E.F.T. 123/09 Cámara de Apelaciones en lo Comercial Laboral y de Minería de Neuquén. Sala INulidad despido por enfermedad

Se remite fallo de la Sala I, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,Comercial, Laboral y de Mineria de la 1ra Jurisdicción de Neuquén, quereviste especial interes.

Se trata del despido de un empleado de gerencia del Supermercado Norte,que padecía una enfermedad (stress y afección coronaria que derivara en60% de discapacidad) y fue despedido a sabiendas de dicha patología. Loimportante es que la alzada realiza un análisis de la pretensión, inclusotrascribiendo parte de la demanda, lo cual no es frecuente en sussentencias.

Además, como lo remarca la sentencia, sería el “primer caso que, en elpaís, un tribunal de alzada se pronuncia respecto de un despidodiscriminatorio en relación a una enfermedad no contemplada, desde estaperspectiva, por una ley específica como lo es el caso del sida,epilepsia, diabetes... en donde sí han mediado pronunciamientos de lostribunales en no escasas oportunidades, sobre todo respecto de la primerade ellas”.

Hay una completa y extensísima fundamentación (aunque tal vez, para losateos como uno, se sobreabunde en citar la doctrina social de laiglesia), con remisión a Ferdman, Toselli y su análisis de los instrumentosinternacionales, “Parra Vera”, “Balaguer”, “Stafforini”, “Pellejero”,entre otros.

Se decide la nulidad del despido y el pago de los salarios devengadosdurante el plazo del art. 212, LCT, ordenándose además el pago de unasuma por daño moral que —a diferencia de otros criterios restrictivos en lamateria— es de $ 200.000.-

Vale la pena su lectura.

    Walter Damián Pinuer  — abogado (UNLP) —  

         

NEUQUEN, 27 de octubre de 2009.

           Y VISTOS:

            En acuerdo estos autos caratulados: “ANTOLIN JUAN RAMONCONTRA SUPERMERCADOS NORTE S.A. S/DESPIDO” (EXP Nº 287350/2) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y  Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:

            1.- Se rechazó en primera instancia una de las accionesacumuladas en estos autos, según disposición de esta Sala en anteriorintegración (fs. 206/212), a partir del principio de “acumulación deprocesos” (Art.188 y ss. del Código Procesal, supletoriamente aplicable en el caso por virtud de lo normado en el art. 54 de la Ley 921).

           Se trata de la que se instaurara en el expediente nº 287350/2,de inicial tramitación ante el Juzgado Laboral Nº 1 de esta ciudadrotulado: “ANTOLÍN, JUAN RAMÓN v. SUPERMERCADOS NORTE SA” S/DESPIDO, cuyo objeto consiste en la “nulidad de despido del actor... pago de salarios y sus accesorios caídos hasta la fecha de la sentencia, ex-tunc yex-nunc...” e “indemnización por daño moral correspondiente al despidonulo” (fs.102 y “liquidación” de fs.104vta. respectivamente ).

           Dicha repulsa obedece, en el sentir de la decisora, a que el despido se produce “sin constancia escrita de que tales situaciones deenfermedad y padecimientos consten informados a la demandada”, amén deque “el actor no fue despedido en ocasión de haber denunciado impedimento porrazones de enfermedad conforme lo requiere el art. 208 LCT” y en tantoque “el actor no acreditó haber notificado a la empleadora estado deenfermedad alguno...” ya que “La nulidad del despido sólo puede resultarpor violación de la norma ante adulteración de los hechos sobre loscuales se fundara, o abuso en la facultad legal de la empleadora de despedir sin causa y esto no se ha cuestionado; el demandante no denunció abuso en la legalidad de despedir, pues en ningún momento cuestiona el art. 245...LCT, sí denuncia abuso de la patronal al despedirlo

en el estado de salud en que se encontraba, el que reitero no consta informado con respectivos certificados médicos art. 209 LCT”. (fs. 298, 300 vta. y 301 respectivamente).

           Al tiempo que, en cambio, se acogió “la pretensión de sanciónpor incumplimiento de las obligaciones generales arts. 62 y 63 de laLCT-...” (fs. 306, Pto.III), que se dedujo en las actuaciones rotuladas:“ANTOLÍN, JUAN RAMÓN v. SUPERMERCADOS NORTE SA” S/INDEMNIZACIÓN (expediente nº 293298/03, también originariamente tramitado ante el Juzgado Laboral Nº 1 de esta ciudad).

           La sentenciadora fundamenta el progreso de esta pretensión enque:

           “no es menos cierto que la demandada empleadora, quedespidiera al actor por la facultad legal concedida por art. 245 LCT, desconoce losactos propios del oportuno conocimiento, expreso, directo y vinculanteque tuvo del estado de salud del actor, quien estaba gravemente enfermo,según surge de las declaraciones de fs. 108: médico Arruñada... relato quecoincide con la historia clínica diaria asentada por el Dr. Chambó a fs.103/104, conforme también lo expone la médica de la empresa, Dra.Palacios, como tampoco niega ni desconoce la internación del actor que seprodujera, durante cuatro días en la Clínica Bazterrica de la ciudad deBuenos Aires... Tal comportamiento expone inconducta contractual de unbuen empleador, requerida por el art. 63... LCT, pues no actúa ni secomporta de buena fe quien omite, no sólo controles médicos a susgerentes, sino conocer para sí y para el trabajador, el estado de salud asu egreso...” (fs. 301vta.).

           Igualmente:

           “Tal como surge de lo actuado, el actor hizo saber su imposibilidad de estar solo frente a un supermercado y la patronal asignóotros gerentes para colaborar con aquél; obviamente el actor no estaba enestado de salud práctica plena. Conforme posterior pericialpsiquiátrica... se determina al demandante una incapacidad laboralcausada por la patología psiquiátrica en el 60% de la total obrera por TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO... en el cual el exceso laboral influyó para ello y, la permanencia del gerente en su puesto de trabajo colocando en grave riesgo su vida, constituyó una asunción de riesgo por parte de la demandada, que ésta omitió relevar en su existencia y cubrir las consecuencias. La responsabilidad por el cuidado y la

prevención a la cual estaba obligada por arts. 63, 75 de la LCT, art. 23 Decreto 351/79 y Ley24557 art. 4 (empleador sin seguro), alcanzó su máxima expresión yobligatoriedad cuando dispuso la extinción del contrato laboral sincubrir los recaudos legales por los riesgos de enfermedades profesionales,seguridad e higiene, art. 902 CC.

           “La situación del actor al momento de la desvinculaciónintempestiva estaba amparada legal e INEXCUSABLEMENTE por lasobligaciones impuestas por los arts. 62, 63 y 75 de la LCT...

           “Al encontrarse delimitado el despido por art. 245 de la LCTque otorga facultad legal al empleador para despedir sin causa, lanulidad de este acto legítimo contractual, sólo es posible si se ataca la(in)constitucionalidad del art. 245, lo cual no ha existido en losreclamos efectuados por el trabajador... El despido dispuesto por lademandada es válido, pero irregular en su... concreción pues no cubrió elreconocimiento de salud práctica del trabajador al momento del cese...

           “Conociendo, como conocía la empleadora el estado deenfermedad del Sr. Antolín, según surge de las constancias médicas presentadas, de las declaraciones testimoniales y de los hechos no desconocidos, como la internación en la Clínica Bazterrica... y, habiendo dispuesto el traslado de gerentes de otras sucursales para asistir al trabajador en su condición de enfermo de alto riesgo que pese a ello no dejaba de ir a trabajar-, ningún recaudo de prevención adopta y, sin el atemperante preaviso, dispone el cese sin justa causa...” (fs. 302 y vta.).

           Asimismo:

           “Incumplimiento contractual al cual la demandada sumainconducta procesal, al sostener la sinrazón de que no reconocía elestado de salud del trabajador, lo que ha sido desvirtuado por las pruebasproducidas y el no desconocimiento de haber asignado gerentes de otraszonas para acompañar y asistir al actor convaleciente. La temeridad ymalicia se configuran con el desconocimiento en el curso del proceso delgrave estado de salud del demandante...

           (“...”)

           “La prudencia me ha guiado en la alineación de los hechos decada uno involucrados en la causa y traído a la conclusión de que el dañoprovocado al actor no fue ocasionado por un hecho o comportamiento ajeno al contrato de trabajo, sino por el más burdo y negligente

incumplimiento de los deberes de cuidado y previsión que el titular físico o jurídico de la empresa... está compelido por ley a cumplir: los controles médicos...

           (“...”)

           “La temeridad y malicia que desarrollara la demandada frente aun incumplimiento legal que no podía desconocer... ni las resolucionesjudiciales- pretendiendo ocultar lo que efectivamente permitió yautorizó, cual fuera la permanencia del actor en su puesto de trabajo con grave riesgo de su vida y admitir haberlo despedido sin asumir laresponsabilidad de conocer e informar al trabajador las condiciones desalud práctica en la que se encontraba a la finalización de la prestaciónlaboral, imponen sancionar tal inconducta contractual, legal yprocesal...” (fs. 303, 303 vta. y 304).

           También:

           “Lo citado avala la argumentación lógico jurídica quedesarrollara para el análisis de la presente causa, por lo quecorresponde sancionar a la demandada por incumplimiento de las normas de prevención y cobertura de los riesgos por enfermedades inculpables o del trabajo, e inconducta procesal por temeridad y malicia al sostener la sinrazón en sus dichos de hechos que fueran debidamente probados art. 40 Ley 921 y art. 377 del CPC y C-. Sanción de multa conforme a las prescripciones del art. 275 de la LCT...” (fs. 305).

           2.- Ambas partes apelan el fallo.

           Recurso de la actora. Luego de algunas consideracionesgenerales e introductorias, esa parte, concretamente, cuestiona lasaseveraciones del decisorio en cuanto a que el actor “nunca hizo saberpor escrito a la empleadora su real estado de salud, nunca pidió licenciamédica para su propio y responsable auto cuidado; licencia médica regladapor el art. 208 LCT y, menos aún presentó a la empleadora certificadosmédicos, ni solicitud de deficiencia por enfermedad”.

           Y la queja refiere a que esas afirmaciones del decisorioresponden a “un formalismo recalcitrante, ajeno completamente a larelación contractual laboral...” pues ¿qué “objeto tendría notificarformalmente a la empleadora lo que la empleadora ya sabía por el informedel médico de la empresa, y actuando en consecuencia, como lo hizo almandar un reemplazante”?

           La crítica alcanza también a la “autocontradicción” en quehabría incurrido el fallo entre las anteriores aseveraciones y las quemás adelante vierte respecto de que “no es menos cierto que la demandada empleadora, que despidiera al actor por la facultad legal concedida por el art. 245 LCT, desconoce los actos propios del oportuno conocimiento, expreso, directo y vinculante que tuvo del estado de salud del actor, quien estaba gravemente enfermo, según surge de las declaraciones... Tal comportamiento expone inconducta contractual de un buen empleador requerida por el art. 63 de la LCT...”  

           Y continúa sosteniendo que no “se explica cómo la propiasentenciante reconoce que la empleadora conocía el estado de salud delactor y que a su vez violó la conducta contractual del buen empleador,para rechazar la demanda de nulidad de despido”.

           En ese mismo orden de ideas, expone igualmente que, aljustificar la indemnización por “temeridad y malicia”, reconoce “la juezalo que antes negó al desestimar la nulidad del despido, cual es el doloque funda la acción resarcitoria y la extensión de ésta”.

           Acerca de la “sanción punitiva”, manifiesta que el decisoriorechaza la pretensión indemnizatoria y que la suma que otorga por el“ítem” hace alusión únicamente a las costas, agraviándose por tanto de larepulsa.

           Señala que es inexacto que “los jueces civiles y comercialesen rigor todos aquellos ajenos a la órbita penal- no puedan aplicarsanciones o indemnizaciones que tengan como única función la represión y el castigo del causante del daño”. Y añade que ello se corrobora “cuando de ordinario los jueces aplican diariamente cantidad de instrumentos que conllevan aquella télesis...: astreintes, intereses punitorios y cláusula penal... multas a las partes en el curso del proceso por temeridad y malicia...”

           Y aún: “Desde la antigua concepción de la responsabilidad comodeuda -donde hay una valoración de la conducta del sujeto deudor- hastala responsabilidad como crédito lo importante es el daño provocado al sujeto acreedor- el Derecho de la Responsabilidad Civil o simplemente Derecho de Daños se encuentra en estado de permanente observación, crítica y cambio”.

           Cita también pensamiento doctrinario, como la opinión deLorenzetti en cuanto a los objetivos actuales de la responsabilidad

civil: prevención, resarcimiento y punición; asimismo, menciona el Proyecto deReforma del Código Civil de 1998, las XVII Jornadas de Derecho Civil,trayendo en fin a colación, el art. 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa alConsumidor según texto de la Ley 26.361, para concluir, como adecuado al caso, la aplicación de daños punitivos o multa civil a favor de un fondocompensatorio que procure paliar la crisis edilicia de las escuelas, enfunción de ser el único instituto civil con fuerza suficiente paraenderezar la inconducta de los demandados y prevenir futuros dañossimilares, que lleve como nombre el de Silvia Roggetti, con indicación delos antecedentes que obligan a generar ese fondo... De ese modo se cumple acabadamente con la actual función preventiva y punitiva que la doctrina más destacada le imputa y reconoce a la responsabilidad civil... La función moralizadora no puede soslayarse cuando, como contrapartida,encontramos la protección constitucional de valores superiores como lavida, la salud y la integridad física”.    

           3.- Recurso de la demandada. Se queja esta parte de que se lehaya impuesto una sanción “por incumplimiento de obligaciones generalesdel contrato de trabajo” que lo uniera al actor pues estima que con ellose “viola el principio de congruencia procesal y lo prescripto por elart. 163 inc. 6º, al admitir una pretensión que no fue parte del objeto de laacción”.  

           Critica a la par, que se haya establecido una sanción en sucontra, por una “conducta procesal supuestamente temeraria y maliciosa”sobre la base del art. 275 LCT, ya que ello “resulta abiertamentecontradictorio con los argumentos que la propia sentenciante brinda pararechazar la acción por nulidad” del despido con lo que, a la vez,entiende se vulnera también el derecho de defensa en juicio.  

           En orden a lo antedicho, sostiene que el actor promovió en sucontra dos acciones. Por una de ellas, persigue la nulidad del despidoincausado y la condena al pago de salarios y accesorios hasta el momentode la sentencia. La restante, “con similar base fáctica, tenía por objetola reparación de los daños y perjuicios provocados al actor comoconsecuencia del despido, al sostener el demandante que el mismo se habíadispuesto por los arts. 208 a 213 de la LCT y fundado exclusivamente enla discriminación del actor con motivo de su enfermedad”.

           Añade que el accionante “sostuvo claramente que la mismaresponsabilidad- era extracontractual y que se fundaba en los arts. 902,904 y 905 del Código Civil, reclamando en este caso la reparación de

rubros tales como gastos por tratamiento sicológico y psiquiátrico,actual y futuro, pérdida de chance y una sanción ejemplificadora fundada en loque consideró un accionar doloso generador de la responsabilidad civilextracontractual...”, habiéndose negado esto último obrar doloso- alresponderse la pretensión.

           Explica que la sentencia condena a su parte “por algoabsolutamente distinto de aquello por lo que fue demandada en esteproceso”, no habiendo contado, entonces, con la oportunidad de defendersea ese respecto, como, también, que no cabe otra conclusión si seconsidera que la condena se asienta en una “sanción por incumplimiento de lasobligaciones generales previstas en los arts. 62 y 63 de la LCT, porhaber omitido realizar al actor el examen post ocupacional”, pretensión que “noformó parte de la demanda”.

           Antes bien repite-, la actora requirió la condena de laaccionada “por su supuesta responsabilidad civil extracontractual, en suactuar doloso al discriminar al accionante con motivo de su enfermedad almomento de su despido” y en “ningún momento... planteó pretensión algunade obtener una reparación y/o sanción con motivo de supuestosincumplimientos contractuales en el marco de la ley de contrato detrabajo”.

           La demandada, por ende, en la ocasión pertinente, tampoco pudodefenderse en relación a hipótesis que jamás fueron introducidas en ellitigio y, en consecuencia, al sellar la suerte del proceso en la formaen que lo ha hecho, la sentencia deviene extra petita. Circunstancia que hasido admitida por la propia sentenciadora en cuanto manifiesta que latemática de los citados arts. 62, 63 y 75 no fue “el sustento legal delas acciones interpuestas por el accionante”.

           Ahora bien sigue-, al ser ello en la forma expuesta, “resultaimprocedente que en esta instancia recursiva, esta parte se vea obligadaa agraviarse y responder a las conclusiones arribadas en la sentencia degrado, que no fueron motivo de oportuno planteo por parte de la actora ensu demanda, ya que de otro modo se estaría consintiendo la afectación delderecho de defensa...”  

           Por lo demás, yendo a la cuestión de la “autocontradicción”

del fallo, asevera que ella se produce a partir de que el decisorio “por unaparte considera ajustado a derecho el accionar de mi mandante al disponerel despido del actor, cuando el mismo no se encontraba amparado por elart. 208 de la LCT y, al mismo tiempo, fundar la sanción por inconductaprocesal en ese mismo accionar que consideró correcto”.

           Amén de ello, manifiesta que “tampoco se advierte que estaparte... haya incurrido en ninguno de los supuestos contemplados en elart. 275 de la LCT, que justifique la sanción impuesta” puesto que, alcontestar la demanda no cuestionó la existencia del contrato ni adujofraude alguno por parte del actor ni opuso defensas “manifiestamenteincompatibles o contradictorias de hecho o de derecho” e, igualmente,tampoco incurrió en “actitudes obstruccionistas o dilatorias”.

           4.- Abordo en primer término el recurso de la demandante que,anticipo, merecerá acogida en su mayor extensión, aunque porfundamentación de derecho no enteramente coincidente con la que ellainvoca al instaurar el proceso y al apelar.  

           Estimo, en efecto, que le asiste razón a esa parte en susplanteos que versan sobre las consecuencias de la repulsa de la “acciónde nulidad del despido”, que se presentan como frustráneas de todaposibilidad indemnizatoria a partir de las normas de los arts. 1056, 1083y cctes. del C. Civil y 208/213 y cctes. de la Ley de Contrato deTrabajo. (Véase la liquidación inserta en el escrito de demanda de las presentesactuaciones, fs. 104 vta.).  

           A) A modo de introducción, es preciso tener presente, a fin declarificar la temática bajo juzgamiento, que no es enteramente correctoel argumento que la accionada vierte al expresar agravios, acerca de que sucontraparte basa la acción en la “responsabilidad extracontractual”, pormás que así lo sostuviera en su demanda, invocando además los arts. 902,904 y 905. (Véase fs. 319 de la pieza apelatoria).

           Y así es, ya que, de un lado, lo que en verdad cuenta paracalificar o denominar la pretensión, no es tanto el “nomen iuris” o lainvocación de las normas jurídicas que la actora pueda haber traído acolación en su libelo inaugural, como los hechos en que aquélla se hafundamentado, esto es, la “causa” de la pretensión, a cuyo respecto ladoctrina enseña:

           “La causa, fundamento o título de la pretensión consiste en lainvocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor leasigna una determinada consecuencia jurídica... por lo tanto, no debe serconfundida con los argumentos de hecho expuestos por el actor ni, muchomenos, con la norma o normas jurídicas invocadas por éste. El juez, enefecto, debe decidir si se ha operado o no la consecuencia jurídicaafirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designacióntécnica que aquél haya asignado a la situación de hecho descripta comofundamento de la pretensión, desde que es consustancial a la funcióndecisoria la libertad en la elección de la norma o normas queconceptualizan el caso (iura novit curia). No es por lo tanto la norma laque individualiza la pretensión, sino los hechos afirmados en la medidade su idoneidad para producir un determinado efecto jurídico...” (Lino E.Palacio, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo-Perrot Editores, 2ª Edición;T. III, ps. 388/389).

           Traigo aquí estas enseñanzas ya que el demandante, alinstaurar la pretensión, en el capítulo de los “Hechos” (fs. 102/103), narra lasdiversas vicisitudes que se sucedieron en el curso del contrato detrabajo que vinculó a los litigantes, desde la aparición de una grave afección ala salud del actor. Esto es: refiere hechos (la existencia de lavinculación, el momento de su inicio, la antigüedad, los ascensos, eldesempeño como gerente durante 10 años, la eficiencia e idoneidad en suejercicio, a punto tal de haber capacitado y entrenado a otros gerentes,quienes prestan funciones gerenciales en las sucursales de Salta yUshuaia de la empresa Supermercado Norte SA, la enfermedad, su gravedad, elconsecuente reposo y el posterior despido), que se hallan íntimamenterelacionados con dicha vinculación jurídica, a punto tal de manifestarse,a renglón seguido de los epígrafes: “la enfermedad como base de ladiscriminación” y “El despido como acto nulo por discriminación(existencia de dolo inexcusable)”:

           “... a mediados del mes de noviembre de 2001, el Sr. JuanRamón Antolín recibió en forma intempestiva la notificación de su despidoincausado, en abierta violación de lo dispuesto por el art. 208 a 213 dela ley de contrato de trabajo.

           “La empresa, ante la gravedad de la enfermedad del actor,debió cumplimentar las previsiones de las normas citadas. Sin embargo, en una

actitud moralmente reprochable y jurídicamente ilícita por lodiscriminatoria y perjudicial para la integridad física de sudependiente, procedió a despedirlo sin causa mediante el telegrama...” (Fs. 102 vta.).

           Expresiones que, a la vez, concuerdan con la fundamentación dela demanda:        

           “Fundo el derecho de mi parte en lo dispuesto por los arts.208 a 213, ss. y cc. de la Ley de Contrato de Trabajo y consecuentejurisprudencia y doctrina entre la que se puede citar...”(transcribiendo, a continuación, sumarios de sentencias relacionadas con el derecho del trabajo; fs. 104 vta./105).

           Resultan a la vez congruentes aquellas expresiones con la“nulidad del despido del actor”, impetrada en el Capítulo II “OBJETO”(fs. 102) e, igualmente, con la “nulidad del despido... se condene a lademandada al pago de los salarios caídos, sanción solicitada, intereses ycostas, restituyendo a su puesto de trabajo al actor una vez dada el altamédica”, que se reclama en el “PETITORIO” (fs. 105 vta., pto. c).    

           Acoto que la cita de normativa del C. Civil efectuada por elactor y que su contraparte menciona en su expresión de agravios (fs. 319)figura en la segunda acción (cronológicamente) que, a través delexpediente nº 293298/03, tramita acumulada a las presentes actuaciones. Yanticipo que ella, según se verá, aunque incompleta es básicamentecorrecta.

           En efecto, allí, fs. 18vta./19 y vta., es donde se expone:

           “Fundo el derecho de mi parte en lo dispuesto por los arts.902, 931, 1066 y ss., 1073 y ss. y cc. del Código Civil y consecuentedoctrina entre la que se puede citar:...” (transcribiendo, acontinuación,sumarios de sentencias también relacionadas con el derecho del trabajo;véanse, en congruencia, fs. 15vta., 17vta./18).

           B) Y, en síntesis: no sólo se han acumulado procesos (pordecisión de esta Cámara, fs. 206/212), sino que el demandante acumulatambién acciones (“acumulación objetiva”), que se hallan tanto en laesfera del derecho del trabajo como del derecho civil. (Cf. arg. art. 87del C. Procesal; cf. Colombo, “Código Procesal...”, Abeledo-PerrotEditores, 4ª Edición, Tº I, p.187 y ss.; Morello y colaboradores,

“Códigos Procesales...”, Platense Editora, 2ª Edición, T. II-B, ps. 302 y ss. y311 y ss.).  

           Así, en el primer expediente (nº 287350/2) una acción que serefiere a la “nulidad del despido del actor” (Cap. II, “Objeto”, fs.102), o “ineficacia y nulidad absoluta” de ese mismo despido (fs. 103) peroque, con todo, se fundamenta, primordial y principalmente, en el ámbito delderecho laboral (es decir, el derecho civil rige de maneracomplementaria, en lo que hace al concepto y regulación de la “nulidad de los actos jurídicos” y a sus “efectos” o “consecuencias” (“Libro Segundo”, “SecciónSegunda”, Título 6, arts. 1037/1058 bis del C. Civil):

           “En cualquier caso la ley laboral contempla la imposibilidaddel despido durante la enfermedad del trabajador sea culpable oinculpable y aun con el despido la continuidad de la cobertura asistencial, siendola demandada quien infringió dichas normas in totum, disponiendo el despidocuando no debía y oponiéndose a la continuidad de la coberturaasistencial en la misma extensión que tenía...” (fs. 103).

           Y más adelante:

           “La situación descripta sobre las circunstancias en que seprodujo el despido y el calvario que debió soportar Juan Ramón Antolínpara afrontar su internación, cirugía, etc., hace ineficaz y nulo, denulidad absoluta el despido notificado el día 14 de noviembre de 2001,debiendo extenderse y mantenerse los efectos del tracto laboral, lacorrelativa cobertura social, el pago de haberes, así como la disposiciónde la vivienda de la actora durante los plazos que establecen los arts.208 y sgtes. de la ley de contrato de trabajo” (íd.; aquí el énfasis esmío).

           Acción en el ámbito laboral, a la que se le suman otras tresde derecho civil: la que el accionante denomina “sanción punitiva(ejemplificadora)” (fs. 103 vta./104 vta.), el reclamo por salarioscaídos desde el despido hasta el momento de la “reinstalación” (fs.104 vta.,pto. 6 “in fine”, se peticionan “hasta el momento de dictarse la sentencia conmás sus intereses a tasa activa”), y la que menciona como “indemnizaciónpor daño moral correspondiente al despido nulo” (fs. 104vta., Pto. 6,

“Liquidación”).

           En este primer litigio nada aduce desde el punto de vistajurídico- acerca de esta última (daño moral), aunque sí lo hace en elsegundo (expediente nº 293298/03), en el acápite 7, “Derecho”, en el quetranscribe jurisprudencia que ha receptado la acción por daño moral quese entabla en el proceso laboral “acumuladamente” a una específica de esteámbito jurídico, como la indemnización por despido, en tanto que, como lodice la SCBA en el precedente in re: “Blanco, Emilia v. Malacalza, Héctory otro” s/ diferencia de sueldo (que el mismo actor trae ahí a colación),“... con motivo o en ocasión de la extinción del contrato de trabajo elprincipal comete un acto ilícito no representativo de una merainejecución de las obligaciones derivadas de la relación laboral, configurándose lospresupuestos de hecho a los que la ley imputa obligación de indemnizar(arts. 1109, 1067 y 1078 del CC), incurre en responsabilidad civilextracontractual en cuyo caso procede la reparación del daño moralocasionado al dependiente...” (fs. 19 del expediente citado).Argumentación, esta última que, reitero, básicamente se ajusta a derecho.

           En lo que hace a la acción de derecho civil (“sanciónpunitiva...”) que el actor ejercita en este primer litigio, la fundamentaen opiniones doctrinarias, y comienza exponiendo:

           “Atento la situación fáctica que origina la presente acción,resulta procedente reclamar...este tipo de indemnización, que se suman alas indemnizaciones por daños realmente experimentados por ladamnificada, y cuyo objeto es punir graves inconductas de los demandados y prevenir hechos similares en el futuro...

           “Es decir, resultan procedentes este tipo de reparaciones,como sanciones ejemplificadoras, cuando la conducta del condenado fue detamaña gravedad que mereció ser reprendida por medio de una sanción, atentohaberse violado, mediante el daño causado, temas fundamentales delderecho contemporáneo como el derecho a la vida, y en consecuencia dichaasignatura pendiente, debe ser encarada no sólo desde una perspectivareparadora, sino que fundamentalmente-, desde la prevención, puesto queson bienes tutelados que escapan de cualquier valuación pecuniariaposible y una vez violados, la restitución y reposición al estado anterior setorna imposible”. (fs.103vta.; el tema se desarrolla enteramente, con las

trascripciones de doctrina a fs. 103vta./104vta.).

           C) Ahora bien, en el otro expediente acumulado (nº 293298/03),la actora ejercita también una acción de derecho civil por la que reclamala indemnización de diversos “ítems”:

           “Tratamiento psicológico recibido (1 año...  

           “Tratamiento psicológico futuro estimado (3 años)

           “Tratamiento psiquiátrico recibido (50 sesiones...

           “Tratamiento psiquiátrico futuro (5 años terapia familiar...

           “Reemplazos futuros del Cardiodesfibrilador (3...

           “Daño moral...

           “Pérdida de chance sujeta a pericia y estimada en...

           e igualmente, “Sanción ejemplificadora el equivalente a lasumatoria aritmética indicada...” (ya peticionada en el primer proceso;en el segundo de ellos, véase, fs.18vta.; véase la fundamentación enderecho, a fs.15vta./16, Pto.IV: “La naturaleza extracontractual de la acción”,  yfs.17/18, “Sanción punitiva (Sanción ejemplificadora)”.    

           D) No obstante, a partir de todo ello se presentan doscuestiones, en apariencia obstativas de dicho “cúmulo”: ¿es factibleacumular acciones civiles a las laborales instauradas en el seno de unproceso que tramita ante el fuero en el que se dirimen estas últimas?(aludo claro, a las que el actor acumula en virtud de lo normado en elart. 87 del C. Procesal según he expuesto en el Pto. B) primer párrafo);y además: ¿no media acaso superposición entre algunas de las accionesacumuladas?

           Veamos:    

           _la duda acerca del primer aspecto deviene a consecuencia delrequisito, previsto en el citado art. 87, apartado 2º, al especificar quelas acciones que se “acumulan” han de “corresponder a la competencia delmismo juez” porque es claro que, en esta Provincia, una es propia de lajurisdicción laboral, en tanto que a la civil y comercial las restantes;

           _con todo, ha de verse que entre ellas media una “conexidadcausal” que no sólo a fin de evitar decisiones contradictorias y elconsiguiente “escándalo” jurídico sino aun razones de economía procesal ycorrecta tramitación de la litis (cf.art. 34 inc.5º del C.Procesal),hacen en la especie aconsejable (Palacio, ibíd., T. I, p. 446, apartado b) e,inclusive, prácticamente necesaria la “acumulación”, como lo haestablecido esta Cámara al ordenar la “acumulación de procesos” (fs.206/212), que comporta en realidad una de las vías a través de la queopera la “acumulación de acciones” (cf. Palacio: “Aunque en estos casosse habla de acumulación de procesos, debe tenerse en cuenta que en la basede ellos existe, en rigor, una pluralidad de pretensiones o sea de“acciones”- las cuales, al acumularse, determinan la unión material delos distintos procesos en los que aquéllas se hicieron valer”, ibíd., p. 459,apartado b);  

           _en el sentido señalado ya Colombo apuntaba que:

           “... Competencia del mismo juez... Por razón de la materia. Sise aplicara estrictamente la prohibición de acumular acciones cuando nofueren de la competencia del mismo juez, quedarían eliminados supuestosen los que es conveniente. El art.188, aplicable a la acumulación subjetiva,ha superado, a estos efectos, la distinción entre competencia civil ycomercial” (Ibíd., T. I, p. 189, apartado b);

           en tanto que Palacio sostiene:

           “En virtud de lo dispuesto por el art. 87 del CPN, inc. 2º,las pretensiones acumuladas deben corresponder a la competencia del mismojuez... Tal principio, sin embargo, no es aplicable en el supuesto de quelas pretensiones acumuladas deriven de una misma causa”. (es decir, delos mismos “hechos”; ibíd., T. I, ps. 449/450);    

           en fin, Morello y colaboradores enseñan:

           “Sin perjuicio de ello unicidad de competencia- adquieretrascendencia a los fines de resolver la cuestión, que las pretensionesacumuladas muestren una vinculación o conexidad jurídica que justifiquetramitarlas ante un mismo órgano jurisdiccional. En efecto, si elconcepto de conexidad jurídica está ligado a las distintas consecuencias que sederivan de un mismo hecho o de una misma cuestión de derecho y, por

tanto, la adjudicación de competencia para juzgarlas está encaminada a evitar laposibilidad de sentencias contradictorias, puede así concluirse que, todavez que las pretensiones esgrimidas tienen como basamento la alegadaexistencia del carácter de copropietario invocado por el accionante sejustifica, de tal forma, que ambas pretensiones se acumulen y que conozcael órgano jurisdiccional ante el cual se promovieran” (Cám. 2ª, Sala I,La Plata, causa B-44.743...; ibíd., T. II-B, ps.315/316; el énfasis ha sidomío en estos dos últimos parágrafos);    

           _ahora bien, aunque se pensara de manera diferente a laexpuesta, de igual forma, en modo alguno cabría, en el caso y en esteestadio, disponer la “desacumulación” de acciones (me refiero siempre ala “objetiva” del art. 87 citado y llevada a cabo por el actor) ni tampoco,la declaración de “incompetencia” respecto de aquellas de derecho civilpues así lo impide, en la peculiar especie, tanto el principio de“preclusión procesal” (véase por ejemplo, Palacio, ibíd., T. I, p. 278 yss.) como la norma del art. 20 “in fine” de la Ley 921;  

           _por lo demás, la incógnita postrera “superposición deacciones”- ha de despejarse de manera negativa, esto es, respondiendo queno la hay:

           así, no obstante que la “sanción punitiva” o “ejemplificadora”se halla planteada casi en términos idénticos (a excepción del“quantum”),en una y otra causa (a fs. 103vta./104 del primer proceso, expte. nº287350/2 e, igualmente, a fs. 17 vta./18vta. del iniciado conposterioridad, expte. nº 293298/03), y que otro tanto cabe decir respectodel daño moral (en el primer expediente este rubro se halla inserto en la“liquidación”, a fs. 104vta., por la suma de $100.000, y también porigual cifra, en el segundo expediente, en la “liquidación” de fs.18vta.),estrictamente no media “superposición” que acaso autorizara a pensar enla necesidad de la “desagregación”, o sea de un rechazo formal y “ab initio”de las acciones de derecho civil, ya que, en todo caso, se trata tambiénde acciones pretensiones- instauradas a través del segundo proceso,autónomo del primero cuya acumulación con este último dispuso esta Cámaraa partir de la norma del art. 188 y cctes. del C. Procesal-, viniendoentonces a jugar como si se tratara de una suerte de ampliación de lademanda originaria llevada a cabo en tiempo hábil (arg. art. 331 delC.Procesal);

           _dicho lo anterior, claro está, sin que implique a esta alturade la exposición una opinión acerca de la denominada “fundabilidad de lapretensión” (cf. Palacio, ibíd., T. I, ps. 415/417);

           E) Y en resumidas cuentas de la extensa exposición: sea poracumulación objetiva de acciones pretensiones- por parte del actor, seapor decisión de la Sala al acumular los expedientes mencionados, locierto es que éstos comportan un continente de juzgamiento de las diversasacciones de derecho laboral y civil antes enunciadas, que conglobandistintos reclamos (salarios caídos, SAC 2001, sanciónpunitiva-ejemplificadora, daño moral y los “ítems” ya referidos que seexponen en la “liquidación” del segundo expediente, a fs. 18 vta. -nº293298/03; véase Pto. C) de la presente), y aun cuando medie “duplicidad”de algunos de ellos “sanción ejemplificadora” y “daño moral”-, no caberechazar a estos últimos apriorísticamente sino que todos ellos merecenel juicio de “fundabilidad” aludido.

           5.- Y bien, superadas estas cuestiones preliminares, noshallamos ahora en condiciones de acceder al primer cuestionamiento que laactora formula a la sentencia, esto es, la repulsa de la acción denulidad del despido.

           A modo de introducción es preciso ver, en relación a la normade “estabilidad” en el empleo que establece el art. 14 bis CN, que:

           “Se suele admitir que propia o absoluta implica impedimentopara despedir (salvo justa causa), y obligación patronal de reincorporaren caso de producirse el despido. En cambio, la estabilidad impropia orelativa no impide el despido, pero si se dispone sin justa causa, elempleador debe indemnizar.

           “Con esta distinción, parece lógico estimar que el art. 14bis, al proteger contra el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga aconsagrar allí la estabilidad impropia o relativa; y al garantizar laestabilidad del empleo público cubre a éste con la estabilidad propia oabsoluta” (Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho ConstitucionalArgentino”, EDIAR, 1989, T. I, p. 403; véase en ese mismo sentido,Vázquez Vialard, “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, EditorialAstrea, 7ª Edición, T. 1, ps. 336/342 y 559 y ss.).

           De una u otra manera, así lo han aseverado con asiduidad los

tribunales:

           “La estabilidad en el empleo es sin duda un instituto centraldel derecho del trabajo y, por ende, tratado en todos los sistemasjurídicos como de fundamental relevancia en las relaciones individuales.En el derecho comparado se observan distintos sistemas a saber:estabilidad propia e impropia. Se denomina estabilidad propia a aquellaque no admite la posibilidad de extinguir el vínculo laboral sin causaspredeterminadas y, por ende, cualquier acto de disolución del vínculo esnulo o ilegítimo, de modo que el trabajador puede reclamar lareincorporación al empleo. La estabilidad propia tiene, a su vez, dosvariantes. La estabilidad propia absoluta, que es aquella en la que suviolación importa sin ningún atenuante la reincorporación del trabajadordespedido. En nuestro sistema legal es el caso del representante gremialdespedido en forma injustificada. En cambio, la estabilidad propiarelativa es aquella en la que se admite, frente a la resistencia delempleador de reincorporar a la persona despedida, la sustitución por unaindemnización, que fijará el juez, y que como ejemplo puede ser el pagode los salarios desde el momento de la ruptura del vínculo hasta la fecha enla que la persona está en condiciones de jubilarse (en nuestro sistemalegal, por ej.: los bancarios que gozaron de estabilidad propia por unlapso). Por otro lado, existe la estabilidad impropia, que es aquella queadmite el despido incausado del trabajador por decisión unilateral delempleador, pero en tal caso le fija un régimen indemnizatorio con el finde disuadirlo y de reparar con ello los daños que sufre el trabajador alperder el empleo. La estabilidad impropia es la que utiliza el derechodel trabajo en nuestro país: con antecedentes en la ley 11.729 (que modificóel Código de Comercio); la LCT es la norma central que contempla elsistema de estabilidad impropia de nuestro régimen legal”. (CT Stgo. delEstero in re: “Yocca, Carlos Alberto C/Produnoa SA y/o Responsables” S/Sábados, tardes y feriados trabajados Y percibidos simple; Ct04 Se10687 S; 06/04/1999; Juez: Ferri (sd); Mag. Votantes: Ferri-Olmedo deLupica-Pinto de Trad; LD, íd., voces: “estabilidad impropia despido”, nº36);

           “El régimen de las indemnizaciones por despido del Art. 245 dela LCT y sus concordantes, incluye indudablemente todo el perjuicio,lesión o daño que el distracto laboral apareja al dependiente. Como sesuele decir, en el régimen de estabilidad impropia en que se engloba elinstituto laboral del despido incausado y su indemnización, la ley noprohíbe el despido sin causa pero no lo favorece y lo repara con el pagode la indemnización. (Cf. CNAT, Sala IV, 9-04-79, en TySS, T. 1979, pág.

362; CNAT, Sala VIII, 11-04-83, en TySS, T. 1983, pág. 1077; Cámara 1a,Sala I, La Plata, causa 157.492, reg. 5-74  LL, 136-512 y 135-308;  JA,T. 1969-2, pág. 207, cit. por Morello y otros en  Códigos..., Ed. Platense,2a edición, T. 1984, t. II-A, pág. 856) ”. (CAChubut, in re: “Torres,Carlos Enrique c/Sodipa SA” s/Diferencia de haberes e indemnización deley S CAN1 TW 000L 000078; 27/08/1996; MA Manino; LD, íd., nº 48);

           “La indemnización por despido que cumple la finalidadprevisional de afianzar la estabilidad impropia del trabajador, cubriendoel riesgo de desocupación, es independiente del daño efectivamentesufrido”. (Suprema Corte Mendoza, Sala II in re: “Giordani, Angelino enJ: “Ochoa, Pedro Reynaldo C/ Angelino, Giordani S/ Ordinario - Casación - NºFallo: 68199194 - Ubicación: S105-181 - Nº Expediente: 28087; Mag.:CUBILLOS VIDELA-GARCIA; DISIDENTES: ZANOCCO; 18/04/1968; LD, íd., nº 50).

           “Reafirmada la vigencia del sistema de estabilidad impropia,el despido sin justa causa no acarrea la nulidad del mismo sino elreconocimiento de los derechos contemplados en el régimen indemnizatoriovigente”. (CNTr Sala IX in re: “Domínguez, Marta Alicia c/Sipas NacionalSA y otro” s/acción de amparo. Magistrados: Pacini. Balestrini;19/04/2007- Nro. Exp.: 15.026/2006 Nro. Sent.: SD. 14156; Lex Doctor; voces:“despido estabilidad impropia nulidad”, nº 1);

           “La ley 22.425 no infringe el art. 14 bis de la ConstituciónNacional aun cuando respecto al despido arbitrario disminuye la tutelafijada en el régimen legal anterior, en tanto y en cuanto no setransgrede ninguna de las garantías que dicha cláusula constitucional consagra enrelación a las instituciones fundamentales del derecho del trabajo;máxime que la estabilidad relativa -propia e impropia- se encuentra comprendidadentro del mismo amparo constitucional”. (SCBA in re: “Alonso, RobertoC/Banco Español del Río de la Plata SA” S/nulidad de despido; 26/07/1988;Juez: Cavagna Martinez (sd); Publicaciones: AyS 1988-II, 665; Mag.Votantes: Cavagna Martínez - Negri - San Martín - Laborde  Vivanco; LD,íd., nº 3; íd., in re: “Cogorno, Horacio Ernesto Y Otros C/BancoCooperativo De La Plata” S/nulidad de despido; SCBA, L 35747 S;04/03/1986; Juez: Salas (sd); Publicaciones: DT 1986-B, 1292 - DJBA 130,369 - Ll 1986-E, 456 - AyS 1986 I, 91 - LT XXXIV-B, 614; Mag. Votantes:

Salas - Negri - San Martín - Mercader - Cavagna Martínez; LD, íd., nº 2).

           6.- Ahora bien, hoy día la cuestión no es mirada exactamenteasí sino que se distingue, justamente, el aspecto del “despidoarbitrario” como subespecie autónoma y con diversidad de resultados.

           Así, en la misma obra y a renglón seguido de los conceptostranscriptos acerca de la estabilidad “propia” e “impropia” o “relativa”,explica Bidart Campos:

           “¿Qué quiere decir la constitución cuando habla de despidoarbitrario? La palabra arbitrariedad ha tomado curso en nuestrovocabulario constitucional como sinónimo de irrazonable. De ahí que paranosotros haya que enfocar tres tipos de despido: a) el que tiene justacausa (que por supuesto no queda protegido); b) que carece de causa, o esinjustificado, o inmotivado; c) el arbitrario, que es el agraviante oinjurioso. El despido sin causa no es, entonces, arbitrario. Pero si elartículo obliga a proteger contra el despido arbitrario: ¿queda sinprotección el despido incausado o inmotivado, que no es arbitrario?

           “Pensamos como solución válida que la norma obliga a protegercontra el despido arbitrario, pero no impide tutelar también al que no esarbitrario, cosa que la ley puede hacer razonablemente. Lo que síestimamos es que la ley ha de distinguir entre despido arbitrario y noarbitrario y dispensar al primero un amparo más intenso que al segundo.No parecería constitucional que a los dos se les diera la misma protecciónlegal”. (Ibíd., p. 403; este último énfasis es mío).  

           7.- Conceptos que doctrina y jurisprudencia, pese a lautilización de nomenclatura no uniforme, en sustancia, han traducido demanera similar al ámbito del derecho laboral.

           A) Así en cuanto a la primera, por caso, Vázquez Vialard:

           “El derecho del trabajo no admite que el empleador pueda usarde esta posibilidad (se refiere a la rescisión unilateral, a la quedenomina “resolución”), a cuyo efecto concede al contrato en lo querespecta al trabajador- una cierta vocación de permanencia, limitada enlos casos de excepción en que se admite la contratación por tiempodeterminado... en cambio, sí se admite esta posibilidad de resolución afavor de éste, que sólo está obligado si no mediare un contrato a plazo-a notificar su decisión... Ese derecho estabilidad del trabajador-constituye una garantía de la conservación del empleo (que no debe

confundirse con un derecho de propiedad sobre él).

           “Algunos autores distinguen entre permanencia y estabilidad.La primera alude a una situación de hecho: expectativa o posibilidad deconservar el puesto; la segunda es el derecho que lo garantiza...

           “Desde el punto de vista conceptual, pueden distinguirsevarias situaciones, según el grado de intensidad de la garantía que concede laley...

           (“...”)

           “Esta estabilidad presenta dos variantes...

           “a) CON EFECTOS PLENOS. El empleador no puede resolver elcontrato si no median las causales indicadas en la ley. La decisión quehubiere adoptado en tal sentido es ilícita y no produce los efectosjurídicos deseados (arg.art.18 Cód. Civil). Ante la situación planteada,el trabajador tiene acción para solicitar: 1) que se declare la nulidadde la decisión adoptada; 2) su reinstalación en el empleo, y 3) el pago-según algunos, a título de indemnización- de una suma similar a la quehubiera percibido desde el momento en que de hecho fue separado hasta quese lo reincorpore al cargo (por razones de buena fe, en el caso de que eltrabajador dejara transcurrir sin justificación válida- un lapsoprolongado antes de promover el juicio, no procedería condenar al pago delos salarios caídos respecto de ese lapso). En su caso, tambiénprocedería la reparación de los daños y perjuicios irrogados por el ilícito, asícomo también el de carácter extrapatrimonial (arg. arts. 901, 903, 904, 1056,1066, 1078 y ss., Cód. Civil).

           (“...”)

           “En el régimen legal positivo argentino... gozan de esteinstituto los empleados públicos...

           (“...”)

           “El citado instituto constituye una reglamentación delprincipio constitucional que garantiza la protección contra el despidoarbitrario (art. 14 bis). De esa manera se otorga al trabajador la mejor

garantía, quitando efecto resolutivo a la decisión del empleador quecarezca de justa causa”.

           (“...”)

           b) CON EFECTOS MENOS PLENOS. La decisión del empleador quedispone la resolución del contrato es nula... El trabajador, enconsecuencia, tiene acción para solicitar: 1) que se declare dichanulidad; 2) que se imponga su reinstalación..., y 3) el pago de una sumasimilar a la de los sueldos que habría percibido de no habérsele impedidola prestación del trabajo... A diferencia de esta última (la estabilidadde efecto pleno) el juez no puede disponer compulsivamente lareincorporación (arg.art.629, Cód.Civil); por lo tanto, hasta que se lohaga, el empleador tiene que abonar en concepto de indemnización elimporte de los salarios que se hubieren devengado de no mediar suincumplimiento.

           (“...”)  

           “La ley 23.551, que establece el régimen de las asociacionessindicales de trabajadores, determina un régimen de estabilidad absolutacon efectos menos plenos o aminorados pro tempore, a favor de lostrabajadores que gozan de la tutela sindical especial...

           (“...”)

           “... El mencionado instituto estuvo en vigencia respecto delos trabajadores de bancos particulares... que fue declarado inconstitucionalpor la Corte Suprema de Justicia en el caso De Luca.

           “RELATIVA. El despido injustificado dispuesto por el empleadorproduce la resolución del contrato; por lo tanto, es eficaz aunque generael pago de una indemnización tarifada...” (ibíd., T. 1, ps. 336/342);

           Hace más de cuatro décadas, Krotoschin distinguiendo loslímites “temporales” del “ejercicio del derecho de despido” de los“materiales”, enseñaba ya que éstos:

           “... son permanentes y a veces surten efectos más severos. Sonellos quienes, principalmente, han contribuido a dar más firmeza alconcepto de estabilidad. Por esa misma causa se oponen en mayor grado al

principio de libertad, con respecto a la disolución de las relacionesjurídicas de duración, y se concilian más difícilmente con los conceptosllamados liberales de derecho. Por otro lado, afianzan la seguridadeconómica del trabajador, protegiéndolo en forma más eficaz contra abusosy arbitrariedades. Con relación a este concepto de una estabilidad másauténtica, por mejor asegurada legalmente, se ha hablado, a veces, de underecho del trabajador al empleo... y frente al cual el empleo (puesto detrabajo) de todos modos aparece como un bien jurídico que, como tal,forma parte del patrimonio del trabajador. El patrono no tiene libertad paraprivar al trabajador de este bien, en principio, sino por determinadascausas, enumeradas taxativamente... Sin embargo, más que de un derechoreal aunque fuera sólo figuradamente, se trata de una consecuencia delconcepto orgánico (funcional) que se tiene de la relación de trabajo comorelación de la integración del trabajador a la empresa...

           “... Para asegurar una más auténtica estabilidad altrabajador... se han hecho valer varias razones en el transcurso deltiempo. Sin embargo, desde el principio ha prevalecido la idea... de queel despido, en ciertas ocasiones, puede ser, o es, un acto abusivo y quecomo tal debe impedírselo, o por lo menos dificultárselo. Es la teoríadel abuso de derecho aplicada al despido. El influjo de esta doctrina se pudopercibir en las primeras medidas protectoras tendientes a la conservacióndel empleo, en que la protección se limita a determinado tiempo(enfermedad, embarazo, etcétera...) Pero también prevalece en otros casosque no sólo constituyen límites temporales, sino donde se ve en el motivopor el cual se declara el despido. Entra en esta última categoría eldespido con motivo de la prolongación de la enfermedad originada en elembarazo o el parto... como así también el despido por causa dematrimonio... Es decir que son nulos aquellas reglamentaciones y estospactos o convenios en cuanto contengan la cláusula prohibida, perocontrariamente a lo que podría esperarse, tanto en este caso... la ley noestablece ni permite deducir la nulidad del despido por uno de esosmotivos... De igual manera que en los casos de los límites temporales nose considera el despido como nulo, a pesar de que el abuso aquí estribaen una distorsión de la función y finalidad normales del derecho de despido,tal como se las concibe modernamente, esto es, consistentes enposibilitar la disolución del contrato únicamente por motivos vinculados a laconducta culpable del trabajador o a exigencias perentorias de la empresa. No se

atribuye a la prohibición un efecto impeditivo directo sino sólo el delincumplimiento de una obligación contractual, impuesta al patrono, quetrae consigo el deber de indemnización...

           “Como se acaba de decir, el despido es abusivo, en general porno corresponder al ejercicio normal del derecho...- cuando no se funda enuna conducta culpable del trabajador o en necesidades urgentes de laempresa. Esa restricción sustancial del derecho de despido en que máspropiamente se manifiesta la idea de estabilidad- es en parteconsecuencia del concepto orgánico (comunitario) de la relación de trabajo. Si bienlas medidas tomadas al respecto tienen en primer término un fin de seguridadeconómica... también tienden a afianzar la posición del trabajador comomiembro (colaborador) de la empresa... (“Tratado de Derecho del Trabajo”,Depalma Editor, 2ª Ed., 1965, ps. 524/525).

           Y más adelante, como síntesis de la exposición y, a la vez,apuntando la evolución favorable a la estabilidad, añade:

           “... La garantía constitucional de la protección contra eldespido arbitrario ha sido realizada sólo imperfectamente por lalegislación hasta ahora. Es notable la tendencia a estabilizar larelación de trabajo. Se facilita el mantenimiento del vínculo, a pesar de posiblesinconvenientes de orden económico o disciplinario, mediante lainstitución de la suspensión del contrato reduciendo de este modo los casos dedisolución. Se oponen límites temporales al despido (preaviso) y setiende a la conservación del puesto en los supuestos de enfermedad, maternidad yconvocación al servicio militar... Se otorga protección especial a lostrabajadores que desempeñen cargos representativos de carácter gremial...Se eliminan ciertas causales de despido, como arbitrarias o abusivas (v.gr. por matrimonio) e, incluso como prácticas desleales y contrarias a laética de las relaciones profesionales. Finalmente, y es éste el puntoculminante de la evolución, se estima todo despido como antifuncional einconducente que no obedece a justa causa.

           “Se agrega a esas medidas legislativas la tendenciajurisprudencial en el mismo sentido, la cual incluso ha producidoimpedimentos adicionales, p. ej., al declarar inadmisible el despidodurante las vacaciones.

           “En la mayoría de los casos, las consecuencias del despidoarbitrario consisten en la obligación de indemnizar al trabajador enmayor o menor grado... Sólo excepcionalmente, hasta ahora, se considera nulo eldespido y se decide por la reincorporación del trabajador. Pero la mismareincorporación plantea problemas aún no del todo resueltos.

           “Las reglas relativas a la estabilidad se hallan dispersas yno carecen de cierta complicación...

           “Con todo, la idea de estabilidad ha entrado en el derecholaboral como uno de sus factores más importantes y fecundos. Surealización paulatina, técnicamente perfeccionada, evitando excesos,podría servir eficazmente al progreso ulterior del derecho del trabajo.(Ibíd., ps. 537/538; aquí es también mío el énfasis).

           B) Paso ahora a la jurisprudencia. Expuse hace ya un tiempo:

           “Creo, en efecto, haber demostrado en los autos caratulados:"VAZQUEZ, Emilia del Carmen c/EQUISUR S.A. y otro s/despido" (Expte. N°JNQLA3 299364/3), tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia en loLaboral Nro. 3 de esta ciudad, Secretaría Única, sentencia de fecha 31 dejulio de 2.006, una evolución de la doctrina y jurisprudencia acerca deltema que, en la especie, justifica que también se indemnice el rubromencionado.

            (“...”)

           “5) Daño Moral: Expresa el accionante que la demandada haviolado gravemente, los deberes de conducta establecidos en los arts. 62y 63 de la L.C.T., tanto por el incumplimiento de su obligación dedepositar los aportes y contribuciones, como así también la actitud asumida dearrojar a la calle a un trabajador enfermo, que consideradiscriminatoria, por todo lo cual solicita el pago de $10.000.-, en concepto deindemnización por agravio moral.

           “No cabe duda que la desvinculación por despido traeaparejadas circunstancias disvaliosas para el trabajador, aun para aquellos a losque se les abona la totalidad de la indemnización tarifada sin

cuestionamiento de su cumplimiento laboral. Sin embargo, la indemnización por despido ha sido reconocida por la jurisprudencia y la doctrina, como abarcativa dela totalidad de las consecuencias producto del despido (En igual sentido,Sala II, Cámara de Apelaciones de Neuquén, sentencia 06/07/2004,DOMINGUEZ NESTOR RAMON CONTRA CAMUZZI GAS DEL SUR S.A. S/DESPIDO, Expte. Nº 1493-CA-3).- Es decir, que para ingresar al tratamiento del daño moral, debe alcanzar la máxima medida sancionatoria, la configuración deldenominado doctrinariamente despido abusivo o constituir la conducta dela empleadora un ilícito extracontractual que aumente el agravio altrabajador.

           “A este respecto, cabe empero acotar que alrededor de laúltima década y media se ha producido una notable evolución jurisprudencial acuyas resultas se han flexibilizado o ampliado los supuestos de admisiónde este rubro bajo dicho encuadramiento jurídico.

            (“...”)

           “_habrá de indemnizarse el daño moral cuando el despidoincorpora ingredientes mortificantes y desdorosos para el trabajador puesentonces la cesantía excede el principio de buena fe establecido en elart. 63 LCT (in re: Rojas v. Nobleza Picardo, fallo del 30/08/84; LD,voces: íd., nº 13);

           “_y en el 89 el voto minoritario del Dr. Lasarte en la SalaIII de ese Tribunal, indicaba la insuficiencia del resarcimiento tarifado,admitiendo por ende el del daño moral, en el supuesto de despido de unprofesor universitario al haberse suprimido la cátedra en que sedesempeñaba privándolo de desarrollar sus naturales aptitudes, queexceden el plano exclusivamente (material), afectándolo en su propia estimaciónprofesional y académica (in re: Farrel v. Fundación Universidad deBelgrano, fallo del 17/08/89; LD, íd., nº 21);    

            (“...”)

           “_mas lo apunto en razón de que la Sala VII, el 27/04/05,establece la doctrina exactamente opuesta: ... no se trató de violenciafísica sino de violencia moral o intimidación. Se trata de un hechocoercitivo que hizo desaparecer la libertad, viciando el acto in totum...siendo su consecuencia la nulidad (del acuerdo de desvinculación con la

empresa) y la reparación del daño (in re: Pagano y otros v. Siembra...,LD, íd., nº 119; en ese mismo sentido, también en referencia a la nulidadde un acuerdo desvinculatorio, igualmente la Sala VII, in re: Bajos v.Siembra, del 17/06/05, LD, íd., nº 122; y en cuanto a la nulidad de unarenuncia fraudulentamente obtenida, Sala II, in re: Castro v. Coto CIC,del 19/09/05, LD, íd., nº 119);

           “_y en otro orden, era habitual que para la procedencia deldaño moral se exigiera ... una conducta adicional del empleador denaturaleza dolosa (Sala III, voto de la mayoría in re: Fagral v. Quiroga,del 27/11/89) en tanto que, actualmente, por lo general se admite que laconducta ilícita del empleador sea a título también culposo (Sala I, inre: Cruoglio Banegas v. SEG Service, del 17/07/01, LD, íd., nº 76); y másaún: hoy día es frecuente hablar de simple ligereza (Sala IV, in re:Basail v. Mouso, del 08/02/01, LD, íd., nº 71; Sala VII, in re: Torres v.OGA, del 26/05/93, LD, íd., nros. 43/44) o, equivalentemente, decir que:El empleador deberá responder al trabajador por daño moral si ha actuadoen forma torpe e imprudente, con ligereza culpable... (porque así) ...violaría la obligación de actuar de buena fe, no ajustaría su conducta alo que es propio de un buen empleador... (Sala VI, in re: Mendoza v.Marcos Santa Catarina, del 15/03/04, LD, íd., nº 100);

           “_otros casos notables son los de la acción de reinstalación yde la ruptura anticipada del contrato a plazo fijo, admitiéndose en ambosla reparación del agravio moral (Sala II, in re: Doherty v. AmericanAirlines, del 03/08/04, LD., íd., nº 105 y Sala II, in re: Bayetas v. GECía. Financiera, del 10/02/05, LD, íd., nros. 114/115, respectivamente);

           “_ese calificativo de notable cuadra también con propiedad enlas siguientes especies:

           “despido indirecto por acto discriminatorio: se le impidió altrabajador la utilización de determinadas herramientas y, a la postre, larealización de horas extras, entendiéndose en consecuencia indemnizableno sólo el despido sino, asimismo, el daño moral (Sala IX, in re: Campos yotro v. Telefónica de Argentina, del 25/10/01, LD, íd., nros. 79/80);

           “pérdida de confianza en el trabajador que no rindió cuentas:se consideró insuficiente indemnizar tarifadamente y se admitió el dañomoral (Sala IV, in re: Elizondo v. Coca Cola FEMSA, del 26/08/02, LD,íd., nº83);

           “trabajadora que se considera despedida porque el empleadorbrindó trabajo a otra persona que la había agredido en ocasión de haberla

visitado como cliente: le conceden indemnización tarifada más reparaciónpor daño moral (Sala IX, in re: Galgoci v. Cía. De RadiocomunicacionesMóviles, del 30/04/04, LD, íd., nros.103/104);

           “trabajadora a la que se le solicitó, al retirarse de laempresa, que abriera el bolso ante la sospecha de una sustracción: seentendió que la empleadora había excedido la facultad del art. 70 LCT yse resarcen tanto el despido como el agravio moral (Mag. Guibourg  Porta, inre: Aranda v. Merkom, del 21/03/05, LD, íd., nº 117);

           “también el caso de la trabajadora despedida por ser portadoraHIV (Sala II, in re: ... v. Lamartine, del 21/09/05, LD, íd., nº 123);

           “_ahora bien, la siguiente especie definida por los tribunalesde la Provincia de El Chaco, es la que mayor afinidad guarda con lapresente:

           Si bien, de ordinario, la pérdida de ingreso con motivo delhecho se agota en su reparación como daño económico, hay ocasiones en quedicho daño, intrínsecamente considerado, lesiona efectivamente lasafecciones legítimas de la persona. En el caso del recurrente, ello haacontecido puesto que su privación patrimonial -no olvidemos su despidopor haberse agotado la licencia por enfermedad- indudablemente hadeterminado angustias a raíz de la imposibilidad de cubrir lasnecesidades de subsistencias de él mismo y su familia (compuesta por su esposa y 3 hijos) (RSD-16-96 S 30-4-96, Cristaldo Correa Fermín en autos: Ayala,LuisRoberto c/ Herederos y/o Sucesores de Fernando Carlos Anzola y/o FernandoJulio Anzola y/o quien resulte responsable s/ Indemnización por DañoMoral; MAG. VOTANTES: Jajam, Raquel E. - Mondino Antonio C., LD., íd., nº216);

           “_se observa en el señalado curso evolutivo de lajurisprudencia, no obstante su propio casuismo, una línea conceptual quepudiera, acaso, acuñarse sintéticamente en la fraseología empleada porlos Tribunales Supremos de Río Negro y Mendoza:

           ... en esta materia hay que partir de la base de que el simpleincumplimiento del deber de ocupación mediante el despido directoinjustificado... está satisfecho en forma suficiente con la indemnización

legal ... Pero también puede existir una conducta del empleador,contemporánea al distracto incausado, que exceda de la simplediscrecionalidad que a éste le concede el orden legal para romper elvínculo intempestivamente y que, siendo ilícita y abusiva, cause un dañoa los intereses materiales del trabajador o lo afecte en su faz moral. Enestos casos sería posible considerar... una reparación que ya no sesustentaría en el hecho del despido en sí mismo sino en un accionarconcomitante que excedería la facultad rescisoria del empleador. Así, seha decidido con toda claridad que cuando la conducta del empleador enocasión del despido injustificado causa un daño que resultaríaindemnizable aun en ausencia de la relación laboral, tal responsabilidadno se puede ver satisfecha mediante el simple pago de la indemnizacióntarifada" (Cf. Meilij, Contrato de Trabajo, Tomo 2, ps. 494 y s.s., ydoctrina y jurisprudencia allí citadas... Se inclinan en el mismo sentidorespetados tratadistas, vgr. Vázquez Vialard, Tratado... t. 2, pág. 108;Centeno, López y Fernández Madrid, Ley Comentada..., t 1, pág. 131;Martorell, E. Indemnización del daño moral por despido, Ed. Hammurabi)...

           ... Ilustrada doctrina distingue entre la ruptura abusiva y laarbitraria del contrato de trabajo, destacando que es la última la quefocaliza el supuesto de la reparación tarifada de la LCT (conf.Martorell, E. Indemnización del daño moral por despido, Ed. Hammurabi, pág. 106 y s.s.). Enseña el citado, en relación a la ruptura abusiva, que ... underecho que se ejerce sin un interés serio y legítimo, con daño paraterceras personas, no cumplimenta la función social y económica en virtudde la cual el ordenamiento lo colocó en la esfera de quien lo utiliza...La conducta abusiva tiene un contenido defectuoso por ser antifuncional.Esta disfuncionalidad del derecho se concreta cuando se hace un usoincorrecto del mismo. En este caso, al ejercerse los poderes o facultadesconcedidas al patrono por el ordenamiento jurídico, contraviniendo losfines económico-sociales en virtud de los cuales tales facultamientosfueron otorgados (op. cit. pág. 108)...

           ... el uso del derecho justifica el daño causado a la esferade quien sufre el dispoder, pero no justifica cualquier daño sino solamenteel normal y acorde con la función económico social. La manifestación deun daño excesivo, inacorde con la realidad defendida por el disponente,manifiesta la antifuncionalidad de la conducta (Cf. cita de Capón Filas,Martorell, E. Indemnización del daño moral por despido Ed. Hammurabi, p.109)”;(STJRNSL : SE. 163/00 in re: RADA ENRIQUE FERNANDO Y OTROS c/BANCO DE RIO NEGRO S.A. s/ RECLAMO s/INAPLICABILIDAD DE LEY, EXPTE. NRO. 13739/99-STJ-), 16-11-00; MAYORIA de los Dres. Lutz y Sodero Nievas; LUTZ-SODERO NIEVAS-

BALLADINI- LD, íd., nros. 240/242; igual doctrina sentó el Tribunal in re: STJRNSL: R. E. F. Y OTROS c/BANCO DE RIO NEGRO S. A. s/RECLAMO s/INAPLICABILIDAD DE LEY, EXPTE. NRO. 13739/99 - STJ-SE. 163/00, 16-11-00. LUTZ - SODERO NIEVAS - BALLADINI sumario nº 30772, LD, íd., nros. 245/247);

           El despido abusivo difiere sustancialmente del arbitrario.Este último es el incausado, permitido por la ley y con la sanción económicapara el empleador de la tarifa legal (art. 245 de la L.C.T.). El abusivoen cambio va más allá, desde que supone un exceso en la conductapatronal, que infiere un daño distinto al desempleo y que, al ser excepcional, nose encuentra incluido en la tarifa. Este daño adicional aparece fuera de laesfera contractual y se configura como un ilícito que lesiona gravementeun derecho propio de la personalidad del empleado y por tanto deberesarcirse (SC Mendoza in re: SÍNDICO PRENSA DEL OESTE EN J: ROMERO SADA C/SINDICO PRENSA DEL OESTE S/CASACION; Nº Fallo 90199142, UbicaciónS214-027; Nº Expediente 46461; Mag. : SALVINI-NANCLARES-MILA - 23/03/90 -SUPREMA CORTE DE JUSTICIA CIRCUNS.: 1 SALA: 2; LD, íd., nº 278);

           “_en fin, de más está decir que no importa obstáculo paraadmitir el daño moral el solo hecho de que se trate como en el caso- deun despido indirecto (así, por ej. CNTr Sala I, en la citada especieCruoglio Banegas, 10/07/01, LD, íd., nros 74/76) y que, en otro orden, resultaineludible la exigencia legitimaria de los arts. 1078 y cctes. CC -que enla especie resulta satisfecha al haber instaurado la acción el propiodamnificado, luego fallecido- (así, Sala VII, in re: Comoli y Germoni v.Bco. Nación Argentina, 28/10/04, LD, íd., nº 109).

           “Y bien, tornando a nuestro caso, se observa por parte delempleador una conducta, si no dolosa, cuando menos impropia por ligerezao imprudencia al no haber atendido en debida forma -es decir aquí: conprontitud, esmero y efectividad- el requerimiento del actor de que se leproveyera una tarea acorde con su capacidad laborativa limitada oresidual a causa del gravísimo padecimiento que afectaba su salud. Antes bien,como hemos visto en el capítulo de análisis del despido, su respuesta fuemorosa, dilatoria e ineficaz para su dependiente a quien, luego de variosintercambios epistolares que insumieron amplios espacios temporales, se

le termina indicando que debía presentarse en Bahía Blanca (a más de 500kms. de su domicilio y centro de laboreo) para su reconocimiento médico.

           “Ante semejante respuesta, Bandín se consideró despedido, demanera legítima según hemos visto, pero, amén de ello, dichacontestación, fuera de la intencionalidad o subjetividad de la empleadora y,concretamente, aunque ella no incursionara de manera franca en el ámbitodel dolo, en una situación como la del dependiente, es netamente abusivay causante del daño excesivo, inacorde con la realidad defendida por eldisponente, a que hace alusión el STJ rionegrino y lo refiero,específicamente, a la gravedad de la enfermedad que Bandín soportaba conmanifiesta incapacitación: luego del chicaneo jugado por la empleadora enun lapso cercano a los 2 meses, la indicación de tener que trasladarse aBahía Blanca para ser reconocido por el médico de la empresa, más quehacerse cargo seriamente de la situación que se le planteaba,necesariamente ha de haber sonado como una bofetada o burla cruel para eldependiente afectado por cáncer de pulmón con metástasis cerebrales ycerebelosas.

           “Y máxime así, cuando él le había comunicado a su empleadorpor TC del 28/05/03, que se hallaba dispuesto a la realización del examenante médico facultativo de la empresa en la ciudad de Neuquen, a fin defacilitar el contralor por mi médico de confianza, lo que no resultagravoso para su empresa toda vez que existen en la plaza de Neuquen,médicos de todas las especialidades y Ustedes operan en esta ciudad...(fs. 98), y ya antes TC del 20/05/03- le había expresado que: ... No seme otorga el alta definitiva por cuanto la naturaleza de mi enfermedad loimpide. Aunque se me permite y hasta es conveniente que comience mistareas laborales para favorecer una pronta recuperación... La actitud queha tomado la empresa es clara. El trato que ha tomado hacia mi persona,con motivo de mi enfermedad, insinúa un acto discriminatorio, comomaterial descartable... (fs. 101, en ambos casos, el énfasis mepertenece).

           “Y en resumidas cuentas: la conducta de la empresa esdemostrativa de una antifuncionalidad ajena a su  propio cometido aquí,sus poderes de dirección a partir de los cuales debía tomar una decisiónfrente a la enfermedad de su dependiente- y por ello, no sólo lo autorizóa darse por despedido sino que, además, provoca que deba indemnizársele(a él o, como aquí, a sus herederos) el plus entrañado en esa misma

antifuncionalidad, esto es, el daño moral, daño que en la ocasión es inre ipsa, o necesariamente presumible a menos que el interesado hayademostrado su inexistencia, lo que no ocurre...” (mi voto in re: “NicosiaAguilera, Pablo v. Video Drome SA” s/despido; Sala II, PS 2007-I-89/101,nº 24).

           8.- Y bien, aun a riesgo de una argumentación excesivamentedilatada de todas formas, la gravedad y complejidad del tema así loamerita-, retorno ahora a la doctrina actual, ya puntualmente acerca dela tutela antidiscriminatoria y del propio despido discrimi-natorio.

           A) Y comienzo también aquí con doctrina constitucionalista.Así, el mismo autor Bidart Campos- aludiendo a las ConvencionesAmericanas de Derechos Humanos y a la “operatividad” de las cláusulas que conciernen a la tutela antidiscriminatoria, asevera:

           “En el art. 1.1 de la CADH (Convención Americana sobreDerechos Humanos) y en el art. 2.1 del PIDCP (Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos”) aparecen dos cosas que ya hemos comentado y querepetimos ahora: a) el compromiso de respetar y garantizar los derechos atoda persona sujeta a jurisdicción del estado parte; b) la extensiónigualitaria de esos mismos derechos a todas esas personas, sin ninguna delas discriminaciones que se dan por prohibidas, y que en nuestro derechoconstitucional se reputan como principio general- teñidas dearbitrariedad.  

           “... Los dos pactos aluden también en forma expresa a laigualdad ante la ley y a igual protección ante la ley... Aun cuandoencomendar a la ley (interna) la tarea de prohibirlas y de garantizarcontra ellas pudiera parecer programático y no operativo en laformulación del mentado art. 26 (PIDCP), afirmamos que su correlación con el art. 2.1 conduce a entender que la igualdad y la abolición de discriminacionesestán impuestas en forma operativa...”

           (“...”)

           “... La constitución argentina no pormenoriza detalles cuandoconsagra elásticamente la igualdad ante la ley, que nosotros proyectamosa la plena igualdad jurídica; y el derecho judicial brinda prolijas pautassobre las discriminaciones que, por arbitrarias, son inconstitucionales,de modo que coordinando la igualdad con la regla de razonabilidad es

posible ofrecer en nuestro derecho constitucional un panorama que no sólono se aparta del que emerge de los pactos, sino que es compatible ysimilar”. (“Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y laConstitución”, EDIAR, T. III del citado “Tratado Elemental...”, ps.187/188).

           Concluyendo nuestro autor:

           “... En nuestro derecho constitucional, la amplia igualdadjurídica que damos por cierta en la constitución aun cuando ésta sóloaluda a la igualdad ante la ley- y la llamada garantía de los juecesnaturales, brindan identidad de solución con respecto a los dos tratadoscon modalidades tan propias de nuestro derecho interno como son laselaboraciones judiciales del posible control judicial ulterior suficienterespecto de decisiones jurisdiccionales de la administración o detribunales administrativos... y la admisión del hábeas corpus contrasanciones privativas de la libertad corporal impuestas por órganos ajenosal poder judicial”. (Ibíd., p. 190; acoto: sin embargo,excepcionalísimamente, algún tribunal ha admitido el hábeas corpus encontra de las mismas decisiones judiciales; así por ej., STJ Río Negro,in re: “Anichini”, Jurisp. de R. N. T. I, p. 21, año 1989; CSN disidenciadel Dr. Bacqué, Fallos 311: 133; el énfasis igualmente me pertenece).  

           Complementando dicha concepción, en una obra posterior encoautoría con Daniel Herrendorf, exponen ambos autores:

           “Esta norma (el art. 2 del Pacto de San José de Costa Rica),no es un permiso para cumplir o no cumplir el tratado. No tiene el alcancede convertir en programáticas a todas las cláusulas del tratado como a vecesse ha pretendido sostener-. Enfoca únicamente el caso en que el derechointerno de un estado no tuviere garantizados ya los derechos y libertadesdel pacto. Y para esa hipótesis, les impone a tales estados el deber detomar medidas legislativas o de otro carácter para hacerlos efectivos.

           “Reparemos en la alusión a medidas “de otro carácter”distintas a las legislativas, o sea, a las leyes.

           “Las leyes no parecen ofrecer dificultades. Cuando, conformeal derecho interno de un estado, sea menester una ley, tal ley deberádictarse.

           “En cambio, las medidas de otro carácter engloban variedad de

supuestos posibles, entre los que queremos destacar con especial énfasisa las sentencias de los tribunales judiciales.

           “No nos cabe la más mínima duda de que los tribunales dejusticia, como órganos que son del poder estatal, tienen la obligación deadoptar medidas sentencias en sentido lato- para hacer efectivos losderechos y libertades reconocidos en el tratado internacional. Si no lohacen, comprometen la responsabilidad internacional del estado del cualson órganos encargados de administrar justicia.

           “Véase, pues, la importancia del poder judicial en orden aldeber que han asumido internacionalmente los estados.

           “¿Cuándo les incumbe a los tribunales judiciales el deber deadoptar, mediante sus sentencias, las medidas de otro carácter distintasde las leyes, que hacen falta para que los derechos resulten efectivos?

           “Cada vez que: a) tengan competencia en un caso con acuerdo alderecho interno, y en ese caso que deben decidir, b) se alegue o invoqueun derecho, una libertad, o una garantía reconocidos en el tratado que,c) por cualquier causa (ausencia de ley, u otra de cualquier naturaleza)necesite del especial reconocimiento judicial para su efectividad plena,sea supliendo a la ley ausente, o en reemplazo de otras medidas nolegislativas tampoco adoptadas.

           “Esta obligación judicial no decae si la norma internacionaldonde está reconocido el derecho alegado tiene naturaleza programática ytodavía no ha sido complementada debidamente por el estado en su derechointerno. Siempre es posible tomar en cuenta la norma programática ysuperar de algún modo el bloqueo que padece.

           “En suma, los tribunales de justicia a través de sussentencias que son medidas de otro carácter diferentes a las leyes- siempre estánconvocados, con obligación internacional, a conferir efectividad a losderechos, las libertades y las garantías emanadas del tratado. Jamáspueden inhibirse, y mucho menos alegar que el tratado no es derechointerno, ni siquiera frente a las cláusulas programáticas que contenga.

           “De ahí que los jueces, y sobre todo los máximos tribunales dejusticia de cada estado parte, deben ingeniarse dentro de su competencia,y al modo como sus sistemas procesales lo tengan organizado, para suplirla omisión inconstitucional del legislador que no ha dictado la ley para

hacer efectivo el derecho reconocido en una norma programática”(“Principios de Derechos Humanos y Garantías”, EDIAR, 1991, ps. 267/268;el énfasis es mío).

           De otro lado, y con mayor actualidad, Colautti sostiene acercade la temática de la “igualdad y no discriminación”:

           “Parece claro entonces que la doctrina de la igualdad, comoparte esencial del derecho, es decir la igualdad ante la ley, surgiórecién en el siglo XVIII. Los hombres de la Ilustración habían estudiadocon profundidad el pensamiento de Roma y Grecia y vivieron un mundoparecido al de los estoicos, un mundo cosmopolita donde los conflictossólo podían ser aniquilados por medio de esfuerzos de la razón. A finesdel siglo aparecieron nuevos datos que ratificaron el concepto. Desde elpunto de vista de las ciencias, las verificaciones de la física aportaronla idea de la general uniformidad de la naturaleza más allá de suaparente diversidad. Desde el punto de vista del desarrollo social, el ascenso dela burguesía, especialmente en Inglaterra y Francia, trajo comoconsecuencia una presión de esos grupos por la igualación con la nobleza.Sieyès acuñó el célebre concepto de que todo privilegio es opuesto alderecho (¿Qué es el Tercer Estado?, Cap. II), lo que hacía necesario eltraspaso del poder político a los representantes de la burguesía. Porúltimo las descripciones de Locke y Rousseau sobre el estado denaturaleza trajeron como corolario la afirmación de la natural bondad del serhumano.Todos estos elementos ingresaron en el igualitarismo de fin de siglo:tanto la razón como el dogma demostraban que los hombres nacen iguales.Las diferencias se generaban en el trato desigual. Si fueran tratados deigual forma se transformarían en iguales. Parte fundamental del credo dela Revolución Americana es la frase de Jefferson los hombres naceniguales que tuvo su equivalente en el axioma liberté, égalité, fraternité de laRevolución Francesa.

           “El concepto de igualdad ante la ley parte fundamental de laconcepción jurídica de la revolución francesa, de donde pasó a nuestrosdocumentos constitucionales- es el que tuvo el primer desarrollocronológico a partir del constitucionalismo...

           “Su afirmación constituye una herramienta que en forma

indirecta preserva todos los valores constitucionales. No obstante, esinnegable que las normas necesariamente establecen distinciones. NuestraCorte Suprema de Justicia de la Nación ha acuñado una definición queabarca tanto el concepto de igualdad como el de no discriminación: Laigualdad importa la obligación de tratar de un modo igual a los igualesen iguales circunstancias, pero no impide que la legislación contemple demanera distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que elcriterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito dehostilidad a personas o grupos determinados (caso Roque Carranza, Fallos:229: 428, 1954).  

           “Esto implica que:

           “a) La distinción no sea arbitraria, es decir, que se refieraa criterios objetivos;

           “b) que la distinción tenga relación con los propósitos de laley;

           “c) que la distinción incluya en sustancia a todos los queestán en una situación similar respecto de la ley...” (“Derechos HumanosConstitucionales”, Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 21/22).

           B) Doctrina laboralista. Contribuye también a este debate,Beatriz Ferdman exponiendo que:

           “Se ha definido a la estabilidad como el derecho que garantizala permanencia del trabajador en el empleo. Según la intensidad de laprotección, se ha distinguido entre una estabilidad propia e impropia. Laprimera de ellas se configura en aquellos casos en que el despido esineficaz y el empleador tiene la obligación de reintegrar al trabajadoren el empleo. La estabilidad relativa es aquella que admite la eficacia deldespido y reconoce derechos indemnizatorios. A su vez, la estabilidadpropia admite una clasificación entre absoluta y relativa. En la primera,una vez declarada la nulidad del despido, el empleador deberáreincorporar al trabajador sin que pueda sustituir su obligación por otra de carácterindemnizatorio sin la conformidad del empleado. En la segunda elempleador puede mantener el contrato abonando el salario sin reincorporar aldespedido o, según otra interpretación, tiene derecho a sustituir dichaobligación por el pago de los salarios hasta el momento en que el

empleado se encuentre en condiciones de jubilarse.

           “Sabido es que la Constitución Nacional garantiza a lostrabajadores la protección contra el despido arbitrario, pero noestablece el modo de protección dejándolo librado al legislador ordinario. Por ellono se asegura al trabajador la estabilidad propia o absoluta, sino que setrata de proteger al empleado de los efectos de un despido sin causa, sinviolentar la libertad del empleador de mantener los puestos de trabajo.De conformidad con ello, la protección constitucional se materializarespecto de los trabajadores privados mediante el pago de una indemnización.

           (“...”)

           “En posteriores pronunciamientos, la Corte ha consideradoinconstitucional suprimir el poder discrecional a los empleadores en loconcerniente a la integración de su personal y en menoscabo de lagarantía del art. 14 de la Constitución Nacional que consagra la libertad decomercio e industria...

           “... a partir del año 1969 la Corte Suprema... hadescalificado por inconstitucionales los regímenes de estabilidad absoluta impuestos por la ley y convenios colectivos de actividad. Los argumentos centralesexpuestos a partir de Fallos 273: 287 giran en torno a que un sistema deestabilidad absoluta lesiona las garantías de los artículos 14 y 17 de laConstitución Nacional, ya que suprime el poder discrecional que esimprescindible reconocer a los empleadores en lo concerniente a laintegración de su personal y en cuanto impone el pago de salarios que nocorresponden a contraprestación alguna en el supuesto de negativa delempleador a la reincorporación del trabajador, y el derecho a laestabilidad absoluta no resultaba impuesto a los trabajadores privados.

           “Sentado ello, y toda vez que la ley 23.592 permite dejar sinefecto el acto discriminatorio, cabe preguntarse si su operatividad seencuentra neutralizada por el sistema de estabilidad relativoestructurado por la Ley de Contrato de Trabajo, tal como lo sostiene un sector de ladoctrina Rodríguez Mancini, Carcavallo.

           “Es cierto que nuestra legislación reglamenta la cláusulaconstitucional de protección contra el despido sin causa imponiendo alempleador el pago de una indemnización a favor del trabajador despedido

arbitrariamente, pero no lo es menos que lo que aquí se está analizandoes el derecho fundamental que tiene toda persona a no sufrirdiscriminaciones arbitrarias; tales actos, aun en un régimen de estabilidad impropia, se encuentran prohibidos por nuestra Ley Fundamental. Siendo ello así, la ley declara la nulidad de hechos u omisiones que afecten la dignidad de lapersona cualquiera sea la relación en que éstos se produzcan... Por elloun empleador no podría invocar la eficacia del acto rescisorio si éstetuvo algún móvil que lesionó el principio fundamental de nodiscriminación. Debe tenerse en cuenta, insistimos, que lo que aquí seestá analizando es el despido violatorio de un derecho fundamental que seencuentra prohibido por la ley.

           “No debe olvidarse, por otra parte, que la Corte Suprema... enel caso Vizzoti dijo: Que sostener que el trabajador es sujeto depreferente atención constitucional no es conclusión impuesta por elartículo 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa elDerecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquíaconstitucional... Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universalde los Derechos Humanos... la Declaración Americana de los Derechos yDeberes del Hombre... el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales... a los que deben agregarse los instrumentosespecializados como la Convención sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre losDerechos del Niño (art. 32). Al respecto exhibe singular relevancia elartículo 6º del citado pacto, pues en seguimiento de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos... enuncia el derecho a trabajar,comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamentede su empleo” (“Desigualdad arbitraria entre iguales”, Revista de DerechoLaboral, 2008-2, ps. 211/216; el énfasis es mío).    

           Expresiones aún más contundentes y audaces pero no por ellomenos certeras- son las que vierte Jorge Elías:

           “... nos parece oportuno echarle una mirada al sistemaordinario de protección contra el despido, en el que el despidodiscriminatorio viene a insertarse. Partimos del presupuesto de que laprotección contra el despido arbitrario, garantizada por el textoconstitucional, acusa severas deficiencias y limitaciones en la realidadactual y que la visita de un vigoroso recién llegado al maltrecho sistemaactual causará, como en esas obras de teatro en las que la llegada de unnuevo personaje a la escena altera la vida de los demás, algunos cambios

que me propongo analizar.

           “Para definir el escenario en que viene a operar esteparticular despido mejor protegido, nos remitimos al informe del Grupo deExpertos designado por el Ministerio de Trabajo... de la Nación, en elque me tocó participar.

           “En el referido informe se caracteriza de este modo a nuestrosistema de protección contra despidos:

           “- La tarifa del despido es, en líneas generales, insuficientepara reparar el daño causado al trabajador, que en muchos casos no lograobtener un nuevo empleo equivalente.

           “- Esta insuficiencia y la baja calidad del empleo existentepermiten que el despido sin causa funcione como un mecanismo derepresalia ante el ejercicio de determinados derechos por parte del trabajador.

           “- Esta situación se verifica particularmente en grandesempresas, para las que el costo del despido pierde significación,desvirtuando la finalidad disuasiva y sancionatoria de la indemnización.También posibilita la sustitución de trabajadores de altos ingresos porotros más jóvenes y más baratos.

           “- La insuficiencia del régimen de tutela impide al trabajadorreaccionar ante actos lesivos del empleador, ya que el mecanismo dedespido indirecto... tampoco constituye una tutela eficaz.

           “- El sistema de garantías de nuestro Derecho Individual delTrabajo reposa sobre la premisa de que el trabajador habrá de procurarsela tutela que la ley provee ante cualquier incumplimiento de suempleador. Pero en la medida en que la tarifa indemnizatoria no resulta apta paraevitar el despido represalia, o para reparar el despido indirecto, todoel sistema se vuelve ilusorio.

           “- La posibilidad de no explicar las causas acrecienta elcarácter arbitrario del despido, lesionando los derechos de la personadel trabajador.

           “En este escenario de desprotección, de daño irreparable y delesión profesional y moral para el trabajador, viene a instalarse eldespido discriminatorio, ofreciendo para determinados casos la tutela de

calidad que anhelan todos los desamparados del insuficiente sistemaactual de protección contra despidos.

           (“...”)

           “La modificación provocada por el instituto del despidodiscriminatorio impacta en el sistema de protección contra despidos en unsentido tanto cuantitativo como cualitativo. El primer efecto se produceen los casos en que, en ejercicio de la opción que prevé el art. 1º de laley 23.592, el trabajador acciona en procura de una indemnización por lasconsecuencias del acto discriminatorio, que se acumula a la tarifa deldespido. En cambio, los efectos son ya de orden cualitativo en los casosen que, contrariando los criterios tradicionales sobre nuestro régimen deestabilidad relativa, el trabajador obtiene sentencia declarando lanulidad del acto del despido con la consiguiente condena, dereinstalación, pago de salarios caídos y, en ciertos casos, unaindemnización por daño moral” (“La onda expansiva del despidodiscriminatorio”, en Revista de Derecho Laboral, 2008-2, ps. 72/74; elénfasis es mío).

           Y añade el autor, en ese mismo opúsculo:

           “Es interesante advertir la coincidencia entre lo que laConstitución Nacional denomina protección contra el despido arbitrario(art. 14 bis, Const. Nac.) y la fórmula empleada por el art. 1º de la ley23.592 cuando describe la discriminación como Quien arbitrariamenteimpida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe... Si laarbitrariedad es la nota constitutiva de la discriminación: ¿cómo impedirla inevitable remisión al concepto de arbitrariedad contenido en lacláusula constitucional? ¿Es que acaso existen dos clases dearbitrariedad, una simple y otra calificada? ¿Podemos hablar de undespido simplemente arbitrario o meramente arbitrario, oponiéndolo a la figuramás relevante del despido arbitrario discriminatorio? ¿Deberíamos prescindirdel calificativo “arbitrario” juzgándolo una licencia retórica dellegislador, reduciendo los alcances de la expresión constitucional a unsinónimo de despido sin causa?

           “Cabe también interrogarse hasta dónde ese derecho de despedirporque sí y sin explicaciones ejercido por el patrón, es compatible conun elemental derecho, no ya a la conservación del empleo sino a la dignidadmisma de la persona del trabajador. En un ordenamiento jurídico que

reivindica los derechos de consulta e información para los trabajadores¿no resulta exigible pedir cuentas de las causales de un acto tantrascendente para el trabajador como es la pérdida del empleo? En unrégimen constitucional que ha jerarquizado el habeas data como un derechofundamental del ciudadano para acceder a información sobre su personaobrante en un registro oficial o privado: ¿puede negársele a un sujeto elderecho a conocer los motivos por los que se lo despide luego de habersebrindado a la empresa a lo largo de toda su vida?

           “Por último... ¿es compatible con el grado suficiente derazonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres,según la opinión de Bidart Campos?    

           “Sobre este particular, resulta de interés reproducir losconceptos del recientemente fallecido maestro uruguayo Plá Rodríguez,citado por el doctor Julio Simón en la causa Parra Vera, quien sostiene¿Existe, quizás, un principio del Derecho del Trabajo que autorice alempleador a despedir arbitrariamente? No sólo nunca ha sido enunciadocomo tal, que yo sepa, ni se puede deducir a mi entender- de los principiosdel Derecho del Trabajo generalmente conocidos...” (ibíd., ps. 105/106; aquíel énfasis es igualmente mío).

            C) Doctrina social de la Iglesia Católica. No puedo omitirdentro del acápite doctrinario, algún breve enunciado de aquelladoctrina. Su autoridad moral, su jerarquía intelectual y el elevado grado deaceptación en nuestro país y en la generalidad de la comunidadinternacional, hacen que ella sea insoslayable en una exposición de estanaturaleza.

           En ese mismo sentido, el propio Documento intitulado“Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia” (Pontificio Consejo Justicia y Paz,Conferencia Episcopal Argentina, 2005, cuyas fuentes son los documentossociales de la Iglesia: Concilio Vaticano II: Constitución pastoral “Gaudium et spes”, Constitución Dogmática “Lumen gentium”; “Catecismo dela Iglesia Católica”; Cartas Encíclicas y/o Apostólicas: “Rerum Novarum”,“Octogesima adveniens”, “Pacem in terris”, “Mater et Magistra”,“Populorum progressio”, “Sollicitudo rei socialis”, “Laborem exercens”, “Novomillennio ineunte”, etc.) expresa:

           “Este Documento se propone también a los hermanos de otrasIglesias y Comunidades Eclesiales, a los seguidores de otras religiones,así como a cuantos, hombres y mujeres de buena voluntad, estáncomprometidos en el servicio al bien común: quieran recibirlo como elfruto de una experiencia humana universal, colmada de innumerables signosde la presencia del Espíritu de Dios. Es un tesoro de cosas nuevas yantiguas... que la Iglesia quiere compartir, para agradecer a Dios, dequien desciende toda dádiva buena y todo don perfecto... Constituye unsigno de esperanza el hecho que hoy las religiones y las culturasmanifiesten disponibilidad al diálogo y adviertan la urgencia de unir lospropios esfuerzos para favorecer la justicia, la fraternidad, la paz y elcrecimiento de la persona humana.

           “... la Iglesia Católica está convencida que de la herenciacomún de las enseñanzas sociales custodiadas por la tradición viva delpueblo de Dios derivan estímulos y orientaciones para una colaboracióncada vez más estrecha en la promoción de la justicia y de la paz”(“Compendio...”, p. 24, nº 12).    

           Pasando ahora, propiamente, al desarrollo de la temática,estimo conveniente hacerlo a partir de los “orígenes”:

           “... Cuando la Iglesia cumple su . Esta doctrina tiene unaprofunda unidad, que brota de la Fe en una solución integral, de laEsperanza en una justicia plena, de la Caridad que hace verdaderamentehermanos a todos los hombres en Cristo: es una expresión del amor de Diospor el mundo que Él ha amado tanto ... La ley nueva del amor abarca lahumanidad entera y no conoce fronteras, porque el anuncio de la salvaciónen Cristo se extiende ...” (Íd., p. 20, n° 3).

           “Descubriéndose amado por Dios, el hombre comprende la propiadignidad trascendente, aprende a no contentarse consigo mismo y a saliral encuentro del otro en una red de relaciones cada vez más auténticamentehumana. Los hombres renovados por el amor de Dios son capaces de cambiarlas reglas, la calidad de las relaciones  y las estructuras sociales: sonpersonas capaces de llevar paz donde hay conflictos, de construir ycultivar relaciones fraternas donde hay odio, de buscar la justicia dondedomina la explotación del hombre. Sólo el amor es capaz de transformar demodo radical las relaciones que los seres humanos tienen entre sí. Desde

esta perspectiva, todo hombre de buena voluntad puede entrever los vastoshorizontes de la justicia y del desarrollo humano en la verdad y en elbien”. (Íd., p. 20, n° 4).

           “El amor tiene por delante un vasto trabajo al que la Iglesiaquiere contribuir también con su doctrina social, que concierne a todo elhombre y se dirige a todos los hombres. Existen muchos hermanosnecesitados que esperan ayuda, muchos oprimidos que esperan justicia,muchos desocupados que esperan trabajo, muchos pueblos que esperanrespeto...” (Íd., p. 20, n° 5).

           “El amor cristiano impulsa a la denuncia, a la propuesta y alcompromiso con proyección cultural y social, a una laboriosidad eficaz,que apremia a cuantos sienten en el corazón una sincera preocupación porla suerte del hombre a ofrecer su propia contribución. La humanidadcomprende cada vez con mayor claridad que se halla ligada por un destinoúnico que exige asumir la responsabilidad en común, inspirada por unhumanismo integral y solidario; ve que esta unidad de destino estácondicionada e incluso impuesta por la técnica o por la economía ypercibe la necesidad de una mayor conciencia moral que oriente el camino común.Estupefactos ante las múltiples innovaciones tecnológicas, los hombres denuestro tiempo desean ardientemente que el progreso esté orientado alverdadero bien de la humanidad de hoy y del mañana”. (Íd., p. 21, n° 6).

           “La Iglesia ve en el hombre, en cada hombre, la imagen viva deDios mismo... A este hombre, que ha recibido de Dios mismo unaincomparable e inalienable dignidad, es a quien la Iglesia se dirige y lepresta el servicio más alto y singular recordándole constantemente sualtísima vocación, para que sea cada vez más consciente y digno deella...” (Íd., p. 81, nº 105).

           “El mensaje fundamental de la Sagrada Escritura anuncia que lapersona humana es criatura de Dios... y especifica el elemento que lacaracteriza y la distingue en su ser a imagen de Dios: ... Dios coloca lacriatura humana en el centro y en la cumbre de la creación: al hombre (enhebreo ), plasmado con la tierra (), Dios insufla en las narices elaliento de la vida... De ahí que, < nº 83, 82 ps. (Íd., personas...”otras con entrar libremente darse poseerse conocerse, capaz Es alguien. sinoalgo, solamente es no persona; tiene Dios, hecho sido haber>

           “... Entre todas las criaturas del mundo visible, en efecto,sólo el hombre es (). La persona humana es un ser personal creado porDios para la relación con Él, que sólo en esta relación puede vivir yexpresarse y que tiende naturalmente hacia Él. (Íd., p. 83, nº 109).

           “La dimensión entre Dios y el hombre se refleja en ladimensión relacional y social de la naturaleza humana. El hombre, en efecto, no esun ser solitario, ya que < p. demás...” relacionarse sin cualidades, susdesplegar ni vivir puede social un naturaleza, íntima>

           “El hombre y la mujer tienen la misma dignidad y son de igualvalor, no sólo porque ambos, en su diversidad, son imagen de Dios, sinomás profundamente aún, porque el dinamismo de reciprocidad que anima elde la pareja humana es imagen de Dios...” (Íd., p. 84, nº 111).            

           De ahí, pues, la ilación del Documento nos conduce a ladignidad del trabajo:  

           “El trabajo humano tiene una doble dimensión: objetiva ysubjetiva. En sentido objetivo, es el conjunto de actividades, recursos,instrumentos y técnicas de las que el hombre se sirve para producir, paradominar la tierra, según las palabras del libro del Génesis. El trabajoen sentido subjetivo, es el actuar del hombre en cuanto ser dinámico, capazde realizar diversas acciones que pertenecen al proceso del trabajo y quecorresponden a su vocación personal: < trabajo... del sujeto es, personaComo mismo. sí realizarse tiende que sí, acerca decidir racional,programada manera obrar subjetivo decir, persona, una como porque,dominarla debe tierra, someter hombre>

           “El trabajo en sentido objetivo constituye el aspectocontingente de la actividad humana, que varía incesantemente en susmodalidades con la mutación de las condiciones técnicas, culturales,sociales y políticas. El trabajo en sentido subjetivo se configura, encambio, como su dimensión estable, porque no depende de lo que el hombrerealiza concretamente ni del tipo de actividad que ejercita sino sólo yexclusivamente de su dignidad de ser personal. Esta distinción esdecisiva, tanto para comprender cuál es el fundamento último del valor yde la dignidad del trabajo, cuanto para implementar una organización delos sistemas económicos y sociales, respetuosa de los derechos delhombre”. (Íd., p.182, nº 270).  

           “La subjetividad confiere al trabajo su peculiar dignidad, queimpide considerarlo como una simple mercancía o un elemento impersonal dela organización productiva. El trabajo, independientemente de su mayor omenor valor objetivo, es expresión esencial de la persona, es . Cualquierforma de materialismo o de economicismo que intentase reducir altrabajador a mero instrumento de producción, a simple fuerza-trabajo, avalor exclusivamente material acabaría por desnaturalizarirremediablemente la esencia del trabajo, privándolo de su finalidad másnoble y profundamente humana. La persona es la medida de la dignidad deltrabajo: .

           “La dimensión subjetiva del trabajo debe tener preeminenciasobre la objetiva, porque es la del hombre mismo que realiza el trabajo,aquella que determina su calidad y su más alto valor. Si falta estaconciencia o no se quiere reconocer esta verdad, el trabajo pierde susignificado más verdadero y profundo: en este caso, por desgraciafrecuente y difundida, la actividad laboral y las mismas técnicasutilizadas se consideran más importantes que el hombre mismo y, dealiadas, se convierten en enemigas de su dignidad. (Íd. p. 183, nº 271).

           “El trabajo humano no solamente procede de la persona sino queestá también esencialmente ordenado y finalizado a ella.Independientemente de un contenido objetivo, el trabajo debe estarorientado hacia el sujeto que lo realiza, porque la finalidad deltrabajo, de cualquier trabajo, es siempre el hombre. Aun cuando no se puedeignorar la importancia del componente objetivo del trabajo desde el punto devista de calidad, este componente, sin embargo, está subordinado a larealización del hombre, y por ello a la dimensión subjetiva, gracias a lacual es posible afirmar que el trabajo es para el hombre y no el hombrepara el trabajo y que ”. (íd., p. 183, nº 272).

           “El trabajo posee también una dimensión social. El trabajo deun hombre, en efecto, se vincula naturalmente con el de otros hombres: .También los frutos del trabajo son ocasión de intercambio, de relacionesy de encuentro. El trabajo, por tanto, no se puede valorar justamente si nose tiene en cuenta su naturaleza social, < individual”. carácter cuentase si equidad remunerado justamente valorado Luego frutos. producir seráhumana eficiencia capital inteligencia, unidad funden asocian todavía, y,entre completan colaboran otros, unos dependientes oficios, diferentes

ejercicio garantice jurídico orden orgánico, cuerpo verdadero existeque,>

           “El trabajo por su carácter subjetivo o personal, es superiora cualquier otro factor de producción. Este principio vale, en particular,con respecto al capital...” (Íd., p. 185, nº 276).

           “La doctrina social ha abordado las relaciones entre trabajo ycapital destacando la prioridad de primero sobre el segundo así como sucomplementariedad.

           EL trabajo tiene una prioridad intrínseca con respecto alcapital: ...

           “Entre trabajo y capital debe existir complementariedad. Lamisma lógica intrínseca al proceso productivo demuestra la necesidad desu recíproca compenetración y la urgencia de dar vida a sistemas económicosen los que la antinomia entre trabajo y capital sea superada. En tiemposen los que, dentro de un sistema económico menos complejo, el y elidentificaban con una cierta precisión no sólo los dos factoresproductivos, sino también y sobre todo, dos clases sociales concretas, laIglesia afirmaba que ambos eran en sí mismos legítimos. . Se trata de unaverdad que vale también para el presente, porque es absolutamente falsoatribuir únicamente al capital o únicamente al trabajo lo que esresultado de la efectividad unida de los dos, y totalmente injusto que uno deellos, negada la eficacia del otro, trate de arrogarse todo lo que hay en elefecto>”. (Íd., ps. 185/186, nº 277).

           “En la reflexión acerca de las relaciones entre trabajo ycapital, sobre todo ante las imponentes transformaciones de nuestrotiempo, se debe considerar que y el de que dispone el hombre es el hombremismo y que . El mundo del trabajo, en efecto, está descubriendo cada vezmás que el valor del reside en los conocimientos de los trabajadores, ensu disponibilidad a establecer relaciones, en la creatividad, en elcarácter emprendedor de sí mismos, en la capacidad de afrontarconscientemente lo nuevo, de trabajar juntos y de saber perseguirobjetivos comunes. Se trata de cualidades genuinamente personales, quepertenecen al sujeto del trabajo más que a los aspectos objetivos,técnicos u operativos del trabajo mismo. Todo esto conlleva un cambio deperspectiva en las relaciones entre trabajo y capital: se puede afirmarque, a diferencia de cuanto sucedía en la anterior organización del

trabajo, donde el sujeto acababa por equipararse al objeto, a la máquina,hoy en cambio, la dimensión subjetiva del trabajo tiende a ser másdecisiva e importante que la objetiva”. (Íd., p. 186, nº 278).

           “La relación entre trabajo y capital presenta, a menudo, losrasgos del conflicto, que adquiere caracteres nuevos, con los cambios enel contexto social y económico. Ayer, el conflicto entre capital ytrabajo se originaba, sobre todo, . Actualmente, el conflicto presenta aspectosnuevos y, tal vez, más preocupantes: los progresos científicos ytecnológicos y la mundialización de los mercados, de por sí fuente dedesarrollo y de progreso, exponen a los trabajadores al riesgo de serexplotados por los engranajes de la economía y por la búsquedadesenfrenada de productividad”. (Íd., p. 187, nº 279).

           “El Magisterio Social de la Iglesia estructura la relaciónentre trabajo y capital también respecto a la institución de la propiedadprivada, al derecho y al uso de ésta. El derecho a la propiedad privadaestá subordinado al principio del destino universal de los bienes y nodebe constituir motivo de impedimento al trabajo y al desarrollo deotros.La propiedad, que se adquiere sobre todo mediante el trabajo, debe serviral trabajo. Esto vale de modo para la propiedad de los medios deproducción; pero el principio concierne también a los bienes propios delmundo financiero, técnico, intelectual y personal”.

           “Los medios de producción . Su posesión se vuelve ilegítima ”.(Íd., ps. 288/289, nº 282).

           “La propiedad privada y pública, así como los diversosmecanismos del sistema económico, deben estar predispuestas paragarantizar una economía al servicio del hombre de manera que contribuyana poner en práctica el destino universal de los bienes. En esta perspectivaadquiere una gran importancia la cuestión relativa a la propiedad y aluso de las nuevas tecnologías y conocimientos que constituyen, en nuestrotiempo, una forma particular de propiedad no menos importante que lapropiedad de la tierra y del capital. Estos recursos, como todos losdemás bienes, tienen un destino universal; por lo tanto deben tambiéninsertarse en un contexto de normas jurídicas y de reglas sociales que garanticen suuso inspirado en criterios de justicia, equidad y respeto de los derechosdel hombre. Los nuevos conocimientos y tecnologías, gracias a sus

enormespotencialidades, pueden contribuir en modo decisivo a la promoción delprogreso social, pero pueden convertirse en factor de desempleo yensanchamiento de las distancias entre zonas desarrolladas ysubdesarrolladas, si permanecen concentrados en los países más ricos o enmanos de grupos de poder reducidos”. (Íd., p. 189, nº 283).

           “El trabajo es un derecho fundamental y un bien para elhombre: un bien útil, digno de él, porque es idóneo para expresar y acrecentar ladignidad humana. La Iglesia enseña el valor del trabajo no sólo porque essiempre personal, sino también por el carácter de necesidad... Laconsideración de las implicaciones morales que la cuestión del trabajocomporta en la vida social, lleva a la Iglesia a indicar la desocupacióncomo una ...”. (Íd., p. 191, nº 287).

           “El trabajo es un bien de todos, que debe estar disponiblepara todos aquellos capaces de él. La es, por tanto, un objetivo obligado paratodo ordenamiento económico orientado a la justicia y al bien común. Unasociedad donde el derecho al trabajo sea anulado o sistemáticamentenegado y donde las medidas de política económica no permitan a los trabajadoresalcanzar niveles satisfactorios de ocupación ...” (Íd., p. 191/192, nº288).  

           “Los derechos de los trabajadores, como todos los demásderechos, se basan en la naturaleza de la persona humana y en su dignidadtrascendente. El Magisterio social de la Iglesia ha considerado oportunoenunciar alguno de ellos, indicando la conveniencia de su reconocimientoen los ordenamientos jurídicos: el derecho a una justa remuneración; elderecho al descanso; el derecho a ; el derecho a que sea salvaguardada lapropia personalidad en el lugar de trabajo, sin que sean < ha negritaénfasis caso, todo 301; 199, laboral...” prestación relacionadosaccidentes casos enfermedad vejez, seguridad así pensión, derechodignidad... conciencia ningún>

           Pero, recientísimamente, Benedicto XVI, desarrollando yamplificando a la actualidad la mirada Magisterial sobre las relacioneseconómicas y del trabajo, en su nueva Encíclica, “Caritas In Veritates”(Editorial San Pablo, julio-2009), expone:

           “... El mercado, al hacerse global, ha estimulado, sobre todoen países ricos, la búsqueda de áreas en las que emplazar la producción abajo coste con el fin de reducir los precios de muchos bienes, aumentarel poder de adquisición y acelerar por tanto el índice de crecimiento,centrado en un mayor consumo en el propio mercado interior.Consecuentemente, el mercado ha estimulado nuevas formas de competenciaentre los estados con el fin de atraer centros productivos de empresasextranjeras, adoptando diversas medidas, como una fiscalidad favorable yla falta de reglamentación del mundo del trabajo. Estos procesos hanllevado a la reducción de la red de solidaridad social a cambio de labúsqueda de mayores ventajas competitivas en el mercado global, con gravepeligro para los derechos de los trabajadores, para los derechosfundamentales del hombre y para la solidaridad, en las tradicionalesformas del Estado social...

           “La movilidad laboral, asociada a la desregulacióngeneralizada, ha sido un fenómeno importante, no exento de aspectospositivos porque estimula la producción de nueva riqueza y el intercambioentre culturas diferentes. Sin embargo, cuando la incertidumbre sobre lasrelaciones de trabajo a causa de la movilidad y la desregulación se haceendémica, surgen formas de inestabilidad psicológica, de dificultad paracrear caminos propios coherentes en la vida, incluso el del matrimonio.Como consecuencia, se producen situaciones de deterioro humano y dedesperdicio social. Respecto a lo que sucedía en la sociedad industrialdel pasado, el paro provoca hoy nuevas formas de irrelevancia económica,y la actual crisis sólo puede empeorar dicha situación. El estar sintrabajo durante mucho tiempo, o la dependencia prologada de la asistencia públicao privada, mina la libertad y la creatividad de la persona y susrelaciones familiares y sociales, con graves daños en el planopsicológico y espiritual. Quisiera recordar a todos, en especial a los gobernantesque se ocupan en dar un aspecto renovado al orden económico y social delmundo, que el primer capital que se ha de salvaguardar y valorar es elhombre, la persona en su integridad: Pues el hombre es el autor, elcentro y el fin de toda la vida económico-social”. (Ps. 39 y 41, nº 25).

           “Dios es el garante del verdadero desarrollo del hombre encuanto, habiéndolo creado a su imagen, funda también su dignidadtrascendente, y alimenta su anhelo constitutivo de ser más. El ser humanono es un átomo perdido en un universo casual, sino una criatura de Dios,

a quien él ha querido dar un alma inmortal y al que ha amado desde siempre.Si el hombre fuera fruto sólo del azar o la necesidad, o si tuviera quereducir sus aspiraciones al horizonte angosto de las situaciones en quevive, si todo fuera únicamente historia y cultura, y el hombre no tuvierauna naturaleza destinada a trascenderse en una vida sobrenatural, podríahablarse de incremento o de evolución, pero no de desarrollo...” (Íd., p.49, nº 29).  

           “... La dignidad de la persona y las exigencias de la justiciarequieren, sobre todo hoy, que las opciones económicas no hagan aumentarde manera excesiva y moralmente inaceptable las desigualdades y que sigabuscando como prioridad el objetivo del acceso al trabajo por parte detodos o lo mantengan”. (Íd., ps. 53/54, nº 32).

           “... el mercado es la institución económica que permite elencuentro entre las personas, como agentes económicos que utilizan elcontrato como norma de sus relaciones y que intercambian bienes yservicios de consumo para satisfacer sus necesidades y deseos. El mercadoestá sujeto a los principios de la llamada justicia conmutativa, queregula precisamente la relación entre dar y recibir entre iguales. Perola doctrina social de la Iglesia no ha dejado nunca de subrayar laimportancia de la justicia distributiva y de la justicia social para laeconomía de mercado... En efecto, si el mercado se rige únicamente por elprincipio de la equivalencia del valor de los bienes que se intercambian,no llega a producir la cohesión social que necesita para su buenfuncionamiento. Sin formas internas de solidaridad y de confianzarecíproca, el mercado no puede cumplir plenamente su propia funcióneconómica...” (Íd., ps. 61/62, nº 35).

           “... es cierto que se va difundiendo cada vez más laconvicción según la cual la gestión de la empresa no puede tener en cuentaúnicamente el interés de sus propietarios, sino también el de todos los otrossujetos que contribuyen a la vida de la empresa: trabajadores, clientes,proveedores de los diversos elementos de producción, la comunidad dereferencia...” (Íd., p. 71, nº 39).

           “... es útil observar que la iniciativa empresarial tiene, ydebe asumir cada vez más, un significado polivalente. El predominio

persistente del binomio mercado-Estado nos ha acostumbrado a pensarexclusivamente en el empresario privado de tipo capitalista, por un lado,y en el directivo estatal, por otro. En realidad, la iniciativaempresarial se ha de entender de modo articulado. Así lo revelan diversasmotivaciones metaeconómicas. El ser empresario, antes de tener unsignificado profesional, tiene un significado humano. Es propio de todotrabajo visto como “actus personae” y por eso es bueno que todotrabajador tenga la posibilidad de dar la propia aportación a su labor, de modo queél mismo sea consciente de que está trabajando en algo propio. Por eso,Pablo VI enseñaba que todo trabajador es un creador...” (Íd., p. 73, nº41).

           “Al considerar los problemas del desarrollo, se ha de resaltarla relación entre pobreza y desocupación. Los pobres son en muchos casosel resultado de la violación de la dignidad del trabajo humano, bienporque se limitan sus posibilidades (desocupación, subocupación), bienporque se devalúan los derechos que fluyen del mismo, especialmente elderecho al salario justo, a la seguridad de la persona del trabajador yde su familia. Por esto, ya el 1 de mayo de 2000, mi predecesor Juan PabloII... con ocasión del Jubileo de los Trabajadores, lanzó un llamamientopara una coalición mundial a favor del trabajo decente, alentando laestrategia de la Organización Mundial del Trabajo. De esta manera, dabaun fuerte apoyo moral a este objetivo, como aspiración de las familias entodos los países del mundo. Pero ¿qué significa la palabra decenciaaplicada al trabajo? Significa un trabajo que, en cualquier sociedad, seaexpresión de la dignidad esencial de todo hombre o mujer: un trabajolibremente elegido, que asocie efectivamente a los trabajadores, hombresy mujeres al desarrollo de su comunidad; un trabajo que, de este modo, hagaque los trabajadores sean respetados, evitando toda discriminación...”(Íd., ps. 117/118, nº 63; aquí también, me pertenece todo énfasis ennegrita).    

           D) Pactos Internacionales vigentes en el país. Una correctareseña acerca de ellos nos traen los autores cordobeses Toselli, Grassis,Ferrer (“Violencia en las relaciones laborales”, Alveroni Ediciones,Córdoba, 2007, ps. 65/78). De manera abreviada expongo las Convencionesque traen a colación:

           d.1) Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre

(Bogotá, 1948):

           “Art. II. Todas las personas son iguales ante la ley y tienenlos derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción deraza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

           d.2) Declaración Universal de Derechos Humanos (AsambleaGeneral ONU, 10/12/48):

                           “PREÁMBULO

            “Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas hanreafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, enla dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechosde hombres y mujeres...

           “art. 2º. 1. Toda persona tiene los derechos y libertadesproclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole...

           “Art. 7º. Todos son iguales ante la ley y tienen, sindistinción, derecho a igual protección contra toda discriminación queinfrinja esta Declaración...

           “Art. 23.

           “1. Toda persona tiene derecho al trabajo... a condicionesequitativas y satisfactorias de trabajo...

           “2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, aigual salario por trabajo igual...”

           d.3) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de SanJosé de Costa Rica).

           “Art.1º...

           “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen arespetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar sulibre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,sin discriminación alguna...

           “Art. 24. ... Todas las personas son iguales ante la ley. Enconsecuencia, tienen derecho sin discriminación a igual protección de laley”.

           d.4) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales.

           “Art. 2º.

           “2. Los Estados Partes... se comprometen a garantizar elejercicio de los derechos... sin discriminación alguna...

           “Art. 7. Los Estados Partes... reconocen el derecho de todapersona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactoriasque le aseguren en especial:

           “i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor,sin discriminación de ninguna especie...

           “c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro desu trabajo a la categoría superior... sin más condiciones que losfactores de tiempo y capacidad”.

           d.5) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

           “Art. 2º.

           “1. Cada uno de los Estados Partes a respetar y a garantizar atodos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos asu jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente Pacto sindistinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniónpolítica o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,nacimiento o cualquier otra condición social...

           “Art. 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienenderecho sin discriminación a igual protección de la ley...”

           d.6) Convención Internacional sobre la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación Racial.

           “Art. 5º. ... Los Estados Partes se comprometen a prohibir yeliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar elderecho de toda persona a la igualdad ante la ley... particularmente delos derechos siguientes:

           “i) El derecho al trabajo... a condiciones equitativas ysatisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igualsalario por igual trabajo...”.

           d.7) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas deDiscriminación contra la Mujer.

           “Art. 11.

           “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadaspara eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo afin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres,los mismos derechos...”

           “Art. 11.

           “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadaspara eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo afin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres,los mismos derechos...

           “2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer porrazones de matrimonio o maternidad... los Estados Partes tomarán medidasadecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones el despido por motivode embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidossobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidadcon sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin previa delempleo previo, la pérdida de la antigüedad o los beneficios sociales...”

           d.8) Convención sobre los Derechos del Niño.

           “Art. 2º.

           “1. Los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en lapresente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a sujurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, elcolor, el sexo, el idioma, la religión... o cualquier otra condición delniño, de sus padres o de sus representantes legales.

           “2. Los Estados... tomarán todas las medidas apropiadas paragarantizar que el niño se vea protegido contra toda forma dediscriminación...

           “Art. 32.

           “1. Los Estados... reconocen el derecho del niño a estarprotegido contra la explotación económica y contra el desempeño decualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, oque sea nocivo para su salud...

           “2. ... adoptarán medidas... para garantizar la aplicación delpresente artículo... En particular:

           “a) Fijarán (los Estados) una edad o edades mínimas paratrabajar;

           “b) Dispondrán la reglamentación apropiada de los horarios ycondiciones de trabajo...”.

           d.9) Convenio OIT Nº 98.

           “Art. 1º. Los trabajadores deberán gozar de adecuadaprotección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertadsindical en relación con su empleo;

           “2. ...

           (“...”)

           “b) despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otraforma en razón de su afiliación sindical o de su participación enactividades sindicales fuera de las horas de trabajo...”

           d.10) Convenio OIT Nº 111  Discriminación en el Empleo y laOcupación.

           “Art. 1º.

           “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminacióncomprende:

           “a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada enmotivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencianacional u origen social que tengan por efecto anular o alterar laigualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

           “b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia quetenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de tratoen el empleo u ocupación...

           (“...”)

           “Art. 2º. Todo Miembro... se obliga a formular y llevar a cabouna política nacional que promueva... la igualdad de oportunidades y detrato en materia de empleo y ocupación, con el objeto de eliminarcualquier discriminación a este respecto...”

           d.11) Convenio OIT Nº 159 sobre la Readaptación Profesional yel Empleo de Personas Inválidas.

           “Art. 1º.

           “1. A los efectos de este Convenio, se entiende por personainválida toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar unempleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas acausa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamentereconocida.

           “2. A los efectos del presente Convenio,  todo Miembro deberáconsiderar que la finalidad de la readaptación profesional es la depermitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado yprogrese en el mismo, y que se promueva así la integración o lareintegración de esta persona en la sociedad...”

           d.12) Declaración Sociolaboral del Mercosur (10/12/98).

           “No discriminación

            “Art. 1º. Todo trabajador tiene garantizada la igualdadefectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y la ocupación,sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, sexo uorientación sexual...

           “Los Estados Partes se comprometen a garantizar la vigencia deeste principio de no discriminación...

           Promoción de la igualdad

           “Art. 2º. Las personas con discapacidades físicas o mentalesserán tratadas en forma digna y no discriminatoria, favoreciendo suinserción social y laboral...” (ob. y lug. citados; acerca de la vigenciaen nuestro país pese a la falta de ratificación de este Pacto, ibíd., p.78 con doctrina y jurisprudencia favorable a esa postura; véase además,Bidart Campos, “Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos”,EDIAR, 1989, T. III “Tratado...” antes mencionado; asimismo, Ferdman, ibíd., ps.179/183, quien además trae a colación la Convención sobre los Derechos delas Personas con Discapacidad, Asamblea General de la ONU, ratificada porLey 26.378, e igualmente, la Ley 25.289 que ratifica la ConvenciónInteramericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminacióncontra las Personas con Discapacidad).

           E.1) Doctrina específica sobre despido discriminatorio porrazones de salud. La autora citada en último término, amén de las normasde los arts. 14 bis, 19, 20, y 33 CN, y 17 y cctes. LCT, entre otras,refiere la legislación argentina que concierne a la “discriminación porrazones de salud”; así: la Ley 23.592, norma general de “Medidas contraactos discriminatorios”; Ley 23.753 (diabetes); Ley 23.798 (sida); Ley25.404 (epilepsia); Ley 22.431 y su modificatoria 25.689 (protección depersonas discapacitadas), Ley 26.396 (obesidad). (Ibíd., p. 183 y ss.).

           Pero añade:

           “Del contexto constitucional analizado... se desprende lapreocupación del constituyente por ciertos grupos de personas denominadaspor la doctrina como categorías sospechosas (extranjeros, niños, mujeres,ancianos y personas con discapacidad). El mandato constitucional revelaque el legislador no sólo debe abstenerse de desigualar sino que debelegislar para igualar.

           “Se advierte el constante interés del legislador por impedirque determinadas enfermedades puedan esgrimirse como causa para impedirel ingreso o desempeño de las personas que las padecen.

           “En dicho marco, la discriminación en el empleo de personasque padezcan diabetes o epilepsia se ha colocado dentro del contexto de laley 23.592, prohibición que debe entenderse dirigida a cualquier otra clase

de enfermedad atento el carácter enunciativo de las causales... sinperjuicio de destacar que la ley 23.592 alude a la discriminación por “caracteresfísicos” por lo que no cabe duda de que la discriminación por razón deenfermedad se encuentra comprendida dentro de las previsiones de la ley.

           “Es cierto que el ordenamiento laboral vigente no la contemplade manera expresa en el art. 17 de la LCT, como así tampoco existe unanorma que establezca una protección adicional para las personas condiscapacidad o alguna otra discapacidad que pudiera derivar en actosdiscriminatorios, pero de ello no se sigue que el despido por razón deenfermedad cualquiera que sea- no habilite al trabajador a solicitar lanulidad del acto rescisorio y pretender la reinstalación en su puesto detrabajo y la reparación del daño material y moral ocasionados.

           “Cabe memorar que el art. 17 citado prohíbe cualquier tipo dediscriminación; al respecto la doctrina ha considerado que las causalesson enunciativas y así, lo que en un primer momento se limitó a mujeres ymenores como supuestos especiales de protección fue ampliado a quienespadecían dificultades como consecuencia de impedimentos físicos oenfermedades que colocan a esas personas en situación de desigualdadfrente a la sociedad.

           “Las cambiantes circunstancias fácticas, normativas yvalorativas por las que atraviesa una sociedad indican que no es posibleenumerar de un modo rígido, estático y completo todas las situaciones queimpliquen una distinción irrazonable o arbitraria; es que todo textotiene su contexto que puede cambiar y modificar el propio texto. Por otraparte, la Constitución posee cláusulas abiertas (art. 33) que obligan a reputarconstitucionales derechos que al sancionarse dicho texto no tenían esecarácter; de igual modo, la misma emplea conceptos y valores cuyocontenido cambia con el tiempo (libertad, igualdad, etc.), y que deberánser apreciados en el contexto en que deben ser aplicados.

           “En definitiva, la enumeración de las razones de ladiscriminación son meramente ejemplificativas en cuanto su finalidadremite a cualquier otra circunstancia personal que implique unaexclusión, restricción o menoscabo de los derechos. La interpretación del principiode no discriminación exige la adaptación del significado normativo deltexto a las cambiantes circunstancias fácticas y axiológicas imperantesen la sociedad con relación a situaciones concretas”. (Ibíd., ps. 187/189;

el énfasis es mío; en nota nº 49, la autora, citando a Ronald Dworkin,expone: “... cabe distinguir entre conceptos y concepcionesconstitucionales. Cuando el constituyente histórico ha utilizado una vagao amplia (como las palabras de libertad, equidad, igualdad), ha empleadoun concepto genérico, cuyo contenido específico varía con el tiempo y quedebe ser reinterpretado en cada instancia histórica particular en que selo emplee; son las denominadas cláusulas abiertas. Si, en cambio, elconstituyente quiso darle a un vocablo un sentido concreto, recurrió auna concepción determinada, definiendo puntualmente qué debía entenderse porél”, “Los derechos en serio”, Ariel Derecho, Barcelona, 1984, p. 215,citado por Néstor Sagüés, “Teoría de la Constitución”, Astrea, Bs. As.,2001, p. 172; cabe acotar que la Ley 23.753 diabetes-, expresa en su art.2º -en texto de la Ley 25.788-: “La diabetes no será causal deimpedimento para el ingreso laboral, tanto en el ámbito público, como en el privado.El desconocimiento de este derecho será considerado acto discriminatorioen los términos de la Ley Nº 23.592;-Párrafo agregado por el art. 1° dela Ley 25.788,  31/10/2003-; y el del art. 5º de la Ley 25.404 (epilepsia):“El desconocimiento de los derechos emergentes de los artículos 2º y 3ºde la presente ley será considerado acto discriminatorio en los términos dela ley Nº 23.592”).

           E.2) (Continuación). Una concepción en sustancia similar y enrealidad complementaria de la anterior al referírsela a la LCT, es la queexponen los autores cordobeses citados (Toselli, Grassis, Ferrer):

           “... en nuestro ordenamiento jurídico no se encuentra otroparámetro legal que aquellas variantes reguladas en el art. 212 de laLCT.A diferencia del Estatuto del Trabajador en España, donde la excesivamorbilidad de una persona es admitida como causal objetiva para disponerválidamente el cese. En Argentina, esa característica enfermiza nojustifica la extinción del vínculo per se, sino que dicha fragilidadsanitaria deberá pasar por el tamiz de la incapacidad laboral quereporte, y si es absoluta, la relación quedará extinguida de pleno derecho y seráindemnizable en los términos del art. 245 de la LCT; en cambio, si esrelativa dependerá de la existencia de otras tareas que pudieradesarrollar en la empresa sin mengua de su remuneración adquirida; perosi genuinamente no las hubiera, entonces la relación podrá extinguirse conuna indemnización atenuada equivalente a la mitad de la anterior (art.212... de la LCT). Por lógica implicancia, en ninguno de sendos casospodría reputarse tal decisión patronal como discriminatoria para

justificar un crédito extratarifario.  

           “Sin embargo, del mismo modo como ocurre con lo reguladorespecto del despido arbitrario, estas ilicitudes típicamente laborales yforfatarias pueden aparejar, a su vez, ilicitudes civiles y penales notasadas en la tarifa, al provocarse un daño adicional extralaboral. Valedecir, se excede el espectro del mero incumplimiento contractual deobservar esa conducta debida, implicando una ilicitud extracontractualque conserva su independencia y naturaleza legal a pesar de que está ligadaindisolublemente en los hechos a una situación de lo que genéricamente seha dado en llamar violencia laboral (discriminación negativa, mobbing,acoso sexual)... Ello implica que no sólo estaría ausente la justa causade despido sino, antes bien, estaría presente la comisión de un delitocivil, y ello da derecho al actor a ser indemnizado (y en algunos casostipificará, a su vez, como delito penal)”. (Ibid., p. 136 con cita ennota nº 10- de Kemelmajer de Carlucci, “El sida en la jurisprudencia”,anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, AñoXLIV, segunda época, Nº 37, LL, Bs. As., 1999, p. 41).

           Y, continuando, aseveran los autores:

           “A tal fin, en el caso puntual de la violencia laboralmanifestada en actitudes o un acto aislado discriminatorio, la regulaciónde la mentada conducta debida ante la enfermedad del obrero viene acomplementarse con el principio general de indiscriminación tuteladoespecíficamente por el derecho común (ley 23.592) y la normativainternacional con jerarquía supralegal, como así también de modo residualen la LCT (arts. 17 y 81). Por lo tanto, los créditos extralaborales (notarifados) que emerjan como consecuencias inmediatas, mediatas y hastaremotas (en caso de dolo), integrarán los daños y perjuicios exigiblescon fundamento en la ley 25.392 y disposiciones concordantes...

           (“...”)

           “Refuerza tal exégesis la proliferación de normativas, aún másespecíficas, que no hacen más que enfatizar ello en determinados casosindividuales en el inabarcable repertorio subsumible dentro del casogenérico: discriminación por caracteres físicos, enfermedad odiscapacidad (ley 23.753 diabetes-; ley 23.798 sida-; ley 25.404 epilepsia-; ley22.431 discapacidad).  

           (“...”)

           “Entonces, no cabe sino seguir igual criterio acudiendosupletoriamente a la ley 23.592 para todas aquellas otras enfermedades enque ello permanece implícito por la simple razón de que al nojustificarse el dictado de una ley especial que sirva como instrumento para sutratamiento integral, no permite aprovechar la ocasión para hacerexplícita tal remisión. De otro modo, se estaría estableciendo,paradójicamente, una discriminación de régimen según cuál fuera el tipode dolencia. Ello va a contramano de la ratio legis de la LCT, que sólodiferencia: 1) la disminución definitiva de la capacidad derivada de laenfermedad que permite o no al trabajador realizar las tareas queanteriormente cumplía, lo que incide en los deberes consiguientes delempleador, según tuviere o no tareas adecuadas; 2) la incapacidadabsoluta del trabajador para realizar toda otra tarea, en cuyo caso es acreedor auna indemnización, y 3) la recuperación total antes o durante el períodode reserva del puesto, o vencido el mismo pero sin que el empleador hayacomunicado la rescisión, sin derecho a indemnización de ningún tipo.

           “Cabe señalar... que la Corte Suprema de Justicia de la Naciónfustigando el pase a retiro de un subcomisario por ser portador del virusHIV- adoctrinó que:

           “... toda restricción o limitación al derecho del trabajo enaquellos casos en que la infección... no afecte concretamente lasaptitudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignaciones detareas acordes a la aptitud {residual]- ni comprometan la salud deterceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídicodebe hacer cesar por medios idóneos”. (Y nota nº 11: “CSJN, B.R.E. v.Policía Federal Argentina, sentencia del 17/12/1996, DT, 1997-D-252 y DT,1997-B-1779 vid considerando 14, temperamento legal que fue enfatizado enel voto de Fayt, con mención expresa de los arts. 14 bis, CN, y 5º, 11 y24, Convención Americana sobre Derechos Humanos; ibíd., ps. 137/138 )”.

           Y culminan ellos la temática, sosteniendo que:

           “En síntesis, el trabajador enfermo está protegido por igual.No cabe hacer distinciones absurdas y pletóricas en cuanto al carácter uorigen de la enfermedad (dolencia cardíaca, cáncer, sida, etcétera). Pues

si bien el legislador ha creído conveniente explicitar la aplicación dela ley 23.592 frente a discriminaciones motivadas en enfermedades en que sepatentiza de modo habitual, como énfasis disuasorio ante su estadoampliamente expandido y ostensible, ello no hace más que reafirmaridéntica solución legal prevista en los demás supuestos. Es que, una vezmás recalcamos, la idea fuerza consiste en que: todos los enunciados debase que protegen frente a conductas discriminatorias, y en particular laley 23.592, tienen por objeto sancionar el trato desigual (en cualquierámbito de que se trate, incluso el laboral) fundado en el mero hecho depertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres ocomulgar con- ciertas ideas; circunstancias irracionales de neto corte subjetivo,tales como... la nacionalidad, la raza, el sexo, la religión, loscaracteres físicos, las ideas políticas, religiosas o sindicales, entreotras. (Con cita, en nota nº 12, de conocida jurisprudencia de la CSN, encuanto a que el Tribunal tiene dicho que Es regla en la interpretación delas leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando latotalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con elordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de laConstitución Nacional -Fallos, 310: 337- y que las pautasjurisprudenciales conducen a interpretar la norma no de manera aislada oliteral, sino armonizándola con el resto del ordenamiento específico,esto es, haciendo de éste como totalidad el objeto de una razonable y discretahermenéutica Fallos, 311: 2091).

           (“...”)

           “Por lo tanto, (será tutelada contra la discriminación)cualquier persona que esté afectada en su salud por cualquier enfermedado minusvalía, o bien su apariencia trasunte alguna característica físicarotulada como defectuosa por los prejuicios instalados en una sociedad yépoca puntual, aunque no implica que cuente con el privilegio de quenecesariamente deba ser contratada o esté prohibido su despidoincausado... deberá cuidarse el empresario de ser prudente tanto en lacomunicación de la decisión cuanto en el modo de conducirse, ya que ambosactos serán fustigados con todo rigor si denotan una actituddiscriminatoria guiada por dicho móvil y no por su genuina falta deidoneidad, perfil o imposibilidad material concreta.

           “Esta postura no significa desconocer la potestad que nuestroderecho le confiere al empresario de contratar y despedir libremente con

el solo pago de una indemnización tarifada en el segundo caso. Pero leimpone ciertas limitaciones morales y de buenas costumbres para que seejercite sin daños a terceros, que afectan al orden público y a la pazsocial (art. 19 CN), vedándolo en aquellos supuestos en que este derechosea ejercido abusivamente, no sólo en perjuicio de la propia víctima sinotambién del bienestar común, que se inficionaría gravemente deconsentirse una humillación semejante por el avasallamiento de la dignidad personal que conlleva toda conducta discriminatoria que se fundamenta encircunstancias de índole subjetiva como las ya mencionadas. Razón por lacual se habilita el reclamo de la reparación del daño material y moralque el trato discriminatorio le ha ocasionado, así como también, en su caso,la reinstalación en el puesto de trabajo...” (Ibíd., ps. 139/141; en todocaso el énfasis es mío; los autores se explayan, a lo largo de esteCapítulo I, de la Segunda parte de la obra ps. 129/179, particularmente,ps. 168/179-, en la transcripción de jurisprudencia que coincide en elsentido de su propia exposición).  

           Ahora bien, uno de estos autores Toselli-, en un trabajoposterior (“La discriminación en causas o motivos de salud”, en Revistade Derecho Laboral citada, T. I, p. 143 y ss.) añade:

           “Conclusiones

           “a) La conducta discriminatoria es una práctica abusiva que nopuede ser tolerada no sólo porque así lo imponen las normasinternacionales... sino porque tal actitud afecta y afrenta la dignidadhumana de la víctima.

           “b) Si ello es así ante cualquier situación de discriminación,mucho mayor será el impacto de tal actitud disvaliosa cuando se enfrentecon alguien que es desechado laboralmente por portar algún tipo deafección física o psíquica, sin que se haya probado objetivamente quegenere algún tipo de afectación en el desempeño del puesto laboral (tantopresente como futuro).

           “c) Las variantes de discriminación por causa de afecciones enla salud pueden operar en la etapa precontractual, por vía depostergación de ascensos en la etapa de ejecución del contrato laboral, o en losdiversos modos de extinción con causalidad adecuada en la manifestación oconocimiento de la afección.

           “d) Ante tal hipótesis, corresponderá a la víctima afectadademostrar el umbral mínimo probatorio de conexidad para generar con ellola inversión de la carga probatoria, debiendo, en tal caso, el denunciadocomo discriminador acreditar la existencia de razones objetivas (quepueden ser funcionales, económicas, de perfil, etc.) que desactiven dichapresunción.

           “Postulamos que es de aplicación al caso la ley 23.592,desplazando de esa manera las hipótesis tasadas que plantea lalegislación común... y que en tales casos cede la facultad empresarial de despedirlibremente, por cuanto en dicha hipótesis esa libertad se transforma enarbitraria e irrazonable.

           “Expresamos que dicha facultad no puede estar reñida conelementales preceptos que rigen la conducta humana, porque en definitivala misma... no significa habilitar por parte del empleador un bill deindemnidad que le permita dañar impunemente, sino que su conducta debeestar encuadrada dentro del principio de razonabilidad.

           “g) Dicho principio, como sostiene Quiroga Lavié ycompartimos, significa que la comunidad para existir, precisa que los individuos que la integran coincidan en la determinación de valores fundamentales deexistencia, entre los cuales está el plexo de valores jurídicos, orden yseguridad, paz y poder, solidaridad y cooperación, todos en función delvalor central: la justicia”. (Ibíd., ps. 167/169; el énfasis es tambiénde mi autoría).    

           F) Jurisprudencia específica sobre discriminación yrestablecimiento en el puesto.

           F.1) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, inre: “Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina S.R.L.” s/amparo:

           “2ª Instancia. - Buenos Aires, 10 de marzo de 2004.

           “El doctor Fernández Madrid dijo:

           “I. La sentencia de primera instancia viene apelada en cuantoal fondo por la demandada, a tenor del memorial de fs. 247/248 y de fs.253/261vta. -cuyos agravios contestara la contraria a fs. 267/269vta.-.

           “II. La demandada se agravia, fundamentalmente, porque el juezde grado admitió la vía del amparo para la tramitación de la causa e hizolugar a la reinstalación de la actora en su puesto de trabajo confundamento en la ley antidiscriminatoria y la condenó al pago de lossalarios caídos hasta la efectiva reincorporación, también recurre poraltos los honorarios regulados a la representación letrada de latrabajadora.

           “En primer término, observo que el derecho a la nodiscriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en autos, tiene sufundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechosentre todos los seres humanos, extremos que han recibido expreso reconocimientoen la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionalescon jerarquía constitucional (arts. 14 bis, 16, 37 y 75 inc. 22 C.N. y art. 2de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.1, 2, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1 y 24de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2, 3 y 7 del PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2, 3,24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 1y 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formasde Discriminación Racial, arts. 1, 2, 3, 4, 11 y 15 de la Convenciónsobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer yarts. 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño).

           “Asimismo, se controvierte en esta causa la posiblevulneración del principio de Libertad Sindical también receptado constitucionalmente y por diversas disposiciones de instrumentos internacionales (art. 14 bis y 75 inc. 22 C.N, art. 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 23 inc. 4 de la Declaración Universal deDerechos Humanos, art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 5de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de DiscriminaciónRacial y Convenios 87 y 98 de la O.I.T.).

           “Sin perjuicio de la decisión final respecto al fondo de la

cuestión planteada, no hay dudas de que en la presente causa se debate entorno a la posible violación de derechos reconocidos por la ConstituciónNacional y por los tratados internacionales y, por ende, encontrándose enjuego el ejercicio de derechos fundamentales del hombre, la respuestajudicial debe ser rápida. Es en tal sentido que el derecho procesalconstituye un instrumento ineludible para la plena y efectiva vigencia delas garantías y derechos consagrados en la Constitución Nacional, en losTratados Internacionales y en el resto del ordenamiento jurídico.

           “Por lo demás, las garantías vinculadas con el acceso a laJusticia, con la inviolabilidad de la defensa en juicio y con laimportancia del factor tiempo en la respuesta judicial han sidoreconocidas normativamente, entre otros, en los arts. 18 y 43 de laConstitución Nacional; arts. 18 y 26 de la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre; arts. 8, 10 y 11 de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos; arts. 8 y 25 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos y arts. 2 inc. 3, 14 y 15 del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Políticos.

           “Así, el art. 43 C.N. establece que Toda persona puedeinterponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otromedio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridadespúblicas o particulares, que en forma actual o inminente lesione,restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o unaley..., y, frente a conductas discriminatorias, prevé especialmente quepuede interponer la acción el afectado y también el Defensor del Pueblo ylas asociaciones.

           “Se trata de una acción expedita y rápida cuya justificaciónse deriva de la naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acciónde amparo debe posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicialadecuada y en tiempo oportuno. Es por ello que el art. 43 alude a ...siempre que no exista otro medio judicial más idóneo....

           “Por todo ello, entiendo que la acción de amparo resulta unavía procesal idónea para reclamar en casos como el presente en los que seencuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertadsindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que invocala recurrente ya que no configuran el ... medio judicial más idóneo....

           “Sentado ello, corresponde analizar el agravio vertido

respecto de la reincorporación de la trabajadora.

           “Sobre la cuestión, en primer término observo que el despidofue dispuesto por la empresa el 12/7/2002 por razones de bajo desempeño(ver colacionado de fs. 4), frente a lo cual la dependiente invoca -en sutelegrama de fs. 7, del 30/7/02- que la decisión rupturista obedece  ...a mi condición de esposa del delegado gremial Norniella Leonardo y elcorrespondiente cumplimiento de sus funciones, siendo que también ha sidodespedida la esposa del delegado gremial Sarco Marcelo constituyendo unarepresalia adoptada por Ud....

           “Pues bien, en autos ha quedado acreditada la relación deconvivencia entre la actora y el delegado sindical Leonardo FedericoNormiella, a través de la información sumaria de fs. 9/vta. y lasdeclaraciones testimoniales de fs. 98/100 (Sarco) y fs. 122 (Guanuco).

           “Por otra parte, los dichos de los testigos de fs. 98/100, fs.102/103, fs. 122/123, fs. 213/214 y fs. 215/216, dan cuenta de laactuación de Balaguer en tareas sindicales, fundamentalmente de su laboren defensa de los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no teníanrepresentación específica en la comisión interna, del conflicto colectivoque involucró a la empresa y a su personal a partir del despido de ungrupo de trabajadores contratados, lo que motivó una serie de medidas deacción directa, -entre otras, la instalación de una carpa-, la adhesiónde diversas agrupaciones defensoras de los derechos humanos, de dirigentespolíticos y religiosos, la activa participación que Balaguer y su esposotuvieron en dichos hechos y la presión y las amenazas que la empresa leefectuó al resto del personal para disuadirlos de cualquier tipo decompromiso o vinculación con el reclamo que estaban llevando a cabo suscompañeros (entre otras, amenazas directas y filmaciones y fotos de loque sucedía en los alrededores de la carpa).

           “Del informe del Inadi (obrante a fs. 270/278) surge que...existe una presunción seria y lógica que da razón a la denunciantepara considerarse víctima de un acto discriminatorio fundado en su opiniónpolítica gremial y en mérito a ello se estima jurídicamente viableofrecer a la denunciante el apoyo institucional a través del servicio de asesoríaletrada....

           “Ahora bien, la empresa a los fines de despedir a Balaguerinvoca una causal tan genérica como ...razones de bajo desempeño... queno cumple con las exigencias mínimas previstas por el art. 243 L.C.T. yrespecto de la cual no aporta a la causa ni siquiera el mínimo elementoque posibilite concluir que alguna razón en el desempeño laboral de laactora había para justificar su despido. En consecuencia, se trata de unamedida rescisoria respecto de la cual en autos no se ha probado causajustificada alguna en los términos del art. 242 L.C.T.

           “Por el contrario, del análisis de los elementos probatoriosrendidos en la causa se puede concluir que el despido ha sido dispuestocomo consecuencia de la actividad sindical que llevaba a cabo la actora ysu vinculación afectiva con el delegado Leonardo Normiella (respecto delcual también hubo conducta persecutoria por parte de la empresa, tal comosurge de las constancias de fs. 174/210), supuesto idéntico al que severificó con relación a otro delegado (Marcelo Sarco) y su esposa a quientambién despidieron como mecanismo para presionarlos frente a su laborsindical (ver los dichos de fs. 98/100).

           “A esta altura, observo que la normativa que protege frente alas conductas discriminatorias -que se cita precedentemente sumado a lodispuesto por la ley 23.592- tiene por objeto sancionar el trato desigual(en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral) fundado en elhecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caractereso tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que sebasa en circunstancias de tipo subjetivas (nacionalidad, raza, sexo, religión,caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales, entreotras). Agréguese que el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado1, establece que ... los trabajadores deberán gozar de adecuadaprotección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertadsindical en relación con su empleo..., y en el apartado 2 inciso b) seprevé que ... dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todoacto que tenga por objeto... despedir a un trabajador o perjudicarlo encualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de suparticipación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o,con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo ....

           “En el caso, carece de relevancia la postura de la recurrentevinculada con que Balaguer carecía de estabilidad sindical y que el art.47 de la ley 23.551 no posibilitaría la reinstalación, pues la normativaya citada que protege frente a conductas discriminatorias es más amplia

que la tutela que confiere la ley 23.551, pues sanciona cualquier tratodesigual fundado en diferentes circunstancias, incluso las ideas oactividad sindical.

           “Aclarado todo ello, cabe señalar que el despidodiscriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en los TratadosInternacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22 C.N.),tiene como rango distintivo que la discriminación debe cesar y -en miopinión- la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en supuesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos ycarecen de eficacia.

           “En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido porla Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas detratados internacionales con jerarquía constitucional y por la ley23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.) produce losefectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el cual es obvio que elperjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior aldel acto lesivo (art. 1083 C.C.).

           “Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenadopor la ley 23.592, en el sentido de que el damnificado tiene derecho antetodo a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparenlos daños materiales y morales ocasionados.

           “Y, en el punto, entiendo que el régimen general que rige enmateria de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de unaindemnización, cede frente a las normas de rango superior o igual (tal elcaso de la ley 23.592) que tutelan la dignidad del hombre y que, porende, sancionan las conductas discriminatorias y que, ante todo, tienden aprivar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales.

           “Por lo expuesto, comparto lo resuelto por el juez de grado enorden a la reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un tratodiscriminatorio.

           “En cuanto a la aplicación del art. 11 de la ley 25.013 queinvoca la recurrente, señalo que sin perjuicio de que dicho régimen legalno excluye a la ley 23.592, cabe mencionar que en el caso, dada la fechade ingreso de Balaguer y lo dispuesto por el art. 5 de la ley 25.013, elart. 11 de la ley 25.013 no resulta aplicable a la actora.

           “Con relación a la aplicación de astreintes y su monto, señaloque el art. 666 bis del Código Civil faculta a los jueces a imponer

sanciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes incumplen undeber jurídico impuesto por una resolución judicial; lo que secomplementa con lo dispuesto en la materia por el art. 37 del C.P.C.C.N. Vale decir, las astreintes constituyen sanciones conminatorias de carácterprovisional, carentes de finalidad resarcitoria, pero que constituyen unmedio idóneo y necesario para el cumplimiento de los deberes jurídicosimpuestos en una sentencia, frente a la resistencia del deudor de ellos,por lo que adquieren fundamental importancia cuando se trata deefectivizar obligaciones de hacer, como la de autos (reincorporación dela trabajadora).

           “Por ende, es el sentenciante quien está facultado a estimarsu monto prudencialmente y en consideración a las específicas circunstanciasde la causa. Por ello y dada la índole de los derechos en juego y lascaracterísticas de la condena, no encuentro mérito alguno para apartarmede lo resuelto por el juez de grado en este aspecto y, por consiguiente,también propicio su confirmación.

            (“...”)

           “El doctor de la Fuente dijo:

           “Comparto el voto que antecede. Sin embargo, considero queresultan suficiente fundamento de la propuesta las normas específicas quecastigan la conducta antisindical, en especial los ilícitos laboralesprevistos en los incisos e (adoptar represalias contra los trabajadorespor su actividad sindical) y j (practicar trato discriminatorio) del art.53 de la ley 23.551.

           “Por existir este régimen protectorio especial me pareceinnecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria 23.592, cuyaaplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que la ley25.013 -aun cuando no rija el caso sub examen- ha optado por mantenerpara los despidos discriminatorios el régimen general de estabilidad impropia,si bien agravando las indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11).Juan C. Fernández Madrid. - Horacio H. de la Fuente.

           F.2) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo  SALA X 29/06/2001

           “S.D. 9679 EXPTE. 17.520/00 (13837)  Stafforini Marcelo Raúl

c/Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social Administración Nacionalde la Seguridad Social ANSES s/ acción de amparo  

           “A estar a la prueba producida en la causa, la denuncia delvínculo dispuesta por la empleadora obedeció a motivaciones políticas y,por lo tanto, discriminatorias. En efecto, la entrevista realizada por eldiario Clarín a las autoridades de la demandada (quienes tomaran lainiciativa de separar al demandante), no deja lugar a dudas en esesentido, ya que afirmó que los despidos producidos (se está refiriendo aaquellos entre los cuales se encontraba el del accionante) se produjerona consecuencia de que ...con esta conducción terminó la etapa delMenem-Cavallismo en la ANSES, en la que hubo buenos profesionales para elmodelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo y, aúnsiendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la renuncia...

           “Todo lo expuesto confluye, a mi criterio, para determinar quela desvinculación del demandante constituye un acto discriminatoriovedado por el art. 1 de la ley 23592. La evidente connotación política que posee-en este caso- la separación del empleo afectando, inclusive, derechos deraigambre constitucional como el derecho a ser admitido (lo que conlleva,obviamente, el de mantenerse) en los empleos públicos sin otra condiciónque la idoneidad, como así también el de la igualdad ante la ley,consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional. Si laprohibición contenida en la ley 23.592 debe ser respetada por todos loshabitantes de la Nación, con mayor razón debe ser cumplida por el propioEstado, según las pautas del art. 902 Cód. Civil.

           “Coincido con lo dictaminado por el señor Fiscal General en elsentido de que dicha ley permite dejar sin efecto el actodiscriminatorio, aún cuando, como en el sub lite se trata de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio estáprohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 ley 23.592)y por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 Cód. Civil) y entonceses nulo (art. 1044 diem), es obvio que el perjuicio debe ser reparado,reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo.

           “Por estas breves consideraciones, y en atención a lasparticulares condiciones que exhibe la causa (que, como se indicara,presenta ribetes no habituales) entiendo que, revisando lo decidido en lainstancia de grado, debe declararse la nulidad de la Res. 003 de la ANSESy, consecuentemente, proceder a su reincorporación dentro de los treinta

días de quedar firme este pronunciamiento.Tucumán 1440 (1s - Argentina

           “Buenos Aires, 29/06/2001

           “El Dr. HECTOR J. SCOTTI dijo:

           “I.- Vienen estos autos a la Alzada a propósito del recursointerpuesto por el actor (a fs. 146/152 y con réplica del organismodemandado a fs. 155/157)) contra la sentencia de fs. 138/144 quedesestimó la acción de amparo intentada, mediante la cual pretendía se invalidarael despido del que fuera objeto por parte de la ANSES y se ordenara sureincorporación, alegando que el mismo obedecía a razones políticas.//-

           “II.- Adelanto que, a mi juicio, le asiste razón al apelante.-

           “Lo entiendo así por cuanto, a estar a la prueba producida enla causa, la denuncia del vínculo dispuesta por la empleadora obedeció amotivaciones políticas y, por lo tanto, discriminatorias.-

           “En efecto, la entrevista realizada por el diario Clarín a lasautoridades de la demandada (quienes tomaran la iniciativa de separar aldemandante), no deja lugar a dudas en ese sentido, ya que afirmó que losdespidos producidos (se está refiriendo a aquellos entre los cuales seencontraba el del accionante) se produjeron a consecuencia de que ...conesta conducción terminó la etapa del Menem-Cavallismo en la ANSES, en laque hubo buenos profesionales para el modelo y el cavallismo. Ahoraempezó un gerenciamiento nuevo y, aún siendo buenos profesionales, llegó elmomento de pedirles la renuncia....-

           “Destaco, asimismo, que más allá de la negativa formulada enel responde, la autenticidad de la publicación surge del informe de fs.103/106, sin que tampoco pueda atenderse a la defensa formulada en tornoa la falta de certeza en cuanto a los dichos vertidos por el funcionario;sobre esto último, señalo que no se trajo a los autos ningún desmentidooficial referido a ese reportaje, ni algún pedido de rectificacióndirigido al periódico en cuestión y resulta difícil poner en duda laverosimilitud de una entrevista (no se trata de una noticia) publicado enun medio como el aludido, de gran tirada y amplia difusión en nuestromedio.-

           “Por lo demás, tal declaración aparece corroborada por ladeclaración de Fillipone quien, dando razón de sus dichos, afirma queconoce cuál fue la causa del despido del actor y, contra lo que se afirmaen la sentencia y en la impugnación de la accionada, brinda una fundadarazón de tal afirmación, cual es que fue él quien recibió la orden deproceder a esa cesantía, indicándosele que se trataba de decisionessuperiores y sin que se le expresara razón alguna para proceder a dar porfinalizada la labor del accionante (ver fs. 128/132). Del mismo modo,puede apreciarse que el texto de la resolución mediante la cual seprescindió de los servicios del actor, tampoco expresa con claridad laverdadera causa de la decisión, resultando ciertamente contradictorio quese haya tramitado todo un expediente para luego concluir que el despidoobedece a razones de organización operativa, funcional y de servicio quemeritúan la culminación de un ciclo de gestión; menos entendible aún esque se hable de la finalización de un ciclo cuando el actor había sidodesignado en ese cargo -Director de Asuntos Jurídicos- apenas treintadías antes (ver fs. 20/22).-

           “A ello debe añadirse que surge de autos que, previo a deduciresta acción, el amparista formuló diversos pedidos e intimacionestendientes a obtener su reincorporación, expresando con toda claridad elagravio que había sufrido sin que, en esas oportunidades, se negara demanera concreta la real motivación de la decisión adoptada, limitándose aremitir a la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo o silenciando elreclamo (ver fs. 5/6).-

           “También es dable resaltar que en el escrito inicial seexplicitaron, detalladamente, los antecedentes técnicos, incluidos cargosacadémicos del accionante, que refrendan una especial versación en lamateria de seguridad social, los cuales deben tenerse por reconocidos alno haber sido negados al producirse el informe del art. 8 de la ley16.986.-

           “No puede soslayarse, por último, que el actor desempeñó desde1991 y hasta la finalización del anterior gobierno constitucional, cargosde indudable naturaleza política como los de Jefe de Gabinete delMinisterio de Trabajo y Subprocurador del Tesoro.-

           “Todo lo expuesto confluye, a mi criterio, para determinar quela desvinculación del demandante constituye un acto discriminatoriovedado por el art. 1 de la ley 23.592. La evidente connotación política queposee -en este caso- la separación del empleo, afectando inclusive, derechos deraigambre constitucional como el derecho a ser admitido (lo que conlleva,

obviamente, el de mantenerse) en los empleos públicos sin otra condiciónque la idoneidad, como así también el de la igualdad ante la ley,consagrados ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional.-

           “Y si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe serrespetada por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe sercumplida por el propio Estado, según las pautas del art. 902 Cód. Civil.-

           “Está claro, y no se discute, que el personal de la ANSES seencuentra regido por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo yque ésta descarta cualquier sistema de estabilidad propia pero no es estala cuestión a debatir sino la posibilidad de que un acto del empleador,alcanzado por el art. 1 de la ley 23.592, pueda ser nulificado.-

           “Y sobre este punto coincido con lo dictaminado por el señorFiscal General a fs. 164 en el sentido de que dicha ley permite dejar sinefecto el acto discriminatorio, aún cuando, como en el sub lite, se tratede un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que elacto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y porla ley (art. 1 ley 23.592) y por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art.953 Cód. Civil) y entonces es nulo (art. 1044 íd.), es obvio que elperjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior aldel acto lesivo (art. 1 23.592 cit., art. 1083 Cód. Civil).-

           “III.- Por estas breves consideraciones, y en atención a lasparticulares condiciones que exhibe la causa (que, como se indicara,presenta ribetes no habituales) entiendo que, revisando lo decidido en lainstancia de grado, debe declararse la nulidad de la Res. 003 de la ANSESy, consecuentemente, proceder a su reincorporación dentro de los treintadías de quedar firme este pronunciamiento.-

           (“...”)

           “El Dr. GREGORIO CORACH y el Dr. JULIO CESAR SIMON dicen:

           “Que por compartir sus fundamentos, adhieren al voto queantecede”.-

            F.3) Superior Tribunal de Río Negro. María Mabel PELLEJERO”s/amparo.

           “Viedma, 2  de junio del 2.005.-

           “Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior

Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Luis LUTZ,Víctor H. SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI, con la presencia delseñor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autoscaratulados: MARIA MABEL PELLEJERO s/AMPARO s/APELACION (Expte. N* 19872/04-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de loque da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos,conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de lassiguientes:

            C U E S T I O N E S:

           “1ra.- ¿Es fundado el recurso?;

           “2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?

           “V O T A C I O N

           “A la primera cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:

           “La amparista MARIA MABEL PELLEJERO, a fs. 15/21, promueveacción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional,contra el Banco Hipotecario S.A., por violación de los arts. 1 de la LeyN* 23592, 14 bis, 16 y cc. de la Constitución Nacional y 17, 81 de laL.C.T., atento a la realización de actos discriminatorios de persecuciónpolítico gremial en su contra y de su esposo, Secretario General de laSeccional Viedma de la Asociación Bancaria, y a la vez Congresal titularde esa institución, Sr. Rodolfo R. Cufré. Asimismo, peticiona se declarenulo el despido notificado mediante telegrama colacionado N* 41 del 15 deenero del 2004 y se dicte una medida cautelar, ordenando suspenderprovisoriamente los efectos del despido notificado, hasta el dictado dela sentencia.

           “La amparista manifiesta que fue despedida el 16-1-2004, confundamento en el art. 242 de la L.C.T., por su empleador -BANCOHIPOTECARIO S.A.-, por graves y reiteradas irregularidades, en su funciónde ser encargada del art. 13 de la Ley N* 24.143 de la Sucursal VIEDMA.

           “Aduce que la entidad bancaria entendió que la actora facilitóel excepcional otorgamiento del beneficio -previsto en el art. 13 de laLey N* 24143- a favor de su hermano, OSCAR HUGO PELLEJERO, quien tan solo era poseedor por boleto de compraventa, soslayando controles yacreditaciones, permitiendo iniciar la tramitación en forma indebida -sin

atender a las constancias administrativas- y facilitando la realizaciónde una maniobra tardía, improcedente en relación al fallecimiento del deudortitular.

           “Asimismo la amparista señala que el Banco Hipotecario adujoque quienes solicitaron la cancelación del crédito carecían de derechoreal sobre el inmueble y que -su empleador- entendió que ella no habríabrindado la debida colaboración -a los fines de advertir sobre lasituación de la carencia de derecho, antes aludido-, resultando de elloun beneficio indebido a su mencionado hermano. Arguye que la situacióndescripta generó un menoscabo de la confianza hacia ella, por lo cual elempleador cesó el vínculo con causa y por su exclusiva culpa.

           “El “juez de amparo” Dr. JORGE BUSTAMANTE, Juez de la Cámaradel Crimen de Viedma, a fs. 22 asigna el trámite del art. 43 de laConstitución Provincial y ordena se corra traslado al Banco HipotecarioS.A.

           “El requerido, a fs. 44/57, invoca la improcedencia de la víaelegida para el ejercicio de tal pretensión, por defecto de laindividualización del daño que manifiesta sufrir la accionante. Agregaque la naturaleza contractual de la relación vuelve improponible la acciónimpetrada, susceptible de un proceso de conocimiento. Resalta la noacreditación de la inexistencia de otro medio procesal más idóneo parainvocar tan excepcional y urgente remedio residual.

           “Alega que el despido fue con causa justificada por serfirmante de siete trámites internos que condujeron a las resolucionestomadas en el expediente que benefició a su hermano.

           “Señala que la Ley N* 23551 limita la estabilidad gremial alos trabajadores que cumplen funciones como representantes de lostrabajadores y bajo ningún concepto extiende la misma a sus cónyuges o familiares.

           “Cita a HUMBERTO QUIROGA LAVIE al decir la Constitución nogarantiza a los trabajadores privados la estabilidad propia, es decir quese asegure la restitución al empleo a quien haya sido destituido sinjusta causa, sino la reparación económica a través de una indemnización cuandoexista despido sin justa causa ... y también a GERMAN BIDART CAMPOS al

expresar en sentido concordante lo que consagra la norma es laestabilidad impropia, a través de la locución “protección contra el despidoarbitrario, en la que, incluso, la voz estabilidad no aparece, como sí encambio figura en la garantía concedida para el empleo público”.

           “En esencia, el Banco Hipotecario S.A. sostiene: a) que lapresentación es totalmente improcedente; b) no se dan los presupuestospara recurrir a esa vía; c) carece de sustento legislativo, y d) elempleador actuó según las facultades que consagra la legislación a sufavor -en virtud de que hubo injuria laboral e inexistencia de actodiscriminatorio alguno.

           “El a quo, a fs. 100/101, hace lugar a la cautelar solicitadaordenando ...reincorpore provisoriamente y en forma inmediata y hastatanto se dicte sentencia definitiva en estos autos... en igualsituación... previa fianza personal del apoderado y del patrocinante dela amparista.

           “Para así decidir, considera que en ambos casos -si el actofuere o no discriminatorio- le quedan expeditas a los litigantes otrasvías judiciales, por lo que sus derechos no se verían afectados.

           “Asimismo, entiende que se trata de la aplicación de derechosconstitucionales en materia laboral y que el art. 43 de nuestraConstitución Provincial determina que la acción de amparo podráinterponerse ante el Juez inmediato sin distinción de fueros o instanciasy aunque forme parte de un tribunal colegiado. Por ello y sin perjuiciodel principio de la especialidad, afirma me he avocado por mandatoconstitucional a entender en la presente acción...”

            (“...”)

           “Contra la resolución de fs. 100/101, apeló el requerido a fs.114/120, recurso que se rechazó in limine, conforme constancia obrante afs. 122 y vta.

           “En la Se. N* 156, que luce a fs. 367/378 y vta., el juez deamparo resuelve decretar la nulidad del despido de la actora y ordena lainmediata reincorporación en su puesto de trabajo, por haber sidodespedida discriminatoriamente.

           “Para así resolver, el a-quo, se considera competente en lostérminos del art. 43 de la C.P. Anticipa su absoluta convicción, conformela prueba producida, que la señora María Mabel Pellejero fue víctima de

discriminación por parte del Banco Hipotecario S.A. y que ladiscriminación gremial ha quedado plenamente acreditada en autos.

           “El sentenciante sostiene: No ha podido acreditar que...cometió alguna irregularidad fundante de injuria grave (art. 242, LCT.)que diera lugar al despido por pérdida de confianza, sino que la actoraha probado lo contrario... hay que agregar la plena vigencia del principioin dubio pro operario.... La actora ha alegado haber sido discriminada,entendiendo ello como discriminación ilícita, conforme la LeyAntidiscriminatoria N* 23592, por parte del Banco accionado.

           “Asimismo, manifiesta que el despido discriminatorio en elrégimen de la Ley 23592 y en los Tratados Internacionales... tiene comorango distintivo que la discriminación debe cesar y en mi opinión- laúnica forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto detrabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen deeficacia.

           “Considera que el damnificado tiene derecho a que se deje sinefecto el acto discriminatorio y se le reparen los daños materiales ymorales ocasionados.

           “Señala que ... no se puede afirmar que existe libertad paradespedir pagando indemnización, como no se puede decir que existelibertad para atropellar a un peatón pagando la indemnización. Afirmar estopresupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad civil (Balaguerc/Pepsico”, JNT. N* 46).

           “El Banco Hipotecario S.A. interpone recurso de apelación afs. 380, expresando sus agravios en tiempo y forma a fs. 384/399. Allí,solicita se revoque la sentencia recurrida, disponiendo que la actoraocurra por la vía que corresponde, si se considera acreedora de lasindemnizaciones por despido y se condene a la accionante en costas enambas instancias.

           “En aval de su postura, reitera la improcedencia de la víasumarísima del amparo cuando la reparación puede obtenerse por otra víaprocesal. Argumenta la inexistencia de norma imperativa que constriña,obligue o imponga la obligación de otorgar estabilidad absoluta en elempleo que pretende la amparista.

           “Destaca que el amparo sólo procede contra actos u omisionesdotados de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas y que sólo debe quedar

reservada para las delicadas y extremas situaciones, que por falta deotros medios legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales.

           “Insiste que la Sra. Pellejero omitió informar circunstanciasque rodearon dicha tramitación y que obviamente no podía desconocer, comopor ejemplo que el real beneficiario del subsidio del art. 13 de la LeyN* 24143 sería, en definitiva, su hermano.

           “Relata que la actora no brindó prueba alguna respecto a lasrazones por las que se siente discriminada y que ser la esposa delSecretario General de la Asociación Bancaria, Seccional Viedma, es unhecho totalmente ajeno a su despido.

           “Reitera doctrina citada, al contestar el informe requerido,en aval de su postura que en esencia sostiene que al sancionarse la Ley N*25013, el Congreso de la Nación al establecer una protección contra ladiscriminación en materia laboral, dispuso un agravamiento en laindemnización por despido y, bajo ningún concepto, un régimen deestabilidad perfecta y que resulta improcedente pretender que, por la víade la reinstalación, se alcance un resultado que no está previsto ennorma de ninguna especie.

           “Sostiene que el fallo recurrido, contrariando las expresasnormas vigentes, extiende la estabilidad perfecta a la esposa de undirigente gremial. Manifiesta que en autos no se está frente a un caso dediscriminación y que el despido es una facultad absolutamente potestativadel empleador.

           “Agrega que de todas las trabajadoras involucradas en loshechos, la única que era hermana del directo beneficiario de los mismosera la sra. Pellejero. Señala que, también, fue la única en la queintervino el Estudio Jurídico del esposo en el cobro del seguro por elfallecimiento del vendedor de la propiedad adquirida por su hermano.

           “Arguye que el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo nocondiciona la validez del despido a la existencia de un sumario previo(DT., 1996-B, 2366).

           “A fs. 404/427, la actora responde el traslado del recursoconferido y solicita se rechace la apelación interpuesta, con costas.

           “Sostiene que la vía elegida resulta plenamente operativa para

dar remedio a la situación planteada.

           “Arguye que en materia de discriminación, de cualquier tipoque ella sea, incluida la laboral, existe un procedimiento específico desdeel año 1994, que es el del amparo previsto en el art. 43 de la ConstituciónNacional.

           “Reitera que despiden a la actora, como consecuencia de unaserie de conductas que le imputa su empleador y que no ha podido probar einsiste en que fue despedida por ser la esposa del Secretario General delGremio Bancario Seccional Viedma.

           “Manifiesta que la cuestión en debate no tiene naturalezalaboral, tiene naturaleza penal.

           “Sostiene que tal como lo destaca el juez en supronunciamiento, ha quedado acreditado que la causal invocada por laaccionada para producir el despido era falsa, atento a que la actora notuvo intervención en la operatoria crediticia que tenía como beneficiarioa su hermano, y toda la prueba rendida en autos lo demuestra. Cita aKiper, la inversión del onus probandi debe partir de la existencia de unapresunción discriminatoria.  

           “Por último, refiere que in re Balaguer, Catalina Teresac/Pepsico de Argentina SRL., CNTrab., Sala VI, 2004-3-10, el Juez degrado señaló: El modo en que se ha trabado la controversia impone, poraplicación del principio de carga dinámica de la prueba, que quien hatomado una decisión, sabiendo de las consecuencias del acto, debademostrar que su intencionalidad no fue típicamente castigada por lanorma jurídica.

           “La Procuradora General Subrogante dictamina a fs. 435/437,manifestando que no debe hacerse lugar a la apelación deducida. Consideraque no se trata en autos de una cuestión laboral, se ha invocado la LeyAntidiscriminatoria N* 23592, norma de naturaleza jurídica penal, la queen su art. 1* obliga a quien discrimine a dejar sin efecto el actodiscriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material ymoral ocasionados (el subrayado me pertenece). Sostiene que el Juezafirma que la única forma de lograrlo es reponiendo al trabajador en su puestode trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen deeficacia, que es lo que en definitiva falla -al ordenar la

reincorporación de la actora en su puesto de trabajo.

           “En su dictamen también señala que la Doctrina y laJurisprudencia así lo han entendido, sosteniendo que la vía idónea paraponer en actividad la Ley N* 23592 y obtener la cesación de un actodiscriminatorio es el amparo, entre otras razones porque así lo estableceespecíficamente la Constitución.

           “Ingresando al tratamiento del recurso de apelacióninterpuesto, los agravios de la requerida son varios, a saber: a)Improcedencia de la vía elegida.- b) La justificación del despido.- c) Lainexistencia de estabilidad absoluta en materia laboral.- d) Ilegalidaddel decisorio en crisis en cuanto a la anulación del despido.- e)Violación del principio constitucional de división de poderes.- f)Ausencia de discriminación.- g) Innecesariedad del sumario previo paradespedir.- h) Otras consideraciones sobre la conducta del Banco y laerrónea valoración de la conducta de la accionada durante lasustanciación de la causa.

           “En ese contexto, ab initio se advierte que el meollo de laposición de la amparista receptada por el a quo, está sustentado en la-supuesta- analogía con el importante precedente BALAGUER C.T. c/Pepsicode Argentina SRL. s/Sumarísimo, del Juzgado Nacional del Trabajo N* 46(fundado en las Leyes N* 23551 y N* 23592), confirmado por la Sala VI dela Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en fecha 10-3-2004, conlos votos de los Dres. JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID y HORACIO HECTOR DE LA FUENTE. Allí, el Dr. FERNANDEZ MADRID dijo: ... el derecho a la no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en autos, tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos detodos los seres humanos... La posible violación de derechos reconocidospor la Constitución Nacional y los tratados internacionales, y por ende,encontrándose en juego derechos fundamentales del hombre, la respuestajudicial debe ser rápida.... Es por ello que, el art. 43 alude a ...siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo...; '... la acciónde amparo resulta la vía procesal idónea para reclamar en casos que como elpresente en los que se encuentra en juego la dignidad humana, ladiscriminación y la libertad sindical... los dichos de los testigos... dan cuenta de la actuación de Balaguer en tareas sindicales... Delinforme del INADI surge... presunción seria y lógica... de un actodiscriminatorio fundado en su opinión política gremial... no se ha probado causa

justificada alguna en los términos del art. 242 de la LCT... la normativaya citada que protege frente a conductas discriminatorias es más ampliaque la tutela que confiere la Ley 23551... y en mi opinión- la únicaforma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, yaque los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia... eldespido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a las normasde rango superior o igual (tal el caso de la ley 23592)...”.

           “Criterio que completa el Dr. DE LA FUENTE al expresar “...resultan suficientes fundamentos de la propuesta las normas específicasque castigan la conducta antisindical, en especial los ilícitos laboralesprevistos en los incs. e) (adoptar represalias contra los trabajadorespor su actividad sindical) y j (practicar trato discriminatorio) del art. 53de la Ley 23551. Por existir este régimen protectorio especial me pareceinnecesario remitirse a la ley general antidiscriminatoria Nro. 23592,cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si se tiene en cuenta que laLey 25013 aun cuando no rija el caso sub examen- ha optado por mantenerlos despidos discriminatorios el régimen de estabilidad impropia, si bienagravado por las indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11)...

           “Es dable señalar que la citada causa BALAGUER c/PEPSICO,según surge del fallo de primera instancia del Dr. ARIAS GIBERT fue incoadaante el fuero laboral por formal demanda... en juicio sumarísimo bajo...normas de protección de libertad sindical (del interés colectivo laboral)...expresamente recogidas por el art. 47 L.A.S...  corolario del principiogeneral que admite el art. 43 de la Constitución Nacional. No estamosentonces ante vías contradictorias o alternativas, sino ante un principiogeneral y una de las aplicaciones particulares del principio general...La solución en este caso sería entender la derogación de la norma delartículo 47 L.A.S. por la sanción de una norma posterior de rangosuperior. No puede olvidarse asimismo que la acción sumarísima queestablece el art. 47 L.A.S. no es otra cosa que la modalización delamparo frente a actos de los particulares...

           “Por tanto, previo a todo corresponde esclarecer con unaprolija lectura e intelección el referente caso BALAGUER, que tramitóante los Tribunales del Trabajo y cuya sentencia de Primera Instancia del Dr.ENRIQUE ARIAS GIBERT se funda en las Leyes N* 23551 y N* 23592, mientras que el fallo de la Alzada que se integra por los votos de los Dres.FERNANDEZ MADRID y DE LA FUENTE, éste forma mayoría con la sola

remisión a los inc. e) y j) del art. 53 de la L.A.S. (Ley N* 23551), sin tomar encuenta la Ley Antidiscriminatoria (Ley N* 23592) atento a que en su votopuntualmente dice: ... cuya aplicación resulta dudosa ...”

           “Hay que entender en consecuencia, que dicho precedente serefiere a una tutela de la libertad sindical de la Ley N* 23551, no de laLey N* 23592 a cualquier trabajador de la actividad privada sin fuerosespecíficos.

           “La amparista, en el sub examine, ocurre ante un juez deamparo que es miembro de un tribunal colegiado del Fuero Criminal.

           “Lo elige sin justificar que sea el ... inmediato ..., niobservar las reglas de la competencia de la Ley Orgánica del PoderJudicial, deja de aplicar la doctrina legal del S.T.J. sentada in re:FULVI (A.I. N* 154/01) en cuanto a la especialidad en el fuero, o laacreditación de la necesidad y la procedencia de su actuaciónjurisdiccional y otros aspectos de la acción (ver voto del suscripto del12-9-2001) y más recientemente reiterada in re: “CONEJO MARINO” (Se. N*13/05).

           “La amparista no acredita la inexistencia de otra vía, conclara improcedencia por la naturaleza contractual de la cuestión de fondoe improponibilidad de la vía para cuestiones que requieren de mayordebate y prueba para asegurar el debido proceso y la garantía de defensa.

           “El instituto del despido, es propio del Derecho Laboral,cuyos ejes son el art. 14 bis de la C.N.; arts. 40, 41 y cc. de la C.P.; y laL.C.T.

           “El ejercicio de las acciones de la tutela sindical de losarts. 47 y ss., 53 y cc. de la L.A.S. (Ley N* 23551) también son de laórbita de competencia de los Tribunales del Trabajo que, al igual quetodo lo concerniente al Derecho Laboral, tienen un procedimiento específico enla Ley N* 1504, de cuyo apartamiento ninguna razón da la amparista.

           “Si la cuestión fuere de ... naturaleza penal..., segúnsostiene -a fs. 414- la amparista y con quien coincide a -fs. 436- laProcurador General Subrogante al decir ... No se trata en autos de unacuestión laboral, se ha invocado la Ley Antidiscriminatoria N* 23592,

norma de naturaleza jurídica penal..., la tramitación debió cursarse aljuez competente del fuero para que la canalice por el C.P.P. (Ley N* 2107y modificatorias), con la prevención de hacerlo ante los tribunales de laProvincia del art. 57 y cc. de la Ley N* 2430, o la Justicia Federal, verfallos: YAÑEZ, Mónica s/Injurias (C.S.J.N., Competencia N° 826.XL,26-10-2004); CARDOZO, Walter s/Competencia (C.C.C. Fed., Sala 2*,13-8-96, el Dial-AJ4f5); INCIDENTE s/COMPETENCIA WIATER, Carlos (C. Nac. Crim, Y Corr. Fed., Sala 2*, 10-29-1998, Lexis N* 9/223).

           “En la forma que ha sido propuesta la acción, en laeventualidad más favorable a quien se ampara en el supuesto del art. 196y cc. del CPCyC. nunca debió ir más allá de lo resuelto a fs.100/101, quedata del 24-2-04, es decir el acogimiento de la cautelar con la fianzapersonal de los letrados de la accionante.

           “Con la virtual sustanciación de una causa laboral, aunque sela intenta definir como penal, para nulificar un despido ejercido por elempleador -dentro de la normativa en vigencia- y reponer a la empleada enuna posición que la ley vigente no admite sin la voluntad de aquél, sellega al antijurídico pronunciamiento de fs. 367/378, el cual carece defundamento en la legislación específica, comporta un manifiesto abuso dejurisdicción del llamado (o elegido) a ser juez de amparo, al decidir enbase a la Ley Antidiscriminatoria y en conocimiento de ...cuya aplicaciónresulta dudosa... (Cf. Voto del Dr. DE LA FUENTE, al integrar el voto dela mayoría en el citado caso  BALAGUER).

           “Debo destacar que la amparista, al demandar a fs. 15/21, noinvocó en ningún momento los alcances de la Ley N* 23551.

           “Si bien el art. 43 de la Constitución Provincial consagra lainformalidad del amparo, el simple análisis del trámite cumplido hastaarribar a la sentencia impugnada, da cuenta de una ordinarización de lacausa, con notoria desnaturalización del objeto del instituto, ya que nose observó ninguno de los procedimientos específicos contemplados (fuerosLaboral, Penal, ni tampoco se respetó el principio esencial del jueznatural).

           “Fue necesario producir prueba en condiciones de notoriaprecariedad de la bilateralidad restringida que caracteriza al amparodentro de un procedimiento por demás anómalo con compromiso de lagarantía de defensa en juicio, para arribar a las conclusiones del decisorio, con

desvirtuación de los atributos de la esencia del instituto del art. 43 dela C.N., el art. 43 de la C.P. y la propia Ley N* 23592, contradiciendolos arts. 14, 14 bis, 16 y cc. de la misma C.N., las Leyes N* 20744 y N*23551 de la Nación y las Leyes N* 1504, N* 2107 y modificatorias, N* 2430y cc. de la Provincia.

           “Más allá de que no hubo observancia alguna del inc. e) delart. 4 de la Ley N* 24.515 durante todo el proceso, ni en el propiodecisorio.

           “Las consideraciones que formulo no comportan ningún anticipode opinión sobre el fondo del asunto, sino exclusivamente la atención delos fundamentos del recurso en orden a la inadmisibilidad de la acción enla forma propuesta y la necesidad de un adecuado acceso a la justicia,ante el Juez Natural, con el debido proceso y a fin de garantizar ladefensa en juicio con igualdad ante la ley.-

           “Mi opinión es que no surge invocación de la L.A.S. por partede la amparista, por lo que no hay analogía con el precedente BALAGUER;los hechos de autos en cuanto al despido deben ser objeto de un mayordebate y prueba en la sede ordinaria del fuero respectivo, o sea elLaboral del art. 50 inc. 3) y cc. de la Ley Orgánica del Poder Judicial yla Ley N* 1504 e inclusive los eventuales alcances -aquí no invocados dela Ley N* 23551- por parte de la accionante. Asimismo el actopresuntamente discriminatorio, según lo entiende la propia actora -a fs.414- con la coincidencia de la Procurador General Subrogante -a fs. 436-con todos sus efectos, debe derivarlo al fuero en lo Criminal, segúnresulte en lo provincial o lo federal.

           “La amparista ya se encuentra provisoriamente protegida por lacautelar de fs. 100/101.

           “El objeto del amparo en la alternativa más favorable a laaccionante -insisto-, se agotó con esa medida de fs. 100/101. Todo lodemás es improcedente y nulo, viola el derecho de fondo, infringe lalegislación procesal y altera principios esenciales del ordenamientojurídico objetivo, que no se pueden enervar con la presuncióndiscriminatoria si la misma necesita de y es materia de prueba cual seordenó a fs. 125/126, el 26-3-2004.

           “El instituto del art. 43 de la C.N. requiere ... acto uomisión... que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere oamenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías

reconocidos por esta Constitución, los tratados o una ley... contracualquier forma de discriminación..., no surgiendo prima facie de loselementos obrantes en autos que un entuerto necesitado de tal plexoprobatorio pueda razonablemente ser tramitado y resuelto por un juez deotro fuero, palmariamente incompetente en razón de la materia y el grado,a raíz de haber sido elegido (no por ser el “inmediato”) llamado a serjuez de amparo, en un proceso de rito anómalo (o inexistente), concondicionada y restricta bilateralidad.

           “En consecuencia, la acción de amparo según fs. 15/21 eraimproponible por derivar de una relación de contrato de trabajo delsector privado regida por la L.C.T. (no es el caso STAFFORINI, Marcelo v.MINISTERIO DE TRABAJO ANSES s/Amparo, de la C. Nac. Trab., sala 10ª, 29-06-2001, Lexis N* 13/8431) y sin que se haya amparado en ningunainvocación de la tutela sindical de los arts. 47 y ss., 53 y cc. de laL.A.S., que tiene vías expresas en la Ley N* 2107 y modificatorias paraun ilícito penal y en la Ley N* 1504 para atacar el acto del empleador antelos tribunales del fuero laboral. Asimismo la acción fue impetrada anteun juez elegido, sin acreditar que sea el inmediato, de otro fuero(Criminal) en inobservancia de la doctrina legal, sentada los precedentes ut supracitados FULVI y CONEJO MARINO, y tampoco probar la inexistencia de otravía idónea.

           “Por todo lo expuesto, obvia es la inadmisibilidad, que da respuesta al primero de los agravios del recurso en consideración quehace devenir en innecesario el tratamiento de los restantes, además deinconveniente para evitar rozar anticipo de opinión sobre los que hacenal fondo del asunto.

           “La cuestión debe reencauzarse procesalmente ante quien oquienes resulten su juez natural.- ES MI VOTO.

           “A la primera cuestión los señores Jueces doctores Víctor H.SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:

           “Que a fs. 15/21 la señora MARIA MABEL PELLEJERO inicia acciónde amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, contrael Banco Hipotecario S.A., por violación de los arts. 1 de la Ley N*23592, 14 bis, 16 y cc. de la Constitución Nacional y 17, 81 de laL.C.T., alegando actos discriminatorios de persecución político gremial en

sucontra y de su esposo, Secretario General de la Seccional Viedma de laAsociación Bancaria, y a la vez Congresal titular de esa institución, Sr.Rodolfo R. Cufré.

           “Solicita se declare nulo el despido notificado mediantetelegrama colacionado N* 41 del 15 de enero del 2004 y se dicte unamedida cautelar, ordenando suspender provisoriamente los efectos del despidonotificado, hasta el dictado de la sentencia.

           “La accionante ha sido despedida el 16-1-2004, conforme elart. 242 de la L.C.T., por su empleador -BANCO HIPOTECARIO S.A.-, fundado en graves y reiteradas irregularidades, en su función de ser encargada delart. 13 de la Ley N* 24.143 de la Sucursal VIEDMA. El Banco consideró quela actora facilitó el excepcional otorgamiento de un beneficio -previstoen el art. 13 de la ley N* 24143- a favor de su hermano, OSCAR HUGOPELLEJERO, quien tan sólo era poseedor por boleto de compraventa,evitando controles y acreditaciones, y así permitiendo iniciar la tramitación enforma indebida sin atender a las constancias administrativas, facilitandola realización de una maniobra tardía, improcedente en relación alfallecimiento del deudor titular.  

           “Asimismo la amparista señala que el Banco Hipotecario adujoque quienes solicitaron la cancelación del crédito carecían de derechoreal sobre el inmueble y que -su empleador- entendió que ella no habríabrindado la debida colaboración -a los fines de advertir sobre lasituación de la carencia de derecho, antes aludido-, resultando de elloun beneficio indebido a su mencionado hermano. Arguye que la situacióndescripta generó un menoscabo de la confianza hacia ella, por lo cual elempleador cesó el vínculo con causa y por su exclusiva culpa.

           “El Banco Hipotecario S.A. a fs. 44/57, invoca laimprocedencia de la vía elegida para el ejercicio de tal pretensión, sostiene que lanaturaleza contractual de la relación vuelve improponible la acciónimpetrada, susceptible de un proceso de conocimiento, advirtiendo la noacreditación de la inexistencia de otro medio procesal más idóneo parainvocar tan excepcional y urgente remedio residual.

           “Respecto al despido, sostiene que éste lo ha sido con causa

justificada por ser firmante de siete trámites internos que condujeron alas resoluciones tomadas en el expediente que benefició a su hermano; yque la Ley N* 23551 limita la estabilidad gremial a los trabajadores quecumplen funciones como representantes de los trabajadores y bajo ningúnconcepto extiende la misma a sus cónyuges o familiares.

           “Agrega que no existe garantía al trabajador privado de laestabilidad propia por destitución sin causa justa (con restitución alempleo), sino la reparación económica a través de una indemnización.Citando a Germán BIDART CAMPOS sostiene que lo que consagra laConstitución es la estabilidad impropia, a través de la expresiónprotección contra el despido arbitrario en la que, incluso, la vozestabilidad no aparece, como sí en cambio figura en la garantía concedidapara el empleo público.

           “A fs. 100/101 el Juez hace lugar a la cautelar solicitadaordenando la reincorporación provisoria a su trabajo y en forma inmediatay hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos, previa fianzapersonal del apoderado y del patrocinante de la amparista.

           “Contra la resolución de fs. 100/101, apeló el requerido a fs.114/120, recurso que se rechazó in limine, conforme constancia obrante afs. 122 y vta.

           “En la Se. N* 156, que luce a fs. 367/378 y vta., el juez deamparo resuelve decretar la nulidad del despido de la actora y ordena lainmediata reincorporación en su puesto de trabajo, por haber sidodespedida discriminatoriamente y en aplicación del principio in dubio prooperario.

           “A fs. 380 el Banco Hipotecario S.A. interpone recurso deapelación con expresión de agravios a fs. 384/399, manteniendo su posturade que la actora ocurra por la vía que corresponde atento existir otrosprocesos adecuados al objeto del litigio, si se considera acreedora delas indemnizaciones por despido y se condene a la accionante en costas enambas instancias.

           “Agrega que la actora no presentó prueba alguna respecto a losmotivos de una eventual discriminación y que ser la esposa del SecretarioGeneral de la Asociación Bancaria, Seccional Viedma, es un hechototalmente ajeno a su despido.

           “Expresa que al sancionarse la Ley N* 25013, el Congreso de laNación estableció una protección contra la discriminación en materialaboral, disponiendo un agravamiento en la indemnización por despido y,bajo ningún concepto, un régimen de estabilidad perfecta.

           “Por el contrario, agrega, el Juez a-quo extendió laestabilidad perfecta a la esposa de un dirigente gremial, cuando nisiquiera se está en presencia de una discriminación y el despido es unafacultad absolutamente potestativa del empleador.

           “La actora contesta dichos agravios a fs. 404/427, sosteniendoque la vía elegida resulta plenamente operativa para dar remedio a lasituación planteada, en un caso en el que el despido se ha realizado porser la esposa del Secretario General del Gremio Bancario SeccionalViedma, no tratándose de una simple cuestión de naturaleza laboral.

           “Agrega que en el precedente Balaguer, Catalina Teresac/Pepsico de Argentina SRL., CNTrab.,Sala VI, 2004-3-10, el Juez tuvo enconsideración que El modo en que se ha trabado la controversia impone,por aplicación del principio de carga dinámica de la prueba, que quien hatomado una decisión, sabiendo de las consecuencias del acto, debademostrar que su intencionalidad no fue típicamente castigada por lanorma jurídica.

           “A fs. 435/437 la Sra. Procuradora General Subroganteconsidera que no se trata en autos de una cuestión laboral, siendo de aplicación laLey Antidiscriminatoria N* 23592 (de naturaleza jurídica penal), cuyoArtículo 1* ordena a quien discrimine a dejar sin efecto el actodiscriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño material ymoral ocasionados, y es por ello que la única forma de lograrlo esreponiendo al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidosdiscriminatorios son nulos y carecen de eficacia.

           “Ingresando al tratamiento del recurso de apelacióninterpuesto abordaremos en primer lugar la cuestión relativa a la vía elegida, o seael ensamble entre la Ley N* 23592 con lo dispuesto por el art.43 denuestra Constitución Provincial que regula en forma genérica al amparo,todo ello en función del art. 14 de la Constitución Provincial.

           “En nuestro entendimiento corresponde habilitar la vía delart. 43, C.P. en forma excepcional para resolver sobre el alcance y protección

del art. 1* de la Ley N* 23592 invocada por la amparista toda vez que noexiste un procedimiento específicamente reglado y tampoco se percibe quelas vías alternativas o paralelas puedan erigirse en esta circunstanciaen un remedio judicial más idóneo.

           “Corresponde puntualizar además que la Ley N* 23592 opera comogarantía del pleno ejercicio de derechos y garantías fundamentalesreconocidos en la Constitución Nacional según el texto expreso del art.1*de la misma ley que, como bien sabemos, es anterior a la reforma de 1994.Esto tiene su importancia en tanto la protección antidiscriminatoria esconforme a la tradición legislativa ya contemplada originariamente en losarts. 17, 81 y 172 de la Ley de Contrato de Trabajo que establecen enforma genérica la prohibición de discriminar por motivos de sexo, raza,nacionalidad, religión, política, actividad gremial y edad, y ademásimpone el deber de igualdad de trato en identidad de situaciones.

           “En síntesis, no es más que un corolario del derecho atrabajar libremente, garantizado por el art. 14 de la C.N. y, por el otro lado, dela protección contra el despido arbitrario (cf. 14 bis, C.N.) ya quejustamente la Ley N* 23592 establece, como condición de su protección,que exista un acto arbitrario.

           “Sin embargo, a partir de la reforma de 1994 debemos recordarque la protección encuentra anclaje en Pactos y ConvencionesInternacionales, así el art. 26 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, el art. 5 del Convenio Internacional sobre laeliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y el art. 11 dela Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer; Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre, art. 2; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.7 yConvención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de CostaRica), art. 24.

           “Conviene asimismo recordar que la República Argentina haratificado los Convenios 100 y 111 de la O.I.T. relativos a la igualdadde remuneración entre la mano de obra masculina y femenina y a ladiscriminación en materia de empleo y ocupación, normas que como sabemostienen jerarquía superior a las leyes.

           “Asimismo debemos tener en consideración los arts. 32 y 39 dela Constitución Provincial.

           “Ya hemos mencionado los arts. 17 y 81 de la Ley de Contratode Trabajo que no son más que expresiones del Convenio 111 de la O.I.T. y lapropia Ley N* 20392 que no es sino el corolario del Convenio 100. Perovemos entonces que la Ley N* 23593, que es de carácter general, tiene supropia razón de ser, su propia entidad, y opera como una garantía más queha sobrevivido en el marco del derecho interno como una norma operativa ydebe interpretarse conforme la vieja directiva sentada por la CSJN. Así,por ejemplo, recordamos en materia de derechos y garantíasconstitucionales que es regla en la interpretación de las leyes dar plenoefecto a la intención del legislador, computando la totalidad de suspreceptos de manera que se compadezca con el ordenamiento jurídicorestante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional(Fallos 310:937). Otro de los principios que establece es que en lainterpretación de los preceptos legales debe preferirse la que mejorconcuerde con los derechos y garantías constitucionales (Fallos 312:185).Como tercera directiva, sus preceptos legales deben ser interpretadosanalizando todo su contexto legal, su espíritu, y en especial conrelación a las demás normas, de igual y superior jerarquía que sobre la materiacontenga un ordenamiento jurídico, debiendo estarse preferentemente porsu validez, y sólo como última alternativa por su inconstitucionalidad(Fallos 312:296). Cuarto, el principio de hermenéutica jurídica, en loscasos no contemplados especialmente, debe preferirse la interpretaciónque favorece y no la que dificulta los fines perseguidos por la norma(312:1833); y por último, que la misión judicial no se agota con laremisión a la letra de la ley, toda vez que los jueces, en cuantoservidores del derecho, y para la realización de la justicia, no puedenprescindir de la ratio legis y del espíritu de la norma (Fallos313:1293).

           “En síntesis, tratándose como vemos de un conjunto de normasque fluyen de garantías expresas de la Constitución Nacional sinperjuicio de los Pactos, Tratados y Convenios citados y la legislación aplicable enel caso se ajusta a dichas previsiones, no cabe sino resolver conforme alprincipio de supremacía constitucional que es el primer capítulo de lajurisdicción constitucional conforme lo enseña Bidart Campos (en su obra La interpretación y Control constitucionales..., Ed. EDIAR, 1987, en

particular págs. 50/55); y concluyendo, No habiendo en la constituciónformal norma implícitamente injusta, la supremacía de la constituciónformal resguarda simultáneamente a la justicia material; o, como sueledecirse, controlando la supremacía constitucional se asegura laadecuación de las materias controladas a la justicia material a través de lajusticia formal, y ello es lo que ocurre al aplicar la garantía personalantidiscriminatoria dentro de la protección expresa del art. 43 de laConstitución Provincial cuando se comprueba un acto arbitrariodiscriminatorio.

           “Concluyendo, debemos destacar la amplitud del art. 43 denuestra Constitución Provincial en tanto ampara todos los derechos ylibertades humanas reconocidos expresa o implícitamente por estaConstitución, por lo que no cabe duda, conforme al contexto normativo yareseñado, que tiene su expresión señera en el art. 126 de la ConstituciónNacional, una interpretación contextual, que integra y armoniza todas lasnormas legales citadas y permite superar cualquier imperfección técnicaen la instrumentación legal para evitar precisamente una frustración de losderechos (Fallos 312:296 y 312:1296).

           “Por otra parte, a nuestro entender, tampoco se debe frustrarel proceso con un conflicto originado en la carta documento de fecha 17de enero de 2004 del Banco Hipotecario Nacional que alude a la existencia degraves y reiteradas irregularidades en el desempeño de las específicasresponsabilidades de la actora, María Mabel PELLEJERO, que da cuenta,dentro de otras cuestiones, de una operación crediticia vinculada a unfamiliar, que tienen su conclusión el 31 de enero de 2004 al ratificarseel despido operado por telegrama N* 41 de fecha 15 de enero de 2004, osea, un despido invocando justa causa y que pese a las limitaciones quetiene el amparo ha permitido una amplia defensa, un ejercicio probatoriocompleto sin que los extremos invocados hayan podido ser acreditados. Anuestro entender la remisión a otro fuero o instancia para que se conozcade lo mismo que ya se ha debatido en este pleito implicaría no solamentenegar la operatividad de la garantía constitucional sino también eledificio del derecho en que se asienta una delicada estructura, cuyosarbotantes o pilares son el principio de legalidad, el de seguridadjurídica y el de razonabilidad, conforme Félix LOÑ y Augusto M. MORELLOen Lecturas de la Constitución, Ed. Lexis Nexis, p. 487 y ss., ed. 2003).

           “Corresponde aclarar a esta altura de la argumentación, queprescindimos de toda consideración respecto a la reforma introducida porla Ley N* 25013, art. 11, toda vez que la misma fue derogada por el art.41, Ley N* 25877, razón por la que la única norma nacional aplicable al

caso de autos es la Ley N* 23592.

           “Ahora corresponde tratar las consecuencias que derivan de laaplicación de la citada ley. Es decir, cómo ha de entenderse el art. 1,en tanto y en cuanto al no poder el demandado acreditar las imputaciones quedaban lugar a un despido sin causa, y al quedar transformado éste en unacto arbitrario, ha privado de su empleo a la parte actora.

           “En principio, ha de estarse a la ley invocada y aplicable queprevé como consecuencia la nulificación del acto discriminatorio sinperjuicio de la reparación del daño moral y material ocasionado; y a ellodeberemos atenernos ya que si bien es cierto que la actora pudotransformar la acción en daños y perjuicios, en este caso ha expresadofirmemente su voluntad de permanecer en el cargo con los derechos quederivan de la carrera laboral. Y esta voluntad debe prevalecer sobrecualquier otra interpretación posible por tratarse de una garantía derango personal. A nuestro entender ya implícita en los arts. 19 y 33 dela Constitución Nacional de 1853. Es decir, operativa antes de la vigenciadel art. 14 bis, C.N.

           “Corresponde remitirse al respecto a la Cámara Nacional delTrabajo, Sala 10, fallo del 21 de junio del 2001, Stafforini, Marceloc/Ministerio del Trabajo en cuanto: La ley 23952 permite dejar sin efectoel acto discriminatorio aún cuando se trata de un despido dispuesto en elrégimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio estáprohibido por la Constitución Nacional (cf. art. 16, C.N.; ver BidartCampos Manual de la Const. Reformada, Ed. Ediar, 2000, T.I, ps. 532/535)y por la ley mencionada (art. 1*), por lo tanto tiene un objeto prohibido(art. 953, Código Civil) y entonces es nulo (art. 1044, Código Civil); enconsecuencia el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas alestado anterior al acto lesivo. Doctrina ésta, que compartimos, sin lugar adudas, por adecuarse además a lo previsto expresamente en el art. 18 delCódigo Civil que establece expresamente que los actos prohibidos por lasleyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el casode contravención (cf. Rodríguez Mancini, Jorge, Confalonieri H., JuanAngel, Reformas Laborales, Ed. Astrea, Bs.As., 2000, ps. 148/149).

           “No se nos escapa la discusión doctrinaria a que dio lugar lainterpretación de la Ley N* 23592 cuyos exponentes máximos fueron VázquezVialard, Antonio (Trabajo y Seguridad Social 97-1047, a favor de unaasimilación del régimen indemnizatorio común) y Martínez Vivot, Julio(Derecho del Trabajo, 1997-B-1731), en orden a la interpretación clásica

u ortodoxa, la que nosotros compartimos, entendiendo que la violación delmandato constitucional torna al acto discriminatorio, nulo con losalcances de los arts. 1044 y 1045 del C.C. y que es imposible ponderarotra solución si no es con el consentimiento expreso del trabajadorafectado.

           “En la misma línea de razonamiento anterior se inscribennumerosos precedentes de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo,la mayoría tramitados mediante la acción de amparo, destacándose en últimotérmino el dictado por la Sala 6ta. en el precedente Balaguer, CatalinaTeresa c/Pepsico Argentina SRL., del 10 de marzo del 2004, donde eldoctor Juan Carlos Fernández Madrid mantuvo la posición clásica u ortodoxa,aunque con las salvedades que hiciera el juez del voto ponente en ordenal voto del Dr. De la Fuente, a cuyos fundamentos nos remitimos por razonesde brevedad.

           “Sin embargo dejamos a salvo nuestra opinión en el sentido deque si bien el art. 53 de la Ley N* 23551 se refiere a prácticasdesleales, cuyos incs. e y j) citados no tienen aplicación a la presentecausa, ya que no estamos aquí frente a un supuesto de participación enmedidas o actividades sindicales y tampoco ante el ejercicio de derechossindicales de ese régimen, sino que juzgamos el despido de la esposa delmáximo dirigente sindical de la entidad bancaria en la Delegación Viedma,razón que obliga al encuadramiento necesario y único en la Ley N* 23592.NUESTRO VOTO.

            (“...”)

            “En síntesis propongo:

           “1*) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación (fs.384/399), dejar sin efecto el fallo en crisis (fs. 367/378) y anular loactuado, retrotrayendo el procedimiento a fs.100/101, en cuanto a lavigencia de la medida cautelar con las limitaciones de los arts. 196 ycc. del CPCyC., con la caución personal de los letrados apoderado ypatrocinante de la amparista (fs. 102).

           “2*) REMITIR los autos a la CAMARA DEL TRABAJO DE VIEDMA para que adecue el procedimiento a las disposiciones de la normativasustancial y la legislación ritual, a los fines de la revisión del acto del que

seagravia la amparista.

           A la segunda cuestión los señores Jueces doctores Víctor H.SODERO NIEVAS y Alberto I. BALLADINI dijeron:

           “Respecto de la segunda cuestión y ya en lo referido aldecisorio, corresponderá rechazar el recurso de apelación de fs. 384/399confirmando el decisorio del Juez de Amparo de fs. 367/378 y vta., concostas; fijándose los honorarios en el 25% de los regulados en lainstancia inferior para el Dr. Carlos M. Valverde y en el 35%, en formaconjunta, para los letrados de la amparista, doctores Ariel A. Gallingery Francisco Raúl Digüero.- ASI VOTAMOS.

           “Por ello,

           “EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

           “R E S U E L V E:

           “Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por elapoderado del Banco Hipotecario S.A. a fs. 384/399 de las presentesactuaciones y confirmar el decisorio del Juez de Amparo de fs. 367/378 yvta.; con costas (art. 68 del CPCyC.)... (PROTOCOLIZACION Tomo II-Se. N*52- Folios 507/533-Sec. N* 4; EXPTE. N* 19872/04. -SENTENCIA: N* 52)”.

           9.- Merecen empero destacarse, en lo que se refiere al temadespido discriminatorio por enfermedad (legalmente tipificada), lossiguientes precedentes que, a mi juicio, resultan ser los que mayorsimilitud guardan con el presente:

           “La accionante entabló una medida cautelar tendiente almantenimiento de la cobertura asistencial médica prepaga, elementosprobatorios de los que surge ostensiblemente la existencia de peligro enla demora, toda vez que debido a su delicado estado de salud, desuspenderse el tratamiento médico al que se halla sometida porinsuficiencia renal, correría peligro su vida. La medida innovativa esprocedente porque se halla basada esencialmente en la protección delderecho a la salud y a la vida de la trabajadora afectada, puesto que aúncuando la cuestión de fondo trasunta un planteo de discriminación en eldespido adoptado por la patronal, que en el terreno de la hipótesispodría traer aparejada la nulidad del acto rescisorio o su consecuentereparación indemnizatoria en este estado del proceso devendría

improcedente unanálisis profundo del debate en tanto resulta ajeno a la mera incidenciaprecautoria. Ello así independientemente de la posibilidad de lo quepudiere llegar a decidirse de acompañarse nuevos elementos probatorios,en tanto que la presente cuestión no causa estado”. (CNTr Sala II in re: “Truden, Ana c/ICI Argentina SA” s/medida cautelar Magistrados:(GONZALEZ-RODRIGUEZ); 09/09/2004 - Exp.nº 13124/04 Sent.nº52293 SI; LD, ibíd., voces: “despido discriminatorio”, n° 120; hago notar la similitudcon el caso de la especie, en el que también se dispuso una medidacautelar semejante);

           “El despido del actor es particularmente disvalioso porpadecer de una enfermedad terminal, pues la segregación laboral en semejantescircunstancias violenta el principio general de no discriminaciónamparado por la Constitución Nacional en sus arts. 14 bis y 16. A su vez, talconducta es repelida por la LCT -que en su art. 17 prohíbe cualquier tipode discriminación entre los trabajadores -y por la ley 23592- referidaexpresamente a los actos discriminatorios”;

           “En principio, el resarcimiento tarifado cubre todos los dañosderivados del despido arbitrario, resultando procedente la reparacióncivil en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañadopor una conducta adicional que justifique claramente que el empleadorexcedió las necesidades y límites impuestos por la LCT, configurándose undaño civilmente resarcible. Así, el despido del trabajador que padece uncáncer terminal supone una conducta discriminatoria por parte delempleador que debe cargar con las consecuencias extracontractuales queocasionó su proceder”. (CNTr Sala V, in re: “Rossi Rodolfo Alejandroc/Orígenes AFJP S.A.” s/Despido, Magistrados: Garcìa Margalejo, Boutigue,06/05/2005 - Exp.nº 17064/02. Sent.nºs.d.67602; LDE, íd. Nros. 124/125);

           “Resulta discriminatorio el despido de una trabajadora quepadece epilepsia, a la que luego de una recaída la accionada le informaque no tenía tareas livianas para asignarle (tareas administrativas queno requirieran prolongada deambulación). El cuadro padecido por la actoraestá especialmente excluido de todo acto discriminatorio y especialmenteprotegido por la ley 25504”. (CNTr Sala VI in re: “Toro, Dora c/SPMSistema de Protección Médica SA” y otro s/despido; 15/11/2006 -Exp.nº13463/04 Sent.nº 59275 S/D; LD, íd., n° 160).

           10.- RECAPITULANDO: Pues bien, fallos citados en el Pto. 8(Pto. 8, F.1), F.2) y F.3), de distintas Salas de la Cámara deApelaciones Nacional del Trabajo y del Tribunal Superior de Río Negro, se hallan en apelación ante la Corte Suprema de la Nación, habiendo ella convocado“amicus curiae” (cuando menos in re: “Pellejero”), y mediando dictamen dela Procuración General de la Nación, en todos las casos, favorable a laconfirmación de los decisorios.

           Por sí solo, ello habla de la gravedad y complejidad de lacuestión (hoy, precisamente, objeto de estudio en cursos académicos deposgrado), acentuada en la especie, a raíz del extenso lapso transcurridodesde los hechos y de la magnitud del “quantum” indemnizatorio que sereclama, y que, como se anticipara, en buena medida será receptado en lapresente. (Amén, claro, de la orden de “reinstalación” que también seseguirá).

           Por lo demás, a todo ello se suma la circunstancia de que elde autos, al menos por lo que conozco y al extremo en que aquí se haplanteado, es el primer caso que, en el país, un tribunal de alzada sepronuncia respecto de un despido discriminatorio en relación a unaenfermedad no contemplada, desde esta perspectiva, por una ley específicacomo lo es el caso del sida, epilepsia, diabetes... en donde sí hanmediado pronunciamientos de los tribunales en no escasas oportunidades,sobre todo respecto de la primera de ellas. (Véase Lex Doctor, Versión8.0, voces: “despido discriminatorio enfermedad”, 10 sumarios;igualmente, mismo repertorio, voces: “despido discriminatorio”, 320 sumarios).

           Así pues, lamentablemente, me he visto en la necesidad deextender la exposición que creo, insisto, por virtud de lo que hay enjuego, no alcanza el grado de la desmesura. Empero, la síntesis se tornaimperiosa a esta altura:

           _el “exordio” intenta clarificar la temática de las accionesacumuladas objetivamente en ambos litigios e, igualmente, a través de laacumulación de ellos (pto. 4 A), B) y C);

           _señalar, a la vez, que desde un punto de vista “formal” noexiste contradicción o superposición entre ellas, y todas se encuentranaquí disponibles para su consideración y análisis en lo que se refiere alaspecto de su “fundabilidad” ya que, a raíz de su “conexidad”, su“acumulación” no sólo es posible sino aun “necesaria” (pto. 4 D) y E);  

           _inicialmente, se puso también de relieve que, aunque sereceptará el recurso de la actora en su mayor extensión, la“fundamentación de derecho” en la presente no es “enteramentecoincidente” con la que aquella parte “invoca al instaurar el proceso y al apelar”, no obstante lo cual la “complementación” de la argumentación hallajustificación en la aplicación del brocárdico “iura curia novit” (pto. 4A);

           _no en el orden de la exposición sino en lo que concierne ajerarquía de importancia, la fundamentación, en su totalidad, se sustentaen la “dignidad” del ser humano en cuanto “persona”, dignidad que seextiende al desempeño del trabajo por parte de ella, tomándose como basela Doctrina Social de la Iglesia Católica por su autoridad y aceptaciónen el concierto internacional y en nuestro propio país (pto. 8 C);

           1) he aquí, pues, las principales ideas que se aportan encuanto a la “dignidad” de la “persona humana”:    

           a) ella brota de manera inmediata del hecho de que el serhumano es “imagen y semejanza de Dios” (“imago Dei”);

           b) ahora bien, por ello mismo, el ser humano descubre suindividuación y propia dignidad, como su vocación a la comunión con lasdemás personas y las exigencias de la justicia y la paz;  

           c) sabiéndose amado de manera indefectible por Dios, el hombrecomprende la propia dignidad trascendente, y aprende a no contentarseconsigo mismo y a salir al encuentro del otro en una red de relacionescada vez más auténticamente humana;

           d) la humanidad comprende, cada vez con mayor claridad, que sehalla ligada por un destino único que exige asumir la responsabilidad encomún, inspirada por un humanismo integral y solidario;

           e) los hombres de nuestro tiempo desean ardientemente que elprogreso esté orientado al verdadero bien de la humanidad de hoy y delmañana;

           f) el ser humano tiene la dignidad de persona: no es solamentealgo, sino alguien;  

           g) la persona humana es un ser personal creado por Dios parala relación con Él... el hombre, en efecto, no es un ser solitario ya que,por su íntima naturaleza, es un ser social y no puede vivir ni desplegarsus cualidades, sin relacionarse con los demás;

           h) el hombre y la mujer tienen la misma dignidad y son deigual valor, no sólo porque ambos, en su diversidad, son imagen de Dios, sinomás profundamente aún, porque el dinamismo de reciprocidad que anima elnosotros de la pareja humana es imagen de Dios;

           2) la misma ilación nos conduce a la dignidad del trabajo:  

           a) El trabajo humano tiene una doble dimensión: objetiva ysubjetiva. En sentido objetivo, es el conjunto de actividades, recursos,instrumentos y técnicas de las que el hombre se sirve para producir, paradominar la tierra, según las palabras del libro del Génesis. El trabajoen sentido subjetivo, es el actuar del hombre en cuanto ser dinámico, capazde realizar diversas acciones que pertenecen al proceso del trabajo y quecorresponden a su vocación personal... como imagen de Dios, es unapersona... como persona es, pues, sujeto del trabajo;

           b) el trabajo en sentido objetivo constituye el aspectocontingente de la actividad humana, que varía incesantemente en susmodalidades con la mutación de las condiciones técnicas, culturales,sociales y políticas. El trabajo en sentido subjetivo se configura, encambio, como su dimensión estable, porque no depende de lo que el hombrerealiza concretamente ni del tipo de actividad que ejercita sino sólo yexclusivamente de su dignidad de ser personal; de ello se sigue lanecesidad de implementar una organización de los sistemas económicos ysociales, respetuosa de los derechos del hombre;

           c) la subjetividad confiere al trabajo su peculiar dignidadque impide considerarlo como una simple mercancía o un elemento impersonal dela organización productiva;

           d) el trabajo, independientemente de su mayor o menor valorobjetivo, es expresión esencial de la persona, es “actus personae”;cualquier forma de materialismo o de economicismo que intentase reduciral trabajador a mero instrumento de producción, a simple fuerza-trabajo, a

valor exclusivamente material, acabaría por desnaturalizarirremediablemente la esencia del trabajo, privándolo de su finalidad másnoble y profundamente humana; la persona es la medida de la dignidad deltrabajo;

           e) la dimensión subjetiva del trabajo debe tener preeminenciasobre la objetiva... si este concepto se pierde de vista, el trabajopierde su significado más verdadero y profundo: en este caso, pordesgracia frecuente y difundido, la actividad laboral y las mismastécnicas utilizadas se consideran más importantes que el hombre mismo y,de aliadas, se convierten en enemigas de su dignidad;

           f) el trabajo humano no solamente procede de la persona sinoque está también esencialmente ordenado y finalizado a ella;independientemente de un contenido objetivo, el trabajo debe estarorientado hacia el sujeto que lo realiza porque la finalidad del trabajo,de cualquier trabajo, es siempre el hombre; aun cuando no se puedeignorar la importancia del componente objetivo del trabajo desde el punto devista de calidad, este componente, sin embargo, está subordinado a larealización del hombre, y por ello a la dimensión subjetiva, gracias a lacual es posible afirmar que el trabajo es para el hombre y no el hombrepara el trabajo;

           g) el trabajo posee también una dimensión social. El trabajode un hombre, en efecto, se vincula naturalmente con el de otros hombres:hoy, principalmente, el trabajar es trabajar con otros y trabajar paraotros: es un hacer algo para alguien;  

           h) si no hay un orden social y jurídico que garantice elejercicio del trabajo... luego, el trabajo no puede ser valoradojustamente ni remunerado con equidad si no se tiene en cuenta su caráctersocial e individual;

           i) el trabajo, por su carácter subjetivo o personal, essuperior a cualquier otro factor de producción; este principio vale, enparticular, con respecto al capital;

           j) la doctrina social ha abordado las relaciones entre trabajoy capital destacando la prioridad del primero sobre el segundo así comosu complementariedad;

           k) el trabajo tiene una prioridad intrínseca con respecto alcapital: este principio se refiere directamente al proceso mismo deproducción, respecto al cual el trabajo es siempre una causa eficienteprimaria, mientras el capital, siendo el conjunto de los medios deproducción, es sólo un instrumento o la causa instrumental;

           l) entre trabajo y capital debe existir complementariedad. Lamisma lógica intrínseca al proceso productivo demuestra la necesidad desu recíproca compenetración y la urgencia de dar vida a sistemas económicosen los que la antinomia entre trabajo y capital sea superada: ni elcapital puede subsistir sin el trabajo ni el trabajo sin el capital;  

           m) en la reflexión acerca de las relaciones entre trabajo ycapital, sobre todo ante las imponentes transformaciones de nuestrotiempo, se debe considerar que el recurso principal y el factor decisivode que dispone el hombre es el hombre mismo... el mundo del trabajo, enefecto, está descubriendo cada vez más que el valor del capital humano...se puede afirmar que, a diferencia de cuanto sucedía en la anteriororganización del trabajo, donde el sujeto acababa por equipararse alobjeto, a la máquina, hoy en cambio, la dimensión subjetiva del trabajotiende a ser más decisiva e importante que la objetiva;

           3) de ahí, pasamos pues a aspectos aún más generales:

           a) El derecho a la propiedad privada está subordinado alprincipio del destino universal de los bienes y no debe constituir motivode impedimento al trabajo y al desarrollo de otros. La propiedad, que seadquiere sobre todo mediante el trabajo, debe servir al trabajo; a lavez, esto también vale para la propiedad de los medios de producción; pero elprincipio concierne igualmente a los bienes propios del mundo financiero,técnico, intelectual y personal;

           b) la propiedad privada y pública, así como los diversosmecanismos del sistema económico, deben estar predispuestas paragarantizar una economía al servicio del hombre de manera que contribuyana poner en práctica el destino universal de los bienes; en orden a ello,adquiere una gran importancia la cuestión relativa a la propiedad y aluso de las nuevas tecnologías y conocimientos que constituyen, en nuestrotiempo, una forma particular de propiedad no menos importante que lapropiedad de la tierra y del capital; estos recursos, como todos los

demás bienes, tienen un destino universal; por lo tanto deben tambiéninsertarse en un contexto de normas jurídicas y de reglas sociales que garanticen suuso inspirado en criterios de justicia, equidad y respeto de los derechosdel hombre. Los nuevos conocimientos y tecnologías, gracias a sus enormespotencialidades, pueden contribuir en modo decisivo a la promoción delprogreso social, pero pueden convertirse en factor de desempleo yensanchamiento de las distancias entre zonas desarrolladas ysubdesarrolladas, si permanecen concentrados en los países más ricos o enmanos de grupos reducidos de poder;

           c) El trabajo es un derecho fundamental y un bien para elhombre: un bien útil, digno de él, porque es idóneo para expresar yacrecentar la dignidad humana... lo que hace que se considere ladesocupación como una verdadera calamidad social;

           d) el trabajo es un bien de todos, que debe estar disponiblepara todos aquellos capaces de él; la plena ocupación es, por tanto, unobjetivo obligado para todo ordenamiento económico orientado a lajusticia y al bien común;

           e) de todo lo anterior se sigue: el derecho a una justaremuneración; el derecho al descanso; el derecho a ambientes de trabajo ya procesos productivos que no comporten perjuicio a la salud física delos trabajadores y no dañen su integridad moral; el derecho a que seasalvaguardada la propia personalidad en el lugar de trabajo, sin que seanconculcados de ningún modo en la propia conciencia o en la propiadignidad... el derecho a la pensión, así como a la seguridad social parala vejez, la enfermedad y en casos de accidentes relacionados con laprestación laboral;

           f) el mercado, al hacerse global, ha estimulado, sobre todo enpaíses ricos, la búsqueda de áreas en las que emplazar la producción abajo coste con el fin de reducir los precios de muchos bienes, aumentarel poder de adquisición y acelerar por tanto el índice de crecimiento,centrado en un mayor consumo en el propio mercado interior;consecuentemente, el mercado ha estimulado nuevas formas de competenciaentre los estados con el fin de atraer centros productivos de empresasextranjeras, adoptando diversas medidas, como una fiscalidad favorable yla falta de reglamentación del mundo del trabajo; estos procesos han

llevado a la reducción de la red de solidaridad social a cambio de labúsqueda de mayores ventajas competitivas en el mercado global, con gravepeligro para los derechos de los trabajadores, para los derechosfundamentales del hombre y para la solidaridad, en las tradicionalesformas del Estado social;

           g) la movilidad laboral, asociada a la desregulacióngeneralizada, ha sido un fenómeno importante, no exento de aspectospositivos porque estimula la producción de nueva riqueza y el intercambioentre culturas diferentes; sin embargo, cuando la incertidumbre sobre lasrelaciones de trabajo a causa de la movilidad y la desregulación se haceendémica, surgen formas de inestabilidad psicológica, de dificultad paracrear caminos propios coherentes en la vida, incluso el del matrimonio;como consecuencia, se producen situaciones de deterioro humano y dedesperdicio social; respecto a lo que sucedía en la sociedad industrialdel pasado, el paro provoca hoy nuevas formas de irrelevancia económica,y la actual crisis sólo puede empeorar dicha situación... el primer capitalque se ha de salvaguardar y valorar es el hombre, la persona en suintegridad: Pues el hombre es el autor, el centro y el fin de toda lavida económico-social;

           h) la dignidad de la persona y las exigencias de la justiciarequieren, sobre todo hoy, que las opciones económicas no hagan aumentarde manera excesiva y moralmente inaceptable las desigualdades y que sesiga buscando como prioridad el objetivo del acceso al trabajo por partede todos o lo mantengan;

           i) la doctrina social de la Iglesia no ha dejado nunca desubrayar la importancia de la justicia distributiva y de la justiciasocial para la economía de mercado... en efecto, si el mercado se rigeúnicamente por el principio de la equivalencia del valor de los bienesque se intercambian, no llega a producir la cohesión social que necesita parasu buen funcionamiento. Sin formas internas de solidaridad y de confianzarecíproca, el mercado no puede cumplir plenamente su propia funcióneconómica;

           j) se va difundiendo cada vez más la convicción según la cualla gestión de la empresa no puede tener en cuenta únicamente el interésde sus propietarios sino también el de todos los otros sujetos quecontribuyen a la vida de la empresa: trabajadores, clientes, proveedoresde los diversos elementos de producción, la comunidad de referencia (en

ese mismo curso de ideas, véase mi voto in re: “Banco de Galicia y BuenosAires SA s/incidente apelación en autos: Saturno Hogar SA” s/concursopreventivo; Sala I, PI 2009-III-406/432);  

           k) se ha de resaltar la relación entre pobreza y desocupación;los pobres son en muchos casos el resultado de la violación de ladignidad del trabajo humano, bien porque se limitan sus posibilidades(desocupación, subocupación), bien porque se devalúan los derechos quefluyen del mismo, especialmente el derecho al salario justo, a laseguridad de la persona del trabajador y de su familia; por esto, laIglesia lanzó un llamamiento para una coalición mundial a favor deltrabajo decente, alentando la estrategia de la Organización Mundial delTrabajo, pero: ¿qué significa la palabra decencia aplicada al trabajo?Significa un trabajo que, en cualquier sociedad, sea expresión de ladignidad esencial de todo hombre o mujer: un trabajo libremente elegido,que asocie efectivamente a los trabajadores, hombres y mujeres aldesarrollo de su comunidad; un trabajo que, de este modo, haga que lostrabajadores sean respetados, evitando toda discriminación;

           _ahora bien, en nuestra patria, todos esos  ideales-principiosparticularmente la no discriminación- se hallan refrendados por lalegislación positiva: normas constitucionales, Tratados Internacionalessobre Derechos Humanos y concernientes específicamente al Derecho delTrabajo, ley de Contrato de Trabajo, Ley en contra de la discriminación(23.592), leyes que tutelan a pacientes de determinadas enfermedades;  

           _y ha sido igualmente receptado por la doctrina especializada;

           1) así, ante todo, por la del Derecho Constitucional;

           a) Bidart Campos: este autor, a partir del art. 14 bis CN,distingue entre estabilidad propia e impropia o relativa: la primera esla que corresponde a los empleados públicos y que, como principio general,importa su inamovilidad mientras mantengan buena conducta y aptitudes enel desempeño, persistiendo, a su vez, la necesidad de la tarea o funciónpara la Administración ya que, a este último respecto, el concepto es quela función “requiere” al funcionario y no a la inversa (el funcionario“pide” la función), como suele suceder en nuestro “peculiar” sistemasegún, con acre ironía, lo apuntaba hace ya alrededor de seis décadas elMaestro del Derecho Administrativo, Dr. Rafael Bielsa (acerca de laestabilidad propia del empleado público y de la opinión de este autor,

véase mi voto como juez del TSJ de esta Provincia in re: “Gutiérrez v.Pcia. del Neuquen”; 14 de noviembre de 1984; ED 114-152);

           Criterio que, con alguna variante terminológica, ha sidoreceptado por la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia; así,esta última ha sostenido:

           “La estabilidad en el empleo es sin duda un instituto centraldel derecho del trabajo... La estabilidad propia tiene, a su vez, dosvariantes. La estabilidad propia absoluta, que es aquella en la que suviolación importa sin ningún atenuante la reincorporación del trabajadordespedido... En cambio, la estabilidad propia relativa es aquella en laque se admite, frente a la resistencia del empleador de reincorporar a lapersona despedida, la sustitución por una indemnización, que fijará eljuez, y que como ejemplo puede ser el pago de los salarios desde elmomento de la ruptura del vínculo hasta la fecha en que la persona estáen condiciones de jubilarse... la estabilidad impropia, que es aquella queadmite el despido incausado del trabajador por decisión unilateral delempleador, pero en tal caso le fija un régimen indemnizatorio con el finde disuadirlo y de reparar con ello los daños que sufre el trabajador alperder el empleo”;

           “... la ley no prohíbe el despido sin causa pero no lofavorece y lo repara con el pago de la indemnización”; “La indemnización pordespido que cumple la finalidad previsional de afianzar la estabilidadimpropia del trabajador, cubriendo el riesgo de desocupación, esindependiente del daño efectivamente sufrido” (pto. 5);

           _Bidart Campos, sin embargo, complementa su visión del art. 14bis, aseverando que, sin bien desde un punto de vista puede hablarse de“despido arbitrario” de manera equivalente a “despido sin causa”, como enel vocabulario constitucional la palabra arbitrario es sinónimo de“irrazonable” puede también extenderse este significado al ámbito laboraly, entonces, el “despido arbitrario” adquirirá el sentido de un despidocon tutela acentuada a través de una indemnización agravada (pto. 6);

           _ahora bien, la jurisprudencia desde hace ya tiempo, adoptacon diversa “nomenclatura”- dicho criterio y equipara el despido arbitrarioal “despido abusivo”, por caso, cuando median ingredientes mortificantes ydesdorosos para el trabajador, pues entonces la cesantía excede elprincipio de buena fe o, directamente, si ocurre por “discriminación” otoda vez que se exceda de la simple discrecionalidad que al empleador leconcede el orden legal para romper el vínculo intempestivamente, lo que

torna dicha conducta en ilícita y abusiva o, también, si se causa un dañoa los intereses materiales del trabajador más allá de la mera pérdida delempleo, o lo afecta en su faz moral, o aún, si el despido ha implicado underecho que se ejerce sin un interés serio y legítimo y, con ello, nocumplimenta la función social y económica, deviniendo entonces en“disfuncional” o antifuncional o, de manera parecida a como aquí acaece,cuando el despido se produce por “haberse agotado la licencia porenfermedad” pues semejante circunstancia provoca “angustias a raíz de laimposibilidad de cubrir las necesidades de subsistencia del trabajador ysu familia”; desde otro ángulo, si en un comienzo de su evolución lajurisprudencia requirió que el “distracto” se provocara por una actituddolosa del empleador, posteriormente bastó que fuera por “imprudencia” osimple “ligereza” añadiéndose, en fin, que la conducta antifuncional dela empresa resulta ajena a su propio cometido, por lo que es insuficiente enlo que a “completividad” se refiere- la “indemnización tarifada” siendode toda necesidad compensar el plus entrañado en esa mismaantifuncionalidad,esto es, el daño moral, que suele presentarse in re ipsa (pto. 7 B);

           _la doctrina constitucionalista, en otro orden de cosas,define de manera general tanto el concepto de “discriminación” (refiriéndolo ala “igualdad ante la ley”) como la “operatividad” de la tutela que lasConvenciones Internacionales brindan a la víctima:

           a) Bidart Campos explica: nuestro derecho constitucional exigela extensión igualitaria de los derechos a todas las personas, “sinninguna de las discriminaciones que se dan por prohibidas, y que ennuestro derecho constitucional se reputan como principio general- teñidasde arbitrariedad”, agregando que en dichas Convenciones “la igualdad y laabolición de discriminaciones están impuestas en forma operativa” (pto. 8A);

           b) y ya con Herrendorf, en otra obra, exponen: “No nos cabe lamás mínima duda de que los tribunales de justicia... tienen la obligaciónde adoptar medidas sentencias en sentido lato- para hacer efectivos losderechos y libertades reconocidos en el tratado internacional. Si no lohacen, comprometen la responsabilidad internacional del estado”;

           culminando: “Siempre es posible tomar en cuenta la normaprogramática y superar de algún modo el bloqueo que padece. En suma, lostribunales de justicia a través de sus sentencias... siempre están

convocados, con obligación internacional, a conferir efectividad a losderechos, las libertades y las garantías emanadas del tratado. Jamáspueden inhibirse, y mucho menos alegar que el tratado no es derechointerno, ni siquiera frente a las cláusulas programáticas que contenga”(pto. 8 A);

            c) en tanto Colautti expone: “Sieyès acuñó el célebreconcepto de que todo privilegio es opuesto al derecho... Parte fundamental delcredo de la Revolución Americana es la frase de Jefferson los hombresnacen iguales que tuvo su equivalente en el axioma liberté, égalité,fraternité de la Revolución Francesa... el concepto de igualdad ante laley parte fundamental de la concepción jurídica de la revoluciónfrancesa, de donde pasó a nuestros documentos constitucionales- es el que tuvo elprimer desarrollo cronológico a partir del constitucionalismo... Suafirmación constituye una herramienta que en forma indirecta preservatodos los valores constitucionales. No obstante, es innegable que lasnormas necesariamente establecen distinciones. Nuestra Corte Suprema deJusticia de la Nación ha acuñado una definición que abarca tanto elconcepto de igualdad como el de no discriminación: La igualdad importa laobligación de tratar de un modo igual a los iguales en igualescircunstancias, pero no impide que la legislación contemple de maneradistinta situaciones que considera diferentes, con tal de que el criteriode distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad apersonas o grupos determinados (caso Roque Carranza, Fallos: 229: 428,1954)” (pto. 8 A);

           2) la doctrina laboralista adhiere a dichos postulados:

           a) Beatriz Ferdman asevera: “no se asegura al trabajador laestabilidad propia o absoluta, sino que se trata de proteger al empleadode los efectos de un despido sin causa, sin violentar la libertad delempleador de mantener los puestos de trabajo. De conformidad con ello, laprotección constitucional se materializa respecto de los trabajadoresprivados mediante el pago de una indemnización”;

           y “a posteriori” ella misma: “Sentado ello, y toda vez que laley 23.592 permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, cabepreguntarse si su operatividad se encuentra neutralizada por el sistemade estabilidad relativo estructurado por la Ley de Contrato de Trabajo, talcomo lo sostiene un sector de la doctrina Rodríguez Mancini,Carcavallo-... Es cierto que nuestra legislación reglamenta la cláusula

constitucional de protección contra el despido sin causa imponiendo alempleador el pago de una indemnización a favor del trabajador despedidoarbitrariamente, pero no lo es menos que lo que aquí se está analizandoes el derecho fundamental que tiene toda persona a no sufrirdiscriminaciones arbitrarias; tales actos, aun en un régimen de estabilidad impropia, se encuentran prohibidos por nuestra Ley Fundamental. Siendo ello así, la ley declara la nulidad de hechos u omisiones que afecten la dignidad de lapersona cualquiera sea la relación en que éstos se produzcan... Por elloun empleador no podría invocar la eficacia del acto rescisorio si éstetuvo algún móvil que lesionó el principio fundamental de nodiscriminación” (pto. 8 B);

            b) Jorge Elías: “... nos parece oportuno echarle una miradaal sistema ordinario de protección contra el despido, en el que el despidodiscriminatorio viene a insertarse. Partimos del presupuesto de que laprotección contra el despido arbitrario, garantizada por el textoconstitucional, acusa severas deficiencias y limitaciones en la realidadactual... la tarifa del despido es, en líneas generales, insuficientepara reparar el daño causado al trabajador, que en muchos casos no lograobtener un nuevo empleo equivalente;

           y, entonces, propone el autor: “esta insuficiencia y la bajacalidad del empleo existente permiten que el despido sin causa funcionecomo un mecanismo de represalia ante el ejercicio de determinadosderechos por parte del trabajador... esta situación se verifica particularmente engrandes empresas, para las que el costo del despido pierde significación,desvirtuando la finalidad disuasiva y sancionatoria de la indemnización.También posibilita la sustitución de trabajadores de altos ingresos porotros más jóvenes y más baratos... la insuficiencia del régimen de tutelaimpide al trabajador reaccionar ante actos lesivos del empleador... elsistema Individual del Trabajo reposa sobre la premisa de que eltrabajador habrá de procurarse la tutela que la ley provee ante cualquierincumplimiento de su empleador. Pero en la medida en que la tarifaindemnizatoria no resulta apta para evitar el despido represalia, o parareparar el despido indirecto, todo el sistema se vuelve ilusorio... laposibilidad de no explicar las causas acrecienta el carácter arbitrariodel despido, lesionando los derechos de la persona del trabajador... eneste escenario de desprotección, de daño irreparable y de lesiónprofesional y moral para el trabajador viene a instalarse el despidodiscriminatorio, ofreciendo para determinados casos la tutela de calidadque anhelan todos los desamparados del insuficiente sistema actual deprotección contra despidos... la modificación provocada por el instituto

del despido discriminatorio impacta en el sistema de protección contradespidos en un sentido tanto cuantitativo como cualitativo”;

           y añade aún ideas en coherencia con las enseñanzas de BidartCampos y Krotoschin: “Es interesante advertir la coincidencia entre loque la Constitución Nacional denomina protección contra el despido arbitrario(art. 14 bis, Const. Nac.) y la fórmula empleada por el art. 1º de la ley23.592 cuando describe la discriminación como Quien arbitrariamenteimpida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe... Si laarbitrariedad es la nota constitutiva de la discriminación ¿cómo impedirla inevitable remisión al concepto de arbitrariedad contenido en lacláusula constitucional? ¿Es que acaso existen dos clases dearbitrariedad, una simple y otra calificada? ¿Podemos hablar de undespido simplemente arbitrario o meramente arbitrario, oponiéndolo a la figuramás relevante del despido arbitrario discriminatorio? ¿Deberíamos prescindirdel calificativo “arbitrario” juzgándolo una licencia retórica dellegislador, reduciendo los alcances de la expresión constitucional a unsinónimo de despido sin causa?... cabe también interrogarse hasta dóndeese derecho de despedir porque sí y sin explicaciones ejercido por elpatrón es compatible con un elemental derecho, no ya a la conservacióndel empleo, sino a la dignidad misma de la persona del trabajador... ¿noresulta exigible pedir cuentas de las causales de un acto tantrascendente para el trabajador como es la pérdida del empleo?... ¿puede negársele a un sujeto el derecho a conocer los motivos por los que se lo despide luegode haberse brindado a la empresa a lo largo de toda su vida?... porúltimo... ¿es compatible con el grado suficiente de razonabilidad y de justicia enel trato que se depara a los hombres, según la opinión de BidartCampos?... (a este respecto) ¿Existe, quizás, un principio del Derechodel Trabajo que autorice al empleador a despedir arbitrariamente? No sólonunca ha sido enunciado como tal, que yo sepa, ni se puede deducir a mientender- de los principios del Derecho del Trabajo generalmenteconocidos...” (pto. 8 B);  

            3) pues bien, yendo ahora a la cuestión específica deldespido discriminatorio por razones de salud, importante doctrina sostiene:

           a) Ferdman: “En dicho marco, la discriminación en el empleo depersonas que padezcan diabetes o epilepsia se ha colocado dentro delcontexto de la ley 23.592, prohibición que debe entenderse dirigida a

cualquier otra clase de enfermedad atento el carácter enunciativo de lascausales... sin perjuicio de destacar que la ley 23.592 alude a ladiscriminación por “caracteres físicos”, por lo que no cabe duda de quela discriminación por razón de enfermedad se encuentra comprendida dentro delas previsiones de la ley... es cierto que el ordenamiento laboralvigente no la contempla de manera expresa en el art. 17 de la LCT, como asítampoco existe una norma que establezca una protección adicional para laspersonas con discapacidad o alguna otra discapacidad que pudiera derivaren actos discriminatorios, pero de ello no se sigue que el despido porrazón de enfermedad cualquiera que sea- no habilite al trabajador asolicitar la nulidad del acto rescisorio y pretender la reinstalación ensu puesto de trabajo y la reparación del daño material y moralocasionados... cabe memorar que el art. 17 citado prohíbe cualquier tipode discriminación; al respecto la doctrina ha considerado que lascausales son enunciativas y, así, lo que en un primer momento se limitó a mujeresy menores como supuestos especiales de protección fue ampliado a quienespadecían dificultades como consecuencia de impedimentos físicos oenfermedades que colocan a esas personas en situación de desigualdadfrente a la sociedad... las cambiantes circunstancias fácticas,normativas y valorativas por las que atraviesa una sociedad indican que no esposible enumerar de un modo rígido, estático y completo todas las situaciones queimpliquen una distinción irrazonable o arbitraria... en definitiva, laenumeración de las razones de la discriminación son meramenteejemplificativas en cuanto su finalidad remite a cualquier otracircunstancia personal que implique una exclusión, restricción omenoscabo de los derechos. La interpretación del principio de no discriminaciónexige la adaptación del significado normativo del texto a las cambiantescircunstancias fácticas y axiológicas imperantes en la sociedad conrelación a situaciones concretas” (pto. 8 E.1);

           b) Toselli, Grassis, Ferrer: “... Sin embargo, del mismo modocomo ocurre con lo regulado respecto del despido arbitrario, estasilicitudes típicamente laborales y forfatarias pueden aparejar, a su vez,ilicitudes civiles y penales no tasadas en la tarifa, al provocarse undaño adicional extralaboral. Vale decir, se excede el espectro del meroincumplimiento contractual de observar esa conducta debida, implicando

una ilicitud extracontractual que conserva su independencia y naturalezalegal a pesar de que está ligada indisolublemente en los hechos a una situaciónde lo que genéricamente se ha dado en llamar violencia laboral(discriminación negativa, mobbing, acoso sexual)... Ello implica que nosólo estaría ausente la justa causa de despido sino, antes bien, estaríapresente la comisión de un delito civil, y ello da derecho al actor a serindemnizado... a tal fin, en el caso puntual de la violencia laboralmanifestada en actitudes o un acto aislado discriminatorio, la regulaciónde la mentada conducta debida ante la enfermedad del obrero viene acomplementarse con el principio general de indiscriminación tuteladoespecíficamente por el derecho común (ley 23.592) y la normativainternacional con jerarquía supralegal, como así también de modo residualen la LCT (arts. 17 y 81). Por lo tanto, los créditos extralaborales (notarifados) que emerjan como consecuencias inmediatas, mediatas y hastaremotas (en caso de dolo), integrarán los daños y perjuicios exigiblescon fundamento en la ley 23.592 y disposiciones concordantes... Refuerza talexégesis la proliferación de normativas, aún más específicas, que nohacen más que enfatizar ello en determinados casos individuales en elinabarcable repertorio subsumible dentro del caso genérico:discriminación por caracteres físicos, enfermedad o discapacidad (ley 23.753 diabetes-; ley 23.798 sida-; ley 25.404 epilepsia-; ley 22.431 discapacidad)...entonces, no cabe sino seguir igual criterio acudiendo supletoriamente ala ley 23.592 para todas aquellas otras enfermedades en que ellopermanece implícito por la simple razón de que al no justificarse el dictado de unaley especial que sirva como instrumento para su tratamiento integral, nopermite aprovechar la ocasión para hacer explícita tal remisión. De otromodo se estaría estableciendo, paradójicamente, una discriminación derégimen según cuál fuera el tipo de dolencia. Ello va a contramano de laratio legis de la LCT, que sólo diferencia: 1) la disminución definitivade la capacidad derivada de la enfermedad que permite o no al trabajadorrealizar las tareas que anteriormente cumplía, lo que incide en losdeberes consiguientes del empleador, según tuviere o no tareas adecuadas;2) la incapacidad absoluta del trabajador para realizar toda otra tarea,en cuyo caso el trabajador es acreedor a una indemnización, y 3) larecuperación total antes o durante el período de reserva del puesto, ovencido el mismo pero sin que el empleador haya comunicado la rescisión,sin derecho a indemnización de ningún tipo... Por lo tanto (será tuteladacontra la discriminación) cualquier persona que esté afectada en su salud(capacidad laborativa) por cualquier enfermedad o minusvalía, o bien su

apariencia trasunte alguna característica física rotulada como defectuosapor los prejuicios instalados en una sociedad y época puntual, aunque noimplica que cuente con el privilegio de que necesariamente deba sercontratada o esté prohibido su despido incausado... esta postura nosignifica desconocer la potestad que nuestro derecho le confiere alempresario de contratar y despedir libremente con el solo pago de unaindemnización tarifada... Pero le impone ciertas limitaciones morales yde buenas costumbres para que se ejercite sin daños a terceros, que afectanal orden público y a la paz social (art. 19 CN), vedándolo en aquellossupuestos en que este derecho sea ejercido abusivamente, no sólo enperjuicio de la propia víctima sino también del bienestar común, que seinficionaría gravemente de consentirse una humillación semejante por elavasallam iento de la dignidad personal que conlleva toda conducta discriminatoriaque se fundamenta en circunstancias de índole subjetivas como las yamencionadas. Razón por la cual se habilita el reclamo de la reparacióndel daño material y moral que el trato discriminatorio le ha ocasionado, asícomo también, en su caso, la reinstalación en el puesto de trabajo...”(pto. 8 E.2);

           4) Jurisprudencia nulificatoria del despido discriminatorio.La CNTr Sala VI in re: “Balaguer, Catalina T. v. Pepsico de ArgentinaS.R.L.” s/amparo, y la Sala X in re: Stafforini Marcelo Raúl v. Ministerio deTrabajo y de la Seguridad Social Administración Nacional de la SeguridadSocial ANSES s/acción de amparo nulifican el despido discriminatorio deque habían sido pasibles ambos demandantes y ordenan la reinstalación deellos en sus respectivos puestos.

           En el primer caso, la discriminación está motivada por laconvivencia de la actora con un delegado gremial y la reincorporación seordena bajo apercibimiento de “astreintes” (pto. 8 F.1); en el segundo,por razones políticas ya que el accionante había sido designado en elcurso de un gobierno anterior.    

           De otro lado, el Superior Tribunal de Río Negro in re: "MARIAMABEL PELLEJERO s/AMPARO s/APELACION" (Expte. Nº 19872/04-STJ-) dispone también la restitución de la accionante a su puesto de trabajo. Tambiénse trataba de la conviviente de un dirigente sindical, que por ello fuediscriminada a través del despido.

           Fuera del aspecto en común de dos de los pronunciamientos

citados (en lo que concierne a la “causa” de la discriminación), es dignode destacarse que la totalidad de ellos lo han sido en “procesos deamparo”, es decir, que pese al reducido marco de conocimiento de ese tipode acción, a partir de la certeza del acaecimiento del “despidodiscriminatorio”, los tribunales no han vacilado en “restañar” el derechovulnerado, declarando la nulidad del despido a través de dicha vía.

           11.- CONCLUSIONES:

           a) las legislaciones en general, en cuanto concierne a larelación laboral, protegen muy particularmente la persona del trabajador,puesto que dicha vinculación tiene a la “persona humana” como su “centro”y “referente principal”, aun por encima de los aspectos objetivos oinstrumentales (de los que también forman parte los bienes provenientesdel conocimiento, como las ciencias aplicadas y tecnologías) e,inclusive, por sobre el mismo “capital” (en parte, también integrado por aquellosúltimos);

           b) y si ello es así, se debe primordialmente al reconocimientouniversal de la dignidad de la “persona humana”, que hoy día tienevigencia en las legislaciones positivas a partir de un mayor y mejorconocimiento del “ser humano” y de ideas y tendencias humanísticas ysolidaristas, muchas veces inspiradas e incentivadas, en no escasamedida, desde las experiencias de los gravísimos padecimientos de la humanidadque entrañados por las guerras y persecuciones de todo tipo de personas ogrupos humanos por motivos étnicos, políticos, religiosos... sobre todomas no exclusivamente-, en el decurso de la anterior centuria;

           c) y, en todo caso, ha de reconocerse que religiones eideologías políticas y sociales de toda índole, han prestado unaimportante contribución en ese sentido, y el ímpetu con que lo han hechoen ocasiones, con desbordes- ha permitido o acelerado que dicho mayorconocimiento y valoración del ser humano fructificara en numerosos PactosInternacionales que han conferido a ciertos derechos civiles y políticosun mayor prestigio, honrándolos con una protección más acentuada a puntotal de que su avasallamiento genera la responsabilidad internacional delos Estados Partes, y de que las víctimas adquieren la calidad de sujetos

del derecho internacional, razones por la que aquéllos, a través de susautoridades los Poderes del Estado, particularmente, el Judicial- sehallan obligados a restaurar los derechos, garantías y libertadescercenados so riesgo de hacer incurrir en responsabilidad internacionalal Estado de que se tratare; y ello así, dados la gravedad intrínseca de laconculcación y el espíritu que anima al Pacto que ha consagrado sututela, por más que esos derechos carecieran de particular reglamentación;

           d) así pues, la vinculación laboral, pública o privada importa“algo más” que una mera relación jurídica en uno u otro ámbito delDerecho e, inclusive, aun manteniéndose la distinción empleo público-contrato detrabajo, pierde su nitidez, sobre todo a ojos del trabajador, a quien, encierta forma, la diferenciación jurídica le resulta irrelevante;

           e) podemos afirmar legítimamente que en nuestro Derechocualquier tipo de prestación que signifique el trabajo personal enrelación de dependencia o subordinación jurídica, es “algo más” que uncontrato o relación jurídica ya que la libertad del “dador” halla límitesprecisos en razones morales y éticas que hacen a la dignidad deltrabajador en cuanto “persona”;

           f) e inclusive, podemos plantearnos si en verdad nos hallamosante un “contrato” y, ciertamente, responderemos que no lo estamos almenos desde el enfoque tradicional de los actos jurídicos y contratos delderecho privado o público, ya que se encuentra notablemente restringidala autonomía de la libertad de una de las partes el empleador-, al tiempoque impera la relación una pléyade de normas de orden público (y por ende,indisponibles para las partes) que, entre otros aspectos, generan la“vocación” a la “permanencia” o “estabilidad” en el empleo por tiempoindefinido;

           g) un buen ejemplo de todo ello, se observa en el principio deno discriminación que opera, incluso, “precontractualmente” restringiendoen su libertad de contratación al dador de empleo;

           h) la de desvinculación o despido, también se halla limitada,básicamente a la “justa causa” que comprende la conducta dolosa o culposadel empleado (con secuelas importantes o no intrascendentes), y lanecesidad razonable de la Administración o de la Empresa de su“reorganización”;  

           i) el despido “sin causa” es antijurídico es decir, no media“autorización” del derecho en tal sentido, de manera que se siguiera la“justificación de la acción”-, aunque la única sanción al empleador es elpago de una indemnización tarifada;

           j) el despido “arbitrario” y/o “abusivo” es sancionado ennuestro Ordenamiento con mayor rigor;

           k) tal el caso en que, a partir de la conducta dolosa, culposao meramente irreflexiva del empleador, se le acarrean al trabajador otrosperjuicios más allá de la mera pérdida del empleo, debiéndoseloindemnizar entonces por el daño material y el moral que se le hayan infligido;

           l) una subespecie del despido arbitrario o abusivo se hallaconformada por el despido “discriminatorio”, sea cual fuere la “causa” dela discriminación;

           m) en ese caso, el despido es “nulo” (cf. arg. arts. 1037,1038, 1044, 1045 y cctes. del C. Civil) por imperio del art. 1º de la Ley23.592, que textualmente reza:

           “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algúnmodo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de losderechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, seráobligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el actodiscriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral ymaterial ocasionados.

           “A los efectos del presente artículo se consideraránparticularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados pormotivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opiniónpolítica o gremial, sexo, posición económica, condición social ocaracteres físicos”.

           n) el despido basado en razones de salud (física o mental), asu vez constituye una subespecie del despido “discriminatorio” a partirde la amplitud del concepto “caracteres físicos” enunciado en la normatranscripta;

           o) sin embargo, el despido por razones de salud ha sidotambién receptado por nuestro Ordenamiento en forma explícita a través

de algunas normas, tales como las leyes que tutelan a los pacientes de sida,epilepsia, diabetes...;

           p) ahora bien, semejante acogimiento obedece a la necesidad deregular, entre otros temas, diversos aspectos referidos a la enfermedaden sí, a su diagnóstico, a su curso, evolución, terapia, cobertura social,etc. pero, a la par, dicha normativa establece la aplicabilidad del art.1º de la Ley 23.592 en caso de discriminación a raíz del padecimiento;    

           así la Ley 23.753 (diabetes) puntualiza:

           “art 2º: La diabetes no será causal de impedimento para elingreso laboral, tanto en el ámbito público, como en el privado.

           “El desconocimiento de este derecho será considerado actodiscriminatorio en los términos de la Ley Nº 23.592.(Párrafo agregado porart. 1° de laLey N° 25.788B.O. 31/10/2003)”;

           y la Ley 25.404 (epilepsia):

           “ARTICULO 2º: La epilepsia no será considerada impedimentopara la postulación, el ingreso y desempeño laboral, salvo lo expresado en elartículo 7º.

           “ARTICULO 3º: Todo paciente epiléptico tiene derecho a accedera la educación en sus distintos niveles sin limitación alguna quereconozca como origen su enfermedad.

           (“...”)

           “ARTICULO 5º: El desconocimiento de los derechos emergentes delos artículos 2º y 3º de la presente ley será considerado actodiscriminatorio en los términos de la ley Nº 23.592.

           (“...”)

           “ARTICULO 7º: El médico tratante extenderá al paciente, arequerimiento de éste, una acreditación de su aptitud laboral, en la quese indicarán, si fuere necesario, las limitaciones y las recomendacionesdel caso”.

           q) cuando la norma anterior habla de “aptitud laboral”, lohace en concordancia con las de los arts. 212 LCT y 7 y cctes. de la Ley24.557, y de manera enteramente equivalente al concepto de “capacidadlaboral” que se expresa en ellas, a cuyo respecto la doctrina explicaque:

           “En cuanto ese deterioro le provoca a la persona unaincapacidad de ganancia... que se expresa ya en una disminución de susposibilidades en el mercado de trabajo o en el mayor esfuerzo que latarea le demandará en el futuro...” (Vázquez Vialard, respecto de la Ley24.028, en “Accidentes y Enfermedades del trabajo”, ASTREA, 3ª Edición, p. 95), o como lo dicen los Fernández Madrid:

           “Para que surja la responsabilidad del empleador debe existirun daño consistente en una lesión corporal física o psíquica que provoqueincapacidad (temporaria o definitiva)...” (en alusión, también, a esemismo régimen legal, en “Práctica Laboral”, ERREPAR, 1992, p. 666) o,asimismo, Corte-Machado en referencia al sistema actual:

           “Como consideración general, ha de resaltarse que en el diseñolegal se mantiene el criterio restrictivo en la configuración del daño.No se considera a la víctima como persona en un sentido integral sinomeramente como sujeto capaz o incapaz de ganancia...” (“SiniestralidadLaboral” Ley 24.557, Rubinzal-Culzoni Editores, 1996, p. 293);  

           r) la jurisprudencia se ha pronunciado repetidamente en casosde enfermedades legalmente tipificadas, como es el del VIH:

           “El incumplimiento por el empleador del deber de otorgartareas al dependiente que padece serología positiva para el virus de lainmunodeficiencia humana y no está incapacitado para desarrollar sustareas habituales en el caso denegó una reincorporación luego de unalicencia por enfermedad- torna procedente la reparación del daño moralcausado en tanto viola el principio de no discriminación consagrado en elart. 17 de la Ley 20.744... Es procedente (a la vez) la reparación deldaño psicológico... si de los elementos aportados surge que padece unadepresión que requiere tratamiento psicoterapéutico” (CACC 1ª de Mar delPlata, Sala II, LL BA, 2001-759);

           “... toda restricción o limitación al derecho del trabajo enaquellos casos en que la infección... no afecte concretamente lasaptitudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignaciones detareas acordes a la aptitud {residual]- ni comprometan la salud deterceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico

debe hacer cesar por medios idóneos”. (CSJN, B.R.E. v. Policía FederalArgentina, sentencia del 17/12/1996, DT, 1997-D-252 y DT, 1997-B-1779);

           t) empero, estos precedentes sobre todo el de la CSN- son deinfluencia decisiva en casos como el de la especie, que versan sobreenfermedades no legalmente tipificadas pues, en efecto, a carta cabalhacen ver que el despido discriminatorio proviene de la propia afección yno del hecho de que ella hubiera provocado alguna incapacitación omenoscabo de la aptitud laborativa del trabajador;

           u) esto es: el despido no puede operar a partir del momento enque como aquí acaece- el empleador constata la gravedad de la enfermedady los costos elevados que ella puede acarrearle sino que, en todo caso, hade seguir la trayectoria procedimental de los arts. 208-212 LCT;

           v) no comporta óbice a la anterior conclusión la disposicióndel art. 213 de ese mismo Ordenamiento toda vez que ella, en un caso comoel de la especie, aparece como “insuficiente” o “desbordada” por la mismamagnitud del despido discriminatorio y las particulares circunstanciasque en el caso lo rodearon, al provocar la grave desprotección del actorfrente a una severa enfermedad, emergencia cuya superación requirió de lamedida cautelar “autosatisfactiva” que se estableciera en el expediente,entre las mismas partes, nº 272749/1, que en este acto tengo a la vista-,decía que, en el caso, la magnitud del despido discriminatorio y lascircunstancias concomitantes a él, lo enmarcan dentro del sistema de lapropia Ley 23.592 y los Pactos Internacionales mencionados;

            w) y ello así, además, pues de seguirse la otra alternativa(aplicación del 213), la discriminación sobrevendría en relación a losafectados por una u otra enfermedad: por caso, los enfermos de diabetes oepilepsia se beneficiarían por el encuadre dentro de la Ley 23.592, entanto que no lo harían un paciente cardíaco o de cáncer;

           y) estimo entonces, que cabe dejar la aplicación del citadoart. 213 a los casos en que, con certeza, no quepa pensar endiscriminación por parte del empleador, sea, por ejemplo, al no tratarseuna afección seria la que sufre el dependiente, en que apareceríanotablemente menguado el interés económico de aquél, o sea en todo casoen que, sin duda, se viera una transformación o renovación en la empresa

demanera absolutamente ajena a la afección del dependiente: ahí sí cabríasolamente la indemnización agravada de la norma en cuestión;

            z.1) y en resumidas cuentas: el derecho del trabajo comportade por sí una herramienta de fundamental gravitación para la paz social-y me refiero a una paz fundada en la justicia y no en la fuerza- que, en símismo, conlleva una prolongada evolución desde una mejor comprensión yaceptación de la dignidad de la persona humana y, por tanto, del mismotrabajador, “sujeto” y fin de la vinculación laboral, vinculación que,por consiguiente, cuenta con una naturaleza diferente a la del acto jurídicoo contrato o, cuando menos, con “algo más” que la de éstos ya que a travésde ella se viabiliza una dimensión humana fundamental, como la deldesempeño laboral, que no sólo permite (o debiera hacerlo) lasubsistencia del trabajador y su familia sino que, de manera determinante, contribuye al desarrollo de la personalidad, y aun a la misma realización delhombre, por lo que, consiguientemente, esta dimensión subjetiva postula elapotegma de que el trabajo es para el hombre y no el hombre para eltrabajo;  

           z.2) así pues, una primera síntesis de la exposición, podríaser la que trae a colación Eduardo Álvarez:

           “... no resulta racional ni admisible sostener que cualquieracto discriminatorio puede ser dejado sin efecto, salvo que asuma laforma de un despido y su víctima sea un dependiente. Esta conclusión que,reitero, resulta contraria a la teleología de la ley 23.592 y un tantobizarra, requeriría un muy sólido respaldo científico y normativo que nocreo que exista y que, de configurarse, merecería un serio reproche deconstitucionalidad.    

           “En síntesis, no es concebible un subsistema en el marco delas disposiciones antidiscriminatorias que excluya a los trabajadores y queimplicaría crear un único sector de la realidad en el cual el actodiscriminatorio tendría eficacia: el ámbito del despido motivado por lasconductas a las que alude, sin carácter taxativo, el segundo párrafo delartículo primero de la ley 23.592”. (“Reflexiones Acerca del Despido porDiscriminación”, en, Revista... citada, p. 30);

           y concluye el autor:

           “Creo humildemente, que lo que ha tornado áspero el debate ydebatible el tema singular del despido discriminatorio han sido algunostemores...:

           1º) Los posibles abusos de la figura que podrían llevar a quese alegara en todo despido una velada intención como la descripta en lanorma para obtener la reincorporación;

           2º) las vicisitudes de la prueba y de la distribución de sucarga y,

           3º) el día después de la reinstalación, entendido como laexistencia, dicho en lenguaje vulgar, de un aura que protegería altrabajador que fue discriminado en alguna oportunidad y que cubriría conun manto de prejuicio toda iniciativa debatible de su empleador.

           “Pero estos temores son, en alguna medida, metajurídicos yajenos a la discusión teórica, y no deben confundirnos. Los jueces seencargarán de elucidar cuándo se está en presencia o no de unadiscriminación arbitraria cabal. El tema de la prueba es meramenteadjetivo y no cabría proyectarlo sobre lo sustantivo. Por último, elDerecho no debería hacerse cargo, en la interpretación de sus alcances,de las hipotéticas consecuencias que debe vivir en el futuro el empleador alque un magistrado lo juzgó discriminador y lo obligó a reinstalar a untrabajador discriminado.

           “A mi juicio, la interpretación racional del ordenamiento nodeja duda alguna, y recuerdo un graffiti en el departamento de Filosofíadel Derecho de la Universidad de Buenos Aires que, con gran sutileza,decía: Crea en la ciencia, no se deje engañar por los hechos.

           “No hay que dramatizar. En la legislación francesa losdespidos por causas discriminatorias son considerados nulos y, por lo tanto, danlugar a la reinstalación en su puesto de trabajo (L. 122-45 del Código deTrabajo), y París, ese faro de civilización y belleza, aún no ha caído”.(Ibíd., ps. 33/34; el énfasis es mío);  

           z.3) pero, en fin, creo que el mejor epítome de cuanto vengodiciendo, es el que pronuncia la CSN en la citada especie “Vizzoti”,igualmente válido en cuanto a sugerir que dicha “evolución”, acaso no

lineal ni exenta de algunos vaivenes, no admite, en cambio, retorno:

           “Que sostener que el trabajador es sujeto de preferenteatención constitucional no es conclusión impuesta por el artículo 14 bis,sino por el renovado ritmo universal que representa el DerechoInternacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquíaconstitucional… Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universalde los Derechos Humanos… la Declaración Americana de los Derechos y Deberesdel Hombre… el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales… a los que deben agregarse los instrumentos especializadoscomo la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacióncontra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño(art. 32). Al respecto exhibe singular relevancia el artículo 6º delcitado pacto, pues en seguimiento de la Declaración Universal de DerechosHumanos… enuncia el derecho a trabajar, comprensivo del derecho deltrabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo”.  

           12.- Y bien, después de todo ello y abordando ahora losaspectos puntuales de sendos recursos, para mí, la clave del análisisfáctico está dada, aunque de manera autocontradictoria, en el propiofallo, como curiosa y paradójicamente coinciden ambas apelantes.Confrontemos pues los parágrafos de la sentencia inicialmentetranscriptos en la presente, y veamos que, mientras de un lado se expone que:

           A) “... (el despido se produce) sin constancia escrita de quetales situaciones de enfermedad y padecimientos consten informados a lademandada”, amén de que “el actor no fue despedido en ocasión de haberdenunciado impedimento por razones de enfermedad conforme lo requiere elart. 208 LCT” en tanto que “el actor no acreditó haber notificado a laempleadora estado de enfermedad alguno... sí denuncia abuso de lapatronal al despedirlo en el estado de salud en que se encontraba, el que,reitero, no consta informado con (los) respectivos certificados médicos art. 209LCT”. (fs. 298, 300vta. y 301 respectivamente);

           B) mas, desde otro, se aduce:

           “no es menos cierto que la demandada empleadora que despidieraal actor por la facultad legal concedida por art. 245 LCT, desconoce los

actos propios del oportuno conocimiento, expreso, directo y vinculanteque tuvo del estado de salud del actor, quien estaba gravemente enfermo,según surge de las declaraciones de fs. 108: médico Arruñada... relato quecoincide con la historia clínica diaria asentada por el Dr. Chambó a fs.103/104, conforme también lo expone la médica de la empresa, Dra.Palacios, como tampoco niega ni desconoce la internación del actor que seprodujera, durante cuatro días, en la Clínica Bazterrica de la ciudad deBuenos Aires...” (fs. 301 vta.).

           Igualmente:

           “Tal como surge de lo actuado, el actor hizo saber suimposibilidad de estar solo frente a un supermercado y la patronal asignóotros gerentes para colaborar con aquél; obviamente el actor no estaba enestado de salud práctica plena...  

           “La situación del actor al momento de la desvinculaciónintempestiva estaba amparada legal e INEXCUSABLEMENTE por lasobligaciones impuestas por los arts. 62, 63 y 75 de la LCT...

           (“...”)

           “Conociendo, como conocía la empleadora el estado deenfermedad del Sr. Antolín, según surge de las constancias médicas presentadas, de las declaraciones testimoniales y de los hechos no desconocidos, como lainternación en la Clínica Bazterrica... y, habiendo dispuesto el trasladode gerentes de otras sucursales para asistir al trabajador en sucondiciónde enfermo de alto riesgo que pese a ello no dejaba de ir a trabajar-,ningún recaudo de prevención adopta y, sin el atemperante preaviso,dispone el cese sin justa causa...” (fs. 302 y vta.).

           Asimismo:

           “Incumplimiento contractual al cual la demandada sumainconducta procesal, al sostener la sinrazón de que no reconocía elestado de salud del trabajador, lo que ha sido desvirtuado por las pruebasproducidas y el no desconocimiento de haber asignado gerentes de otraszonas para acompañar y asistir al actor convaleciente. La temeridad ymalicia se configuran con el desconocimiento en el curso del proceso delgrave estado de salud del demandante...

           (“...”)

           “La prudencia me ha guiado en la alineación de los hechos decada uno de los involucrados en la causa y traído a la conclusión de queel daño provocado al actor no fue ocasionado por un hecho ocomportamiento ajeno al contrato de trabajo, sino por el más burdo y negligenteincumplimiento de los deberes de cuidado y previsión que el titularfísico o jurídico de la empresa... está compelido por ley a cumplir: loscontroles médicos...

           (“...”)

           “La temeridad y malicia que desarrollara la demandada frente aun incumplimiento legal que no podía desconocer...ni las resolucionesjudiciales - pretendiendo ocultar lo que efectivamente permitió yautorizó, cual fuera la permanencia del actor en su puesto de trabajo congrave riesgo de su vida y admitir haberlo despedido sin asumir laresponsabilidad de conocer e informar al trabajador las condiciones desalud práctica en la que se encontraba a la finalización de la prestaciónlaboral, imponen sancionar tal inconducta contractual, legal yprocesal...” (fs. 303, 303 vta. y 304).

           C) La comparación de uno y otro texto huelga cualquiercomentario respecto de la autocontradicción, bastando la mera remisión alagravio de las dos partes sobre el punto: más allá de que, como se verá, obviamente se seguirán efectos diversos, ambas tienen razón a esterespecto: es flagrante la incoherencia de la sentencia consigo misma.

           D) Ahora bien, la prenunciada razón que le asiste a la actora,es consecuencia de que una sola de las versiones “discordantes” se ajustaa la realidad de los hechos acreditados por medio de las probanzas quedestaca la sentenciadora, y esta versión es la de que la empleadoraconocía, a carta cabal, el grave padecimiento del actor al producir eldistracto.

           Esta conclusión se asienta en las mismas pruebas que a eserespecto, con corrección, señala la sentenciadora pero, a la vez, en quela accionada, al apelar, en modo alguno ha cuestionado lasargumentaciones que se vierten en el fallo acerca de la temática.

           Se limitó esa parte, en efecto, a enfatizar laautocontradicción, mas en ninguna forma a criticar la ponderación de laprueba ni los razonamientos insertos en aquellos argumentos cuando es

evidente que, en términos generales, el sustrato fáctico que ellos ponende relieve le resultan a esa parte nítidamente desfavorables y si laaccionante demandó por “despido discriminatorio” semejante “factum”gravitará de manera decisiva en la solución del pleito.  

           Y en suma: tanto la consistencia de la prueba que se pone derelieve en el decisorio como la ausencia de agravio al respecto (arg.art. 265 del C. Procesal Civ. y Com. supletoriamente aplicable) hacen quedeban tenerse por ciertos los hechos que conciernen a la existencia de laenfermedad, a su evolución y gravedad, a que Antolín comunicó a laempresa que, a raíz del deterioro de su salud, no podía continuar solo en sudesempeño y a que, sin embargo, continuó haciéndolo por cierto lapso“permanencia del actor en su puesto de trabajo”- aunque ayudado por otrosgerentes según lo decidió aquélla y, en fin, que todo ello era conocidopor la empleadora al momento de despedir al actor.

           13.- Todo ello justifica que se acoja el recurso de esa partey que, por tanto, se haga lugar en su mayor extensión a la pretensión,incluyente de la acumulación de varias acciones según lo explicara en losPtos. 4 A), 4 B), 4 C) y 4 D) de la presente. El concepto, como loentienden doctrina y jurisprudencia, es que al declararse la nulidad delacto (despido), por virtud de las normas de los arts. 1037, 1038, 1044objeto prohibido-, 1050, 1052 y cctes. del C. Civil, de un lado, laspartes deben “restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido envirtud o por consecuencia del acto anulado” (por ejemplo, Llambías,“Código Civil...”, Abeledo-Perrot, 1979, T. II-B, p. 246), “restitución”que aquí significa “reposición” en el puesto de trabajo; mas de otro, poraplicación de las normas de los arts. 1056 y 1083 de ese Ordenamiento,corresponde el resarcimiento de los daños y perjuicios que el ilícitoanulado infligió al accionante.

           El autor antes citado explica que, en realidad, se trata desanciones diferentes e independientes, es decir: la reparación no es uncomplemento de la nulidad sino que “los damnificados que sufrenperjuicios a causa de la celebración de ese acto, tienen acción para demandar lareparación del daño... A este respecto no cabe duda que el acto inválidoes un acto impedido por la ley y sancionado por ésta... En suma: aunqueeventualmente el mismo hecho (acto inválido) pueda dar lugar a ambassanciones, la de nulidad y la resarcitoria de daños y perjuicios, ningunavinculación existe entre éstas, ni entre las respectivas acciones”(ibíd., ps. 249/250; el énfasis es mío). Ahora bien, como se ha dicho

repetidamente, en el caso de la especie, ambas acciones nulidad y daños yperjuicios- han sido acumuladas.

           Pero, aun por encima de toda esa normativa, se halla ladisposición del art. 1º de la Ley 23.592, que en su parte pertinente,reza:

           “... será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sinefecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar eldaño moral y material ocasionados”.  

           A) Así las cosas, liminarmente reitero los conceptosresarcitorios que doctrina y jurisprudencia admiten consecuentemente conla nulidad del despido discriminatorio. En cuanto a la primera, véase, enla presente, Pto. 8 E.2); y en lo que toca a las decisiones judiciales,por ejemplo:

           “Mediando un despido discriminatorio por actos sindicales, ydeclarándose su nulidad, corresponde el pago de los salarios caídos desdeel momento de la separación en el cargo, por haber sido adecuadamentedemandados. (Del voto de la Dra. García Margalejo, que adhiere a lasolución propuesta por el Dr. Zas en cuanto a la procedencia de lossalarios caídos; CNTr Sala V in re: “Arecco Maximiliano c/ PraxairArgentina S.A.” s/juicio sumarísimo; Magistrados: Garcia Margalejo.Simon. Zas. Sala V.- 21/12/2006 - Exp.nº 10522/05 Sent.nºSD. 69.131; LD, íd.,voces: “despido discriminatorio”, n° 167);

           “Cabe admitir la demanda por daño moral incoada contra laentidad fallida por supuesto trato discriminatorio, toda vez que ésta,habiendo afirmado que la única motivación del despido del incidentista,portador del virus HIV, fue una cuestión de reorganización de la empresa,debió acreditar que su actitud frente al accionante fue idéntica que laque dispensó o hubiera dispensado a cualquier otro dependiente sano y queel motivo del despido respondió, efectivamente, a una decisiónempresarial y que ninguna relación tuvo con la afección de su salud, aportando loselementos de juicio que pudieran acreditar, aunque sea someramente, esascircunstancias, ya que ella y sólo ella puede demostrar esos extremospretendidamente exculpatorios (cfr. Resolución del Interventor del INADI,

Dr. Raúl Eugenio Zaffaroni, por remisión al dictamen de la asesoraletrada); además, resultando la prueba de un acto discriminatoriosumamente dificultosa pues, por lo general, quien se conduce de tal modoconoce la ilegitimidad de su actuar e intenta disimularlo o,directamente, ocultarlo, se ha sostenido que teniendo en cuenta que la nodiscriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (su protección emana de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales con similar jerarquía), cuando el trabajador se siente discriminado poralguna causa el onus probandi pesa sobre el empleador ya que es mucho másdifícil para el primero probar la discriminación que para el segundo acreditar lajusta causa, si es que existe (cfr. CNCiv, Sala H, in re: “S., J. O.C/Travel Club SA”, voto del Dr. Kiper, 4/09/00 y sus citas, comentado porMosset Iturraspe, JA 2001-470)”. (CNCom in re: “BANCO GENERAL DE NEGOCIOSSA S/LIQUIDACION JUDICIAL S/INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO (POR LIMA ONOFRIO)”. Nº Sent. 22092/07. Mag.: RAMIREZ - SALA - ARECHA. 05/07/2007; LD, íd., n° 26);

           “El despido del trabajador que se motivó al comprobarse queera portador asintomático del virus de inmunodeficiencia humana, constituyeun acto discriminatorio, concretado a raíz de una condición relacionada consu estado físico, carente de fundamento y, por consiguiente, arbitrario,menoscabante de su derecho de trabajar, que ha merecido el repudio denuestra legislación vigente (conf. leyes 23592 y 23798, su decretoreglamentario 1244/91 y arts. 43 y 75 incs. 19 y 22 de la ConstituciónNacional) y que le ocasiona un daño moral resarcible...” (CNCiv Sala A inre: “B. W.R. c/ESTABLECIMIENTO AGROPECUARIO EL AGUARA S.A. CEMA” s/DAÑOS Y PERJUICIOS Nº Sent. 187622- Magistrados: ESCUTI PIZARRO. Civil Sala A 06/11/1998; LD, íd., n° 19);

           “Si quedó demostrado en autos que la empleadora tuvoconocimiento de la enfermedad del dependiente encontrándose vigente larelación laboral y que, con posterioridad, se condujo de un modo quepermite considerar el despido decidido por aquella invocando una causa noprobada como una expresión del trato discriminatorio, corresponde hacerlugar al resarcimiento extratarifario que, en el caso, deben contemplarlos daños moral y psíquico...” (CNTr Sala VI in re: “Ibáñez, Manuelc/Panatel SA” s/despido Magistrados: Fera-Fontana; Sala VI - 20/06/2007 -

Exp.nº4380/04 Sent.nº59641: SD; LD, íd. voces: “despido discriminatorioenfermedad”, n° 6).

           “El monto de los salarios no percibidos hace al lucro cesante;lo cierto es que la demostración del valor del lucro cesante revistemayor dificultad, por vincularse siempre con ganancias en algún modo supuestas,por lo que la cesantía ilegítima de un agente administrativo determina,en general, la resarcibilidad del daño moral y, eventualmente, delpatrimonial que ese hecho produce.

           “La falta del consentimiento del trabajador para el análisisinconsulto del examen hematológico, conculcación de su ámbito deprivacidad ante la forma en que trascendió la noticia y accionarantijurídico desplegado por el empleador ante la conducta discriminatoriaseguida al producir la baja del agente, permite señalar que resultaindiscutible la procedencia del daño moral por la lesión a lossentimientos, la tranquilidad anímica y la dignidad del trabajador.

           “... se sostiene que el monto de los salarios caídos puede serconsiderado como referente para la cuantificación de los daños yperjuicios ocasionados a los empleados públicos con motivo del actoadministrativo declarado nulo...

           “Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera laobligación de reparar el daño causado y tal noción comprende todoperjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en formacierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades”.(Chubut, CAN2 Trelew in re: “R., F.D. c/Municipalidad de Puerto Madryn”s/ Juicio Ordinario -Contencioso Administrativo- 000C 000029; 18/10/2001 MALucero;  LD, íd., voces: “despido arbitrario”, nros. 284, 286, 291 y 292;en todo caso, el énfasis ha sido mío).  

           B) Específicamente, se receptarán entonces los siguientes“ítems”:

           Expediente Nº 287350/2:

           a) nulidad del despido y consiguiente reinstalación en elpuesto de trabajo debiendo seguirse las pautas que fija el art. 212 LCT(art. 1º Ley 23.592 y arts. 1037, 1038, 1044 objeto prohibido-, 1050,1056, 1083 y cctes. del C. Civil);

           b) salarios caídos desde el despido hasta el momento de la“reinstalación” (a fs. 104 vta., pto. 6 “in fine”, se peticionan “hastael momento de dictarse la sentencia con más sus intereses a tasa activa”mas, no obstante, con el momento indicado reinstalación- no se vulnera lacongruencia en atención al principio consagrado en el art. 40 “in fine”de la Ley 921, y porque así resulta exigido por la normativa de la Ley Civilcitada en el anterior parágrafo); oportunamente, a través de la víaprocesal pertinente, habrá de formularse liquidación a este respecto queincluya vacaciones y SAC por la totalidad del lapso (cf. arg. arts. 165,503 y cctes. del C. Procesal Civ. y Com.;

           c) daño moral, de conformidad con la doctrina y jurisprudenciacitadas, estimándose apropiada la suma de $200.000 que se solicita, tantoen este expediente ($100.000 a fs.104vta.) como en el expediente nº293298/03 (otros $100.000 a fs.18vta.);

           d) no procederá en cambio el rubro “sanción ejemplificadora”toda vez que en relación a este concepto no se invoca perjuicio algunoque se haya ocasionado al demandante y por cuanto el “indemnizable” es el“daño cierto” (cf. arg. arts. 519 y ss. CC; así, por ejemplo, Llambías,ob. cit., T. II-A, p. 158, nº 16 a) y jurisprudencia citada en ps.161/163, nros. 1 y 4; han sostenido los tribunales allí citados, porejemplo: “Sin daño no corresponde indemnización... no bastando la solaprueba del incumplimiento de la obligación”; “La indemnización tienecarácter resarcitorio y no punitorio, no tratándose de castigar alresponsable sino de enjugar el detrimento soportado por el damnificado”;“La indemnización no se mide por la culpa sino por el daño”...; “Para queel daño sea resarcible, ha de ser cierto, no eventual y subsistir en elmomento en que se lo computa”).

           EXPEDIENTE Nº: 293298/03:

           a) Tratamiento psicológico recibido: $2.400 (véase periciapsiquiátrica de fs. 166/185 de este expediente);

           b) Tratamiento psicológico futuro estimado (3 años): $7.200(cf. pericia antes citada);

           c) Tratamiento psiquiátrico recibido (50 sesiones): $5.000(cf. íd. ante.);

           d) Tratamiento psiquiátrico futuro (5 años terapia familiar;íd. ante.): $25.000;

           e) Reemplazos futuros del Cardiodesfibrilador: aunque figuraun informe sobre el costo en autos (fs. 88, U$S.38.000), lo estimoinsuficiente, como también lo es la cantidad que pudiera requerirse en elcaso; no obstante, en el caso, no cabe duda de que nos hallamos ante undaño “futuro” pero “cierto” (Llambías, ibíd., p. 157, nº 12) que, porende y dada la magnitud de él, deberá procederse a su determinación por mediodel proceso sumarísimo previsto en el 2º párrafo del art. 165 delC.Procesal Civ. y Com., con la eventual realización de una periciamédico-cardiológica al respecto;

           f) Daño moral: resulta conglobado en el punto anterior;

           g) Pérdida de chance sujeta a pericia: no la hay ya que seordena la reinstalación y el pago de salarios caídos más sus interesessegún se verá; se rechaza pues el rubro;

           h) Sanción ejemplificadora: también se rechaza en consonanciacon lo anteriormente explicado.      

           Así pues, la suma líquida de condena resulta de descontar altotal de los anteriores “ítems” (que arrojan un total de $239.600), laque se le abonó al actor por la “liquidación final” (véanse, recibo de fs. 94vta. y escrito de demanda, fs. 103, 4º párrafo), de $34.717, arribandoasí al monto de condena que asciende a $204.883, más sus intereses según tasa“mix” (promedio entre la activa y la pasiva), del Banco de la Provinciadel Neuquén, desde el momento del despido hasta el 31 de diciembre de2007 inclusive; a partir del 1 de enero de 2008 hasta el pago efectivo, seaplicará la tasa activa de la misma Institución.

           Aclárase que el descuento total del monto de la liquidaciónfinal obedece a que:

           _al establecerse la reincorporación, naturalmente nocorresponde la indemnización por antigüedad;  

           _la condena por salarios caídos incluye la totalidad de los“ítems” salariales, ya que ellos han de abonársele al demandante desde elmes de noviembre de 2001 (inclusive) hasta su reincorporación efectiva,incluyendo vacaciones y SAC pertinentes.

           Es claro, igualmente, que la antedicha suma líquida de condena

habrá de acrecentarse con las que resulten de la liquidación y delproceso sumarísimo antes aludidos, más sus intereses en la forma ya señalada.  

           14.- APELACIÓN DE LA DEMANDADA. Le asiste razón también a estaparte en el cuestionamiento que refiere a la vulneración del principio decongruencia. En efecto, cabe aquí inicialmente, tener también en cuentalo que he expuesto en los Ptos. 4 A), 4 B), 4 C) y 4 D) de ésta, en cuantoconcierne al tipo de acciones entabladas y acumuladas dentro delcontinente de uno y otro proceso e, igualmente, a través de laacumulación de ellos mismos, amén de lo que toca a la aplicación del principio “iura curia novit”, por medio del cual he “complementado” la definiciónjurídica de la “causa” de la pretensión, con diversas aplicaciones de losprincipios y conceptos que definen y regulan el “despido discriminatorio”y sus consecuencias.

           La razón que, entonces, le asigno a esta queja se halla dentrodel marco de la exposición antedicha y del de la consideración generaldel recurso de la actora y de las conclusiones que a su respecto arribo.

           Así pues, quedará sin efecto el acogimiento de “la pretensiónde sanción por incumplimiento de las obligaciones generales arts. 62 y 63de la LCT-...”, como también la sanción “a la demandada porincumplimiento de las normas de prevención y cobertura de los riesgos por enfermedades inculpables o del trabajo e inconducta procesal por temeridad y malicia al sostener la sinrazón en sus dichos de hechos que fueran debidamenteprobados art. 40 Ley 921 y art. 377 del CPC y C-. Sanción de multaconforme a las prescripciones del art. 275 de la LCT...”, quedando endefinitiva sin efecto, la suma dineraria objeto de la condena establecidaen instancia inicial y rigiendo únicamente la que se impone en lapresente como resultado del recurso de la demandante.

           15.- Y en resumidas cuentas de todo lo expuesto: propongo alAcuerdo que haciéndose lugar a ambos recursos, se deje sin efecto lasentencia que ha sido su objeto, aboliéndose la condena en ellaestablecida y, en vez, que se declare la nulidad del despido que secuestiona en las actuaciones y, por tanto, se condene a la accionada aque:

           a) en el plazo de TREINTA DÍAS, reinstale al actor en supuesto de trabajo, debiendo las partes sujetarse a las disposiciones del art.

212 LCT;

           b) en el plazo de CINCO DÍAS abone al actor la suma deDOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS -$204.883-;

           c) amén de lo anterior, cuando existan sumas líquidas, tambiénen el plazo de CINCO DÍAS de que ellas sean determinadas, abone al actorlas que resulten en concepto de “salarios caídos desde el despido hastael momento de la “reinstalación” (desde el mes de noviembre de 2001,inclusive) como también, de “reemplazos futuros del Cardiodesfibrilador;

           d) en todo caso (suma ya líquida y sumas a determinarse), losintereses que ellas devengan se computarán según tasa “mix” (promedioentre la activa y la pasiva) del Banco de la Provincia del Neuquén, desdeel momento del despido hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive y, apartir del 1 de enero de 2008 y hasta el pago efectivo, según tasa activade la misma Institución;

           e) soportar las costas de ambas instancias;

           f) las regulaciones de honorarios profesionalescorrespondientes a ambas instancias se diferirán hasta la ocasión en quese determine el monto total de condena.

           El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

           Comparto en su mayor extensión los argumentos vertidos por elSr.Vocal preopinante, en cuanto conducen a concluir en la nulidad deldespido sin causa dispuesto por la demandada en infracción a la normativaespecifica regulatoria de los efectos de las enfermedades inculpables yla conducta impuesta al empleador (arts. 208/213, 62/63 y ctes. LCT.).-

           He tenido ocasión de desarrollar el tratamiento de la temáticareferida al despido discriminatorio y sus consecuencias in re “CABRERAMARIA INES CONTRA PASTORA NEUQUEN S.A. S/SUMARISIMO ART.47 LEY 23551” (Expte. EXP Nº 308105/4) y “PASTORA NEUQUEN S.A. CONTRA CABRERA MARIA INES S/CONSIGNACION” de mayo de 2006, que versó en torno al despido de una empleada que ejercía "de hecho" funciones sindicales y fue despedida en consecuencia.-

           Ello, no obstante, considero que el orden público laboral

impone ciertas restricciones inderogables por el derecho común, talescomo que se derivan de la estabilidad impropia y la protección integral deltrabajador a través de la aplicación coordinada -conjunta o alternativa,según corresponda- de la legislación laboral de fondo, la Ley de Riesgosdel Trabajo (24557 y su reglamentación) y las normas atinentes a laSeguridad Social que prevén la jubilación anticipada por incapacidad, sinque quepa cargar al empleador "sine die" con las consecuencias de lapérdida de salud práctica, sea por accidente o enfermedad inculpable orelacionada con el trabajo.-

           Bien ha dicho la jurisprudencia que:

           "Corresponde dejar sin efecto la sentencia que declaró lanulidad del despido y condenó al pago de los salarios caídos hasta elfallecimiento del actor y al de la indemnización dispuesta por el art.248 de la Ley de Contrato de Trabajo, omitiendo considerar el argumentocentral en debate, cual es si resultan o no violatorias de las garantíasconstitucionales de la propiedad las cláusulas de la convención colectivaen las que se dispone el pago al trabajador, en caso de ruptura de laestabilidad propia por decisión patronal, de una suma equivalente a todaslas remuneraciones que se hubieran devengado hasta el períodojubilatorio? sin que existiera contraprestación de tareas." Pelaia Aurelio Pascualc/Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música. Tº315 Fº1441Ref.: Sentencia arbitraria. Contrato de trabajo. Salarios caídos.Despido. Magistrados: Levene, Fayt, Belluscio, Petracchi, Nazareno, Boggiano.Exp.: P. 112. XXIII. 30/06/1992.

           "El régimen laboral común no consagra la estabilidad absolutasino la relativa y tal sistema no resulta modificado por el hecho de queel dependiente se encuentre enfermo. El contrato no queda incorporado aun régimen de estabilidad absoluta. El art. 213 de la LCT no prohíbe eldespido del trabajador ni establece la nulidad de tal decisión, sólo ponea cargo del principal, en el plazo que prevé el dispositivo legal, laobligación de pagar salarios -término que debe interpretarse en sentidoamplio, como prestación social a cargo del empleador hasta la fecha delalta o el vencimiento de la interrupción-." Ruíz Roberto Antonio c/T.A.La Estrella SA s/despido. Art. 213 LCT. Magistrados: Billoch. Morando. SalaVIII.- 29/02/2000 - Exp.nº28675/00. Sent.nº: S/D 28675.

           "El acto discriminatorio está prohibido por la ConstituciónNacional (arts. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados

internacionales con jerarquía constitucional y por la Ley 23.592, razónpor la cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.), produce los efectos deun acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el cual es obvio que elperjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior aldel acto lesivo (art. 1083 C.C.). Esta conclusión surge de la nulidad delacto y de lo ordenado por la Ley 23.592, en el sentido de que eldamnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin efecto el actodiscriminatorio y a que se reparen los daños materiales y moralesocasionados (Del voto del Dr.Fernández Madrid). Balaguer Catalina Teresac/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/Juicio Sumarísimo. Ley 23.592. Arts. 14,16 C.N. Arts. 1044, 1056 y 1083 C.C. Magistrados: Fernández Madrid. De laFuente. Sala VI. 10/03/2004 - Exp.nº 56791/04 Sent.nº56791. Definitiva.

           "En la adecuación de los hechos a los presupuestos de la ley23.592 que penaliza con la nulidad los actos discriminatorios, es eltrabajador quien tiene la carga de aportar indicios razonables de que elacto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiencia parasuperar un umbral mínimo que torne verosímil su versión. Es decir, quepermita presumir la discriminación alegada. Una vez alcanzada la citadaverosimilitud, imprescindible en el ámbito procesal en que se encausarala pretensión, habrá de ponderarse si el demandado asumió la finalidad dedesvirtuarla, a través del aporte de elementos aptos para corroborar quesu decisión rupturista obedeció a causales ajenas al derecho fundamentalque se imputa como lesionado. En el caso, el actor alega que su empleadorlo sometió a constante hostigamiento, amenazas de despido, accionespersecutorias y de amedrentamiento por haber sido propuesto por suscompañeros como delegado gremial, sosteniendo que su despido consistió enun acto discriminatorio fundado en la ley 23.592, pretendiendo que laaccionada probara que su despido se debió a una causa diferente de laactividad sindical que desplegaba. Toq. 1230." Autos: Yacanto Claudio c/Radiotrónica de Argentina S.A. y otro s/sumarísimo. Ley 23.592.Magistrados: Pasini. Balestrini. Sala IX. 27/06/2007 - Exp.nº15.443/2006- Sent.nº SD. 14360.

           En el caso que nos ocupa comparto el criterio de que eldespido incausado del dependiente pese a tener efectivo conocimiento del graveestado de salud que lo afectaba (lo que ha sido debidamente acreditado alos efectos del art.209 LCT), autoriza a decretar su nulidad por

infringir la obligación impuesta por el art. 208 de conservar la relación laboralpor un lapso de un año (atendiendo a la antigüedad del trabajador en laespecie), así como el mantenimiento de la relación laboral durante el añosubsiguiente, cuya inobservancia deriva en la imposición de lasindemnizaciones tarifadas (arts.245 o 247, según el caso).-

           No tengo seguridad en cuanto al encuadramiento del caso en elconcepto de despido discriminatorio, toda vez que si se comprueba que eltrabajador se encontraba efectivamente incapacitado para desempeñar sustareas (o las alternativas que prevé el art. 212 LCT), ello configuracausal suficiente de extinción de la relación laboral, que no se enmarcaen ninguna de las actitudes discriminatorias contempladas en la ley23.592: no surge que se lo hubiese despedido por sus opiniones políticas,actividad gremial, raza, aspecto o características físicas, etc. sino,lisa y llanamente, por incapacidad laboral, prima facie corroborada porla pericia siquiátrica que le atribuye una incapacidad del 60% y lastestimoniales rendidas.-

           Aún las normas que descalifican la discriminación laboral encasos de padecimiento de enfermedades puntuales (Sida/HIV, diabetes,epilepsia, etc.), a que alude el voto que antecede, la condicionan a que-en concreto- tales afecciones no obsten al desempeño laboral (mal puedepretenderse que se permita a un epiléptico conducir transporte público, oa un portador de HIV desempeñarse en tareas que importen un riesgo decontagio para terceros).-

           Despedir a un trabajador por incapacidad laboral puedeconformar un acto nulo por infracción a las normas de orden público queregulan el caso (arts.209 y sgtes.) pero no constituye por sí un acto dediscriminación ilegal, sin otra consecuencia que las previstas por losarts. 212 y 213 LCT.-

           Teniendo en cuenta el efecto previsto por el art. 1050 delcód.civ.: "la nulidad declarada por los jueces vuelve las cosas al mismoo igual estado en que se hallaban antes del acto anulado", juzgo que laresponsabilidad por los salarios caídos debe acotarse al lapso anual delicencia paga por enfermedad, y que la omisión de la obligación deconservación del empleo -art. 211- conlleva la imposición de laindemnización tarifada del art. 212, en su remisión al art. 245, sinperjuicio del reconocimiento del daño moral ocasionado en el caso por lascircunstancias en que se dispuso el distracto, privando al trabajador dela asistencia médica a través de la ART y constriñéndolo a recurrir al

amparo judicial.-

           Por las razones expuestas, planteo mi discrepancia con el votoque antecede con respecto a la intimación a reinstalar al actor en supuesto de trabajo y la condena al pago de los salarios caídos, quepropongo se limite a los devengados durante el año posterior a la fechadel despido, y a solventar los reemplazos futuros del cardiodesfibrilador-esto último por carecer de fundamento legal- y respecto de los interesesmoratorios propicio la imposición de la tasa activa desde el dies a quo,sin las discriminaciones propuestas en el voto que antecede, adhiriendoal mismo en las demás cuestiones contenidas en la parte dispositiva (puntosb, e y f).-

           Tal mi voto.-

           Puesta en conocimiento la disidencia planteada al Dr.LuisSILVA ZAMBRANO, éste manifiesta:

           Me permito responder sucintamente la disidencia que plantea elestimado colega.

           Acaso no he sido lo suficientemente explícito, pero lo ciertoes que el sustrato fáctico a partir del que las partes, la decisora deorigen y quien esto suscribe, desarrollamos nuestros argumentosjurídicos, se conforma, precisamente, por la circunstancia de que LA DEMANDADA DESPIDIÓ AL ACTOR PESE A QUE TENÍA CABAL CONOCIMIENTO DE LA GRAVEDAD DE LA ENFERMEDAD; NO OBSTANTE, SABER TAMBIÉN QUE, DE MANERA INMEDIATA YURGENTE, REQUERÍA SER INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE; ECHÁNDOLO DE LA EMPRESA PESE A SUS 17 AÑOS DE ANTIGÜEDAD (13 DE ELLOS COMO GERENTE); Y AUN, EN ESE MOMENTO CRÍTICO, DEJÁNDOLO SIN COBERTURA MÉDICA NI DE OBRA SOCIAL, QUESÓLO PUDIERON SER RESTABLECIDAS A TRAVÉS DE UNA MEDIDA INNOVATIVA CONFIRMADA POR ESTA CÁMARA.

            Y ello fue así SIN QUE EL EMPLEADOR SE DIGNARA SEGUIR LOSPASOS DE LOS ARTS. 208/212 LCT, o sea, SIN ATENERSE A LOS PLAZOS DE LICENCIA MÉDICA NI DE RESERVA DEL PUESTO QUE ESAS NORMAS PREVÉN Y SIN CONSIDERAR, TAMPOCO, LAS POSIBLES INCAPACIDADES LABORATIVAS NI LAS SOLUCIONES QUE LA NORMA DEL CITADO ART. 212 CONTEMPLA A SU RESPECTO.

           Esto es: el empleador decidió desprenderse de su tan valiosocomo antiguo colaborador a consecuencia de la gravedad de su afección y,probablemente, porque él se le tornaba, entonces, a su juicio,excesivamente gravoso a raíz de los costos implicados en los pasos de losarts. 208/212 y, posiblemente, algunos otros conexos como la obra social,etcétera.

           El despido no es, pues, un simple “despido sin causa” o unoque pueda compensarse sencillamente como lo propone el colega sino que, comodigo en el Pto. 11, ap. t) de mi ponencia, se trata de un “despidodiscriminatorio”, con causalidad en la propia afección y no en el hechode que ella hubiera provocado alguna “incapacitación o menoscabo de laaptitud laborativa del trabajador”.

           Esto es: estamos frente a un despido que jamás pudo “operar apartir del momento en que como aquí acaece- el empleador constata lagravedad de la enfermedad y los costos elevados que ella puedeacarrearle” sino que, en todo caso, él hubo de haber seguido la trayectoriaprocedimental de los arts. 208-212 LCT. (Pto. 11, ap. u) de mi voto).

           En la especie nos hallamos en vez, realmente, ante el despidoarbitrario o abusivo (según lo largamente explicado con extensastranscripciones de doctrina constitucionalista y también del propioderecho laboral y jurisprudencia de este último sector), con el despidodiscriminatorio previsto por el segundo párrafo de la ley 23592 que, encatálogo meramente enunciativo y no taxativo (“A los efectos del presenteartículo se considerarán particularmente...”) -aspecto tambiénescrupulosamente explicado-, ya que esa norma, entre otros ejemplos, traea colación el despido a raíz de los “caracteres físicos” y este conceptocomprende también la “enfermedad” según lo enseñan los autores (también transcriptos con profusión).

           Y en síntesis: se echó al colaborador CON MOTIVO DE SU GRAVEPADECIMIENTO y no por una posible incapacitación que no hubo siquieraposibilidad de constatar a la época del despido porque, justamente (omejor dicho, injustamente), no se dieron los pasos pertinentescontemplados por la normativa antedicha pues, en el probable juicio delempleador, ellos habrían de implicar costos excesivos.

           Así pues, insisto en mi planteo.

           Existiendo disidencia en los votos emitidos precedentemente,se integra Sala con el Dr. Marcelo MEDORI quien manifiesta:

           Teniendo en cuenta que mi intervención en los presentes debeceñirse sólo a los puntos que fueron motivo de discrepancia entre loscolegas que me preceden, he de señalar que adhiero en su mayor extensiónal voto del Dr. Lorenzo W. GARCIA, por lo que me expido en idénticosentido que éste último, no así en lo relativo al dies a-quo deaplicación de la tasa activa. Al respecto señalo que comparto la fecha de comienzoexpresada en el voto del Dr. Luis Silva Zambrano por ser la más afín a lapostura sostenida por el suscripto en la Sala III a partir de la causa“CANO GUSTAVO ARIEL CONTRA PINTURERIA ESPAÑA SRL S/DESPIDO POR OTRAS CAUSALES” Exp.Nº349211/7, P.S.2009, tºIV, fº754/765, 25/06/09.-

           Por lo expuesto, POR MAYORIA, la SALA I

           RESUELVE:

           1.- Revocar la sentencia de fojas 293/306 y, en consecuencia,hacer lugar a la demanda incoada por JUAN RAMON ANTOLIN contraSUPERMERCADOS NORTE S.A.,  disponiendo la nulidad del despido y el pagode los salarios caídos, devengados durante el año posterior a la fecha deaquél, debiendo seguirse las pautas que fija el art. 212 LCT en suremisión al art. 245 y condenando asimismo a abonarle al actor, dentrodel plazo de CINCO DIAS de notificado, la suma de DOSCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($204.883) en concepto de daño moral con más los intereses que se computarán según tasa “mix” (promedio entre la activa y la pasiva) del Banco de la Provincia del Neuquén, desde elmomento del despido hasta el 31 de diciembre de 2007 inclusive y, apartir de allí y hasta el pago efectivo, según tasa activa de la mismaInstitución.-

           2.- Imponer las costas de ambas instancias a la demandada(art. 17, Ley Nº 921).-

           3.- Diferir los honorarios de Alzada hasta tanto se cuente conpautas para ello (art. 15, LA).-

           4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan losautos al Juzgado de origen.-

           

           

           

  Dr. Luis SILVA ZAMBRANO             Dr. Lorenzo W. GARCIA

                     JUEZ                                JUEZ

           

   

   

        Dr. Marcelo J. MEDORI

                   JUEZ

                   

           

           

             Dra. Mónica MORALEJO

                      SECRETARIA

   

           REGISTRADO AL Nº   177     Tº V        Fº  878/975

           Protocolo de SENTENCIAS       -S A L A  I-     Año 2009