enciclopedia del diritto crimini internazionali dell’individuo · giuffrè editore boston-london,...

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Boston-London, 1993; CONDORELLI, La Corte internazionaledi giustizia e gli organi politici delle Nazioni Unite, in Riv. dir.intern., 1994, 897 ss.; ALEXANDROV, Reservations in UnilateralDeclarations Accepting the Compulsory Jurisdiction of theInternational Court of Justice, Dordrecht, 1995; DAMATO,L’accertamento della competenza ratione personae ai finidell’indicazione di misure cautelari da parte della Corte inter-nazionale di giustizia, in Studi in ricordo di Antonio FilippoPanzera, I. Diritto internazionale, Bari, 1995, 299 ss.; Réper-toire de la jurisprudence de la Cour internationale de Justice(1947-1992) a cura di ZICCARDI CAPALDO, 2 voll., Dordrecht-Boston-London, 1995; STARACE, Deferimento unilaterale diparte della controversia e competenza della Corte internazio-nale di giustizia, in Studi in ricordo di Antonio FilippoPanzera, cit., II. Diritto internazionale, 901 ss.; Fifty Years ofthe International Court of Justice. Essays in Honour of SirRobert Jennings a cura di LOWE e FITZMAURICE, Cambridge,1996; ARCARI, Domande riconvenzionali nel processo di frontealla Corte internazionale di giustizia, in Riv. dir. intern., 1998,1042 ss.; Commentaries on World Court Decisions: 1987-1996 a cura di BEKKER, The Hague, 1998; STERN, 20 ans dejurisprudence de la Cour internationale de Justice: 1975-1995,The Hague-Boston-London, 1998; International Law, theInternational Court of Justice and Nuclear Weapons a cura diBOISSON DE CHAZOURNES e SANDS, Cambridge, 1999; TREVES,Le controversie internazionali. Nuove tendenze, nuovi tribu-nali, Milano, 1999; KDHIR, Dictionnaire juridique de la Courinternationale de justice, 2ème édition revue et augmenté,Bruxelles, 2000; BUERGENTHAL, Proliferation of InternationalCourts and Tribunals: Is It Good or Is It Bad?, in LeidenJournal of International Law, 2001, 267 ss.; Les procéduresincidentes devant la Cour internationale de Justice: exercise ouabus de droits? a cura di SOREL e POIRAT, Paris, 2001; Liberamicorum Judge Shigeru Oda a cura di ANDO, MCWHINNEY eWOLFRUM, 2 voll., The Hague-London-New York, 2002;MATHESON, Practical Aspects of the Agent’s Role in casesbefore the International Court, in The Law and Practice ofInternational Courts and Tribunals, 2002, 467 ss.; NEGRI, Iprincipi generali del processo internazionale nella giurispru-denza della Corte internazionale di giustizia, Napoli, 2002;PALCHETTI, Opening the International Court of Justice toThird States: Intervention and Beyond, in Max Planck Year-book of United Nations Law, 2002, 139 ss.; AMR, The Role ofthe International Court of Justice as the principal judicialorgan of the United Nations, The Hague, 2003; AZAR, L’exé-cution des décisions de la Cour internationale de Justice,Bruxelles, 2003; BRANT, L’autorité de la chose jugée en droitinternational public, Paris, 2003; GUILLAUME, La Cour inter-national de Justice à l’aube du XXIème siècle. Le regard d’unjuge, Paris, 2003; ORAKHELASHVILI, The Concept of Internatio-nal Judicial Jurisdiction: A Reappraisal, in The Law andPractice of International Courts and Tribunals, 2003, 501 ss.;ROBINSON, The Role of Politics in the Election and the Workof the Judges of the International Court of Justice, in Pro-ceedings of the 97th Annual Meeting of American Society ofInternational Law, 2003, 277 ss.; THIRLWAY, The Law andProcedure of the International Court of Justice (1960-1989), inBr. intern. Law, dal 1989 al 2003; ZIMMERMANN, Interpreta-tion of Judgments of the International Court of Justice underArt. 60 of the Statute of the ICJ, in Festschrift für Hans-ErnstFolz a cura di ZEHETNER, Wien, 2003, 407 ss.; PELLET, Strength-ening the Role of the International Court of Justice as theprincipal judicial organ of United Nations, in The Law andPractice of International Courts and Tribunals, 2004, 159 ss.;SCHULTE, Compliance with Decisions of the InternationalCourt of Justice, Oxford, 2004; WATTS, The ICJ’s PracticeDirections of 30 July 2004, in The Law and Practice ofInternational Courts and Tribunals, 2004, 385 ss.; KAUFMANN,Wiederaufnahme vom Verfahren vor dem Internationalen

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CRIMINI INTERNAZIONALI DELL’INDI-VIDUO

SOMMARIO: 1. Il diritto internazionale penale. — 2. Evoluzione storica.— 3. I crimini internazionali. Elementi generali. — 4. Il criminedi genocidio. — 5. I crimini contro l’umanità. — 6. I crimini diguerra. — 7. Il crimine di aggressione.

1. Il diritto internazionale penale. — La no-zione di crimini internazionali e quella correlata diresponsabilità penale internazionale dell’individuoche li abbia commessi sono relativamente recentinell’ordinamento giuridico della comunità inter-nazionale. Le più gravi violazioni delle norme suidiritti umani e di quelle di diritto internazionaleumanitario determinano una risposta giudiziariaretta e disciplinata da norme di diritto internazio-nale. Il diritto internazionale penale è il corpusnormativo che prevede l’individuazione delle ca-tegorie dei crimini internazionali, e che imponeagli Stati l’obbligo di giudicarne e punirne gli

Crimini internazionali dell’individuo

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autori (v. DIRITTO PENALE INTERNAZIONALE). Si trattadi un ambito peculiare del diritto internazionalepubblico, che riunisce sia gli elementi essenzialidel diritto penale sostanziale sia quelli del dirittoprocessuale. Individua, cioè, le fattispecie qualifi-cabili come crimini e i loro elementi costitutivi, estabilisce anche le condizioni e le modalità direalizzazione di una giustizia internazionale penalee il rapporto di questa con le giurisdizioni nazio-nali (1).

La compiuta realizzazione di adeguate formedi giustizia internazionale penale ha incontrato —e continua a dover fronteggiare — ostacoli chesono la conseguenza delle peculiarità che l’ordina-mento internazionale presenta. In primo luogo, lacomunità internazionale è una società di Stati. Isoggetti dell’ordinamento sono essenzialmente gliStati (e altri enti a questi assimilabili, come laSanta Sede, il Sovrano Militare Ordine di Malta,gli insorti e le organizzazioni internazionali). Nellaconfigurazione tradizionale della società interna-zionale, l’individuo è considerato oggetto dinorme giuridiche indirizzate agli Stati e, in parti-colare, allo Stato del quale è cittadino. In secondoluogo, l’ordinamento internazionale riconosce lasovranità dello Stato e ne protegge la domesticjurisdiction da ingerenze esterne. Per secoli, l’indi-viduo è stato inteso come oggetto dell’esclusivapotestà di imperio dello Stato.

Dopo la seconda guerra mondiale, questa co-struzione tradizionale è stata scalfita dall’affer-marsi di norme che hanno contribuito a minare lacomponente di esclusività, sia per quanto attienealla categoria dei soggetti dell’ordinamento sia perquanto riguarda il principio di sovranità. Gli or-rori e le atrocità del conflitto mondiale e dei regimiche lo hanno scatenato e condotto con brutalitàsenza precedenti hanno determinato la progressivaaffermazione di nuovi principi. L’individuo hainiziato ad affacciarsi alla comunità internazionalecome persona umana « in quanto tale », titolare didiritti da rivendicare nei confronti degli Stati,compreso in primo luogo quello di cittadinanza oanche solo di residenza (2); v. INDIVIDUO (dirittointernazionale). Non si può parlare di soggettivitàin senso pieno, bensì appunto di un mero “affac-

ciarsi” dell’individuo in una società essenzial-mente fatta di “governanti” e non “governati”, inuna comunità di Stati-organizzazione che conser-vano l’essenziale delle prerogative sovrane, com-presa quella della titolarità delle funzioni giuridi-camente rilevanti (legislativa, amministrativa, giu-risdizionale) in forma tendenzialmente esclusiva.Una seconda significativa evoluzione riguardal’idea stessa di « domestic jurisdiction » come sferadi potestà esclusiva, come « domaine reservé » perl’esercizio, da parte dello Stato, delle sue funzioninei confronti del territorio e degli individui su diesso stanziati (3). Nel Paese che ha dato un con-tributo particolarmente rilevante allo sviluppo diuna cultura giuridica dei diritti dell’uomo vigeva ilprincipio per cui « la casa dell’uomo è il suocastello: possono entrarvi il vento e la pioggia, manon il Re d’Inghilterra » (4). Nella realtà odierna,questa esclusività della potestà sovrana è messa indiscussione proprio dall’espansione delle normevolte alla protezione dei diritti fondamentali dellapersona umana.

L’individuo, dunque, si è per così dire affac-ciato nel diritto internazionale dopo la tragediadella guerra mondiale. Non si tratta di una sog-gettività piena, ma almeno di una destinatarietàdiretta di norme dell’ordinamento internazionalein capo all’individuo, inteso secondo due profili,entrambi rilevanti nella prospettiva che ci inte-ressa. A partire dalle affermazioni contenute nellaCarta delle Nazioni Unite del 26 giugno 1945 enella successiva Dichiarazione universale dei dirittiumani del 10 dicembre 1948, l’individuo è pro-gressivamente divenuto titolare di diritti della per-sona enunciati e tutelati dalla comunità internazio-nale. « Tutti gli esseri umani nascono liberi edeguali in dignità e diritti », recita l’art. 1 dellaDichiarazione universale. L’individuo è poi presoin considerazione sotto un’altra angolatura. Nonpiù tutti gli individui, ma alcuni di essi sonodestinatari di norme internazionali che ne affer-mano la responsabilità quando essi siano autori digravi crimini, qualificati come internazionali inquanto si ritiene che la loro commissione abbiaoffeso la comunità internazionale nel suo in-sieme (5).

(1) Cfr. CASSESE A., International Criminal Law, Ox-ford, 2003; WERLE, Principles of International Criminal Law,The Hague, 2009; Droit international penal a cura di ASCEN-SIO, DECAUX e PELLET, Paris, 2000; CRYER, FRIMAN, ROBINSON eWILMSHURST, An Introduction to International Criminal Lawand Procedure, Cambridge, 2010. Per casi e materiali com-mentati, cfr. CASSESE A., ACQUAVIVA, FAN e WHITING, Inter-national Criminal Law. Cases & Commentary, Oxford, 2011.

(2) Cfr. CONFORTI, Diritto internazionale, Napoli, 2010.

(3) Cfr. SPERDUTI, Il dominio riservato, Milano, 1970;ARANGIO-RUIZ G., Le domain réservé. L’organisation interna-zionale et le rapport entre droit international et droit interne,in Recueil des Cours de l’Académie de droit international deLa Haye, CCXXV, 1990, VI, 9; CONFORTI, op. cit., 199.

(4) CASSESE A., Il diritto internazionale nel mondo con-temporaneo, Bologna, 1984, 168.

(5) Cfr. SPERDUTI, Crimini internazionali, in questa En-ciclopedia, XI, 1962, 337 ss.; RONZITTI, Crimini internazionali,


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Il diritto internazionale penale è, dunque, unambito del diritto internazionale, ed è costituito daprincipi e norme sia di diritto convenzionale sia didiritto consuetudinario. Esse sono il prodotto diun’evoluzione recente, che ha seguito percorsi cherispecchiano le peculiarità dell’ordinamento inter-nazionale e, quindi, finiscono con il non ripro-durre modelli appartenenti essenzialmente ai si-stemi giuridici degli Stati. Nell’ordinamento ita-liano (come in numerosi altri), sono stati adottatiun codice penale e uno di procedura penale. In-sieme, essi danno vita ad un sistema coerente ecoordinato, dotato di uno strumento specifico didiritto sostanziale e di un altro di diritto proces-suale. Il diritto internazionale penale, invece, sifonda su strumenti normativi che presentano unacommistione di elementi di diritto sostanziale e didiritto processuale. Piuttosto, il percorso di for-mazione di questa branca del diritto internazionaleha privilegiato il metodo dell’adozione di atti nor-mativi che istituivano organi giurisdizionali inter-nazionali (e, quindi, contenenti principi e normedi diritto processuale) che includevano anche pre-visioni di diritto penale sostanziale. Discostandosidal modello normativo degli ordinamenti statuali,nell’ordinamento internazionale il diritto penalesostanziale si presenta piuttosto in una sorta diposizione ancillare rispetto a quello processuale.L’esperienza del dopoguerra, infatti, mostra chesono prima stati istituiti gli organi giurisdizionali,ed è a questi che è stato conferita la competenza digiudicare e punire sulla base della previsione dinorme piuttosto generiche che individuano le fat-tispecie oggetto della giurisdizione dell’uno o del-l’altro tribunale.

Storicamente, poi, il diritto internazionale pe-nale nasce e si sviluppa per dare corpo alla volontàdella comunità internazionale di punire gli autoridi comportamenti di una gravità tale da esserepercepiti come offesa di valori essenziali dellacomunità stessa. Questo sistema normativo prendele mosse dapprima soltanto dall’affermazione chedeterminati comportamenti debbano essere intesicome vietati dal diritto internazionale. Ad esem-pio, uccidere un soldato ferito e inerme oppure unprigioniero di guerra che si è arreso al nemicosono comportamenti che hanno visto dapprimaprodursi norme che si limitavano a considerarequeste azioni come vietate, senza che al generaledivieto fosse correlata la previsione di conse-

guenze penali. Non erano, cioè, state originaria-mente elaborate norme che prevedessero un ap-parato sanzionatorio e i connotati specifici per larepressione dei comportamenti vietati e per lapunizione degli autori (6).

La fase più feconda ha inizio nel dopoguerra,con l’istituzione dei primi tribunali internazionali,i cui statuti contengono le classificazioni dellefattispecie criminose oggetto della competenzagiurisdizionale di questi organi. Si tratta, tuttavia,di una sorta di apparato normativo accessoriorispetto all’attività di ciascun tribunale, ben lon-tana dal possedere i caratteri di un organico ecompleto “codice” penale. Sono soltanto previsti icrimini oggetto della giurisdizione del singolo tri-bunale, la cui istituzione è spesso legata a precisecontingenze storiche e politiche.

In questa situazione di frammentazione delquadro normativo, assumono un rilievo partico-lare la consuetudine e la sua rilevazione da partedei giudici.

Un’ulteriore caratteristica del diritto interna-zionale penale è rappresentata dai suoi stretti le-gami con tre diversi ambiti del diritto: il dirittointernazionale umanitario, il diritto dei dirittiumani (human rights law) e il diritto penale in-terno di ciascuno Stato. Del diritto umanitario ildiritto internazionale penale è una evidente proie-zione (7). I crimini internazionali sono, infatti, legravi violazioni di quello. Anche il sistema norma-tivo di protezione dei diritti fondamentali dellapersona umana (le norme pattizie, le norme con-suetudinarie e quelle istitutive di meccanismi dicontrollo: v. infra, DIRITTI UMANI: PROTEZIONE INTER-NAZIONALE DEI) si pone in relazione con il dirittointernazionale penale, essenzialmente in ragionedei suoi stretti legami con il diritto umanitario (8).

in Enc. giur., X, 1988; FRANCIONI, Crimini internazionali, inD. disc. pubbl., IV, 1989, 464; JESCHECK, International Crimes,in Encyclopedia of Public International Law a cura di BERN-HARDT, II, Amsterdam, 1995, 1119.

(6) Cfr. CASSESE, International Criminal Law, cit., 16.(7) Cfr. ROUSSEAU, Le droit des conflits armés, Paris,

1983; MARAZZI, Nozioni di diritto bellico, Torino, 1989; HA-ROUEL-BURELOUP, Traité de droit humanitaire, Paris, 2005;DAVID, Principes de droit des conflits armés4, Bruxelles, 2008;The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflict acura di FLECK, Oxford 2008; GREEN, The contemporary law ofarmed conflict3, Manchester, 2008; RONZITTI, Diritto interna-zionale dei conflitti armati4, Torino, 2011; KOLB e HYDE, AnIntroduction to International Law of Armed Conflicts, Oxford-Portland (Oregon), 2008; SOLIS, The Law of Armed Conflict.International Humanitarian Law in War, Cambridge, 2010.Sui rapporti con il diritto internazionale penale, cfr. SASSOLI,Humanitarian Law and International Criminal Law, in TheOxford Companion to International Criminal Justice a cura diCASSESE A., Oxford, 2009, 111.

(8) Sui diritti umani, cfr. FALK, Human Rights and StateSovereignty, New York, 1981; LATTANZI, Garanzie dei dirittidell’uomo nel diritto internazionale generale, Milano, 1983;CASSESE A., I diritti umani nel mondo contemporaneo, Roma-


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Inoltre, il diritto internazionale penale è anche unostrumento idoneo a contribuire alla protezione deidiritti umani, dal momento che rappresenta unarisposta alle più gravi violazioni di questi. Nellesituazioni di conflitto tra la sovranità dello Stato(incentrata sulla strenua difesa delle sue preroga-tive) e la protezione dei diritti umani, il dirittointernazionale penale interviene schierandosi dallaparte dell’umanità (9). Questa funzione di prote-zione dei diritti umani è particolarmente evidenteper quanto riguarda i crimini contro l’umanità,l’ambito del diritto internazionale penale che cri-minalizza gli attacchi su larga scala o sistematicialla popolazione civile anche in assenza di unconflitto armato.

2. Evoluzione storica. — L’affermazione dellaresponsabilità internazionale dell’individuo per lacommissione di crimini di particolare gravità èavvenuta gradatamente nel corso del XX se-colo (10). Per la verità, si può rinvenire un prece-dente storico, risalente addirittura al XV secolo,con il processo di Peter von Hagenbach, il Land-vogt di Breisach (Alto Reno) che si era macchiatodi crimini orrendi nel corso della guerra scatenatadal duca di Borgogna Carlo il Temerario (11). Ma,ancorché di grande significato, il caso era rimastoisolato. Soltanto dopo la prima guerra mondiale siritrova un passo importante nella direzione dell’af-fermazione del principio in base al quale i com-portamenti di taluni individui potessero essere

fatti oggetto di una pretesa punitiva da parte dellacomunità internazionale. L’art. 227 del Trattato diVersailles del 28 giugno 1919 rappresenta unaprima statuizione della responsabilità internazio-nale dell’individuo — « The Allied and AssociatedPowers publicly arraign William II of Hohenzol-lern, formerly German Emperor, for a supremeoffence against International morality and the san-ctity of treaties » — accompagnata dalla previsionedell’istituzione di un tribunale internazionale perprocessare il sovrano. Oltre a questa proclama-zione della responsabilità individuale dell’impera-tore, il Trattato prefigurava anche procedimentigiudiziari dinanzi a tribunali militari per gli indi-vidui che avevano commesso « violations of thelaws and customs of war », richiedendo la collabo-razione del Governo tedesco per quanto riguar-dava la consegna degli imputati.

Il processo al Kaiser, tuttavia, non fu maicelebrato, in quanto il sovrano ottenne l’asilo neiPaesi Bassi. Neanche la prospettiva di processare icriminali di guerra trovò realizzazione effettiva, acausa del rifiuto delle autorità tedesche di conse-gnare gli individui indicati nelle liste presentatedagli Alleati il 3 febbraio 1920 (circa novecento). Iprocessi per crimini di guerra celebrati a Lipsiadinanzi al Deutsches Reichsgericht furono sostan-zialmente un mero esercizio di esibizione propa-gandistica a favore degli Alleati e non certo uncredibile sforzo di processare seriamente gli autoridi gravi violazioni (12). Soltanto tredici casi furonoportati effettivamente dinanzi al Tribunale delReich, e le sole sei condanne non diedero luogo aesecuzione, in un clima di sostanziale disinteresse.Peraltro, va ricordato che si trattava di corti tede-sche, che applicavano le norme del codice penaledel Reich e che facevano solo indirettamente rife-rimento al diritto internazionale.

Non ebbe parimente seguito il tentativo diportare dinanzi ai giudici gli autori delle deporta-zioni di massa e dello sterminio di centinaia dimigliaia di armeni in Turchia, a partire dal 1915.Una previsione di costituire tribunali e di giudi-care gli autori di questi crimini — che verrannopoi qualificati come « genocidio » — era conte-nuta nel Trattato di Sèvres del 10 agosto 1920, maientrato in vigore.

Dunque, un’effettiva punizione degli autori deicrimini commessi nella Grande guerra non ebbeluogo. Tuttavia, la previsione convenzionale delprocesso al Kaiser non è da ritenersi priva disignificato. Essa, infatti, rappresentava una prima

Bari, 2003; ID., I diritti umani oggi, Roma-Bari, 2005; VIL-LANI, Studi su la protezione internazionale dei diritti umani,Roma, 2005; DE SENA, Diritti dell’uomo, in Dizionario didiritto pubblico diretto da CASSESE S., III, Milano, 2006,1868; La tutela internazionale dei diritti umani. Norme,garanzie, prassi a cura di PINESCHI, Milano, 2006; ZANGHÌ, Laprotezione internazionale dei diritti dell’uomo, Torino, 2006;TOMUSCHAT, Human Rights. Between Idealism and Realism,Oxford, 2008. Sui rapporti tra protezione dei diritti umani ediritto umanitario, cfr. GREPPI, Diritto internazionale umani-tario dei conflitti armati e diritti umani. Profili di una conver-genza, in Comun. intern., 1996, 472 ss.; MERON, The Conver-gence between Human Rights and Humanitarian Law, inHuman Rights and Humanitarian Law. The Quest for Uni-versality a cura di WARNER, The Hague-London, 1997, 97;ID., The Humanization of International Law, Leiden-Boston,2006; International Humanitarian Law and Human RightsLaw. Towards a New Merger in International Law a cura diARNOLD e QUÉNIVET, Leiden-Boston, 2008.

(9) Cfr. WERLE, op. cit., 45.(10) Cfr. GAETA, International Criminalization of Prohi-

bited Conduct, in The Oxford Companion to InternationalCriminal Justice a cura di CASSESE A., cit., 63.

(11) Cfr. SCHWARZEMBERGER, International Law as ap-plied by International Courts and Tribunals, II. The Law ofArmed Conflict, London, 1968, 462; GREPPI, I crimini diguerra e contro l’umanità nel diritto internazionale, Torino,2001, 4. (12) WERLE, op. cit., 5.


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e solenne affermazione del principio per cui non ècoperto da immunità neppure il Capo dello Stato.

Il vero punto di svolta nell’evoluzione dellagiustizia internazionale penale è stato l’istituzionedel Tribunale militare internazionale di Norim-berga con l’Accordo di Londra, stipulato da Re-gno Unito, Stati Uniti, Unione delle RepubblicheSocialiste Sovietiche e Francia l’8 agosto 1945, pergiudicar i più grandi criminali di guerra tede-schi (13). Veniva costituito un Tribunale cheavrebbe operato sulla base delle previsioni di unoStatuto allegato al testo dell’Accordo di Londra.Lo spettro della potenzialità punitiva era voluta-mente ampio, dal momento che mirava a proces-sare gli autori di crimini « senza una localizzazionegeografica precisa ». Per converso, i crimini chefossero suscettibili di una localizzazione geograficaprecisa sarebbero stati oggetto di procedimentiaffidati a corti nazionali. Tra questi, quelli com-messi da tedeschi in territorio tedesco sarebberostati portati dinanzi ai tribunali costituiti dagliAlleati sulla base del diritto di occupazione bellica(i cosiddetti Besatzungsgerichte).

Sotto il profilo del diritto penale sostanziale,l’art. 6 dello Statuto del Tribunale di Norimbergaha formalizzato una tripartizione destinata a porrele fondamenta per i successivi sviluppi normativi.Esso, infatti, contemplava al primo posto i criminicontro la pace, da intendersi nella più precisaelencazione delle fattispecie rilevanti: la pianifica-zione, la preparazione e la conduzione di unaguerra di aggressione. Seguivano i crimini diguerra, essenzialmente intesi nel senso della ormaitradizionale categoria delle violazioni gravi delleleggi e degli usi di guerra. Una terza categoriacompletava il diritto sostanziale applicato dal Tri-bunale. Si tratta dei crimini contro l’umanità, in-tesi come attacchi sistematici contro una determi-nata popolazione civile. Nei crimini contro l’uma-nità si può senz’altro fare rientrare anche il geno-cidio che, come tale, è stato soltanto evocato dalloStatuto del Tribunale di Norimberga e dalla sen-tenza (14).

Il processo di Norimberga fu celebrato, in unsolo grado di giudizio, dal 20 novembre 1945 al 1°ottobre 1946. Gli imputati furono ventuno deiventiquattro originariamente previsti (15), indivi-

duati tra i maggiori esponenti politici e militari delTerzo Reich. Anche le formazioni politiche e pa-ramilitari del regime nazista — le SS, i SD (servizidi sicurezza) e la Gestapo — furono processate eritenute organizzazioni criminali. La corte eracomposta da un giudice per ognuna delle quattroPotenze alleate (ciascuno con un supplente), el’accusa era sostenuta da quattro procuratori. Gliimputati Göring, von Ribbentrop, Keitel, Kalten-brunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Jodl,Seyss-Inquart e il contumace Bormann furonocondannati a morte per impiccagione (16); Hess,Funk e Raeder furono condannati alla pena del-l’ergastolo; von Schirach e Speer ebbero venti annidi reclusione; von Neurath quindici e Doenitzdieci. Tre imputati — Schacht, von Papen eFritsche — furono assolti. Gli elementi più rile-vanti della sentenza sono il fondamento dell’im-putazione per crimini contro la pace nella viola-zione del Patto Briand-Kellogg del 27 agosto 1928,mentre per i crimini contro l’umanità fu adottatauna interpretazione restrittiva, limitati ai soli atticollegati a una delle altre due categorie (criminicontro la pace e crimini di guerra), ancorché fosseevidente che migliaia di vittime fossero state pro-dotte da azioni condotte prima dello scoppio dellaguerra. Ciò era dovuto alla necessità di preservareil principio di legalità penale, come si vedrà piùavanti.

Fulcro dell’intera costruzione del processo sipuò ritenere la accorata e vibrante affermazionedei giudici quando dichiarano che « crimes againstInternational law are committed by men, not byabstract entities, and only by punishing individualswho commit such crimes can the provisions ofInternational law be enforced » (17). Si tratta diuna enfatica ed efficace statuizione della naturainternazionalistica della responsabilità penale de-gli autori delle violazioni più gravi del dirittointernazionale umanitario.

Con caratteri simili, benché sulla base di undiverso fondamento giuridico, si presenta l’espe-rienza del Tribunale militare internazionale diTokyo, essenzialmente mutuata (seppure conqualche differenza) (18) da quella di Norimberga.

(13) Agreement for the Prosecution and Punishment ofthe Major War Criminals of the European Axis (“LondonAgreement”), 8 agosto 1945, in www.unhcr.org.

(14) In tal senso, v. GREPPI, op. ult. cit.(15) Robert Ley si suicidò prima del processo; Martin

Bormann fu giudicato in contumacia; Gustav Krupp non furitenuto in grado di partecipare al processo.

(16) Il maresciallo Göring si suicidò nella sua cellaprima dell’esecuzione.

(17) Cfr. Trial of the Major War Criminals before theInternational Military Tribunal. Nuremberg 14 November1945-1 October 1946, I, Nuremberg, 1947.

(18) Del Tribunale di Tokyo facevano parte tutti gliStati ai quali il Giappone si era arreso (e non solo le grandiPotenze), comprese le Filippine, che avevano patito in ma-niera particolare l’imperialismo nipponico e la brutalità deigiapponesi. Il presidente e il procuratore del Tribunale non


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Esso fu costituito in virtù di un bando militare delgenerale Douglas McArthur, comandante in capodelle forze alleate in Estremo Oriente, con unoStatuto che ricalca quello del Tribunale di Norim-berga. In esito al processo, furono comminatesette condanne a morte per impiccagione, perpersonaggi di rilievo, tra i quali spiccano l’exPrimo ministro e Ministro degli esteri Hirota e l’exMinistro della guerra Itagaki. Sedici le condanneall’ergastolo, e due sole le pene minori, a venti e asette anni di reclusione.

L’esperienza giudiziaria di Norimberga e diTokyo è stata assoggettata a puntali valutazioniaventi ad oggetto la sua legittimità e la sua con-formità al principio di legalità penale. L’obiezionepiù diffusa è stata che si è trattato di giustizia deivincitori, dal momento che non vi furono processiper i comportamenti degli alleati, in particolareper i crimini di guerra da questi commessi in variefasi e su vari fronti del conflitto mondiale. Sotto ilprofilo più strettamente giuridico, poi, la criticaprevalente ha fatto riferimento a possibili dubbicirca il rispetto del principio nullum crimen nullapoena sine lege cui, peraltro, gli stessi Tribunali diNorimberga e di Tokyo si richiamavano. Il puntofondamentale risiede nella necessità di valutare segli atti per la cui commissione gli imputati eranoprocessati fossero crimini secondo il diritto inter-nazionale al momento della loro commissione. Perquanto riguarda i crimini di guerra, si può ritenereche non vi sia spazio per dubbi di questo genere.La materia era già stata oggetto di ampia codifica-zione nei decenni (per non dire nei secoli) prece-denti. Più complessa si presentava la questione deicrimini contro l’umanità. Non vi è dubbio che,presi individualmente, omicidio, tortura, stupro,riduzione in schiavitù fossero già ampiamente con-templati dagli ordinamenti penali degli Stati. Ca-somai, era meno evidente che si fosse compiuta-mente consolidata una categoria di « crimini con-tro l’umanità » come tale, « under Internationallaw ». Il Tribunale di Norimberga ha ritenuto chel’elemento peculiare, tale da giustificare l’indivi-duazione di una categoria ad hoc, risiedesse nelfatto che i singoli atti criminali fossero stati com-messi per finalità politiche e in modo sistematico emassiccio. Non solo, ma la criminalizzazione underinternational law si può considerare giustificabilerichiamando i principi generali di diritto (cheerano stati ripresi dallo Statuto della Corte inter-nazionale di giustizia già l’anno precedente la sen-

tenza del Tribunale di Norimberga, nel 1945). Ilrispetto del principio di legalità, poi, era assicuratograzie al riferimento alla « clausola Martens » (19)e, quindi, al collegamento con le convenzioni didiritto bellico che erano a fondamento dei criminidi guerra. In questo modo trovava anche giustifi-cazione il limite temporale per i crimini control’umanità. Più forti ancora si presentavano le obie-zioni che riguardavano l’inedita categoria di « cri-mini contro la pace ». Infatti, un conto era affer-mare l’illegalità di una guerra di aggressione ecollegarla alla violazione del Patto Briand-Kelloggdel 1928, altra cosa era ritenere che essa implicassenecessariamente la criminalizzazione di comporta-menti individuali. Questi, poi, non potevano noninvestire direttamente le più alte cariche istituzio-nali di uno Stato e, conseguentemente, non andarea lambire la sfera delle immunità. Il Tribunaleaveva ritenuto che il collegamento tra guerra diaggressione e criminalizzazione di questa fossenaturale e implicito, dal momento che « the so-lemn renunciation of war as an instrument of na-tional policy necessarily involved the propositionthat such a war was illegal in international law; andthat those who planned and waged such a war [...]were committing a crime in so doing » (20). Nelragionamento del Tribunale, si richiama il dirittoconsuetudinario e i principi generali di diritto:« This law is not static, but by continuous adapta-tion follows the needs of a changing world ». Guar-dando, quindi, al progetto di Trattato di mutuaassistenza del 1923, i giudici notano che esso,all’art. 1, stabiliva « that aggressive war is an inter-national crime » e che i dubbi non erano sullanatura criminale dell’aggressione quanto, piutto-sto, sulla definizione degli atti qualificabili comeaggressione. Alle stesse conclusioni si potrebbe

erano eletti, bensì designati dal comandante in capo delleforze alleate.

(19) Secondo la clausola, inserita nel preambolo dellaIV Convenzione dell’Aja del 18 ottobre 1907, « les HautesParties Contractantes jugent opportun de constater que, dansles cas non compris dans les dispositions réglementaires adop-tées par elles, les populations et les belligérants restent sous lasauvegarde et sous l’empire des principes du droit des gens, telsqu’ils résultent des usages établis entre nations civilisées, deslois de l’humanité et des exigences de la con science publi-que ». In arg., cfr. MIYAZAKI, The Martens Clause and inter-national humanitarian law, in Études et essais sur le droitinternational humanitaire et sur les principles de la Croix-Rouge. En l’honneur de Jean Pictet - Studies and Essays oninternational humanitarian law and Red Cross principles. Inhonour of Jean Pictet, Genève-La Haye, 1984, 433; e BENVE-NUTI, La clausola Martens e la tradizione classica del dirittonaturale nella codificazione del diritto dei conflitti armati, inScritti degli allievi in memoria di Giuseppe Barile, Padova,1995, 171.

(20) Cfr. Trial of the Major War Criminals before theInternational Military Tribunal, cit., 220.


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pervenire, sempre secondo i giudici, guardando alProtocollo di Ginevra sulla soluzione pacifica dellecontroversie, del 2 ottobre 1924 (non ratificato),ancorché la Germania non fosse membro dellaSocietà delle Nazioni e, quindi, non figurasse tra iquarantanove Stati che unanimemente avevanoadottato la risoluzione. Secondo il Tribunale, ilProtocollo andava senz’altro riconosciuto comeuna prova ulteriore dell’intenzione della comunitàinternazionale di bollare la guerra di aggressionecome crimine internazionale (21).

Sicuramente, il merito principale del processodi Norimberga è stato quello di dare consistenza aquanto era stato già adombrato dopo la Grandeguerra ma che non aveva potuto trovare concretaed effettiva attuazione. Dopo Norimberga, infatti,i principi dello Statuto e della sentenza di quelTribunale hanno trovato consolidamento e siste-mazione nell’ordinamento internazionale, fugandoqualsiasi residuo dubbio circa il fondamento dellaloro esistenza e natura.

I Tribunali militari internazionali di Norim-berga e di Tokyo hanno aperto la strada a nume-rosi altri processi, celebrati dinanzi a tribunalimilitari e a corti interne. Nei territori occupatidagli Alleati il fondamento giuridico di questiprocessi risiede nella l. 20 dicembre 1945, n. 10,« Punishment of Persons Guilty of War Crimes,Crimes Against Peace and Against Humanity »,adottata dal Consiglio alleato di controllo (AlliedControl Council). L’importanza di questo stru-mento normativo sta nel fatto che riflette la vo-lontà di predisporre un fondamento uniforme perla pluralità di processi che venivano ad esserecelebrati in contesti non sempre omogenei e ricon-ducibili a unità. All’art. 2 la l. n. 10, cit., operava ilsuperamento del limite di Norimberga per quantoriguardava i crimini contro l’umanità, disanco-rando questi dalla necessità di una connessionecon crimini contro la pace o crimini di guerra.Nella grande quantità di processi, spiccano i do-dici di una sorta di “Norimberga minore”, gestitidai tribunali militari degli Stati Uniti fino allacostituzione della Repubblica federale di Germa-nia, nel 1949. Si è trattato di processi per così dire“settoriali”, in quanto chiamati a giudicare singolecategorie piuttosto omogenee di individui (altiufficiali del Terzo Reich o del partito nazionalso-cialista; industriali ed esponenti del mondo del-l’economia; militari, magistrati, medici, ecc.). Erauna Norimberga “minore” soltanto se paragonata

al parterre di imputati di quella “maggiore”. Inrealtà, tra gli accusati figurano aguzzini responsa-bili di atrocità gigantesche (basti pensare a RudolfHess, il sanguinario comandante del campo disterminio di Auschwitz), grandi industriali comeAlfred Krupp fino a toccare le alte sfere dellapolitica e della diplomazia (nel processo a vonWeizsäcker e altri) e delle forze armate (von Leebe altri). Anche nella zona di occupazione britan-nica sono state pronunciate sentenze che hannocontribuito a consolidare una giurisprudenzaricca, chiamata a interpretare la l. n. 10, cit.,collegandola al precedente del più grande pro-cesso dinanzi al Tribunale di Norimberga.

Questo ricco patrimonio di norme di dirittopositivo (gli Statuti dei Tribunali di Norimberga edi Tokyo; la l. n. 10, cit.), arricchito da una copiosagiurisprudenza (quella dei due Tribunali integratada quelle dei numerosi tribunali “minori”), hadato un forte impulso allo sviluppo del dirittointernazionale penale e al consolidamento deiprincipi e delle regole che si riferiscono ai criminiinternazionali e alla loro punizione. D’altra parte,le obiezioni politiche e giuridiche mosse al tempodella celebrazione dei processi di Norimberga e diTokyo sollecitavano gli Stati ad adottare iniziativevolte a impedire che, in futuro, si potesse ancoramettere in dubbio la solidità delle fondamenta sucui poggiava la nascente giustizia internazionalepenale.

Un primo significativo passo in questa dire-zione è stato compiuto immediatamente a ridossodella sentenza di Norimberga. L’11 dicembre1946, l’Assemblea generale delle Nazioni Uniteadotta la risoluzione n. A/RES/95(I), con la quale« conferma » (« affirms ») i principi di diritto in-ternazionale « riconosciuti » (« recognised ») nelloStatuto e nella sentenza del Tribunale di Norim-berga. Si tratta di una statuizione importante,proprio in virtù dei due verbi che sono stati sceltiper formularla. Dire che conferma principi rico-nosciuti manifesta l’intenzione di sottolineare cheNorimberga non aveva innovato, applicando re-troattivamente regole che non erano in vigore almomento della commissione dei crimini e, perciò,violando il principio di legalità. I principi, cioè,esistevano già nell’ordinamento internazionale, elo Statuto e la sentenza del Tribunale di Norim-berga si erano limitati a “riconoscerli”. L’organoplenario delle Nazioni Unite, a sua volta, si limi-tava a confermarne l’esistenza e, quindi, la pienaesistenza in vigore.

Il 21 novembre 1947, poi, l’Assemblea gene-rale ha adottato la risoluzione n. A/RES/177 (II),

(21) Trial of the Major War Criminals before the Inter-national Military Tribunal, cit., 221-222.


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nella quale ha chiesto alla Commissione del dirittointernazionale « di preparare un progetto di co-dice di crimini contro la pace e la sicurezza del-l’umanità » (22).

Quanto al contenuto dei principi “confer-mati”, l’Assemblea generale conferisce a un suoorgano sussidiario, la Commissione del diritto in-ternazionale, il mandato di esplicitarli. La suddettaCommissione provvede con l’adozione di un testonel 1950, intitolato Principles of International LawRecognized in the Charter of the Nürnberg Tribunaland in the Judgment of the Tribunal (23). Il testoche ne risulta è scarno ed essenziale, articolato insette « principi ».

Il « Report » non discute se questi principiappartengano al diritto internazionale, o fino a chepunto possano esserne considerati parte. Essierano già stati “confermati” dall’Assemblea gene-rale, che li aveva ritenuti indiscutibilmente appar-tenenti all’ordinamento internazionale. Così, laCommissione del diritto internazionale si limita adun’attività di “formulazione” dei principi. Pos-siamo considerare questa attività come una valu-tazione tecnica dello stato del diritto internazio-nale per quanto riguarda il contenuto dei principiin questione.

Al primo posto si trova il principio in virtù delquale « any person who commits an act whichconstitutes a crime under international law is re-sponsible therefor and liable to punishment ». È ladichiarazione ufficiale che l’individuo — nellaconcezione più ampia della parola (« any person »)— è considerato responsabile per la commissionedi crimini. Questo avviene anche se il fatto non èconsiderato un crimine secondo la legge nazionale(principio II).

Il principio III dichiara che la circostanza chegli individui abbiano agito in qualità di Capo delloStato o di alto funzionario statale non costituisceesimente della responsabilità. Secondo il principioIV, parimenti, non esime dalla responsabilità ilfatto che l’individuo abbia agito per eseguire unordine del proprio governo o di un superiore.

Questi due principi riprendono quanto eracontenuto negli art. 7 e 8 dello Statuto di Norim-berga. L’art. 8, relativo all’ordine superiore, haaccettato la possibilità della attenuazione dellapena « if the Tribunal determines that justice sorequires ». Il principio IV modifica questo approc-cio: l’individuo non è sollevato dalla responsabilità

« provided a moral choice was in fact possible tohim ». Questo lascia un ampio potere discrezio-nale ai tribunali, che sono chiamati a decidere sel’individuo abbia avuto o meno la possibilità diuna « scelta morale » di rifiutare di obbedire al-l’ordine superiore.

Tuttavia, è il principio VI che rappresenta ilcuore di un possibile codice penale internazionale,laddove codifica le tre categorie dell’art. 6 delloStatuto di Norimberga. Quelli sui quali si eramanifestato l’accordo a Londra nel 1945 come« crimes coming within the jurisdiction of the Tri-bunal » vengono ripresi come « crimes under in-ternational law », con le stesse parole dell’art. 6, atitolo di conferma della linea già adottata dallarisoluzione dell’Assemblea generale delle NazioniUnite n. A/RES/95 (I), cit.

Il processo verso lo stabilimento di un “co-dice” dei crimini internazionali dell’individuo ha,dunque, segnato una tappa importante con l’affer-mazione dei principi da parte di una risoluzio-ne dell’Assemblea generale e con la loro formula-zione da parte della Commissione del diritto in-ternazionale. La stessa Commissione, poi, nel 1954presentò la prima bozza di un « Codice dei crimi-ni contro la pace e la sicurezza dell’umanità ».Altri progetti seguirono nel 1991, nel 1994 e nel1996 (24).

Un passaggio fondamentale nel processo evo-lutivo del diritto internazionale penale per quantoriguarda i crimini è rappresentato dalla codifica-zione di alcuni elementi del diritto consuetudina-rio, che si erano venuti a precisare attraverso unaprassi piuttosto significativa e la formazione dellacorrelativa opinio iuris. Tra i trattati multilate-rali che sono il risultato di questo processo spic-cano la Convenzione sulla prevenzione e la repres-sione del genocidio del 9 dicembre 1948 e lequattro Convenzioni di Ginevra del 12 agosto1949 con i relativi Protocolli addizionali dell’8giugno 1977 (25).

La guerra fredda, la contrapposizione dei bloc-chi hanno per molti anni impedito che i principiconsolidati e ormai ampiamente codificati trovas-sero concreta applicazione. Gli eventi del 1989 edegli inizi degli anni Novanta (l’abbattimento delMuro di Berlino, la caduta dei regimi comunistidell’Est europeo, la dissoluzione della Jugoslavia ele guerre balcaniche) hanno consentito l’apertura

(22) Testo della risoluzione in GREPPI e VENTURINI, Co-dice di diritto internazionale umanitario, Torino, 2010, 378.

(23) In Yearbook of the International Law Commission,II, 1950, 374.

(24) Su questi diversi passaggi cfr. il contributo diCRAWFORD, The Work of the International Law Commission,in The Rome Statute of the International Criminal Court acura di CASSESE A., GAETA e JONES, I, Oxford, 2002, 23.

(25) I testi sono in GREPPI e VENTURINI, op. cit.


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di una nuova stagione che ha rivitalizzato il dirittointernazionale penale. In particolare, si producevaun clima politico che pareva permettere che siriprendesse il cammino verso l’istituzione di untribunale internazionale penale a carattere perma-nente e precostituito. Nello stesso tempo, dueterribili tragedie venivano a sollecitare la comunitàdegli Stati ad assumere iniziative tempestive, su-scettibili di trasmettere un segnale forte circa l’ef-fettiva volontà di non lasciare impuniti i crimini diuna gravità particolare.

I tempi per un rilancio delle iniziative negozialisarebbero stati eccessivamente lunghi, e incompa-tibili con una volontà politica di adottare misureeffettive, efficaci e, soprattutto, rapide e tempe-stive. In un clima politico favorevole (26), il Con-siglio di sicurezza delle Nazioni Unite decideva diistituire due Tribunali penali internazionali ad hoc,chiamati a giudicare e punire gli autori di gravicrimini perpetrati in due differenti aree delmondo, l’Europa balcanica e l’Africa nera. I duenuovi organi giudiziari venivano ad essere costitu-iti ex post factum (come i Tribunali di Norimbergae di Tokyo), ma non trovavano il loro fondamentogiuridico in un trattato multilaterale (il caso diNorimberga) o in un atto unilaterale del vincitore(il caso di Tokyo), bensì in una risoluzione aventenatura di decisione adottata dall’organo politicoche è la massima espressione della cooperazioneinternazionale istituzionalizzata. I due Tribunaliad hoc furono presentati dal Segretario generaledelle Nazioni Unite come organi sussidiari delConsiglio di sicurezza (27). In realtà, questa con-figurazione non appare del tutto convincente, dalmomento che un organo principale può costituireorgani sussidiari per conferire loro poteri e com-petenze di cui esso stesso sia dotato. Questo non èil caso del Consiglio di sicurezza, organo politicocui la Carta di San Francisco non ha attribuitocompetenze nella sfera giurisdizionale. In altreparole, non è agevole ritenere che un organopolitico possa attribuire ad un proprio organosussidiario funzioni giudiziarie e, più in generale,

che un organo principale possa conferire al pro-prio organo sussidiario competenze di cui non èstato esso stesso dotato dagli Stati che hannocostituito l’organizzazione e ne hanno delineatol’apparato organico.

I due Tribunali ad hoc possono essere conside-rati come l’oggetto di misure atipiche ex art. 41della Carta ONU (che prevede l’adozione di misurenon implicanti l’uso della forza a fronte di minaccealla pace, violazioni della pace o atti di aggres-sione, ai sensi delle previsioni di cui al cap. VIIdella Carta stessa). La Camera di appello delTribunale penale internazionale per l’ex Jugoslaviaha ritenuto che « the establishment of the Interna-tional Tribunal falls squarely within the powers ofthe Security Council under Article 41 » (28). Inol-tre, quantunque i due Tribunali non abbiano sedenei territori che sono oggetto della loro compe-tenza giurisdizionale (uno, infatti, siede all’Aja el’altro ad Arusha), si può ritenere che essi possanoessere considerati come misure di governo deiterritori rispetto ai quali esercitano la giurisdi-zione (29).

Lo strumento della decisione del Consiglio disicurezza ha presentato, rispetto all’alternativa of-ferta dalla ricerca dell’accordo multilaterale sfo-ciante nella stipulazione di un trattato, innegabilied evidenti vantaggi, dal momento che rende l’isti-tuzione dei Tribunali e la loro attività immediate eopponibili a tutti gli Stati membri delle NazioniUnite (30). L’art. 25 della Carta impone agli Statimembri di cooperare con questi organi e consenteanche l’eventuale uso della forza. A conferire ul-teriore efficacia ai tribunali vi è poi l’esplicitaprevisione del primato della loro giurisdizione sueventuali pretese punitive da parte di singoli Stati.

Nella risoluzione 22 febbraio 1993, n. S/RES/808 (1993) il Consiglio radicava nella categoriadelle minacce alla pace e alla sicurezza internazio-nale l’iniziativa dell’istituzione di un Tribunale perrispondere alle violazioni del diritto internazionaleumanitario perpetrate nell’ex Jugoslavia. Il Consi-glio faceva esplicito riferimento alle « widespreadviolations of international humanitarian law », in-clusa quella fino a quel momento non enucleata

(26) La Russia scaturita dalla dissoluzione dell’UnioneSovietica e dal nuovo corso impresso da Mikhail Gorbaciovaveva aperto una nuova stagione di dialogo con l’Occidentee mostrato di non volere proseguire sulla strada dell’abusodel diritto di veto in Consiglio di sicurezza.

(27) Il Segretario generale fa esplicito riferimento al-l’art. 29, come base giuridica nella Carta ONU, con la preci-sazione che l’esercizio delle funzioni giudiziarie sarebbecomunque sottratto a forme di controllo politico. Cfr. Uni-ted Nations-Security Council, Report of the Secretary-Gene-ral pursuant to paragraph 2 of Security Council Resolution 808(1993), 3 maggio 1993, n. S/25704, § 28.

(28) Trib. ex Jugoslavia, Appeals Chamber, decisione, 2ottobre 1995, n. IT-94-1, Prosecutor v. Tadić, § 36, inwww.icty.org.

(29) Cfr. CONFORTI e FOCARELLI, Le Nazioni Unite, Pa-dova, 2010, 295.

(30) Cfr. TREVES T., Diritto internazionale. Problemi fon-damentali, Milano, 2005, 209.


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autonomamente di « pulizia etnica » (31). Con lasuccessiva risoluzione 25 maggio 1993, n.S/RES/827 (1993) il Consiglio decideva di costi-tuire il Tribunale e ne adottava lo Statuto. Perquanto riguarda le categorie di crimini sui quali ilTribunale avrebbe avuto giurisdizione, rispettoallo Statuto del Tribunale di Norimberga (che è eresta un modello e un precedente imprescindibile)la risoluzione aggiungeva il crimine di genocidio enon menzionava, invece, il crimine contro la pace.

Con la risoluzione 8 novembre 1994, n.S/RES/955 (1994), il Consiglio di sicurezza istitu-iva un secondo Tribunale penale internazionale adhoc per perseguire i crimini commessi in Ruanda.In quel Paese africano nei primi mesi del 1994 erastato attuato il genocidio della componente Tutsidella popolazione, da parte degli Hutu, che avevaportato all’uccisione di oltre 800.000 persone inpoche settimane (32).

I due Tribunali ad hoc sono stati costituiticome organi indipendenti, dotati ciascuno di unmandato strettamente collegato alle tragiche vi-cende che avevano rappresentato i presupposti e ilmotivo per la loro istituzione. Tuttavia, erano traloro collegati anche sotto il profilo istituzionale.Fino al 2003, infatti, vi era un solo ufficio delprocuratore per entrambi i Tribunali, e tuttora leCamere di appello del Tribunale per l’ex Jugosla-via svolgono la medesima funzione anche per i casiportati dinanzi al Tribunale per il Ruanda.

Grande merito dei due Tribunali ad hoc è statoquello di portare a un significativo sviluppo deldiritto internazionale consuetudinario in materiadi crimini internazionali (33). Inoltre e in partico-lare, dalla giurisprudenza dei due Tribunali è sca-turita una puntualizzazione e una migliore siste-mazione dei crimini contro l’umanità e del criminedi genocidio, nonché l’estensione dei crimini diguerra ai conflitti armati non internazionali.

L’esperienza dei Tribunali costituiti con deci-sione del Consiglio di sicurezza, tuttavia, non ri-spondeva all’esigenza di dare vita a una formaistituzionalizzata di giustizia permanente e preco-

stituita, quale quella che era stata adombrata, stu-diata e prefigurata all’indomani della secondaguerra mondiale (34). I primi tentativi risalgonoaddirittura al periodo tra le due guerre mondiali. Il16 novembre 1937, infatti, era stata stipulata unaConvenzione per la creazione di una Corte penaleinternazionale che, firmata da tredici Stati, non eramai entrata in vigore (35). Le atrocità commessenel secondo conflitto mondiale e, soprattutto, leesperienze di Norimberga e di Tokyo, hanno datoimpulso alle iniziative volte alla creazione di unagiurisdizione internazionale dotata di connotati distabilità, permanenza e autorevolezza fuori di di-scussione. La Convenzione del 1948 sulla preven-zione e la repressione del genocidio recava unriferimento a una giurisdizione internazionale.L’Assemblea generale delle Nazioni Unite, a se-guire, dava mandato alla Commissione del dirittointernazionale di studiare « the desirability andpossibility » della istituzione di un organo giudi-ziario. Successivamente, negli anni 1951 e 1954,venivano presentati i primi progetti, poi accanto-nati per via delle difficoltà connesse con la volontàdi addivenire contestualmente anche a una defini-zione del crimine di aggressione. Finalmente, nel1989, il governo di Trinidad & Tobago assumevauna nuova iniziativa, che conduceva l’Assembleagenerale a sollecitare la Commissione del dirittointernazionale che, a sua volta, nel 1994 provve-deva a presentare all’Assemblea stessa un progettodi statuto di una corte penale internazionale (36).Fino ad allora, l’orientamento prevalente era statoquello di provare a procedere sul doppio binariodell’adozione di un codice di diritto penale sostan-ziale e di uno statuto di una corte con correlatoregolamento di procedura. Dal 1995 in avanti,invece, si è abbandonata l’idea di due diversistrumenti normativi, in favore della predisposi-zione di un unico documento dotato della compo-nente di diritto penale e di quella di diritto pro-cessuale penale.

Le Nazioni Unite tennero una Conferenza di-plomatica a Roma, dal 15 giugno al 17 luglio 1998,che vide la partecipazione di oltre centosessantadelegazioni di plenipotenziari di Stati membri, didiciassette organizzazioni intergovernative e di ol-tre duecentocinquanta organizzazioni non gover-native. Un comitato preparatorio aveva provve-

(31) Cfr. POWER, A Problem from Hell. America and theAge of Genocide, New York, 2002, 247.

(32) Cfr. POWER, op. cit., 329; DALLAIRE, Shake Handswith the Devil. The Failure of Humanity in Rwanda, To-ronto, 2003; SCAGLIONE, Rwanda. Istruzioni per un genocidio,Castelgandolfo, 2010.

(33) Sintesi dell’azione dei Tribunali ad hoc si trovanoin POCAR, The International Criminal Tribunal for the FormerYugoslavia, in International Criminal Justice: Law and Prac-tice from the Rome Statute to its Review a cura di BELLELLI,Farnham-Burlington, 2010, 67 ss. e MØSE, The InternationalCriminal Tribunal for Rwanda, ivi, 79 ss.

(34) V. in proposito i penetranti scritti raccolti in VAS-SALLI, La giustizia internazionale penale, Milano, 1995.

(35) Cfr. BASSIOUNI, Introduction to International Crimi-nal Law, Ardsley (New York), 2003, 393.

(36) Cfr. Yearbook of the International Law Commis-sion, 1994, II, pt. II, 26.


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duto a redigere un progetto, consistente in cento-sedici articoli, molti dei quali presentavano traparentesi diverse formulazioni offerte in alterna-tiva. Il delicato e talora estenuante negoziato inseno alla conferenza diplomatica diede luogo adalcune scelte fondamentali. Per quanto riguarda ildiritto sostanziale, erano centrali la definizione e ladeterminazione dei connotati delle categorie dicrimini da attribuire alla competenza giurisdizio-nale della Corte. La Conferenza ha scelto di limi-tarsi ai cosiddetti « core crimes », escludendoquindi quelli che erano qualificati come « treatybased crimes », alcuni dei quali erano stati propostiper l’inclusione nei progetti preliminari (37). Perquanto attiene ai « core crimes », lo Statuto e lasentenza di Norimberga e, soprattutto, l’ormairicca giurisprudenza dei Tribunali penali interna-zionali per l’ex Jugoslavia e per il Ruanda offri-vano ampia materia per una codificazione soddi-sfacente. Soltanto il crimine di aggressione e l’ir-risolta questione di una sua accettata definizionecontinuavano a produrre al negoziato ostacoli in-sormontabili.

Il 17 luglio 1998 la Conferenza diplomatica,presieduta dal professor Giovanni Conso, adot-tava in sessione plenaria con centoventi voti loStatuto della Corte penale internazionale, da allorain avanti denominato « Statuto di Roma » (38).Sette Stati votavano contro (Cina, Iraq, Israele,Libia, Qatar, Stati Uniti e Yemen) e ventuno siastenevano. Le richieste sessanta ratifiche hannopoi permesso che lo Statuto entrasse in vigore il 1°luglio 2002, e nel marzo 2003 la Corte ha iniziatoa operare all’Aja (v. CORTE PENALE INTERNAZIONALE).

L’ampio testo dello Statuto di Roma (cento-ventotto articoli) elenca anche i crimini che sonooggetto della competenza della Corte e delinea iprincipi di diritto internazionale penale di riferi-mento. La parte dedicata ai crimini rappresenta —in forma sintetica — una sorta di mini codice didiritto penale sostanziale. Quelli che erano i « corecrimes » di Norimberga vengono arricchiti di una

nuova categoria, il genocidio, e sono elencati al-l’art. 5. A loro volta, gli art. 6, 7 e 8 — dedicatirispettivamente ai crimini di genocidio, control’umanità e di guerra — contengono lunghi elen-chi di fattispecie che, per parte loro, rappresen-tano il tentativo di delineare con maggior preci-sione e sistematicità una settantina di crimini chesono il prodotto di elaborazioni normative di ori-gini diverse. A seguito della Conferenza di Kam-pala, tenutasi dal 31 maggio all’11 giugno del2010, è stato inserito l’art. 8 bis che definisce ilcrimine di aggressione e completa il quadro.

3. I crimini internazionali. Elementi generali.— Crimini internazionali dell’individuo sono tuttiquegli atti che comportano la responsabilità pe-nale diretta e personale dei soggetti che li com-piono (39). Qualificandola come diretta, si intendeche scaturisce direttamente dall’ordinamento in-ternazionale. Sono, quindi, crimini « di diritto in-ternazionale » (« crimes under international law »)in quanto rappresentano violazioni di norme con-suetudinarie e di diritto pattizio (sia che questeabbiano codificato regole consuetudinarie preesi-stenti, sia che concorrano alla formazione del di-ritto consuetudinario). Queste regole sono intesecome espressione di valori che appartengono allacomunità internazionale nel suo insieme e, perquesto, sono vincolanti sia per gli Stati sia per gliindividui (v. già CRIMINI INTERNAZIONALI). Gli stru-menti normativi di diritto internazionale posti aprotezione dei diritti umani sono al centro diquesto sistema di valori e, allo stesso tempo, sonoanche a fondamento del diritto internazionaleumanitario e di numerosi testi convenzionali diquesto: basti pensare alle Convenzioni di Ginevradel 1949, a quella sul genocidio del 1948 e a quellasulla tortura del 1984 (sulla quale v. infra, § 5).

La connotazione dei crimini internazionalicome violazioni di gravità tale da recare offesa allacoscienza dell’umanità ha condotto alla forma-zione del principio della universalità della giuri-sdizione (in virtù del quale qualunque Stato puòfarsi portatore di una pretesa punitiva degli autori)ma ha anche prodotto la spinta perché si produ-cessero iniziative normative volte a esprimereforme istituzionalizzate e meccanismi per la puni-zione dei responsabili direttamente al livello inter-nazionale. Vi sono, cioè, sia una dimensione dirilievo « under international law » che fa sì che

(37) Ad esempio la tortura e i trattamenti crudeli, disu-mani o degradanti e il traffico di sostanze stupefacenti.

(38) Cfr. SCHABAS, An Introduction to the InternationalCriminal Court, Cambridge, 2007; The Rome Statute of theInternational Criminal Court a cura di CASSESE A., GAETA eJONES, cit.; Commentary on the Rome Statute of the Interna-tional Criminal Court a cura di TRIFFTERER, Oxford, 2008;GREPPI, Corte penale internazionale, in D. disc. pubbl., Ag-giornamento, II, 2005, 199 ss.; The Rome Statute of theInternational Criminal Court. A Challenge to Impunity a curadi POLITI e NESI, Dartmouth, 2001. Si vedano anche i nume-rosi contributi in International Criminal Justice: Law andPractice from the Rome Statute to its Review a cura diBELLELLI, cit.

(39) Cfr. GAETA, The History and the Evolution of theNotion of International Crimes, in International CriminalJustice: Law and Practice from the Rome Statute to its Reviewa cura di BELLELLI, cit., 169.


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tutti gli Stati siano messi in condizione di potereesercitare la loro pretesa punitiva, sia un’altra chepermette di dispiegare forme di giurisdizione isti-tuzionalizzata direttamente nell’ordinamento in-ternazionale. Un’ulteriore conseguenza di questaconfigurazione dei crimini come violazioni di gra-vità tale da comportare la responsabilità « underinternational law » si trova nella impossibilità diinvocare l’immunità nel caso che il soggetto che haperpetrato i crimini sia un funzionario dello Statoche aveva agito nell’esercizio delle sue fun-zioni (40).

Crimini internazionali o crimini di diritto in-ternazionale (« crimes under international law »)sono i crimini di guerra, i crimini contro l’umanità,il genocidio e il crimine di aggressione. Essi sonoquelli che il preambolo dello Statuto di Romadefinisce come « the most serious crimes of concernto the international community » e sui quali siesercita la giurisdizione della Corte penale inter-nazionale. Le norme di diritto sostanziale delloStatuto di Roma « constitute good evidence of theoffence forming part of general internationallaw » (41). Meno chiaramente delineata è la posi-zione nel diritto internazionale di altri crimini,quali il terrorismo, la tortura (almeno quella nongià qualificata come crimine di guerra o control’umanità), il traffico di sostanze stupefacenti, iltraffico di armi, il riciclaggio o la contraffazione.Essi non sono punibili « under international law »da parte di tribunali penali internazionali. Rispettoa questi altri crimini, infatti, il diritto internazio-nale svolge una funzione differente, ponendo ob-blighi a carico degli Stati, che devono criminaliz-zare le relative condotte e provvedere a giudicarnee punirne gli autori secondo le norme dell’ordina-mento interno. Si tratta, essenzialmente, dei giàcitati « treaty-based crimes », rispetto ai quali ilprofilo di criminalità internazionale è indiretto, inquanto è mediato dal diritto interno. Questi cri-mini sono contemplati da norme di trattato op-pure da atti di organizzazioni internazionali, nonnel diritto consuetudinario. La recente decisionedella Camera d’appello del Tribunale per il Li-bano sul diritto applicabile, tuttavia, ha propostol’idea che la criminalizzazione individuale per attidi terrorismo possa discendere da una norma didiritto internazionale di natura consuetudina-ria (42).

Per quanto riguarda una categoria di criminicui la “coscienza” della comunità internazionale èparticolarmente sensibile — il terrorismo —, nel-l’attuale configurazione dell’ordinamento interna-zionale non si è addivenuti ad una sua qualifica-zione come autonomo « crime under internationallaw ». Tuttavia, in diverse situazioni gli atti diterrorismo presentano i caratteri di core crimesquali crimini di guerra o crimini contro l’umanità.Nell’ambito della giurisprudenza dei Tribunali adhoc si è sviluppato un autonomo filone, che hanella sentenza « Galić » (43) il suo punto di rife-rimento, sulla fattispecie degli acts of terror comecrimini di guerra. A chi scrive pare senz’altroproponibile la qualificazione degli attacchi terro-ristici alle Torri gemelle dell’11 settembre 2001come crimini contro l’umanità, ancorché — perevidenti ragioni storiche, non essendo lo Statuto diRoma ancora entrato in vigore — gli autori nonfossero assoggettabili alla giurisdizione della Cortepenale internazionale (v. infra, TERRORISMO: dirittointernazionale).

Il diritto internazionale vigente, dunque, hatrovato un’ampia sistemazione nello Statuto diRoma, che è divenuto la fonte principale del di-ritto internazionale penale. Esso, a sua volta, ècompletato dagli « Elements of Crimes », che —con le Rules of Procedure and Evidence, le regole diprocedura e prova — offrono ampi chiarimentidelle formulazioni adottate negli art. 6-8 delloStatuto (44). Secondo quanto è previsto nell’art. 9§ 1, hanno la funzione di assistere la Corte nell’in-terpretazione e nell’applicazione degli art. 6, 7 e 8.

4. Il crimine di genocidio. — Il genocidiocome sterminio di interi gruppi di popolazioni èstato attuato in diversi contesti per secoli (v. giàGENOCIDIO). Nel Novecento, tuttavia, si è presen-tato con particolare evidenza e in dimensioni senzaprecedenti. Al tempo della Grande guerra, la po-polazione armena in Turchia fu fatta oggetto diuna sistematica azione di sterminio che ha con-dotto a un numero di vittime probabilmente dipoco inferiore al milione. L’Olocausto, lo stermi-nio di oltre sei milioni di ebrei in Europa ad operadel regime nazionalsocialista tedesco, ha determi-

(40) Cfr. CASSESE, International Criminal Law, cit.;WERLE, Principles of International Criminal Law, cit., 29.

(41) Così, autorevolmente, BROWNLIE, Principles of Pu-blic International Law, Oxford, 2008, 589.

(42) Trib. Libano, Appeals Chamber, decisione, 16 feb-

braio 2011, n. STL-11-01/I, Interlocutory decision on appli-cable law: terrorism, conspiracy, homicide, perpetration, cu-mulative charging, in www.stl.tsl.org.

(43) Trib. ex Jugoslavia, Appeals Chamber, 30 novem-bre 2006, n. IT-98-29-A, Prosecutor v. Galić, in www.icty.org.

(44) Cfr. The International Criminal Court. Elements ofCrime and Rules of Procedure and Evidence a cura di LEE,Ardsley (New York), 2011.


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nato la reazione della comunità internazionale cheha condotto alla stipulazione della citata Conven-zione sulla prevenzione e la repressione del geno-cidio del 1948. Tuttavia, i genocidi non sono finiti,e nei decenni successivi altri Paesi hanno cono-sciuto la tragedia dello sterminio di interi gruppi(ad esempio in Nigeria, in Bangladesh, in Etiopiae in Guatemala).

Il genocidio più spaventoso dopo l’Olocausto èinnegabilmente quello ruandese del 1994, realiz-zato tra l’aprile e il luglio dagli Hutu contro i Tutsi(e gli Hutu moderati). Nell’anno successivo, nelluglio 1995, i serbi di Bosnia realizzano lo stermi-nio di oltre ottomila uomini musulmani a Srebre-nica, il massacro più grave in Europa dopo laseconda guerra mondiale.

Né lo Statuto né la sentenza del Tribunale diNorimberga contemplavano il genocidio come ca-tegoria a sé stante, ancorché l’Olocausto presen-tasse innegabilmente i connotati e gli elementi chele norme attualmente in vigore hanno enucleato. Sipuò, quindi, ritenere che il crimine di genocidiosia nato e si sia sviluppato in seno a quelli che loStatuto e la sentenza di Norimberga e poi ledefinizioni confermate dall’Assemblea generale edalla Commissione del diritto internazionale delleNazioni Unite hanno definito crimini control’umanità (45). A Norimberga i capi di imputa-zione richiamavano essenzialmente i crimini di« sterminio » (« extermination ») e di « persecu-zione » (« persecution »).

Sono stati gli Statuti dei Tribunali ad hoc a darecorpo alla effettiva criminalizzazione di atti geno-cidiari, in primo luogo riprendendo la definizionedel genocidio a suo tempo adottata nella Conven-zione del 1948, e poi dando luogo a una cospicuagiurisprudenza che ha apportato un contributodeterminante alla precisazione dei contorni delcrimine.

Il termine « genocidio » — composto dal so-stantivo greco genos e dal verbo latino caedere(letteralmente « uccidere una razza ») — era statoformulato dal giurista polacco Raphael Lemkinnegli anni Quaranta del secolo scorso (46). LaConvenzione del 1948 è il momento di codifica-zione della nozione nell’ambito di una definizionedel crimine di genocidio, contenuta nell’art. II,inteso come atti « commessi con l’intenzione di

distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazio-nale, etnico, razziale o religioso, come tale » (« assuch »). Si è trattato della prima volta che unostrumento normativo internazionale accoglieva lanozione e adottava una definizione. Essa è stata,poi, ripresa letteralmente negli Statuti dei Tribu-nali ad hoc e si può ritenere che appartenga ormaial diritto internazionale consuetudinario e allo iuscogens (47). In questo senso si sono anche pronun-ciati i Tribunali ad hoc, in particolare quello per ilRuanda nel caso « Akayesu » del 1998 e quello perl’ex Jugoslavia nel caso « Krstić » del 2001, nonchéla sentenza della Corte internazionale di giustiziadel 2007 nel caso « Bosnia c. Serbia » (48).

Lo stesso Statuto di Roma della Corte penaleinternazionale nell’art. 6 ha ripreso alla lettera ladefinizione. Si era anche ipotizzato di allargarla,per includervi i gruppi politici e sociali ma, forsesaggiamente, si è preferito non discostarsi dallanozione consolidata ed entrata ormai nel dirittogenerale.

L’elemento determinante nel crimine di geno-cidio è, dunque, il gruppo inteso come oggetto diuna volontà di distruzione (totale o parziale). Gliatti nei quali il crimine si sostanzia sono: « ucci-dere membri del gruppo; causare gravi danni fisicio mentali a membri del gruppo; sottoporre deli-beratamente il gruppo a condizioni di vita intese aprovocare la sua distruzione fisica, totale o par-ziale; imporre misure dirette a impedire nasciteall’interno del gruppo; trasferire con la forza bam-bini del gruppo in un altro gruppo » (art. 6). Sipuò notare come lo spettro degli atti sia ampio,comprensivo non solo della dimensione fisica, so-ciale e psicologica del gruppo, ma anche della suapersistenza come tale, che è necessariamente affi-data alla sua continuità generazionale.

Il requisito centrale è l’intent, la specifica vo-lontà, elemento soggettivo caratterizzante questocrimine. Di conseguenza, l’intento dell’autore pre-vale sull’elemento oggettivo, cioè sulla effettivaentità della distruzione perpetrata. La formula-zione adottata nell’art. 6 non fa riferimento al

(45) Nel senso della collocazione del genocidio nella piùampia e comprensiva categoria dei crimini contro l’umanitàv. GREPPI, I crimini di guerra e contro l’umanità nel dirittointernazionale, cit.

(46) L’opera di riferimento è LEMKIN, Axis Rule inOccupied Europe, New York, 1944, ripubblicata nel 1973.

(47) Così CASSESE, op. ult. cit., 96-98; WERLE, op. cit.,256. Sul genocidio cfr. anche SCHABAS, Genocide in Interna-tional Law. The Crime of Crimes, Cambridge, 2000; The UNGenocide Convention. A Commentary a cura di GAETA, Ox-ford, 2009.

(48) Trib. Ruanda, Trial Chamber I, 2 settembre 1998,n. ICTR-96-4-T, Prosecutor v. Akayesu, § 495, in www.unictr.org; Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 2 agosto2001, n. IT-98-33-T, Prosecutor v. Krstić, § 541, in www.icty.org; e I.C.J. 26 febbraio 2007, Application of the Conven-tion on the Prevention and Punishment of the Crime ofGenocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montene-gro), in I.C.J. Reports, 2007, 43 ss.


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possibile connotato di sistematicità che è insito neigenocidi di cui la storia ha fatto conoscenza. Esso,peraltro, può essere ritenuto implicito, e il geno-cidio è normalmente un « crime d’Etat » (49),attuato in esecuzione di decisioni politiche adot-tate al vertice delle istituzioni di uno Stato, perpe-trato spesso proprio con un diretto coinvolgi-mento di organi di governo o da questo ispirato,incoraggiato, aiutato.

Appare innegabile che il genocidio rappresentianche una grave lesione della dignità della personanella sua dimensione essenziale di consapevolezza(spesso accompagnata dall’orgoglio) dell’apparte-nenza ad un gruppo e della sua identificazione neisuoi elementi costitutivi (50). Sia qui consentito ilrichiamo all’insegnamento manciniano relativoalla « coscienza della Nazione », cioè all’esistenzadi un elemento psicologico e culturale che costi-tuisce il presupposto per l’esistenza del gruppostesso e per la sua riconoscibilità (nel caso diPasquale Stanislao Mancini si trattava evidente-mente dell’identità nazionale) (51). L’umiliazioneinsita nell’azione di annientamento — anche soloparziale — del gruppo risulta evidente nella per-cezione dei suoi componenti. Non si può nonprovare orrore per l’inaccettabile lesione della di-gnità umana di un bambino costretto a rinnegarela propria appartenenza al gruppo (cioè, la propriaidentità) per tentare di salvare la propria vita (52).

I gruppi protetti sono quelli nazionale, etnico,razziale, religioso. L’elencazione è tassativa, fin dai

tempi dei negoziati che hanno condotto alla stipu-lazione della Convenzione del 1948. Il presuppo-sto è che questi gruppi siano intrinsecamente do-tati di una certa stabilità per quanto riguarda laloro composizione, il cui radicamento normal-mente avviene alla nascita. Per la verità, gli ele-menti identificativi oggettivi non sono sempre evi-denti o univoci (quali il colore della pelle, lareligione, la lingua o le usanze e tradizioni), e sonospesso influenzati da elementi soggettivi (in primis,l’auto-elezione, la percezione individuale dell’ap-partenenza). Sono stati esclusi i gruppi politici equelli culturali. Di conseguenza, non è genocidioquello perpetrato in Cambogia, in quanto l’appar-tenenza delle vittime al gruppo Khmer non erastata il criterio in base al quale le vittime eranostate selezionate, bensì erano stati il loro livelloculturale o la loro posizione sociale ad attirarel’attenzione degli assassini. Anche nel caso delDarfur, la commissione delle Nazioni Unite pre-sieduta da Antonio Cassese ha escluso che si trat-tasse di genocidio, pur sottolineando che i criminicontro l’umanità non sono certo meno « hei-nous » (53).

La norma codificata non offre altri elementiidonei ad aiutare a meglio precisare i contorni delgruppo. Come spesso è avvenuto, è stata l’attivitàdei tribunali internazionali a sopperire, con unagiurisprudenza che aiuta a delineare la nozione e,quindi, la portata della norma.

Per quanto riguarda il genocidio, il primopunto di riferimento è la sentenza del Tribunalepenale internazionale per il Ruanda nel caso« Akayesu », a sua volta seguita da quella nel caso« Kayishema and Ruzindana ». Il problema cen-trale risiede nel fatto che — stricto sensu — inRuanda sarebbe impossibile tracciare contorni ni-tidi per gli Hutu e per i Tutsi, almeno se si restaancorati ad un criterio oggettivistico, fondato suelementi univoci di identificazione dei gruppi. Laqualificazione, infatti, è fondata sulla decisione deicolonizzatori belgi di tracciare una distinzione chenon trovava riscontro nella storia locale. I due“gruppi” condividono colore della pelle, lingua,religione, tradizioni. Se non vi sono elementi og-gettivi idonei a determinare i due gruppi, neltempo si è tuttavia formata la convinzione dellaloro esistenza, in un processo di natura sociale eculturale. La conclusione della sentenza si spinge aricercare elementi idonei a deporre a favore dellastabilità della divisione in gruppi che, ancorché

(49) Così TERNON, Lo Stato criminale. I genocidi del XXsecolo, trad. it., Milano, 1997.

(50) Così WERLE, op. cit., 257.(51) Cfr. MANCINI, Della Nazionalità come fondamento

del diritto delle genti. Prelezione al corso di diritto interna-zionale e marittimo pronunziata nella Regia Università diTorino nel dì 22 gennaio 1851, in ID., Diritto internazionale.Prelezioni con un saggio sul Machiavelli a cura di PIERANTONI,Napoli, 1873, 35 ss.

(52) « Because the Hutu and Tutsi had lived intermin-gled and, in many instances, intermarried, the outbreak ofkilling forced Hutu and Tutsi friends and relatives into life-altering decisions about whether or not to desert their lovedones in order to save their own lives. At Mugonero Church inthe town of Kibuye, two Hutu sisters, each married to a Tutsihusband, faced such a choice. One of the women decided to diewith her husband. The other, who hoped to save the lives ofher eleven children, chose to leave. Because her husband wasTutsi, her children had been categorized as Tutsi and thuswere technically forbidden to live. But the machete-wieldingHutu attackers had assured the woman that the childrenwould be permitted to depart safely if she agreed to accompanythem. When the woman stepped out of the church, however,she saw the assailants butcher eight of the eleven children. Theyoungest, a child of three years old, pleaded for his life afterseeing his brothers and sisters slain. “Please, don’t kill me”, hesaid, “I’ll never be Tutsi again”. But the killers, unblinking,struck him down ». POWER, A Problem from Hell, cit., 334.

(53) Cfr. Report of the International Commission ofInquiry on Darfur to the United Nations Secretary-General,Geneva, 25 gennaio 2005, in www.un.org.


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privi di connotati oggettivi, sono comunque ilfrutto di un’evoluzione della società in direzionedella formazione di entità collettive cui il Tribu-nale arriva a riconoscere i caratteri di gruppo (54).Diversa argomentazione si ritrova nella sentenzarelativa al caso « Kayishema and Ruzindana », incui si cercano di evitare i limiti costrittivi dellanozione codificata di gruppo etnico, recuperandoanche gli aspetti soggettivistici nella individua-zione di questo. In particolare, al di là della con-divisione di una lingua o di una cultura, vi sonopossibilità di autoidentificazione o anche di iden-tificazione da parte dei terzi (nella specie, gli autoridei crimini), con una specifica attenzione al con-testo, come il Tribunale preciserà ulteriormentenel caso « Bagilishema » (55).

Il Tribunale penale internazionale per l’ex Ju-goslavia si è pronunciato sul crimine di genocidioguardando essenzialmente al gruppo come entitàda ricostruire nel suo contesto storico, politico esociale (56). Anche per questa via si finisce con ildover fare i conti con le percezioni dei soggetticoinvolti, in primo luogo proprio gli autori deicomportamenti incriminati (57).

Dunque, la giurisprudenza dei Tribunali adhoc è partita da una interpretazione obiettivisticadel dettato della norma sulla definizione delgruppo, per allargare poi la prospettiva alla di-mensione subiettivistica, facendo leva non solo sulsentimento di appartenenza al gruppo che hanno isuoi membri, ma anche su quello che di essahanno gli esterni e, tra questi, soprattutto gli stessiautori dei crimini. Il metodo pare apprezzabile,perché va oltre la tentazione di una interpreta-zione letterale che non tiene conto della comples-sità di tutti i casi in cui la dimensione soggettiva,psicologica, la percezione degli individui inseritanella cornice storica e sociale giocano un ruoloessenziale.

Tra i diversi gruppi, il più facile da determinare

sembra quello nazionale, nel quale l’elemento con-diviso è, appunto, la nazionalità, che spesso ècompletata dalla storia, dalla cultura, dalle tradi-zioni, dalla lingua. La realtà balcanica, oggettodella giurisprudenza del Tribunale per l’ex Jugo-slavia, è ricca di gruppi nazionali, presenti in moltiStati, anche nella forma di minoranze che sonooggetto di norme di protezione nel diritto inter-nazionale. Più ampio e variegato è l’ambito deigruppi etnici che, a loro volta, appaiono taloracome specificazioni di una dimensione nazionale e,talaltra, presentano elementi che portano ad assi-milarli ai gruppi razziali. Un’etnia, secondo lagiurisprudenza nel caso « Akayesu », fa riferi-mento a elementi comuni rinvenibili in una storiacondivisa, accompagnati da una tradizione co-mune, da una stessa lingua e da abitudini di vitaanch’esse comuni (58). Le stesse sentenze richia-mano anche i caratteri specifici del gruppo raz-ziale, la cui identificazione fa riferimento al coloredella pelle o alla statura (59). Gruppo religioso,infine, è riconoscibile per la comune fede profes-sata e per la condivisione di pratiche liturgi-che (60).

Gli atti considerati genocidiari, elencati nellostesso art. 6 dello Statuto di Roma, hanno peroggetto singole persone appartenenti al gruppo.Questo comporta che non rilevi la quantità divittime, nel senso che genocidio non è sinonimo distrage o di omicidio di massa. L’obiettivo del-l’azione genocidiaria è sempre da intendersi l’in-dividuo nella sua peculiare connessione con ilgruppo.

Al primo posto nell’elencazione degli atti tro-viamo l’uccisione di un membro del gruppo.

Segue il causare gravi danni fisici o mentali amembri del gruppo. La giurisprudenza dei tribu-nali penali internazionali intende questa formula-zione come gravi danni alla salute. Nel caso « Aka-yesu », il Tribunale di Arusha ha affrontato casi dimutilazioni e ferite a colpi di machete o colpiinferti con altre armi o corpi contundenti.

La stessa sentenza ha ampliato alquanto laprospettiva, affermando che lo stupro e la violenza

(54) Trib. Ruanda, Trial Chamber I, 2 settembre 1998,n. ICTR-96-4-T, Prosecutor v. Akayesu, cit., § 511 e 516 epoi § 701 ss.

(55) Cfr. Trib. Ruanda, Trial Chamber II, 21 maggio1999, n. ICTR-95-1-T, Prosecutor v. Kayishema and Ruzin-dana, § 98 e Trib. Ruanda, Trial Chamber I, 7 giugno 2001,n. ICTR-95-1A-T, Prosecutor v. Bagilishema, § 65, entrambein www.unictr.org.

(56) Sul contributo del Tribunale allo sviluppo dellamateria, cfr. MALMSTRÖM, Genocide Case Law at the ICTY, inInternational Criminal Justice: Law and Practice from theRome Statute to its Review a cura di BELLELLI, cit., 267.

(57) Questo percorso si ritrova in Trib. ex Jugoslavia,Trial Chamber, 2 agosto 2001, n. IT-98-33-T, Prosecutor v.Krstić, cit., § 557 e, prima ancora, in Trib. ex Jugoslavia,Trial Chamber, 14 dicembre 1999, n. IT-95-10-T, Prosecu-tor v. Jelisić, § 70, in www.icty.org.

(58) Cfr. Trib. Ruanda, Trial Chamber I, 2 settembre1998, n. ICTR-96-4-T, Prosecutor v. Akayesu, cit., § 513 eTrib. Ruanda, Trial Chamber II, 21 maggio 1999, n. ICTR-95-1-T, Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana, cit., § 98.

(59) Trib. Ruanda, Trial Chamber I, 2 settembre 1998,n. ICTR-96-4-T, Prosecutor v. Akayesu, cit., § 514.

(60) Anche qui si deve fare riferimento alle sentenzeTrib. Ruanda, Trial Chamber I, 2 settembre 1998, n. ICTR-96-4-T, Prosecutor v. Akayesu, cit., § 515 e Trib. Ruanda,Trial Chamber II, 21 maggio 1999, n. ICTR-95-1-T, Prose-cutor v. Kayishema and Ruzindana, cit., § 98.


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sessuale « constitute genocide in the same way asany other act as long as they were committed withthe specific intent to destroy, in whole or in part, aparticular group, targeted as such », e ha precisatoche « indeed, rape and sexual violence certainlyconstitute infliction of serious bodily and mentalharm on the victims, and are even [...] one of theways of inflict harm on the victim ». In conclu-sione, secondo il Tribunale, la violenza sessuale« was an integral part of the process of destruction,specifically targeting Tutsi women and specificallycontributing to their destruction and to the destruc-tion of the Tutsi group as a whole » (61). Dunque,lo stupro e la violenza sessuale assumono un ri-lievo sia per quanto attiene alle forme di dannofisico sia per quanto riguarda il più delicato am-bito dei danni mentali e psicologici.

Infliggere condizioni di vita finalizzate alla suadistruzione, totale o parziale, implica il compi-mento di atti che non conducono immediatamentealla morte delle vittime, bensì la produzione del-l’effetto distruttivo a lunga distanza temporale. Ildettato normativo riflette qui la terribile espe-rienza dell’Olocausto, nel quale un numero impo-nente di vittime non era stato oggetto di imme-diata eliminazione fisica, bensì deportato, ammas-sato in campi di detenzione nei quali condizioni divita disumane, torture e il lavoro forzato condu-cevano centinaia di migliaia di persone a unamorte differita. In una politica di questo tipo sipossono ritenere comprese le espulsioni forzate,spesso realizzate accompagnando l’azione coerci-tiva con l’imposizione di condizioni disumane, conprivazione del cibo, dell’alloggio, dell’assistenzasanitaria agli ammalati e agli anziani. Anche perquanto riguarda questa tipologia di atti, si puòconstatare come il dettato normativo sia il pro-dotto della tragedia dell’Olocausto e che abbiatrovato drammatica, puntuale e coerente formula-zione con riferimento ai casi delle guerre balcani-che e del Ruanda. Anche per questo, dunque, iriferimenti giurisprudenziali più pertinenti si tro-vano nelle citate sentenze relative ai casi « Aka-yesu » e « Kayishema and Ruzindana ».

Le ultime due tipologie, come si è anticipato,riguardano le modalità di proiezione della politicagenocidiaria in una dimensione intergenerazio-nale. La prevenzione delle nascite nel gruppo miraa incidere sulla sua sfera biologica, e può consi-stere nel divieto di matrimoni o di convivenze (adesempio, separando fisicamente uomini e donne),

le sterilizzazioni forzate o le imposizioni di metodidi controllo delle nascite e gli aborti. Anche lostupro finalizzato a cambiare la composizione delgruppo rientra nel novero degli atti riconducibili aquesta categoria, soprattutto nelle società nellequali è il maschio a determinare l’appartenenza delneonato al gruppo. Le singole modalità sono ri-chiamate e descritte nelle citate sentenze, a ulte-riore conferma del rilevante contributo che lagiurisprudenza dei Tribunali ad hoc ha dato allaprecisazione dei contorni di tipologie che la Con-venzione del 1948 si era limitata a enunciare.

Il trasferimento forzato di bambini da ungruppo a un altro è una politica che mira adalterare permanentemente la composizione delgruppo, ed è un’eredità delle prime formulazionielaborate all’epoca del negoziato che ha poi con-dotto alla Convenzione del 1948, nelle quali si eracercato di includere anche il genocidio “cultu-rale”, cioè finalizzato a colpire il cuore dei caratteridistintivi del gruppo, quali le tradizioni e la lingua.Il genocidio culturale non era poi entrato nelladefinizione dell’art. II di quella Convenzione e, diconseguenza, non era stato oggetto di ripresa econferma negli Statuti dei Tribunali ad hoc e nelloStatuto di Roma. Si è, invece, voluta recuperare laparte della proposta che riguardava i bambini, inquanto il trasferimento forzato conduce a reciderei legami delle future generazioni con il gruppo,impedendo che si conservino e tramandino lalingua, le tradizioni. In una lettura forse esageratae poco realistica se si ha riguardo alla concretapossibilità di effettuare trasferimenti forzati di gio-vani di quell’età, gli Elements of Crimes stabili-scono la soglia dei diciotto anni.

La formulazione dell’art. 6 dello Statuto diRoma necessita di essere letta in collegamento conl’art. 30, che stabilisce il requisito della sussistenzadell’elemento psicologico dell’intenzione e dellacoscienza (« intent and knowledge »).

Un aspetto particolare e delicato riguarda lapossibilità di considerare genocidio la cosiddetta“pulizia etnica”. Per la verità, questa è stata og-getto di specifici riferimenti in occasione delleguerre balcaniche, nell’ambito delle quali le forzearmate serbe hanno condotto azioni sistematichefinalizzate a forzare croati e musulmani bosniaci alasciare le loro terre, al fine di permettere la crea-zione di una “Grande Serbia”. Quello che va sottoil nome di pulizia etnica, in realtà, è una cospicuaserie di diverse violazioni gravi dei diritti umani,consistenti in massacri, atti di violenza sessuale,azioni di violenza contro la popolazione, i suoibeni, i suoi luoghi di culto allo scopo di costrin-



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gere un gruppo etnico a lasciare il territorio sulquale è (talora da secoli) insediato e rimodellare lacomposizione demografica del Paese. Rispetto algenocidio in senso proprio, la differenza consistenel fatto che esso comporta l’intento di distrug-gere (totalmente o parzialmente) il gruppo, mentrela pulizia etnica è finalizzata a costringere ilgruppo a spostarsi. Questo è vero in linea diprincipio e per necessità di delimitare la nozionedi genocidio, che non coincide con quella di mas-sacro o sterminio. Resta evidente che in alcunicasi, per l’intensità dell’attacco portato a una po-polazione civile, per la scelta degli obiettivi infunzione della loro appartenenza al gruppo, sipossa rilevare l’esistenza di un intento genocidia-rio. In questi casi, la pulizia etnica che, come tale,non è compresa nell’elencazione dei crimini inter-nazionali secondo il diritto vigente dà luogo ad attiqualificabili come genocidio. In questo senso si èespresso il Tribunale penale internazionale perl’ex Jugoslavia nella decisione della Trial Chamberdel 1996 (§ 94) nel caso « Prosecutor v. Karadžićand Mladić » (62).

Dunque, anche su questo punto quello cherileva è la presenza dell’elemento soggettivo percui occorre che il crimine materiale sia stato com-messo con « intent and knowledge », secondo ladizione dell’art. 30 dello Statuto di Roma, colle-gato all’intento specifico di dare luogo alla distru-zione totale o parziale del gruppo. Questo implicache si debba verificare la sussistenza dell’intentospecifico negli atti singolarmente compiuti da unindividuo. Ciò è chiaramente indicato in numerosesentenze dei due Tribunali ad hoc, quali quelle neicasi « Akayesu », « Rutaganda » e « Bagilishema »del Tribunale per il Ruanda (63) e « Jelisić » e« Krstić » del Tribunale per l’ex Jugoslavia (64).Quello che il giudice dovrà caso per caso accertareè se l’individuo avesse agito con l’intento specificodi distruggere il gruppo.

Quanto al gruppo, l’intento deve essere quello

di distruggerlo « as such », cioè « in quanto tale »,vale a dire che le persone oggetto di atti criminalisono state dall’autore scelte proprio in quantoappartenenti al gruppo e non per altri connotatidella loro personalità. Secondo il Tribunale penaleinternazionale per l’ex Jugoslavia, è sufficiente chel’individuo miri a una distruzione « sostanziale »,dando luogo a una distruzione significativa. Nelcaso « Jelisić », il Tribunale — citando RaphaelLemkin, il padre della nozione di genocidio, se-condo il quale la distruzione « must be of a sub-stantial nature, [...] so as to affect the entirety » —ha affermato che « a targeted part of a group wouldbe classed as substantial either because the intentsought to harm a large majority of the group inquestion or the most representative members of thetargeted community ». Per questo, secondo il Tri-bunale, il genocidio può assumere due forme: « Itmay consist of desiring the extermination of a verylarge number of the members of the group, in whichcase it would constitute an intention to destroy agroup en masse. However, it may also consist of thedesired destruction of a more limited number ofpersons selected for the impact that their disappea-rance would have upon the survival of the group assuch. This would then constitute an intention todestroy the group “selectively” » (65).

Una significativa collocazione a parte trova ilcrimine di incitement, cioè l’azione per la quale unsoggetto induce un altro a commettere atti digenocidio. La previsione è esplicitata nello Statutodi Roma all’art. 25 § 3 lett. e, ed è stata oggetto diun’interessante giurisprudenza del Tribunale pe-nale internazionale per il Ruanda in alcuni casi cheriguardavano l’uso della radio come veicolo perdiffondere i messaggi che spronavano a commet-tere atti di genocidio (la famigerata radio Millescollines) o la composizione e la trasmissione dicanzoni specificamente mirate a promuovereazioni omicide nei confronti dei Tutsi (66).

5. I crimini contro l’umanità. — La categoriadei crimini contro l’umanità ha trovato una primaindividuazione e sistemazione nello Statuto e nellasentenza del Tribunale di Norimberga, chiamato agiudicare gli autori di una enorme quantità dicrimini di massa commessi contro le popolazioni

(62) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, decisione, 11luglio 1996, n. IT-95-5/18-I, Prosecutor v. Karadžić andMladić, in www.icty.org. Sul punto v. CASSESE, InternationalCriminal Law, cit., 96 ss. e WERLE, Principles of InternationalCriminal Law, cit., 270.

(63) Trib. Ruanda, Trial Chamber I, 2 settembre 1998,n. ICTR-96-4-T, Prosecutor v. Akayesu, cit.; Trib. Ruanda,Trial Chamber I, 6 dicembre 1999, n. ICTR-93-3-T, Prose-cutor v. Rutaganda, in www.unictr.org; e Trib. Ruanda, TrialChamber I, 7 giugno 2001, n. ICTR-95-1A-T, Prosecutor v.Bagilishema, cit.

(64) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 14 dicembre1999, n. IT-95-10-T, Prosecutor v. Jelisić, cit. e Trib. exJugoslavia, Trial Chamber, 2 agosto 2001, n. IT-98-33-T,Prosecutor v. Krstić, cit.

(65) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 14 dicembre1999, n. IT-95-10-T, Prosecutor v. Jelisić, cit., § 82.

(66) Trib. Ruanda, Trial Chamber I, 3 dicembre 2003,n. ICTR-99-52-T, Prosecutor v. Nahimana et al.; Trib.Ruanda, Trial Chamber I, 1° giugno 2000, n. ICTR-97-32-I,Prosecutor v. Ruggiu, entrambe in www.unictr.org.


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civili di diversi Paesi europei (67). Il Tribunale, inassenza di una compiuta configurazione di quelloche di lì a poco (a partire dal 1948) sarebbediventato il crimine di genocidio, ha ricondotto losterminio degli ebrei alla categoria dei criminicontro l’umanità. Questa, peraltro, è assai piùampia di quella del genocidio, in quanto non haper oggetto un singolo gruppo ma, come si dirà,una « popolazione civile », e la distruzione di que-sta non è necessariamente lo scopo dell’azioneindividuali. La terribile esperienza degli anniTrenta e Quaranta del secolo scorso, sia in Europasia in Estremo Oriente, aveva condotto la comu-nità internazionale a reagire alle uccisioni dimassa, allo sterminio di popolazioni, alla riduzionein schiavitù di centinaia di migliaia di persone, allatortura sistematica e generalizzata, alla pratichedelle sparizioni forzate, a varie forme di persecu-zione per motivi politici o religiosi, agli stupri ealtre forme di violenza sessuale.

L’art. 6 dello Statuto di Norimberga recita, allalett. c: « crimini contro l’umanità, cioè l’omicidiovolontario, lo sterminio, la riduzione in schiavitù,la deportazione e ogni altro atto disumano com-messo ai danni di una qualsiasi popolazione civile,prima o durante la guerra, oppure persecuzioniper motivi politici, razziali o religiosi, semprechétali atti o persecuzioni — abbiano costituito omeno una violazione del diritto interno del paesein cui sono stati commessi — siano stati perpetratiin esecuzione di uno dei crimini rientranti nellacompetenza del Tribunale, o in connessione conuno di siffatti crimini ». Una dizione di questogenere era ovviamente concepita per permettere diincludere anche i crimini commessi contro propriconcittadini e non soltanto — come è normal-mente invece il caso dei crimini di guerra —contro “nemici”. Analoga previsione sui criminicontro l’umanità si trova nello Statuto del Tribu-nale di Tokyo anche se quella giurisdizione nonebbe imputati condannati per crimini control’umanità.

La locuzione « crimini contro l’umanità » ap-pare riflettere la terminologia scelta al tempo dellaredazione della Dichiarazione di San Pietroburgodel 29 novembre 1868 — che menzionava le« laws of humanity » — e anche la successivaDichiarazione del 28 maggio 1915, nella qualeFrancia, Regno Unito e Russia stigmatizzano i

massacri perpetrati ai danni del popolo armeno:« in view of those new crimes of Turkey againsthumanity and civilisation the Allied governmentsannounce publicly to the Sublime-Porte that theywill hold personally responsible for these crimes allmembers of the Ottoman government and those oftheir agents who are implicated in such massa-cres » (68). Anche la l. n. 10 del 1945 del Consigliodi controllo includeva i crimini contro l’umanità,eliminando il collegamento che lo Statuto di No-rimberga aveva stabilito con la commissione dicrimini contro la pace o di crimini di guerra.Questa legge tracciava la strada che sarà da allorainnanzi perseguita della autonomia di questa cate-goria di crimini, anche se la giurisprudenza neicasi del dopo-Norimberga fece poi di fatto lascelta di non discostarsi dalla linea adottata nelprocesso “storico”, limitandosi a punire gli autoridi crimini commessi dopo lo scoppio della se-conda guerra mondiale. Era una scelta apprezza-bile per la sua saggia prudenza, dal momento chela configurazione autonoma di questo crimine nonera ancora sicura e fondata su fonti normativeinoppugnabili e non suscettibili di contestazione.

Gradatamente, i crimini contro l’umanità sonostati ripresi nei successivi testi normativi, a partiredalla risoluzione dell’Assemblea generale n. A/RES/95 (I), cit., che ha confermato l’esistenza deiprincipi riconosciuti dallo Statuto e dalla sentenzadi Norimberga e dalla statuizione del giugno 1950della Commissione del diritto internazionale. Ilprogetto di codice sui crimini contro la pace e lasicurezza dell’umanità fin dalla redazione del 1954ha sempre compreso questa categoria, confer-mando la convinzione che si fosse ormai formata econsolidata una norma consuetudinaria (69).

Tuttavia, mancava ancora un vero e propriorilancio ad opera della giurisprudenza internazio-nale, dal momento che soltanto alcuni casi eranostati portati dinanzi a tribunali nazionali, comequelli di Adolf Eichmann nello Stato d’Israele e diKlaus Barbie in Francia. Erano, quindi, giudiziinterni, resi in conformità con il principio di uni-versalità della giurisdizione e, comunque, riferiti acasi ormai remoti nel tempo e per crimini com-messi da gerarchi nazisti.

Il punto di svolta è rappresentato dai Tribunalipenali internazionali ad hoc, i cui Statuti hannoriaffermato e codificato la natura di norma con-

(67) Cfr. BASSIOUNI, Crimes Against Humanity in Inter-national Criminal Law2, The Hague-London, 1999; CASSESE

A., Crimes Against Humanity, in The Rome Statute of theInternational Criminal Court a cura di CASSESE A., GAETA eJONES, cit., 353.

(68) In http://www.armenian-genocide.org/index.htm.Cfr. anche SCHABAS, Genocide in International Law. TheCrime of Crimes, 16 ss.

(69) In tal senso, WERLE, op. cit., 290.


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suetudinaria dei crimini contro l’umanità (70). Idue Statuti, peraltro, hanno operato i necessariadattamenti delle norme alle differenti situazioniche dovevano fronteggiare. Senza per questo fareun passo indietro e minare l’ormai acquisita auto-nomia della categoria, lo Statuto del Tribunale perl’ex Jugoslavia fa un esplicito riferimento alla con-nessione con un conflitto armato (internazionale onon internazionale), e questo essenzialmente inragione della necessità di collegare la categoria deicrimini con la situazione per la quale il Tribunaleera stato istituito e gli era stata conferita specificacompetenza, le guerre conseguenti la dissoluzionedella Jugoslavia. Questa impostazione è stata pe-raltro confermata dallo Statuto del Tribunale per ilRuanda, che non menziona il collegamento con unconflitto armato, operando invece un collega-mento con « motivi nazionali, politici, etnici, raz-ziali o religiosi » (art. 3). Questo era dovuto allapeculiarità del caso ruandese, del quale una giuri-sdizione ad hoc non poteva non tener conto (pro-prio in quanto “ad hoc”!).

Il progetto di codice, ancorché elaborato indiverse stesure, non era destinato a dare luogo aduna vera e propria compiuta codificazione. Tutta-via, ha contribuito a conferire connotati solidi allacategoria dei crimini contro l’umanità, preparandola strada al difficile negoziato della Conferenzadiplomatica di Roma. Questa ha prodotto l’art. 7dello Statuto della Corte penale internazionale,che reca la definizione del crimine e i suoi caratterinella formulazione che si può ritenere corrispon-dente al diritto internazionale consuetudinario:

« 1. Ai fini del presente Statuto, si intende percrimine contro l’umanità uno qualsiasi dei se-guenti atti commessi intenzionalmente nell’ambitodi un attacco a vasto raggio o sistematico direttocontro qualsiasi popolazione civile:

a) omicidio;b) sterminio;c) riduzione in schiavitù;d) deportazione o trasferimento coatto di po-

polazione;e) prigionia o altra grave privazione della li-

bertà personale in violazione delle norme fonda-mentali del diritto internazionale;

f) tortura;g) stupro, schiavitù sessuale, prostituzione for-

zata, gravidanza forzata, sterilizzazione forzata o

qualsiasi altra forma di violenza sessuale di analogagravità;

h) persecuzione contro qualsiasi gruppo o col-lettività identificabile per motivi politici, razziali,nazionali, etnici, culturali, religiosi, sessuali comedefiniti nel paragrafo 3, oppure altri motivi chesono universalmente riconosciuti come inammissi-bili dal diritto internazionale, in relazione a qual-siasi atto richiamato in questo paragrafo o a qual-siasi crimine sottoposto alla giurisdizione dellaCorte;

i) sparizione forzata di persone;j) crimine di apartheid;k) altri atti inumani di carattere analogo diretti

a causare intenzionalmente grandi sofferenze ograve danno all’integrità fisica o alla salute fisica omentale ».

Dunque, l’elemento materiale è costituito dallacommissione di uno degli atti elencati, che sonocrimini contro l’umanità se collocati nella cornicedi un « widespread or systematic attack against anycivilian population ». Anche qui, come nel genoci-dio, l’art. 30 dello Statuto di Roma richiede l’ele-mento soggettivo dell’intent and knowledge.

Elemento centrale è, quindi, il contesto nelquale i singoli atti sono perpetrati, l’attacco a unapopolazione civile. Questo viene a sua volta defi-nito al § 2 dello stesso art. 7, che alla lett. a precisache per « attacco diretto contro qualsiasi popola-zione civile » si intende una condotta implicante la« commissione reiterata di atti richiamati nel pa-ragrafo 1 contro qualsiasi popolazione civile, inseguito o in attuazione della politica di uno Statoo di un’organizzazione diretta a commettere taleattacco ».

In primo luogo si deve, allora, osservare chel’oggetto dell’attacco non è un singolo individuo,bensì una popolazione civile, anche se è evidenteche non si deve intendere in termini assoluti nelsenso dell’intera popolazione. Si vuole solo iden-tificare come oggetto non un atto individuale oisolato, ma una fattispecie collettiva, plurima. L’at-tacco può essere portato in tempo di pace come intempo di guerra. Se si realizza in tempo di pace,sfuma la distinzione tra cittadino dello Stato enemico, in quanto l’attacco può avere ad oggettoanche un soggetto non qualificabile come nemico.Come si è già rilevato, la categoria dei criminicontro l’umanità è ormai sganciata dal conflittoarmato, dalla guerra. Essa ha una propria autono-mia, in virtù della quale anche i militari possonoessere oggetto di questi atti criminosi. Nuova-mente qui si può osservare che il terrorismo puòessere considerato un crimine contro l’umanità.

(70) Sui contributi del Tribunali ad hoc in materia, cfr.TAYLOR III, Crimes Against Humanity in the Former Yugo-slavia, in International Criminal Justice: Law and Practicefrom the Rome Statute to its Review a cura di BELLELLI, cit.,285.


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Il termine « attacco » implica di per sé che sitratti di atti di violenza, come ha ricordato ilTribunale penale internazionale per l’ex Jugosla-via (71). In una delle sentenze che costituiscono icapisaldi della giurisprudenza del Tribunale, ilcaso « Tadić », i giudici hanno affermato che« clearly a single act by a perpetrator taken withinthe context of a widespread or systematic attackagainst a civilian population entails individual cri-minal responsibility and an individual perpetratorneed not commit numerous offences to be heldliable. [...] even an isolated act can constitutea crime against humanity if it is the product of apolitical system based on terror or persecu-tion » (72). La molteplicità degli atti criminali, inaltre parole, può essere sia il risultato della lororipetizione da parte di un singolo individuo, sial’opera di una pluralità di individui, il cui singoloatto si colloca in un contesto generale. Ancora perquanto riguarda l’attacco, gli Elements of Crimesprecisano che non occorre che si tratti di unattacco militare in senso proprio.

I negoziati della Conferenza diplomatica diRoma hanno affrontato in profondità la questionedella qualificazione dell’attacco, e la scelta ha con-dotto alla formulazione con gli aggettivi « wide-spread or systematic ». Il problema preliminare erastato quello della decisione circa il cumulo dei duecriteri oppure della loro collocazione in alterna-tiva. È evidente che la scelta della collocazione deidue criteri in alternativa avrebbe ampliato la por-tata della norma, mentre il cumulo avrebbe con-dotto ad applicazioni più restrittive.

« Widespread » (« su larga scala ») rappresentala scelta di una valutazione da effettuare in terminiquantitativi, incentrati in prima approssimazionesul numero complessivo delle vittime. Il Tribunaleper il Ruanda, nel caso « Akayesu », ha precisatoche il concetto può esser definito « as massive,frequent, large scale action, carried out collectivelywith considerable seriousness and directed against amultiplicity of victims » (73). Rientra nella nozionedi « widespread » anche un sigolo attacco che ab-bia un elevato numero di vittime tra la popola-zione civile, come ha statuito il Tribunale per l’exJugoslavia nel caso « Blaškić » (74).

Per converso, la valutazione della sistematicitàdell’attacco è da intendersi in senso qualitativo,nel senso cioè che l’individuo autore non operacasualmente, ma agisce nella cornice di una poli-tica, di un progetto che implica l’esistenza diun’organizzazione. In questo senso si è pronun-ciata una ricca giurisprudenza dei Tribunali adhoc. Basti ricordare i casi: « Tadić », nel quale lasentenza del Tribunale per l’ex Jugoslavia parla di« pattern or methodological plan », « Akayesu »,nel quale i giudici hanno affermato che occorre« some kind of preconceived plan or policy », e« Kayishema and Ruzindana », ove si fa riferi-mento a un « preconceived policy or plan » (75).

La citata parte dell’art. 7 — « in seguito o inattuazione della politica di uno Stato o di un’or-ganizzazione diretta a commettere tale attacco »— richiama la presenza di questo elemento di« policy », che costituisce il presupposto delle duemodalità, « su larga scala » e « sistematico » e,secondo la giurisprudenza « Tadić », non richiedeche sia stato formalizzato, ma può essere ricavatodalla situazione di fatto (76). Nel caso « Blaškić »,il Tribunale per l’ex Jugoslavia ha precisato unavasta gamma di fatti che possono portare allaricostruzione dell’esistenza di questo elemento, eche possono consistere in programmi politici, di-chiarazioni pubbliche, propaganda, scritti e di-scorsi pubblici, mobilitazione di forze armate, mi-sure discriminatorie, istituzione di organi politici oamministrativi volti a tale scopo (77).

Inoltre, il riferimento ad uno Stato o ad unaorganizzazione è da intendersi alla luce del prin-cipio di effettività, che porta a ricomprendervianche le entità non statuali che tuttavia control-lano il territorio. Non solo, ma vi rientrano anchei privati che di fatto esercitino un potere o chesiano organizzati in bande o gruppi (78).

Per quanto attiene all’autore del crimine, sipuò ritenere che la nozione debba essere intesa in

(71) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 31 marzo 2003,n. IT-98-34-T, Prosecutor v. Naletilić and Martinović, § 233,in www.icty.org.

(72) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 7 maggio 1997,n. IT-94-1-T, Prosecutor v. Tadić, § 649, in www.icty.org.


(74) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 3 marzo 2000,n. IT-95-14-T, Prosecutor v. Blaškić, § 206, in www.icty.org.

(75) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 7 maggio 1997,n. IT-94-1-T, Prosecutor v. Tadić, cit., § 648; Trib. Ruanda,Trial Chamber I, 2 settembre 1998, n. ICTR-96-4-T, Prose-cutor v. Akayesu, lc. ult. cit.; Trib. Ruanda, Trial ChamberII, 21 maggio 1999, n. ICTR-95-1-T, Prosecutor v. Kayi-shema and Ruzindana, cit., § 123, in www.unictr.org.

(76) Questa « policy » non necessita di essere formaliz-zata, bensì « can be deduced from the way in which the actsoccur. Notably, if the acts occur on a widespread or systematicbasis that demonstrates a policy to commit those acts, whetherformalised or not »: Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 7maggio 1997, n. IT-94-1-T, Prosecutor v. Tadić, cit., § 653.

(77) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 3 marzo 2000,n. IT-95-14-T, Prosecutor v. Blaškić, cit., § 204 ss.

(78) Cfr. WERLE, Principles of International CriminalLaw, cit., 301.


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senso ampio e comprensivo. Non occorre, infatti,che l’individuo appartenga ad un organo delloStato o sia parte dell’organizzazione che ha pro-grammato l’attacco. Nella scia dell’esperienza diNorimberga, infatti, si constata come frequente-mente l’atto abbia origine dall’iniziativa di unprivato, senza la quale addirittura forse il criminenon avrebbe avuto effettiva commissione. È il casodella denuncia o della delazione, che ha portatoall’arresto, alla reclusione, alla deportazione o allamorte della vittima.

Anche per questa categoria di crimini, lo Sta-tuto opera il collegamento con l’elemento sogget-tivo, richiedendo l’art. 7 § 1 che vi sia « know-ledge » e, quindi, nuovamente qui si richiama ilcitato art. 30 con l’indicazione dei requisiti gene-rali. In questo senso è anche la ricca giurispru-denza del Tribunale per l’ex Jugoslavia. Basti ci-tare la fondamentale pronuncia nel caso« Tadić » (79).

Lo Statuto di Roma, poi, reca all’art. 7 unacopiosa elencazione di singole fattispecie. Gli attiin questione possono costituire crimini control’umanità anche se commessi a danno di pochevittime, con la sola evidente esclusione dello ster-minio. La condizione è che i singoli atti sianoriconducibili all’attacco su larga scala o sistema-tico.

Al primo posto nell’elenco si trova l’« omici-dio » (« murder »), che già appariva in questa po-sizione nello Statuto del Tribunale di Norimbergae in quelli dei Tribunali ad hoc. Questo crimine èquello che presenta i più evidenti riferimenti aldiritto penale degli Stati. Una questione partico-lare si è posta nella giurisprudenza circa l’ele-mento soggettivo e la sua corrispondenza con ildiritto internazionale consuetudinario. In partico-lare, si trattava di stabilire se occorresse la preme-ditazione. Il problema si poneva essenzialmenteperché nella versione francese il termine usato era« assassinat ». La giurisprudenza dei Tribunali adhoc ha ritenuto in diversi casi che il riferimentomeglio corrispondente al diritto consuetudinario è« meurtre » e, di conseguenza, non risulta neces-sario il requisito della premeditazione (80).

Anche lo « sterminio » si collega alle espe-rienze giurisdizionali precedenti a partire da No-rimberga, che — in assenza di una codificazione

dello specifico crimine di genocidio — aveva fattoricorso a questa fattispecie per qualificare l’Olo-causto. Nell’odierna sistemazione concettuale enormativa, la differenza tra genocidio e sterminiorinvia alla presenza o meno del gruppo. Perché visia genocidio occorre che l’obiettivo sia il gruppo,mentre lo sterminio è crimine contro l’umanità seè inserito nella cornice dell’attacco su larga scala osistematico contro una popolazione civile. Taleconnotazione consente altresì di portare in questoalveo gli atti che non erano stati inclusi nelladefinizione di genocidio, come gli omicidi politicio quelli verso gruppi culturali o sociali. L’art. 7offre una definizione specifica di sterminio, che è« l’infliggere intenzionalmente condizioni di vita,come la privazione dell’accesso al cibo e a medi-cine, mirate a causare la distruzione di parte dellapopolazione ». A questo, gli Elements of Crimes(che riflettono una cospicua giurisprudenza delTribunale per il Ruanda, a partire dal più voltecitato caso « Akayesu ») aggiungono che occorreche l’autore uccida una o più persone e che gliomicidi facciano parte di un contesto di uccisionedi massa. Anche per questa fattispecie l’elementosoggettivo comporta il richiamo dell’art. 30 delloStatuto di Roma.

Al terzo posto dell’elenco si trova la « ridu-zione in schiavitù ». Essa è intesa come « l’eserci-zio di alcuni o di tutti i poteri connessi al diritto diproprietà su di una persona, incluso il traffico dipersone, in particolare di donne e bambini », e ladizione riprende quella offerta dalla Convenzionedi Ginevra sulla schiavitù del 25 settembre 1926, asua volta corrispondente al diritto consuetudina-rio, cui hanno fatto riferimento alcune importantisentenze del Tribunale per l’ex Jugoslavia (81). Inmateria, il caso di riferimento è « Kunarac », e larelativa sentenza del 2001 ha dato un contributorilevante alla definizione di contorni di un crimineche, altrimenti, apparirebbe rinviare a tempi lon-tani e a caratteri ormai appartenenti a un passatoremoto. Nel caso di specie si trattava di giovanidonne tenute prigioniere per un lungo periodo esottoposte al completo controllo da parte dei loroaguzzini, che commettevano ogni tipo di abusicompreso l’assoggettamento a ripetuti atti di vio-lenza sessuale. Nella pronuncia del Tribunale silegge che costituiscono indicatori di riduzione inschiavitù « elements of control and ownership »; la

(79) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 7 maggio 1997,n. IT-94-1-T, Prosecutor v. Tadić, cit., § 659.

(80) Si vedano i casi più volte richiamati « Akayesu »,« Rutaganda », « Musema » per il Tribunale per il Ruanda e« Jesilić », « Blaškić » e « Krstić » per il Tribunale per l’exJugoslavia. Sul punto, cfr. WERLE, op. cit., 386.

(81) Cfr. Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 22 feb-braio 2001, n. IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Prosecutor v.Kunarac et al., § 539 e Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber II,15 marzo 2002, n. IT-97-25-T, Prosecutor v. Krnojelac, §350, entrambe in www.unicty.org.


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restrizione dell’autonomia individuale, della li-bertà di scelta e di movimento, in un contesto nelquale il consenso o la libera volontà della vittimasono assenti; la minaccia o l’uso della forza o altreforme di coercizione; la paura della violenza, l’in-ganno o le false promesse; l’abuso di potere; laposizione della vittima in condizioni di vulnerabi-lità; la detenzione o cattività; condizioni di oppres-sione psicologica (82). Ovviamente, anche in que-sto caso si opera il richiamo dell’art. 30 delloStatuto di Roma per quanto attiene all’elementosoggettivo.

Dunque, grazie alla puntuale e progressiva giu-risprudenza del Tribunale penale internazionaleper l’ex Jugoslavia, il concetto di schiavitù e lanozione di riduzione in schiavitù hanno avuto unaprecisazione di grande importanza, che ha consen-tito di rimanere strettamente collegati al dirittoconsuetudinario e a quello pattizio (in primis, laConvenzione del 1926) e, nello stesso tempo, diriconoscere che esistono moderne forme di questocrimine, delle quali una giurisdizione internazio-nale non può non tenere conto.

Strettamente correlato alla riduzione in schia-vitù — ancorché non specificamente e autonoma-mente menzionato nell’art. 7 — è il « lavoro for-zato », in quanto comporta l’esercizio di formeassimilabili al diritto di proprietà. Peraltro, essoera espressamente previsto dallo Statuto del Tri-bunale di Norimberga e, anzi, aveva avuto unposto importante nella relativa sentenza proprio inquanto crimine contro l’umanità rappresentativodella riduzione in schiavitù di milioni di essereumani. La maggior parte degli imputati di Norim-berga erano accusati di deportazione e lavoroforzato in quanto crimini di guerra e di riduzionein schiavitù in quanto crimine contro l’umanità, aconferma della stretta relazione che intercorre traqueste fattispecie. Un caso a parte è rappresentatodalla condanna per il crimine di riduzione inschiavitù di Baldur von Schirach che, come Gau-leiter di Vienna, aveva organizzato e diretto ladeportazione di decine di migliaia di ebrei. Laparticolarità risiede nel fatto che Schirach fu con-dannato a vent’anni soltanto per crimini control’umanità (83).

L’ultima parte della definizione richiama il« traffico di persone », in particolare donne e

bambini. Per questo crimine, lo Statuto di Roma— come anche la Convenzione del 18 dicembre1979 sull’eliminazione di tutte le forme di discri-minazione contro le donne e la Convenzione del20 novembre 1989 sui diritti dei bambini — haoperato la scelta di superare il precedente collega-mento di questa fattispecie con la prostituzione,che era invece codificato nella Convenzione del 21marzo 1950 per la soppressione del traffico dipersone e lo sfruttamento della prostituzione al-trui.

Un quarto crimine contro l’umanità è quello di« deportazione o trasferimento forzato di una po-polazione ». L’art. 7 precisa che si intende « lospostamento forzato delle persone tramite espul-sione o altri mezzi coercitivi dall’area nella quale sitrovano legittimamente, senza motivi consentitidal diritto internazionale ». Si tratta, dunque, diun crimine il cui elemento materiale è rappresen-tato dal dislocamento coatto di persone da unterritorio a un altro, e negli Elements of Crimes siprecisa che si può trattare anche di una solapersona. Deportazione o trasferimento forzatoconsistono essenzialmente negli stessi atti. La dif-ferenza risiede nel carattere transfrontaliero delladeportazione. In altre parole, questa comportal’attraversamento di frontiere territoriali tra unoStato e un altro. Nell’altro caso, invece, lo sposta-mento delle persone avviene all’interno dellostesso Stato. La giurisprudenza più cospicua inmateria è quella del Tribunale penale internazio-nale per l’ex Jugoslavia, che ha dovuto ancheaffrontare casi in cui la nozione di frontiera appa-riva dotata di caratteri peculiari (incerta, taloramobile e non sempre coincidente con quella deltradizionale diritto internazionale che fa riferi-mento alle frontiere degli Stati sovrani). Resta,comunque, evidente che le due fattispecie — de-portazione e trasferimento coatto — presentanogli stessi elementi di costrizione delle persone, conla sola differenziazione indicata dell’elementotransfrontaliero (presente nell’una e assente nel-l’altro).

Una quinta fattispecie è la « prigionia » (lette-ralmente « imprigionamento », « imprisonment »)« o altra grave privazione della libertà personale inviolazione delle norme fondamentali del dirittointernazionale ». Il riferimento necessario di que-sta dizione è, dunque, il diritto internazionaleconsuetudinario (« norme fondamentali »), che sibasa sulla nozione di privazione arbitraria dellalibertà, cioè quella non riconducibile a un regolare

(82) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 22 febbraio2001, n. IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Prosecutor v. Kunaracet al., cit., § 542.

(83) Schirach (venti anni) e Julius Streicher (pena capi-tale) furono i soli ad essere condannati unicamente percrimini contro l’umanità.


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procedimento giudiziario e a una sentenza che nestabilisca fondamento, durata, modalità (84).

La sesta fattispecie è la « tortura », per la qualesi intende « l’infliggere intenzionalmente grave do-lore o sofferenza, sia fisica sia mentale, ad unapersona che si trova sotto la propria custodia ocontrollo; in tale termine non rientrano dolori osofferenze derivanti soltanto da sanzioni legittime,o inerenti o connesse ad esse ». In questo caso, gliElements of Crimes precisano che anche una solapersona può essere oggetto del crimine. La defi-nizione richiama — e non potrebbe essere altri-menti — quella codificata nella Convenzione del10 dicembre 1984 sulla tortura e altri trattamenti opunizioni crudeli, disumani o degradanti, anche sesi discosta da essa per includere afflizioni cheappaiano anche senza un preciso scopo. La diffe-renza più rilevante, inoltre, consiste nel fatto chenon è richiesto l’elemento della posizione ufficialedell’autore. La tortura è tipicamente una fattispe-cie rispetto alla quale i riferimenti normativi ne-cessari si ricavano dagli strumenti di protezionedei diritti umani, in primis la citata Convenzionedel 1984. Non solo, ma si può senz’altro ritenereche siamo in presenza di un crimine che è tale siaquando si abbia riguardo al diritto internazionaledei diritti umani sia quando si faccia invece riferi-mento al diritto internazionale umanitario. La tor-tura è vietata senza eccezioni nell’uno e nell’altrodei due sistemi normativi. Non possono sussisteredubbi, e il diritto internazionale penale riflettequesta fondamentale impostazione. In altre parole— e la prassi ha offerto numerose occasioni diriflessione (basti pensare ai casi di Abu Graib e diGuantanamo) — il diritto internazionale vigente,sia pattizio sia consuetudinario, vieta assoluta-mente comportamenti che costituiscano pratichedi tortura, e le norme che prendiamo qui in esameli criminalizzano, senza lasciare ambiti scoperti, inun continuum normativo che non consente chesussistano zone grigie.

Anche per il crimine di tortura il Tribunalepenale internazionale per l’ex Jugoslavia offre unaricca giurisprudenza, a partire dal citato caso« Kunarac » (85).

Quanto ai singoli atti che sono compresi nellacategoria, il criterio cui si deve fare riferimento è

l’inflizione di gravi dolori o sofferenze fisiche omentali. La giurisprudenza del Tribunale penaleinternazionale per l’ex Jugoslavia, facendo espli-cito richiamo alla prassi degli organi di protezionedei diritti umani e alla dottrina, ha stilato una sortadi catalogo degli orrori nella sentenza nel caso« Kvočka »: « Beating, sexual violence, prolongeddenial of sleep, food, hygiene, and medical assi-stance, as well as threats to torture, rape, or killrelatives were among the acts most commonly men-tioned as those likely to constitute torture. Mutila-tion of body parts would be an example of acts perse constituting torture » e anche « beatings, electricshocks to the genitals, mock executions, deprivationof food and water, and the thumb press » (86). Lostupro rientra a pieno titolo in questi terribilielenchi, e ricorre frequentemente nelle sentenzedei Tribunali ad hoc.

Un capitolo a parte è ormai rappresentato dalla« violenza sessuale », inclusa nell’art. 7 dello Sta-tuto come « stupro, schiavitù sessuale, prostitu-zione forzata, gravidanza forzata, sterilizzazioneforzata o qualsiasi altra forma di violenza sessualedi analoga gravità ». Sul punto, lo Statuto delTribunale di Norimberga taceva, anche se il rife-rimento ad « altri atti inumani » era suscettibile dicomprendere la violenza sessuale, peraltro ampia-mente praticata nelle situazioni oggetto della giu-risprudenza dei Tribunali militari internazionali diNorimberga e di Tokyo. Già la l. n. 10 del 1945 delConsiglio di controllo aveva incluso lo stupro, e ilriferimento era stato ripreso dagli Statuti dei Tri-bunali ad hoc. Il merito dell’art. 7 dello Statuto diRoma è di avere sviluppato il semplice (e lapida-rio) riferimento allo stupro in una formulazioneallargata, che ha recepito l’esperienza giurisdizio-nale dei Tribunali ad hoc.

Inevitabilmente, il primo crimine sessuale èquello di « stupro ». Gli Elements of Crimes hannocontribuito a precisare che occorre l’assalto fisicosul corpo della vittima (senza esplicita distinzionedi genere), con la modalità della penetrazione, eche esso può comportare varie forme. Non sitratta, quindi, soltanto della modalità consistentetradizionalmente della penetrazione del pene ma-schile nella vagina, bensì anche in altre cavità(orale o anale). La penetrazione, poi, può ancheessere estesa al ricorso a oggetti.

Nel caso « Akayesu », il Tribunale per ilRuanda ha definito lo stupro: « The Chamber de-fines rape as a physical invasion of a sexual nature,

(84) Cfr. Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 26 feb-braio 2001, n. IT-95-14/2-T, Prosecutor v. Kordić andČerkez, § 302, ripresa da Trib. ex Jugoslavia, AppealsChamber, 17 dicembre 2004, n. IT-95-14/2-A, § 116, en-trambe in www.unicty.org.

(85) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 22 febbraio2001, n. IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Prosecutor v. Kunaracet al., cit.

(86) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 2 novembre2001, n. IT-98-30/1-T, Prosecutor v. Kvočka et al., § 144 e146, in www.unitcy.org.


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committed on a person under circumstances whichare coercive. Sexual violence which includes rape, isconsidered to be any act of a sexual nature which iscommitted on a person under circumstances whichare coercive » (87). Nel caso « Kunarac », il Tribu-nale ha sfumato l’elemento della penetrazione,ritenendo piuttosto che fosse da mettere l’accentosul fatto che l’atto è stato compiuto contro lavolontà della vittima (88). Di conseguenza, l’assepare spostarsi dal comportamento dell’autore allavolontà della vittima di contrastarlo.

L’evoluzione della sensibilità sul punto ha por-tato all’inclusione della schiavitù sessuale (a suavolta una modalità di riduzione in schiavitù, cui ècollegata), che comporta per la vittima « to engagein one or more acts of a sexual nature », come èindicato negli Elements of Crimes (89).

Collocazione autonoma ha avuto la « prostitu-zione forzata », che comporta anche vantaggi dinatura economica per l’autore. Segue la « gravi-danza forzata », che normalmente è collegata conla detenzione della donna incinta, in quanto ladefinizione precisa che « si tratta del confinamentoillegale di una donna forzatamente resa gravidacon l’intento di influire sulla composizione etnicadi una popolazione o di eseguire altre gravi viola-zioni del diritto internazionale ». Nella scia dellepratiche nei campi di sterminio nazisti, lo Statutoha incluso anche la sterilizzazione forzata. Gli attidi violenza sessuale sono completati da una normadi chiusura: « other forms of sexual violence ». Traqueste, nel caso « Akayesu » si è applicata lanorma incriminatrice all’ordine di spogliare unastudentessa e obbligarla a fare ginnastica nudadinanzi a un gruppo di persone nel cortile comu-nale (90). La Corte speciale per la Sierra Leone haanche considerato il « matrimonio forzato » uncrimine contro l’umanità.

Un’ampia categoria di crimini contro l’umanitàè la « persecuzione » (91). Questa era già ampia-mente conosciuta da Norimberga in avanti, ma lo

Statuto di Roma le ha dato ampia e compiu-ta sistemazione: « persecuzione contro qualsiasigruppo o collettività identificabile per motivi po-litici, razziali, nazionali, etnici, culturali, religiosi,sessuali [...], oppure altri motivi che sono univer-salmente riconosciuti come inammissibili dal di-ritto internazionale, in relazione a qualsiasi attorichiamato in questo paragrafo o a qualsiasi cri-mine sottoposto alla giurisdizione della Corte ».Per persecuzione si intende « la privazione inten-zionale e grave di diritti fondamentali in contrastocol diritto internazionale per motivi di identità delgruppo o della collettività ». Il riferimento, dun-que, è a un gruppo o a una comunità, e si collegaa un connotato intrinsecamente discriminatorio.A differenza di quanto avviene nel genocidio,l’identificazione del gruppo o della comunità rien-tra nell’atteggiamento soggettivo dell’autore. Inmateria, la giurisprudenza di riferimento è quelladel caso « Tadić », che ha messo l’accento sulladiscriminazione che conduce alla violazione didiritti fondamentali della persona: « it is the viola-tion of the right to equality in some serious fashionthat infringes on the enjoyment of a basic or fun-damental right that constitutes persecution » (92).I diritti richiamati sono quelli « fondamentali »,e sono quelli enunciati nella Dichiarazione uni-versale del 1948, codificati nei Patti del 16 dicem-bre 1966, al primo posto dei quali stanno quelloalla vita e all’integrità fisica, seguiti dai diritti dilibertà, come ha avuto occasione di ricordare lostesso Tribunale per l’ex Jugoslavia nel caso« Blaškić » (93).

Sotto il profilo soggettivo, oltre al necessariocollegamento con l’art. 30, si segnala la presenzadella volontà specifica (intento) di discriminare. Imotivi sono quelli politici, razziali, religiosi, nellascia delle esperienze di Norimberga, di Tokyo(che, però, non includeva quelli religiosi), del Tri-bunale per la ex Jugoslavia e di quello per ilRuanda. Lo Statuto di Roma allarga ulteriormentela prospettiva, arrivando a includere atti di discri-minazione per motivi nazionali, etnici e culturali,di genere o « altri » considerati “inammissibili”dal diritto internazionale. Quelli meno facili dacircoscrivere sono i motivi culturali, per i qualibisogna cercare riferimenti alla lingua, alle tradi-zioni, all’arte e criteri simili. La dizione « altri »collega la norma al diritto consuetudinario e al suosviluppo in tema di diritti umani.

(87) Trib. Ruanda, Chamber I, 2 settembre 1998, n.ICTR-96-4-T, Prosecutor v. Akayesu, cit.

(88) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 22 febbraio2001, n. IT-96-23-T e IT-96-23/1-T, Prosecutor v. Kunaracet al.

(89) In argomento, la storia del Novecento ha cono-sciuto una dimensione terribile nei campi dei giapponesi nelsecondo conflitto mondiale (la più significativa dei quali èstato il cosiddetto stupro di Nanchino) e poi la prolifera-zione della violenza sessuale nell’ex Jugoslavia.


(91) Cfr. POCAR, Persecution as a Crime Under Interna-tional Criminal Law, in 2 Journal of National Security Law &Policy, 2008, n. 2, 355.

(92) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 7 maggio 1997,n. IT-94-1-T, Prosecutor v. Tadić, cit., § 697.

(93) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 3 marzo 2000,n. IT-95-14-T, Prosecutor v. Blaškić, cit., § 220.


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Segue il crimine di « apartheid », per il quale siintendono « gli atti inumani [...], commessi nelcontesto di un regime istituzionalizzato di oppres-sione sistematica e di dominazione da parte di ungruppo razziale su un altro o altri gruppi razziali ecommessi con l’intenzione di mantenere quel re-gime ». Il termine è preso dalla lingua afrikaans esignifica separazione, intesa come segregazionerazziale e discriminatoria, quale quella praticatadal Governo sudafricano a partire dal 1948. Ilriferimento al « regime istituzionalizzato » ri-chiama l’imprescindibile collegamento con la legi-slazione dello Stato.

In materia, vi è la Convenzione internazionaledel 30 novembre 1973 sulla eliminazione e lapunizione del crimine di apartheid, che già loqualifica come crimine contro l’umanità. L’inclu-sione nello Statuto di Roma ha rappresentato unsegnale di forte connotazione politica e morale,una precisa indicazione di un orientamento del-l’ordinamento internazionale, dal momento che inrealtà il Sudafrica aveva già provveduto ad abro-gare quella legislazione manifestamente incompa-tibile con i capisaldi su cui poggia una modernaciviltà giuridica.

L’elenco prosegue con la « sparizione forzatadi persone », per la quale l’art. 7 precisa che siintende « l’arresto, la detenzione o il sequestro dipersone da parte o con l’autorizzazione, il soste-gno o l’acquiescenza di uno Stato o di una orga-nizzazione politica, che, in seguito, rifiuti di rico-noscere tale privazione della libertà o di dareinformazioni sulla sorte o gli spostamenti di quellepersone, nell’intento di sottrarle dalla protezionedella legge per un periodo prolungato ». Storica-mente, sono state le terribili esperienze dell’Ame-rica Latina, con migliaia di “desaparecidos”, a lorovolta una variante della politica già praticata dalTerzo Reich con il famigerato decreto del 1941“Nacht und Nebel”, che aveva dato origine allasparizione forzata di migliaia di persone appuntosparite “nella notte e nella nebbia”. La fattispecieè stata qualificata come crimine contro l’umanitànella Convenzione interamericana del 9 giugno1994 sulla sparizione forzata di persone. Il 23dicembre 2010, poi, è entrata in vigore la Conven-zione internazionale del 20 dicembre 2006 per laprotezione delle persone dalle sparizioni forzate,che conferma questa impostazione. Praticamente,poi, il crimine si presenta con due modalità: laprivazione della libertà (con l’indicato collega-mento all’autorità dello Stato o di un’organizza-zione politica) e il rifiuto di dare informazioni.

L’art. 7 si conclude con una norma di chiusura

che — sull’esempio di molti altri strumenti deldiritto internazionale dei diritti umani — crimina-lizza « altri atti inumani di carattere analogo direttia causare intenzionalmente grandi sofferenze ograve danno all’integrità fisica o alla salute fisica omentale ». Negli Elements of Crimes si precisa cheil parametro deve essere quello della comparabilitàin termini di « nature and severity » con le altrefattispecie elencate nel medesimo art. 7. In unadelle sue prime decisioni, la Corte penale interna-zionale — nel caso « Katanga and NgudjoloChui » (94) — ha stabilito che « inhumane acts areto be considered as serious violations of internatio-nal customary law and the basic rights pertaining tohuman beings, drawn from the norms of internatio-nal human rights law, which are of a similar natureand gravity to the acts referred to in article 7(1) ofthe Statute ».

6. I crimini di guerra. — La categoria deicrimini di guerra è senza dubbio la più antica, e sicollega alla percezione — che si è venuta affer-mando nel corso dei secoli, e con una particolareaccelerazione e intensità nel corso dei secoli XIX eXX — del fatto che, ancorché la violenza fosseconnaturata alla guerra, essa non potesse e quindinon dovesse essere condotta senza limiti.

I Tribunali militari internazionali di Norim-berga e di Tokyo erano stati chiamati a giudicare« under international law » le « violations of thelaws and customs of war » e a dare per la primavolta consistenza al principio della responsabilitàpenale individuale. Molti anni dopo, i Tribunali adhoc hanno contribuito a chiarire, precisare e svi-luppare il diritto relativo ai crimini di guerra. Oralo Statuto di Roma — in mancanza di un vero eproprio codice di diritto penale sostanziale —offre, in un ampio art. 8, un nutrito elenco di« core crimes » che, in larga misura, riflette e com-prende il diritto consuetudinario. In assenza, ap-punto, di un vero e proprio codice che abbia datocompiuta sistemazione alla materia, si deve rite-nere che l’elenco non sia esauriente e che non sipossa escludere che esistano altri crimini di guerrasia secondo il diritto consuetudinario sia secondoquello pattizio (95).

Come ha puntualmente precisato la giurispru-denza nel caso « Tadić » (confermata in numerosicasi successivi), per rientrare nella giurisprudenzadel Tribunale la violazione del diritto internazio-

(94) I.C.C., Pre-Trial Chamber I, decisione, 30 settem-bre 2008, n. ICC-01/04-01/07, Prosecutor v. Katanga andNgudjolo Chui, § 448, in www.icc-cpi.int.

(95) In questo senso, cfr. WERLE, op. cit., 445.


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nale umanitario deve presentare i seguenti requi-siti (96):

« (i) the violation must constitute an infringe-ment of a rule of international humanitarian law;

(ii) the rule must be customary in nature or, if itbelongs to treaty law, the required conditions mustbe met;

(iii) the violation must be “serious”, that is tosay, it must constitute a breach of a rule protectingimportant values, and the breach must involve graveconsequences for the victim. Thus, for instance, thefact of a combatant simply appropriating a loaf ofbread in an occupied village would not amount to a“serious violation of international humanitarianlaw” although it may be regarded as falling foul ofthe basic principle laid down in Article 46, para-graph 1, of the Hague Regulations (and the corre-sponding rule of customary international law) whe-reby “private property must be respected” by anyarmy occupying an enemy territory;

(iv) the violation of the rule must entail, undercustomary or conventional law, the individual cri-minal responsibility of the person breaching therule ».

La stessa decisione nel caso « Tadić » ha altresìprecisato che numerose norme di diritto interna-zionale umanitario sono applicabili anche ai con-flitti armati non internazionali secondo il dirittoconsuetudinario. Conformemente a questa impo-stazione il Tribunale per il Ruanda ha portato auna lettura estensiva, dal momento che il suoStatuto estendeva la sua giurisdizione alle viola-zioni dell’art. 3 comune alle Convenzioni di Gine-vra e al II Protocollo aggiuntivo. Il passo erasignificativo, poiché le violazioni del diritto uma-nitario commesse in quel contesto erano stateperpetrate da ruandesi contro ruandesi e inRuanda, e allo stesso Tribunale internazionale erastata conferita giurisdizione soltanto nei confrontidi cittadini ruandesi. In linea generale, si puòconstatare che la giurisprudenza dei Tribunali adhoc ha portato a enfatizzare la dimensione dellaresponsabilità individuale, sulla base della prece-dente constatazione dei giudici a Norimberga, cheavevano sottolineato come questi crimini sonocommessi da persone e non da entità astratte (gli

Stati), contribuendo così al superamento della di-stinzione tra conflitti internazionali e non.

Lo Statuto di Roma, all’art. 8, in linea generale,adotta il criterio per cui la protezione delle per-sone nei conflitti non internazionali riflette ampia-mente (anche se non sempre) quella prevista per iconflitti internazionali, in conformità con gli svi-luppi che si sono realizzati nel diritto consuetudi-nario.

Il presupposto per l’applicabilità di questenorme è l’esistenza di un conflitto armato. LaCorte penale internazionale, nel caso « LubangaDyilo », ha ripreso la definizione a suo tempoadottata dal Tribunale per l’ex Jugoslavia nel caso« Tadić » (« an armed conflict exists wheneverthere is a resort to armed force between States orprotracted armed violence between governmentalauthorities and organized armed groups or betweensuch groups within a State ») (97), affermando che« la Chambre considère qu’un conflit armé est decaractère international s’il oppose deux ou plusieursÉtats, et que cette notion couvre les cas d’occupationde tout ou partie du territoire d’un État tiers, quecette occupation, de tout ou partie du territoire,rencontre ou non une résistance militaire. De plus,un conflit armé interne qui éclate sur le territoired’un État peut devenir international — ou, selon lescirconstances, présenter parallèlement un caractèreinternational — si i) les troupes d’un autre Étatinterviennent dans le conflit (intervention directe)ou si ii) certains participants au conflit armé interneagissent au nom de cet autre État (interventionindirecte) » (98).

La storia recente — e la conseguente evolu-zione del diritto internazionale — mostra come letipologie dei conflitti contemporanei siano assaipiù variegate rispetto ai tempi in cui si verificavanole guerre tradizionali (ora denominate « conflittitra Stati »), nelle quali uno Stato usava la forzaarmata contro un altro Stato e sul suo territorio, ela violenza era esercitata dalle forze armate rego-lari dell’uno contro le forze armate regolari del-l’altro (v. GUERRA: diritto internazionale). Ora lamaggior parte dei conflitti è all’interno di unoStato (« Intra-State Conflict »), con forze governa-tive contro gruppi armati o fra contrappostigruppi armati, e i riferimenti normativi sono l’art.

(96) Trib. ex Jugoslavia, Appeals Chamber, decisione, 2ottobre 1995, Prosecutor v. Tadić, n. IT-94-1, cit., § 94. Sulcontributo del Tribunale per l’ex Jugoslavia, cfr. ACQUAVIVA,War Crimes and the ICTY: Jurisdictional and SubstantiveIssues, in International Criminal Justice: Law and Practicefrom the Rome Statute to its Review a cura di BELLELLI,cit., 295.

(97) Trib. ex Jugoslavia, Appeals Chamber, decisione, 2ottobre 1995, n. IT-94-1, Prosecutor v. Tadić, cit., § 70.

(98) I.C.C., Pre-Trial Chamber I, decisione, 29 gennaio2007, n. ICC-01/04-01/06, Prosecutor v. Lubanga Dyilo, §209, in www.icc-cpi.int. Questa formulazione è stata altresìrichiamata in I.C.C., Pre-Trial Chamber I, decisione, 30settembre 2008, n. ICC-01/04-01/07, Prosecutor v. Katangaand Ngudjolo Chui, cit., § 238.


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3 comune e il II Protocollo. Sullo stesso territorio,come è avvenuto nell’ex Jugoslavia negli anni No-vanta, infine, si può verificare la compresenza diconflitti di natura diversa (v. supra, CONFLITTI AR-MATI: diritto internazionale).

Requisito necessario perché si possa fare rife-rimento a crimini di guerra è la sussistenza di unlegame con un conflitto armato, come è precisatonegli Elements of Crimes: « the conduct took placein the context of and was associated with an (Inter-national) armed conflict ». Questo elemento diconnessione è stato dettagliatamente rilevato dallagiurisprudenza del Tribunale per l’ex Jugoslavia.

L’art. 8 — molto ampio e, quindi, una sorta di“mini codice” sui crimini di guerra — è fondatosulla distinzione tra conflitti internazionali e con-flitti non internazionali. Qui, peraltro, la normariflette l’impostazione di cui si è detto, secondo laquale ormai si può ritenere che i crimini di guerranei conflitti armati non internazionali hanno es-senzialmente mutuato principi e regole dalla disci-plina relativa ai conflitti armati internazionali.L’art. 8 § 2 lett. a enuncia norme sulle infrazionigravi (« grave breaches ») delle Convenzioni diGinevra. L’art. 8 § 2 lett. b è dedicato alle « seriousviolations of the laws and customs of war ». L’art. 8§ 2 lett. c fa riferimento ai crimini basati sull’art. 3comune e, infine, l’art. 8 § 2 lett. e comprende icrimini che richiamano altre norme applicabili aiconflitti non internazionali e diverse dalle Conven-zioni di Ginevra.

La prima categoria è quella delle « infrazionigravi delle Convenzioni di Ginevra » « vale a direuno qualsiasi dei seguenti atti contro persone obeni protetti dalle disposizioni della Convenzionedi Ginevra in questione ». Le persone protettesono quelle di cui alle Convenzioni e che nonprendano (o non prendano più) parte alle ostilità.

Al primo posto delle fattispecie è elencatol’« omicidio volontario » (« wilful killing »). L’ele-mento soggettivo della « wilfulness » è presenteesplicitamente in numerose fattispecie tra quellecomprese nell’art. 8. L’omicidio è un’infrazionegrave di tutte e quattro le Convenzioni di Ginevra— art. 8 § 2 lett. a n. i — ed un crimine nei conflittinon internazionali — art. 8 § 2 lett. c n. i, fondatosull’art. 3 comune —, anche se qui viene indicatocome « murder ». In entrambe le denominazioni,in sostanza, il crimine è lo stesso e richiama lanorma corrispondente relativa ai crimini control’umanità. Sono, quindi, crimini l’uccisione di pri-gionieri di guerra e quella di civili e nei conflittiarmati non internazionali di persone non attiva-mente coinvolte nelle ostilità.

Segue la « tortura o trattamenti inumani, com-presi gli esperimenti biologici », da intendersicome assolutamente vietati (cioè senza eccezioni)sia in quanto infrazioni gravi delle Convenzioni diGinevra sia in quanto vietati dall’art. 3 comune.Nel suo insieme, poi, l’art. 8 stabilisce il divieto sianei conflitti internazionali sia in quelli non inter-nazionali. A differenza di quanto si ricava dallaConvenzione sulla tortura del 1984, poi, non vi è ilrequisito che l’atto venga compiuto da soggetti cheagiscano in veste ufficiale, e questo discende daun’ormai ricca e consolidata giurisprudenza delTribunale per l’ex Jugoslavia.

Il « provocare grandi sofferenze o serio dannoall’integrità fisica o alla salute » differisce dallatortura per l’assenza di uno scopo, per cui si puòconstatare che la tortura comporta le gravi soffe-renze o il serio danno ma non viceversa.

Segue la « vasta distruzione e appropriazionedi beni, non giustificata da necessità militari edeseguita illegalmente ed arbitrariamente ». La fat-tispecie prevista è la distruzione e, quindi, non ilsemplice danneggiamento, e deve trattarsi di unadistruzione estesa. Il riferimento alla necessità mi-litare porta a un collegamento con l’art. 53 dellaIV Convenzione di Ginevra e all’assoluta necessitàche consente di distruggere beni del nemico, masempre nel rispetto del principio di proporziona-lità, per cui se lo scopo può essere raggiunto conl’appropriazione o con altri mezzi, la distruzionenon è consentita.

La « costrizione di un prigioniero di guerra oaltra persona protetta a servire nelle forze armatedi una potenza nemica » è un crimine che sicollega a sua volta con l’art. 23 lett. h del Regola-mento allegato alla IV Convenzione dell’Aja del 18ottobre 1907, sulle leggi ed i costumi della guerraterrestre, ed è un comportamento vietato dall’art.130 della III Convenzione di Ginevra e dall’art.147 della IV Convenzione. Lo scopo di questeprevisioni è quello di mettere la persona al riparodi una incompatibilità con i propri doveri di fe-deltà.

Anche la « privazione intenzionale del dirittoad un giusto e regolare processo inflitta a unprigioniero di guerra o altra persona protetta » sicollega ai citati art. 130 della III Convenzione diGinevra e 147 della IV. Le garanzie sono anchestate successivamente riprese nell’art. 75 del IProtocollo. Questa norma riprende l’esperienzadelle vicende della seconda guerra mondiale, conprocessi celebrati dai nazisti in spregio ai piùelementari principi di giustizia.

« Deportazione o trasferimento o detenzione


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illegali » hanno trovato precisazione nella giuri-sprudenza del Tribunale per l’ex Jugoslavia nelcaso « Mucić et al. » (99), che ha fatto riferimentoalla IV Convenzione di Ginevra, in particolare gliart. 5, 27, dal 41 al 43, e 78. La libertà personaledei civili deve essere garantita, e può essere limi-tata soltanto quando questi rappresentino una mi-naccia per la parte in conflitto, ma solo comeultima opzione.

L’elenco dei crimini di questa prima partetermina con la « presa di ostaggi », a sua voltavietata dagli art. 34 e 147 della IV Convenzione edall’art. 75 § 2 lett. c del I Protocollo.

La seconda parte dell’art. 8 riguarda « altreviolazioni gravi delle leggi e delle consuetudiniapplicabili in un conflitto armato internazionale,nel quadro consolidato del diritto internazio-nale », ed elenca le fattispecie.

La prima è « dirigere intenzionalmente attac-chi contro la popolazione civile come tale o controindividui civili non partecipanti direttamente alleostilità ». Il fondamento risiede nell’art. 51 § 2 delI Protocollo e, secondo l’art. 85 § 3 lett. a diquesto, gli attacchi contro la popolazione civile ocontro singoli civili sono infrazioni gravi del Pro-tocollo se causano la morte o gravi danni allevittime. Secondo l’art. 50 § 1 è civile qualsiasipersona che non sia un combattente e, in caso didubbio, lo status di civile deve essere presunto.Anche su questo punto la giurisprudenza del Tri-bunale per l’ex Jugoslavia è abbondante. La qua-lificazione si complica per il fatto che, a normadell’art. 51 § 3 del I Protocollo, perde lo status diprotezione il civile che prenda direttamente partealle ostilità. Il Tribunale per l’ex Jugoslavia haconsiderato la locuzione « direct participation inhostilities » come sinonimo di « active participa-tion » contenuta nell’art. 3 comune. Diretta parte-cipazione è quella che comporta il prendere partein azioni di combattimento, ma anche portare learmi, intraprendere azioni ostili senz’armi, tra-sportare armi in prossimità di zone di operazioni,condurre azioni di spionaggio o per recapitaremessaggi per una parte in conflitto. Tuttavia, lanozione deve essere messa alla prova sulla base divalutazioni caso per caso, perché non vi rientranotutte le possibili attività di sostegno allo sforzobellico. Sono ad esempio da escludere la vendita dibeni a una delle parti o l’espressione di simpatia eincoraggiamento. In materia, un rilevante contri-buto è stato recentemente recato dal Comitato

internazionale della Croce Rossa, che ha predispo-sto una Interpretive Guidance, che mira a chiarireil significato e le conseguenze della partecipazionediretta alle ostilità nel diritto internazionale uma-nitario (100).

La seconda fattispecie è « dirigere intenzional-mente attacchi contro obiettivi civili, cioè obiettiviche non siano militari ». Il divieto appartiene aldiritto consuetudinario, ed è fondato sull’art. 52 §1 del I Protocollo, che stabilisce che gli obiettivicivili non possono essere oggetto di attacchi o dirappresaglie. Perché sorga la responsabilità pe-nale, non occorre che si produca un danno, es-sendo sufficiente che l’attacco sia stato sferrato.Secondo l’art. 52, « sono beni di carattere civiletutti i beni che non sono obiettivi militari » e gliobiettivi militari « sono limitati ai beni che perloro natura, ubicazione, destinazione o impiegoforniscono un effettivo contributo all’azione mili-tare e la cui distruzione totale o parziale, cattura oneutralizzazione offrono, nelle circostanze del mo-mento, un vantaggio militare preciso ». In caso didubbio, un bene normalmente adoperato perscopi civili è da considerarsi civile.

Segue il « dirigere intenzionalmente attacchicontro personale, installazioni, materiale, unità oveicoli coinvolti nell’assistenza umanitaria o nellemissioni di mantenimento della pace in base allaCarta delle Nazioni Unite, nella misura in cui essiabbiano diritto alla protezione accordata ai civili oa obiettivi civili secondo il diritto internazionaledei conflitti armati ». In materia, si registra laprima sentenza di condanna per questo crimine,pronunciata dalla Corte speciale per la Sierra Le-one nel caso « RUF » (Revolutionary UnitedFront) (101). Rispetto a questa fattispecie, si rea-lizza una sovrapposizione con le norme relativeagli attacchi ai civili e ai beni civili e, in generale,con quelle dei crimini contro le persone. Si trattadi un crimine che in tutto e per tutto apparemutuato da quello di attacco ai civili (essendo ipeacekeepers considerati come tali), ma che occupauna posizione autonoma, in quanto mira a tutelareil funzionamento stesso della missione, a proteg-gerne la natura appunto di “missione”. Le mis-sioni di pace sono state definite dal Segretariogenerale Boutros Boutros-Ghali nella sua Agendafor Peace (102), mentre le missioni umanitarie

(99) Trib. ex Jugoslavia, Trial Chamber, 16 novembre1998, n. IT-96-21-T, Prosecutor v. Mucić et al., in www.icty.org.

(100) Interpretative Guidance on the notion of directparticipation in hostilities under IHL (International Commit-tee of the Red Cross), Geneva, 2009.

(101) Corte speciale per la Sierra Leone, Trial ChamberI, 8 aprile 2009, n. SCSL-04-15-T, Prosecutor v. Sesay et al.

(102) An Agenda for Peace. Preventive diplomacy, pea-


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sono quelle cui si riferiscono gli art. 70 e 71 del IProtocollo.

Altra fattispecie è « sferrare un attacco inten-zionalmente pur sapendo che tale attacco compor-terà una perdita di vite umane tra la popolazionecivile o lesioni ai civili o danni ad obiettivi civili oun danno grave, diffuso e duraturo all’ambientenaturale che sia chiaramente eccessivo in relazioneal concreto e diretto vantaggio militare comples-sivo previsto ». La norma fa riferimento al delicatoambito dei cosiddetti danni collaterali. Anche inquesto caso, il riferimento è al I Protocollo e anumerose sue norme (quali gli art. 35, 51, 55, 83 e85). La norma qui richiede che il danno atteso sia« chiaramente » eccessivo in relazione al vantaggiocomplessivo (« overall »).

Ulteriore crimine è « attaccare o bombardare,con qualsiasi mezzo, città, villaggi, abitazioni ocostruzioni che risultino indifese e non sianoobiettivi militari », e il dettato riflette una simileformulazione nello Statuto del Tribunale per l’exJugoslavia (art. 3 lett. c), e si richiama all’art. 25 delRegolamento dell’Aja e all’art. 59 § 1 del I Proto-collo. Lo scopo è di prevenire attacchi a localitàche, essendo indifese, potrebbero essere occupatedal nemico senza essere in primo luogo attaccate,e l’uso della forza sarebbe sproporzionato.

Altra fattispecie è « uccidere o ferire combat-tenti che, avendo gettato le armi o non posse-dendo più alcun mezzo di difesa, si siano arresisenza condizioni ». La norma si fonda sull’art. 23lett. c del Regolamento dell’Aja e sull’art. 41 del IProtocollo, che stabilisce che le persone « hors decombat » non possono essere oggetto di attacchi.Gli attacchi contro le persone protette sono — perl’art. 85 § 3 del I Protocollo — infrazioni gravi.Questa previsione normativa ha radici lontane, neiprincipi su cui poggia tanta parte del diritto inter-nazionale umanitario ed efficacemente espressinella Dichiarazione di San Pietroburgo del 1868,in particolare sull’idea fondamentale che lo scopolegittimo della guerra è quello di indebolire laforza combattente del nemico. Il riferimento per-sonale della norma è ai combattenti, così comerisultano definiti negli art. 1 e 2 del Regolamentodell’Aja, nell’art. 4 della III Convenzione di Gine-vra e nell’art. 43 del I Protocollo.

Seguono alcune fattispecie quali « fare uso im-proprio di una bandiera bianca, della bandiera odelle insegne militari e dell’uniforme del nemico odelle Nazioni Unite, cosi come degli emblemi

distintivi delle Convenzioni di Ginevra, in mododa provocare morti o feriti gravi », una formaspeciale del crimine di perfidia di cui si occupa lostesso art. 8 § 2 lett. b n. xi, che riguarda l’« ucci-dere o ferire a tradimento individui appartenentialla nazione o all’esercito nemico ».

In sintonia con il diritto consuetudinario, vienepoi criminalizzata la « dichiarazione che non verràdato quartiere » in linea con quanto previsto dal-l’art. 23 del Regolamento dell’Aja e dall’art. 40 delI Protocollo. Il crimine copre la conduzione dellaguerra che non fa prigionieri, ovviamente radical-mente incompatibile con i fondamenti stessi deldiritto umanitario.

Ancora con riferimento ai beni, è un crimine« distruggere o impadronirsi di beni nemici, ameno che tale distruzione o confisca non sianorichieste imperativamente dalle necessità di guer-ra ».

In tema di diritti e in linea con il Regolamentodell’Aja e il diritto consuetudinario, l’elenco in-clude « dichiarare aboliti, sospesi o improcedibiliin un giudizio i diritti e le azioni dei cittadini dellaparte nemica », norma che mira a evitare che sisospendano le garanzie giudiziarie in territoriooccupato.

Fattispecie circoscritte sono « obbligare i cit-tadini della nazione nemica a prendere parte adoperazioni di guerra dirette contro il loro paese,anche se erano al servizio del belligerante primadell’inizio della guerra » e « saccheggiare città oluoghi anche se presi d’assalto ».

Numerosi, in questa parte dell’art. 8 sono iriferimenti ai mezzi di guerra vietati: « xvii) impie-gare veleni o armi velenose; xviii) impiegare gasasfissianti, velenosi o altri gas, liquidi, materiali odispositivi analoghi; xix) impiegare proiettili che siespandano o si diffondano facilmente nel corpoumano, come i proiettili con un involucro rigidoche non copre interamente il nucleo centrale o èperforato ad intaglio; xx) impiegare armi, proiet-tili, materiali e metodi di guerra che per la loronatura possono causare mali superflui o sofferenzeinutili o che indiscriminatamente colpiscano inviolazione del diritto internazionale dei conflittiarmati, purché tali armi, proiettili, materiali e me-todi di guerra siano oggetto di una proibizionegeneralizzata e siano inclusi in un allegato alloStatuto, annesso tramite un emendamento adot-tato secondo le disposizioni rilevanti contenutenegli articoli 121 e 123 ». Queste norme hannoorigini antiche, e riguardano materie regolate daspecifici trattati che, in alcuni casi, hanno datoluogo allo sviluppo di principi per i quali sono

cemaking and peace-keeping, 17 giugno 1992, doc. A/47/277-S/24111.


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vietate armi che producano « unnecessary suffe-rings » o che per loro natura producano effettiindiscriminati (cioè che non colpiscano solo i com-battenti). Le norme codificate di riferimento sonol’art. 23 lett. e del Regolamento dell’Aja e gli art.35 § 2 e 51 § 4 del I Protocollo.

L’art. 8 prosegue con un crimine che riguardaancora l’essere umano: « violare la dignità dellapersona, in particolare con trattamenti umilianti edegradanti ». La norma comprende le offese alladignità (onore, diritti familiari, convinzioni reli-giose e ancora il diritto all’integrità fisica, morale eintellettuale), la cui protezione è l’obiettivo del-l’art. 27 della IV Convenzione di Ginevra e rifletteil diritto consuetudinario.

In materia di crimini sessuali di guerra, loStatuto di Roma compie un rilevante passo avanti,in linea con le fattispecie indicate tra i criminicontro l’umanità, inserendo nelle previsioni nor-mative « stuprare, ridurre in schiavitù sessuale,costringere alla prostituzione, imporre gravidanzeforzate, [...], sterilizzazioni forzate o qualsiasi altraforma di violenza sessuale che costituisca unagrave violazione delle Convenzioni di Ginevra ».Fino allo Statuto di Roma (negli art. 27 della IVConvenzione di Ginevra, 75 e 76 del I Protocollo)la violenza sessuale era contemplata soltanto comeoffesa all’onore e alla dignità, omettendo la dimen-sione della lesione della sfera fisica e psicologicadella vittima. Gli Elements of Crimes sono uguali aquelli previsti in materia di crimini contro l’uma-nità, essendo diverso soltanto il contesto di riferi-mento, che è il conflitto armato.

Un posto a sé occupano l’uso di “scudiumani”, cioè « utilizzare la presenza di un civile odi altra persona protetta per rendere certi punti,aree o forze militari esenti da operazioni militari »,il cui fondamento normativo si rinviene nell’art. 23della III Convenzione di Ginevra, nell’art. 28 dellaIV e nell’art. 51 § 7 del I Protocollo (al qualeprincipalmente si richiama lo Statuto).

Ancora a elementi tradizionali della protezioneumanitaria fa riferimento la norma relativa a atticonsistenti nel « dirigere intenzionalmente attac-chi contro edifici, materiali, unità di assistenza,mezzi di trasporto e personale sanitario che usinogli emblemi distintivi delle Convenzioni di Gine-vra in conformità del diritto internazionale ».

Ulteriore fattispecie è il « far morire di fameintenzionalmente i civili, come metodo di guerra,privandoli dei beni indispensabili per la sopravvi-venza, ed in particolare impedendo loro di rice-vere eventuali soccorsi come previsto dalle Con-venzioni di Ginevra », regola essenzialmente fon-

data sull’art. 54 del I Protocollo, a sua volta riflet-tente il diritto consuetudinario. La norma è daleggere in un’accezione ampia, e non limitata allaprivazione del cibo, essendo inclusiva di benicome medicine, coperte, vestiario. Può anche ve-rificarsi quando la produzione di cibo è impeditadalla distruzione di campi o altri beni necessariall’alimentazione della popolazione. L’elementosoggettivo del crimine risiede nell’intenzione del-l’autore di compiere questi atti come arma controla popolazione civile.

Ultima fattispecie di questo lungo elenco è« arruolare o impiegare bambini di età inferiore aiquindici anni nelle forze armate nazionali o usarlinella partecipazione attiva alle ostilità ». Il reclu-tamento e l’utilizzo di bambini soldato riguarda lacoscrizione o l’arruolamento di bambini di etàinferiore ai quindici anni nelle forze armate nazio-nali o il loro utilizzo in forme di partecipazioneattiva nei conflitti armati. Il fenomeno dei bambinisoldato è grave e allarmante, e non è casuale cheagli esordi della sua attività giurisdizionale la Cortepenale abbia proprio dovuto occuparsi di questo,nel caso « Lubanga Dyilo » (103). Lo Statuto dellaCorte speciale per la Sierra Leone contiene (art. 4lett. c) una norma corrispondente a quella delloStatuto di Roma, e la Corte ha già provveduto apronunciare condanne per questo crimine.

L’art. 8 § 2 lett. c, come si è anticipato, èrelativo ai conflitti armati non internazionali e fariferimento ai crimini basati sull’art. 3 comune, eriguarda « uno qualsiasi dei seguenti atti commessicontro persone non partecipanti attivamente alleostilità, compresi membri delle forze armate chehanno deposto le armi e coloro che hanno abban-donato il combattimento per malattia, ferite, de-tenzione o qualsiasi altra causa ».

La prima fattispecie dell’elenco è relativa agli« atti di violenza nei confronti della vita e dellaintegrità della persona, in particolare omicidi ditutti i tipi, mutilazioni, trattamenti crudeli e tor-ture ». In questa categoria, che presenta evidentianalogie con quella relativa ai conflitti internazio-nali, possono essere ricondotti i bombardamentidi centri abitati che causino vittime tra la popola-zione civile, in quanto i civili non si trovano nellemani dell’avversario.

Segue la « violazione della dignità personale, inparticolare trattamenti umilianti e degradanti »,che riflette l’analoga previsione di cui all’art. 8 § 2lett. b n. xxi per i conflitti internazionali, in linea

(103) I.C.C., Pre-Trial Chamber I, decisione, 29 gen-naio 2007, n. ICC-01/04-01/06, Prosecutor v. LubangaDyilo, cit.


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con il diritto consuetudinario. Parimenti vietata,negli stessi termini, è la « presa di ostaggi ».

Sono altresì crimini di guerra « le condannepronunciate e le esecuzioni effettuate senza previasentenza da parte di un tribunale regolarmentecostituito, che offra tutte le garanzie di giudizioche sono generalmente riconosciute come indi-spensabili ». La portata della norma è da collegareall’art. 3 comune e all’art. 6 § 2 del II Protocollo,che contiene una lista di garanzie minime: notificaimmediata all’accusato, diritti e mezzi di difesa,incriminazione soltanto sulla base della responsa-bilità individuale, divieto di retroattività, presun-zione di innocenza, diritto di essere presente alprocesso. È richiesto un tribunale regolarmentecostituito e sono vietate le corti speciali. Questacondizione pone ovviamente problemi ai gruppi diribelli, che difficilmente sono in grado di costituiretribunali regolari.

L’ultimo gruppo (art. 8 § 2 lett. e) elencadodici fattispecie di « altre violazioni gravi deldiritto e delle consuetudini applicabili nei conflittiarmati di carattere non internazionale, nel quadroconsolidato del diritto internazionale ».

Ai primi posti si trovano:« i) dirigere intenzionalmente attacchi contro

la popolazione civile come tale o contro individuicivili che non prendano direttamente parte alleostilità;

ii) dirigere intenzionalmente attacchi controedifici, materiali, unità e mezzi di trasporto sanitarie contro personale che usi gli emblemi distintividelle Convenzioni di Ginevra in conformità deldiritto internazionale;

iii) dirigere intenzionalmente attacchi contropersonale, installazioni, materiale, unità o veicoliutilizzati nell’assistenza umanitaria o in missionedi mantenimento della pace in conformità dellaCarta delle Nazioni Unite, purché questi abbianodiritto alla protezione accordata a civili o a obiet-tivi civili secondo il diritto internazionale dei con-flitti armati;

iv) dirigere intenzionalmente attacchi controedifici dedicati a scopi religiosi, educativi, artistici,scientifici od umanitari, contro monumenti storici,ospedali e luoghi di accoglienza per malati e feriti,purché non siano utilizzati per fini militari ».

Si tratta di attacchi a obiettivi non militari che,in linea generale, rispecchiano gli analoghi divietirelativi ai conflitti internazionali. Dove il dettatodella norma appare incerto per via della mancanzadel collegamento che invece offre l’art. 52 del IProtocollo per i conflitti internazionali, è stata lagiurisprudenza del Tribunale per l’ex Jugoslavia a

segnare una significativa evoluzione ed estensionedel diritto consuetudinario, per la quale gli attac-chi ai civili e ai beni dei civili sono assolutamentevietati anche nei conflitti non internazionali. Perquanto riguarda gli attacchi ai beni culturali, sipuò notare che lo Statuto di Roma segna unatappa di alto rilievo, raccogliendo l’impostazioneche discende dalla Convenzione dell’Aja del 1954per la protezione dei beni culturali che già segnavaun progresso rispetto al Regolamento dell’Aja del1907, che non estendeva la protezione al contestodel conflitto non internazionale. Poiché l’art. 16del II Protocollo addizionale alla Convenzione diGinevra vieta, nei conflitti armati non internazio-nali, atti ostili contro monumenti storici, opered’arte o luoghi di culto « che costituiscono ilpatrimonio culturale o spirituale dei popoli », loStatuto di Roma per la prima volta contiene l’espli-cita qualificazione di questo tipo di attacchi comecrimini di guerra, in sintonia con il diritto consue-tudinario.

Nessuna norma rispecchia quella che crimina-lizza gli attacchi contro località non difese, previ-sta invece dall’art. 8 § 2 lett. b n. v per i conflittiinternazionali e, sul punto, lo Statuto non si pre-senta in sintonia con il diritto consuetudinario.

Segue il divieto di « saccheggiare una città odun luogo anche se preso d’assalto », come per iconflitti internazionali.

La parte relativa ai crimini sessuali (« stuprare,ridurre in schiavitù sessuale, costringere alla pro-stituzione, imporre gravidanza forzata, come defi-nito nell’articolo 7, paragrafo 2 f), sterilizzazioneforzata e ogni altra forma di violenza sessualecostituente anche una violazione grave dell’arti-colo 3 comune alle quattro Convenzioni di Gine-vra ») si presenta in linea con le altre categorie giàrichiamate. Nei conflitti non internazionali questicrimini sono « serious violations » dell’art. 3 co-mune.

Le restanti fattispecie presentano evidenti ana-logie con quelle relative ai conflitti internazionali,e sono fondate essenzialmente sul II Protocollo. Inalcune (come quella dei bambini soldato, del di-vieto di non dare quartiere), la formulazione èidentica a quella adottata nella prima parte delmedesimo art. 8. Costituiscono, dunque, crimine:« vii) arruolare o impiegare bambini di età infe-riore ai quindici anni nelle forze armate o ingruppi armati oppure utilizzarli per una attivapartecipazione alle ostilità; viii) ordinare il trasfe-rimento della popolazione civile per ragioni ine-renti al conflitto, a meno che la sicurezza dei civilicoinvolti oppure delle ragioni militari imperative


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non lo richiedano; ix) uccidere o ferire a tradi-mento un combattente avversario; x) dichiarareche non sarà dato quartiere; xi) assoggettare dellepersone sottoposte al potere dell’altra parte delconflitto a mutilazioni fisiche o esperimenti scien-tifici o medici di qualsiasi tipo che non siano négiustificati da trattamenti medici, dentistici odospedalieri della persona interessata, né eseguitinel suo interesse e che siano causa di morte o diserio pericolo per la salute di tale persona o per-sone; xii) distruggere o impadronirsi di beni ne-mici, a meno che tale distruzione o confisca nonsiano richiesti imperativamente dalle necessità diguerra ». Dopo la Conferenza di Kampala del2010 di revisione dello Statuto di Roma, l’uso diarmi vietate è un crimine di guerra anche neiconflitti armati non internazionali.

7. Il crimine di aggressione. — Tradizional-mente, gli Stati sovrani hanno per secoli conser-vato il loro pieno e incontrastato diritto di perse-guire i propri interessi con tutti i mezzi, compresoil ricorso alla forza e alla guerra. Il diritto interna-zionale poneva soltanto dei limiti alle modalitàdell’esercizio di questo diritto, in particolare conle norme del cosiddetto ius in bello (104).

Il Patto della Società delle Nazioni ha rappre-sentato un primo (e inadeguato) tentativo di porreregole finalizzate a vietare il ricorso alla guerra,seguito dal Protocollo di Ginevra del 2 ottobre1924, mai entrato in vigore. Solo con il PattoBriand-Kellogg del 1928 (tuttora in vigore) la co-munità internazionale ha imboccato la strada diserie iniziative volte a bandire il ricorso alla guerra,con un risultato paradossale: lo scoppio dellaguerra nel 1939, quando ormai sessantatré Statiavevano ratificato il trattato, conferendogli unconnotato di quasi-universalità.

La Carta delle Nazioni Unite ha finalmentecodificato un generale divieto, sotto forma di proi-bizione della minaccia o dell’uso della forza control’integrità territoriale o l’indipendenza politica de-gli Stati, accompagnato da due sole eccezioni, lalegittima difesa e le misure di un sistema di sicu-rezza collettiva (v. infra, USO DELLA FORZA: dirittointernazionale). Nella scia del Patto Briand-Kel-logg, la Carta poneva le basi per l’affermazione diquella che oggi è una norma generale, di dirittoconsuetudinario, a sua volta divenuta principio diius cogens, di diritto imperativo.

L’art. 39 della Carta stessa conferisce al Consi-glio di sicurezza il compito di adottare misure col-lettive efficaci secondo il cap. VII nel caso si pro-ducano atti di aggressione. La nozione ha trovatouna precisazione nella risoluzione dell’Assembleagenerale 14 dicembre 1974, n. A/RES/3314(XXIX), sulla definizione di aggressione (105). Laprassi delle Nazioni Unite, poi, ha determinato seriproblemi di qualificazione alla luce del cap. VIIdella Carta (106).

Il profilo dell’aggressione è duplice. Da unaparte, rappresenta una manifestazione della poli-tica degli Stati, una modalità di relazione tra sog-getti dell’ordinamento internazionale. Dall’altra, ildivieto dell’aggressione — e, come si vedrà, iltentativo di criminalizzare i comportamenti degliindividui — porta con sé la necessità di precisarnerigorosamente i contorni, dal momento che non viè perfetta coincidenza tra « aggressione » e« guerra di aggressione ». Quest’ultima, in quantomodalità di aggressione di particolare intensità egravità, è da ritenersi anche oggetto di criminaliz-zazione secondo il diritto internazionale consuetu-dinario. La criminalizzazione, in sé, pone delicatiproblemi per via della sua incidenza sui caratteristessi della sovranità statuale. Di conseguenza, sicomprende facilmente perché il cammino verso ladeterminazione del crimine di aggressione e deisuoi requisiti si sia rivelato impervio e la nozionenon abbia ancora trovato compiuta sistemazione.

(104) Cfr. BROWNLIE, International Law and the Use ofForce by States, Oxford, 1963; DINSTEIN, War, Aggression andSelf-Defence, Cambridge, 2005; GRAY, International Law andthe Use of Force, Cambridge, 2008.

(105) Cfr. CANSACCHI, Aggressione, in questa Enciclope-dia, I, 1958, 904 ss.; FERENCZ, Defining International Aggres-sion. The Search for World Peace: A Documentary Historyand Analysis, Dobbs Ferry (New York), 1975; BROMS, TheDefinition of Aggression, in Recueil des Cours de l’Académiede droit international de La Haye, CLIV, 1977, I, 229;FERENCZ, Aggression, in Encyclopedia of Public InternationalLaw a cura di BERNHARDT, cit., I, 1992, 58 ss.; DUMÉE, Lecrime d’agression, in Droit international penal a cura diASCENSIO, DECAUX e PELLET, cit., 251; BASSIOUNI e FERENCZ,The Crime Against Peace, in International Criminal Law acura di BASSIOUNI, I, Ardsley (New York), 1999, 313 ss.;GAJA, The Long Journey Towards Repressing the Crime ofAggression, in The Rome Statute of the International Crimi-nal Court a cura di CASSESE A., GAETA e JONES, cit., 427; TheInternational Criminal Court and the Crime of Aggression acura di POLITI e NESI, Aldershot (New York), 2004; SOLERA,Defining the Crime of Aggression, London, 2007; GREPPI,Aggressione e crimine di aggressione: accertamento “politico”e riflessi giurisdizionali internazionali, in Individual Rightsand International Justice. Liber Fausto Pocar, Milano, 2009,367; WILMSHURST, Aggression, in CRYER, FRIMAN, ROBINSON eWILMSHURST, An Introduction to International Criminal Lawand Procedure, cit., 314.

(106) Cfr. GREPPI, State Responsibility for Acts of Ag-gression Under the United Nations Charter: a Review ofCases, in International Criminal Justice: Law and Practicefrom the Rome Statute to its Review a cura di BELLELLI,cit., 499.


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Anche in relazione a questa categoria, lo Sta-tuto del Tribunale di Norimberga rappresenta ilpunto di riferimento imprescindibile. Per la primavolta in un trattato internazionale si affermava cheuna guerra di aggressione comportava la respon-sabilità personale degli individui che, a vario ti-tolo, la conducevano. A Norimberga, ben venti-due imputati avevano i crimini contro la pace tra icapi di imputazione, e dodici di essi furono rico-nosciuti colpevoli. Ancora più rilevante è l’esitodel processo celebrato dinanzi al Tribunale diTokyo, con venticinque condannati su ventottoimputati per questo crimine.

La questione del fondamento di legittimità delcrimine così come trattato dal Tribunale di No-rimberga è controversa, con l’obiezione secondo laquale la categoria in questione avrebbe trovatoapplicazione ex post factum, in violazione del prin-cipio di legalità. La guerra di aggressione era stataoggetto di un divieto, ma l’ordinamento interna-zionale non si era spinto così innanzi da prevederenorme incriminatrici per gli individui responsabiliper averla scatenata.

Il Tribunale di Norimberga ha operato espli-citamente un passaggio per così dire di logicagiuridica, quando ha affermato che i crimini nonsono opera degli Stati come entità astratte, masono commessi da individui, persone fisiche, chedevono essere considerati responsabili. Sulla basedi questa argomentazione, il Tribunale ha ritenutoche, poiché la guerra di aggressione era vietata,coloro i quali l’avevano scatenata dovevano esseregiudicati e puniti. Il tentativo di processo al KaiserGuglielmo II dopo la Grande guerra aveva rap-presentato un precedente significativo, se un de-cennio prima del Patto Briand-Kellogg gli Statiavevano inteso includere nel Trattato di Versaillesuna norma incriminatrice così puntuale e specifica(v. supra, § 2). In altre parole, l’affermazione delprincipio della responsabilità penale individualeper questo crimine costituiva la conseguenza di-retta e immediata della proibizione della guerra diaggressione già contemplata nell’ordinamento in-ternazionale.

Su queste basi e sulle scelte operate in occa-sione dei giudizi di Norimberga e di Tokyo sifonda il processo che ha portato alla criminalizza-zione della guerra di aggressione. La citata risolu-zione n. A/RES/95 (I) dell’Assemblea generalecostituisce esplicita affermazione dell’esistenza diuna opinio iuris. La Dichiarazione del 24 ottobre1970 sui principi di diritto internazionale relativialle relazioni amichevoli e alla cooperazione tra gliStati afferma che la guerra di aggressione costitu-

isce un crimine contro la pace internazionale. Laprogressiva affermazione di questo atteggiamentonormativo nel senso del riconoscimento della na-tura consuetudinaria della norma che criminalizzal’aggressione ha trovato consacrazione nello Sta-tuto della Corte penale internazionale.

Se oggi possiamo ritenere che la guerra diaggressione sia un crimine secondo il diritto inter-nazionale consuetudinario, non altrettanto evi-dente risulta la possibilità di considerare nellostesso modo atti di aggressione di minore intensitào livello. Sul punto, infatti, non si può constatarel’avvenuta formazione di una opinio iuris in ter-mini sufficientemente probanti e univoci, e le dif-ficoltà incontrate nei negoziati alla Conferenzadiplomatica di Roma sono sufficientemente illumi-nanti. In proposito, poi, la vicenda giudiziaria deiTribunali ad hoc non ha offerto un contributosignificativo, dal momento che queste giurisdizionisono state essenzialmente istituite per dare unarisposta tempestiva ed efficace alla massiccia com-missione di crimini di guerra, crimini control’umanità e genocidio (107). Soltanto l’art. 16 delprogetto di codice dei crimini contro la pace e lasicurezza dell’umanità (nella stesura del 1996)aveva confermato che l’aggressione era un crimine« under international law » (108).

L’art. 6 dello Statuto del Tribunale di Norim-berga aveva criminalizzato la pianificazione, la pre-parazione, lo scatenamento e la conduzione di« una guerra di aggressione o di una guerra inviolazione di trattati internazionali ». Più precisaera la formulazione adottata dalla l. n. 10 del 1945del Consiglio di controllo, che faceva riferimento a« guerre di aggressione in violazione di normeinternazionali e trattati », unificando in una solalocuzione la più complessa indicazione dello Sta-tuto di Norimberga.

Peraltro, la situazione oggetto della compe-tenza giurisdizionale a Norimberga era assai piùsemplice da qualificare, e non appariva essenzialeapprofondire la questione di una possibile diffe-renziazione tra « guerra di aggressione » e altreforme per così dire “minori” o di minore intensità.La guerra pianificata, preparata, scatenata e con-dotta da Hitler e dai suoi gerarchi successivamenteprocessati era una guerra di aggressione totale etotalizzante, mirata a sconfiggere e ad assoggettareStati e territori, come d’altra parte quella il cuiscatenamento era stato imputato nel 1919 all’im-

(107) Cfr. GAJA, op. cit., 430.(108) Il testo è in International Criminal Law. A Collec-

tion of International and European Instruments a cura di VAN

DEN WYNGAERT, Leiden-Boston, 2005, 334.


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peratore Guglielmo II. Erano queste le guerre cheil diritto internazionale pattizio cercava di bandire,ed erano queste le guerre che il diritto consuetu-dinario riteneva suscettibili della incriminazionedei loro protagonisti.

Sufficientemente probanti apparivano l’animusdi Hitler e dei suoi, ampiamente dichiarato (apartire dallo stesso Führer nel Mein Kampf), e isuccessivi atti di belligeranza, condotti da un ap-parato militare formidabile, predisposto proprioper dominare i territori conquistati e assoggettati aferoci regimi di occupazione bellica prolungata e,in alcuni casi, di vera e propria annessione.

Se, come si è detto, resta valida una generaledistinzione tra “guerra di aggressione” (crimina-lizzata secondo il diritto internazionale consuetu-dinario) e “atti di aggressione” di minore intensitàe consistenza (la cui criminalizzazione non è in-controvertibile e, comunque, non è prevista daldiritto internazionale generale), si deve concludereche tutto il problema verte sulla determinazionedella soglia, al di sotto della quale non vi sarebbela possibilità di incriminare gli autori (o, più ingenerale, i soggetti decisori) dei comportamentivietati.

Quanto ai soggetti suscettibili di essere oggettodi incriminazione, risulta particolarmente evidentecome si tratti di persone che occupano posizioni dialta responsabilità e potestà decisionale. L’aggres-sione è normalmente qualificata come un « leader-ship crime », e le esperienze giurisdizionali di No-rimberga e di Tokyo — con la sottoposizione algiudizio soltanto di alti dirigenti politici, diploma-tici e militari — hanno posto le basi proprio perl’affermazione di questo connotato. Nella valuta-zione dei profili di responsabilità, poi, si deveguardare all’effettiva partecipazione del soggettoincriminato. Ad esempio, Baldur von Schirach,che pure era imputato per crimini contro la pace,fu tuttavia assolto per questo capo di imputazionein quanto, nella sua posizione di capo della Hitler-jugend, non era stato direttamente un protagonistadelle fasi di preparazione del conflitto.

Per quanto attiene ai diversi elementi del cri-mine, l’art. 6 dello Statuto di Norimberga haoperato una scelta ad ampio spettro, includendotutte le fasi della guerra, dalla sua pianificazionealla sua conduzione. Questo non significa che peressere ritenuto colpevole di crimini contro la paceun individuo dovesse essere riconosciuto respon-sabile per tutte le diverse fasi e di tutti i diversicomportamenti suscettibili di incriminazione. Ilgrande ammiraglio Karl Dönitz, ad esempio, fuimputato per crimini contro la pace sulla base

della considerazione del ruolo che aveva ricopertonella sola fase della conduzione della guerra, allacui pianificazione, preparazione e scatenamentonon aveva direttamente partecipato in posizioni diresponsabilità decisionale.

Infine, l’elemento soggettivo del crimine ap-pare ovviamente l’intenzione dell’autore, anchenel senso che questi deve essere stato consapevoledella natura e degli effetti delle decisioni alla cuiadozione ha partecipato.

Lo Statuto di Roma, in ragione della sussi-stenza delle difficoltà di cui si è detto, ha optatoper una soluzione di (faticoso) compromesso, cheha portato all’inserimento del crimine di aggres-sione nell’art. 5 e, quindi, al suo riconoscimentocome crimine autonomo, implicitamente confer-mandone l’esistenza secondo il diritto internazio-nale consuetudinario. Tuttavia, l’effettiva possibi-lità di esercitare la giurisdizione della Corte è statasubordinata dalla Conferenza diplomatica alla so-luzione del problema della sua definizione.

Nel 2002 l’Assemblea degli Stati parte ha co-stituito un gruppo speciale di lavoro, in vista dellaConferenza di revisione, prevista dall’art. 123 § 1dello Statuto di Roma. La Conferenza ha succes-sivamente avuto luogo a Kampala tra il 31 maggioe l’11 giugno 2010, e ha segnato una nuova tappanell’arduo cammino verso una precisazione dellanozione di crimine di aggressione (109). I profiliaffrontati nella Conferenza di revisione sono statiquello essenziale della definizione, ma anchequello, conseguente, della determinazione dellecondizioni per l’esercizio della giurisdizione dellaCorte. Questo secondo aspetto era il più eviden-temente condizionato dalle implicazioni politiche,e ha condotto alla soluzione di compromesso disubordinare l’esercizio della giurisdizione a unaulteriore decisione degli Stati parte, da adottarsi amaggioranza di due terzi dopo il 1° gennaio 2017.Insomma, la soluzione è consistita in un ennesimorinvio.

La definizione inserita nello Statuto in un art. 8bis — che contiene sia una definizione del criminedell’individuo sia quella dell’atto dello Stato —codifica una lettura restrittiva delle forme di ag-gressione in futuro sottoponibili al giudizio dellaCorte. L’aggressione come atto dello Stato ri-

(109) Cfr. KREß e VON HOLTZENDORFF, The KampalaCompromise on the Crime of Aggression, in 8 Journal ofInternational Criminal Justice, 2010, n. 5, 1179; SCHEFFER,States Parties Approve New Crimes for International CriminalCourt, in 14 ASIL Insights, 2010, n. 16, 5 ss.; POLI, Il criminedi aggressione dopo la Conferenza di Kampala: una soluzionedi compromesso con ridotta efficacia dissuasiva, in ISPI Analy-sis, www.ispionline.it, n. 19, luglio 2010.


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prende — e non potrebbe essere altrimenti —quella dell’art. 1 della citata risoluzione n.A/RES/3314 (XXIX): « l’uso della forza armata daparte di uno Stato contro la sovranità, l’integritàterritoriale o l’indipendenza politica di un altroStato o in ogni altra maniera contraria alla Cartadelle Nazioni Unite ». Segue l’elencazione, esem-plificativa e non esauriente, contenuta all’art. 3(invasione, occupazione militare, bombarda-mento, blocco dei porti o delle coste, invio dimercenari ecc.), che conferma che in materia restarilevante il potere discrezionale del Consiglio disicurezza.

L’aggressione viene definita « pianificazione,preparazione, scatenamento e esecuzione, da partedi una persona che sia in posizione di esercitare uncontrollo effettivo o di dirigere l’azione politica emilitare dello Stato, di un atto di aggressione che,per carattere, gravità e portata, costituisca unamanifesta violazione della Carta delle NazioniUnite ».

Dagli Understandings che accompagnano il te-sto finale, e che sono stati adottati per consensusdall’Assemblea, si ricava che i tre elementi delcarattere, della gravità e della portata devono es-sere riscontrabili in misura significativa. Il crimine,dunque, sarà da valutare in quanto sia « manifestaviolazione della Carta », conseguentemente la qua-lificazione riguarderà atti suscettibili di considera-zione più rigorosa di quanto autorizzerebbe a farela definizione dell’atto di aggressione.

La definizione, quindi, non consacra un alline-amento dei connotati del crimine individuale conl’atto illecito dello Stato. In altre parole, non tuttele situazioni che possono essere qualificate comeatti di aggressione e, conseguentemente, dareluogo al sorgere della responsabilità internazionaledello Stato sono necessariamente qualificabilicome crimine dell’individuo (con l’effetto di faresorgere anche la responsabilità personale di questo« under international law »). Insomma, la solu-zione adottata con il richiamo alla natura “mani-festa” della violazione non appare del tutto soddi-sfacente nella misura nella quale non sancisce laconvergenza se non la coincidenza delle due di-mensioni, quella della definizione dell’atto delloStato e quella della qualificazione del comporta-mento dell’individuo. La prassi, peraltro, ha mo-strato come, nell’esercizio del suo potere discre-zionale ex art. 39 della Carta, il Consiglio disicurezza sia stato spesso riluttante a qualificarecome « atto di aggressione » anche casi paradig-

matici, quale ad esempio l’attacco iracheno alKuwait del 1990 (110).

Decisamente più complesso è l’aspetto del-l’esercizio della giurisdizione della Corte e delcorrelativo ruolo del Consiglio di sicurezza, cheresta cruciale, sempreché gli Stati decidano dopo il1° gennaio 2017 di dare attuazione a quanto ilnegoziato ha previsto. La Conferenza di revisioneha optato per la previsione di due modalità, quelladel referral di uno Stato parte o dell’iniziativadell’azione da parte del procuratore della Corte(art. 15 bis) oppure quella del referral del Consi-glio di sicurezza (art. 15 ter). La prima ipotesiappare evidentemente la più consustanziale conuna concezione di genuina indipendenza dellaCorte, mentre la seconda riflette in maniera piùchiara il rilievo dell’elemento del possibile condi-zionamento politico, connaturato con l’essenzastessa dell’organo oligarchico dell’ONU. Si è sceltodi subordinare l’azione del procuratore alla pre-ventiva determinazione, da parte del Consiglio disicurezza, della sussistenza di un atto di aggres-sione. Nel caso in cui il Consiglio non adottiquesta determinazione entro un termine di seimesi dalla comunicazione da parte del procura-tore, questi può comunque proseguire nell’attivitàinvestigativa, alla sola condizione di venire a ciòautorizzato dalla Pre-Trial Division della Corte.Nel negoziato si sono affacciate due ipotesi alter-native. La prima avrebbe impedito al procuratoredi proseguire sulla strada dell’incriminazione inassenza della preliminare determinazione del Con-siglio; la seconda avrebbe portato alla possibilitàche fossero l’Assemblea generale o la Corte inter-nazionale di giustizia a poter assumere una sorta difunzione di supplenza, in ragione della sussistenzain capo a queste di una competenza residuale oaccessoria in tema di mantenimento della pace edella sicurezza internazionali (sul quale il Consi-glio, secondo il dettato della Carta, detiene unacompetenza primaria).

Apparentemente orientata ad assicurare l’indi-pendenza della Corte, la soluzione adottata lasciain realtà la strada aperta agli Stati per ostacolarel’effettivo esercizio della sua competenza. Essi,infatti, possono respingere la giurisdizione dellaCorte depositando una dichiarazione in tal senso(art. 15 ter). Il rifiuto della giurisdizione dellaCorte, secondo il medesimo art. 15 ter, non èperaltro possibile nei casi in cui il fondamentodell’iniziativa risieda in un referral da parte del

(110) In proposito, sia consentito il rinvio a GREPPI, op.ult. cit.


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Consiglio di sicurezza. Questo conferma quelloche può essere considerato un elemento centralenel sistema della Corte, anche alla luce della prassidel primo decennio della sua attività giurisdizio-nale: il ruolo di punta del Consiglio di sicurezza,unico soggetto in grado di allargare gli orizzontidella competenza della Corte penale internazio-nale.

La giurisdizione della Corte sorgerà solo per icrimini di aggressione commessi un anno dopo laratifica o accettazione degli emendamenti datrenta Stati parte; la Corte potrà esercitare la suagiurisdizione soltanto a seguito di un voto favore-vole di due terzi dei membri dell’Assemblea degliStati parte dopo il 1° gennaio 2017, confermandole procedure stabilite nell’emendamento per atti-vare la giurisdizione sul crimine di aggressione.

In definitiva, dunque, si può rilevare come lasoluzione compromissoria adottata sia almenoparzialmente insoddisfacente, nella parte che ri-flette la riluttanza degli Stati parte di tirare tutte ledovute conseguenze dalla necessità di mantenerecollegati il problema della definizione del criminee quello della determinazione dei profili di com-petenza giurisdizionale della Corte. Infine, ilnuovo rinvio di altri sette anni rende ancora menotollerabile l’attesa di chi auspica che la Cortepenale internazionale sia messa nelle condizioni diesercitare in maniera effettiva ed efficace la suagiurisdizione. Tuttavia, il compromesso raggiuntoa Kampala può essere considerato un importantepasso avanti sulla strada che porta a un futuroeffettivo esercizio della giurisdizione della Cortesull’aggressione, il crimine individuale dotato dimaggiori connotazioni e implicazioni politiche. Inquesto senso, l’accordo raggiunto per consensusrappresenta una pietra miliare nello sviluppo deldiritto internazionale (111). Per la prima voltadopo i processi di Norimberga e di Tokyo, siprofila la possibilità che i vertici politici e militaridi uno Stato che abbiano pianificato e sferratoun’aggressione militare possano essere ritenuti re-sponsabili davanti a un tribunale internazio-nale (112).

E d o a r d o G r e p p i

FONTI. — Accordo di Londra, 8 agosto 1945, fra ilgoverno provvisorio della Repubblica francese e i governidegli Stati Uniti d’America, del Regno Unito di Gran Bre-tagna e Irlanda del Nord e dell’Unione delle RepubblicheSocialiste Sovietiche per sottoporre a giudizio e punire igrandi criminali di guerra delle Potenze europee dell’Asse;

Statuto del Tribunale militare internazionale, allegato all’Ac-cordo di Londra dell’8 agosto 1945; Bando del Comandantesupremo delle Forze Alleate, Tokyo, 19 gennaio 1946; Sta-tuto del Tribunale militare internazionale, allegato al Bandodel Comandante supremo delle Forze Alleate, Tokyo, 19gennaio 1946; risoluzione dell’Assemblea generale delle Na-zioni Unite 11 dicembre 1946, n. A/RES/95 (I), confermadei principi di diritto internazionale riconosciuti dallo Sta-tuto e dalla sentenza del Tribunale militare internazionale diNorimberga; Convenzione di New York, 9 dicembre 1948,per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio;Principi di diritto internazionale riconosciuti dallo Statuto edalla sentenza del Tribunale di Norimberga, adottati dallaCommissione del diritto internazionale delle Nazioni Unite,New York, giugno-luglio 1950; Convenzione di New York,26 novembre 1968, sulla non applicabilità delle prescrizioniai crimini di guerra e ai crimini contro l’umanità; Statuto delTribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia, NewYork, 25 maggio 1993-7 luglio 2009; Statuto del Tribunalepenale internazionale per il Ruanda, New York, 8 novembre1994-7 luglio 2009; Statuto della Corte penale internazio-nale, Roma, 17 luglio 1998; Accordo fra le Nazioni Unite eil Governo della Sierra Leone per l’istituzione di una Cortespeciale per la Sierra Leone, Freetown, 16 gennaio 2002;Statuto della Corte speciale per la Sierra Leone, 16 gennaio2002.

Tutti i testi si possono trovare in traduzione italiana inGREPPI e VENTURINI, Codice di diritto internazionale umanita-rio3, Torino, 2010.

LETTERATURA. — SPERDUTI, Crimini internazionali, in que-sta Enciclopedia, XI, 1962, 337 ss.; FERENCZ, Defining Inter-national Aggression. The Search for World Peace: A Docu-mentary History and Analysis, Dobbs Ferry (New York),1975; BROMS, The Definition of Aggression, in Recueil desCours de l’Académie de droit international de La Haye, CLIV,1977, I, 229; RONZITTI, Crimini internazionali, in Enc. giur.,X, 1988; FRANCIONI, Crimini internazionali, in D. disc. pubbl.,IV, 1989, 464 ss.; FERENCZ, Aggression, in Encyclopedia ofPublic International Law a cura di BERNHARDT, I, Amsterdam,1992, 58 ss.; JESCHECK, International Crimes, ivi, II, 1995,1119 ss.; BASSIOUNI, Crimes Against Humanity in Internatio-nal Criminal Law2, The Hague-London, 1999; BASSIOUNI eFERENCZ, The Crime Against Peace, in International CriminalLaw a cura di BASSIOUNI, I, Ardsley (New York), 1999, 313ss.; Droit international penal a cura di ASCENSIO, DECAUX ePELLET, Paris, 2000 (in particolare DUMÉE, Le crime d’agres-sion, ivi, 251 ss.); SCHABAS, Genocide in International Law.The Crime of Crimes, Cambridge, 2000; GREPPI, I crimini diguerra e contro l’umanità nel diritto internazionale, Torino,2001; The Rome Statute of the International Criminal Court.A Challenge to Impunity a cura di POLITI e NESI, Dartmouth,2001; The Rome Statute of the International Criminal Courta cura di CASSESE A., GAETA e JONES, 3 voll., Oxford, 2008 (inparticolare GAJA, The Long Journey Towards Repressing theCrime of Aggression, ivi, I, 427 ss.); BASSIOUNI, Introduction toInternational Criminal Law, Ardsley (New York), 2003;CASSESE A., International Criminal Law, Oxford, 2003; TheInternational Criminal Court and the Crime of Aggression acura di POLITI e NESI, Aldershot (New York), 2004; GREPPI,Corte penale internazionale, in D. disc. pubbl., Aggiorna-mento, II, 2005, 199 ss.; SCHABAS, An Introduction to theInternational Criminal Court, Cambridge, 2007; SOLERA, De-fining the Crime of Aggression, London, 2007; Commentaryon the Rome Statute of the International Criminal Court acura di TRIFFTERER, Oxford, 2008; POCAR, Persecution as aCrime Under International Criminal Law, in 2 Journal ofNational Security Law & Policy, 2008, n. 2, 355 ss.; CIMIOTTA,I tribunali penali misti, Padova, 2009; GREPPI, Aggressione e

(111) Così KREß e VON HOLTZENDORFF, op. cit., 1217.(112) Cfr. SCHEFFER, op. cit.


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crimine di aggressione: accertamento “politico” e riflessi giuri-sdizionali internazionali, in Individual Rights and Internatio-nal Justice. Liber Fausto Pocar, Milano, 2009, 367 ss.; TheOxford Companion to International Criminal Justice a cura diCASSESE A., Oxford, 2009 (in particolare GAETA, Internatio-nal Criminalization of Prohibited Conduct, ivi, 63 ss.); TheUN Genocide Convention. A Commentary a cura di GAETA,Oxford, 2009; WERLE, Principles of International CriminalLaw, The Hague, 2009; International Criminal Justice: Lawand Practice from the Rome Statute to its Review a cura diBELLELLI, Farnham-Burlington, 2010 (in particolare ACQUA-VIVA, War Crimes and the ICTY: Jurisdictional and Substan-tive Issues, ivi, 295 ss.; GAETA, The History and the Evolutionof the Notion of International Crimes, ivi, 169 ss.; GREPPI,State Responsibility for Acts of Aggression Under the UnitedNations Charter: a Review of Cases, ivi, 499 ss.; MALMSTRÖM,Genocide Case Law at the ICTY, ivi, 267 ss.; MØSE, TheInternational Criminal Tribunal for Rwanda, ivi, 79 ss.;POCAR, The International Criminal Tribunal for the FormerYugoslavia, ivi, 67 ss.; TAYLOR III, Crimes Against Humanityin the Former Yugoslavia, ivi, 285 ss.); CRYER, FRIMAN, RO-BINSON e WILMSHURST, An Introduction to International Cri-minal Law and Procedure, Cambridge, 2010 (in particolareWILMSHURST, Aggression, ivi, 314 ss.); DELLA MORTE, La con-ferenza di revisione dello Statuto della Corte penale interna-zionale ed il crimine di aggressione, in Riv. dir. intern., 2010,697 ss.; KREß e VON HOLTZENDORFF, The Kampala Compromiseon the Crime of Aggression, in 8 Journal of InternationalCriminal Justice, 2010, n. 5, 1179 ss.; POLI, Il crimine diaggressione dopo la Conferenza di Kampala: una soluzione dicompromesso con ridotta efficacia dissuasiva, in ISPI Analysis,www.ispionline.it, n. 19, luglio 2010; SCHEFFER, States PartiesApprove New Crimes for International Criminal Court, in 14ASIL Insights, 2010, n. 16, 5 ss.; CASSESE A., ACQUAVIVA, FAN

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CRISI D’IMPRESA

SOMMARIO: Sez. I. Crisi d’impresa nella prospettiva economica e giuri-dica: 1. « Crisi » e « impresa ». — 2. Crisi dell’impresa e insol-venza dell’imprenditore. — 3. Il trattamento giuridico della crisid’impresa secondo il criterio dell’insolvenza dell’imprenditore.— 4. Componente aziendale e componente giuridica nella ge-stione della crisi d’impresa. — 5. Operazioni di risanamento e diliquidazione. — 6. Pianificazione aziendale e diritto positivo dellacrisi d’impresa. — Sez. II. Gestione della crisi d’impresa traprocedure e contratti: 7. L’interesse comune dei creditori allagestione razionale della crisi d’impresa e le procedure concor-suali. — 8. Segue: in particolare, deliberazione concordatariacome decisione collettiva sull’impresa in crisi. — 9. Comporta-menti opportunistici dei creditori e difficoltà dei contratti sullacrisi d’impresa. Le teoriche sugli obblighi di cooperazione tra icreditori. — 10. Dai concordati stragiudiziali, quali contratti conl’imprenditore insolvente, ai contratti sulla crisi d’impresa. — 11.I contratti sulla crisi d’impresa secondo le figure dei pianiattestati di risanamento e degli accordi di ristrutturazione deidebiti — 12. Rimedi contrattuali e concordatari nella gestionedella crisi d’impresa e responsabilità degli amministratori. — Sez.III. Discipline della crisi d’impresa e tutela degli interessi: 13.Tutela dei creditori, piuttosto che dell’impresa, nel diritto ordi-nario. — 14. Strumentalità della conservazione dell’impresa ri-spetto alla tutela del credito. — 15. Scelta dei creditori sulla crisid’impresa e dinamiche del mercato. — 16. Tutela dei creditori esalvaguardia dell’impresa nel diritto amministrativo.

Sez. I. – CRISI D’IMPRESA NELLA PROSPETTIVA

ECONOMICA E GIURIDICA.

1. « Crisi » e « impresa ». — L’espressione« crisi d’impresa » possiede una forza descrittivaper un verso immediata e per l’altro indecisa. Purmostrando eloquentemente il fenomeno econo-mico e giuridico a cui si riferisce, sconta l’indeter-minatezza di quello, tradendo un’approssimazioneesplicativa. Segnati dall’ambiguità sono gli stessiingredienti concettuali; ma l’equivocità di « crisi »e di « impresa » è esaltata dalla connessione nelcomposto di « crisi d’impresa »: che dalla primaevidenza intuitiva trapassa, sotto il filtro della ri-flessione, in una zona d’ombra.

Accennare agli essenziali profili dei due con-cetti e stabilire le concezioni assunte alla base deldiscorso risponde a un’avvertenza metodologicache in questo caso si raccomanda particolarmente.D’altro canto esporre le ragioni di ambiguità, percomprenderne anche l’insuperabilità, è un modocome un altro (e qui necessitato) di fare chiarezza.

Dei due concetti, il più difficoltoso è quello di« crisi ». La ricerca storica rimanda al termine« 0ρίσις », di origine medica, che indica l’evento dicambiamento nella malattia: preludio a un esitofausto o infausto. Nell’evoluzione dei significati, ilmomento di trasformazione è stato progressiva-mente riferito anche a sistemi complessi, assu-mendo inoltre una connotazione negativa: giun-gendo a indicare un fenomeno di disfunzione checolpisce particolari apparati (della società, dellapolitica, dell’economia, delle scienze, del diritto ecosì via).

Lo stato di crisi è caratterizzato dal progressivocambiamento in peggio rispetto a una situazionedata e dall’esigenza della decisione affinché lanegatività sopravvenuta possa essere arginata esuperata. La crisi descrive la premessa al momentodi discontinuità che, effettivamente sopraggiun-gendo, la compie esaurendola in un fatto storico.Questo momento di superamento della crisi (insenso positivo o negativo) è chiamato « cata-strofe ». « Laddove si dà catastrofe, la crisi è de-cisa ». Il segno di discontinuità giova al nitoreconcettuale del termine « catastrofe », e spiega perconverso l’ineliminabile equivocità del termine« crisi », denotativo di un divenire negativo inquanto tale (a prescindere, cioè, dal momento didecisione e risoluzione dello stesso, che è il mo-mento della catastrofe). L’instabilità di questo di-venire può cronicizzarsi nell’ambito del sistema incui si svolge, se quest’ultimo è a sua volta costitu-tivamente integrato dal mutamento (in tal senso, e

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