentru ca o relaţie să fie considerată valoroasăpartenerii implicaţi trebuie să o considere importantă şi să-


Romania: Tritonic.


141

şi dorească s-o menţină pe o perioadă nedefinită, fiinddispuşi să lucreze la menţinerea acesteia, sau să acţionezeîn sensul acesta. Morgan şi Hunt (1994) considerăangajamentul ca fiind elementul central al relaţiilor dintreconsumatori şi ofertantul de servicii.

Grija faţă de interesele părţii celeilalte, ca ocomponentă a încrederii, generează în viziunea lui,eficienţă colectivă şi eficacitate instituţională a grupuluisau a organizaţiei în care se manifestă relaţiiinterpersonale bazate pe încredere. Încrederea şicapacitatea de a accepta că rezultatele propriei acţiuni, şiîndeplinirea propriilor obiective sunt dependente derezultatele acţiunii unei sau unor alte persoane, constituieun element cheie a lucrului în echipă (Cojocaru, Sandu,Oprea, 2013).

Suki Mohd Norazah și Suki Mohd Norbayah(2011) arată că există o corelaţie pozitivă între satisfacţiaclienţilor şi încrederea, implicarea şi loialitatea acestora înrelaţia cu un anume brand. Satisfacţia este de asemeneaafectată de reputaţia brandului. Loialitatea este văzută caun angajament faţă de serviciile oferite de un brand, caregenerează consecvenţă, constanţă în selecţia serviciiloroferite de acesta, în ciuda influenţelor situaţionale sau demarketing care acţionează în sensul schimbării ofertantuluide servicii. Un client loial are tendinţa de a promovaserviciile brandului, atrăgând alţi clienţi şi motivându-i săconsume produse sau servicii ale aceluiaşi ofertant.Loialitatea reprezintă o atitudine pozitivă faţă de brand şi


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

142

este generată printr-un proces de durată, în care suntcristalizate experienţele de succes şi satisfacţie în relaţiacu ofertantul de servicii respectiv. Reputaţia brandului esteconsiderată un element cheie în generarea şi menţinerealoialităţii clientului (Torres, Vasquez-Parraga, Barra,2009).

Reglementarea profesiei de mediator în cuprinsul legii192/2006

În contextul acestui articol 7 din legea medierii(Legea nr. 192/2006), medierea nu este reglementată caprofesiune juridică, fiind deschisă oricărei persoane cucapacitate de exercițiu, studii superioare și vechime deminim trei ani în câmpul muncii. De facto mulți dintrepracticienii în mediere sunt absolvenți de drept, fiiind înacelași timp avocați sau consilieri juridici. Noi neîntrebăm dacă această alegere a legiuitorului este cea maifericită, tocmai datorită caracterului relativ diferit alspecificului muncii avocatului, față de cea a mediatorului.Tocmai în consens cu articolul 1 din legea medierii, carecere imparțialitate și neutralitate, condiții care amconsiderat că nu pot fi realizate decât în contextul lipsei deinteres a mediatorului față de rezolvarea speței în favoareaunei dintre părți, pot interveni conflicte de interes, dacămediatorul ales are și calitatea de avocat al uneia dintrepărți, sau dacă ulterior informării cu privire la mediere,semnează cu una din părți un angajament de asistențăjuridică.


Romania: Tritonic.


143

Alte criterii pe care o persoană, care dorește sădevină mediator, trebuie să le îndeplinească sunt acelea dea fi aptă din punct de vedere medical, a se bucura de obună reputație, și a nu fi suferit vreo condamnaredefinitivă pentru infracțiuni care aduc atingere prestigiuluiprofesional. Buna reputație, am văzut, este o condițiepentru obținerea și menținerea încrederii participanților lamediere (Legea nr. 192/2006).

Mediatorul ar trebui să fi absolvit cursuri deformare profesională a mediatorilor, avizate de Consiliulde mediere, sau să fi urmat cursurile unui programpostuniversitar acreditat și avizat de consiliul de mediere.Nu am identificat în oferta Universităților din România unasemenea program de studii, formarea mediatorilorfăcându-se prin cursuri de scurtă durată. Personal, opinămcă datorită dificultății implicate de practica medierii artrebui, ca la accederea în profesie, să se solicite studii delicență în domeniul dreptului, datorită laturii juridiceimplicate de majoritatea litigiilor, dar și de specializări îndomeniul comunicării sociale cum ar fi psihologie,sociologie, management, asistență socială, filosofie,comunicare și relații publice, pedagogie și pedagogiesocială, etc. Eventual, în cazurile dificile, s-ar putea optapentru comediere efectuată de un mediator cu o formareinițială juridică și un altul cu o formare în domeniulcomunicării. Acest lucru s-ar putea complini în cadrulunui program masteral, care ar cuprinde în curriculă atât


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

144

discipline din domeniul dreptului, cât și din cel alcomunicării.

Un alt criteriu necesar accederii în profesie este celal avizului Consiliului de mediere, în baza achitării uneitaxe și a constatării îndeplinirii criteriilor.

Formarea profesională în mediere, în calitate deprofesie reglementată, se supune atât avizării Consiliuluide Mediere, care este cel care emite atestatul profesional,cât și reglementărilor vizând formarea profesională aadulților. Odată avizați, mediatorii sunt trecuți îm TabloulMediatorilor, care este întocmit de Consiliul de Mediere şieste publicat periodic în Monitorul Oficial al României,Partea I. (conf. art 12 din legea medierii). În TabloulMediatorilor sunt incluse informații cu privire la numele şiprenumele mediatorului; sediul său profesional; pregătireade bază a mediatorului, instituţiile în cadrul cărora s-aformat şi titlurile cu care le-a absolvit; domeniul medieriiîn care acesta este specializat; durata experienţei practiceîn activitatea de mediere; limba străină în care este capabilsă desfăşoare medierea; calitatea de membru al uneiasociaţii profesionale în domeniul medierii, precum şi,după caz, al altor organizaţii, etc.

Contractul de mediere, reglementat în secțiunea a2-a a legii 192/2006, precum și desfășurarea medierii,reglementate de secțiunea a 3-a a aceleiași legi, au fosttratate pe larg într-o altă secțiune a prezentei lucrări, motivpentru care nu vom reveni în acest context.


Romania: Tritonic.


145

Închiderea procedurii de mediere

Închiderea procedurii de mediere este reglementatăîn cea de-a 4-a secțiune a legii medierii cu modificările șicompletările ulterioare. Medierea se poate încheia printr-oînțelegere între părți care consfințește soluționareaconflictului, prin constatarea eșuării medierii, saudenunțarea contractului de mediere de către una din părți(Art 56). În cazul unei înțelegeri parțiale, părțile se potadresa instanței pentru rezolvarea restului pretențiilorasupra cărora nu s-a convenit.

La încheierea procedurii de mediere, pe orice cale,mediatorul trebuie să încheie un proces verbal semnat decătre părți, (art 57), iar în cazul ajungerii la o înțelegere(art 58), părțile pot semna un acord scris cu valoa rea unuiînscris sub semnătură privată. În anumite cazuri expresprevăzute de lege, printre care transferul dreptului deproprietate asupra unor bunuri imobile sau alte drepturireale, partaje, succesiuni, acordul trebuie redactat demediator și prezentat obligatoriu unui notar public, sauinstanței de judecată. Aceștia verifică îndeplinireacondițiilor de fond și de formă, emițând un act autentic sauhotărâre judecătorească care să consfințească înțelegereapărților (art. 58, alin. 4). Hotărârea de expedient, prin careinstanţa încuviinţează înţelegerea părţilor se dă în camerade consiliu şi constituie titlu executoriu în condiţiile legii(art. 59, alin. 2).


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

146

Legea prevede în continuare o serie de situațiispeciale de desfășurare a medierii în cazul unor litigiiaflate în stare de judecată. Conform art. 61 în cazul în careconflictul a fost dedus judecăţii, se poate recurge lasoluţionarea acestuia prin mediere, fie din iniţiativapărţilor, sau la propunerea oricăreia dintre acestea, ori larecomandarea instanţei (Legea nr. 192/2006). Prinintermediul medierii se poate rezolva litigiul în tot, sau înparte. Medierea poate avea ca obiect soluţionarea în totsau în parte a litigiului. Recurgerea la mediere nu întrerupeprescrierea dreptului (art 60 alin 2), dar parcurgereamedierii după declanșarea acțiunii suspendă cursul acțiuniidar și al perimării (art. 62).

Metode de lucru în procedura medierii

Metoda victorie-victorie

Helena Cornelius și Shoshana Faire (1996), celecare au inițiat metoda „victorie-victorie” consideră aceastăabordare ca o atitudine de fairplay în relaţiile umane, unprincipiu etic, dar şi o centură de siguranţă pentrupermanentizarea păcii obţinute şi împotriva reactivăriiconflictului. Abordarea victorie-victorie este unaconstructivă, adică tratează conflictul ca un cadru alconstrucției sociale, ce se va finaliza cu un succes altuturor părților aflate în litigiu. Adversarietatea este privităca un parteneriat în rezolvarea cooperantă a problemei,demersul se bazează pe respect reciproc, iar soluţia îi


Romania: Tritonic.


147

satisface integral pe ambii parteneri (Stoica- Constantin,Neculau, 1998).

Pornind de la lucrarea Anei Stoica Constantin(2004) vom prezenta pe scurt procesualitatea rezolvăriiunui conflict prin metoda victorie-victorie:

Formularea problemei; Identificarea părţilor implicate (direct sau indirect); Cunoaşterea nevoilor reale / de bază / din spatele

celor declarate, afişate. (Este utilă întocmirea “Hărţiiconflictului”, cuprinzând nevoile şi temerile pentru fiecareparte implicată);

Găsirea punctelor de întâlnire a nevoilor; Generarea de soluţii posibile (prin metode de

stimulare a producţiei de idei, de genul brainstorming-ului);

Cooperarea, transformarea adversarului în partenerpentru alegerea unei soluţii acceptate de ambele părţi cadefinitive (Stoica- Constantin, 2004).

Metoda victorie-victorie are la bază identificareatuturor intereselor implicate în conflict, nu doar cele alepărților în litigiu. De asemenea se urmăresc resursele –mai ales cele communicative – care pot ajuta părțile săobțină maximum de satisfacție față de rezolvarea situațieiîn litigiu. Procesul de recadrare vizează o renegociereintersubiectivă a semnificației litigiului și a modalitățilorefective de rezolvare a acesteia (Stoica- Constantin,Neculau, 1998). Modelul presupune faptul că, în general,părțile în litigiu nu conștientizează toate dimensiunile


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

148

problemei care a condus la situația conflictuală, și nudeține o hartă comunicativă adecvată pentru rezolvareaacestor probleme. Cunoașterea nevoii reale implicărăspuns la întrebarea “De ce vrei ceea ce vrei?”, și corolarcu aceasta “De ce vreau ceea ce vreau?”. Procedura poatefi anevoioasă, implicând o soluție creativă. Metoda constăîn reiterarea întrebării de ce, pe niveluri din ce în ce maiprofunde de conștientizare a problemei. Nevoia afișatăeste treptat înlocuită cu nevoia de bază, pe care HelenaCornelius, Faire Shoshana și Estella Cornelius (2006) oconsideră reală. Din perspectiva construcționistă,abordarea victorie-victorie reprezintă o renegociere adezacordului interpretativ, în sensul identificăriiconstructelor cheie care generează nevoile fiecărei părți.Rolul mediatorului este de agent interogativ care mediazăpărțile în formularea de ce?-urilor reciproce (Stoica-Constantin, Neculau, 1998). Următoarea etapă presupunemomentul de creativitate în care părțile propun soluții câtmai creative care, deși nu vor fi așteptarea inițială apărților, le va satisface integral nevoile care i-au împins înconflict şi uneori chiar mai bine decât prevăzuseră (Stoica-Constantin, Neculau, 1998).

Strategii și tehnici de comunicare în mediere

Comportamentul uman poate să fie sau nu eficientîn promovarea propriilor interese, depinzând defuncţionarea structurilor sale de personalitate. Înmenţinerea homeostaziei şi a homeodinamiei


Romania: Tritonic.


149

personalităţii, eul operează reorganizări cunoscute înpsihanaliză ca defense (Perlman, 1957). Dacă sistemelede protecţie ale eului sunt temporar disfuncţionale saugreşit dimensionate, în faţa unei situaţii problemă,menţinerea echilibrului dinamic al personalităţii eşuează(Sandu, 2013b).

Resursele adaptative ale clientului sunt manifestateprin luarea unor decizii la nivelul eului şi experimentareaacestora în spaţiul social (O’Sullivan, 1999). Acestedecizii trebuie orientate de către consilierul de probațiunespre realizarea scopurilor sociale şi individuale aleclientului.

Clienții se adresează mediatorului în momentul încare se produce o neadaptare a resurselor și strategiilorcomunicative manifeste la unul dintre rolurile socialemajore pe care trebuie să le joace, acela de management alpropriilor conflicte. Clienții ar trebui să apeleze la mediereîn loc să apeleze la forța constrângătoare a hotărâriijudecătorești, atunci când există încrederea în capacitateasubiectivă a celor două părți, de a defini propriiledimensiuni ale conflictului și a realiza un compromisacceptabil, transformând conflictul într-o oportunitate.Paternurile comportamentale utilizate de clienți în joculunuia sau mai multor roluri sociale, care implică părțile înconflict sunt ineficiente, sau se situează pe poziții aparentireconciliabile. Pentru a putea ajuta efectiv clienții săgăsească propriile poziții , și să le poată armoniza cu acelorlalte părți, mediatorul trebuie să cunoască cu


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

150

exactitate cerinţele reale ale rolului social asumat depărțile aflate în conflict, și odată cu aceasta a pozițieiacestuia în cadrul procesului de negociere, gradul delibertate lăsat de rol actorului social în a-l juca dupăpropriile nevoi, şi în corelaţie cu propriile resurse.Părțile aflate în conflict și care apelează la procesul demediere sunt pe de o parte actori sociali, aflați înprocesul de performare a unui rol social, și pe de altăparte actori comunicaționali, aflați în procesul deobținere a unui consens interpretativ, care să poată fi pusla baza relațiilor cu celelalte părți în conflict. Mai precis,revendicările părților în conflict trebuie văzute ca parte ajocului de rol social cu care acesta este investit în cadrulunei homeodinamici a relației status-rol al acestuia(Sandu, 2013b). Conflictele apar în zonele de intersecțiea status-rolurilor diferitelor persoane, atunci când aceștianu identifică strategii comunicative capabile să generezeobținerea consensului interpetativ. În mod practic,proprietarul și chiriașul, de exemplu, aflați într-unconflict referitor la posesia asupra bunului (de exemplu osolicitare de evacuare, de diminuare a chiriei, etc.) pot fiinterpretați dintr-o poziție de actori sociali care își joacărolul social determinat de statusul de chiriaș, proprietaretc., așa cum sunt obișnuiți (sunt deja socializați) să ofacă, cum le permit propriile paternuri de performare înrol, și mai ales cum le permite dinamica status rol față decelelalte roluri pe care aceștia le joacă simultan.Chiriașul poate fi în același timp părinte care dorește să


Romania: Tritonic.


151

maximizeze șansele de reușită socială a copiilor,economisind resurse pentru aceștia. Acesta poate fi deasemenea aflat într-o situație de competiție intrafamiliarăpentru supremația în obținerea resurselor de existență afamiliei, etc. Aproape niciodată conflictul nu are doar odimensiune exclusiv instrumentală, adică nu se limiteazăla bunurile sau situația aflată în dispută, ci are în spateun dublu proces de performare de rol social și deperformare comunicativă, aflate, cel puțin unul dintre eleîn stare de vulnerabilitate cognitivă (incapacitatea de agăsi între paternurile existente a unei soluții la situațiadată. Avantajul medierii, față de apelul la o soluțiestabilită de instanțele de judecată, este dat deposibilitatea refacerii acordurilor interpretative asuprasituației în conflict.

Pentru a înţelege corect ce anume implică procesulde mediere din perspectiva strategiilor comunicaționale,este necesar să trecem în revistă pornind de la pozițiile luiPerlman (1957) factorii care blochează capacitateaactorului comunicațional de rezolvare normală astrategiilor de obținere a acordurilor interpretative și derezolvare a conflictelor:

Lipsa evidentă a resurselor necesare imediat, saupe termen lung, pentru rezolvarea problemei. Lipsaresurselor necesare existenței sau satisfacerii unor nevoivitale, dar și de confort material și nematerial, sunt puse deobicei de subiecți la baza existenței stărilor conflictuale.Acest lucru include și pretențiile legitime, legate de


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

152

încălcarea unor drepturi și libertăți, ca elemente dederealizare a unor nevoi cu caracter social, de exemplunevoia de stimă și respect, nevoia de autorealizare etc.

Din perspectiva noastră, medierea ca acțiunesocială se îndreaptă tocmai spre rezolvarea unor astfel deprobleme legate de conflicte asupra distribuției echitabilea resurselor. Din perspectivă comunicatologicăconsiderăm că mai degrabă conflictul are la bază lipsaunor strategii comunicative, iar medierea este o acț iunecomunicativă, venită să genereze consens și o recadrare aperspectivei părților implicate în conflict.

Lipsa de abilităţi a clientului în înţelegerea naturiireale a conflictului (ca problemă) sau a semnificaţieipretențiilor ridicate și a faptelor sociale care însoțescconflictul și care apar în mediul său, dar și lipsa decunoştinţe elementare necesare pentru a face faţăconflictului, adeseori însoţită de idei preconcepute,rigiditatea gândirii, face ca individul să nu poată realiza un„compromis acceptabil” cu realitatea și cu pretențiilecelorlalte părți. Rolul mediatorului într -o asemeneasituaţie este acela de a da părților informaţiile necesare, săinterpreteze împreună cu aceștia semnificaţia diverselorpretenții ridicate și a diferitelor interacţiuni simboliceimplicate de situația conflictuală la care aceștia sunt parte.Este necesar de asemenea să clarifice împreună cu părțilestarea emoţională a acestora și gradul de relevanță aimplicării emoționale în posibilitatea ajungerii la un acord.


Romania: Tritonic.


153

Lipsa energiei psihice şi emoţionale, precum şi aresurselor de putere interioară necesară rezolvăriiconflictului. Medierea, are în aceste situații caracterul uneiintervenții sociale și se realizează în sensul focalizăriiforţelor părților şi creşterii puterii lor psihice de rezistenţăla efort şi stres, de acţiune socială, în vederea luării dedecizii, construirii unui plan de acţiune şi acţiunii conformplanului.

Suprasolicitarea psihică sau emoţională poate blocacapacitatea persoanei de a rezolva corect problemele cucare se confruntă. Lipsa de reziliență poate generaconflicte, acolo unde în mod normal acestea nu ar apărea.În special sentimentele şi emoţiile prea puternice deteamă, insecuritate fizică sau emoţională, conflictul dintresentimente contradictorii pot afecta major anumitestructuri ale eului. Scopul medierii într-o asemenea situaţieeste reflectarea exactă a stării emoţionale a părților printr-un adecvat răspuns empatic, şi abilitarea (în engleză,empowerment) părților de a-şi lua răspunderea angajăriiîntr-un proces real de negociere şi luare a unor deciziiadecvate. Sentimentele de frustrare care însoţesc conflictulnu sunt acute şi manifeste, ele având o formă latentă,subconştientă, ceea ce le face greu de depistat şi deci deoperat schimbarea personalităţii. Părțile aflate în conflictîşi înţeleg parţial şi deseori eronat problema cu care seconfruntă, dar ignoră existenţa unei soluţii. Medierea vaconsta în reevaluarea împreună cu aceștia, a pretențiilorexprimate, dar și a celor latente care apar din analiza


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

154

semnificaţiilor acţiunilor individuale şi sociale, a mediuluisău social, a valorilor sale fundamentale, aspiraţiilor şicomportamentului părților, moduri de viaţă sau acţiunediferite de cele experimentate până în prezent.

Medierea va viza obținerea acordului părțilorasupra situației în litigiu, dar în spatele acestuia stă demulte ori necesitatea schimbării atitudinilor şicomportamentului, ceea ce duce de multe ori larespingerea medierii ca instrument de rezolvare aconflictului (Sandu, 2013b).


Romania: Tritonic.


155

Bibliografie

I. Tratate, monografii, cursuri universitare șialte lucrări de specialitateArendt, H. (1994). Originile totalitarismului. Traducere de

Ion Dur şi Mircea Ivănescu, Bucureşti, România:Editura Humanitas.

Arendt, H. (2007). Condiţia umană. Traducere de ClaudiuVereş şi Gabriel Chindea, Cluj, Romania: IdeaDesign & Print şi Casa Cărţii de Ştiinţă.

Baruch Bush, R. A., Folger, J. P. (1994). The Promise ofMediation. San Francisco: Jossey-Bass Publishers.

Bushe, G. R. (2011). Appreciative Inquiry: Theory andCritique, 87-103. In Boje, D., Burnes, B. andHassard, J. (eds.) The Routledge Companion ToOrganizational Change. Oxford, UK: Routledge.

Campbell, D., Kinsella, K., Coldicott, T. (1994). SystemicWork with Organizations. A New Model forManagers and Change Agents. London, UnitedKingdom: Karnak Books.

Carkhuff, R. (2000). The Art of Helping. 8th edition,Massachusetts, USA: Human ResourceDevelopment Press.

Cobb, S. (1994). A Narrative Perspective on Mediation:Toward the Materialization of the ‘StorytellingMetaphor, 48–66. In J. Folger & T. Jones (Eds.),New Directions in Mediation Communications


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

156

Research and Perspectives, Thousand Oaks, CA:Sage.

Cobb, S. (2004). Fostering Coexistence in Identity‐BasedConflicts: Towards a Narrative Approach, 294–310.In A. Chayes & M. Minow (Eds.), ImagineCoexistence. San Francisco, CA: Jossey‐Bass.

Codoban, A. (2011). Exerciții de interpretare. Cluj-Napoca, România: Editura DACIA XXI.

Cojocaru, S. (2005). Metode Apreciative în AsistențaSocială. Ancheta, Supervizarea și Managementul deCaz. Iași, România: Editura Polirom.

Constantin, M. (2011). Mediator Școlar. Centrul deTraining, Iași, România: Editura Lumen.

Cooperrider, D., Srivatsva, S. (1987). Apreciative Inquiryin Organization Life. In Cooperrider, D., L.,Srivastva, S. (ed.) (1987). Research inOrganizational Change and Development,Greenwich CT: JAI Press.

Cooperrider, D., Whitney, D. (1999). A positiveRevolution in Change: Appreciative Inquiry,Corporation for Positive Change, Taos, NM.

Cooperrider, D., Whitney, D., Stavros, J. (2005).Appreciative Inquiry Handbook. The First in aSeries in a AI Books for Leaders of Change,Brunswick, USA: Crown Custom Publishing Inc.

Cornelius, H., Faire, S. (1996). Ştiinţa rezolvăriiconflictelor. Bucureşti, România: Editura Ştiinţă &Tehnică.


Romania: Tritonic.


157

Cornelius, H., Faire, S., Cornelius, E. (2006). EveryoneCan Win. Responding to Conflict Constructively,Sydney, Australia: Simon & Schuster.

Culianu, I. P. (1994). Eros şi magie în Renaştere: 1484.Bucureşti, România: Editura Nemira.

Deutsch, M. (1977). The Resolution of Conflict:Constructive and Destructive Processes. Londra,United Kingdom: Yale University Press.

Fairfield, J. G. T. (1977). When You Don’t Agree.Scottdale, Pennsylvania: Herald Press.

Folger, J., P., Baruch Bush, R. A. (1994). Ideology,Orientations to Conflict and Mediation Discourse. ÎnJoseph P. Folger, Tricia S. Jones, (eds). NewDirections in Mediation, Sage Publications, London,Marea Britanie: Sage Publications.

Foucoult, M. (1969). The Archeology of Knowledge (AlanSheridan, Trans.). London, England: Tavistock.

Foucoult, M. (2005). A supraveghea şi a pedepsi.Nașterea închisorii. Ediția a II-a, București,România: Editura Paralela 45.

Frunjină, I., Teşileanu, A. (2002). Comunicare, negociereşi rezolvare de conflicte. Bucureşti, România:Mondan.

Frunză, S. (2011). Does Communication construct reality?A new perspective on the crisis of religion and thedialectic of the sacred, Revista de Cercetare şiIntervenţie Socială, vol. 35, pp: 180-193, ISSN:1583-3410.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

158

Gagu, C., Bădulescu, D. V. (2014). Medierea în contextulnoului Cod de procedură civilă. București,România: Editura Universul Juridic.

Gamble, T., K., Gamble, M. (1993). CommunicationWorks. New York, USA: McGraw Hill.

Gergen, K. (1990). Affect & Organization in Post-modernSociety. In S. Srivastva (Ed.). The Functioning ofExecutive Appreciation. New York, SUA: JosseyBass.

Gergen, K. (1999). An Invitation to Social Construction.SUA: SAGE Publications.

Gergen, K. (2005). Social Construction in Context.Londra, Marea Britanie: Sage Publications.

Haar, Van Der. (2002). A Positive Change. A SocialConstructionist Inquiry into the Possibilities toEvaluate appreciative Inquiry, Master Thesis,Tilburg University.

Habermas, J. (1987). Theory of Communicative Action.Volume 2, Boston, USA: Beacon Press.

Habermas, J. (1998). Sfera publică şi transformarea eistructurală. Studiul unei categorii a societăţiiburgheze. Bucureşti, România: Editura Univers.

Habermas, J. (2000). Conştiinţă morală şi acţiunecomunicativă. Bucureşti, România: Editura AllEducaţional.

Horney, K. (1998). Conflictele noastre interioare.Bucureşti, România: Editura IRI.


Romania: Tritonic.


159

Ignat, C., Șustac, Z., Danileț, C. (2010). Ghid de mediere.București, România: Editura Universitară.

Ignătescu, C. M. C. (2013). Abuzul de drept. Iași,România: Editura Lumen.

Kant, I. (1972). Critica raţiunii practice. Trad. NicolaeBagdasar, Bucureşti, România: Editura Ştiinţifică.

Kant, I. (2007). Întemeierea metafizicii moravurilor.Bucureşti, România: Editura Humanitas.

Kirton, M. (2003). Adaption-Innovation: in the Context ofDiversity and Change. East Susesx, SUA:Routledge.

Laclau, E., Mouffe, C. (1985). Hegemony and SocialistStrategy: Towards a Radical Democratic Politics.London, England: Verso.

Marușca, L. (2010). Comunicare și conflict.Managementul comunicării în soluționarea amiabilăa conflictelor. București, România: Editura Tritonic.

Maxim, S. T. (2010). Peripatetice. Iași, România: EdituraPim.

Miftode, V. (2011). Tratat de metodologie sociologică.Editura Lumen, Iași, România: Editura Lumen.

Mitroi, M. (2010) Ghidul mediatorului profesionist:medierea facilitativă. Craiova, România: Consensus.

Moore, C. W. (2003). The Mediation Process: PracticalStrategies for Resolving Conflict. Jossey-Bass IncPub.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

160

Nozick, R. (1997). Anarhie, stat si utopie. Traducere deMircea Dumitru, București, România: EdituraHumanitas.

Nye, J. (1990). Bound to Lead: The Changing Nature ofAmerican Power. New York, SUA: Basic Books.

Nye, J. (2004). Soft Power: The Means to Success inWorld Politics. New York, SUA: Public Affairs.

Nye, J. (2011). The Future of Power, New York. SUA:Public Affairs.

O'Neill, O. (2001). Autonomy and Trust in Bioethics.Cambridge University Press.

O’Sullivan, T. (1999). Decision-making in Social Work,New York, SUA: Palgrave.

Pancescu, F. G. (2008). Legea medierii. Comentarii şiexplicaţii, Bucureşti, România: Editura Ch. Beck.

Perlman, H. H. (1957). Social Casework - A ProblemSolving Process. Chicago, USA: Chicago UniversityPress.

Pop, L. E. (2011). Medierea ca metodă alternativă desoluţionare a litigiilor internaţionale. Teza dedoctorat, Facultatea de Istorie și Filosofie,Universitatea Babeș Bolyai, Cluj Napoca, România.

Popa, D. (coord.) (2006). Manual de Mediere. Inst. deReforme Penale, Chișinău.

Rawls, J. (2012). O teorie a dreptății. Traducere de HoriaTârnoveanu, Editura Universității Alexandu IoanCuza, Iași.


Romania: Tritonic.


161

Rogers, C. R. (2003). Client Centred Therapy: Its CurrentPractice, Implications and Theory. London, MareaBritanie: Constable & Robinson Ltd.

Roșu, A. (2010). Medierea - mijloc alternativ desoluționare a litigiilor comerciale internaționale.București, România: Editura Universul Juridic.

Sandu, A. (2009a). Tehnici afirmativ-apreciative îndezvoltarea organizațională. O socio-pedagogie asuccesului. Iași, România: Editura Lumen.

Sandu, A. (2009b). Dimensiuni etice ale comunicării înpostmodernitate. Iași, România: Editura Lumen.

Sandu, A. (2010). Perspective semiologice asupratransmodernității. Iași, România: EdituraPerformantica.

Sandu, A. (2011). Perspective semiologice asupratransmodernităţii. Iași, România: Editura Lumen.

Sandu, A. (2012a). Social Constructionist Epistemology. ATransmodern Overview. Germania: Editura LapLambert.

Sandu, A. (2012b). Appreciative Ethics. A ConstructionistVersion of Ethics. Germania: Editura Lap Lambert.

Sandu, A. (2013b). Asistenţa socială aplicată. Tehnici decercetare şi modele de intervenţie. Iași, România:Editura Lumen.

Sandu, A. (2014a). Elemente de sociologie. Sociologiegenerală, juridică și metodologia cercetării sociale.București, România: Editura Tritonic.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

162

Sandu, A. (2014b). Acțiune comunicativă și construcțiasocială a eticii. În curs de publicare, Cluj-Napoca,România: Presa Universitară Clujeană.

Sandu, A. (2014c). Social Construction of Reality.Epistemic, Ethical and Pragmatic Dimensions.Habilitation Thesis, Stefan cel Mare University, inprogress.

Sîrbu, M., Gheorghiu, A., Croitoru-Anghel, D. M. (2013).Medierea conflictelor. București, România: EdituraUniversul Juridic.

Stoica- Constantin, A., Neculau, A. (1998). Pshihologiarezolvării conflictului. Iaşi, România: EdituraPolirom.

Stoica-Constantin, A. (2004). Conflictul Interpersonal.Prevenire, rezolvare și diminuarea efectelor . Iași,România: Editura Polirom.

Suki Mohd, N., S., Suki Mohd, N., S., (2011). PatientSatisfaction, Trust, Commitment and Loyalty towardDoctors. Singapore, IACSIT Press.

Sustac, Z., (2013). Filosofia medierii. O abordarefilosofica a sistemelor ADR. București, România:Editura Universul Juridic.

Sustac, Z., Ignat, C. (2008). Modalități alternative desoluționare a conflictelor(ADR). București,România: Editura Universitară.

Sztompka, P. (1999). Trust: A Sociological Theory,Cambridge University Press.


Romania: Tritonic.


163

Thatchenkery, T., Metzeker, C. (2008). Inteligenţaapreciativă. Cum să descoperi calităţile de latemelia creativităţii şi succesului, Bucureşti,România: Editura Codecs.

Vlăduţescu, Ş., A., (2013). Completion to theTraditionsMatrix-Standard-R.T. Craig, Induced Bythe Transformation of Communication-As-A-fieldMembrane in Communication-As-A-UniverseMembrane. American International Journal ofContemporary Research, Vol. 3, No.10; October2013, pp. 6-12.

Vlăduţescu, Ș. (2014). Convictive Communication andPersuasive Communication. International Letters ofSocial and Humanistic Sciences, 15(2), pp. 164-170.

Vlăsceanu, M. (1993). Psihosociologia organizațiilor șiconducerii. Bucureşti, Romania: Editura Paideia.

Wall, J. A. Jr. (1985). Negotiation: Theory and practice.Glenview, IL.: Scott, Foresman, & Company.

Winslade, J., Monk, G. (2000). Narrative Mediation: ANew Approach to Conflict Resolution. SanFrancisco, CA: Jossey‐Bass.

Winslade, J., Monk, G. (2008). Practicing NarrativeMediation: Loosening the Grip of Conflict. SanFrancisco, CA: Jossey‐Bass.

Zastrow, C. (1987). Introduction to Social Welfare.Belmont, California: Wadsworth PublishingCompany.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

164

Zecheru, N., (2013). Medierea unor conflicte de naturăpenală: alternativă pentru modernizarea sistemuluijudiciar. București, România: Editura MinisteruluiAfacerilor Interne.

II. Articole și studii de specialitate

Baruch Bush, R., A., Pope, S. G. (2002). Changing theQuality of Conflict Interaction: The Principles andPractice of Transformative Mediation. PepperdineDispute Resolution Law Journal, 3, (1), 67-96.

Bloom, M. (2010). Client-Centered Evaluation: Ethics for21st Century. Journal of Social Work Values andEthics, vol. 7, nr. 1.

Bondor, G. (2011). Hannah Arendt: Totalitarismul și sferapublică. Sfera Politicii, nr 160, iunie, 16-23.

Borţun, D. (2014, Aprilie). Ideological Illusions and theirCognitive Sources, lucrare prezentată laInternațional Conference Logos, Universality,Mentality, Education, Novelty, From Theory toInquiry in Social Sciences, ediţia a IV-a, 10-12aprilie 2014, Iași.

Carter, B. (2007). One Expertise Among Many WorkingAppreciatively To Make Miracles Instead OfFinding Problems. Journal Of Research In Nursing,London, UK: Sage Publication.

Cobb, S. (1993). Empowerment and mediation: Anarrative perspective. Negotiation Journal, 9 (3),245–259. doi:10.1111/j.1571‐9979.1993.tb00706.x.


Romania: Tritonic.


165

Cojocaru, S. (2006). Supervizarea apreciativă de grup înasistenţa socială. Utilizarea principiilor ancheteiapreciative în procesul de supervizare. RevistaReţelei pentru prevenirea abuzului şi neglijăriicopilului, Universitatea de Vest din Timişoara,Timişoara.

Cojocaru, D., Sandu, A., Oprea, L. (2013). Încrederea înrelaţia medic-pacient, 95-123. în Oprea, L.,Gavrilovici, C., Vicol, M., C., Astărăstoae, V.(coord.), (2013). Relaţia medic-pacient, Iaşi,România: Editura Polirom.

Cuceu, C. L. (2012). Problema normativităţii înconfiguraţia contemporană a sferei publice. Modelulhabermasian şi relevanţa lui astăzi. AnuarulInstitutului de Istorie „G. Bariţiu” din Cluj-Napoca,Series Humanistica, tom. X, 187–200.

Dîrdală, L. D. (2013, Mai). Puterea blândă a UniuniiEuropene – o critică realistă. Lucrarea prezentată laConferinţa Internaţională Universality, Mentality,Knowledge, Universitatea "Mihail Kogalniceanu”din Iași.

Davies, B., Harré, R. (1990). Positioning: The DiscursiveProduction of Selves. Journal for the Theory ofSocial Behaviour, 20 (1), 43–63.doi:10.1111/j.1468‐5914.1990.tb00174.x.

Della Noce, D., J., Baruch Bush, R., A., Folger, J. P.(2002). Clarifying the Theoretical Underpinnings ofMediation: Implications for Practice and Policy.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

166

Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, 3(1),39-65.

Doney, P., M., Cannon, J. P. (1997). An Examination ofthe Nature of Trust in Buyer-Seller Relationships.Journal of Marketing, 61, 2, 35-51.

Gergen, K. (1978). Toward Generative Theory. Journal ofPersonality and Social Psychology, 36, 1344-1360.

Gergen, K. (1985). The Social Constructionist Movementin Modern Psychology. American Psychologist, Vol.40, No. 3, March, 266-275.

Kure, N. (2010). Narrative Mediation and DiscursivePositioning in Organisational Conflicts.Explorations: An E-Journal of Narrative Practice,Issue 2, 24–35.

Lord, J., Hutchison, P. (1993). The Process ofEmpowerment: Implications for Theory andPractice. Canadian Journal of Community MentalHealth, 12:1, Spring, 5-22.

Mainous, A., G., Kerse, N., Brock, C., D., Hughes, K.,Pruitt, C. (2003). Doctor Developing Patient Trust:Perspectives from the United States and NewZealand, New Zealand Family Physician, 30(5),336-341.

Manea, T., Gavrilovici, C., Sandu, A., Oprea, L., Vicol,M., C., Astărăstoae, V. (2013). Teorii etice aplicaterelaţiei medic pacient, 17-53. În Oprea, L.,Gavrilovici, C., Vicol, M., C., Astărăstoae, V.


Romania: Tritonic.


167

(coord.), (2013). Relaţia medic-pacient, Iaşi,România: Editura Polirom.

Mayer, R. C., Davis, J. H., Schoorman, F. D. (1995). AnIntegrative Model of Organizational Trust. Academyof Management Review. 20(3), 709-734.

Moorman, C., Zaltman, G., Deshpande, R. (1992).Relationship Between Providers and Users ofMarket Research: The Dynamics of Trust Withinand Between Organizations. Journal of MarketingResearch, Vol XXIX, 314-328.

Morgan, R., M., Hunt, S. D. (1994). The Commitment-Trust Theory of Relationship Marketing. Journal ofMarketing, 58 (July), 20–38.

Ponea, C. Ș. (2007). Medierea - metoda de rezolvare asituațiilor conflictuale. Revista de Științe Juridice,nr 4, 184-190.

Ponea, S. (2009). Appreciative Management – AManagement Based on Excellence, RevistaRomanească pentru Educatie Multidimensionala,Year 2, No. 3, April, 37-50.

Ray, P. H. (2011). The Rise of Integral Culture. NoeticSciences Review, Vol. 10, No.28, 129-135.

Sandu, A., Cojocaru, D., Oprea, L. (2013). Autonomiapacientului în contextul îngrijirilor medicale, 125-165. În Oprea, L., Gavrilovici, C., Vicol, M., C.,Astărăstoae, V. (coord.), (2013). Relaţia medic-pacient, Iaşi, România: Editura Polirom.


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

168

Sandu, A. (2013a). Deliberative Democracy andCommunicative Action of Jürgen Habermas[Democrația deliberativă și acţiunea comunicativă laJürgen Habermas], Anuarul Universitatii „PetreAndrei” din Iași Fascicula: Drept, StiinteEconomice, Stiinte Politice, Year 2013, Issue 12,December, 2013, 231-243.

Sinclair, G. (2007). Mediation, Transformation andConsultation A Comparative Analysis of ConflictResolution Models. OJBS: Online Journal of Bahá‟íStudies, Volume 1, 445-461.

Stoica, V. (2010). Unele consideraţii cu privire lacontractul de mediere. Analele Universităţii“Constantin Brâncuşi” din Târgu Jiu, Seria ŞtiinţeJuridice, Nr. 1, 21-32.

Tichy, N. (1983). The Essentials Of Strategic ChangeManagement. Journal of Business Strategy, Vol.4,55-67.

Torres, E., Vasquez-Parraga, A., Z., Barra, C. (2009). ThePath of Patient Loyalty and the Role of DoctorReputation, Health Mark Q, 26 (3) 183-197.

Tudosă, C. R. (2013). Aplicația metodei apreciative îndomeniul medical. Columna, nr. 2, 195-205.

Vidam, T. (2010). Întemeierea eticii comunicării: FranciscJaques în şi faţă de K. Otto-Apel şi J. Habermas.Anuarul, Institutului de Istorie „G. Bariţiu” dinCluj-Napoca, Series Humanistica, tom. VIII, 383–392.


Romania: Tritonic.


169

Winslade, J. (2006). Mediation with a Focus on DiscursivePositioning. Conflict Resolution Quarterly, 23(4),2006, pp. 501‐515. doi:10.1002/crq.152

Winslade, J., Monk, G., Cotter, A. (1998). A NarrativeApproach to the Practice of Mediation. NegotiationJournal, 14(1), 21–41. doi:10.1111/j.1571‐9979.1998.tb00146.x

III. Acte normative

Danileţ, C. (trad.) (1998). Recomandarea Comisiei din 30martie 1998 cu privire la principiile aplicabileorganelor responsabile pentru soluţionareaextrajudiciară a litigiilor consumatorilor(98/257/CE) (publicată în Jurnalul Oficial alComunităţilor Europene L 113 din 17.04.1998, p.31-34). Consultată online în data de 13.06.2014 laadresa: http://cristidanilet.ro/continut/adr/ue/343-recomandarea-comisiei-din-30-martie-1998-cu-privire-la-principiile-aplicabile-organelor-responsabile-pentru-soluionarea-extrajudiciar-a-litigiilor-consumatorilor

Danileţ, C. (2002). (trad.). Recomandarea nr. (2002)10privind medierea în materie civilă (adoptată deComitetul Miniştrilor în 18 sept. 2002, la a 808-areunire a delegaţilor miniştrilor). Disponibilă laadresa http://tinyurl.com/confminjlondon (n.ns.,CD).

Decizia nr. 266 din 7 mai 2014 referitoare la excepția deneconstituționalitate a prevederilor art. 200 din


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

170

Codul de procedură Civilă, precum și a celor aleart.2 alin, (1) si (12) și art. 601 din Legea nr.192/2006 privind medierea și organizarea profesieide mediator.

Hotărarea 28 mai 1985, pronunţată în Cauza Ashingdaneîmpotriva Regatului Unit al Marii Britanii,paragraful 57, a fost preluată din cuprinsul DecizieiCCR DECIZIE nr. 480 din 21 noiembrie 2013referitoare la excepţia de neconstituţionalitate adispoziţiilor art. 63 alin. (2) din Legea nr. 192/2006privind medierea şi organizarea profesiei demediator, consultată online la adresahttp://www.google.ro/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=3&cad=rja&uact=8&ved=0CDIQFjAC&url=http%3A%2F%2Fwww.juridice.ro%2Fwp-content%2Fuploads%2F2014%2F03%2FDecizie-privind-constitutionalitatea-restituirii-taxei-de-timbru-atunci-cand-in-cursul-procesului-civil-partile-au-ajuns-la-un-Acord-de-Mediere.docx&ei=JBKTU8nSKcPf4QTjuYHYBg&usg=AFQjCNHS2NpeySq3r0Y1vH1jdPvzszEzhQ

Legea nr. 192/2006 privind medierea şi organizareaprofesiei de mediator (Text în vigoare începând cudata de 1 februarie 2014).

Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legiinr. 192/2006 privind medierea si organizareaprofesiei de mediator ( publicată în M. of. Partea Inr. 831 din 3 decembrie 2009).


Romania: Tritonic.


171

Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerareasolutionarii proceselor. Legea 202/2010 Micareforma a Justitiei (publicată în M. Of. Partea I nr.714 din 26 octombrie 2010).

Legea 76/2012 pentru punerea in aplicare a Legii nr.134/2010 privind Codul de procedura civila. Legeanr. 76/2012 (publicată în M. Of. Partea I nr. 365 din30 mai 2012).

Legea 115/2012 pentru modificarea si completarea Legiinr. 192/2006 privind medierea si organizareaprofesiei de mediator. Lege nr. 115/2012 (publicatăîn M. Of. Partea I nr. 462 din 9 iulie 2012).

Legea nr. 214/2013 - aprobarea OUG nr. 4/2013 -modificarea Legii nr. 76/2012 - punerea in aplicare aLegii nr. 134/2010 privind Codul de procedura civila(publicată în M. Of. Partea I, nr. 388, din 28 iunie2013).

Legea 255/2013 pentru punerea in aplicare a Legii nr.135/2010 privind Codul de procedura penala sipentru modificarea si completarea unor actenormative care cuprind dispozitii procesual penale.Lege nr. 255/2013 (publicată în M. Of. Partea I nr.515 din 14 august 2013).

Ordonanţa Guvernului nr. 13/2010 pentru modificarea sicompletarea unor acte normative in domeniuljustitiei in vederea transpunerii Directivei2006/123/CE a Parlamentului European si aConsiliului din 12 decembrie 2006 privind serviciile


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

172

in cadrul pietei interne ( publicată în M. Of. Partea Inr. 70 din 30 ianuarie 2010).

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2012 pentrumodificarea și completarea Legii nr. 192/2006privind medierea si organizarea profesiei demediator, precum si pentru modificarea art. II dinLegea nr. 115/2012 pentru modificarea sicompletarea Legii nr. 192/2006 privind medierea siorganizarea profesiei de mediator (publicată în M.Of. Partea I nr. 878 din 21 decembrie 2012).

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 4/2013 privindmodificarea Legii nr. 76/2012 pentru punerea inaplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul deprocedura civila, precum si pentru modificarea sicompletarea unor acte normative conexe. Ordonantade urgenta 4/2013 (publicată în M. Of. Partea I nr.68 din 31 ianuarie 2013).

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 80/2013 privindtaxele judiciare de timbru. Ordonanta de urgenta nr.80/2013 (publicată în M. Of. Partea I nr. 392 din 29iunie 2013).

Recomandarea Comisiei din 4 aprilie 2001 cu privire laprincipiile aplicabile organelor extrajudiciareînsărcinate cu soluţionarea consensuală a litigiilor(2001/310/CE)).

IV. Surse internet

Bohman, J., Rehg, W. (2011). Jürgen Habermas. TheStanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2011


Romania: Tritonic.


173

Edition), Edward N. Zalta (ed.), consultat online ladata de 01.06.2014, la adresa:http://plato.stanford.edu/archives/win2011/entries/habermas/ .

Cristea, N. (2014). Judecător: acțiunea este inadmisibilădoar dacă reclamantul nu e informat asupramedierii consultată online la data de 14,06.2014 laadresa http://www.avocatura.com/judecator-actiunea-este-inadmisibila-doar-daca-reclamantul-nu-e-informat-asupra--s10786.html

Consiliul de Mediere, (2013). Ghid pentru organizareasedinței de informare privind medierea, consultatonline la data de 02.06.2014 la adresahttp://juridice.ro/files/Ghid%20pentru%20organizarea%20sedintei%20de%20informare%20privind%20medierea.pdf

Coe, R. (2013). Mediation Services. Appreciative InquiryManagement. Appreciative Inquiry Mediation,Leadership & Strategy Consultation, Coaching &Facilitation. Retrieved fromhttp://www.appreciativeinquirymanagement.com/mediation-services/

Dana Mediation Institute, Inc. (2002). An AppreciativeApproach to Reframing Conflict, consultat online ladata de 02.06.2014 la adresahttp://appreciativeinquiry.case.edu/practice/toolsModelsPPTsDetail.cfm?coid=3295


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

174

Danileț, C. (2012). Ghid de mediere pentru magistrați.Medierea în materie civilă. Medierea familială.Medierea în cauzele penale. Consultat online la datade 02.06.2014, la adresa:http://www.medierenet.ro/wp-content/uploads/2012/06/ghid_mediere_magistrati.pdf

Danileț, C. (2013). Informarea privind medierea – de la 1februarie 2013, consultat online la data de03.06.2014 la adresa: http://www.infolegal.ro/cristi-danilet-informarea-privind-medierea-de-la-1-februarie-2013/2013/01/29/

Dobrescu, P. (2010). Acţiunea comunicativă: o încercarede refundamentare a acţiunii sociale. RomanianJournal of Communication and Public Relations,Issue 10. Consultat online la data de 01.06.2014, laadresa:http://www.revista.comunicare.ro/en/arhiva/10%20abstract.pdf

Irimies, L. M. (2012). Medierea Conflictelor șiManagementul Comunicării [Conflict Resolutionand Communication Management]. Consultat onlinela data de 02.06.2014 la adresa:http://www.upm.ro/cci/volCCI_II/Pages%20from%20Volum_texteCCI2-10.pdf

Lulofs, R., Cahn, D. (2012). Conflict. From Theory toAction, apud Ciprian Tripon, ManagementulConflictelor şi Tehnici de Negociere, Universitatea


Romania: Tritonic.


175

„Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca, Facultatea de ŞtiinţePolitice, Administrative şi ale Comunicării,Specializarea: Administraţie Publică consultat onlinela data de 02.06.2014 la adresa:http://www.apubb.ro/wp-content/uploads/2011/02/Suport_Curs_Managementul_Conflictelor_2012.pdf

Salánki, Z. (2003). Privat vs. public – negocierea normeisociale. Studii şi cercetări din domeniul ştiinţelorsocio–umane, vol. 11, 2003, consultat online la datade 01.06.2014 la adresa: http://www.history-cluj.ro/SU/cercet/Salanki/PRIVAT%20PUBLIC.htm#_ftn4

Spridon, C. (2014). Curtea Constituţională: Obligativitateaparticipării la şedinţe de informare privind mediereaeste neconstituţională. Consultat online la adresahttp://adevarul.ro/news/eveniment/curtea-constitutionala-obligativitatea-participarii-sedinte-informare-privind-medierea-neconstitutionala-1_536a59050d133766a871b64c/index.html

Tripon, C., (2011). Managementul Conflictelor şi Tehnicide Negociere, Universitatea „Babeş-Bolyai” Cluj-Napoca, Facultatea de Ştiinţe Politice,Administrative şi ale Comunicării, Specializarea:Administraţie Publică. Consultat online la data de02.06.2014 la adresa:


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU

176

http://www.apubb.ro/wp-content/uploads/2011/02/Suport_Curs_Managementul_Conflictelor_2012.pdf


Romania: Tritonic.


177

JUSTIȚIA RESTAURATIVĂ VERSUSJUSTIȚIA RETRIBUTIVĂ.

O PERSPECTIVĂ SOCIO-JURIDICĂ

Elena UNGURUAntonio SANDU


Romania: Tritonic.

Antonio SANDU


Romania: Tritonic.

Justiţia restaurativă versus justiţia retributivă. O perspectivă socio-juiridică

179

Justiția restaurativă vs. justiția retributivă.O perspectivă socio-juridică

Deși18 o instituție semnificativă în domeniuldreptului execuțional penal, probațiunea axată peexecutarea măsurilor neprivative de libertate capătă o nouăabordare o dată cu intrarea în vigoare a Noului Cod Penal(NCP) precum și legea privind organizarea şi funcţionareasistemului de probaţiune denumită Legea 252 din 19 iulie2013, împreună cu legea privind executarea pedepselor, amăsurilor educative şi a altor măsuri neprivative delibertate dispuse de organele judiciare în cursul procesuluipenal, denumită Legea 253 din 19 iulie 2013.

Ne-a interesat să identificăm contextul socio juridica redefinirii instituționale a probațiunii în România. Pentruaceasta am urmărit să identificăm filosofiile penale carestau la baza construcției instituției probațiunii atât în

18 Capitolul este un rezultat al Grantului intern de Cercetare din cadrulCentrului de Cercetări Socio-Umane Lumen intitulat: Acțiunecomunicativă și construcția socială a eticii afirmativ -apreciative. Oparte dintre rezultatele obținute au mai fost publicate în limba englezăîn Unguru, E., Sandu, A. (2014). A Socio-Legal Approach ofProbation in Light of the New Penal Code. Restorative Justice VersusRetributive Justice. European Journal of Law and PublicAdministration, Year 2014, Issue 1, pp. 37-68. Reproducereafragmentelor respective au fost făcute cu acordul Redacției și curespectarea regulilor de citare.


Romania: Tritonic.

Elena UNGURU, Antonio SANDU

180

România, cât și pe plan mondial, a evoluției istorice aacestei instituții și a consecvenței dintre legislația internăși cea internatională, dar mai ales cea europeană cu privirela alternativele neprivative de libertate.

Am considerat semnificativă preocuparea cuprivire la alternativele sociale față de încarcerare datorită:

costului financiar și a costurilor sociale generate deaplicarea sancțiunilor privative de libertate;

creșterea riscului săvârșirii unor noi infracțiuni decătre persoanele care au suferit o condamnare privativă delibertate;

stigmatizarea și excluderea socială la care acestepersoane sunt supuse;

vulnerabilizarea familiilor deținuților dar și apersoanelor care au executat o pedeapsă privativă delibertate (Recomandarea Nr. R 22 (99)).

Pregătirea anterioară în domeniul asistenței socialeși relativa contiguitate profesională între acesta și ocupațiade consilier de probațiune ne-a determinat să ne oprimasupra probațiunii în principal din perspectivă juridică, daravând o semnificativă centrare pe sociologia juridică și peelementele etice constitutive ale funcționării probațiunii încontextul românesc actual.

Bibliografia utilizată se bazează în principal peliteratura de specialitate românească deoarece am avut învedere analiza contextului românesc socio-juridic defundamanetare instituțională a probațiunii. Menționămautori precum: Doina Balahur, Ioan Durnescu, Dalina


Romania: Tritonic.


181

Groza, etc., care au conturat din punct de vedere teoreticsistemul de probațiune românesc. De asemenea ne-amorientat spre tratate de drept penal pentru a vedea manieragenerală de tratare a pedepsei și a sancțiunilor privativesau neprivative de libertate, precum și a teoriilor cu privirela rolul acesteia față de societate și față de individ.Monografiile de specialitate în domeniul probațiunii , pecare le-am consultat pun accentul pe latura socială, tratândprobațiunea ca practică socială decât ca instituție juridică.

Drept pentru care am întâmpinat dificultăți în aconstrui identitatea probațiunii ca instituție juridică, șisuntem convinși că apariția unei astfel de monografii arreprezenta un punct de referință în literatura juridicăromânească, sau cel puțin în domeniul dreptuluiexecuțional penal.

Acest capitol este structurat pe 6 părți care au învedere:

Devianță și control social. În acest capitol amurmărit să conturăm o serie de cadre generale alecomportamentului deviant și necesitatea controlului socialdin perspectiva sociologiei juridice. Am introdus ideea desancțiune și am urmărit rolul social al acesteia pentru aputea înțelege modelele de filosofie penală derivate dinîntrebarea De ce este necesară sancționarea celor care ausăvârșit fapte penale? Răspunsurile la această întrebaresunt diferite și generează răspunsuri societale diferite înfața infracțiunii și a persoanei infractorului.


Romania: Tritonic.


182

Sancțiunea. Modele teoretice. În cadrul acestuicapitol am urmărit analiza evoluției conceptului desancțiune, și a modelelor teoretice cu privire la aceasta.Am considerat aceste modele teoretice ca fiind jaloane alefilosofiilor penale retributive centrate pe DrepturileOmului utilitariste și respectiv restaurative. Acestefilosofii penale au fost identificate pornind de la sintezarealizată de Dalina Groza, și comentariile realizate deAntonio Sandu la acestea. Acest capitol a avut ca punct dereferință lucrarea lui Foucault „A supraveghea şi apedepsi. Naşterea închisorii” care trece în revistă evoluțiaistorică a discursului care legitimează utilizarea puterii.

Paradigma prisonocentrică versus paradigmajustiției restaurative. Pe parcursul acestui capitol amdezvoltat analiza teoretică cu privire la modelele defilosofie penală conturând modelul restaurativ și celcentrat pe Drepturile Omului ca fundament al practiciiprobațiunii.

Elemente de istoria probațiunii. Acest capitolurmărește dezvoltarea probațiunii atât pe plan mondial , câtși în țara noastră.

Organizarea și funcționarea serviciilor deprobațiune. Particularități de implementare conformnoilor coduri. În cadrul capitolului am urmărit săconturăm cadrul instituțional de funcționare a probațiuniiîn România din perspectiva juridică, făcând o trecere de lareglementările internaționale la cele specifice UniuniiEuropene către cele naționale cuprinse în NCP, și ulterior


Romania: Tritonic.


183

în legea privind organizarea şi funcţionarea sistemului deprobaţiune, precum și în legea privind executareapedepselor, a măsurilor educative şi a altor măsurineprivative de libertate dispuse de organele judiciare încursul procesului penal.

Elemente de asistență socială în serviciile deprobațiune. Ultimul capitol vizează trecerea de ladimensiunea juridică la practica socială a probațiunii, princonturarea elementelor specifice de asistență socialăexistente în probațiune.

Dificultatea demersului provine din modificărileinstituționale pe care le-a suferit probațiunea odată cuapariția NCP (Noul Cod Penal) și a legilor menționate,tocmai această dificultate fiind cea care a constituit șiprovocarea pentru alegerea temei. Desigur, demersul nuare pretenții monografice sau exhaustive, fiind limitat laconstrucția unor direcții de înțelegere a cadrelor defuncționare a probațiunii în conformitate cu legislația învigoare în acest moment.


Romania: Tritonic.


184

Devianță și control social

Fenomenul social opus conformismului estedenumit devianță. Abaterea de la normele şi valorilesociale acceptate în grupul de apartenenţă constituiecomportament deviant (Sandu, 2014). Comportamentulexcentric sau dezordonat, impoliteţea, lipsa de bunăcuviinţă, comportamentul verbal neadecvat, etc., constituieforme minore de devianță sancționate în general la nivelulcomunității prin ironii, admonestări, critici, etc. Formelemajore ale comportamentului deviant sunt în generalmenționate în codul penal sau în legi speciale şi constituieinfracţiuni. Devianţa cu caracter moderat este codificatăjuridic ca abatere sau contravenţie. Respectarea normelorgeneral acceptate în comunitate este supusă controluluisocial (Siegel, Worrall, 2013) în vederea mențineriicoerenței sociale și stabilității comunităților (Sandu,2014).

Rolul actelor de control social este atât acela de asancţiona încălcarea normelor, cât și acela de a întăricoeziunea socială prin reafirmarea aderenţei colective lanormele sociale. “Formele controlului social tradiţionalsunt: bârfa, reproşul, mustrarea, ce se aplică unordevianţe minore, care vizează în general abateri de lareguli morale sau de conduită” (Sandu, 2014).

Abaterile grave poartă denumirea de delicvenţă,atunci când sunt încălcate norme expres prevăzute de lege,controlul social fiind instituţionalizat, constituind atribuții


Romania: Tritonic.


185

ale organelor de cercetare şi urmărire penală. Stabilireavinovăţiei este pusă de legiuitor exclusiv în competenţainstanţelor de judecată.

Din perspectiva relaţiilor de status, Antonio Sanduvorbește despre două feluri de devianţă:

“devianţă negativă ca transgresare propriu-zisă anormelor sociale prin nerespectarea acestora cu bunăştiinţă, în scopul accesului nelegitim la resurse sauavantaje. În rândul devianţei negative includemfenomenele antisociale, comportamenul aberant,delicvenţa, etc. Faptele deviante negative se caracterizeazăprintr-un comportament de respingere voluntară mai multsau mai puţin conştientizată a normei.

devianţa pozitivă, manifestată prin contestareanormelor şi a valorilor inclusiv prin nerespectareanormelor contestate. Devianţa pozitivă are la bază unproces de socializare alternativă şi anticipativă. Devianţapozitivă este sursa schimbării sociale, stând la bazaoricărei mişcări contestatare de la nesupunere civică şiprotest până la revoluţie. Devianţa pozitivă este aşadarmotorul dezvoltării sociale prin punerea la îndoială astatus quo-ului” (Sandu, 2014).

Pedeapsa este considerată o reacție a societății lacomportamentele deviante ale membrilor săi, fiindmanifestată prin sancțiuni la nivel formal sau informal.Există, sau ar trebui să existe, o relație directă dintrenatura și gravitatea devianței, a normelor încălcate șigravitatea sancțiunii. Sancțiunea este așadar o reacție a


Romania: Tritonic.


186

societății față de modelele comportamentale indezirabile(Szabo, 2010a).

Conform lui Maunnier, sancțiunile sociale pot figrupate în patru categorii:

Sancțiuni mistice care au la bază forța credinței amiturilor și a dogmelor;

Sancțiuni juridice bazate pe forța statului dreptuluiși administrației;

Sancțiuni morale bazate pe forța tradițiilor,cutumelor și a obișnuințelor colective;

Sancțiuni satirice bazate pe forța ridicolului,manifestate prin bârfă, ironizare, zeflemea și critică (apudSzabo, 2010a).

În literatura de specialitate, unii sociologi discutădespre conceptul de sancțiuni pozitive, incluzând înaceastă categorie recompensele (Banciu, 1995). Astfel arreieși o diferență între devianța pozitivă - ca manifestare anevoii de schimbare socială și care ar merita apreciată - șidevianța negativă și chiar delincvența - care ar meritapedepsită. Totuși limbajul curent realizează distincția întresancțiune și recompensă, sancțiunea fiind corelată maidegrabă cu pedeapsa, aceasta din urmă având un caracterretributiv față de caracterul antisocial al unei fapte. În plusfață de caracterul retributiv, sancțiunea capătă și o serie decaractere educative și restaurative (Szabo, 2010a).Constantin Mitrache (1994) consideră pedeapsa ca fiind“singura sancțiune penală menită să asigure restabilireaordinii de drept încălcate prin săvârșirea unei


Romania: Tritonic.


187

infracțiuni.” În acest sens NCP prevede la art 2, alin. (2)că “nu se poate aplica o pedeapsă, ori nu se poate lua omăsură educativă sau o măsură de siguranță, dacă aceastanu era prevăzută de legea penală la data când fapta a fostsăvârșită” (Toader, 2014). Art. 15 alin. (2) din NCP aratăcă “infracțiunea este singurul temei al răspunderiipenale”. Infracțiunea este strict corelată cu vinovățiadefinită clar de lege [NCP, art. 16, alin (1) - (6)].

Deși nu avem o definiție clară a instituțieipedepsei, NCP arată tipurile de pedeapsă principale,accesorii și complementare ce pot fi aplicate în țaranoastră. Acestea sunt: detențiunea pe viață, închisoarea șiamenda (cf. Art.53, NCP), interzicerea unor drepturi capedeapsă accesorie, respectiv interzicerea executării unordrepturi, degradarea militară și publicarea hotărârii decondamnare (cf. Art.55, NCP). Deși legea nu vorbește inconcreto despre altfel de pedepse, decât cele menționateca putând fi aplicate pe teritoriul României, art. 115 dinNCP vorbește expres despre măsuri educative neprivativede libertate, altele decât cele enunțate anterior și anume:stagiul de formare civică, supravegherea, consemnarea lasfârșit de săptămână și asistarea zilnică [cf. art. 115, alin(1) NCP]. Aceste măsuri se iau împotiva minorului cuvârsta între 14 și 18 ani [cf. art. 114, alin (1), NCP] dacămăsurile privative de liberate nu se impun [cf. art. 114,alin (2), a și b, NCP].

Măsurile neprivative de liberate au un caractersancționatoriu , întrucât sunt consecințe ale răspunderii


Romania: Tritonic.


188

penale, însă măsura educativă neprivativă de libertate nueste încadrată în categoria pedepselor (Unguru, Sandu,2014).

Revenind la funcțiile pedepsei, acestea sunt:retribuirea, descurajarea, incapacitarea și reabilitarea(Szabo, 2010a). Nu este foarte clar dacă în viziunealegiuitorului aceleași funcții se pot asocia măsurilorneprivative de liberate.

Sancțiunea. Modele teoretice

O teorie generală a pedepsei din perspectivadiscursivă – postmodernă este realizată de Foucault careurmărește distincţia dintre „cuvinte şi lucruri” în contextuldiscursului puterii și a puterii generate de discurs, precumşi relaţiile de putere produse de acesta (Crețu, 2005).

Tema centrală a cărţii lui Foucault (2005)„A supraveghea şi a pedepsi. Naşterea închisorii” esteputerea şi discursul care legitimează utilizarea puterii(Sandu, 2012a). Atât istoria cât şi spațiul socialului suntvăzute de Foucault drept pretexte pentru exercitareadiscursivității. Modificând radical interpretarea șicontextul interpretării, filosoful modifică reprezentarearealităţii, afirmând substituția dintre reprezentare șirealitatea însăși. Puterea este interioară şi constitutivădiscursului (Sandu, 2012a).

Gabriela Crețu (2005) arată că în viziunea luiFoucault „puterea produce discursuri, iar discursurileproduc efecte de putere”. Faţă de marginalitate şi de


Romania: Tritonic.


189

devianţă, mecanismele punitive introduc corpul în relaţiade putere. „În loc să tratăm Istoria dreptului penal şi pecea a Ştiinţelor umane ca pe două serii separate a cărorintersectare ar avea asupra uneia sau asupra celeilalte,poate asupra ambelor, un efect, după cum se vrea,perturbator, sau util, să cercetăm dacă nu există o matricecomună, şi dacă amândouă nu derivă dintr-un proces deformare epistemologic, juridic, pe scurt să plasămtehnologia puterii atât ca principiu al umanizăriipenalităţii” (Foucault, 2005).

Originea modernităţii este văzută din perspectivalui Foucault (2005) ca rezidând într-un complex de factoriştiinţifici şi juridici. Normalitatea şi anormalitateadevenind obiect al justiţiei penale, aceasta multiplicându-și funcţiile de la cea de pedepsire pur şi simplu, la cea dediagnoză și terapia disfuncționalității sociale (Sandu,2012a).

Antonio Sandu (2012a), analizând opera luiFoucault, arată că „puterea punitivă îşi organizează treidispozitive, fiecare cu propriul său discurs. Prima dintreacestea este văzută de Foucault (2005) provenind dindreptul monarhic. Puterea are rol de reglementare şi esteexterioară indivizilor. Vina faţă de victimă este dublată decea faţă de suveran ca reprezentant al legii. În cadrulacestui tip de discurs, prin identificarea vinovăţiei faţă deun individ cu infracţiunea privind ordinea publică, statuluişi suveranului, se produce etatizarea puterii juridice, faptcare dă naştere funcţiei procurorului ca reprezentant al


Romania: Tritonic.


190

regelui. Supliciul şi tortura nu reprezentau expresii aleviolenţei „ci tehnici codificate ale puterii” prin careputerea era întreţinută, şi prin care se produce adevăr.Întrucât dreptul monarhic presupunea adevărul, acestanecesita o formă de cunoaştere care lua forma anchetei.Ancheta înlocuia iniţial procedura probării din Dreptulcanonic medieval, care presupunea o formă de dueljudiciar de confruntare directă între acuzat şi acuzator.Ancheta se impune aşadar ca instrument de cunoaştere şiîn acelaşi timp ca tehnologie a puterii. Filosofiacontractualistă introduce o reformă a pedepsei prinlimitarea arbitrariului şi înlocuirea puterii absolute cuproprietatea absolută” (Sandu, 2012a).

Odată ce încălcarea legii nu mai este înțeleasă caofensă adusă suveranului, ci societăţii în ansamblu, seproduce o redefinire a infracţiunii din perspectivapericolului social. Rolul pedepsei se repoziționează însensul apărării societății în locul actului de răzbunare asuveranului. Pedeapsa simbolică și reprezentarea pedepseiînlocuiește treptat cu pedeapsa fizică. „Filosofia penală numai este direct retributivă, ci este în special preventivă.Această filosofie duce la codificarea infracţiunilor şiindividualizarea pedepsei în funcţie de riscul social.Sancţiunea provine doar în urma unei cercetări ce serealizează în maniera unei cunoaşteri ştiinţifice. Aceastăfilosofie penală este bazată pe umanismul realist” (Sandu,2012a).


Romania: Tritonic.


191

Obiectivul celei de a treia filosofii penale, plasatede Foucault în jurul instituței închisorii este “controlulasupra faptelor dar mai ales a posibilităţii şi virtualităţiifaptei” (Sandu, 2012a).

Discursul umanist a lui Foucault (2005) esterezultatul unui proces de codificare a indivizilor, declasificare a acestora sub aspectul de individ şi depopulaţie. Rolul analizei filosofiei penale în ansambluloperei foucauldiene este, conform lui Antonio Sandu(2012a), acela de a stabili prioritatea discursului şimetadiscursului, a componenţei filosofico-ideologice sau aparadigmei sociale dominante, în procesul de constituire arealităţii. Foucault vede societatea modernă ca una asupravegherii generalizate difuzată în întregul corp social(Sandu, 2012a). În viziunea lui Foucault are loc otransformare a stilurilor de putere codificate în normajuridică. Maximizarea eficienţei şi buna guvernare suntefecte colaterale ale procesului de „reinventare asocietăţii” în totalitatea sa pe modelul închisorii (Foucault,2005).

În viziunea lui Antonio Sandu, “transformareadiscursului cu privire la „corpul uman” urmăreştereconstrucţia istorică a ideii de putere asupra individului,şi exercitării efective a puterii. Corporalitatea pedepseieste ca atare tributară unei „construcţii ideologice”conform căreia puterea este obiectivă şi exterioară,reificată. Natura „corporală a puterii” necesită o„corporalizare a pedepsei”. Subiectivizarea ideilor despre


Romania: Tritonic.


192

putere (cea juridică în speţă), transferă pedeapsa de lanivelul concret al agresiunii fizice, la recluziunea socială acelui pedepsit. Dereificarea manifestării puterii aduce onouă filosofie penală, anume a pedepsei simbolice,neglijabilă, în faţa lui „ceea ce se reprezintă”, respectivceea ce putem configura” (Sandu, 2012a).

Foucault (2005) plasează “tehnologia puterii” (aexercitării puterii) ca principiu al umanizării penalităţii.„Foucault identifică trei filosofii penale ale modernităţii,în funcţie de implicarea corpului în exercitarea pedepsei:

monarhică, contractualistă, a supravegherii generalizate” (Sandu, 2012a).

Doina Balahur (2001) arată că “odată cu emergențasistemului penal ca element central al statului modern,închisoarea a înlocuit formele tradiționale de pedeapsă -condamnarea la moarte, deportarea, pedeapsa corporală,etc. - devenind sancțiunea predilectă prin intermediulcăreia comunitățile (în special cele occidentale) au realizatatât prevenția generală cât și specială. Paradigma pedepseiîn modernitate a devenit una centrată pe închisoare(prisonocentrică)”. Autoarea consideră încarcerarea dreptreper esențial al sistemelor penale convenționale,închisoarea este, atât pentru public cât și pentruprofesioniști, sancțiunea cu cel mai înalt nivel depedepsire, fiind în același timp considerat ca răspunsul celmai sever, dar și cel mai potrivit al comunității față deinfracțiune și infractori. Sistemele neprivative de libertate


Romania: Tritonic.


193

sunt văzute ca alternative la închisoare sub aspectulintensității pedepsei (Balahur, 2001). Autoarea arată căparadigma prisonocentrică este dominantă chiar și înstatele unde sancțiunile neprivative de libertate, precumavertismentul, amenda și confiscarea, reprezintă peste70% din totalul condamnărilor pronunțate, cum este cazulJaponiei, Germaniei, Sloveniei, Finlandei, Austriei șiEgiptului (Balahur, 2001).

Paradigma prisonocentrică este în esență unaretributivă, sancțiunea fiind răspunsul societății lainfracțiune. Pedepsele neprivative de libertate menționaterămân în logica retributive, arătând doar că societateaînțelege dezavantajele închisorii în recuperarea socială ainfractorilor sintetizate de Michael Tonry și Joan Petersilasub denumirea de cele șase efecte colaterale ale închisorii:

diminuarea șanselor fostului deținut de a-și găsi unloc de muncă;

efecte pe termen lung ale încarcerării asuprasănătății fizice și mentale ale deținutului;

izolarea și marginalizarea familiei deținuților; închisoarea este un mediu criminogen; exportul stilului de viață și a valorilor înch isorii în

comunitate; stări și tendințe autolitice ale deținuților ca reacție

la mediul penitenciar (apud Balahur, 2001).Alte forme de pedeapsă existente în legislația

penală a altor state:


Romania: Tritonic.


194

Pedeapsa capitală există încă în legislația unorstate printre care Statele Unite ale Americii, sancționândcomiterea unor infracțiuni cu grad deosebit de ridicat depericulozitate, cum ar fi omorul deosebit de grav, omorulîn serie, dar și uciderea unor polițiști aflați în exercitareasarcinilor de serviciu. Logica acestei pedepse este unapreventivă și descurajantă. Riscul pierderii vieții seprezumă la a conta foarte mult în decizia de săvărșire aunei infracțiuni cu violență. România a abolit pedeapsa cumoartea încă din decembrie 1989, ultimii executați fiindsoții Ceaușescu. Studiile arată o tendință aboliționistă ,majoritatea statelor renunțând la pedeapsa cu moartea.

Pedeapsa corporală. Aceasta este practicată îngeneral în țări islamice unde aceasta are o tradiție culturalăîn legea Sharya. Formele de exercitare actuale alepedepsei corporale sunt în general talionice. Convențiaeuropeană pentru prevenirea torturii şi a pedepselor sautratamentelor inumane sau degradante, interzice pedeapsacorporală sub orice formă a sa. Cu toate acestea, Româniaa suferit o serie de condamnări la CEDO pentru situații deaplicare a unor “corecții corporale” deținuților dinînchisori. Recent mass-media relatează demisia unuilucrător de poliție surprins de camerele de supraveghere întimp ce aplica “o corecție corporală” unei persoaneminore reținute în baza suspiciunii de participare lasăvârșirea unei infracțiuni cu violență.

Probațiunea ca procedură prin care o persoanădeclarată vinovată de comiterea unei infracțiuni este


Romania: Tritonic.


195

eliberată sub supraveghere și control judiciar. Legislaț iaromânească are instituția suspendării executării pedepseisub supraveghere fiind reglementată în NCP (art. 91-106).Suspendarea executării pedepsei poate fi dispusă deinstanță dacă pedeapsa aplicată este de cel mult 3 ani,infractorul nu a fost condamnat anterior la pedepse cuinchisoarea mai mari de un an, infractorul și-a manifestatacordul de a presta o muncă neremunerată în folosulcomunității și ținându-se cont de persoana infractorului, deconduita avută înainte de săvârșirea infracțiunii și deeforturile depuse pentru înlăturarea sau diminuareaconsecințelor infracțiunii și de posibilitățile de îndreptareale infractorului (cf. art. 91, NCP).

Noul Cod Penal (NCP) reglementează foarte clarobligativitatea prezentării condamnatului la serviciul deprobațiune la datele fixate de aceasta, primirea vizitelorconsilierului de probațiune desemnat cu supravegherea sa,anunțarea în prealabil a schimbării locuinței și a oricăreideplasări care depășește 5 zile și comunicareainformațiilor și documentelor de natură a permite controlulmijloacelor sale de existență.

Noul Cod Penal definește practic importanțaserviciului de probațiune în administrarea supravegheriicondamnaților cărora li s-a amânat sau suspendatexecutarea pedepsei sub supraveghere. Măsurile subsupraveghere pot fi dispuse și în cazul liberăriicondiționate. Atragem atenția asupra nevoii de personalspecializat la nivelul serviciilor de probațiune, care să


Romania: Tritonic.


196

poată în mod competent și calificat exercita calitatea deconsilier de probațiune.

Paradigma prisonocentrică versus paradigmajustiției restaurative

Literatura de specialitate identifică patru modeleteoretice principale de interpretare a semnificaţiei şirolului sancţiunii, în funcţie de necesitatea şi utilitateaacesteia (Groza, 2006).

Dreptatea retributivă (Von Hirsh, 1976) esteconsiderată paradigma clasică a înţelegerii pedepsei,având originea în legea talionului, “care formuleazăreciprocitatea ca element ce guvernează relaţiileinterumane. Scopul pedepsei este retribuirea făptuitoruluipentru acţiunea săvârşită, sau în anumite situaţii, pentruinacţiunea sa. Justiţia retributivă are în vedere distribuţiadreptăţii” (Sandu, Damian, 2010).

Pedepsa se presupune a viza în acelaşi timpfăptuitorul şi fapta. Individualizarea pedepsei urmăreştecostul social al infracţiunii, gravitatea (construită social) afaptei şi circumstanţele săvârşirii infracţiunii (Ashwoorth,1989; Hudson, 1996). Sistemele penale moderne auînlocuit retribuţia talionică de tip „ochi pentru ochi” şi„dinte pentru dinte” cu pedepse simbolice în generalprivative de libertate (Sandu, 2014). Teoria justiţieiretributive rezidă în eticile distributive, şi mai ales în cea alui John Rawls (2012). Dreptatea ca echitate este transpusă


Romania: Tritonic.


197

în cazul de faţă ca pedeapsă echitabilă pentru faptasăvârşită (Sandu, 2014).

Circumstanţele săvârşirii faptei, şi mai alesintenţionalitatea acesteia, ar trebui cântărite înindividualizarea pedepsei. Estimarea pericolului social nupoate constitui obiect al sancţiunii într-o teorie purdistributivă, întrucât analiza ar fi de tip consecvenţionalistşi nu intenţionalist (Groza, 2006).

Sandu Antonio (2014) arată că “principiile dreptăţiidistributive sancţionează mai ales intenţia înfăptuită, sauneglijarea ce putea fi prevăzută. Sistemele penale moderneţin cont de consecinţe în individualizarea pedepsei într-omanieră care diferă de la o ţară la alta, şi de la practicaunei instanţe la alta. Intenţia unui furt şi manifestarea eiinfracţională este aceeaşi, indiferent dacă făptuitorul aputut sustrage 10 lei sau 1 milion de lei. Deci pedeapsa artrebui să fie similară”. În practică, retribuirea exclusivă aintenției ar duce la încurajarea săvârșirii infracțiunilor acăror prejudiciu este foarte mare, pedepsei lipsindu-i astfelcapacitatea de descurajare proporțională cu gravitateainfracțiunii. O serie de alţi factori, cum ar fi pericolulsocial al faptei, riscul de recidivă, recuperareaprejudiciului, sunt luaţi în calcul în individualizareapedepsei. Dalina Groza (2006) consideră că aplicareaprincipiului echităţii în justiţia retributivă are ca scop“restabilirea echilibrului “avantaje-dezavantaje” perturbatprin infracţiune”. Autoarea sintetizează teoria dreptății caechitate, formulată de John Rawls ca fiind “forma justiției


Romania: Tritonic.


198

sociale ce reclamă distribuirea echitabilă a avantajelor șidezavantajelor, a sarcinilor și beneficiilor între toțimembrii societății indiferent de statut, pentru că, doar înacest fel, individului i se poate garanta dreptul de a nu fidezavantajat în fața justiției” (Groza, 2006). Echitatea însăse manifestă exclusiv la nivelul făptuitorului, nu şi lanivelul victimei care nu este recompensată pentrupierderea suferită (Sandu, 2014). În fapt, recuperareaprejudiciului este dispusă de instanţă în actul decondamnare, şi constituie un element de individualizare apedepsei. Riscul cu privire la neacoperirea prejudiciului,mai ales în cazul infracţiunilor în care nu este vizatăproprietatea revin în sarcina victimei (Groza, 2006).

Funcția retributivă este orientată preponderent spretrecut, fiind focalizată pe răul în sine produs princomportamentul infracțional și pe proporționalitatea dintreinfracțiune și pedeapsă (Szabo, 2010a). Pedeapsa trebuiesă fie meritată. Paradigma retributivă este tributară uneietici universaliste și deontologice de inspirație kantiană,păstrând parțial un caracter transcendent al justiției și alînfăptuirii dreptății. Critica modelului retributiv vizeazătocmai centrarea exclusivă pe sancțiune în locul unuiaccent pe funcția educativă și de terapeutică socială apedepsei. Caracterul talionic este considerat inutil atâtavreme cât nu se are în vedere prevenirea sau descurajareacomiterii de infracțiuni. Prevenirea săvârșirii de noiinfracțiuni nu ar trebui văzută ca realizabilă în principalprin izolarea deținuților de societate, ci mai ales “pe


Romania: Tritonic.


199

modificarea înclinațiilor spre comiterea crimelor” (Szabo,2010a). Incapacitarea sau neutralizarea potențialuluicriminogen prin încarcerare, privare de libertate saupedeapsă capitală, este văzută în sensul utilitarist camodalitate de reducere a criminalității.

Dreptatea utilitaristă. Scopul sancţiunii este cel dea preveni săvârşirea de noi infracţiuni. Perspectivautilitaristă are la bază descurajarea, reabilitarea șiincapacitarea persoanei pentru a săvârși noi infracțiuni.Modelul justiției utilitariste este orientat spre viitor. Ceamai importanta componentă funcțională a abordăriiutilitariste este aceea de reabilitare, văzută ca diminuare ariscului potențial al infractorului de a comite alteinfracțiuni viitoare. Vechiul Cod Penal stipula că “scopulpedepsei este prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni” fiindo măsură de constrângere, cât și un mijloc de reeducare acondamnatului (art. 52, alin. 1). Dalina Groza (2006)identifică 3 principii ale justiţiei utilitariste:

“Principiul descurajării (disuasiunii). Sancţiuneatrebuie să descurajeze săvârşirea pe viitor de noiinfracţiuni, atât de făptuitorul în cauză, cât şi de altepersoane. Rolul sancţiunii privative de libertate nu esteatât de a-l extrage pe individ din colectivitate şi de a-ilimita astfel cariera infracţională, ci mai ales acela de a-ldescuraja să-şi continue cariera infracţională în perioadapost penală. Desigur, această teorie nu se aplică pentrucondamnaţii la moarte şi respectiv la detenţie pe viaţă,


Romania: Tritonic.


200

pentru care cel puţin teoretic nu există o carierăpostcarcerală.

Principiul severităţii (exemplarităţii). Severitateapedepsei descurajează comportamentul infracţional viitor.Fiind o teorie utilitaristă, se porneşte de la premisa căindividul dezvoltă un comportament de maximizare aefectelor benefice şi minimizare a celor negative. Cu câtsancţiunea prevăzută pentru o faptă este mai severă, cuatât riscul pedepsei va contribui mai mult în bilanţul ce stăla baza deciziei pentru comportamentul delincvent.Trebuie ţinut cont de caracterul iraţional al faptului social,şi de faptul că mulţi dintre posibilii făptuitori nu vor fidescurajaţi de severitatea pedepsei, întrucât pentru o partea acestora, frica de pedeapsă nu mai constituie un elementde descurajare.

Principiul proporţionalităţii (gradualităţii). Acestprincipiu porneşte de la prezumţia raţionalităţiiinfractorului, anticiparea pedepsei fiind un motiv dedescurajare a comportamentului infracţional, dar şi deechitate între avantajele subiective procurate prinsăvârşirea infracţiunii şi disatisfacţiile oferite de pedeapsă.Aplicarea principiului elimină riscul arbitrarietăţiipedepsei şi comportamentului discreţionar în înfăptuireajustiţiei” (Sandu, 2014).

Harris elaborează patru modele de sistemesancționatorii , fiecare având la bază unul din principiile:retribuție (principiul proporționalității), descurajare(principiul severității), incapacitare (principiul evaluării


Romania: Tritonic.


201

riscurilor) și reabilitare (principiul focalizării pecomportamentul indivizilor) (apud Szabo, 2010a).


Romania: Tritonic.

Tabel 1: Filosofia penală (Harris, 1976; Szabo, 2010a)

Retribuție Descurajare Incapacitate Reabilitare1. Baza pentrudeterminareasancțiunii

Gravitateainfracțiunii

Prezicereamodalității dedescurajare apotențialuluicriminal

Prezicerea riscului și amodalității de controlal comportamentuluiinfractorului

Prezicerea riscului șia modalității decontrol alalternativelorinfractorului

2. Informațiileutilizate pentrudeterminareasancțiunii

Gradul depericol alinfracțiunii;Gradul deproporționalita-te al pedepsei

Informații privindcalculele pe careoamenii le fac înmomentul treceriila faptă

Caracteristicileinfractorului în raportcu riscul

Caracteristicileinfractorului în raportcu tratamentul

3. Actorii-cheiecare determinănatura sancțiunii

Legislația;Completul dejudecată

Legislația;Judecătorii;Cercetătorii

Specialiști de evaluarea riscului;Supraveghetori;Comisii de eliberarecondiționată

Specialiști deevaluare a nevoilor;Personal de tratament


Romania: Tritonic.

4. Momentulstabilirii sentinței

În momentulcondamnării

În momentulcondamnării

După investigațiapresentențială;Pe parcursulexecutării pedepsei

După investigațiapresentențială;Pe parcursulexecutării pedepsei

5. Principalelecaracteristici alesancțiunii

Neplăcută;Ușor destandardizat;Definită;Proporționalăcu infracțiunea

Uniformă;Inspăimântătoare;Definită

Eficientă înmonitorizarea șicontrolulcomportamentului;Variabilă

Eficientă înrezolvarea nevoilorinfractorului;Variabilă

6. Opțiunisancționatoarecorespunzătoarefilosofiei

Pedepselefinanciare;Pierdereatimpului liber șia libertății;Munca înfolosulcomunității

Pedepse mari cuînchisoarea;Amenzi dure;Rușine

Ridicarea permisului;Testarea sângelui și aurinei;Supraveghereaintensivă;Circulație restrânsă;Detenție

Educație;Instruire;Servicii psihosociale;Plan de tratamentindividual


Romania: Tritonic.


204

Dreptatea orientată spre drepturile omului estetributară ideii că societatea reprezentată de stat este parțialcoresponsabilă, împreună cu infractorul, de perturbarearelaţiilor sociale prin actul infracţional (Sandu, 2012b;Sandu, Damian, 2012). Justiţia orientată spre drepturileomului, consideră Dalina Groza (2006), preia principiulproporţionalităţii din paradigma justiţiei retributive,adăugând elementele referitoare la personalitateainfractorului, introducând de asemenea principiul utilitaristal reabilitării infractorului. Conform acestui principiu,statul este obligat să contribuie la reabilitarea infractorului,statului ne revenindu-i doar dreptul de a pedepsi, ci şiobligaţii cu privire la caracterul pedepsei şi limiteleexecutării acesteia. Aceste drepturi ar consta în puterea dea-i retrage o serie de drepturi persoanei condamnate șiputerea de a proteja persoana condamnată împotrivatratamentelor inumane şi degradante (2006).

Autoarea arată, pornind de la Hudson, că într-osocietate normală libertatea este o stare naturală și nu oficțiune juridică, de aceea individul este posesorul unorlibertăți pozitive și drepturi fundamentale printre carelibertatea de acțiune, de alegere, de exprimare, dreptul lainviolabilitate prin simplul fapt că este o ființă umană.Drepturile individului se extind așadar până la concurențacu drepturile pozitive ale celorlalți. În cazul infractorilor,drepturile pozitive ale acestora vin în concurență cudreptul victimei și a societății de a se simți protejată.Protecția victimei, dar mai ales a societății, constituie


Romania: Tritonic.


205

justificarea aplicării sancțiunii și aceasta nu poate fi maimare decât riscul la care este supusă societatea dacăinfractorul nu ar suporta nici un fel de sancțiune (Hudson,1996; Groza, 2006).

Considerăm că demnitatea umană este intrinsecăoricărei persoane umane, indiferent de virtuţile sale moralepersonale. Societatea are dreptul de a pedepsi poate vizaexclusiv restrângerea unor libertăţi sociale ale individuluişi nu poate atenta în nici un caz la securitatea şiintegritatea sa fizică (Sandu, 2014). Normeleinternaţionale cu privire la drepturile omului sunt de dreptpreluate în legislaţia internă, având astfel putere de lege.Cu toate acestea, un număr suficient de mare decondamnări ale României la CEDO, privind tratamenteinumane în închisori, arată că încă justiţia bazată pedrepturile omului mai poate suferi îmbunătăţiri din prismaaplicării ei în practică. Teoriile centrate pe drepturileomului sunt de dată relativ recentă, secolul al XIX -leaaducând abolirea sclaviei, în timp ce drepturi civile pentrufemei şi persoane de culoare sunt o creație a secolului alXX-lea. Același secol al XX-lea a adus pe scena istoriei oserie de crime abominabile împotriva umanităţii, printrecare lagărele de exterminare naziste, deopotrivă cuînchisorile comuniste, care au excelat în inumanitate“arătând, necesitatea unui sistem de drept internaţionalcare să garanteze drepturile omului, dar şi constituireaunor viziuni teoretice şi unor filosofii profund umaniste,care să modifice mentalităţile colective în sensul


Romania: Tritonic.


206

respectului profund pentru condiţia umană” (Sandu,2014).

Dreptatea restaurativă. Rolul pedepsei este cel dea facilita reabilitarea, statul fiind coresponsabil dereabilitare. “Justiţia restaurativă pune problema medieriirelaţiei infractor - victimă. Scopul pedepsei esterestaurarea drepturilor victimei prin procesul medieriiinfractor-victimă” (Sandu, 2012b; Sandu, Damian, 2012).Justiţia restaurativă are ca element central poziția victimeişi strategiile de compensaţie a pagubelor pe care aceastale-a suferit în urma acțiunii infracţionale. Modelul sebazează pe activităţi reparatorii active şi pe conştientizareainfractorului cu privire la impactul infracţiunii asupravictimei (Groza, 2006). De altfel, NCP instituie măsurilede supraveghere ale condamnatului în cazul liberăriicondiționate (art.99), atunci când instanța are convingereacă persoana condamnată s-a îndreptat și se poate reintegraîn societate. Sistemul românesc de probațiune instituit deNCP nu pare a avea la bază modelul justiției restaurative,întrucât articolul 101 alin. 2 litera e. interzicecondamnatului supravegheat să comunice cu victima saucu membrii de familie ai acesteia.

Justiţia restaurativă, așa cum este ea teoretizată caalternativă la sancțiunile privative de libertate, privilegiazăstrategiile de mediere între infractor şi victimă, având cascop declarat depenalizarea sancţiunii (Johnstone, 2011).Acest model elimină parţial riscul de recidivă dat decariera penitenciară şi de discriminarea la care foştii


Romania: Tritonic.


207

deţinuţi sunt supuşi. Astfel este maximizat rolul educatival sancţiunii în detrimentul rolului său punitiv. Modeluleste adecvat, pentru acele infracţiuni săvârşite defăptuitorii aflaţi la prima abatere, mai ales minori, depersoane care regretă fapta şi sunt dispuse la medierea cuvictima şi recuperarea integrală a prejudiciului (Sandu,2014).

Justiţia restaurativă este considerată o modalitatealternativă de soluţionare a conflictelor dintre victimă şiinfractor (Dignan, 2005), modificându-se sensultermenului de răspundere penală. Aceasta nu mai esteexclusiv faţă de societate, ci mai ales faţă de victimă.Accentul restaurativ se pune pe înţelegerea de cătreinfractor a răului produs, şi pe acceptarea răspunderiipentru repararea pagubei (Toroipan, Oancea, 2002).Implementarea justiţiei restaurative se realizează prinaccentuarea dimensiunii sociale a răspunderii penale(Daly, 2000; Johnson, Van Ness, 2006).

Conform autorilor Toroipan și Oancea (2002),principiile justiţiei restaurative sunt:

Conştientizarea sprijinului oferit făptuitorului desocietate;

Evitarea reproşului în timpul medierii victimă-făptuitor;

Implicarea activă a făptuitorului în restaurareasituaţiei victimei;

Acceptarea ambiguităţii rolurilor; Delimitarea faptei de făptuitor;


Romania: Tritonic.


208

Valorificarea situaţiei infracţionale ca oportunitatede învăţare (Toroipan, Oancea, 2002).

Măsurile educative neprivative de libertate, care sepot acorda minorilor, sunt conform art. 115, alin. 1, NCP:stagiul de formare civică, supravegherea, consemnarea lasfârșit de săptâmână și asistarea zilnică. Același articolface referire în alin. 2 la măsurile educative privative deliberatate, și anume internarea într-un centru educativ șirespectiv internarea într-un centru de detenție. Constatămcă măsurile educative privative sau neprivative de libertatenu sunt în viziunea legiuitorului pedepse, deoarece acesteasunt reglementate de art. 53, NCP. Măsurile privative sauneprivative de libertate care se pot aplica minorului suntconsecințe ale răspunderii penale. Faptul că legiuitorul nua dorit să interpreteze măsurile educative în sensul depedepse, este dat și de interpretarea art.114, alin. 2, lit. b,NCP care arată că o măsură educativă privativă delibertate poate fi luată în cazul în care pedeapsa pentruinfracțiunea săvârșită este închisoarea de 7 ani sau maimare. Pentru persoanele majore, singura pedeapsăneprivativă de libertate prevăzută de NCP este amenda,care constă în suma de bani pe care condamnatul esteobligată să o plătească statului (art. 67, NCP). În anumitecazuri reglementate de articolul 64, pedeapsa amenzii sepoate executa prin prestarea unei munci neremunerate înfolosul comunității. Coordonarea executării obligației demuncă în folosul comunității revine serviciului deprobațiune [art. 64, alin. (3) NCP].


Romania: Tritonic.


209

În cazul infractorilor majori, instanța poate dispunerenunțarea la aplicarea pedepsei (art. 80 NCP), amânareaaplicării pedepsei (art. 83 NCP) sau suspendarea aplicăriipedepsei (art. 91 NCP). Analiza fiecărei dintre acestesituații va face obiectul unui capitol separat.

Justiţia restaurativă este văzută de Doina Balahur(2004) ca o paradigmă - cadru conceptuală a pedepselorneprivative de libertate. Autoarea arată că există douăsensuri ale termenului probaţiune:

acela de strategii care limitează contactulfăptuitorului cu sistemul formal al justiţiei penale;

alternativă la sancţiunile privative de libertate.Este urmărită nu doar depenalizarea sancţiunii, ci

reconstrucţia reţelelor reciprocităţii organizate şi a”solidarităţii civice” (Balahur, 2008).

Tabel 2: Aspecte ale justiției restaurative(Klaus, 1998; Balahur, 2001)

Supozițiile paradigmeitranzacționale, represive

Supozițiile paradigmeirestitutive

Infracțiunea este un actîndreptat împotrivastatului, o încălcare a legii,a unui ideal abstract.

Infracțiunea este un actîmpotriva altei persoane sau acomunității.

Pedeapsa este eficientădacă:a) amenințarea cu pedeapsaprevine infracțiuneab) pedeapsa schimbăcomportamentul.

Producerea deliberată asuferinței nu contribuie laarmonia vieții comunitare


Romania: Tritonic.


210

Sistemul justiției penalecontrolează infracțiunea.

Controlul infracționalității serealizează în primul rând prinintermediul sistemului socio-economic.

Răspunderea este identicăcu suferința

Răspunderea înseamnăasumarea faptei comise șireparația pagubei produse.

Rolul victimei esteperiferic.

Victima este actorul central aljustiției penale.

Infractorul este caracterizatprin pagubele produse.

Infractorul este caracterizatprin capacitatea de reparație.

Infracțiunea este un actindividual care dă naștereunei răspunderi personale.

Răspunderea penală are atât odimensiune individuală, cât șiuna socială.

Teoria justiției restaurative arată că răspunsul lainfracțiune trebuie să implice atât victima, infractorul , câtși comunitatea. Modelul presupune medierea între acestepărți cu asistență din partea unei terțe părți neutre. Așacum spuneam anterior, deși NCP nu vorbește explicitdespre medierea penală în relația infractor-victimă,împăcarea dintre victimă și infractor înlătură răspundereapenală și stinge acțiunea civilă în cazul în care punerea înmișcare a acțiunii penale s-a făcut din oficiu, dacă legea oprevede în mod expres (art.159 NCP). Această dispozițiedeschide calea procedurii de mediere în cauzele penale.

Legiuitorul oferă de asemenea victimeiposibilitatea de a nu depune plângere prealabilă, și astfel anu pune în mișcare acțiunea penală (art.157, alin. 1),respectiv posibilitatea retragerii plângerii prealabile carepoate interveni până la pronunțarea unei hotărâri definitive


Romania: Tritonic.


211

în cazul infracțiunilor pentru care punerea în mișcare aacțiunii penale este condiționată de introducerea uneiplângeri prealabile.

Autorul, Diaconu Dumitru Virgil, în volumulMedierea în cauzele penale (2012) realizează o serie deinterpretări privind aplicarea medierii şi subliind o serie denecorelații, inadvertenţe, atât cu privire la medierea pelatură penală, cât şi pe latura civilă a cauzei. Autorul faceşi propuneri de lege ferenda cu referire la modificarea şicompletarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şiorganizarea profesiei de mediator, din perspectiva NouluiCod de Procedură Penală şi a unor acte normative carecuprind dispoziţii procesuale penale. Autorul analizeazămedierea nu numai din perspectiva dreptului intern, dar şiîn raport cu reglementările europene în materie (Diaconu,2012).

Justiția restaurativă deplasează accentul de la stat,în calitatea sa de titular tradițional al dreptului de apedepsi, spre actorii direct afectați de comitereainfracțiunii: victima, infractorul și comunitatea (Balahur,2001). Modelul justiției restaurative este unul opus celui aljustiției represive (retributive) și are la bază un set deprincipii fundamentale:

infracțiunea nu poate fi înțeleasă exclusiv ca oîncălcare a legii penale, ci mai degrabă holistic, cascurtcircuitare a unei relații victimă-comunitate-infractor;

scopurile instituirii sancțiunilor vizează în principalrepararea pagubei, protecția victimei și a comunității;


Romania: Tritonic.


212

necesitatea renunțării autorităților statului lamonopolul asupra sancțiunii prin implicarea comunitățiivictimei și infractorului în stabilirea răspunsului diferențiatla fiecare infracțiune.

în individualizarea pedepsei se vor lua în calcul șinevoile și poziția victimei și comunității , nu doar agradului de vinovăție și pericolului social al infractorului(Balahur, 2001).

Doina Balahur (2001) consideră că justițiarestaurativă a devenit filosofia penală a sancțiunilorcomunitare și calea către o abordare multidimensională aproblematicii sancțiunii care să implice atât condamnareainfracțiunii ca definire a limitelor comportamentuluisocialmente acceptat, cât și reeducarea individuală ainfractorilor, sprijinirea victimei dincolo de care,prevenirea infracționalității prin întărirea capacitățiicomunității de a-și asuma acest rol și menținerea costurilorde administrare a sistemului carceral la nivel minim.

Justiţia tranzacţională. Faţă de modeleleidentificate anterior, Antonio Sandu propune existenţaîncă a unui model de înfăptuire a justiţiei şi anume justiţiatranzacţională. “Înfăptuirea justiţiei tranzacţionale esteextrajudiciară şi are loc atunci când înţelegerea părţilorsuspendă sau anulează procesul penal. Legislaţiaromânească prevede instituţia medierii penale doar înpuţine situaţii, în general de fapte fără violenţă sau cuviolenţă uşoară, şi cu prejudiciu redus. Modelul americande justiţie tranzacţională permite înţelegerea între


Romania: Tritonic.


213

făptuitori şi procuror, fapt ce exclude procesul penal. Încontextul românesc, în care medierea este o instituţierelativ nouă, salutăm iniţiativele de introducere a medieriiîn cazul unor fapte penale” (Sandu, 2014).

Legislația românească a introdus elemente dejustiție tranzacțională prin acordul de recunoaștere avinovăției. Acordul de recunoaștere a vinovăției este oinstituție juridică nouă pentru dreptul românescreglementată de art. 478- 488 din NCPP. Acordul derecunoaștere a vinovăției poate fi inițiat atât de inculpat ,cât și de procuror [art. 478, alin. (3) NCPP] și are ca obiectrecunoașterea comiterii faptei și acceptarea încadrăriijuridice și privește felul și cuantumul pedepsei precum șiforma de executarea a acesteia (art. 479, NCPP). Acordulse încheie doar în formă scrisă (art. 481, NCPP), și însituația acordului de recunoaștere a vinovăției nu se maiîntocmește rechizitoriul cu privire la inculpații pentru cares-a încheiat acest acord [art. 481, alin. (2) NCPP](Lupascu, 2014b). Acordul de recunoaștere a vinovăției nueste în acest moment un rezultat al procesului de mediereși nu implică elemente de justiție restaurativă decât dacăexecutarea pedepsei este amânată sau suspendată, caz încare intervenția serviciului de probațiune se face conformNCP. Acordul de recunoaștere a vinovăției nu poate fiintegrat ca atare în filosofiile penale menționate, ci are uncaracter tranzacțional care exclude victima de la procesulde negociere a acordului.


Romania: Tritonic.


214

Elemente de istoria probațiunii

Primele forme ale sistemelor de probațiune suntlegate de alternativele la încarcerare și eliberareacondiționată (Abadinsky, 2009). La începutul secolului alXIX-lea în Statele Unite funcționau două practici, șianume recognizance (eliberarea pe încredere), carepresupunea eliberarea infractorului sub promisiunea că nuva mai comite noi infracțiuni și respectiv surety (eliberareacu garanți), modalitate care presupunea eliberareainfractorului pe baza garanției unei terțe părți că acesta seva prezenta la termenele de judecată stabilite de cătrejudecător. John Augustus (1784-1859), pantofar demeserie, a început să desfășoare în mod organizat în orașulBoston din Massachusetts din SUA activități de selectare aunor infractori pentru care garanta că nu vor comiteinfracțiuni și se vor prezenta la termenele de judecată. Încazul în care respectivii infractori reușeau să se îndrepte, șisă nu mai comită alte infracțiuni, instanța dispuneaîncetarea procesului penal și se considera că infracțiuneanu a avut loc. Acest model stă la baza instituțiilor amânăriisau suspendării pronunțării sentințelor curentă în jurisdicțiidin SUA și Europa (Durnescu, 2010).

NCP introduce și în țara noastră instituții precum: renunțarea la aplicarea pedepsei (art. 80-82)

situație în care persoana față de care s-a dispus aceastărenunțare nu este supusă nici unei decăderi, interdicții sau


Romania: Tritonic.


215

incapacități ce ar decurge din infracțiunea săvârșită [art.82, alin (1) NCP];

amânarea aplicării pedepsei (art. 83-90) situație încare persoana față de care s-a dispus amânarea areobligația de a primi vizitele consilierului de probațiune[art. 85, alin (1), litera b, NCP], instanța putând dispunesuplimentar o serie de obligații cum ar fi urmarea unuicurs, prestarea unei munci neremunerate în folosulcomunității, frecventarea unui curs de reintegrare socială,supunerea la tratament sau îngrijire medicală, etc. [art. 85,alin (2), lit. a-d, NCP]. Persoana față de care s-a dispusamânarea aplicării pedepsei în cazul în care nu a săvârșitnici o infracțiune până la expirarea termenului desupraveghere și nu s-a dispus revocarea sau anulareamăsurii amânării aplicării pedepsei nu i se mai aplicăpedeapsa și nu este supusă nici unei decăderi interdicțiisau incapacități;

suspendarea executării pedepsei sub supraveghere(Art. 91- 98) este dispusă de instanță dacă pedeapsaaplicată este de cel mult 3 ani de închisoare și inculpatulnu a fost condamnat anterior la o pedeapsă mai mare de unan sau a intervenit reabilitarea. Inculpatului i se cere săefectueze muncă neremunerată în folosul comunității [Art.91, alin (1), litera c, NCP] și este supravegheat de cătreserviciile de probațiune.

liberarea condiționată poate fi dispusă dupăexecutarea a cel puţin 2/3 din durata pedepsei în cazulînchisorii [art. 100, alin (1), lit. a, NCP], sau cel puțin


Romania: Tritonic.


216

după 20 de ani în cazul detenției pe viață. [art. 99, alin (1),lit. a, NCP]. Măsurile de supraveghere administrate deserviciul de probațiune sunt obligatorii [art. 101, alin (1),lit. a, NCP].

Instituțiile menționate se bazează practic pemodelul inițiat de John Augustus în Boston și prezentatanterior. Acest model de probațiune s-a extins,probațiunea fiind privită ca soluție alternativă de pedepsirecare previne încarcerarea masivă, mai ales a minorilor șitinerilor și ca parte a recuperării sociale a infractorilor.Modelul românesc prezent în NCP introduce probațiuneaca serviciu public implicat direct în supravegherea,recuperarea și reintegrarea socială a infractorilor.

Originea probațiunii în Europa pare a fi în MareaBritanie, în comitatul Warwick, unde magistrații aupreluat modelul Boston, combinând practicile eliberării peîncredere și liberării pe garanții sub forma încredințăriiinfractorilor sub supravegherea unui angajator saurespectiv ai unor membri de încredere ai comunității,misionari ai Societății Bisericii Anglicane pentruAbstinență (Durnescu, 2010).

O primă lege a probațiunii a fost adoptată în MareaBritanie în 1887 sub denumirea Probation of FirstOffenders Act, realizat pe modelul american al probațiunii,anume de menținerea în libertate a infractorilor care nu aucomis delicte deosebit de grave primind supraveghere șisprijin. Măsura instituită era ordinul de probațiune care selua în locul unei sentințe penale. Deținuții aflați sub ordin


Romania: Tritonic.


217

de probațiune erau supravegheați de către ofițerii deprobațiune. Denumirea celor însărcinați cu aplicareamăsurilor de probațiune diferea de la stat la stat , aceștiafiind denumiți supervizori de protecție, tutore sau persoanăde încredere (Durnescu, 2010).

O opoziție la practica eliberării condiționate a venitdin partea teoreticienilor “dreptului pozitiv” care aucriticat nesancționarea unei fapte ca fiind posibilă cauză derecidivă. Pornind de la aceste critici, sistemul franco-belgian de probațiune a dat naștere instituției suspendăriiexecutării pedepsei (Durnescu, 2010) cu condițianesăvârșirii altor infracțiuni. Acest model a fost valabil șila noi în țară pentru sentințele pronunțate sub vechiul codpenal care putea prevedea pedeapsa închisorii cususpendare (Mitrache, 1994). Acest model continental nuprevedea obligativitatea supravegherii în comunitate sauprin ofițerii de probațiune a persoanelor condamnate cususpendare, ci doar posibilitatea ca în cazul săvârșirii denoi infracțiuni, pedeapsa care anterior a fost suspendată săfie executată. NCP introduce acest element de noutate acontrolului prin intermediul serviciului de probațiune acondamnaților care nu execută pedeapsa privativă delibertate.

În România, “prevederi legale noncustodiale” șielemente de probațiune au existat încă din perioadaantebelică. CP din 1936 instituia libertatea supravegheatăprin art. 146 care stipula: Libertatea supravegheată estelăsarea minorului, timp de un an, vegheat de aproape.


Romania: Tritonic.


218

Pronunţarea hotărârii se amână până la expirarea acestuitermen de încredere. Această măsură de siguranță nu sepoate pronunța contra minorului care a suferit o pedeapsăprivativă de libertate mai mare de o lună. Când instanțapronunță libertatea supravegheată, ea încredințeazăsupravegherea minorului reprezentantului său legal, sau îlîncredințează unui azil de copii al Statului, ori alteiinstituții de patronaj pentru minori, ori chiar unei persoanede încredere, care voiește să primească o asemeneasarcină. Acela căruia i s-a încredințat supraveghereatrebuie să o exercite continuu asupra purtării minorului, iarla expirarea termenului de încarcerare trebuie să raportezeinstanței respective, fără întârziere, cum s-a purtat minorul(Durnescu, 2008). Modelul viza amânarea pronunțăriisentinței pe o perioadă de probă. În cazul în care în timpulperioadei de probă tânărul aflat sub supraveghere comiteaalte fapte penale, sențința se pronunța și viza închisoarea.Pentru o faptă a cărei încadrare era de 2 ani perioada deprobă, dura 3 ani peste cei 2 care ar fi fost normal decondamnare, rezultând o perioadă totală de 5 ani de probăîn care învinuitul trebuia să aibă un comportamentcorespunzător (Durnescu, 2008). Ne disociem de opiniaprofesorului Ioan Durnescu care consideră că la datapronunțării soluției de amânare a condamnării inculpatuldevine automat condamnat. Preferăm să utilizăm termenulde învinuit întrucât conform articolului menționat anterior,sentința de condamnare nu era pronunțată, ca atareînvinuitul nu era condamnat. Legislația ulterioară


Romania: Tritonic.


219

înlocuiește această măsură cu suspendarea executăriipedepsei, sau în cazul NCP, amânarea executării pedepseisub supraveghere, ceea ce înseamnă că inculpatul estecondamnat și deci declarat vinovat.

Declararea vinovăției și actul de condamnare aratăclar poziția instanței și implicit a societății față de faptacomisă: acest model diferă de cel tradițional al probațiuniianglo-saxone, unde instanța nu pronunță sentința și caatare prezumția de nevinovăție continuă să existe, iarinculpatul să beneficieze de aceasta. Diferența dintre celedouă modele este legată de existența unor antecedentepenale în cazul infractorului condamnat a cărui pedeapsă afost amânată la aplicare conform modelului NCP față desoluția de achitare în urma probațiunii conform modeluluianglo-saxon, care exclude existența unor antecedentepenale.

Decretul nr. 218/1977 privind unele măsuritranzitorii referitoare la sancționarea și educarea prinmuncă a unor persoane care au săvârșit fapte prevăzute delegea penală (Durnescu, 2008) a consfințit în spiritulepocii comuniste reeducarea prin muncă ca alternativă laînchisoare. Munca era considerată o metodă de recuperaresocială și înlocuia pedeapsa cu închisoarea de până la 5ani. Prin același decret se stabilea faptul că minorii nuputeau fi condamnați la închisoare, iar faptele penalesăvârșite de aceștia erau sancționate prin încredințareaminorilor spre supraveghere colectivelor în care muncescși învață [art. 2, decretul nr. 218/1977]. Politica regimului


Romania: Tritonic.


220

comunist a fost de dezinstituționalizare a pedepsei penalepentru minori ce a dus la scăderea ratei încarcerării de la66% în 1976 la 29,4% în 1979 (Durnescu, 2008). Deasemenea, este de remarcat că regimul comunist, mai alesîn perioada lui Ceaușescu, realiza frecvente amnistieri,inclusiv amnistieri generale prin care deținuții eraueliberați și administiați cu condiția să nu săvârșească altefapte penale.

Viziunea actuală a legiuitorului consimțită de NCPrevine la politica de depenalizare a pedepselor pentruminori, împotriva acestora putându-se lua măsurieducative (art. 115 NCP), care pot fi privative sauneprivative de libertate [art. 114, alin (2), NCP], dar carenu au statutul unor pedepse propriu-zise. În ceea ceprivește amnistia, deși această instituție este prevăzută înatribuțiile președintelui sub denumirea de grațiere,președintele României Traian Băsescu a declarat în cadrulConferinței de Presă susținută în data de 28. 03. 2014 că încel de-al doilea mandat al său nu a grațiat pe nimeniîntrucât această măsură nu s-a impus.

După 1989 legislația a introdus următoarelemăsuri:

suspendarea executării pedepsei sub supraveghere(Legea 104/1992);

executarea pedepsei la locul de muncă (Legea140/1996);

În fine, NCP introduce instituția probațiunii șistabilește rolul fundamental al acesteia în executarea


Romania: Tritonic.


221

măsurilor educative neprivative cât și privative de libertateîmpotriva minorilor, cât și a măsurilor de supraveghere încazul condamnaților a căror punere în aplicare acondamnării a fost amânată, suspendată, etc.

Profesorul Ioan Durnescu (2008) a realizat oparadigmă a înființării sistemului de probațiune dinRomânia și a cauzelor economice, ideologice,instituționale precum și a personalităților publiceimplicate.

Fig 1. Paradigma înființării sistemului de probațiunedin România (Durnescu, 2008)

Paradigma propusă de Ioan Durnescu arată că dinperspectivă economică, înlocuirea sancțiunilor privative delibertate cu cele neprivative duce la reducerea costurilor în


Romania: Tritonic.


222

sistemul național de penitenciare. De asemenea,introducerea măsurilor neprivative de libertate suntcoerente cu politicile sociale de tip socio-democraticcorporatist sau conservator corporatist, caracterizat prininegalitatea pronunțată a veniturilor și drepturi socialemoderate și condiționate (Durnescu, 2008; Baciu, 2011).

Din perspectivă ideologică, introducereasancțiunilor alternative neprivative de libertate estecoerentă cu viziunea umanistă existentă la nivelulpoliticilor publice în România. O serie de personalitățicheie au contribuit la reformele politicii penale în sensulpoliticilor umaniste menționate anterior. Ioan Durnescu(2008) face referire de asemenea la contribuția instituțiiloreuropene mai ales după ratificarea Convenției Europene aDrepturilor Omului și a Convenției Europene privindprevenirea torturii. Convențiile europene și normeleinternaționale au jucat un rol semnificativ în luareadeciziei politice de înființare a sistemului de probațiune înRomânia. Elementele de legislație internă și demodernizare a legislației penale au arătat de asemeneanecesitatea înființării sitemului de probațiune din România(Durnescu, 2008).

Cadrul legislativ intern și internațional pentruînființarea și funcționarea serviciilor de

probațiune

Dezvoltarea serviciilor de probațiune, și în generala alternativelor neprivative de libertate, s-a realizat în


Romania: Tritonic.


223

scopul transpunerii în legislația internă a principiilor șinormelor de drept incluse în convenții internaționale lacare România a aderat și este parte. Modernizareainstituțiilor dreptului penal traduce o tendință pan-europeană convergentă cu filosofiile penale centrate pedrepturile omului, chiar dacă filosofia penală declarată deNCP este tributară paradigmei retributive (pedeapsa esterezultatul exclusiv al săvârșirii infracțiunii).

Cele mai importante izvoare de drept aleprobațiunii provin din sfera protecției internaționale adrepturilor omului. Reglementările din dreptul internreflecta rezultatul experienței în domeniul probațiunii dincelelalte state, ale convențiilor cu privire la protecțiadrepturilor omului (Fîrțală, 2011).

În ceea ce privește implementarea probațiunii încauzele cu minori, o serie de convenții internaționale au unstatut de referință.

A) Rezoluția 40/33 din 29 noiembrie 1985 aOrganizației Națiunilor Unite privind administarea justițieipentru minori (numită și Regulile de la Beijing), constituieprima reglementare internațională cu privire laadministrarea justiției pentru minori. În preambululacestora, Regulile de la Beijing fac trimitere la: DeclarațiaUniversală a Drepturilor Omului, Pactul Internațional cuprivire la Drepurile Civile și Politice, precum și la altereglementări cu privire la drepturile omului în sistemulNațiunilor Unite. În cadrul acestui document se pun bazeleunei reforme a justiției pentru minori și în genere a


Romania: Tritonic.


224

politicilor penale ale statelor membre ONU, care săcuprindă o serie de norme și principii pe criterii umanitarede funcționare a justiției pentru minori. Regulile de laBeijing recomandă fiecărui stat membru înființarea unorinstituții specializate în domeniul justiției pentru minori șicrearea instituțiilor specifice a normelor de fond șiprocedurale pentru funcționarea justiției pentru minori.Regulile de la Beijing recomandă aplicarea unui pachetminimal de principii în justiția pentru minori, sub nivelulcărora statele membre se angajează să nu deroge. Acestereguli privesc ancheta și urmărirea judiciară, judecata șisoluționarea cauzelor, tratamentul noninstituțional și celinstituțional aplicat minorului (Fîrțală, 2011). Regulile dela Beijing pornesc de la principiul interesului superior alcopilului și recomandă măsurile neprivative de libertate camodalitate principală de sancționare a minorului care asăvârșit fapte penale. Regulile de la Beijing recomandăstatelor membre ca în funcție de legislațiile specificenaționale, să aplice o procedură extrajudiciară pentruminorul delincvent, sau atunci când aceste măsuri nu suntposibile, instanțele de judecată să aibă pe cât posibil odenumire și o structură diferită față de instanțele dejudecată pentru adulți. Regulile de la Beijing insistă asupradiferențierii răspunderii penale în funcție de vârsta șidiscernământul copilului, asistarea copilului de cătrepărinți, tutore sau reprezentant legal pe tot parcursulprocedurii de urmărire penală și a celei în fața instanței dejudecată, prezența unor specialiști în domeniul psihosocial


Romania: Tritonic.


225

a căror expertiză este utilă judecătorilor pentrupronunțarea unei hotărâri în cauze cu minori. Aceleașinorme internaționale prevăd desfășurarea procesului cuminori cu celeritate și cu respectarea confidențialității(Fîrțală, 2011).

Doina Balahur arată că filosofia penală care stă labaza Regulilor de la Beijing este cea restaurativă, bazatăpe valoarea reintegrării sociale și promovării bunăstăriicopiilor și tinerilor care au comis fapte penale (Balahur,2001).

Convenția Națiunilor Unite cu Privire la DrepturileCopilului solicită statelor semnatare stabilirea unei vârsteminime sub care să se prezume lipsa capacității copiluluide a încălca legea penală [art. 40, Alin. (3), lit. a]. Aceeașiconvenție formulează o serie de principii cu caracter deobligație pentru statele părți, și anume: protejarea copiluluiîmpotriva discriminării; protejarea interesului superior alcopilului în toate acțiunile care privesc copii, inclusiv celeîn fața instanțelor de judecată; asigurarea îngrijirii șiprotecției necesare în vederea asigurării bunăstăriicopilului; respectarea unor standarde precise în instituțiileși serviciile care răspund de protecția și îngrijirea copiilor(Iorgulescu et al. 2004); etc.

Tot în sistemul Națiunilor Unite au fost adoptateRegulile de la Tokyo cu privire la elaborarea unor măsurineprivative de libertate adoptate la data de 14 noiembrie1990. Acestea recomandă adoptarea unor politici penalede renunțare la paradigma prisonocentrică și înlocuirea


Romania: Tritonic.


226

sancțiunilor privative de libertate cu altele care să fie maieficiente în vederea reintegrării sociale a infractorilor, darși a reducerii riscului criminogen. Regulile de la Tokyo facreferire la recomandările făcute statelor cu privire laadoptarea unor sancțiuni neprivative de liberate șirecurgerea cât mai frecventă la acestea cu prioritate față decele privative de libertate acolo unde în coroborare culegislația națională este posibil. Crearea unor garanțiiminimale pentru persoane care au încălcat legea,implicarea comunităților locale în procesul justiției penaledar și în cel de recuperare socială a infractorilor.Fundamentul introducerii măsurilor neprivative delibertate trebuie să fie o politică de depenalizare șidezincriminare a faptelor cu pericol social redus (Fîrțală,2011). Regulile de la Tokyo recomandă aplicarea oricărormăsuri cu caracter sancționatoriu, atât privative cât șineprivative de libertate, cu respectarea demnitățiipersoanei și cu o conduită care să denote umanism.Regulile de la Tokyo propun o serie de sancțiuni aplicabileatât în cazul minorilor, cât și persoanelor majore care ausăvârșit infracțiuni:

Pedepse economice şi pecuniare, cum sunt amendaşi amenda pentru 24 de ore;

Confiscarea şi exproprierea; Restituire către victimă sau îndemnizarea acesteia; Sancţiuni verbale, cum sunt: admonestarea,

mustrarea, avertismentul;


Romania: Tritonic.


227

Menţinerea în libertate înaintea hotărâriitribunalului;

Pedepse privative de drepturi;

Condamnarea cu amânarea sau suspendareapedepsei;

Pedepse cu muncă în folosul comunităţii; Consemnare într-un aşezământ deschis; Consemnare la reşedinţă; Probaţiune şi supraveghere judiciară; Orice altă formă de tratament în mediul liber; O combinaţie a unora dintre aceste măsuri.

Iar ca alternative la privarea de libertate serecomandă:

Permisiunea de a ieşi şi plasarea într-un cămin dereintegrare;

Liberarea pentru muncă sau educaţie; Liberarea condiţionată după diferite reguli; Reducerea pedepsei; Graţierea (apud. Fîrțală, 2011).

Noile coduri prevăd înființarea unor instituțiijuridice specifice justiției pentru minori și anume:

Pe durata aplicării măsurilor preventive se instituieun regim de detenție special a minorilor, care să țină contde particularitățile vârstei și să nu prejudicieze dezvoltarealor fizică, psihică și morală (art. 244, NCPP19).

19 NCPP- Noul Cod de Procedură Penală


Romania: Tritonic.


228

Instanța este obligată să țină cont de efectele pecare privarea de libertate le-ar avea asupra personalității șidezvoltării minorului și să nu dispună arestarea preventivădacă efectele sunt apreciate a fi disproporționate față descopul urmărit prin luarea măsurii [Art. 243, alin (2),NCPP].

În ceea ce privește urmărirea penală și judecareacauzelor cu minori, NCPP conține o serie de reglementărispeciale care vizează citarea în mod obligatoriu a tutoreluisau persoanei în îngrijirea căreia se află minorul, precumși a Direcției Generale de Asistență și Protecția Copilului,în situația minorului care nu a împlinit vârsta de 16 ani șirespectiv citarea acestora doar dacă organul de urmărirepenală consideră necesar pentru minorul care a împlinitvârsta de 16 ani [art. 505, Alin. (1); (2); (3), NCPP]. Deșiarticolul 504 NCPP prevede că urmărirea și judecareainfracțiunilor săvârșite de minori, precum și punerea înexecutare a hotărârilor privitoare la aceștia, se fac potrivitprocedurii obișnuite, adică fără a se institui în mod specialo instanță pentru minori, dispozițiile articolului 509privind desfășurarea judecății și respectiv articolul 507privind compunerea instanței care prevede că inculpatulminor este judecat potrivit regulilor de competențăobișnuite, dar de către judecători anume desemnați potrivitlegii, generează în practică existența instanțelor pentruminori.

Referatul de evaluare a minorului este obligatoriu afi efectuat de Serviciul de Probațiune de pe lângă


Romania: Tritonic.


229

tribunalul în a cărei circumscripție teritorială își arelocuința minorul, fie la momentul efectuării urmăririipenale la solicitarea organului de urmărire penală, fie întimpul procesului penal la solicitarea instanței de judecată.Dacă referatul se solicită de către organul de urmărirepenală, o nouă solicitare a acestuia de către instanța dejudecată este facultativă [art. 506, alin. (1); (2); (4),NCPP].

Judecarea cauzelor cu minori are o serie departicularităț în NCPP și anume: judecarea de urgență șicu precădere în ședință nepublică, posibilitatea eliminăriiminorului cu vârsta mai mică de 16 ani din sala dejudecată dacă se apreciază că administrarea anumitorprobe aduce o influență negativă asupra minorului;ascultarea minorului o singură dată pe parcursulprocesului penal cu posibilitatea reascultării acestuia doarîn cazuri temeinice [art. 509, Alin. (1); (2); (3); (4); (5),NCPP].

La rândul său NCP instituie un regim al măsuriloreducative neprivative de liberate definite ca: stagiul deformare civică, supravegherea, consemnarea la sfârșit desăptâmână și asistarea zilnică [art. 117-123, NCP] șirespectiv a măsurilor educative privative de liberatate:internarea într-un centru educativ și respectiv internareaîntr-un centru de detenție [art. 124-125, NCP]. Executareamăsurile neprivative de libertate sunt administrate deserviciile de probațiune.


Romania: Tritonic.


230

Punerea în executare a măsurilor educativeneprivative de libertate se face după rămânerea definitivă ahotărârii prin fixarea unui termen la care se dispuneaducerea minorului, chemarea reprezentantului legal alacestuia și al reprezentantului Serviciului de Probațiune.La respectivul termen se trece la punerea în executare amăsurii.

În ceea ce privește limitarea răspunderii penale aminorului, articolul 113 NCP arată că minorul care nu aîmplinit vârsta de 14 ani nu răspunde penal, în timp ceminorul cu vârsta cuprinsă între 14-16 ani răspunde penaldacă se dovedește discernământul acestuia la momentulsăvârșirii faptei.

Măsurile menționate transpun în legislația internărecomandările internaționale în domeniu , inclusiv celeformulate în Regulile de la Beijing și Regulile de laTokyo.

Recomandările Consiliului Europei în domeniulprobațiunii

Consiliul Europei a fost creat în 1949 ca organisminterguvernamental, în scopul promovării DrepturilorOmului și Statului de Drept. România este membră aConsiliului Europei din 1993, ratificând ConvențiaEuropeană a Drepturilor Omului prin Legea nr. 30 din 18mai 1994 (Durnescu, 2011a). Convenția conține o serie dearticole cu privire la interzicerea torturii, a tratamentelorinumane și degradante, a muncii forțate, consimțirea


Romania: Tritonic.


231

dreptului la libertate și siguranță, a dreptului la un procesechitabil, precum și dreptul la viață privată, familie,domiciliu și corespondență (art. 3-8, Convenție).Convenția Europeană stă la baza umanizării dreptuluipenal european și consfințește paradigma drepturiloromului ca paradigmă centrală în construcția sistemelor dedrept în Europa. Experiența Holocaustului și a războiuluicentrat pe supremația de rasă, precum și pe eticasupraomului, a adus în atenția lumii și mai ales a Europei,necesitatea schimbării radicale a valorilor, ducându-se dela o centrare pe conflict și supremație, la una pe cooperareși control reciproc în ceea ce privește politicainternațională. Modelul politic centrat pe cooperare și peintegrare europeană și euro-atlantică, deși înfăptuit cuadevărat doar în primul deceniu al secolului al XXI -lea,când țările foste socialiste au aderat la UniuneaEuropeană, a fost de fapt o constantă a demersurilorpolitice și juridice internaționale mai ales în Europa dedupă cel de-al doilea război mondial. ConvențiaEuropeană se încadrează în aceeași paradigmă a necesitățiiinstituirii unui sistem juridic de protecție a drepturiloromului într-o perioadă în care Europa Occidentală eradespărțită de estul Europei printr-o cortină de fier (Sandu,2014).

Recomandările Consiliului Europei cu privire larespectarea Drepturilor Omului în ceea ce priveșteDrepturile persoanelor aflate în detenție, măsurilor șisancțiunilor comunitare ca alternativă la încarcerare


Romania: Tritonic.


232

precum și medierea (Recomandarea Nr. R 19 (99)) încauze penale au creat un puternic curent de opinie, vizândnecesitatea corelării legislațiilor naționale, inclusiv a celeiromânești, cu modelul justiției bazate pe DrepturileOmului, care izvorăște din aplicarea convenției, precum șia celorlalte tratate referitoare la Protecția Juridică aDrepturilor Omului. Dintre recomandările ComisieiEuropene, Ioan Durnescu, referindu-se la cadrele instituiriisistemelor de probațiune în România, face referire laRecomandarea (92)16 asupra regulilor europene privindmăsurile și sancțiunile comunitare care cuprinde o serie dereguli cu privire la cadrul legal, garanțiile juridice șiprocedurale cu privire la soluționarea plângerilor,necesitatea respectului pentru drepturile fundamentale,cooperarea și consimțământul informat al infractorului înimpunerea și executarea sancțiunilor comunitare caalternativă la pedepsele privative de libertate, cadrul deimplicare și participare a comunității, metodele de lucru,condițiile implementării, etc. (Durnescu, 2011). În cadrulaceluiași document s-a realizat o definire a termenilormăsuri și sancțiuni comunitare ce se dorește a fi înțeleasăîn mod unitar în întreaga Europă.

“Sancţiunile şi măsurile comunitare suntacelea care menţin infractorul în comunitateşi îi restricţionează acestuia libertatea prinimpunerea unor condiţii şi/sau obligaţii de acăror implementare răspund anumiteorganisme stabilite prin lege. Termenul maidesemnează şi orice măsură luată înainte


Romania: Tritonic.


233

sau în locul unei sancţiuni, precum şimodalităţile de executare a pedepsei cuînchisoarea în afara penitenciarului”(Durnescu, 2011a).

O a doua Recomandare (2000) 22 asupraîmbunătățirii implementării regulilor europene privindmăsurile și sancțiunile comunitare pornind de larezultatele unui studiu care arătau creșterea populațieicarcerale în Europa, recomandă promovarea sancțiunilorcomunitare ca alternativă la pedepsele privative delibertate. Această recomandare vizează în principalîmbunătățirea practicii judiciare prin crearea unorstandarde de practică, care să încurajeze sancțiunile bazatepe comunitate și compensarea victimelor (Justițiarestaurativă) în detrimentul pedepselor privative delibertate (Durnescu, 2011a).

Regulile Europene privind probațiunea suntreglementate în Reglementarea (2010) 1 și vizeazăorganizațiile care implementează măsurile și sancțiunilecomunitare. Recomandarea reglementează standardeleetice ale funcționării sistemului de probațiune în Europapornind de la viziunea asupra corectitudinii etice, îndetrimentul pragmatismului (Durnescu, 2011a).


Romania: Tritonic.


234

Unificarea legislației europene în ceea ce priveșteprobațiunea

La nivelul Uniunii Europene, recunoaștereamutuală în materie penală este consfințită în tratatul de laLisabona, precum și în deciziile cadru:

“Decizia-cadru a Consiliului 2002/584/JAI din13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare şiprocedurile de predare între statele membre;

Decizia-cadru a Consiliului 2008/909/JAI privindaplicarea principiului recunoaşterii reciproce asentinţelor custodiale sau a măsurilor ce presupunprivarea de libertate;

Decizia-cadru a Consiliului 2008/947/JAI privindaplicarea principiului recunoaşterii reciproce în cazulhotărârilor judecătoreşti şi al deciziilor de probaţiune învederea supravegherii măsurilor de probaţiune şi asancţiunilor alternative” (Durnescu, Filimon, 2011).“Decizia definește sancțiunile care intră în sfera sa deaplicatibilitate și care ar trebui să constituie cadrul unitareuropean de aplicare a probațiunii. “Sancţiunile de dreptpenal care intră în sfera de aplicabilitate a deciziei-cadrusunt grupate în art. 2 în patru mari categorii:

suspendarea executării pedepsei; amânarea aplicării pedepsei; liberarea condiţionată (Recomandarea Rec (2003)

22);


Romania: Tritonic.


235

sancţiune alternativă” (Durnescu, Filimon, 2011;Durnescu, 2011b).

Transpunerea în legislația românească a acesteirecomandări este realizată prin NCP care cuprindemăsurile suspendării executării, amânarea, aplicareapedepsei și liberarea condiționată pentru persoanelemajore, și instituirea unor măsuri educative pentru minoriicare au săvârșit fapte penale. De asemenea, instituireasancțiunii zile amendă (Art. 61 NCP) cu eventuala satransformare în muncă neremunerată în folosulcomunității, instituie ideea de sancțiune alternativăcuprinsă în recomandare.

Prezentăm în continuare, pornind de la sintezaefectuată de Ioan Durnescu (2011b), obiectulsupravegherii constituit din măsuri de supraveghere sausancțiuni alternative incluse în Decizia-cadru a Consiliului2008/947/JAI:

“Conform deciziei, obiectul supravegheriieste constituit de o serie de măsuri deprobaţiune sau sancţiuni alternative care auforma unor obligaţii pe care persoanasupravegheată trebuie să le execute.Măsurile de probaţiune şi sancţiunilealternative se împart, potrivit acestei decizii,în două categorii:– măsuri şi sancţiuni alternative comunestatelor membre şi pe care statele suntobligate să le supravegheze, cu câtevaexcepţii;


Romania: Tritonic.


236

– alte tipuri de măsuri şi sancţiunialternative pe care statele membre le potsupraveghea suplimentar. Măsurile şisancţiunile alternative supravegheate în modobligatoriu sunt fie comportamentale, fie dereşedinţă, fie de educaţie şi formare, fie depetrecere a timpului liber ori de limitare aactivităţii profesionale.

Articolul 4 din decizie face o prezentareprecisă a măsurilor şi sancţiuniloralternative pe care toate statele membre artrebui să le supravegheze în mod competent:(a) obligaţia persoanei condamnate de ainforma o anumită autoritate cu privire laorice schimbare a reşedinţei sau a locului demuncă;(b) obligaţia de a nu intra în anumitelocalităţi, locuri sau zone definite din statulde condamnare sau statul de executare;(c) obligaţia care vizează anumite limitări înceea ce priveşte părăsirea teritoriuluistatului de executare;(d) dispoziţiile privind comportamentul,reşedinţa, educaţia şi formarea, activităţiledin timpul liber sau conţinând limităriprivind modalităţile de desfăşurare a uneiactivităţi profesionale;(e) obligaţia de a se prezenta la date stabiliteîn faţa unei anumite autorităţi;(f) obligaţia de a evita contactul cu anumitepersoane;


Romania: Tritonic.


237

(g) obligaţia de a evita contactul cu anumiteobiecte, care au fost utilizate sau ar putea fiutilizate de către persoana condamnată înscopul comiterii unei fapte penale;(h) obligaţia de a repara din punct de vederefinanciar prejudiciul cauzat de infracţiuneşi/sauobligaţia de a furniza o dovadă a îndepliniriiacestei obligaţii;(i) obligaţia de a presta activităţi în folosulcomunităţii;(j) obligaţia de a coopera cu un agent desupraveghere (consilier de probaţiune) saucu un reprezentant al unui serviciu social curesponsabilităţi în ceea ce priveştepersoanele condamnate;k) obligaţia de a urma un tratamentterapeutic sau de dezintoxicare” (Decizia-cadru a Consiliului 2008/947/JAI)

În cele ce urmează vom analiza includerea acestorreglementări în legislația națională și forma în care suntele cuprinse în NCP.


Romania: Tritonic.

Tabel 3. Transpunerea Deciziei-cadru a Consiliului 2008/947/JAI în legislația internă

Măsura șisancțiunea conform

Decizia-cadru aConsiliului

2008/947/JAI

Transpunerea măsurii în legislațiaromânească Comentarii

(a) obligaţiapersoaneicondamnate de ainforma o anumităautoritate cu privirela orice schimbare areşedinţei sau alocului de muncă;

În cazul amânării aplicării pedepsei,persoana condamnată are obligația de acomunica în prealabil schimbarealocuinței , a locului de muncă sau oricedeplasare care depășește 5 zile [Art. 85alin (b), (c), (d), NCP].În cazul suspendării executării pedepsei,aceleași obligații revin persoaneicondamnate prin articolul Art. 93 alin (b),(c), (d), din NCP.În cazul liberării condiționate, aceleașiobligații sunt impuse persoanei liberateprin Art. 101 alin (b), (c), (d), NCP.

În cazul renunțării la aplicareapedepsei, această obligație nu seaplică întrucât renunțarea laaplicarea pedepsei nu implicăsupraveghere. În cazul în care întermen de la 2 ani de la rămânereadefinitivă a hotărârii, prin care s-adispus renunțarea la aplicareapedepsei, persoana nu suferă denici un efect al condamnării sale.În cazul măsurilor educativeaplicate minorilor care au săvârșitfapte penale, deși nu estespecificată expres, este obligaţia


Romania: Tritonic.

persoanei condamnate de ainforma o anumită autoritate cuprivire la orice schimbare areşedinţei sau a locului de muncă,derivă din obligațiile care pot fiimpuse minorului și anume aceeade a nu depăși o limită teritorialădepășită de instanță [Art. 121 alin(b), NCP]. Măsura nu esteobligatorie pentru instanță.Aceeași obligație derivă și dinconținutul Art. 118 care defineștemăsura educativă a supravegheriica fiind controlarea și îndumareaminorului în activitatea sa zilnică.

(b) obligaţia de a nuintra în anumitelocalităţi, locuri sauzone definite dinstatul de condamnaresau statul de

În cazul amânării executării pedepsei,instanța poate impune persoanei să nupărăsească teritoriul României (Art. 85alin j) sau să nu se afle în anumite locurisau la anumite manifestări sportive,culturale sau alte adunări publice (Art. 85

Persoanei căreia i s-a suspendatexecutarea pedepsei subsupraveghere nu i impune dinoficiu restricția cu privire lafrecventarea anumitor localitățilocuri sau zone, dar i se poate


Romania: Tritonic.

executare; alin f).Obligația de a nu părăsi teritoriulRomâniei îi revine și persoanei a căreipedeapsă a fost suspendată subsupraveghere.În cazul persoanei liberate condiționat [Art101 alin (2), lit. d NPC] arată că instanțapoate dispune ca acesta să nu se afle înanumite locuri sau anumite manifestărisportive culturale sau alte manifestăripublice.În cazul măsurilor educative neprivativede libertate această reglementare ia formaimpusă de Art. 121 alin (1) lit c NCP, sănu se afle în anumite locuri sau anumitemanifestări sportive, culturale sau altemanifestări publice.

impune o serie de măsuri decontrol, inclusiv asupra libertățiisale de mișcare.Datorită simetriei identificateîntre măsurile amânării aplicăriipedepsei, suspendării executăriipedepsei și liberării condiționateconsiderăm că omisiunearestricției de a se afla în anumitelocalități, locuri sau zone acondamnatului a cărui executare apedepsei este suspendată ar puteafi o eroare materială alegiuitorului. Susținem aceastadeoarece în cazul unei persoanecondamnate pentru o faptăsăvârșită de exemplu la un mecide fotbal, a cărui pedeapsă estesuspendată, ar putea să revină pestadion, dacă interdicția de a seafla la anumite manifestări


Romania: Tritonic.

sportive nu este aplicabilă peperioada suspendării executăriipedepsei.În cazul măsurilor educativeneprivative de libertatereglementarea impusă de Art. 121alin (1) lit. c, NCP, aceastăinterdicție este coroborată cu aceade a nu depăși o limită teritorialăstabilită de instanță fără acordulserviciului de probațiune Art. 121alin (1) lit. b.

(c) obligaţiacare vizeazăanumitelimitări înceea cepriveştepărăsireateritoriuluistatului de

În cazul amânării aplicării pedepseiinterdicția de a nu părăsi teritoriulRomâniei fără acordul instanței estereglementată de Art. 85 alin (2) lit. i.Aceeași interdicție este impusă persoaneicăreia i se suspendă executarea pedepseisub supraveghere prin Art. 93 alin (2)lit. d.

Pentru minorul împotriva căruias-au dispus măsuri educativeneprivative de libertate i se aplicainterdicția de a părăsi țara prinaplicarea Art. 121 alin (1) lit. b.care prevede interdicția de apărăsi limita teritorială stabilită deinstanță fără acordul prealabil alserviciului de probațiune.


Romania: Tritonic.

executare; În cazul liberării condiționate aceeașiinterdicție de a părăsi teritoriul Românieieste reglementată de Art. 101 alin (2) lit. c.

(d) dispoziţiileprivindcomportamentul, reşedinţa,educaţia şiformarea,activităţile dintimpul libersau conţinândlimităriprivindmodalităţile dedesfăşurare aunei activităţiprofesionale;

În cazul persoanelor cărora li se amânăaplicarea pedepsei li se poate impuneurmarea unui curs de pregătire școlară oride calificare frecventarea unuia sau maimultor programe de reintegrare socială,desfășurate de către serviciul deprobațiune sau de către alte instituții șiorganizații din comunitate.Persoanei i se poate limita dreptul de aconduce autovehicule, de a deține arme.De asemenea persoanei i se poate interziceexecutarea funcției, meseriei, profesiei sauactivității din exercitarea căreia a rezultatsăvârșirea infracțiunii Art. 85, alin (2), lit.a-j.

Aceleași reguli sunt impuse în cazulsuspendării executării pedepsei prin Art.

Măsurile specifice luate în cazulminorilor cărora li se aplicămăsuri educative neprivative delibertate sunt mai amplu descriseîn NCP decât măsurile specificeprobațiunii impuse persoaneloradulte condamnate și a căruipedeapsă este amânată,suspendată sau care sunt liberatecondiționat, ceea ce dovedește căîn viziunea legiuitoruluiprobațiunea a rămas ocomponentă a justiției pentruminori, chiar dacă și-a extinsatribuțiile asupra supravegherii încomunitate a executăriisancțiunilor neprivative de


Romania: Tritonic.

93, alin (2), lit. a-d. și respectiv în cazulliberării condiționate Art. 101, alin (2) lit.a-g.

În cazul măsurilor educative neprivativede libertate aplicate minorilor acestora lise poate impune efectuarea unui stagiu deformare civică Art. 117, consemnarea lasfârșit de săptămână Art. 119, asistareazilnică Art. 120, urmarea unui curs depregătire școlară sau formare profesionalăArt. 121, alin (1) lit. a.

libertate.

(e) obligaţiade a seprezenta ladate stabiliteîn faţa uneianumiteautorităţi;

Obligaţia de a se prezenta la serviciul deprobațiune la datele fixate de acesta revinetuturor celor trei categorii discutateanterior prin: Art. 85, alin (1), lit. a, încazul amânării executării pedepsei; Art.93, alin (1), lit. a, în cazul suspendăriiexecutării pedepsei și respectiv Art. 101,alin (1), lit. a, în cazul liberăriicondiționate.


Romania: Tritonic.

Minorul supus unor măsuri educativeneprivative de libertate i se aplică aceastăobligație în baza Art. 121, alin (1), lit. e.

(f) obligaţia de aevita contactul cuanumite persoane;

Această obligație este stabilită prin Art. 85,alin (2), lit. e care permite instanței săaplice interdicția de a comunica cu victimasau cu membrii familiei acesteia sau cucelelalte persoane împreună cu care a comisinfracțiunea, ori alte persoane stabilite deinstanță în cazul persoanei a cărei aplicare apedepsei a fost amânată.Prin simetrie măsura se aplică persoaneiliberate condiționat Art. 101, alin (2), lit. e.

Semnalăm omisiunea acesteiobligații din textul legii în cazulsuspendării executării pedepseisub supraveghere. Aceastăomisiune introduce o situațiediferită a condamnatului căreia is-a suspendat executarea pedepseifață de cel a cărui pedeapsă a fostamânată la executare și respectivfață de liberatul condiționat.

(g) obligaţia de aevita contactul cuanumite obiecte, careau fost utilizate sauar putea fi utilizatede către persoanacondamnată în

Această interdicție nu estespecific reglementată în NCP,decât în ceea ce privește armele.Ar fi binevenite măsuri precuminterzicerea utilizării aparaturii decalcul pentru persoanele care ausăvârșit infracțiuni informatice.


Romania: Tritonic.

scopul comiterii uneifapte penale;

(h) obligaţia de arepara din punct devedere financiarprejudiciul cauzat deinfracţiune şi/sauobligaţia de a furnizao dovadă aîndeplinirii acesteiobligaţii;

Această obligație este reglementată încontextul renunțării la aplicarea pedepseiArt. 80, alin (1), lit. b, care permite luareaacestei măsuri în raport de persoanainfractorului de conduita avută de acestaanterior săvârșirii infracțiunii dar și deeforturile depuse pentru înlăturarea saudiminuarea efectelor infracțiunii.Aceleași condiții sunt solicitate pentruamânarea executării pedepsei de Art. 83,alin (1), lit. d, pentru suspendareaexecutării pedepsei sub supraveghere Art.91, alin (1), lit. d și respectiv liberareacondiționată când se cere expresîndeplinirea integrală a obligațiilor civilestabilite prin hotărârea de condamnare Art.100, alin (1), lit. c.

Această obligație de reparare aprejudiciului ca element dejustiție restaurativă ar trebui, înopinia noastră, completat cuelemente de mediere victimă-infractor care să urmăreascărepararea prejudiciului nu doar înlatura sa materială ci și în ceasocială și morală. Recuperareaprejudiciului are mai degrabă uncaracter tranzacțional decâtrestaurativ și ca atare legiuitorulpoate avea în vedere includereaaltor elemente restaurative pelinia medierii victimă-infractor-comunitate în cazul viitoarelormodificări ce vor fi aduse NCP.


Romania: Tritonic.

(i) obligaţia de apresta activităţi înfolosul comunităţii;

Această obligație este reglementată de Art.85, alin (2), lit. b. care prevede pentruamânarea aplicării pedepsei prestarea uneimunci neremunerate în folosul comunitățiipe o perioadă între 30-60 de zile încondițiile stabilite de instanță afară desituațiile în care starea de sănătate nupermite. Acceptul de a efectua o muncăneremunerată în folosul comunității este ocondiție obligatorie pentru dispunereaamânării pedepsei Art. 83, alin (1), lit. c.Aceleași elemente sunt valabile în cazulsuspendării executării pedepsei situație încare munca în folosul comunității va ficuprinsă între 60 și 120 de zile conformArt. 193, alin (3), fiind de asemeneaobligatoriu acceptul infractorului de apresta munca neremunerată în folosulcomunității pentru pronunțarea suspendării

Această obligație nu este expresmenționată în cazul liberăriicondiționate, tocmai pentru căaceasta se poate dispune doardupă executarea a cel puțin 2/3din durata pedepsei Art. 101, alin(1), lit. a și a executării integrale aobligațiilor civile. Efectuarea uneimunci în perioada de detențiepoate fi element de calcul afracțiunilor de pedeapsă conformlegii executării pedepselor Art.100, alin (4).


Romania: Tritonic.

executării pedepsei sub supraveghere Art.91, alin (1), lit. c.

(j) obligaţia de acoopera cu un agentde supraveghere(consilier deprobaţiune) sau cu unreprezentant al unuiserviciu social curesponsabilităţi înceea ce priveştepersoanelecondamnate;

Obligaţia de a coopera cu Serviciul deprobațiune este reglementată în toate celetrei cazuri amânarea executării pedepseiArt. 85, alin (1), lit. a și b, alin. 2 lit. b;suspendării executării pedepsei Art. 93,alin (1), lit. a și b și alin. 2 lit. b șirespectiv în cazul liberării condiț ionateArt. 101, alin (1), lit. a și b și alin. 2 lit. b.

k) obligaţia de aurma un tratamentterapeutic sau dedezintoxicare.

Obligaţia de a urma un tratament estereglemntată pentru situația amânăriiaplicării pedepsei de Art. 85, alin (1), lit.d,în cazul suspendării executării pedepsei deArt. 93, alin (2), lit.c.

Această obligație nu esteprevăzută expres în cazul liberăriicondiționate.


Romania: Tritonic.


248

Organizarea sistemului de probațiune conformLegislaţiei Naționale

Sistemul de probațiune din Româniafuncționează actualmente în baza Legii 252 din 19 iulie2013, privind organizarea și funcționarea sistemului deprobațiune, ce a intrat în vigoare la data de 7 februarie2014. Legea reglementează organizarea şi funcţionareasistemului naţional de probaţiune la nivel central şi lanivelul structurilor teritoriale, precum şi activitateadesfăşurată de acesta (Art. 1). Legiuitorul stabilește faptulcă “prin activitatea sa, sistemul de probaţiune, ca serviciupublic, contribuie la înfăptuirea actului de justiţie” (art. 2,alin 1). Participarea la înfăptuirea actului de justițieconferă sistemului de probațiune un caracter instituționalparticular, anume acela de a funcționa în scopul reabilităriisociale a infractorilor, al diminuării riscului de săvârşire aunor noi infracţiuni şi al creşterii gradului de siguranţă încomunitate (art.2, alin. 2). Deși NCP nu mai ia în discuțiedirectă funcțiile pedepsei, prin introducerea în legea deorganizare a serviciului de probațiune a scopurilor legatede reabilitare socială a infractorilor și diminuarii riscurilorunor noi infracțiuni, legiuitorul reiterează funcțiarestaurativă, cea educativă și preventivă a pedepseiparticularizând-o pentru situațiile în care pedeapsa esteamânată, suspendată etc. Practic, în cadrul serviciilor deprobațiune funcțiile restaurative, educative și demanagement al riscului sunt văzute ca prioritare față de


Romania: Tritonic.


249

funcția retributivă a pedepsei. Reabilitarea socială ainfractorilor, diminuarea riscului de săvârșire a noilorinfracțiuni și creșterea gradului de siguranță în comunitatesunt văzute de legiuitor ca fiind activități desfășurate îninteresul comunității (art.2, alin. 2). Paradigma în care estegândit serviciul de probațiune este așadar unacomunitariană, în care organizarea și funcționareaprobațiunii vizează interesele comunității sub formareabilitării sociale persoanelor care au săvârșit infracțiuniși creșterea securității sociale gândită sub forma graduluide siguranță în comunitate. Alături de aceste interese ,legiuitorul vizează reducerea costurilor sociale aleexecutării sancțiunilor penale. Prin costuri sociale,legiutorul are în vedere atât efortul financiar efectivrealizat de stat în gestionarea sistemului carceral, cât șicosturile sociale efective create de disfuncțiile pe careparadigma prisonocentrică le poate produce. Legiutorulvorbește în același context de valorificarea potențialuluisocio-economic al infractorilor (art. 2, alin. 3). Prinaceastă valorificare a potențialului socio-economic se areîn vedere menținerea funcționalitățiii rețelelor sociale încare infractorul a fost implicat înainte de săvârșireainfracțiunii și care, desigur nu sunt nocive pentru bunafuncționare a comunității. Ne referim în principal larețelele familiale, rețelele sociale de sprijin, rețeleleprofesionale, etc.

Capitolul 2 al legii conţine o serie de principii înbaza cărora funcționează sistemul de probațiune, arătând


Romania: Tritonic.


250

de asemenea și valorile constitutive ale probațiuniirecunoscute de legiuitorul român.

Primul set de valori vizează drepturile și libertățilefundamentale ale omului (art. 3). Aceste libertăți nu pot firestrânse, decât doar în limitele inerente naturii şiconţinutului pedepselor şi măsurilor stabilite prinhotărârea judecătorească şi în condiţiile care decurg dinspecificul intervenţiei, în funcţie de gravitatea faptei şiriscul de săvârşire a unor infracţiuni (art. 3).

Cea de-a doua valoare avută în vedere este cea ademnității persoanei și a dreptului la viață privată (art. 4).

Nondiscriminarea și tratamentul egal constituie ceade-a treia valoare care este ocrotită persoanei care executăo alternativă neprivativă de libertate la sancțiuneaînchisorii. art. 5 prevede expres că în cadrul sistemului deprobațiune orice activitate se desfăşoară fără niciodiscriminare pe temei de rasă, naţionalitate, etnie, limbă,religie, gen, orientare sexuală, opinie ori apartenenţăpolitică, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boalăcronică necontagioasă sau infecţie HIV/SIDA ori pentrualte împrejurări de acelaşi fel.

Respectarea legii și a hotărârilor judecătorești caexpresie a statului de drept este cea de-a patra valoareridicată la rangul de principiu al activității sistemului deprobațiune (art. 6).

Principiul respectării confidențialității și arespectării protecției datelor cu caracter personal (art. 7),apără de asemenea valoarea demnității persoanei, fiind


Romania: Tritonic.


251

corelativ cu cel al exercitării dreptului la viață privată(Toader, Toader, Damir, 2014).

Principiile, valorile și metodele managementului decaz în procesul de supraveghere sunt obligatorii pentruactivitatea de probațiune desfășurată de către consilierulde probațiune, de către instituțiile și autoritățile publiceimplicate (Art. 8).

Intervenția se individualizează în funcție de nevoilepersoanei, riscul săvârșirii unor noi infracțiuni șicircumstanțele particulare a fiecărui caz (Art. 9). Acestprincipiu transpune viziunea asupra unicității fiecărui cazși a individului ca valoare în sine a managementului de cazîn sistemul de probațiune. Dezvoltarea unei relații pozitiveși implicarea acesteia în propriul proces de reabilitare puneaccentul pe individ și pe resursele sale de automanagemental recuperării. Dacă la Art. 2 se definea societatea cabeneficiar al activității serviciului de probațiune , Art. 9alin 2 identifică persoana infractorului ca fiind potențialăresursă centrală a propriei recuperări dacă aceasta își dăacordul. Practic, consilierul de probațiune este ținut săurmărească dezvoltarea unei relații pozitive cu persoanaaflată în evidență, sugerând astfel o abordare centrată pepersoană și pe respectul față de potențialul de reintegraresocială a acestuia.

Echilibrul dintre nevoile persoanei supravegheateși al comunității este creat prin abordarea interdisciplinarăa fiecărui caz și coordonarea activităților derulate cu celeale instituțiilor din comunitate (art. 10).


Romania: Tritonic.


252

Art. 11 solicită consilierului de probațiuneinformarea persoanei cu privire la natura și conținutulprincipalelor acte îndeplinite în cadrul activității deprobațiune, și solicită acestuia să urmărească obținereaconsimțământului informat al persoanei supravegheate cuprivire la derularea actelor respective (alin. 1). În acestsens, Adriana Bucur și colaboratorii atrăgeau atențiaasupra faptului că munca neremunerată în folosulcomunității exercitată fără acordul supravegheatuluicontravine drepturilor fundamentale ale omului șiRecomandării (92)16 cu privire la regulile europeneprivind sancțiunile și măsurile aplicabile în comunitate,adoptată de Comitetul de Miniștri la Consiliului Europei la19 octombrie 1992, și care prevede expres necesitateaconsimțământului persoanei implicate pentru impunereaoricărei măsuri aplicate în comunitate înaintea procesului,sau în locul unei decizii asupra sancțiunii (Bucur, Dima,Oberștescu, 2008). NCP a rezolvat această problemăintroducând necesitatea manifestării acorduluiinfractorului de a presta o muncă neremunerată în folosulcomunității încă de la momentul amânării pedepsii [art.83, alin. 1, lit. c.], respectării suspendării executăriipedepsei sub supraveghere [art. 91, alin. 1, lit. c]. Chiardacă persoana supravegheată și-a dat acordul general cuprivire la executarea măsurilor de supraveghere impuse deinstanță la momentul condamnării, respectiv a suspendăriiexecutării pedepsei. Consimțământul informat este uninstrument considerat necesar la instituirea fiecărei măsuri


Romania: Tritonic.


253

de intervenție cuprinsă în managementul de caz tocmaipentru respectarea demnității persoanei , a relației pozitivecu aceasta și a dreptului la informare de care aceastabeneficiază. Informarea se face într-o limbă, sau limbaj pecare persoana supravegheată îl înțelege [art. 11, Legea252/2013].

Principiul competenței profesionale este exprimatprin art. 12 Legea 252/2013, care arată că personalul careîşi desfăşoară activitatea în cadrul sistemului deprobaţiune are o pregătire de specialitate în acord curesponsabilităţile stabilite prin lege în sarcina acestuia şiurmăreşte, în derularea activităţii, atingerea unor standardeînalte de profesionalism şi respectare a normelor de eticăşi deontologie profesională. Același articol impuneconsilierilor de probațiune respectarea normelor de etică șideontologie profesională și atingerea unor înalte standardede profesionalism. Principiile etice vor face desigurobiectul unui cod etic al consilierului de probațiune, darsunt deja cuprinse în acest capitol II al Legii 252/2013,codul etic sau deontologie nefăcând altceva decât săparticularizeze standarde etice specifice derivate dinprezenta lege.

După impunerea standardelor înalte deprofesionalism și a normelor de etică și deontologieprofesională, legiutorul a simțit nevoia să particularizezeîn art. 13 principiul integrității care va fi respectat de cătreconsilierul de probațiune prin realizarea acțiunilor în modresponsabil, transparent și prin utilizarea judicioasă a


Romania: Tritonic.


254

resurselor disponibile. Practic, odată introdus în legea defuncționare a serviciului de probațiune , codul etic șideontologic va trebui să aibă în centru principiulintegrității și modalitatea consfințită de lege de aplicare aacestuia. În opinia noastră, toate valorile și principiilecuprinse în Capitolul II au, pe lângă valoarea juridică, și ovaloare deontologică, ele urmând să facă parte din coduldeontologic al consilierului de probațiune. Codurile deetică ale diverselor servicii de probațiune vor trebui săparticularizeze bunele practici și standardele înalte deprofesionalism în implementarea servicilor de probațiune(Danileț, 2011; Sandu, 2012b).

Capitolul III al Legii 252/2013 descrie funcționareaServiciului de probațiune și a instituțiilor aflate încomponența acestuia.

Direcția Națională de Probațiune este o structură cupersonalitate juridică în cadrul Ministerului Justiției ,formată prin reorganizarea Direcției de Probațiune dinMinisterul Justiției (art. 16, alin 1). Direcția se află subcoordonarea directă a Ministrului Justiției (art. 16, alin 3).Atribuțiile Direcției Naționale de Probațiune conform art.17 sunt următoarele:

a) stabileşte direcţiile strategice de acţiune îndomeniul probaţiunii în vederea implementării strategieijustiţiei ca serviciu public;

b) stabileşte concepţia şi coordonează, evaluează şimonitorizează, la nivel naţional, Strategia naţională dereabilitare a persoanelor faţă de care s-au dispus sancţiuni


Romania: Tritonic.


255

şi măsuri comunitare, aplicată în sistemul de probaţiune,inclusiv de către instituţiile cu atribuţii în domeniu;

c) organizează şi coordonează procesul deexecutare a pedepselor şi măsurilor neprivative de libertatespecifice domeniului probaţiunii;

d) elaborează Standardele minime de lucru înprobaţiune pentru instituţiile din comunitate şi normelemetodologice pentru avizarea şi acreditarea programelorde lucru cu persoanele supravegheate;

e) organizează şi coordonează activitateastructurilor teritoriale;

f) coordonează gestionarea resurselor umane alesistemului de probaţiune;

g) organizează pregătirea profesională apersonalului din sistemul de probaţiune şi cursuri depregătire pentru persoane din cadrul instituţiilor implicateîn activitatea de probaţiune;

h) elaborează proiectul de buget anual al Direcţieişi al structurilor teritoriale, pe care îl supune spre aprobareministrului justiţiei, şi asigură execuţia bugetară încondiţiile legii;

i) administrează patrimoniul sistemului deprobaţiune, organizează şi coordonează alocarea,mişcarea, evidenţa şi controlul cheltuielilor materiale şi deinvestiţii, ale mijloacelor şi echipamentelor din dotare;

j) elaborează, în colaborare cu direcţia despecialitate din Ministerul Justiţiei, proiectele de acte


Romania: Tritonic.


256

normative privind organizarea şi activitatea sistemului deprobaţiune;

k) realizează evaluarea şi controlul activităţiiderulate în structurile teritoriale de probaţiune, prinintermediul inspectorilor de probaţiune;

l) realizează evaluarea profesională a personaluluidin cadrul sistemului de probaţiune, în condiţiile stabiliteprin Regulamentul de organizare şi funcţionare asistemului de probaţiune;

m) coordonează elaborarea standardelor deperformanţă, a metodologiilor şi instrumentelor de lucru,în scopul uniformizării şi îmbunătăţirii activităţii deprobaţiune;

n) coordonează elaborarea şi implementareastrategiei de comunicare şi relaţii publice a sistemului deprobaţiune, în scopul promovării rolului sistemului deprobaţiune;

o) coordonează cooperarea internaţională îndomeniu;

p) reprezintă în faţa instanţelor judecătoreşti şi aaltor organe de jurisdicţie interesele Direcţiei şi alestructurilor teritoriale;

q) coordonează activitatea de colectare şiprelucrare a datelor statistice specifice domeniuluiprobaţiunii şi gestionează sistemele informatice aferente;

r) realizează studii, analize şi cercetări care săcontribuie la fundamentarea politicii penale în domeniu, la


Romania: Tritonic.


257

elaborarea strategiilor de lucru şi la îmbunătăţireapracticii;

s) elaborează şi difuzează ghiduri practice sau altemateriale în domeniu, întocmind propriile materiale înacest sens, având în vedere practica organelor judiciare;

ş) promovează rolul sistemului de probaţiune, alactivităţilor desfăşurate de către personalul din sistemul deprobaţiune, inclusiv prin mijloace de informare în masă;

t) alte atribuţii prevăzute de lege în domeniul deactivitate a sistemului de probaţiune (art. 17,lit. a - t).

Departamentul funcționează pe criterii teritoriale,în structura organizatorică a Direcției funcționânddepartamente, servici și alte structuri înființate prinOrdinul Ministrului Justiției (art. 21, Alin. 4). Serviciile deProbațiune funcționează în fiecare Municipiu reședință deJudeț, precum și în Municipiul București prinreorganizarea Serviciului de Probațiune de pe lângăTribunale (art. 21, alin. 1). Conducerea Direcției Naționalede Probațiune este asigurată de un Director General numitprin Ordin al Ministrului în urma promovării unui concurs(art. 18); de doi Directori adjuncți numiți în același mod(art. 18, alin. 4); Șefii Serviciului de Probațiune și Șefii deBirouri sunt numiți în același mod (art. 27, alin. 1).Directorul General emite decizii şi instrucţiuni şirăspunde, în faţa Ministrului Justiţiei, de buna funcţionarea sistemului de probaţiune (art. 19, alin. 1). Directorul


Romania: Tritonic.


258

general poate delega o parte din atribuţiile sale directorilorgenerali adjuncţi (art. 19, alin. 2).

Art. 32 reglementează expres activitățile deprobațiune desfășurate de consilierii de probațiune.

În desfăşurarea activităţii de probaţiune, consilieriide probaţiune:

a) realizează evaluarea inculpaţilor, a minoriloraflaţi în executarea unei măsuri educative, respectiv apersoanelor supravegheate, din oficiu sau la solicitareaorganelor judiciare, potrivit legii;

b) sprijină instanţa de judecată în procesul deindividualizare a pedepselor şi măsurilor educative;

c) coordonează procesul de supraveghere arespectării măsurilor şi executării obligaţiilor stabilite însarcina persoanelor supravegheate faţă de care instanţa adispus: amânarea aplicării pedepsei, suspendareaexecutării pedepsei sub supraveghere, liberareacondiţionată;

d) coordonează procesul de supraveghere arespectării uneia dintre următoarele măsuri educativeneprivative de libertate: stagiul de formare civică,supravegherea, consemnarea la sfârşit de săptămână,asistarea zilnică;

e) coordonează executarea pedepsei amenzii prinprestarea unei munci neremunerate în folosul comunităţii;

f) derulează activităţi specifice în legătură cupersoanele private de libertate;


Romania: Tritonic.


259

g) îndeplinesc alte atribuţii, conform legii (Art. 32,Alin. 1 lit. a-f).

În continuare, legea reglementează activitățile deprobațiune desfășurate în scopul evaluării supravegheațilorși a persoanelor inculpate.

Evaluarea inculpaților minori se realizează lasolicitarea organelor judiciare fiind efectuate de cătreconsilierul de probațiune din cadrul Serviciului deProbațiune competent (art. 33, alin. 1), se consemneazăîntr-un referat de evaluare (art. 33, alin. 2) și se comunicăîn termen de 21 de zile de la data primirii solicitării laServiciul de Probațiune (art. 33, alin. 3). Conținutulraportului de evaluare este reglementat de art. 34 dupăcum urmează:

(1) Referatul de evaluare prevăzut la art. 33alin. (2) conţine date privind mediul familial şi social alminorului, situaţia educaţională şi profesională, conduitagenerală a minorului, analiza comportamentuluiinfracţional, riscul de săvârşire a unor infracţiuni, precumşi orice alte date relevante pentru situaţia minorului.

(2) Referatul de evaluare prevăzut la art. 33alin. (2) poate face referire şi la starea de sănătate, laevoluţia minorului din punct de vedere fizic, afectiv, moralşi intelectual, în măsura în care acestea au influenţat saupot influenţa comportamentul infracţional.

(3) Referatul de evaluare cuprinde şi propunerimotivate privind măsura educativă considerată a fipotrivită pentru minor, cu referire la natura şi durata


Romania: Tritonic.


260

programelor de reintegrare socială, precum şi la alteobligaţii care pot fi impuse acestuia, în vederea reduceriiriscului de săvârşire de infracţiuni.

(4) Structura şi formatul standard ale referatului deevaluare prevăzut la art. 33 se stabilesc prin Regulamentulde aplicare al prezentei legi (art. 34, alin. 1-4).

Evaluarea se realizează exclusiv în baza uneia saumai multor întrevederi cu minorul care se coroborează cudatele obținute din alte surse (art. 36, alin. 1), cum ar fiasistenți sociali, psihologi, consilieri școlari, medici saualți specialiști (art. 35, alin. 1).

În cazul referatului pentru evaluarea inculpațilormajori, aceasta se realizează la solicitarea procurorului sauinstanței de judecată de către consilierul de probațiune dincadrul Serviciului de Probațiune competent (art. 38,alin. 1), datele fiind consemnate într-un raport ce secomunică în termen de 21 de zile (art. 38, alin. 2-3).

Legea prevede o serie de particularităţi în ceea ceprivește evaluarea persoanelor minore și respectiv majoreaflate în executarea unor măsuri educative, respectiv însupraveghere (art. 41-44). Aceste măsuri nu formeazăobiectul cercetării de față, fiind referitoare strict lafuncționarea efectivă a Serviciului de Probațiune.

În ceea ce privește coordonarea procesului desupraveghere, acesta se realizează conform capitolului IVși vizează ansamblul activităţilor şi intervenţiilor derulateîn mod direct de către serviciul de probaţiune sau subcoordonarea acestuia, în scopul reabilitării sociale a


Romania: Tritonic.


261

persoanei supravegheate, al reparării prejudiciului aduscomunităţii prin săvârşirea faptei şi al creşterii gradului desiguranţă în comunitate (art. 48, alin. 1).

În cuprinsul art. 49 se configurează limitelecoordonării procesului de supraveghere asupra situațieiamânării aplicării pedepsei, suspendării aplicării pedepseisub supraveghere și liberării condiționate , dacă restul depedeapsă rămas neexecutat la data liberării este de 2 anisau mai mare. Practic art. 49 reiterează aceste sarcini aleServiciului de Probațiune în conformitate cu NCP și aufost tratate de noi anterior în cuprinsul lucrării.

Administrarea activităților de probațiune și aprocesului de probațiune se realizează de către consilierulde probațiune pe baza principiilor managementului de caz ,desfășurându-se cel puțin următoarele:

a) informează persoana cu privire la procesul desupraveghere;

b) evaluează iniţial persoana;c) planifică procesul de supraveghere;d) derulează activităţile de control şi derulează sau

coordonează asistarea în procesul de supraveghere;e) colaborează cu judecătorul delegat cu

executarea, cu instituţii din comunitate, precum şi cu alteautorităţi sau instituţii publice;

f) monitorizează procesul de supraveghere;g) evaluează final procesul de supraveghere (art.

52, alin 1, lit. a-g.).


Romania: Tritonic.


262

Planul de supraveghere se întocmește în cel mult30 de zile de la prima întrevedere și este revizuit , ori decâte ori este necesar (art. 55, alin 2).

Legislația stabilește în continuare modalitățileconcrete de implementare a managementului de caz pentruinculpații aflați în probațiune (art. 54-66).

Prin analogie, sunt descrise măsurile prin care seimplementează managementul de caz pentru minorul aflatîn executarea unei măsuri educative neprivative delibertate.

Legea 253 din 19 iulie 2013 privind executareapedepselor, a măsurilor educative și a altor măsurineprivative de libertate dispuse de organele judiciare încursul procesului penal.

Pedepsele neprivative de libertate reglementatesunt:

a) pedeapsa amenzii;b) pedeapsa accesorie;c) pedepsele complementare: interzicerea

exercitării unor drepturi, degradarea militară, publicareahotărârii de condamnare, dizolvarea persoanei juridice,suspendarea activităţii sau a uneia dintre activităţilepersoanei juridice, închiderea unor puncte de lucru alepersoanei juridice, interzicerea de a participa laprocedurile de achiziţii publice, plasarea sub supravegherejudiciară, afişarea sau publicarea hotărârii de condamnare(Art. 1, lit. a-c).


Romania: Tritonic.


263

Măsurile de supraveghere reglementate de prezentalege sunt cele impuse de instanță în cazul amânăriiaplicării pedepsei, suspendării executării pedepsei subsupravegherii şi liberării condiţionate (art. 1, lit. d).

Măsurile educative neprivative de libertatereglementate în contextul prezentei legi sunt controluljudiciar şi controlul judiciar pe cauţiune (art. 1, lit. g).

Prezenta lege reglementează de asemeneaexecutarea obligaţiilor impuse de instanţă în cazulacordării amânării sau întreruperii executării pedepsei șiobligaţiile impuse de procuror în cazul dispuneriirenunţării la urmărirea penală (art. 1, lit. h-i).

Executarea pedepselor, măsurilor educative și aaltor măsuri neprivative de libertate se realizează curespectarea drepturilor și libertăților fundamentale (art. 6)a demnității umane (art. 7), a dreptului la viață privată (art.8) care include reglementări cu privire la obligativitateaconsimțământului persoanei supravegheate atunci cândacestea sunt fotografiate sau înregistrate audio-video (art.8, alin. 2), interzicerea discriminării (art. 10), necesitateainformării persoanei aflate în executarea pedepselor,măsurilor educative sau a altor măsuri (art. 11, Alin 1),implicarea persoanei și a comunității în executare (art. 12),inclusiv prin dreptul de a solicita lămuriri cu privire laconținutul pedepsei sau măsurii pe care o execută (art. 12,alin. 2).

În continuare, pentru a exemplifica standardele înceea ce privește executarea pedepselor, vom analiza


Romania: Tritonic.


264

instituția muncii neremunerate în folosul comunității caactivitate specifică Serviciului de Probațiune. Aceasta esteuna dintre cele mai vechi sancțiuni neprivative delibertate.

Reglementarea muncii neremunerate în folosulcomunității se realizează prin art. 50-54 din Legea253/2013, avându-se în vedere principii precum:

Necesitatea consimțământului persoaneisupravegheate dat în cunoștință de cauză.

Obligativitatea controlului medical și acertificatului medical care să ateste capacitatea de a muncia persoanei.

Implicarea comunității în îndrumarea și verificareamuncii desfășurate în folosul comunității și asupravegherii și controlului respectării obligației de aefectua muncă neremunerată în folosul comunității (art.51, alin. 4-10).

Executarea muncii neremunerate în folosulcomunității:

Se execută într-un interval de cel mult 6 luni de ladata începerii prestării muncii (art. 52, alin 1);

Două ore de activitate prestată efectiv echivaleazăcu o zi de muncă (art. 52, alin 2);

În cazul persoanelor supravegheate care desfăşoarăo activitate remunerată sau urmează cursuri de învăţământori de calificare profesională, durata muncii prestate înaceeaşi zi calendaristică poate fi de maximum două ore.


Romania: Tritonic.


265

La solicitarea persoanei supravegheate, durata munciiprestate poate fi prelungită de către consilierul deprobaţiune cu până la două ore de muncă (art. 52, alin 3);

În zilele nelucrătoare, sau în cazul persoanelor carenu desfăşoară o activitate remunerată, ori nu urmeazăcursuri de învăţământ sau de calificare profesională, duratamuncii prestate într-o zi calendaristică nu poate depăşi 8ore (art. 52, alin 4);

Munca neremunerată în folosul comunităţii nu seexecută în timpul nopţii sau în zilele de duminică şi înzilele declarate, potrivit legii, sărbători legale, decât lasolicitarea persoanei şi în măsura în care acest lucru esteposibil (art. 52, alin 5);

Dispoziţiile alin. (5) se aplică în modcorespunzător şi persoanelor care, datorită cultelorreligioase legale din care fac parte, au altă zi de repausdecât duminica (art. 52, alin 6);

Munca neremunerată în folosul comunităţii seexecută cu respectarea prevederilor legale privind cerinţeleminime de securitate şi sănătate la locul de muncă. Muncaneremunerată în folosul comunităţii nu poate fi executatăîn locuri vătămătoare, periculoase ori care prezintă un gradde risc pentru sănătatea sau integritatea persoanelor (art.52, alin 7);

După executarea obligaţiei muncii neremunerate înfolosul comunităţii, instituţia din comunitate undepersoana supravegheată a executat munca neremunerată înfolosul comunităţii are obligaţia de a emite şi de a


Romania: Tritonic.


266

comunica serviciului de probaţiune şi persoaneisupravegheate un document care atestă că muncaneremunerată în folosul comunităţii a fost executată (art.52, alin 7);

Legiuitorul insistă asupra necesității implicăriicomunității în efectuarea muncii neremunerate, ca de altfelîn efectuarea oricărei alte sancțiuni neprivative delibertate.

Elemente de asistență socială în serviciile deprobațiune

Probațiunea tradițională de inspirație americană ,dar și modelul continental, rămâne centrată pe infractorfiind tributară paradigmei represive asupra pedepsei(Szabo, 2010b; Bălan, 2013). Scopurile probațiunii suntaceleași cu scopurile paradigmei prisonocentrice: controlulinfracționalității, pedepsirea, prevenirea săvârșirii de noifapte penale și reintegrarea comunitară a infractorilor. Înmod practic, persoanele aflate sub supravegherebeneficiază de sprijinul familiei și a serviciilor sociale,rămânând integrați în comunitate. Se evită stigmatizarea șiexcluderea socială a condamnaților și menținerea legăturiiacestora cu comunitatea, fapt ce duce la o mai ușoarăreintegrare a acestora în comunitate (Balahur, 2001).

Probațiunea restaurativă își propune restabilireaechilibrului dintre victimă și infractor (Pescaru, 2012) înprincipal prin instrumetul medierii. În mod concret seurmărește repunerea victimei în situația anterioară


Romania: Tritonic.


267

săvârșirii infracțiunii prin recuperarea daunei morale șimateriale, iar pentru infractor asumarea răspunderii șiintegrarea activă în comunitate. Probațiunea restaurativăcontemporană integrează relația victimă infractor într-orelație triadică victimă-infractor-comunitate. Acest modelde probațiune se bazează pe medierea victimă infractor capractică curentă a justiției restaurative, nu doar pentrufaptele săvârșite fără violență, cât și pentru alte categoriide fapte pentru care victimele acceptă să se întâlnească șisă comunice cu infractorii (Balahur, 2001).

O formă particulară de justiție restaurativă oconstituie întrevederea în grup familial care se bazează peaceleași principii ca și medierea, dar cuprinde un numărmai larg de persoane, familie, prieteni, colegi, etc. Aceștiaîși asumă răspunderea pentru infractor și pentruîndeplinirea sarcinilor care îi revin în scopul supravegheriisale (Balahur, 2001).

Cercurile de condamnare ca o formă a practiciijustiției restaurative dezvoltată în Canada și Statele Uniteale Americii lărgesc cadrul în care se desfășoară mediereade la grupul familial la stakeholderi, printre care se includatât membrii familiei victimei și infractorului și rețelele desuport ale acestora, cât și alți membri marcanți aicomunității (Balahur, 2001).

Comitetele cetățenilor sunt o altă practică a justițieirestaurative în Statele Unite ale Americii și se realizeazăîn baza unei hotărâri a instanței de punere sub probațiune ainfractorului. Acesta se întâlnește cu reprezentanții


Romania: Tritonic.


268

comitetelor cetățenești și încheie cu aceștia un contract înbaza căruia se desfășoară efectiv probațiunea. Principiilerespectivului contract vizează recompensarea și tratareavictimei, înțelegerea de către infractor a efectelor faptelorsale, învățarea modalităților de a evita noi infracțiuni șireaducerea comunității la situația anterioară. În contrapartidă, comunitatea oferă infractorului o șansă dereintegrare. Planul de recuperare, consiliere și terapie esterealizat împreună de către cetățeni și infractor (Balahur,2001).

Doina Balahur (2001) arată că deși constituită încadrul practicilor de asistență socială, probațiunea sedelimitează de aceasta integrând pe lângă scopurileasistențiale: consiliere, ajutor, sprijin în situații de criză, șiobiective specifice controlului infractorului în comunitate:asigurarea siguranței comunității, prevenirea și pedepsirea.

Și la nivelul metodelor utilizate, consilierea deprobațiune împrumută o serie de tehnici asistențiale printrecare metode de natură cognitiv comportamentală, terapierelațional-emoțională nondirectivă, analiza tranzacțională,consiliere individuală și de grup, intervenții în situații degrup, managementul resurselor materiale și financiare. Oserie de practici individualizează consilierea de probațiuneprin ținerea sub control a riscului comiterii de noi fapte,supravegherea persoanelor liberate condiționat, munca înînchisoare, managementul riscului, etc. Specificulconsilierii de probațiune îl constituie echilibrul dintreasistență-grijă-control-reintegrare. Accentul pe cele două


Romania: Tritonic.


269

ultime componente individualizează consilierea deprobațiune de practica asistențială (Balahur, 2001).

Din perspectiva NCP, rolul serviciilor deprobațiune constituie aplicarea măsurilor de supraveghere,managementul programelor de muncă neremunerată încomunitate [art. 85, alin. (1) și (2); art. 86, NCP], punereala dispoziția instanțelor de judecată a informațiilor cuprivire la situația infractorilor [art. 85, alin (3), NCP],asigurarea măsurilor necesare pentru ca infractoriiîmpotriva cărora s-a dispus urmarea unui curs de pregătire[art. 85, alin (2), lit. a NCP], munca neremunerată înfolosul comunității [art. 85, alin (2), lit. b, NCP], etc. săpoată executa în cel mai scurt timp respectivele obligații[art. 86, alin (3), NCP]. De asemenea, serviciile deprobațiune au obligația să sesizeze instanța dacă auintervenit motive care justifică modificarea obligațiilorimpuse de instanță sau încetarea executării acestora [art.86, alin (4), lit. a, NCP], nerespectarea de către persoanasupravegheată a condițiilor stabilite și a obligațiilor ce îirevin [art. 86, alin (4), lit. b, NCP], sau neîndeplinirea decătre persoana supravegheată a obligațiilor civile stabiliteprin hotărâre cel mai târziu cu trei luni înainte de expirareatermenului de supraveghere [art. 86, alin (4), lit. c, NCP].Serviciului de probațiune îi revin obligații similare în ceeace privește supravegherea persoanelor în cazul cărora s-adispus amânarea aplicării pedepsei, suspendarea executăriipedepsei sau liberarea condiționată.


Romania: Tritonic.


270

În ceea ce privește aplicarea măsurilor educativedispuse față de minorii care au săvârșit fapte penale ,serviciul de probațiune are obligația de a întocmi unreferat de evaluare care să cuprindă propuneri motivatereferitoare la natura și durata programelor de reintegrarepe care minorul trebuie să le urmeze, precum și a altorobligații ce ar trebui impuse acestora de către instanțe [art.116, alin (1), NCP]. Referatul de evaluare privindrespectarea condițiilor de executare a măsurii educativesau a obligațiilor impuse se întocmește de către serviciulde probațiune atunci când instanța dispune luarea demăsuri educative, modificarea sau încetarea executăriiacestora, cu excepția situației când conform articolului 126NCP referatul va fi întocmit de Centrul Educativ sauCentrul de Detenție [art. 116, alin (2), NCP].

Serviciul de Probațiune are în sarcină organizareaparticipării și supravegherii minorului pe durata cursuluide formare civică [art.117, alin (2), NCP]. Aceastareprezintă măsura educativă prin care minorul este obligatsă participe la un program cu o durată de cel mult 4 lunimenită a-l ajuta să înțeleagă consecințele legale și socialecare se supun în cazul săvârșirii de noi infracțiuni în viitor ,responsabilizându-l cu privire la propriul săucomportament (art. 117, NCP).

Tot în sarcina Serviciului de Probațiune revinesupravegherea minorului ca măsură educativă ce vizeazăcontrolarea și îndrumarea acestuia în cadrul programuluisău zilnic pe o durată cuprinsă între 2 și 6 luni,


Romania: Tritonic.


271

asigurându-se participarea minorului la cursuri sau laformare profesională, prevenindu-se desfășurarea unoractivități infracționale și intrarea în legătură cu persoanece ar putea afecta procesul de îndreptare a minorului (art.118, NCP).

Consemnarea la sfârșit de săptămână este o altămăsură educativă ce se realizează sub supravegherea saucoordonarea serviciului de probațiune [art.119, alin (2),NCP]. Măsura educativă a consemnării la sfărșit desăptămână privește obligația minorului de a nu părăsilocuința în zilele de sâmbătă și duminică pe o durată de 4până la 12 săptămâni cu excepția participării la programede reintegrare, ori a desfășurării unor activități impuse deinstanță.

Asistarea zilnică este o altă măsură educativă ceconstă în obligația minorului de a respecta un programstabilit de Serviciul de Probațiune și care trebuie săincludă în mod necesar orarul și condițiile de desfășurare aactivităților cu caracter educativ și a interdicțiilor care îisunt impuse acestuia [art.120, alin (1), NCP]. Asistareazilnică se face de asemenea sub coordonarea Serviciuluide probațiune pe o durată cuprinsă între 3 și 6 luni[art.120, alin (2), NCP].

Articolul 121 NCP care stabilește obligațiile ce potfi impuse minorului pe durata executării măsuriloreducative neprivative de libertate, stabilește în sarcinaServiciului de probațiune supravegherea executăriiacestora de către minor [art.121, alin (3), NCP], obligația


Romania: Tritonic.


272

sesizării instanței în cazul în care au intervenit motive carejustifică modificarea obligațiilor impuse de instanță,respectiv încetarea executării unora dintre acestea [art.121,alin (4), lit. a NCP]; atunci când persoana supravegheatănu repespectă condițiile de executare a măsuriloreducative sau obligațiile ce îi revin [art.121, alin (4), lit. bNCP] (Lupascu, 2014a).

Deși legea nu vorbește expres despre sarcinile cerevin Serviciului de Probațiune în cazul executăriimăsurilor educative privative de libertate în centruleducativ sau în centru de detenție, este de așteptat și dedorit ca experiența și personalul calificat al Serv iciului deprobațiune să fie valorificate în elaborarea șiimplementarea programelor de probațiune și în cadrulacestor instituții de executare a măsurilor educativeprivative de libertate.

Pornind de la solicitările legale în vigoare înRomânia, vom prezenta în continuare referatul de evaluareca instrument utilizat de Serviciile de Probațiune înîndeplinirea sarcinilor ce le revin.

Referatul de evaluare

Așa cum am menționat anterior, conform NCPacesta trebuie să cuprindă propuneri motivate referitoare lanatura și durata programelor de reintegrare pe careminorul trebuie să le urmeze, precum și a altor obligații cear trebui impuse acestora de către instanțe [art. 116, alin(1), NCP]. Referatul de evaluare a fost definit ca fiind un


Romania: Tritonic.


273

referat scris cu caracter consultativ care ar trebui să fieobiectiv, concis și corect, având rolul de a permiteinstanței de judecată să aprecieze în cunoștință de cauză cuprivire la persoana inculpatului sau a altor persoane lanivelul instrucției acestora, a comportamentului, afactorilor care influențează, sau ar putea influența conduitagenerală, precum și a perspectivelor de reintegrare însocietate (Durnescu, 2010). Pentru întocmirea referatelorde evaluare se realizează o serie de întrevederi cu persoanapentru care acesta a fost solicitat, vizite la domiciliulacestuia și consultări cu persoane semnificative dinsistemul de rețele sociale a infractorului. În cazul în careinfractorul nu poate fi găsit sau nu cooperează cu Serviciulde probațiune, acesta trimite instanței o informare în acestsens, abținându-se a mai realiza referatul.


Romania: Tritonic.



Romania: Tritonic.


275

Bibliografie

I. Tratate, monografii, cursuri universitare si altelucrari de specialitate

Abadinsky, H. (2009). Probation and Parole: Theory andPractice. Tenth Edition, Pearson Education, Inc.Published by Prentice Hall.

Balahur, D. (2001). Fundamente socio-juridice aleprobațiunii. Iași, România: Editura Bit.

Balahur, D. (2004). Probaţiune şi reintegrare comunitară.Impactul măsurilor şi sancţiunilor alternativeasupra tratamentului copiilor şi tinerilor delicvenţiîn sistemul justiţiei penale. Bucureşti, România:Editura Didactică şi Pedagogică.

Balahur, D. (2008). Pedeapsă şi control social înmodernitatea târzie. Pluralismul socio-juridic şijustiţia alternativă. În Schiaucu, V., Canton, R.(coord.) (2008). Manual de probaţiune. Bucureşti:România: Editura Eurostandard.

Banciu, D. (1995). Sociologie Juridică (ipostaze și funcțiisociale ale dreptului). București: România: EdituraHiperion, XXI.

Bucur, A., Dima, M., Oberșterescu, E. (2008). Elementede drept. În Schiaucu, V., Canton, R. (coord.)(2008). Manual de probaţiune. Bucureşti, România:Editura Eurostandard.


Romania: Tritonic.


276

Banciu, D. (1995). Sociologie Juridică (ipostaze și funcțiisociale ale dreptului). București, România: EdituraHiperion, XXI.

Constantin, M. (1994). Drept penal român: parteagenerală. București, România: Casa de Editură șiPresă.

Creţu, G. (2005). Discursul lui Foucault. Iași, România:Editura Cronica.

Daly, K. (2000). Revisiting the Relationship betweenRetributive and Restorative Justice, 33-54. In Strang,H. Braithwaite, J. (2000). Restorative Justice: FromPhilosophy to Practice, Aldershot: Dartmouth.

Diaconu, D. V. (2012). Medierea în cauzele penale.București, România: Editura C.H. Beck.

Dignan, J. (2005). Understanding victims and restorativejustice. Open University Press.

Durnescu, I. (2011a). Recomandări ale ConsiliuluiEuropei în Domeniul Probațiunii. În Durnescu, I.(coord.) (2011). Probațiunea. Teorii, legislație șipractică, Iași, România: Editura Polirom.

Durnescu, I. (coord.) (2011b). Probațiunea. Teorii,legislație și practică, Iași, România: EdituraPolirom.

Durnescu, I., Filimon, A. (2011). Uniunea Europeană șidezvoltarea unui sistem de probațiune european. ÎnDurnescu, I. (coord.) (2011). Probațiunea. Teorii,legislație și practică, Iași, România: EdituraPolirom.


Romania: Tritonic.


277

Durnescu, I. (2010). Serviciile de probațiune din România.În Buzducea, D. (2010). Asistența socială agrupurilor de risc. Iași, România: Editura Polirom.

Durnescu, I. (2008). O istorie a probațiunii în România . ÎnSchiaucu, V. Canton, R. (coord.) (2008). Manual deprobațiune. București, România: Editura EuroStandard.

Fîrțală, V. (2011). Instrumente internațioanle cu impactasupra probațiunii. În Durnescu, I. (coord.)Probațiunea. Teorii, legislație și practică. Iași,România: Editura Polirom.

Foucoult, M. (2005). A supraveghea şi a pedepsi.Nașterea inchisorii. Ediția a II-a, București,România: Editura Paralela 45.

Groza, D. (2006). Drepturile vistimei. Recuperarea dinuitare. Iași, Romania: Editura Lumen.

Harris, K. M. (1986). The Goals of Community Sanctions,US Department of Criminal Justice. TempleUniversity.

Hudson, B. A. (1996). Understanding Justice: AnIntroduc- tion to Ideas, Perspectives andControversies in Modern Penal Theory, Buckingam:Open University Press.

Johnstone, G. (2011). Restorative Justice: Ideas, Values,Debates. New York, SUA: Routledge.

Johnson, G., Van Ness, D. (Eds.) (2006). The Meaning ofRestorative Justice, The Handbook on RestorativeJustice. Cullompton: Willan Publishing.


Romania: Tritonic.


278

Klaus, J. F. (1998). Handbook on Probation Services.Guidelines for Probationers and Managers. UNPublications, No. 60, Rome/London.

Lupașcu, D. (2014a). Noul Cod Penal: legislațieconsolidată, din 10 februarie 2014. București,România: Editura Universul Juridic.

Lupașcu, D. (2014b). Noul Cod de Procedură Penală:legislație consolidată, din 10 februarie 2014.București, România: Editura Universul Juridic.

Mitrache, C. (1994). Drept penal român: partea generală.București, România: Casa de Editură și Presă.

Mitrache, C. (2008). Suspendarea executarii pedepsei caformă a probațiunii în dreptul penal român.București, România: Editura Universul Juridic.

Pescaru, M. (2012). Asistenţa socială a persoanelordelincvente. Introducere în probaţiune. Pitești,România: Editura Universității din Pitești.

Rawls, J. (2012). O teorie a dreptății. Traducere de HoriaTârnoveanu, Iași, România: Editura UniversitățiiAlexandu Ioan Cuza.

Sandu, A. (2014). Elemente de sociologie. Sociologiegenerală, sociologie juridică, metodologia cercetăriisociale. București, România: Editura Tritonic.

Sandu, A. (2012a). Filosofia social construcționistă.Direcții epistemice, etice și pragmatice. Cluj-Napoca, România: Editura Presa UniversitarăClujeană.


Romania: Tritonic.


279

Sandu, A. (2012b). Etică şi deontologie profesională. Iaşi,România: Editura Lumen.

Siegel, L. J., Worrall, J. L. (2013). Introduction toCriminal Justice. 14 edition, Cengage Learning.

Szabo, A. (2010a). Greșeală, vinovăție și pedeapsă: desprereabilitarea persoanelor care au comis infracțiuni. ÎnBuzducea, D. (2010). Asistența socială a grupurilorde risc, Iași, România: Editura Polirom.

Toader, T. (2014). Noul Cod Penal. Comentarii pearticole. București, România: Editura Hamangiu.

Von Hirsh, A. (1976). Doing Justice: The Choice ofPunishment. New-York, SUA: Hill and Wang.

II. Articole si studii de specialitate

Ashwoorth, A. (1989). Criminal Justice and DeservedSentences. Criminal Law Review, vol. 36, 340-355.

Baciu, D. (2011). Sociological and Normative Assessmentof Juvenile Criminal Justice in Romania. Sociologieromânescă, Nr. 4.

Bălan, A. (2013). Restorative Justice in Romania – FromTheory to Practice. Probation Junior, 2/Vol.IV.

Sandu, A., Damian, S. (2010). Restorative Justice a New(appreciative) paradigm [Justița restaurativă. O nouăparadigmă (apreciativa)]. Jurnalul de StudiiJuridice, Nr. special, Decembrie, 493-505.

Sandu, A., Damian, S. (2012). Applying AppreciativeInquiry Principles in the Restorative Justice Field.Postmodern Openings, Volume 3, Issue 2, June, 37-52.


Romania: Tritonic.


280

Szabo, A. (2010b). From Restorative Justice to RestorativePractices: Applicability in the Field of Social Work.Revista de Asistenţă Socială, Nr. 1.

Toroipan, R., Oancea, G. (2002). Justiţia restaurativă.Metode de reinserţie pentru tinerii delincvenţi înRomânia. Jurnalul practicilor pozitive comunitare,nr. 3-4.

Toader, T., Toader, E., Damir, D. (2014). The Dignity ofVulnerable People. Lucrare prezentată laInternațional Conference Logos, Universality,Mentality, Education, Novelty, From Theory toInquiry in Social Sciences, Editia a IV-a, 10-12aprilie 2014 Iași.

Unguru, E., Sandu, A. (2014). A Socio-Legal Approach ofProbation in Light of the New Penal Code.Restorative Justice Versus Retributive Justice.European Journal of Law and PublicAdministration, Year 2014, Issue 1, pp. 37-68.

III Acte normative

Legea Nr. 252 din 19 iulie 2013 privind organizarea şifuncţionarea sistemului de probaţiune.

Legea Nr. 253 din 19 iulie 2013 privind executareapedepselor, a măsurilor educative şi a altor măsurineprivative de libertate dispuse de organele judiciareîn cursul procesului penal.

Recomandarea Nr. R 19 (99) a Comitetului de Miniştricătre statele membre cu privire la mediere în cazuri


Romania: Tritonic.


281

penale, adoptată de Comitetul de Miniştri în 15septembrie 1999.

Recomandarea Nr. R 22 (99) a Comitetului de Miniştricătre statele membre cu privire la supraaglomerareaînchisorilor şi inflaţia populaţiei închisorilor,adoptată de Comitetul de Miniştri în 30 septembrie1999, la cea de-a 681-a întrunire a vice-miniştrilor.

Recomandarea Rec (2003) 22 a Comitetului de Miniştri alConsiliului Europei către statele membre privindliberarea condiţionată (parole), adoptată la 24septembrie 2003 la cea de-a 853-a intrunire a vice-miniştrilor.

Decizia-cadru a Consiliului 2002/584/JAI din 13 iunie2002 privind mandatul european de arestare şiprocedurile de predare între statele membre.

Decizia-cadru a Consiliului 2008/909/JAI privindaplicarea principiului recunoaşterii reciproce asentinţelor custodiale sau a măsurilor ce presupunprivarea de libertate.

Decizia-cadru 2008/947/JAI a Consiliului din 27noiembrie 2008 privind aplicarea principiuluirecunoaşterii reciproce în cazul hotărârilorjudecătoreşti şi al deciziilor de probaţiune în vedereasupravegherii măsurilor de probaţiune şi asancţiunilor alternative.


Romania: Tritonic.


282

IV. Surse Internet

Iorgulescu, G., Ștefăroi, N., Moisescu, R., Luca, C.,Momeu, L., Banciu, D., Cantwell, N. (2004).Practici și Norme Privind sistemul de jus tițieJuvenilă din România. Consultat online în data de13.04.2014 la adresa:http://www.unicef.org/romania/ro/justitie_juvenila_romana.pdf

Danileț, C. (2011). Conduita etică și deontologiaprofesională în justiție. Consultat online în data de13.04.2014 la adresa:http://scribd.com/doc/62778819/Conduita-Etica-Si-Deontologia-Profesionala-in-Justitie


Romania: Tritonic.


283

Concluzii

Volumul are în vedere analiza socio-juridică șicomunicatologică a unor forme alternative la justițiatradițională, și anume medierea și probațiunea. Ambelepot fi încadrate în ampla schimbare paradigmatică pe careo constatăm în toate domeniile acțiunii sociale sub formaunor restructurări ale contextelor simbolice și ametapovestirilor care au dat sens modernității. Ideea dejustiție nu este dezlocuită prin introducerea formeloralternative, ci dimpotrivă, suferă același proces deapropriere a ceea ce este simbolic diferit și care odesăvârșește în contextul noii paradigme civilizaționaletransmoderne a societății bazate pe cunoaștere. Îndezvoltarea alternativelor extrajudiciare sesizămnecesitatea societății de a trece de la o putere coercitivă launa simbolică, și ulterior la una eliberată de rigiditateacoerciției. Coerciția nu va dispărea, întrucât aceasta varamâne necesară în impunerea, acolo unde este cazul, ahotărărilor consensuale. Autoritatea va fi însă din ce în cemai mult transferată subiecților în calitate de agențimorali, capabili de acord interpretativ.

Primul capitol a avut în vedere analiza medierii dinperspectivă juridică, a legislației europene și naționale îndomeniu. În conformitate cu Legea 196/2006 mediereareprezintă o modalitate facultativă de soluționare pe caleamiabilă a conflictelor, apelând la ajutorul unei terțe


Romania: Tritonic.


284

persoane calificată ca mediator, procedură extrajudiciarăcare se desfășoară în condiții de neutralitate, imparțialitateși confidențialitate. Atât la nivelul Uniunii Europene, cât șila cel al Consiliului Europei, există o preocupare serioasăși constantă cu privire la descongestionarea instanțelor dejudecată, reducerea costurilor soluționării litigiilorsimultan cu garantarea liberului acces al cetățeniloreuropeni la justiție. O serie de acte normative, emise dediversele autorități europene, prevăd necesitateaintroducerii medierii ca alternativă extrajudiciară desoluționare a conflictelor. În cuprinsul Recomandării sedefinește medierea ca un proces de dezvoltare, în care unprofesionist numit mediator ajută părțile să negociezeasupra chestiunilor în litigiu şi să ajungă la un acord caresă le convină. Recomandarea invocată, arată – în temeiulRecomandării nr. (98) 1 asupra medierii familiale, aRecomandării nr. (99) 19 asupra medierii în materiepenală şi al Recomandării nr. (2001) 9 asupra căiloralternative de soluţionare a litigiilor dintre autorităţileadministrative şi persoanele private și respectiv Rezoluţianr. 1 privind „Administrarea justiţiei în secolul 21”adoptată de miniştrii de justiţie europeni în conferinţa nr.23 din 8-9 iunie 2000 de la Londra şi, ținând cont deinvitaţia adresată de miniştrii de justiţie europeni cătreComitetul Miniştrilor al Consiliului Europei de a elabora,în colaborare cu Uniunea Europeană, un program de lucrudestinat să încurajeze recurgerea, dacă e cazul, laprocedurile extrajudiciare de rezolvare a litigiilor –


Romania: Tritonic.


285

necesitatea dezvoltării medierii ca practică extrajudiciarăîn rezolvarea litigiilor din domeniul dreptului civil, și dinalte domenii de drept.

Legiuitorul român a considerat ca fiind necesarăinformarea cu privire la mediere, ca procedură prealabilăpentru admiterea cererii de chemare în judecată. Îndoctrină, au existat o serie de opinii ce vizau caracterul deprocedură prealabilă și faptul că inadmisibilitatea cereriide chemare în judecată în spețe de natură civilă, în lipsainformării cu privire la avantajele medierii, ca îngrădindaccesul la justiție. De cealaltă parte s-a situat opiniaJudecătorului Cristi Danileț, care arată că ”accesul lajustiție nu este cu nimic impiedicat fiindcă informarea estegratuită și în caz de neîndeplinire prealabilă, judecătorulpoate da un termen pentru efectuare; medierea rămâne maideparte o procedură facultativă, căci partea este cea careva decide dacă după informare rămâne mai departe înprocedura de mediere sau va merge mai departe îninstanță”. Curtea Constituțională a avut o opinie contrară,declarând neconstituțional articolul din legea medieriiprivind obligativitatea informării cu privire la avantajelemedierii. În lumina deciziei CCR, informarea cu privire laavantajele medierii rămâne o procedură facultativă, așacum a fost ea reglementată.

Cu toate că în cadrul dialogului specific procesuluide mediere sunt implicate mai multe accepțiuni aleadevărului, printre care teoria adevărului-corespondență,teoria adevărului-sinceritate, înțeleasă ca o adecvare între


Romania: Tritonic.


286

aserțiuni și intenții, modelul acțiunii comunicative are capresupoziție o teorie consensuală a adevărului. În teoriaacţiunii comunicative – a cărei expresie predilectă oconsiderăm practica medierii – relația interlocutivă esteîntemeiată și nu întemeietoare. Validitatea derivă dinconformitatea socială, tocmai de aceea adevărul nureprezintă o reflectare a realității, cât un acord interpretativasupra acesteia. Raționalitatea formală, orientatăteleologic, este substituită prin activitatea orientatăaxiologic și va reflecta conștient – sau nu – intereseleemitentului. Acțiunea comunicațională are la bazăstrategiile discursive de obținere a acordului interpretativ.Raționalitatea , în viziunea habermasiană, este evidențiatăîn modalitățile prin care subiectul achiziționează șiutilizează cunoștințele în procesul comunicațional.Cunoașterea pragmatică este însoțită de o atitudineperformativă. În construcția strategiilor de mediere seurmărește identificarea unor structuri invariante alecomunicării, denumite pragmatici formale. Atitudineaperformativă a mediatorului vizează adoptarea de cătrevorbitor a unor strategii de facilitare și îmbogăţire aînțelegerii sale de către receptor. Atitudinea favorabilăreceptării reprezintă acțiunea comunicativă. Scopurileurmărite de vorbitori în cadrul acțiunii comunicative suntîntotdeauna raționale și justificate – meritate. Succesulacțiunii comunicative fiind acordul liber al actorilor,consensul, ca formă de coordonare a actorilorcomunicaționali, sociali sau politici. Pragmatica


Romania: Tritonic.


287

habermasiană a comunicării este în același timp o teorieetică a acesteia.

În final, nu putem decât să reiterăm afirmațiajudecătorului Cristi Danileț care afirmă că ”alaturi deconceptul clasic de „proces”, teoria recentă a organizăriijudiciare consacră și o altă sintagmă, „procesul fărăprocedură”. Prin procesul fără procedură, autorulmenționat înțelege faptul că părțile cad de acord ca litigiulsă nu fie supus unei soluționări tranșante, care să fie înfavoarea uneia sau celeilalte dintre părți prin intermediulinstanței de judecată, apelând la un mecanism desoluționare amiabilă a conflictului. Legitimarea unei as tfelde proceduri – spune Cristi Danileț – vine din libertateapărților de a contracta inclusiv asupra evitării regulilorclasice de procedură, și aducerea/sau neaducerea litigiuluiîn fața unui judecător, apelându-se în locul acestuia la unprivat care aplică o serie de reguli specifice fiecărui tip delitigiu, într-o procedură cu caracter confidențial.

Cea de-a doua parte a volumului analizeazăconsecințele socio-juridice ale introducerii probațiunii caalternativă la încarcerare, în cadrul justiției penale.

Paradigma restaurativă pornește de la o nouăviziune asupra politicilor penale conform căreia rolulpedepsei este mai degrabă restabilirea echilibrului socialperturbat de săvârșirea unei infracțiuni, decât acela desimplă pedepsire a celui care a săvârșit o faptă penală.Cele mai răspândite elemente ale justiției restaurative suntreprezentate de medierea penală și funcționarea serviciilor


Romania: Tritonic.


288

de probațiune în administrarea sancțiunilor neprivative delibertate.

Odată cu intrarea în vigoare a NCP, probațiuneadevine o instituție semnificativă cu rol în managementulde caz și de administrare a măsurilor educative neprivativede libertate, respectiv a altor sancțiuni neprivative delibertate, ce se aplică persoanelor majore și care suntreprezentate de amânarea executării pedepsei, suspendareaexecutării pedepsei sub supraveghere și respectiv liberareacondiționată. În toate aceste măsuri se pune accentul pesupravegherea în comunitate a persoanelor care au săvârșitinfracțiuni ca alternativă la încarcerare.

Deși NCP nu reglementează funcțiile pedepsei șinici filosofia penală care a stat la baza construcțieimodelului sancționatoriu, acesta rămâne în principalretributiv întrucât infracțiunea este singurul temei alrăspunderii penale. Această definiție însă nu excludeorientarea înspre o paradigmă a justiției bazată peDrepturile Omului, evidentă în mod deosebit în legeaprobațiunii și legea executării pedepselor neprivative delibertate a căror dispoziții completează dispozițiile cuprivire la probațiune cuprinse în NCP.

Elementele restaurative avute în vedere sunt celelegate de participarea comunității și scopul probațiuniiorientat spre comunitate și spre echilibru social deasemenea, evidente în legea probațiunii și legea executăriipedepselor neprivative de libertate.


Romania: Tritonic.


289

Faptul că NCP conține dispoziții exprese în ceea ceprivește sancțiunile neprivative de libertate și modul încare acestea pot fi dispuse de instanțe în locul sancțiuniiprivative de libertate, arată o tendință comunitariană afilosofiei penale a legiuitorului.

Reglementarea muncii în folosul comunității cainstituție particulară în aplicarea sancțiunilor neprivativede libertate în acord cu documentele europene șiintroducerea obligativității consimțământului în cunoștințăde cauză pentru efectuarea muncii în folosul comunității,ca obligație a infractorului, necesară pentru ca instanța săpoată dispune amânarea executării pedepsei respectivsuspendarea executării pedepsei sub supraveghere pune îndiscuție prioritatea unor principii precum dreptul lademnitate a persoanei condamnate, dreptul acesteia laviață privată și la neîngrădirea suplimentară a unordrepturi care nu au fost dispuse de instanță conform legii.

De asemenea, este important de remarcat faptul căminorului nu i se pot impune pedepse, ci doar “măsurieducative privative sau neprivative de libertate”. Este clarcă legiuitorul a dorit o distincție între acestea (măsurileeducative privative de libertate) și pedeapsă care poate fidoar de tipul detenției pe viată, închisoare sau amendă.

În cazul minorului, sancțiunile neprivative delibertate iau forma unor măsuri educative și nu suntalternative la pedeapsă, acestea constituind însăși obiectulsancțiunii. În cazul persoanelor majore care au săvârșitinfracțiuni, sancțiunile neprivative de libertate pot fi


Romania: Tritonic.


290

dispuse ca alternativă la pedeapsa închisorii numai după ceaceasta este pronunțată și aplicarea acesteia este amânatăsau suspendată.

Supravegherea în comunitate intervine și in situațialiberării condiționate, după ce persoana condamnată aexecutat o fracțiune din pedeapsa cu închisoarea.Legiuitorul a transpus în NCP conținutul DirectivelorEuropene cu privire la probațiune dar și ConvențiileInternaționale aplicabile în domeniu.

NCP, precum și legile probațiunii și cele aexecutării pedepselor neprivative delibertate, constituiecadrul unei reforme a probațiunii în România care adepășit faza experimentală, fiind o instituție semnificativăa cărui rol în executarea măsurilor neprivative de libertate,dar și în individualizarea pedepselor este bine conturatjuridic.

Urmează ca practica să își spună cuvântul alăturide doctrină în ceea ce privește funcționarea efectivă aprobațiunii, și trecerea din ce în ce mai pronunțată de la oparadigmă retributivă, la o paradigmă restaurativă centratăpe reabilitarea bazată pe comunitate a persoanelor care ausăvârșit fapte penale.


Romania: Tritonic.


291

Antonio Sandu

Antonio Sandu este în prezent Prof.Univ. Dr. la Universitatea “Ştefan celMare” din Suceava, şi Cercetător încadrul Centrului de Cercetări Socio-Umane Lumen, în Iaşi (România). A

absolvit programele de Master în Filosofie şi în AsistenţăSocială din cadrul Universităţii “Alexandru Ioan Cuza”din Iaşi, obţinând titlul de Doctor în Filosofie în cadrulaceleaşi Universităţi. Principalele domenii de interes aleautorului includ etica, bioetica, asistenţa socială, filosofiasocială. Este autorul a 5 cărţi în Asistenţă Socială,Filosofie şi Etică Aplicată, mai mult de 8 articole înJurnale Ştiinţifice indexate Thomson Reuters şi peste 20de alte articole ştiinţifice.

Elena Unguru

Elena Unguru este absolventă aFacultății de Filosofie și Științe SocialPolitice, specializarea Asistență Socială,Universitatea Al. I. Cuza din Iașiprecum și a Facultății de Drept,

Specializarea Drept, Universitatea Mihail Kogălniceanudin Iași. De asemenea a absolvit masterul de Supervizareși Planificare Socială, Universitatea Al. I. Cuza din Iași. În


Romania: Tritonic.


292

prezent activează în calitate de Formator în cadrulAsociației Lumen din Iași. Domenii de interes: drept,asistență socială, sociologie, comunicare, anchetăapreciativă. Ca activitate de cercetare în cadrul Centruluide Cercetări Socio-Umane Lumen a participat laorganizarea de conferințe ale Asociației Lumen(Conferința Științifică Internațională Logos, Universality,Mentality, Education, Novelty ediția I, 2011, ediția a –II-a,2012, ediția a-III-a și ediția a IV-a; ConferințaInternațională Tradiție și Reformă ediția I, 2012 și ediția a–II-a, 2013), a participat la conferințe sub afiliereaCentrului de Cercetări Socio-Umane Lumen și a publicatarticole în jurnale de specialitate.


Romania: Tritonic.


Romania: Tritonic.

how to cite: @ sandu, a., & unguru, e. (2014).actiune...

Documents