MANUAL DE DERECHO

CONSTITUCIONAL FUNDAMENTOS TERICOS Y PRINCIPIOS DOGMTICOS

Fernando Muoz Len

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Universidad Austral de Chile

CONTENIDOS

PRIMERA PARTE: TEORA DE LA CONSTITUCIN 1

Captulo I: Binomios Fundantes de la Teora Constitucional 2

I. Intereses y Justicia 2 Intereses y poder 3 Justicia y normatividad 7 La distincin entre intereses y derechos 10

II. Poltica y Derecho 13 Caractersticas fundamentales de lo jurdico 13 La poltica y el antagonismo 15 La distincin entre derecho y poltica 17

III. Sociedad y Estado 19 El estudio del derecho como un fenmeno social 19 El Estado y sus elementos 21

IV. Legalidad y Legitimidad 31 Legitimidad procedimental y substantiva 32 Legitimidad y obediencia 33

Captulo II: El Derecho de la Constitucin 49

I. El Derecho Constitucional y sus Fuentes 49 Poltica constitucional y el derecho de la Constitucin 49 Las fuentes del derecho constitucional 51

II. El Concepto de Constitucin 53 El sentido poltico del concepto de constitucin 53 Contenido o partes y caractersticas de la ley constitucional 61 Tipologa de las constituciones 66

Captulo III: El poder constituyente 70

I. Poder constituyente y poderes constituidos 70 El poder constituyente del pueblo 70 El poder constituyente originario 74 El poder constituyente derivado como poder constitudo 75

III. Poder constituyente originario y derivado en la Historia de Chile 78 Los orgenes de nuestra tradicin constitucional 78 La Constitucin de 1833 y sus transformaciones 85 La Constitucin de 1925 91 Evaluacin de los ejercicios del poder constituyente originario y derivado en nuestra historia 94

Captulo IV: La supremaca de la Constitucin 98

I. La defensa de la Constitucin 98 La polmica entre Schmitt y Kelsen sobre la defensa de la Constitucin 98 La defensa poltica de la Constitucin en la historia de Chile 100 La defensa jurisdiccional de la Constitucin en la historia de Chile 103

II. La supremaca constitucional y el control de la constitucionalidad del ordenamiento

jurdico 104 Antecedentes comparados del control de constitucionalidad 104

Sistemas comparados de control constitucional 107 La supremaca constitucional en el ordenamiento jurdico chileno actual 110

III. El debate sobre el carcter contramayoritario del constitucionalismo 119 Los derechos individuales 120 La divisin de poderes 122 La revisin de constitucionalidad de las leyes 123

Captulo V: Gnesis de la Constitucin de 1980 126

I. Quiebre de la institucionalidad y proceso constituyente 126 Identidades polticas en conflicto durante el siglo XX 126 Instrumentalismo jurdico bajo la Unidad Popular 128

II. La democracia protegida: el caso del Senado 134 III. La transicin a la democracia en materia del Senado 142

1995- 1996: ganar para perder 146 El Senado es modificado 149

SEGUNDA PARTE: BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD 155

Captulo VI: La Repblica Democrtica como Forma Poltica del Estado 156

I. La teora democrtica 156 La libertad poltica 158 La igualdad poltica 160 La legitimacin democrtica 163

II. La Comunidad Poltica como Presupuesto del Orden Constitucional 165 La nacionalidad 168 La ciudadana 169 Nacionalidad y ciudadana en la Constitucin Poltica de la Repblica 176

III. Tcnicas y mecanismos de participacin democrtica 179 La democracia directa 180 Representacin y democracia indirecta 181

Captulo VII: La Soberana como Poder del Estado 187

I. La teora moderna de la soberana 187 La soberana y la excepcin 188 La soberana popular 192

II. La soberana como principio constitucional 196

Captulo VIII: Estado de Derecho 203

I. La nocin de Estado de Derecho 203 II. El Principio de Legalidad 210

Evolucin del concepto de ley en el estado de derecho 211 Legalidad: en sentido amplio y sentido estricto, sustancial y formal 215

III. La juridicidad como principio constitucional 217

Captulo IX: La Forma Jurdica del Estado 222

I. El Estado Federal 222 II. El Estado Unitario 227 III. Tcnicas de reparto de potestades del Estado Unitario 229

Captulo X: Probidad y Transparencia 234

Comentario a sentencia del Tribunal Constitucional sobre correos electrnicos de autoridades

pblicas 235

Captulo XI: Principios constitucionales de direccin del Estado 256

I. Subsidiariedad y solidaridad: a propsito de las Isapres 256 II. Los fundamentos constitucionales de la intervencin estatal 259

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS 263

NDICE 265

1

PRIMERA PARTE: TEORA DE LA CONSTITUCIN

2

CAPTULO I: BINOMIOS FUNDANTES DE LA TEORA CONSTITUCIONAL

Comprender el fenmeno constitucional nos exige previamente comprender, aunque sea

someramente, los elementos bsicos a partir de los cuales se construye el lenguaje que le es

propio a esta disciplina jurdica. Con este propsito, la primera seccin de este manual

buscar familiarizar al lector con algunos conceptos reaparecern reiteradamente en

cualquier discusin sobre la materia; conceptos que se nos presentan en la forma de dadas

o binomios, parejas de trminos que a travs de sus contrastes le entregan contenido al

discurso constitucional.

Este punto de partida, cabe sealar, viene sugerido por la intuicin central de la lingstica estructuralista de

Ferdinand de Saussure (18571913), segn la cual la produccin de significado depende de la existencia de

diferencias o contrastes. Lo que importa en la palabra no es el sonido por s mismo, sino las diferencias

fnicas que permiten distinguir una palabra de todas las dems, pues ellas son las que llevan la significacin

(Saussure, [1916] 1945, pp. 140-141). La caracterstica que le entrega su utilidad o funcionalidad a los

fonemas, esto es a los elementos sonoros de que se compone una lengua, no es su cualidad propia y positiva,

sino simplemente el hecho de que no se confunden unos con otros. Los fonemas son ante todo entidades

opositivas,relativas y negativas (143). Saussure concluye que en la lengua no hay ms que diferencias; y si

bien una diferencia supone, en general, trminos positivos entre los cuales se establece es decir trminos

con un significado propio, no meras negaciones de otros trminos, en la lengua slo hay diferencias sin

trminos positivos, puesto que la lengua no comporta ni ideas ni sonidos pree istentes al sistema

ling stico, sino solamente diferencias conceptuales y diferencias fnicas resultantes de ese sistema (144). l

hecho positivo, la existencia de sentido, proviene de la combinacin de variados hechos diferenciales. En

consecuencia, nuestro adecuado manejo de una lengua depende de nuestra adecuado manejo de las diferencias

y contrastes que la constituyen. Y tal como ello ocurre con un lenguaje natural, tal como el castellano o el

ingls, as mismo ocurre con reas especficas dentro del universo lingstico-cultural, tal como el discurso

jurdico. Este tambin sustenta su capacidad de producir significado, y por lo tanto de estructurar nuestra

percepcin de la realidad, en diferencias y contrastes que le resultan fundamentales; verdaderas condiciones

de posibilidad de su e istencia. Curiosamente, el potencial que para una comprensin de la retrica jurdica

ofrecen estos planteamientos ha sido poco aprovechado; un ejercicio destacable, en ese sentido, es el de

Kennedy (1991), quien propone entender a la argumentacin jurdica como un campo construido a partir de

algunas cuas argumentativas (argument-bites) que se repiten una y otra vez en las discusiones sobre las

posibles soluciones de un vaco, conflicto o ambiguidad en el sistema jurdico.

I. Intereses y Justicia

Comenzaremos examinando la contraposicin entre dos caractersticas fundamentales de la

accin social: la bsqueda de satisfaccin del autointers y la aspiracin a satisfacer las

exigencias de correccin emanadas de la moral crtica. Mientras la primera mueve a los

sujetos a la accin nicamente con el propsito de mejorar su situacin, la segunda permite

que los sujetos consideren como razones para la accin la satisfaccin de valores abstractos

e impersonales. Mientras que la primera dimensin nos lleva a pensar en consideraciones

de poder, la segunda nos lleva a preguntarnos sobre la justicia. Ambos elementos, inters y

justicia, forman parte del entramado de consideraciones, motivos y propsitos que explican

el comportamiento de los individuos por separado y la accin social en su conjunto. Todos

estos tpicos aparecen reiteradamente y de variadas formas en la teora jurdica y poltica

elaborada durante la modernidad, y son particularmente revelantes en la comprensin de

una rama del derecho que, tal como ocurre con el derecho constitucional, aspira

simultneamente tanto a establecer estructuras de organizacin y control del poder como a

llevar a cabo dicho proyecto en el marco del respeto de diversos valores considerados como

fundamentales.

3

Intereses y poder

Una manera apropiada de iniciar la tarea de comprender la relevancia de los intereses

consiste en revisar los planteamientos del filsofo ingls Thomas Hobbes (15881679), una

de las figuras centrales en la historia de la reflexin occidental sobre el derecho y la

poltica. El texto que ha cimentado dicha posicin es Leviatn, o de xxxxxx ([1651] 2005),

el cual sirve hasta el da de hoy como una fuente de influencia para la discusin de variados

asuntos dentro de la filosofa y la teora jurdica, poltica y social. El propsito de Hobbes

en esta obra consiste en dar una formulacin cientfica a la reflexin social y politolgica,

inspirndose en la disciplina que en aquel entonces contaba con mayor prestigio: la

geometra. As, y a la manera de las demostraciones euclidianas, Hobbes razona a partir de

ciertos postulados que considera evidentes y de los cuales infiere conclusiones cada vez

ms complejas. En ese sentido, Hobbes forma parte de una generacin de pensadores

ilustrados que incluye a Newton y Leibniz y que intentar expandir las fronteras de la

comprensin humana de la naturaleza fsica y humana.

En lo que aqu nos incumbe, resulta particularmente importante la manera en que Hobbes

delinea su teora en la introduccin a su monumental obra. All, Hobbes seala que,

mediante su arte o capacidad de creacin, el hombre da origen a un animal artificial, un

gran Leviatn que llamamos repblica o Estado (en latn civitas) que no es sino un hombre

artificial, aunque de mayor estatura y robustez que el natural para cuya proteccin y defensa fue

institudo; y en el cual la soberana es un alma artificial que da vida y movimiento al cuerpo

entero; los magistrados y otros funcionarios de la judicatura y del poder ejecutivo, nexos

artificiales; la recompensa y el castigo (mediante los cuales cada nexo y cada miembro

vinculado a la sede de la soberana es inducido a ejecutar su deber) son los nervios que hacen lo

mismo en el cuerpo natural; la riqueza y la abundancia de todos los miembros particulares

constituyen su potencia; la salus populi (la salvacin del pueblo) son sus negocios; los

consejeros, que informan sobre cuantas cosas precisa conocer, son la memoria; la equidad y las

leyes, una razn y una voluntad artificiales; la concordia, es la salud; la sedicin, la

enfermedad; la guerra civil, la muerte. Por ltimo, los convenios mediante los cuales las partes

de este cuerpo poltico se crean, combinan y unen entre s, asemjanse a aquel fiat, o hagamos

al hombre, pronunciado por Dios en la Creacin. (p. 3).

Este prrafo condensa toda una concepcin del mundo que, en aquella poca, resultaba

filosfica e incluso polticamente revolucionaria. All confluyen una visin del hombre

como autor ms que como criatura creada; una concepcin constructivista y voluntarista del

orden social, alejada de la preservacin sin crticas de la tradicin; y una idea del orden

poltico como fundado y justificado en el beneficio que aquel le pueda entregar a los

gobernados. Aunque hoy resulte difcil de creer, considerando la visin

contemporneamente prevaleciente de Hobbes como un terico de la monarqua absoluta,

lo cierto es que en su momento Hobbes fue criticado como un pensador ateo y percibido

como un enemigo del derecho divino a gobernar de los reyes.

El argumento de Leviatn es deductivo; parte de la consideracin de elementos especficos

de la naturaleza humana, particularmente de las sensaciones, la imaginacin, su

articulacin en el discurso mental, su traduccin en el lenguaje, y la construccin a partir

de estos elementos de la razn y de la ciencia. Hobbes transforma estos elementos en un

aparato terico que aplica a la consideracin y anlisis de la causa de las mociones de los

seres vivos: el apetito o deseo, por un lado, y la aversin, por el otro. Observa as Hobbes

que [l]o que de algn modo es objeto de cualquier apetito o deseo humano es lo que con

respecto a l se llama bueno. Y el objeto de su odio y aversin, malo; y de su desprecio, vil

e inconsiderable o indigno. Pero estas palabras de bueno, malo o despreciable siempre se

usan en relacin con la persona que lo utiliza (p. 42). A ello agrega nuestro autor,

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prefigurando el anlisis filosfico del lenguaje, que [e]l lenguaje del deseo y de la aversin

es imperativo, como: haz esto, no hagas aquello (p. 49).

Estas consideraciones le sirven para identificar los propsitos que guan a los seres

humanos en su bsqueda de la felicidad, la cual concibe como un continuo progreso de los

deseos, de un objeto a otro, ya que la consecucin del primero no es otra cosa sino un

camino para realizar otro ulterior; bsqueda incesante que se debe a que el objeto de los

deseos humanos no es gozar una vez solamente, y por un instante, sino asegurar para

siempre la va del deseo futuro (p. 79). Pero esto despierta dos inclinaciones contrapuestas

en el alma humana: por un lado, un perpetuo e incesante afn de poder, que cesa

solamente con la muerte, causado no porque el hombre espere un placer ms intenso del

que ha alcanzado sino ms bien porque no puede asegurar su podero y los fundamentos

de su bienestar actual, sino adquiriendo otros nuevos; por el otro, el afn de tranquilidad

y de placeres sensuales, que sumado al temor a la muerte y a las heridas dispone a los

hombres a obedecer a un poder comn, porque tales deseos les hacen renunciar a la

proteccin que cabe esperar de su propio esfuerzo o afn (p. 80).

Pero hay un factor que lleva a los hombres, movidos por estas inclinaciones al poder y a la

seguridad, a un estado de constante empate. Esto se debe a que los hombres son tan

iguales en las facultades del cuerpo y del espritu que, si bien un hombre es, a veces,

evidentemente, ms fuerte de cuerpo o ms sagaz de entendimiento que otro, cuando se

considera en conjunto, la diferencia entre hombre y hombre no es tan importante que uno

pueda reclamar, a base de ella, para s mismo, un beneficio cualquiera al que otro no pueda

aspirar como l (p. 100). Lo mismo ocurre, en opinin de Hobbes, con las facultades

mentales, donde considera que e iste an una igualdad ms grande, entre los hombres, que

en lo referente a la fuerza, la que nos resulta a menudo obscurecida por nuestro vano

concepto de la propia sabidura, que la mayor parte de los hombres piensan poseer en ms

alto grado que el comn de las gentes, es decir, que todos los hombres con excepcin de

ellos mismos y de unos pocos ms a quienes reconocen su vala, ya sea por la fama de que

gozan o por la coincidencia con ellos mismos (p. 100). Pero de esta igualdad procede la

desconfianza, puesto que los hombres estmos en igualdad de esperanza respecto a la

consecucin de nuestros fines, con lo que si dos hombres desean la misma cosa, y no

pueden disfrutarla ambos de ella, se vuelven enemigos, y en el camino que conduce al fin

(que es, principalmente, su propia conservacin, y a veces su delectacin tan slo) tratan de

aniquilarse o sojuzgarse uno a otro (p. 101). De esta desconfianza surge, a su vez, la

guerra; pues, [d]ada esta situacin de desconfianza mutua, ningn procedimiento tan

razonable existe para que un hombre se proteja a s mismo, como la anticipacin, es decir,

el dominar por medio de la fuerza o por la astucia a todos los hombres que pueda, durante

el tiempo preciso, hasta que ningn otro poder sea capaz de amenazarle (p. 101). Con

todo ello, concluye Hobbes,

es manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder comn que los

atemorice a todos, se hallan en la condicin o estado que se denomina guerra; una guerra tal que

es la de todos contra todos. Porque la GUERRA no consiste solamente en batallar, en el acto de

luchar, sino que se da durante el lapso de tiempo en que la voluntad de luchar se manifiesta de

modo suficiente (p. 102).

Esta guerra de todos contra todos, as, no consiste solamente en la agresin en s misma,

sino tambin en aquel perpetuo estado de desconfianza entre los hombres que tiene la

capacidad de gatillar la agresin mutua en cuanto no exista un poder que los contenga.

En efecto, as como la naturaleza del mal tiempo no radica en uno o dos chubascos, sino en la

propensin a llover durante varios das, as la naturaleza de la guerra consiste no ya en la lucha

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actual, sino en la disposicin manifiesta a ella durante todo el tiempo en que no hay seguridad

de lo contrario (p. 102).

Este estado de beligerancia se alimenta de tres disposiciones que se encuentran en la

naturaleza del hombre: la competencia, que impulsa a los hombres a atacarse para lograr

un beneficio; la desconfianza, que produce el mismo efecto para lograr seguridad; y la

gloria, en virtud de la cual los hombres se agreden para ganar reputacin (p. 102).

Hobbes observa que este estado de guerra de todos contra todos constituye un mal del que

es necesario prevenirse:

todo aquello que es consustancial a un tiempo de guerra, durante el cual cada hombre es

enemigo de los dems, es natural tambin en el tiempo en que los hombres viven sin otra

seguridad que la que su propia fuerza y su propia invencin pueden proporcionarles. En una

situacin semejante no existe oportunidad para la industria, ya que su fruto es incierto; por

consiguiente no hay cultivo de la tierra, ni navegacin, ni uso de los artculos que pueden ser

importados por mar, ni construcciones confortables, ni instrumentos para mover y remover las

cosas que requieren mucha fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, ni cmputo del tiempo,

ni artes, ni letras, ni sociedad; y lo que es peor de todo, existe continuo temor y peligro de

muerte violenta; y la vida del hombre es solitaria, pobre, tosca, embrutecida y breve (p. 103).

La forma ms interesante de interpretar este prrafo no consiste en imputarle a Hobbes una

imprecisa y empricamente cuestionable creencia en la maldad intrnseca de la especie

humana. Ms bien, lo interesante de aquel consiste en su nfasis en la dependencia de

variados bienes y virtudes de un contexto social apropiado; ms especficamente, de orden.

Sin orden el cual, desde luego, no tiene porqu ser autoritario los frutos de la interaccin

humana no pueden florecer.

Hobbes llega al punto de sostener que en ausencia de dicho orden nuestras nociones de

justicia, formadas al calor de la normalidad, no tienen lugar:

En esta guerra de todos contra todos, se da una consecuencia: que nada puede ser injusto. Las

nociones de derecho e ilegalidad, justicia e injusticia estn fuera de lugar. Donde no hay poder

comn, la ley no existe; donde no hay ley, no hay justicia. En la guerra, la fuerza y el fraude son

las dos virtudes cardinales. Justicia e injusticia no son facultades ni del cuerpo ni del espritu. Si

lo fueran, podran darse en un hombre que estuviera solo en el mundo, lo mismo que se dan sus

sensaciones y pasiones. Son, aqullas, cualidades que se refieren al hombre en sociedad, no en

estado solitario. Es natural tambin que en dicha condicin no existan propiedad ni dominio, ni

distincin entre tuyo y mo; slo pertenece a cada uno lo que pueda tomar, y slo en tanto que

puede conservarlo. Todo ello puede afirmarse de esa miserable condicin en que el hombre se

encuentra por obra de la simple naturaleza, si bien tiene una cierta posibilidad de superar ese

estado, en parte por sus pasiones, en parte por su razn (p. 104).

Este estado de guerra de todos contra todos es el estado normal, por as decirlo, en el que

viven los hombres cuando carecen de una estructura que ordene su convivencia. Ahora

bien. cmo surge dicho orden? Qu fuerzas explican su subsistencia? Hobbes explica el

surgimiento de dicho orden poltico o, como l lo denomina, el paso del estado o condicin

de naturaleza al estado civil, a travs de dos leyes fundamentales de la naturaleza, las

cuales considera posible identificadar mediante la reflexin o, como l seala, mediante la

razn sobre las condiciones en que vive el hombre. La primera, que cada hombre debe

esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla; y cuando no puede

obtenerla, debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas de la guerra; la segunda,

que uno acceda, si los dems consienten tambin, y mientras se considere necesario para

la paz y defensa de s mismo, a renunciar este derecho a todas las cosas y a satisfacerse

con la misma libertad, frente a los dems hombres, que les sea concedida a los dems con

respecto a l mismo (p. 107). Y [l]a mutua transferencia de derechos es lo que los

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hombres llaman CONTRATO (p. 109). A su vez, [d]e esta ley de naturaleza, segn la cual

estamos obligados a transferir a otros aquellos derechos que, retenidos, perturban la paz de

la humanidad, se deduce una tercera ley, a saber: Que los hombres cumplan los pactos que

han celebrado. Sin ello, los pactos son vanos, y no contienen sino palabras vacas, y

subsistiendo el derecho de todos los hombres a todas las cosas, seguimos hallndonos en

situacin de guerra (p. 118). As,

El nico camino para erigir semejante poder comn, capaz de defenderlos contra la invasin de

los extranjeros y contra las injurias ajenas, asegurndoles de tal suerte que por su propia

actividad y por los frutos de la tierra puedan nutrirse a s mismos y vivir satisfechos, es conferir

todo su poder y fortaleza a un hombre o a una asamblea de hombres, todos los cuales, por

pluralidad de votos, puedan reducir sus voluntades a una voluntad. Esto equivale a decir: elegir

un hombre o una asamblea de hombres que represente su personalidad; y que cada uno

considere como propio y se reconozca a s mismo como autor de cualquier cosa que haga o

promueva quien representa su persona, en aquellas cosas que conciernen a la paz y a la

seguridad comunes; que, adems, sometan sus voluntades cada uno a la voluntad de aqul, y sus

juicios a su juicio. Esto es algo ms que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo

ello en una y la misma persona instituida por pacto de cada hombre con los dems, en forma tal

como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi

derecho de gobernarme a m mismo, con la condicin de que vosotros transferiris a l vuestro

derecho, y autorizaris todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud as unida

en una persona, se denomina ESTADO, en latn, CIVITAS. sta es la generacin de aquel gran

LEVIATN, o ms bien (hablando con ms reverencia), de aquel dios mortal, al cual debemos,

bajo el Dios inmortal, nuestra paz y nuestra defensa. Porque en virtud de esta autoridad que se

le confiere por cada hombre particular en el Estado, posee y utiliza tanto poder y fortaleza, que

por el terror que inspira es capaz de conformar las voluntades de todos ellos para la paz, en su

propio pas, y para la mutua ayuda contra sus enemigos, en el extranjero. Y en ello consiste la

esencia del Estado, que podemos definir as: una persona de cuyos actos una gran multitud, por

pactos mutuos, realizados entre s, ha sido instituida por cada uno como autor al objeto de que

pueda utilizar la fortaleza y medios de todos, como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y

defensa comn. El titular de esta persona se denomina SOBERANO, y se dice que tiene poder

soberano; cada uno de los que le rodean es SBDITO suyo (p. 140-141).

Esta incursin en el pensamiento de Hobbes nos ha permitido encontrarnos con una

concepcin articulada y coherente del orden social y poltico sustentada en el inters y el

poder. En efecto, Hobbes considera que la vida en comn slo puede florecer y producir

oportunidad para la industria, cultivo de la tierra, navegacin, importacin de artculos por

mar, construcciones confortables, instrumentos para mover y remover las cosas que

requieren mucha fuerza, ni conocimiento de la faz de la tierra, cmputo del tiempo, artes,

letras, y, en definitiva, sociedad, cuando dicha vida en comn se realiza bajo un poder que

somete las inclinaciones de los hombres, sus deseos y aversiones; y la razn por la cual

dicho poder puede confiar en que los hombres le obedecern es precisamente debido a

dichos deseos y aversiones, que as como los inclinan a buscar poder y gloria, tambin los

inclinan a buscar paz y tranquilidad. En resumen, para Hobbes es el inters de cada uno de

los hombres en satisfacer sus deseos y huir de sus aversiones, de las cuales la ms

importante es la aversin a la muerte violenta a manos de otros hombres, lo que explica la

existencia de la sociedad poltica. Incluso ms, Hobbes llega a darle al concepto de lo justo

un carcter derivativo o accidental, puesto que slo puede surgir en el seno de una sociedad

poltica; fuera de la sociedad poltica, es decir en el estado o condicin de naturaleza, las

leyes identificadas por Hobbes (las leyes de naturaleza) son de carcter estratgico ms que

moral (con todo lo discutible que es hacer esa distincin), pues ellas apuntan por sobre todo

a la autopreservacin. Es a partir de esta tendencia por la autopreservacin, y no por otra

cosa, que segn Hobbes surge la sociedad civil.

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La reflexin sobre el rol de los intereses como fuerza conductora del proceso poltico ha

seguido jugando un importante rol en la teora social y poltica. Desde luego, ella juega un

importante rol en el materialismo histrico, que explica el desarrollo socio-histrico como

el resultado de conflictos entre diversos grupos cuyos intereses estn definidos por su

posicin en el proceso productivo; como escriben Marx y Engels,

La historia de todas las sociedades que han existido hasta nuestros das es la historia de las

luchas de clases.

Hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos, seores y siervos, maestros y oficiales, en una

palabra: opresores y oprimidos se enfrentaron siempre, mantuvieron una lucha constante, velada

unas veces y otras franca y abierta; lucha que termin siempre con la transformacin

revolucionaria de toda la sociedad o el hundimiento de las clases beligerantes (Marx y Engels,

[1848] 2009, pp. 21-22).

Desde posiciones polticamente opuestas, en el siglo XX la idea del proceso poltico como

un enfrentamiento entre intereses contrapuestos tambin ha sido empleada por la as

llamada teora de la eleccin pblica o public choice theory. Gordon Tullock (1922),

economista y uno de los fundadores de esta corriente de anlisis, explica su aparicin como

una respuesta a la aparente contradiccin consistente en una visin bifurcada de la

conducta humana en las ciencias sociales. Tullock afirma que, tradicionalmente, las

ciencias sociales han estudiado la accin social en contextos de mercado como una

bsqueda de los agentes por satisfacer sus intereses individuales, mientras que el

comportamiento en el proceso poltico era percibido como altruista e interesado en el

bienestar colectivo. Frente a ello, Tullock sostiene que

Los economistas cambiaron esta bifurcada visin de la conducta humana desarrollando la teora

de la eleccin pblica, que consiste, en esencia, en transplantar el marco analtico general de la

economa a la ciencia poltica. La afirmacin de que los electores al sufragar es la misma

persona que el consumidor en el supermercado no parece radical, pero es sin embargo un

cambio verdaderamente dramtico para la politologa (Tullock, Seldon y Brady, 2002, p. 5).

As, por ejemplo, Tullock observa que un poltico en un cargo de eleccin popular por

ejemplo, un senador no es muy distinto de un negociante pues ambos intentan maximizar

de manera racional sus beneficios, lo que en el caso del comerciante significa incrementar

sus ganancias y en el caso del poltico sus chances de resultar reelecto; as, de la misma

manera que el comerciante disea un automvil para atraer clientes, el poltico selecciona

polticas pblicas con la idea de que su cliente, es decir el elector, lo va a recompensar en

las pr imas elecciones (2002, p. 6).

Se le ha criticado a la public choice theory y a su anlogo en el plano jurdico, el anlisis

econmico del derecho o law and economics, algo similar a lo que se le criticara al

materialismo histrico antiguamente: su incapacidad de explicar el comportamiento no

egosta. Como observa el socilogo alemn Max Weber (18641920), junto a la accin

social determinada por el auto-inters se encuentra tambin aquella guiada por la creencia

en la e istencia de un orden legtimo (Weber, [1922] 1978, p. 31). Esta no es

necesariamente una objecin insalvable, pues simplemente requiere la complementacin

del anlisis de los intereses con un anlisis socio-cultural, algo que el materialismo

histrico logr con el aadido del foco en la cultura y la hegemona aportado por Antonio

Gramsci (18911937).

Justicia y normatividad

Esto nos lleva a considerar el segundo elemento de nuestro binomio: la justicia. La

referencia hecha anteriormente al pensamiento hobbesiano nos servir tambin aqu como

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punto de partida, debido a que ella sienta las bases para la comprensin moderna de la

relacin entre ambos trminos de esta dada. Ciertamente, teoras sobre la correcta

ordenacin de la sociedad de acuerdo a estndares morales haban existido desde la poca

clsica, en una tradicin que se inicia paralelamente con la filosofa griega y ciceroniana,

por un lado, y los profetas judos por el otro, sigue con la patrstica cristiana, y culmina con

la escolstica y el humanismo medievales. Sin embargo, en contraste con las fuentes

grecorromanas de esta concepcin del bueno gobierno, que presuponen que existe un

inters comn o compartido entre todos los integrantes de la sociedad, y con las fuentes

judeocristianas de ella, que enfatizan la existencia de un nico marco moral entregado por

la revelacin y cognoscible a travs de la teologa, la teora hobbesiana reconoce la

existencia de intereses divergentes en el seno de la sociedad y deja de lado la pregunta

sobre la autntica moral. Aqu radica su originalidad, as como su modernidad.

Estos elementos se presentan de manera an ms clara en la obra del filsofo John Rawls

(19212002), cuya monumental obra Teora de la Justicia ([1971] 2003) puso a la filosofa

poltica en el centro de la reflexin acadmica contempornea. Rawls describe as su

proyecto:

Mi objetivo es presentar una concepcin de la justicia que generalice y lleve a un superior nivel

de abstraccin la conocida teora del contrato social tal como se encuentra, digamos, en Locke,

Rousseau y Kant. Para lograrlo no debemos pensar en el contrato original como aquel que es

necesario para ingresar en una sociedad particular o para establecer una forma particular de

gobierno. Ms bien, la idea directriz es que los principios de la justicia para la estructura

bsica de la sociedad son el objeto del acuerdo original. Son los principios que las personas

libres y racionales interesadas en promover sus propios intereses aceptaran en una posicin

inicial de igualdad como definitorios de los trminos fundamentales de su asociacin. Estos

principios han de regular todos los acuerdos posteriores; especifican los tipos de cooperacin

social que se pueden llevar a cabo y las formas de gobierno que pueden establecerse. A este

modo de considerar lo llamar justicia como imparcialidad (p. 24, nfasis agregado).

Rawls contina el bosquejo de su teora de la siguiente manera:

En la justicia como imparcialidad, la posicin original de igualdad corresponde al estado de

naturaleza en la teora tradicional del contrato social. Por supuesto que la posicin original no

est pensada como un estado de cosas histricamente real, y mucho menos como una situacin

primitiva de la cultura. Se considera como una situacin puramente hipottica caracterizada de

tal modo que conduce a cierta concepcin de la justicia. Entre los rasgos esenciales de esta

situacin, est el de que nadie sabe cul es su lugar en la sociedad, su posicin, clase o status

social; nadie sabe tampoco cul es su suerte en la distribucin de ventajas y capacidades

naturales, su inteligencia, su fortaleza, etc. Supondr, incluso, que los propios miembros del

grupo no conocen sus concepciones acerca del bien, ni sus tendencias psicolgicas especiales.

Los principios de la justicia se escogen tras un velo de ignorancia. Esto asegura que los

resultados del azar natural o de las contingencias de las circunstancias sociales no darn a nadie

ventajas ni desventajas al escoger los principios. Dado que todos estn situados de manera

semejante y que ninguno es capaz de delinear principios que favorezcan su condicin particular,

los principios de la justicia sern el resultado de un acuerdo o de un convenio justo, pues dadas

las circunstancias de la posicin original y la simetra de las relaciones entre las partes, esta

situacin iniciales equitativa entre las personas en tanto que seres morales, esto es, en tanto que

seres racionales con sus propios fines, a quienes supondr capaces de un sentido de la justicia

(p. 25, nfasis agregado).

Para nuestros efectos, nos basta con esta breve caracterizacin de la teora rawlsiana

elaborada por el propio autor para entender la relacin de esta propuesta con el legado

hobbesiano. En primer lugar, hay que sealar que en los autores mencionados por Rawls,

tal como en Hobbes, el propsito de la idea del contrato social no es el ofrecer una

hiptesis sobre los orgenes de la vida en sociedad, como se podra pensar, sino el de

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proveer de una metfora para proveer de contexto a la elaboracin de principios de justicia;

esto es, de criterios normativos que permitan evaluar la correccin de las instituciones

efectivamente existentes. Lo mismo ocurre con la modificacin que introduce Rawls a esta

teora, consistente en la figura del velo de la ignorancia, el cual no es un estado que

nosotros, individuos resultantes de una serie de resultados azarosos y de circunstancias

sociales, podamos alcanzar. El punto, a travs de estos giros argumentativos, es el evaluar

qu principios organizativos de las instituciones fundamentales de la sociedad satisfaceran

a una persona libre y racional, interesada en promover sus propios intereses. La razn

ltima a la que apela la teora rawlsiana, a efectos de sustentar a la justicia, es al

autointers.

As y todo, esta teora se distancia a s misma de la filosofa utilitaria, que propone como criterio para la

evaluacin de las instituciones sociales su capacidad de alcanzar la mayor utilidad posible para el mayor

nmero de personas posible, puesto que ella niega que la prdida de libertad para algunos se justifique por el

hecho de que un bien mayor sea as compartido por otros debido a que se parte del supuesto de que cada

miembro de la sociedad tiene una cierta inviolabilidad tal, que hace que las libertades bsicas se dan por

sentadas, y los derechos, asegurados por la justicia, no estn sujetos al regateo poltico ni al clculo de

intereses sociales (p. 39). Este planteamiento, que se hace eco de la idea kantiana de que todo ser racional,

existe como fin en s mismo y no slo como medio para cualesquiera usos de esta o aquella voluntad, y debe

ser considerado siempre al mismo tiempo como fin en todas sus acciones (Kant, [1785] 2001, p. 192), no

constituye sin embargo el ncleo conceptual de la teora de la justicia, pues nada nos dice sobre la estructura

justificativa de la teora en s misma, que est dada por su imparcialidad ante los intereses de dichas personas,

ni qu derechos debern detentar las personas o debern ser reconocidos por la sociedad, los cuales derivan de

la consideracin de la satisfaccin de sus deseos racionales a travs de bienes sociales primarios, cosas que

se supone que un hombre racional quiere tener sean cuales sean en detalle sus planes u objetivos y que

consisten bsicamente en derechos, libertades, oportunidades, poderes, ingresos, riquezas, y sentido del

propio valor. Como se ve, la nocin de inters juega un rol central tanto en la configuracin de la arquitectura

argumentativa de la teora de la justicia como en la fundamentacin de sus criterios distributivos.

Ahora bien, si hemos visto que la teora rawlsiana de la justicia tiene tal vinculacin con los

intereses, qu es lo que la distingue de una simple teora del auto-inters? La clave est en

la nocin de justicia como imparcialidad. En virtud de ella, los efectos de la buena

voluntad, esto es de la benevolencia o el altrusmo, se obtienen por medio de diversas

condiciones que operan conjuntamente (p. 146), condiciones que estn contenidas en la

afirmacin segn la cual los principios de la justicia son aquellos en los que estaran de

acuerdo las personas racionales en una situacin original de igualdad (p. 397). Los

presupuestos de la situacin original de igualdad (esto es, del velo de la ignorancia, que

evapora las diferencias naturales y sociales de los individuos) y el de la racionalidad de los

actores que deliberan y deciden sobre las instituciones sociales fundamentales permiten

unificar los intereses de todos los individuos y elaborar principios que van en beneficio de

todos los participantes del acuerdo. En otras palabras, la justicia como imparcialidad

obliga a que cada persona en la posicin original tome en cuenta el bien de los dems (p.

146). Esto se conecta con la nocin cotidiana de imparcialidad en la medida en que, a travs

de este procedimiento filosfico, los contenidos no favorecen ni perjudican a nadie en

virtud de su identidad, de quin esa persona es.

Esta operacin conceptual le permite a Rawls conectar filosficamente dos mbitos de la

esfera humana: la accin estratgica y la accin comunicativa. Estos conceptos son

desarrollados por el filsofo alemn Jrgen Habermas (1929) suplementando el concepto

weberiano de accin social como accin orientada a fines con los aportes del anlisis

pragmtico del lenguaje. Este suplemento le permite abrir un espacio analtico en la

comprensin de la accin social, el de las condiciones de validez pragmticas de la accin

consistente en actos comunicativos, ocupado por pretensiones de validez susceptibles de

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crtica. La racionalidad de la accin est medida precisamente por esa apertura a la crtica:

la accin que acepta someter a discusin los presupuestos de su comunicacin ser

racional; aquella que se cierre a esta posibilidad, no lo ser. A partir de estos elementos,

Habermas elabora una distincin entre aquellos actos orientados a la realizacin de un

cierto resultado o estado de cosas en los que en el clculo que el agente hace de su ito

interviene la expectativa de decisiones de a lo menos otro agente que tambin acta con

vistas a la realizacin de sus propios propsitos (Habermas, [1981] 1999, p. 122), los

cuales identifica con el rtulo de accin estratgica, y la interaccin de a lo menos dos

sujetos capaces de lenguaje y de accin que (ya sea con medios verbales o con medios

extraverbales) entablan una relacin interpersonal en la que buscan entenderse sobre una

situacin de accin para poder as coordinar de comn acuerdo sus planes de accin y con

ello sus acciones, elaborando en conjunto las definiciones de la situacin susceptibles de

consenso (p. 124). La racionalidad instrumental que caracteriza a la accin estratgica

busca la autoafirmacin con ito en el mundo objetivo posibilitada por la capacidad de

manipular informadamente y de adaptarse inteligentemente a las condiciones de un entorno

contingente; la racionalidad comunicativa, por su lado, se vincula a la experiencia central

de la capacidad de aunar sin coacciones y de generar consenso que tiene un habla

argumentativa en que diversos participantes superan la subjetividad inicial de sus

respectivos puntos de vista y merced a una comunidad de convicciones racionalmente

motivada se aseguran a la vez de la unidad del mundo objetivo y de la intersubjetividad del

contexto en que desarrollan sus vidas (p. 27).

La construccin filosfica elaborada por Habermas involucra una valoracin de la

comunicacin y de la intersubjetividad que rinde sus frutos en materia poltica de manera

explcita en su obra posterior. En ella, la accin comunicativa sirve de marco conceptual

para la inclusin del otro como contenido central del proceso constitucional democrtico

y el desarrollo de un concepto deliberativo de la poltica, sobre el que volveremos ms

adelante, y con el que Habermas intenta dotar de contenido tico a las instituciones del

Estado constitucional y democrtico de Derecho.

La distincin entre intereses y derechos

Una importante consecuencia de la distincin entre facticidad y normatividad es la

distincin entre intereses y derechos; esto es, entre aquello que a un sujeto subjetivamente

le conviene o interesa satisfacer, por un lado, y aquello que un sistema normativo la moral

crtica, la moral social, el sistema jurdico, entre otros considera que le corresponde al

sujeto en cuestin. La idea de intereses est expresada en aquella afirmacin de Adam

Smith (1723 1790) segn la cual [n]o es la benevolencia del carnicero, del cervecero o

del panadero la que nos procura el alimento, sino la consideracin de su propio inters; la

idea de derechos est expresada en la primera frase de las Institutas ordenadas por el

Emperador Justiniano (483 565) segn la cual Iustitia est constans et perpetua voluntas

ius suum cuique tribuens, [l]a justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada

uno lo suyo (Lib. I, Tit. I).

Es necesario tener presente que, si bien el derecho y la moral social tienen cierto grado de estabilidad en

cuanto a sus contenidos, pues el primero depende de su positivizacin y el segundo de los puntos de vista

efectivamente prevalecientes en una sociedad, la moral crtica carece de dichos atributos. Esto se debe a que

aquello que denominamos como moral crtica consiste en una refle in racional elaborada a partir de algn

bien o valor en particular; por ejemplo, la libertad, la igualdad, la seguridad, la reciprocidad, la justicia.

Dichos conceptos son inconmensurables; es decir, no es posible reducirlos a un denominador comn que

permita privilegiar unos por sobre otros. Por lo dems, ellos admiten distintas interpretaciones. Es por esto

que frente a cualquier problema moral siempre habr un rango prcticamente infinito de respuestas desde la

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moral crtica desde la filosofa, podramos decir; el nico lmite a dicho rango ser la efectiva existencia de

sujetos dispuestos a formular dichas respuestas, y la receptividad que recibirn dichos puntos de vista, todo lo

cual depende de la moral social prevaleciente. As por ejemplo, hoy en da en las sociedades occidentales los

puntos de vista que, cualesquiera sea su fundamento, impliquen sostener la desigualdad natural u ontolgica

de los seres humanos son marginalizados.

Es necesario tener en mente esta distincin al momento de considerar las pretensiones y

expectativas que las personas y las organizaciones le presentan a la sociedad. Muy

seguramente, dichas pretensiones y expectativas constituirn, sin duda, intereses de

aquellos sujetos. Pero, constituirn tambin derechos, es decir objetos merecedores de

proteccin normativa? Se sustentar la correccin normativa de dichos derechos en las

normas positivas del ordenamiento jurdico, o bien en los fundamentos normativos de

alguna moral crtica, y en este ltimo caso, en cul? Ser posible fundamentar

exitosamente el inters en cuestin tanto en el derecho positivo como en la moral social o

en una moral crtica socialmente aceptable, o dicho inters tan slo lograr anclarse en

alguno de dichos fundamentos normativos? Estas preguntas, por cierto, son de gran

relevancia al momento de formular peticiones al sistema jurdico en el contexto de un

proceso judicial. Y si bien en un proceso judicial el fundamento normativo que

paradigmticamente se ha de buscar es el del derecho positivo, la moralidad social y crtica

han servido en ms de una ocasin para fundamentar reinterpretaciones de las normas

jurdicas.

Quien visibiliz la distincin entre intereses y derechos en la teora del derecho fue el

destacado jurista alemn Rudolf von Jhering (1818 1892) en su obra El espritu del

Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo ([1865] 1880). Jhering formula esta

distincin a a partir de la crtica a los conceptos de derecho subjetivo entonces

prevalecientes, basados en la filosofa de Kant y Hegel, debido a su extremo formalismo e

incapacidad de identificar la substancia de los derechos. Kant, nos seala Jhering, crea que

la propiedad o caracterstica esencial de los derechos era su posibilidad de coercin

garantizada por la ley; mientras que Hegel, por su parte, crea que el ncleo de la nocin de

derechos consista en la proteccin de una voluntad humana. La frmula kantiana, pensaba

Jhering, no era lo suficientemente profunda, ya que se limitaba a identificar la forma

externa de los derechos. A su vez, la concepcin hegeliana era seguida por importantes

juristas de la poca, tales como el pandectista Bernard Windscheid (1817 1892), quien

defina el derecho subjetivo como alguna determinacin de una voluntad que el

ordenamiento jurdico decide, en un caso concreto, que puede oponerse a cualquier otra

voluntad (1880, p. 325). El problema de este punto de vista, sostena Jhering, era que no

poda explicar la razn por la que haba algn tipo de proteccin legal a dicha voluntad, o

qu era lo que se estaba protegiendo. En oposicin a estos puntos de vista, Ihering

estableci su propia teora, segn la cual los derechos estn constituidos por un elemento

substantivo, en el cual reside el objetivo prctico del derecho, y que es la utilidad, ventaja

o ganancia asegurada por el derecho, y un elemento formal, que se relaciona con este

propsito slo como un medio; esto es, la proteccin del derecho, la accin jurdica (1880,

pp. 325-326). El elemento substantivo de los derechos es un estado factual de utilidad o

disfrute (un inters factual), cuya precariedad es mejorada mediante la proteccin otorgada

por el sistema jurdico. En consecuencia, Ihering defini los derechos como intereses

jurdicamente protegidos (1880, p. 326).

Cabe observar que a partir de este enfoque surgi un nuevo movimiento legal comnmente conocido como la

Jurisprudencia de Intereses (Interessenjurisprudenz), integrado por acadmicos tales como Max Rmelin,

Heck Philipp, y Heinrich Stoll, descrita como smbolo y bandera de los juristas que intentaron dar relevancia

jurdica a aspectos de la realidad que el formalismo, a veces exagerado, de los pandectistas haba excluido de

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la observacin jurdica (Bellomo, 1995, 22). Este movimiento pretenda ofrecer una gua hermenutica para

el intrprete jurdico sealando a la nocin de intereses como elementos que, por ser jurdicamente

relevantes, podran sealar el camino hacia una solucin (Bellomo, 1995, 22-23). A partir de estas premisas,

los acadmicos identificados con la Jurisprudencia de Intereses fueron pioneros en plantear la ponderacin,

que consideraban como una reconstruccin de la reconciliacin de los intereses sociales en conflicto que

subyacen a las disposiciones legales (Somek, 2010, 344) como un proceso para la resolucin judicial de

conflictos. La Jurisprudencia de Intereses sera criticada con el argumento de que, en las manos de sus

defensores, la doctrina se convirti en algo demasiado pragmtico y poco sistemtico, perdiendo su

autoconfianza para reemplazarla por una concepcin de s misma como una sirviente de la poltica. Es decir,

una disminucin de la autonoma de la ley. Este camino sera posteriormente profundizado en Alemania por el

Movimiento del Derecho Libre (Freirechtslehre) promovido por Hermann Kantorowicz (1877 1940) en su

libro La Lucha por el Derecho (1906). Tanto la Jurisprudencia de Intereses como el Movimiento del Derecho

Libre, a su vez, constituyeron patrones para el desarrollo que en Estados Unidos tuvieron movimientos

intelectuales tales como la jurisprudencia sociolgica, el realismo jurdico, y sus continuadores.

Una importante conclusin de este planteamiento es que nuestros intereses no constituyen

un fundamento suficiente para nuestros derechos. l paso del inters al derecho

involucra subsumir al primero en un sistema normativo sea teolgico, tico o jurdico

que contenga proposiciones sobre lo debido; esto es, sobre el deber ser. As, la construccin

de argumentos normativos involucra la elaboracin de silogismos; y los argumentos

normativos no pueden sino tener un carcter hipottico. La proposicin tengo derecho a la

vida, en efecto, no es sino la conclusin de las premisas los sujetos racionales deben

respetar la vida de los miembros de la especie humana y yo soy un miembro de la especie

humana; por lo tanto, la proposicin tengo derecho a la vida es cierta si y slo si son

ciertas las premisas sealadas.

Ahora bien, el carcter hipottico de la conclusin es decir, el hecho de que su correccin

depende de que las premisas sean correctas no involucra que las premisas deban ser

ciertas en un sentido fuerte; es decir, que las premisas tengan que ser correctas de manera

incondicionada (esto es, en todo respecto y bajo toda circunstancia). Las premisas pueden

ser tenidas por correctas por los sujetos racionales, de manera tal que aun cuando tengan

altos grados de certeza de que ellas no sean ciertas en un sentido fuerte, el silogismo

hipottico en el que consiste la conclusin normativa se sostendr lgicamente. As, por

ejemplo, de nada importa que tengamos la certeza de que el derecho a usufructuar

civilmente de las creaciones intelectuales el derecho marcario o copyright no est

sustentado en una premisa fuerte, de alcance metafsico; basta con que ella forme parte de

un sistema jurdico al que consideremos como vlido en las circunstancias presentes para

que podamos formular juicios sobre la correcta atribucin de titularidades marcarias. Esto

se repetir reiteradamente en el mbito del derecho constitucional, que en cuanto

ordenacin jurdica efectiva de una comunidad poltica existente no necesita formular

afirmaciones que vayan ms all de los contornos de dicha ordenacin o de dicha

comunidad.

En resumen, cuando estemos frente a un reclamo por parte de un sujeto que tome la forma

de una pretensin (me debe ser reconocido el derecho al bien X, carezco de Y y lo

necesito, o ms simplemente quiero Z), queda claro que estamos frente a un inters de

dicho sujeto, pues la manera misma en que dicho sujeto formula su reclamo evidencia que,

a lo menos, dicha pretensin envuelve algo que el sujeto considera como inters suyo.

Desde luego, un anlisis econmico o incluso sicolgico de dicha pretensin podra revelar

que el sujeto incurre en un error al considerar dicha pretensin como inters, es decir como

algo que le podra beneficiar; pero eso ya es otro problema. La pregunta normativamente

relevante aqu es, ms bien, la siguiente: estamos frente a un inters correcto y, por lo

tanto, merecedor de proteccin? Es cierto, normativamente hablando, que le deba ser

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reconocido al sujeto en cuestin el derecho al bien X, sea en abstracto (por ejemplo, el

derecho a la propiedad, es decir el derecho a tener propiedad sobre cierta clase de bienes,

por ejemplo sobre yacimientos minerales) o en concreto (el derecho de propiedad sobre un

yacimiento minero en disputa entre dos reclamantes)? Debemos entregarle Y (por

ejemplo, educacin primaria, formacin profesional y trabajo decente) al sujeto que carece

de aquello? Debemos darle Z (por ejemplo, la posibilidad de expresar sus ideas, creencias

y opiniones) a los sujetos slo porque as lo deseen?

Todas estas preguntas envuelven complejas consideraciones normativas o, si se quiere,

morales. Incluso si respondemos a todas ellas, como lo hace en general nuestro derecho,

diciendo que s a todas ellas en la medida en que el sujeto se pueda procurar por s mismo

el acceso efectivo al bien que satisface el inters en cuestin, estamos hablando sobre la

base de una teora normativa o moral; una teora sobre lo bueno y lo justo.

II. Poltica y Derecho

Al hablar del derecho y la poltica nos referimos a dos mbitos de la vida social que,

estando ntimamente ligados, son sin embargo especficamente distintos. Cada uno tiene

sus propias instituciones, sus propias racionalidades, sus propios saberes. A continuacin

examinaremos someramente estas esferas.

Caractersticas fundamentales de lo jurdico

El derecho es aquella dimensin de la vida social que tiene por propsito o funcin la

regulacin de la conducta humana; en la definicin de Kantorowicz, es un cuerpo de

reglas que prescribe conductas e ternas considerado justiciable (1958, 21). Su distincin

especfica es el binomio legalidad/ilegalidad; es decir, el derecho opera calificando la

conducta humana como legal o ilegal. Nuestro ordenamiento jurdico administra dicha

distincin a travs de un complejo entramado de fuentes textuales y de autoridades

interpretativas; el derecho, en ese sentido, es ms un proceso que un estado; un flujo, no

un stock, integrado por las interpretaciones que de las fuentes hacen los sujetos de derecho.

Esto se debe a que el cumplimiento de la funcin de regular la conducta humana slo se

puede realizar a travs de ejercicios de razonamiento prctico realizados por los sujetos de

derecho integrados en un sistema coherente de prescripciones de conducta. Un texto

jurdico, en ese sentido, no es un ejercicio de razonamiento prctico sino que es,

sencillamente, un texto; el texto jurdico, desde luego, juega un importante papel en el

ejercicio de razonamiento prctico, pero no es coextensivo con ste. El derecho, as, no es

el conjunto de fuentes textuales sino la reconstruccin reflexiva y sistemtica que los

sujetos de derecho hacen de las directrices normativas contenidas en dichas fuentes.

Una implicancia de los rasgos del derecho recin sealados su funcionalidad y su

sistematicidad es que la interpretacin de una norma jurdica con miras a su aplicacin

siempre involucra una reconstruccin total del sistema normativo. La razn epistemolgica

de ello es que el derecho, tal como el lenguaje, es un sistema autorreferencial,

autocontenido, y sincrnico, por lo que el conocimiento de parte de ste presupone el

conocimiento del todo. El intrprete puede no estar consciente de ello; y, desde luego,

nunca har el ejercicio completo de formular tal reconstruccin total. Pero el intrprete

debe estar preparado para formular tal reconstruccin total debido a que siempre se le podr

preguntar de qu manera su interpretacin es compatible con el resto de los preceptos

contenidos en el ordenamiento jurdico. As, el carcter total de la interpretacin no slo

tiene races epistemolgicas sino tambin un fundamento pragmtico. Para responder, el

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intrprete contar con los mtodos interpretativos propios de una ciencia que, tal como la

teologa, se ha especializado en conciliar las contradicciones aparentes de textos cannicos

presupuestos como dogma. As, el intrprete el cultor de la dogmtica jurdicapodr

decir que la norma superior prima por sobre la inferior, que la posterior prima por sobre la

anterior, que la norma ms favorable para cierto sujeto (el reo, el trabajador, el menor)

prima por sobre la menos favorable, entre muchos otros cnones interpretativos.

Una parte importantsima de dicha reconstruccin consiste en darle a trminos del habla

comn un significado tcnico, dotndolos de mayor determinacin y consistencia; es decir,

transformarlos en conceptos jurdicos. As, en manos del intrprete x. La sistematicidad y el

tecnicismo del derecho, por cierto, constituyen el punto de partida para la caracterizacin

de la interpretacin jurdica como ciencia. Toda definicin de ciencia, por cierto, surge en

contextos locales de produccin de conocimiento; por eso, para algunos lo propiamente

cientfico ser la experimentacin, para otros la replicabilidad de las conclusiones, y para

otros la separacin entre el observador y el objeto de observacin. Si bien las pretensiones

cientficas de la dogmtica jurdica son discutidas y discutibles, aqu basta con sealar que

ellas existen y que se sustentan en la construccin de un aparato terico aplicado a la

formulacin de reconstrucciones sistemticas y tcnicas de las prescripciones normativas

contenidas en el ordenamiento jurdico.

Ahora bien, un rea gris surge incluso desde esta perspectiva internalista debido a la

necesidad en que se encuentra el derecho en general, y con particular intensidad en el caso

del derecho constitucional, de utilizar criterios o conceptos esencialmente controvertidos

de carcter poltico-moral. Cuando la reconstruccin reflexiva y sistemtica de los textos

jurdicos involucra alguno de estos conceptos, ella arroja mltiples posibles lecturas o

interpretaciones de stos, cuya administracin exige la concurrencia de otros presupuestos

normativos. En estos casos, y como observara Kelsen (2005), los mtodos de interpretacin

habitualmente tenidos por propios de la ciencia jurdica slo conducen a una solucin

posible y no a una solucin que sea la nica correcta, por lo que el problema de cul es la

opcin a seguir no es de la competencia de la ciencia del derecho sino de la poltica

jurdica (p. 133). As, ante la diversidad de posibles interpretaciones, el intrprete toma

posiciones valorativas ltimas que sirven de sustento, de punto de apoyo a la reconstruccin

formulada por l. Afirmar, en cambio, que es posible desentraar con objetividad

mediante un sistema de interpretacin los alcances del sistema jurdico, separando tal

operacin del debate sobre la justicia poltica (Fermandois, 2004, p. 93), no conlleva la

construccin de una plataforma slida objetiva para la interpretacin constitucional

sino simplemente la invisibilizacin terica de presupuestos morales que de todas maneras

existen. En ltima instancia, la necesidad de articular una teora de moralidad poltica para

justificar adecuadamente el razonamiento jurdico y, por tanto, la decisin judicialsurge

de una teora sobre la interpretacin jurdica segn la cual la implementacin sin

mediaciones de las normas contenidas en las fuentes textuales del derecho, es imposible. La

ensoacin textualista es, en el fondo, mala teora.

En el lenguaje de los tericos del derecho, existe una importante la distincin entre eficacia,

validez y legitimidad de las normas jurdicas. La eficacia dice relacin con el xito que

tienen las normas jurdicas de motivar la conducta de sus destinatarios. All donde el

derecho no es obedecido, ni siquiera generalmente, no puede caracterizarse como una

situacin estatal. Para la existencia del Estado, el derecho debe ser generalmente obedecido

y de lo contrario, contar con el respaldo suficiente para su imposicin violenta. En el nivel

de la eficacia es irrelevante cules sean las razones que tengan los individuos para seguir

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los mandatos del Estado. La validez jurdica est relacionada con la sujecin de las

actuaciones estatales a normas jurdicas y a los procedimientos por ellas establecidos. Sin

embargo, la sujecin de la actividad estatal al derecho no garantiza que dichas actuaciones

estn legitimadas. Si bien ste aparece como uno de los temas ms conflictivos en la teora

del derecho, la distincin entre legitimidad y validez del derecho parece ser necesaria para

poder determinar las circunstancias que permiten justificar la obligacin poltica de

obedecer al derecho. Analizado desde el punto de vista del monopolio de la violencia

estatal, el intento de justificar su legitimidad parece ser uno de los principales objetos de

especulacin filosfica en torno al Estado. Esta tarea por supuesto no se diluye en el juicio

sobre la justicia o injusticia de las normas estatales particulares sino que implica un

enjuiciamiento general respecto de la legitimidad del Estado como titular de la potestad de

crear dichas normas y de respaldarlas con la violencia. Desvincular la cuestin de la

legitimidad de la cuestin de la legalidad no quiere decir que se trate de cuestiones sin

relacin. Como diremos ms adelante, la legitimidad requiere de la legalidad como

precondicin y muchas veces y esa es la virtud de las instituciones polticas modernas la

legalidad captura aquellas condiciones de legitimidad requeridas y permite que se pueda

desatender, por algn tiempo al menos, el problema de la legitimidad. Por ejemplo, cuando

se exige que el Estado respete ciertas garantas procesales consagradas en la Constitucin y

en la ley cuando investiga la comisin de delitos, se est reduciendo una demanda de

legitimidad de su actuacin al respeto de la legalidad.

La poltica y el antagonismo

El trmino poltica hace su aparicin en la tradicin occidental de la mano de la obra de

Aristteles , donde se refiere al estudio de los asuntos de la polis. Pero, cules

son tales asuntos? Qu es la poltica? Para Aristteles, observa Harris Rackham, la poltica

consiste en una ciencia del bien humano; el objetivo de la poltica es descubrir, primero,

en qu forma de vida consiste la felicidad del hombre; y, a continuacin, mediante qu

forma de gobierno y mediante qu instituciones sociales puede ser establecida tal forma de

vida (Introduction to Politics). En esta tradicin se encuentra Hannah Arendt, quien

sostiene que

La poltica se basa en el hecho de la pluralidad de los hombres () La poltica trata del estar

juntos y los unos con los otros de los diversos () el hombre es a-poltico. La poltica nace en

el Entre-los-hombres, por lo tanto completamente fuera del hombre. De ah que no haya

ninguna substancia propiamente poltica. La poltica surge en el entre y se establece como

relacin. (Qu es la poltica?).

Maquiavelo, a su vez, introduce en El Prncipe la concepcin de la poltica como la lucha

por la conquista y mantencin del poder. Esta imagen de la poltica como conflicto llega a

su mxima expresin en Schmitt, quien sostiene que

La diferenciacin especficamente poltica, con la cual se pueden relacionarlos actos y las

motivaciones polticas, es la diferenciacin entre el amigo y el enemigo () l enemigo poltico

no tiene por qu ser moralmente malo; no tiene por qu ser estticamente feo; no tiene por qu

actuar como un competidor econmico y hasta podra quizs parecer ventajoso hacer negocios

con l. Es simplemente el otro, el extrao, y le basta a su esencia el constituir algo distinto y

diferente en un sentido existencial especialmente intenso de modo tal que, en un caso extremo,

los conflictos con l se tornan posibles, siendo que estos conflictos no pueden ser resueltos por

una normativa general establecida de antemano, ni por el arbitraje de un tercero no-

involucrado y por lo tanto imparcial (El Concepto de lo Poltico).

La poltica es un espacio de historicidad y contingencia: en ella no hay cartas ganadoras ni

resultados predeterminados, hay un constante devenir de cosas que son y cosas que

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pudieron haber sido o podrn ser de otra forma. Es, en consecuencia, un espacio de libertad

y por ello de autocreacin: el sujeto poltico se determina a s mismo, creando su propia

identidad en ese proceso. Pero al mismo tiempo es un espacio de igualdad; slo hay

poltica, sea esta vista como deliberacin o como conflicto, all donde las relaciones de

superioridad o de jerarqua no han aplastado la posibilidad de esa deliberacin y de ese

conflicto. Arendt agrega algo ms:

En nuestro tiempo, si se quiere hablar sobre poltica, debe empezarse por los prejuicios que

todos nosotros, si no somos polticos de profesin, albergamos contra ella. Estos prejuicios, que

nos son comunes a todos, representan por s mismos algo poltico en el sentido ms amplio de

la palabra: no tienen su origen en la arrogancia de los intelectuales ni son debidos al cinismo de

aquellos que han vivido demasiado y han comprendido demasiado poco. No podemos

ignorarlos porque forman parte de nosotros mismos y no podemos acallarlos porque apelan a

realidades innegables y reflejan fielmente la situacin efectiva en la actualidad y sus aspectos

polticos. Pero estos prejuicios no son juicios. Muestran que hemos ido a parar a una situacin

en que polticamente no sabemos o todava no sabemos cmo movernos. El peligro es que

lo poltico desaparezca absolutamente. Pero los prejuicios se anticipan, van demasiado lejos,

confunden con poltica aquello que acabara con la poltica y presentan lo que sera una

catstrofe como si perteneciera a la naturaleza del asunto y fuera, por lo tanto, inevitable (Qu

es la poltica?).

Una caracterstica singular de la poltica en el mundo moderno es la emergencia de los

conceptos de izquierda y derecha como referentes del posicionamiento poltico de los

actores, es decir de sus alineamientos frente a los conflictos especficos que estructuran el

mbito de lo pblico. Esta distincin se ha convertido desde la Revolucin Francesa en un

componente central del discurso poltico. Dicha contraposicin, como seala Norberto

Bobbio, representa un tpico modo de pensar en dadas. No hay disciplina que no est

dominada por alguna dada omnicomprensiva, afirma Bobbio, y si bien en la esfera

poltica, derecha-izquierda no es la nica, al menos se la encuentra por todas partes

(Derecha e Izquierda).

Definir qu es izquierda y qu es derecha es difcil por varios motivos. En primer lugar

porque, como seala Bobbio, el lenguaje poltico es poco riguroso desde el punto de vista

descriptivo, est compuesto de palabras ambiguas y quizs incluso ambivalentes, respecto a

su connotacin de valor y respecto de las distintas cargas emotivas asociadas a sus

trminos. Mal que mal, nuestras opiniones polticas hunden sus races en un estado de

nimo de simpata o de antipata, de atraccin o de aversin, hacia una persona o hacia un

acontecimiento, sentimientos cuya presencia es ineliminable, y se insina en todas las

partes, y si no se percibe siempre es porque intenta esconderse y permanecer escondido a

veces incluso para quien lo manifiesta. Todo ello, desde luego, afecta la precisin

descriptiva del lenguaje. Adicionalmente, seala Bobbio, estos conceptos no son absolutos;

no son conceptos substantivos y ontolgicos que por s solos tengan un significado

preciso. En lugar de ello, son conceptos relativos, debido a que son lugares del espacio

poltico. Por esto, hay que tener claro que derecha e izquierda son dos conceptos

espaciales, que no son conceptos ontolgicos, y que no tienen un contenido determinado,

especfico y constante en el tiempo.

As y todo, Bobbio concluye que dentro de todas las variaciones que en la modernidad hay

de estos trminos, hay un tema que reaparece constantemente: la contraposicin entre una

visin horizontal o igualitaria de la sociedad, y una visin vertical o no igualitaria. Dado

que el primer trmino de esta contraposicin ha mantenido un valor ms constante,

Bobbio se atreve a sugerir que histricamente el binomio gira alrededor del concepto de

izquierda y que sus variaciones estn principalmente de la parte de las distintas

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contraposiciones posibles al principio de igualdad, entendido bien como principio no

igualitario bien como principio jerrquico o autoritario. n ese sentido, como principio

fundador, la igualdad es el nico criterio que resiste al paso del tiempo, a la disolucin que

han sufrido los dems criterios.

Respondiendo a los intentos por dar por acabada la distincin entre izquierdas y derechas

caracterstica del discurso poltico en los 90, Chantal Mouffe critica como ilusorio el

presupuesto que sustentan dicha pretensin: la creencia de que hoy vivimos en una

sociedad que ya no est estructurada por divisiones sociales, ignorando las relaciones de

poder y su rol constitutivo de la sociedad. n lugar de ello, Mouffe afirma que la

especificidad de la democracia moderna consiste en el reconocimiento y la legitimacin

del conflicto, y el rechazo a suprimirlo mediante la imposicin de un orden autoritario. Por

esto, una democracia que funcione bien necesita de la confrontacin entre posiciones

polticas democrticas, y esto requiere de un debate real entre posibles alternativas. Por

esto, el consenso es necesario, pero debe estar acompaado del disenso. Su ausencia no

slo obstruye las dinmicas polticas y dificulta la constitucin de identidades polticas

definidas, sino que tambin genera desafeccin hacia los partidos polticos y desalienta

la participacin en el proceso poltico. Lo que es peor, alienta la canalizacin del

antagonismo por otras vas (Una poltica sin adversarios?). La violencia callejera, la

xenofobia e incluso la delincuencia pueden ser vistas como mecanismos de expresin del

conflicto social que emergen ante la supresin del conflicto poltico.

La distincin entre derecho y poltica

Cualquier observador del proceso jurdico podr notar que el discurso de los actores que

pertenecen a ese mbito, particularmente aquel que se produce en el contexto del ejercicio

de la jurisdiccin pero tambin aquel que se enabola en los procesos de seleccin del

personal judicial, est por lo general caracterizado por un afn casi obsesivo por deslindar

lo jurdico de lo poltico. Los gobiernos afirman celosamente su respeto de la

independencia judicial; los jueces enfatizan pblicamente el carcter estrictamente jurdico,

no poltico, de sus interpretaciones; los abogados y los profesores de derecho suelen hacer

gala de su profesionalismo dando a entender, a menudo, que lo que entienden por tal es su

capacidad de separar sus preferencias polticas de sus concepciones jurdicas.

Por qu es tan importante insistir en esta simultnea diferenciacin e interrelacin? La

respuesta se encuentra en la nocin misma de Estado Democrtico de Derecho. Nuestro

Estado es Democrtico y de Derecho porque crea y mantiene una distincin entre poltica y

derecho. En esta distincin, nuestro modo de organizacin y gobierno encuentra un

fundamento mtico y una narrativa ideolgica.

Por un lado se encuentra el mito de la autonoma del derecho. Por autonoma del derecho

entenderemos aquel estado de cosas en el que la regulacin de la conducta humana es

realizado mediante reglas consideradas distintas de la moral y de las meras costumbres

sociales, elaboradas por una autoridad poltica considerada legtima por los destinatarios de

dicha regulacin, y cuya ejecucin est entregada a rganos jurisdiccionales cuya

independencia del poder poltico est respaldada por la conviccin de que ellos disponen de

un saber especializado consistente en el conocimiento de las reglas a ser aplicadas.

As entendida, la autonoma del derecho es una tesis sobre el derecho que se sustenta en la

existencia de una racionalidad propia y substantiva. Histricamente, esta racionalidad

inmanente ha sido presentada de diversas formas: razn natural, voluntad del legislador,

reconstruccin racional del ordenamiento jurdico, principios constitucionales, juicio de

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proporcionalidad, entre otras. En nuestro ordenamiento positivo, esta idea se expresa, por

ejemplo, en la idea de procedimiento racional y justo (art. 19 N 3, inc. 6), as como en la

idea de la codificacin (art. 63 N 3) como una ordenacin normativa de carcter

sistemtica y comprehensiva. Esta racionalidad le da la capacidad al derecho de ofrecer

respuestas a los conflictos sociales; o dicho ms jurdicamente, la capacidad de conocer de

las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado (art. 76).

Para el mito de la autonoma del derecho, esta racionalidad debe ser preservada (art. 19 N

3), y la independencia de las instituciones que la emplean para dar respuestas debe ser

protegida, particularmente respecto de otros poderes pblicos como el Presidente o el

Congreso (art. 76).

Una parte importante de este mito consiste en que involucra una pretensin epistmica.

Esto significa que el mito plantea o supone que la racionalidad inmanente del derecho y las

respuestas que entrega a los conflictos o disputas pueden ser objeto de conocimiento; por

ello pueden ser estudiadas en instituciones especialmente destinadas a tal efecto, las

escuelas de derecho. La experticia obtenida de tal estudio y de la dedicacin exclusiva a su

aplicacin legitima a algunos, los jueces, a ejercer en nombre del Estado la funcin de ste

de resolver conflictos (19 N 3, inc. 5); y a otros, los abogados, a obtener el monopolio de

la comparecencia ante tal espacio de resolucin de conflictos para representar a otros (19

N 3, inc. 2).

Por otro lado se encuentra el mito de la soberana popular. Segn ste, los ciudadanos

interactan entre s comunicndose (19 N 12), reunindose (19 N 13) y asocindose (19

N 15). Mediante este proceso de deliberacin pblica los individuos generan preferencias

colectivas o preferencias sociales, las cuales a su vez, mediante el proceso electoral (art.

18), el proceso legislativo (art. 65) y la accin del Presidente y la Administracin del

Estado (arts. 24 y 38) son transformadas en decisiones vinculantes para todos los

integrantes de la sociedad. En otras palabras, las decisiones colectivas son tomadas

mediante procesos de persuasin, deliberacin, negociacin y votacin donde son

considerados los intereses de todos los integrantes de la comunidad poltica. As es como

Chile se constituye en una repblica democrtica (art. 4).

Desde luego, es discutible que la autonoma del derecho y la soberana popular describan

cabalmente la realidad. El derecho ofrece respuestas incompletas, ambiguas, a veces

incluso contradictorias; y debido a que los operadores jurdicos mismos jueces, abogados,

tratadistas no pueden desprenderse de sus concepciones morales y polticas al momento de

intentar describir el derecho tal como es, la separacin entre derecho y poltica resulta

mucho ms tenue de lo que se esperara. Por su parte, el proceso de traducir las preferencias

sociales en decisiones colectivas est lleno de deficiencias, que van desde la inexistencia de

preferencias sociales claras hasta el desigual acceso a los medios para persuadir a otros,

pasando por las imperfecciones de los diseos electorales y la utilizacin por parte de las

autoridades de su poder pblico para obtener su beneficio individual. Peor an, muchos

ciudadanos viven en enajenados o alienados, incapaces de apropiarse de sus condiciones de

vida y por lo tanto de ser capaces de cambiarlas y mejorarlas.

Frente a estas cualificaciones, cmo calificar la autonoma del derecho y la soberana

popular? Una opcin, siempre disponible en trminos generales o en casos especficos, es

calificarlos de mentiras o autoengaos. Es la estrategia de todos quienes sostienen que el

derecho y el Estado son mecanismos de invisibilizacin de aparente legitimizacin de

estructuras de dominacin radicalmente injustas. Otra posibilidad es entenderlos como

relatos o narrativas que unen a la sociedad y le entregan una idea de su lugar en la historia y

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el mundo, al modo en que ocurra en las sociedades premodernas con los relatos sobre el

origen del mundo y del pueblo en cuestin. Finalmente, tambin podemos entenderlos

como ideales racionales que justifican las instituciones realmente existentes por su cercana

con el ideal, y que al mismo tiempo nos indican en qu direccin avanzar a fin de

perfeccionar las instituciones realmente existentes. La idea de mito, de alguna manera,

alude a estas tres posibilidades. Esta categora parece particularmente pertinente para

describir al derecho, el cual nos promete la posibilidad de administrar nuestros destinos de

manera imparcial.

III. Sociedad y Estado

La distincin entre sociedad y Estado se nos presenta con particularidad claridad en la

siguiente observacin de Antonio Gramsci (1891 1937):

Es posible, por ahora, establecer dos grandes planos superestructurales, aquel que se puede

llamar de la sociedad civil, o sea del conjunto de organismos vulgarmente llamados

privados, y el de la sociedad poltica o Estado y que corresponden a la funcin de

hegemona que el grupo dominante ejerce en toda la sociedad y al de dominio directo o de

mando que se expresan en el Estado y en el gobierno jurdico (Gramsci, 2007, pp. 1518-

1519).

Gramsci efecta esta distincin a efectos de comprender el rol que desempean en esta

ltima esfera, la de la sociedad poltica, los intelectuales puestos al servicio de la clase

dominante. Tales funciones se vinculan a la formacin de hegemona social, esto es del

consenso espontneo que las grandes masas de la poblacin dan a la direccin impuesta a

la vida social por el grupo fundamental dominante, consenso que histricamente nace del

prestigio (y por lo tanto de la confianza) que el grupo dominante deriva de su posicin y de

su funcin en el mundo de la produccin, y el desempeo del gobierno poltico, esto es

del aparato de coercin estatal que asegura legalmente la disciplina de aquellos grupos

que no consienten ni activa ni pasivamente, pero que est preparado para toda la sociedad

en previsin de los momentos de crisis en el comando y en la direccin, casos en que no se

da el consenso espontneo (2007, p. 1519).

Gramsci delinea as tres espacios: la sociedad civil, equivalente al espacio privado; la

sociedad poltica hegemnica, equivalente al espacio pblico no estatal; y la sociedad

poltica propiamente estatal. Todos estos espacios reciben atencin y proteccin por parte

del derecho constitucional: la sociedad civil, fundamentalmente en la forma del derecho de

propiedad y el derecho a la intimidad, reforzados en nuestro texto constitucional mediante

la retrica de la autonoma de los grupos intermedios; la sociedad poltica no estatal,

fundamentalmente en la forma de la libertad de expresin y de asociacin con fines

polticos; y la sociedad poltica estatal, en la forma del tradicional principio de legalidad,

reformulado por nuestro texto constitucional como la sujecin de los rganos del Estado a

la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.

El estudio del derecho como un fenmeno social

El fenmeno social en cuanto tal es materia del estudio de otras reas del conocimiento,

denominadas en conjunto como ciencias sociales. Entre ellas se encuentran la sociologa, la

economa, la antropologa, la historia, la ciencia poltica, la demografa, entre otras.

Una discusin de particular inters para el estudioso del derecho est constituida por la

aparente rivalidad en el estudio del derecho, que es desde luego un hecho o fenmeno

social, entre aquellas disciplinas y la dogmtica jurdica. Es esta ltima coextensiva con la

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nocin de ciencia jurdica? Es posible que la ciencia jurdica se valga de las ciencias

sociales? Y, de ser as, qu clase de ciencia jurdica sera aquella?

Kelsen intent dar una respuesta a estas interrogantes mediante su teora pura del derecho.

En su propuesta metodolgica, la especificidad de la ciencia jurdica est dada por su

carcter de meta-discurso normativo: las aserciones propias de la ciencia jurdica son

aquellas que tienen por objeto la elucidacin de las normas vigentes de un ordenamiento

jurdico. Estas aserciones, al mantenerse dentro de los mrgenes del ser y no del deber ser,

de lo descriptivo y no de lo prescriptivo, le permitan a la teora kelseniana reclamar para s

la condicin de ser una ciencia que pretende, e clusiva y nicamente, distinguir su

objeto; es decir, describir el derecho con e clusin de todo lo que no sea derecho

estrictamente hablando. Con esto, Kelsen obtiene una teora del derecho purificada de toda

ideologa poltica y de todo elemento cientfico-natural. (Kelsen, 1982, p. 9). En otras

palabras, logra dos objetivos; el primero, elevar la ciencia del derecho, que se agotaba casi

completamente abierta o disimuladamente en una argumentacin jurdico-poltica, al

nivel de una autntica ciencia. l segundo, delimitar el conocimiento del derecho

respecto de disciplinas que se ocupan de asuntos que, indudablemente, se encuentran en

estrecha relacin con el derecho, tales como la psicologa, la sociologa, la tica, y la

teora poltica. En resumidas cuentas, hacer del derecho una ciencia, y hacer del derecho

una ciencia distinta de las as llamadas ciencias sociales. Desde esta perspectiva, slo la

teora pura del derecho y, hemos de suponer, la dogmtica jurdica, cuando sea capaz de

depurarse de inspiraciones y propsitos extra-jurdicos sera ciencia jurdica.

Hart nos propone un punto de partida distinto para esta labor. Su propuesta metodolgica

va implcita en su teora del derecho misma, la cual gira en torno a la identificacin del

aspecto interno de las reglas que articula a cada prctica social, y que permite que los

participantes de la prctica social en cuestin formulemos crticas y e igencias frente a la

desviacin presente o amenazada respecto de la norma y que reconozcamos la

legitimidad de tal crtica y de tales exigencias cuando otros nos las formulan (Hart, 1998,

71). Si es que el derecho, en cuanto prctica social, gira en torno a este punto de vista

interno, entonces es posible distinguir un discurso inserto en la prctica social que adopta

las reglas formuladas desde dentro de la prctica social y un discurso que, desde fuera de la

prctica social, versa sobre las reglas formuladas desde dentro de la prctica social y las

transforma en su objeto de estudio. En otras palabras, es posible hablar de la prctica social

tanto desde dentro como desde fuera de la misma. As, la teora hartiana permite

fundamentar la especificidad de la ciencia jurdica en su autonoma respecto de la prctica

jurdica. Desde esta perspectiva, el recurso a las ciencias sociales a la sociologa del

derecho, al anlisis econmico del derecho, a la historia de las instituciones y la

antropologa jurdica, entre otras fortalece a la ciencia jurdica en su comprensin

externalista de la prctica jurdica como fenmeno social.

En otras palabras, a partir de Hart llegamos a la conclusin de que para constituirse en

ciencia la ciencia jurdica no necesita distinguirse de otras ciencias sociales: para

constituirse en ciencia, la ciencia jurdica necesita distinguirse de la prctica jurdica. O

tambin: la autonoma de la ciencia del derecho no se conquista a costa de la moral ni de la

poltica, como pareca creer Kelsen, sino que la autonoma de la ciencia del derecho se

conquista a costa de la prctica del derecho. No es el jurista catlico, comunista, o

anarquista el que queda fuera de los mrgenes de la ciencia jurdica, sino el jurista que

permanece estancado en la prctica jurdica. Es ste el que no es capaz de alcanzar la

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distancia, la pureza metodolgica necesaria para estudiar cientficamente a la prctica

jurdica.

El Estado y sus elementos

Existen numerosos puntos de vista desde los cuales se puede analizar al Estado. Aqu

examinaremos tres de ellos, el sociolgico, el histrico y el jurdico, para a continuacin

considerar separadamente los elementos que comnmente se estiman como integrales al

concepto de Estado.

Desde un punto de vista sociolgico, el fenmeno ms relevante con el que es asociado el

Estado es el de la violencia. En este sentido, lo que caracteriza al Estado frente a los

individuos es la amenaza del uso de la violencia que ste representa, para obligar a los

individuos a realizar acciones que no necesariamente estn motivadas autnomamente.

Dicha amenaza est respaldada por la posesin de unos medios para realizar la violencia

con la que se amenaza, de forma tal que sta se presenta como irresistible. Ello explica que

el Estado usualmente tenga el monopolio de la producc