DIVORCIO CIVIL TEOLOGÍA MORAL

SUMARIO I. Definición y distinciones previas.

II. Notas históricas.

III. Estado actual del problema: 1. El divorcio en la experiencia contemporánea: a) En el área cultural occidental, b) En los países socialistas, c) En el mundo islámico, d) En el derecho talmúdico, e) En los países africanos, f) En el derecho hindú y en el derecho "adat' ; 2. Tipología de la normativa positiva del divorcio civil (divorcio-sanción, divorcio-remedio, divorcio por repudio o por mutuo consentimiento).

IV. La doctrina católica: 1. El divorcio en la Sagrada Escritura: a) Antiguo Testamento, b) Nuevo Testamento; 2. La enseñanza de la Iglesia; 3. Intentos modernos de superación: a) A nivel exegético, b) A nivel teológlco-canónico, c) A nivel técnico jurídico, d) A nivel pastoral.

V. La disciplina eclesiástica: 1. Los casos canónicos de divorcio; 2. Las sanciones eclesiásticas contra el divorcio civil; 3. Derecho canónico y pastoral de los divorciados.

I. Definición y distinciones previas

Por la palabra divorcio se entiende modernamente la disolución de un matrimonio válidamente surgido, viviendo todavía los cónyuges. De modo más específico, a nivel técnico-jurídico, se indica tanto el asunto de revocación del consentimiento matrimonial como el acto formal que disuelve ex nunc el matrimonio.

Conviene precisar enseguida que en las fuentes históricas e históricojurídicas la terminología sobre esta institución no es unívoca. Por ejemplo, no siempre se distingue el divorcio, entendido como revocación del matrimonio por acto bilateral de los cónyuges, del repudio, entendido preferentemente (aunque no siempre) como acto unilateral de un cónyuge en relación con el otro (normalmente el marido que abandona a la mujer).

La misma terminología teológica y canónica ha sido en el pasado algo ambigua, usando el término divorcio para indicar tanto la disolución del matrimonio válido (divortium quoad vinculum o dissolutio vinculi), como la separación personal (divortium quoad mensam thorum el eohabitationem), como la declaración de nulidad (también llamada separatio o discidium).

Desde el punto de vista sustancial, el divorcio se diferencia tanto de la separación como de la declaración de nulidad. La primera -que puede ser de hecho consensual o legal deja vivo el vínculo matrimonial, determinando un estancamiento en la medida en que se debilitan los derechos y deberes de carácter personal (cohabitación, asistencia, fidelidad), mientras que los de carácter patri-, monial se transforman normalmente en obligación de mantenimiento. En cambio, la declaración de nulidad (término asumido por el derecho canónico, que los códigos civiles prefieren, con diferencia no sólo formal, al de anulación) establece con eficacia ex tunc el vicio originario del asunto matrimonial (por la

existencia de un impedimento, de un vicio en el consentimiento, de vicio de forma), por el cual este matrimonio, a pesar de su aparente permanencia en el tiempo (matrimonio putativo), es radicalmente inválido e improductivo de efectos jurídicos.

El divorcio y la declaración de nulidad (o la anulación) del matrimonio permiten la celebración posterior de un nuevo matrimonio, aunque sea por motivos distintos: en el primer caso, porque la disolución de un vínculo válido hace adquirir de nuevo el estado de libertad; en el segundo, porque dada la comprobada invalidez original del matrimonio, es lógico que se reconozca que nunca se perdió ese estado. En cambio, la separación personal, permaneciendo vivo el vínculo conyugal, prohibe -obviamente en los ordenamientos monogámicos- la celebración de un segundo matrimonio.

II. Notas históricas

El divorcio es una institución conocida prácticamente en todas las civilizaciones no influidas -o no suficientemente influidas- por el cristianismo.

El mundo romano clásico veía el matrimonio como una realidad social, al que unía con determinadas condiciones ciertos efectos jurídicos, transformándolo en relación jurídica. El matrimonio se consideraba que subsistía jurídicamente, con todas sus consecuencias, cuando un hombre y una mujer libres se decidían a establecer una relación conyugal con la voluntad permanente en el tiempo de estar unidos en matrimonio (affectio maritalis), con tal de que no hubiera impedimentos legales y se diera entre ellos el connubium, es decir, la capacidad jurídica para constituir una unión conyugal. Se comprende, pues, que en el derecho romano, como la existencia del matrimonio procedía de la permanencia de tal voluntad, al desaparecer esta voluntad desaparecía el

vínculo, sin necesidad de una declaración autorizada ni tampoco de una expresa manifestación de la voluntad -de los cónyuges o de uno de ellos- de disolver el matrimonio.

Si en las costumbres romanas parece que hay que registrar, a propósito del divorcio, la evolución desde una austeridad de costumbres típica de la edad más antigua al permisivismo de la edad clásica, a nivel jurídico hay que resaltar, desde el siglo iv d. C. en adelante -si bien con alternativas distintas- una evolución normativa que trataba de poner progresivos límites al divorcio, unida directamente al proceso de cristianización de las costumbres, de la mentalidad y también del ordenamiento jurídico. Las primeras disposiciones aparecen ya en una constitución de Constantino en el 331, hasta llegar a las más radicales en tiempos de Justiniano, que, sin embargo, no erradican esta institución del código.

El divorcio, tanto el consensual como el unilateral por repudio, es conocido también en las legislaciones bárbaras, pero también con contradicciones y oscilaciones hacia la concepción mantenida por la Iglesia en cuestión de perpetuidad e indisolubilidad; concepción que no es asumida hasta la legislación capitular de los francos, con normas que en gran parte proceden o reciben la influencia de decisiones de algunos concilios. La plena realización de la doctrina de la Iglesia en esta materia se alcanza al conseguir, en la republica christiana, y especialmente después de la reforma gregoriana, una total armonización del ordenamiento jurídico con la moral cristiana.

La afirmada exclusividad de las competencias de la Iglesia para regular el matrimonio, si a nivel de la experiencia jurídica lleva a la definitiva abolición del divorcio y al correspondiente desarrollo tanto de la separación conyugal como de la declaración de nulidad, a nivel doctrinal produce una fuerte y

refinada elaboración teológica y canónica sobre el matrimonio, que llega hasta nosotros. De esta manera se define claramente la regulación dentro de los límites sustanciales del asunto y dentro de los procesales unidos a las cuestiones que afectan a su invalidez, con la definitiva afirmación de la competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos en una materia in qua vertitur periculum animae (en la que está en cuestión la salvación del alma).

En la edad moderna se comienzan a crear las condiciones que llevan al Estado a reivindicar su propia competencia sobre el matrimonio, hasta llegar a la institución del matrimonio civil. Entre ellas, sobre todo dos: O la afirmación, junto con el concepto de soberanía, de que el derecho del Estado no subyace al derecho canónico ni encuentra un límite en las materias (como el matrimonio) que éste retiene como de su exclusiva competencia, y de que, por otra parte, está sometido a otro marco de valores que pueden ser distintos de aquellos que son propios del derecho de la Iglesia; O la distinción en el matrimonio, desde un punto de vista estrictamente jurídico, entre contrato y sacramento, con la consiguiente reivindicación de la plena y exclusiva competencia del Estado sobre el primero. Una vez que se ha afirmado que el matrimonio es para el Estado un mero contrato, su conclusión correspondiente es que también éste, como todos los contratos, puede rescindirse (mutuo disentimiento, recesión, rescisión, resolución, etc.). La afirmación en la legislación civil del divorcio está unida, pues, a la afirmación del matrimonio civil, sin que nunca llegara el legislador estatal a afirmar su competencia y anular un matrimonio sacramento. Por algo el matrimonio civil y el divorcio se introdujeron definitivamente y de modo estable con la legislación revolucionaria francesa y con el código napoleónico (1803), que sustancialmente serán en esta materia el

arquetipo de las legislaciones de los Estados modernos.

III. Estado actual del problema

En razón del valor ético, cultural y social de la institución matrimonial, el legislador civil no puede limitarse a una mera disciplina de los problemas prácticos que de él surgen, sino que debe necesariamente remontarse a una concepción ideal -a un "modelo"- de matrimonio del que derivar de modo orgánico y coherente las determinaciones individuales a nivel de derecho positivo. Y este modelo proviene de las escalas de valores, las concepciones y la mentalidad comúnmente difundidas; en definitiva, de la cultura de una sociedad. De aquí la importancia de la relación entre culturas y experiencias jurídicas, frente a la realidad de una institución comúnmente admitida en la sociedad contemporánea, que constituye, por tanto, un importante problema pastoral.

1. EL DIVORCIO EN LA EXPERIENCIA CONTEMPORÁNEA. Si bien por diversos motivos las culturas actuales se muestran unánimes en la concepción del matrimonio disoluble, contribuyendo así a formar y difundir condiciones favorables a la experiencia del divorcio. Y si no todas las culturas tienen el mismo grado de apertura a esta experiencia, hay que tener en cuenta los efectos cada vez mayores, a nivel planetario, del colonialismo cultural que el mundo occidental ejerce, en el cual se registra la cultura más favorable al divorcio.

a) En el área cultural occidental. La concepción de familia dominante en la sociedad occidental es la llamada "burguesa" o "moderna", en la que la dimensión individual está más acentuada que el sentido familiar mismo.

En la línea de la cultura radicallibertaria, que lleva a sus consecuencias más extremas el individualismo prop¡o del liberalismo, se facilita el proceso actual de progresiva "desjuridicización" del matrimonio y de la familia, debilitando las prerrogativas jurídicas del matrimonio, convirtiendo en disponibles y voluntarias para los cónyuges obligaciones que antes eran insoslayables, privando a estas obligaciones de todo tipo de sanción jurídica, dejando su observancia sólo al sentido moral de los cónyuges. En resumen, la concepción llamada moderna parece distinguirse por cerrarse en los egoísmos individuales, que miran la institución familiar sólo como fuente de utilidad personal. A esto hay que añadir la eliminación de todo elemento que pueda hacer referencia y reflejar el espíritu religioso del matrimonio, contemplado sólo en su dimensión de asunto jurídico. Con la afirmación de la libertad del individuo respecto a la familia, y con la paralela renuncia por parte del ordenamiento jurídico a interesarse por los aspectos éticos del matrimonio y por desempeñar una función educativa, se llega, entre otras cosas, a la posibilidad de desentenderse del aspecto civil con el divorcio.

b) En los países socialistas. Las concepciones que presiden la organización de las sociedades socialistas no son homogéneas en lo que afecta al divorcio. Por un lado, de acuerdo con las ideas sobre el matrimonio y las familias propias de los teóricos del marxismo, el ordenamiento jurídico tiende a una total privatización del matrimonio, hasta llegar a su disolución jurídica con la afirmación del "amor libre" y en la familia de hecho, de manera que en sustancia el divorcio se reduce al final de la affectio maritalis y al cese de la convivencia. Por otro lado, sin embargo, de acuerdo con las concepciones sobre el derecho -y en particular sobre los derechos individuales- propias del marxismo clásico, el divorcio sólo puede admitirse en función de los intereses colectivos superiores, lo que lleva a la

máxima comprensión de las instancias individuales y a la admisión de la disolución matrimonial sólo cuando la colectividad lo acepte.

De hecho, en los países socialistas la legislación ha oscilado siempre entre los extremos de un divorcio libre y un divorcio muy reglamentado dentro de unos límites muy rigurosos marcados por los intereses colectivos.

c) En el mundo islámico. En ordenamientos jurídicos teocráticos, como los de los Estados islámicos, el matrimonio, sin ser considerado un acto religioso, sino un simple contrato civil (pero celebrado con formalidades religiosas), está profundamente impregnado de los principios religiosos en su reglamentación jurídica. De ahí que al aceptar el Corán el divorcio, aunque a disgusto, quede jurídicamente legitimado. En particular, el matrimonio se disuelve por repudio unilateral, privilegio reconocido al hombre en el texto sagrado; por decisión judicial, en cuyo caso también la mujer puede solicitar el divorcio, aunque sólo en contadas y taxativas ocasiones, y por apostasía de uno de los cónyuges del islam. Entre los chiítas se admite todavía el matrimonio temporal: de esta forma el divorcio es un asunto y elemento estructural que caracteriza a la institución.

d) En el derecho talmúdico. El Talmud, para el cual el matrimonio es un deber religioso, admite el divorcio-repudio, aunque lo ve con malos ojos. Por eso en los países que remiten a los ordenamientos confesionales la disciplina jurídica que regula el matrimonio (llamado sistema del "matrimonio civil subsidiario"), la disolución del vínculo para quienes pertenecen a la religión judía se realiza mediante la entrega del libelo de repudio a la mujer, previa autorización del tribunal rabínico y su aceptación por parte de la mujer. Es, pues, la voluntad de las partes la que disuelve el

vínculo, mientras que el tribunal rabínico tiene sólo una función de control sobre la legalidad de la disolución, a menos que no le sea solicitada su intervención en interés de la moral pública, en cuyo caso interviene ya como autoridad.

e) En los países africanos. En las culturas tradicionales africanas, la reglamentación sobre el matrimonio se remite al derecho consuetudinario (no escrito), y es tan original que plantea muchas dificultades para comparar las distintas formas que la institución matrimonial adopta. Si no se puede hablar en sentido formal de divorcio, hay que tener en cuenta distintas formas semejantes que en esencia son un verdadero y propio divorcio; por ejemplo, en el caso -que es el más corriente-de esterilidad de la mujer. En otras formas es por lo menos dudoso que pueda hablarse de disolución: piénsese en la ruptura de la relación cuando no se ha pagado la dote, con la cual además se culmina el asunto matrimonial; o también en la interrupción de la relación en una de las fases en que se basa el proceso que realiza el matrimonio ("matrimonio progresivo" o "por etapas").

f) En el derecho hindú y en el derecho "adat" En la tradicional concepción hindú, el matrimonio es una institución sagrada, unida a las normas de la revelación y de las tradiciones religiosas, locales y de casta. Realiza una profunda unión, casi una consagración, que crea una unidad espiritual entre hombre y mujer, destinada a durar incluso más allá de la muerte (la mujer no es libre para casarse de nuevo después de la muerte del marido), y siempre fue entendido como indisoluble, al menos para las clases superiores. En las clases inferiores, en cambio, el divorcio está admitido, aunque deforma limitada, en algunas costumbres.

En el derecho adat, consuetudinario y vigente en algunas regiones asiáticas (Filipinas, Timor, Indonesia,

península de Malaca), el divorcio se admite, aunque de una manera más o menos amplia y con efectos distintos, según afecte al sistema patrilineal o maternolineal (según sea la mujer o el hombre quien deja su propio grupo familiar para ir al del otro, o al revés) o al bilateral (si cada uno de los cónyuges sigue perteneciendo al propio grupo, aun habiendo entrado en el del cónyuge). El divorcio, de todas formas, se admite más en el sistema maternolineal (quizá porque los hijos permanecen en el grupo familiar de la madre).

2. TIPOLOGÍA DE LA NORMATIVA POSITIVA DEL DIVORCIO CIVIL. A pesar de las diferencias, a veces muy notables, que se dan entre las distintas legislaciones civiles, se puede decir que la normativa del divorcio se inspira casi siempre en uno de los siguientes sistemas:

- El divorcio-sanción: la disolución del matrimonio se entiende como sanción que se inflige al cónyuge culpable por causas taxativamente previstas pon la ley.

- El divorcio-remedio: la disolución del matrimonio se entiende como remedio al fracaso del matrimonio, que debe verificarse más que recurriendo a causas taxativamente previstas por la ley, con la averiguación por parte de los poderes públicos de que la comunión espiritual y material entre los cónyuges no puede seguir manteniéndose ni tiene posibilidad de reconstruirse.

- El divorcio por repudio o por mutuo consentimiento: la disolución del matrimonio se entiende como acto de voluntad, unilateral o bilateral, sin intervención de la autoridad pública o sin que al menos tenga efectos constitutivos de un nuevo estado para los interesados, si acaso una mer~ función declarativa de la voluntad individual.

IV. La doctrina católica

La actitud de condena del divorcio por parte de la Iglesia -estrechamente unida al carácter sacramental del matrimonio, pero también a la concepción filosófica que le da base (de hecho para la Iglesia católica también el matrimonio natural es intrínsecamente indisoluble) [l Fidelidad e indisolubilidad; l Matrimonio]- se fundamenta en la Escritura, en la tradición y en el magisterio.

1. EL DIVORCIO EN LA SAGRADA ESCRITURA. a) Antiguo Testamento. La referencia fundamental -que ya tuvieron en cuenta Jesús y Pablo y toda la gran tradición cristiana- es la narración de la creación: "El hombre dejará a su padre y a su madre y se unirá a su mujer y serán un sola carne" (Gén 2,24). La palabra de la fe ilumina la realidad natural, es decir, el plan original del Creador, que, subrayando el valor unificador del matrimonio, da a conocer sus propiedades esenciales de unidad e indisolubilidad, que lo distinguen de todas las demás formas de asociación (de la misma familia de origen destinada a disolverse).

En este contexto la propuesta de la legislación mosaica, que permitía el repudio para ciertos casos (Dt 24,13), es un abandono, en parte, del proyecto original más riguroso debido a la "dureza de corazón" (Mc 10,5). Pero del conjunto de los textos del AT que pueden tener relación con la cuestión -tanto los más jurídicos, que señalan limitaciones al repudio (Dt 21,10-14; 22,13-19, Lev 21,7; 1315), como los más proféticos y sapienciales (sobre todo en las referencias al amor único e indisoluble de Yhwh con Israel y que aparecen en los libros de Job, Ester, Tobías, Judit, yen los profetas, en donde se consolida la metáfora del amor conyugal)-aflora la conciencia de haber faltado al proyecto original, y por lo mismo una sensibilidad al divorcio sentido como un mal tolerado.

La una caro (una sola carne) de la narración bíblica, junto con la proyección de la unión conyugal en el amor fiel e indisoluble de Dios por su pueblo, no sólo ofrecen el sentido de la estructura existencial del matrimonio, sino que constituyen también la precisa indicación del modelo al que obligatoriamente orientar toda experiencia conyugal concreta.

b) Nuevo Testamento. Los evangelios son categóricos en la condena del divorcio (Mt 5,31-32; 19,3-12; Me 10,2-12; Le 16,16-18). Es interesante notar cómo la predicación de Jesús sobre esta materia no pretenda afirmar una normativa más rigurosa, sino, remitiéndose a la tradición bíblica (Gén 1,27; 2,24), reafirmar la original voluntad del Creador sobre la indisolubilidad como precepto divino, que puede verse en las cartas paulinas (1 Cor 7,10-16.39; Rom 7,2-3).

Si es, pues, clarísima y cierta la prohibición del divorcio, más problemática ha sido la interpretación del famoso inciso de Mateo "excepto en caso de porneia" a lo largo de los siglos, que ha dado lugar a praxis diversas en la cristiandad (como se sabe, ortodoxos y protestantes admiten, al menos para el cónyuge inocente, la recuperación de la libertad de estado en caso de adulterio). Especialmente sobre la determinación del sentido que ha de darse al término porneia ha habido muchos estudios y esfuerzos exegéticos, con distintos resultados y conclusiones sobre la interpretación de todo el pasaje de Mateo. Y así sucesivamente se ha admitido el divorcio -o, en las interpretaciones menos radicales, la sola separación de personas- cuando al término en cuestión se le da el significado de adulterio, de unión ilícita (concubinato, incesto) o de matrimonio mixto con peligro para la fe. Esta última interpretación, muy interesante si se tiene en cuenta que la única excepción atribuida por Mateo a Jesús está dada por la exigencia de salvaguardar por encima de todo la fidelidad de su pueblo a Dios,

consigue conciliar la afirmación explícita de la indisolubilidad del matrimonio: a) con la tradición bíblica que daba al término porneia (=fornicación) el sentido metafórico-religioso de la contaminación del pueblo de Israel con otros pueblos prohibida por el precepto divino; b) con la praxis de la Iglesia apostólica (He 15; 1Cor 7) y de la Iglesia posapostólica en materia de "privilegio paulino"; c) con la única excepción que puede encontrarse con seguridad en la praxis de la Iglesia hasta hoy y, por lo tanto, con el tradicional principio canónico según el cual el favor fidei prevalece sobre el favor matrimonü.

2. LA ENSEÑANZA DE LA IGLESIA. Todas las Iglesias cristianas confiesan su fe en la prohibición evangélica del divorcio; las diferencias surgen del modo en que cada una de ellas integran esa norma en sus ordenamientos internos. Ya se ha señalado, efectivamente, que, apelando a la cláusula de Mateo, las Iglesias de Oriente desde muy pronto -seguro ya desde el s. vi- reconocieron al cónyuge inocente la libertad de poder volver a casarse, primero sólo para casos de adulterio, después también por otros motivos. Las Iglesias reformadas han seguido esta misma orientación.

Por el contrario, la Iglesia católica ha traducido de manera integral la prohibición del divorcio en su propio ordenamiento, si bien sólo en relación con el matrimonio sacramental consumado. En los escritos de los padres ya se encuentra la convicción de la absoluta indisolubilidad, aunque con alguna afirmación ambigua y alguna que otra contradicción. Esta misma convicción resalta en la alta Edad Media, sobre todo en las actas de los concilios (p.ej., el concilio de Toledo, a. 681ss; pero cf ya antes el concilio de Cartago, a. 407), si bien siempre se encuentran fuentes, incluso eclesiásticas, que han dado legitimidad a una lectura distinta, en el sentido de una

cierta apertura en favor del divorcio por adulterio. Hay que considerar también: a) a nivel histórico-cultural, la progresiva afirmación de la prohibición del divorcio en un medio social y legislativo todavía influenciado por las tradiciones no cristianas; b) a nivel técnico-jurídico, numerosas formas de divorcio de la alta Edad Media parecen más propiamente casos de nulidad de matrimonio; c) a nivel teológico, que no se trata de documentos dogmáticamente vinculantes, perteneciendo, por otra parte, al poder de la Iglesia tanto la explicitación progresiva del depositum fidei como la aplicación del mandato de Cristo a la situación concreta de la comunidad cristiana, además de su fiel transmisión.

Es cierto que ya en esta misma Edad Media se llegó a una formulación normativa muy precisa (Decretum Gratiani, pars II, c. 32, q. 7) y a una doctrina vinculante: piénsese en las intervenciones de Inocencio III (DS 794), del concilio de Florencia (a. 1439) en el decreto a los armenios (DS 1327). Después de la edad moderna y contemporánea, en las actuaciones del concilio de Trento en la sesión XXIV (a. 1563) (DS 1805.1807), de León XIII en la encíclica Arcanum (a. 1880) (DS 3142), de Pío XI en la encíclica Casti connubii (1930) (DS 3710-3712), del concilio Vat. II en la constitución pastoral Gaudium et spes (nn. 47.49), hasta llegar al sínodo de los obispos de 1980 y a la cünsiguiente exhortación apostólica de Juan Pablo II Familiaris consortio (1981) (n. 20).

Conviene señalar de modo especial que el concilio de Trento, en el marco de la definitiva formulación de la doctrina de la Iglesia sobre el matrimonio, ha determinado en sus cánones la doctrina de la Iglesia católica en oposición a la de los reformadores (pero a nivel exegético se discute el planteamiento del canon tridentino sobre el divorcio). Hay que notar también que Trento se pronunció con mucha menos claridad en

relación con los ortodoxos, cuya praxis no fue condenada formalmente. Esta praxis tampoco fue aprobada en el concilio, que se pronunció en el sentido de sostener que la única interpretación posible; exacta y conforme con la Sagrada Escritura, de la prohibición bíblica del divorcio, es la que se enseña en la tradición de la Iglesia católica, para la cual el matrimonio es absolutamente indisoluble.

3. INTENTOS MODERNOS DE SUPERACIÓN. La realidad social moderna, caracterizada por la difusión de la mentalidad y de la práctica del divorcio, va poniendo cada vez con más urgencia a la Iglesia problemas de carácter pastoral, que a su vez invitan constantemente a repensar la doctrina tradicional de la Iglesia y su normativa sobre la indisolubilidad del matrimonio, como forma de solucionar casos humanos de piedad.

La superación de la posición tradicional, planteada en nombre de la misericordia evangélica hacia el hombre equivocado, ha sido propuesta en una variedad de formas, que en. sustancia podrían reducirse a estos niveles: el exegético, el teológico-canónico, el técnico jurídico y el pastoral.

a) A nivel exegético, además de la pluralidad de interpretaciones ya señalada a propósito del discutido pasaje de Mateo, se ha tratado de situar tal pasaje entre las radicales exigencias del discurso de la montaña, con un gran valor en el plano ético, pero no jurídico, de las relaciones de este mundo. Esta tesis, sin embargo, choca con la interpretación y la aplicación de tipo estnctamente jurídico (prohibición del divorcio) que la Iglesia le ha dado desde el principio, como lo demuestra la predicación y la praxis de las comunidades apostólicas.

b) A nivel teológico-canónico; partiendo del principio de la potestad vicaria, por el que el papa puede

disolver el matrimonio sacramental no consumado, se plantea la pregunta de si la Iglesia no puede tener poder de disolver un matrimonio que sea más amplio que el tradicional. Pero la aceptación de esta tesis choca con la doctrina y la praxis constante de la Iglesia. Otros, en cambio, apoyándose siempre en la disolución del matrimonio rato y no consumado, han forzado la noción de consumación tal como propia, y tradicionalmente se la ha entendido en cuanto cópula conyugal, para extenderla a la así llamada "consumación existencial y en la fe". El matrimonio, por tanto, establecido por las nupcias y sólo intrínsecamente indisoluble, podría ser disuelto por la misericordia de la Iglesia siempre que los esposos no hubieran conseguido llevarlo a aquella plenitud humana y cristiana de lo que es el matrimonio, a aquella sacramentalidad que es signo de la unión de Cristo con la Iglesia, que lo haría indisoluble también extrínsecamente. Es evidente la ruptura con los principios católicos sobre el matrimonio en una teoría que sustancialmente introduce una especie de "matrimonio a prueba" y que reduce la institución matrimonial a la realidad que, de hecho, era típica de la experiencia romanística.

c) A nivel técnico jurídico no han faltado intentos de superar en la praxis el rigor del precepto. Así, por ejemplo, la jurisprudencia eclesiástica holandesa, en los años inmediatamente posteriores al concilio, intentó nuevas soluciones, poniendo como fundamento de las sentencias en materia matrimonial la cuestión de "si por la misericordia de la Iglesia no se puede conceder una nueva celebración religiosa del matrimonio", en lugar de su formulación tradicional: "si consta la nulidad del matrimonio". También la jurisprudencia eclesiástica estadounidense ha tratado de ampliar la tradicional institución canónica de la nulidad del matrimonio, llegando a mantener con una audaz argumentación a posteriori que si se llega a la

crisis del matrimonio, a pesar de la gracia sacramental, es evidente que es porque estaba viciado ya desde su origen.

En todos estos casos se ha tratado, desde luego, de intentos inadmisibles, más que a nivel teológico a nivel jurídico, en el que pretendían abrirse paso, ya que se situaban en claro y evidente contraste con las normas de derecho positivo, al cual el juez eclesiástico está obligado a atenerse.

d) A nivel pastoral han aparecido posiciones como la llamada "gradualidad de la conversión" de los fieles divorciados y casados de nuevo civilmente. Se ha llegado a decir, en efecto, que, de cara a la reconciliación sacramental y a la admisión a la eucaristía, serían suficientes algunos signos auténticos que se manifestaran a lo largo de un proceso de conversión, iniciado aunque todavía no realizado plenamente. Pero estas posiciones son contrarias a algunas normas imperativas (cf CIC, can. 915), así como a algunas declaraciones magisteriales bien claras (cf JUAN PABLO II, Familiaris consortio, 84).

V. La disciplina eclesiástica

El divorcio aparece en el ordenamiento jurídico de la Iglesia desde tres perspectivas: 1) los casos canónicos de divorcio; 2) la condena del recurso al divorcio civil y las consiguientes sanciones eclesiásticas; 3) la disposición de una serie de instrumentos jurídicos para favorecerla pastoral de los divorciados.

1. LOS CASOS CANÓNICOS DE DIVORCIO. El derecho canónico conoce tres casos de disolución del matrimonio: la muerte de uno de los cónyuges, que es la causa natural y común de disolución; el llamado "privilegió paulino" (1Cor 7,12-15); la disolución del matrimonio rato y no consumado. En los casos segundo y tercero se puede hablar de auténticos y

propios casos canónicos de divorcio, porque hay disolución de un matrimonio válidamente surgido, aunque se debe distinguir el caso del "privilegio paulino", en el que hay un mero matrimonio natural entre dos personas no bautizadas, del otro caso (dispensa del matrimonio rato et non consumato), donde normalmente se trata de un matrimonio sacramental.

El canon 1143 del CIC prevé las condiciones para poder disolver el matrimonio natural (antes considerado legítimo) incluso consumado: que haya sido contraído por personas no bautizadas; que posteriormente uno de los cónyuges haya recibido el bautismo; que el no bautizado no quiera bautizarse ni convivir pacíficamente con el otro cónyuge, por ejemplo induciéndolo al pecado o pretendiendo una educación no católica para sus hijos (para casos semejantes cf cáns. 1148-1149, sobre el llamado "privilegio petrino").

El otro caso (contenido en el canon 1142 y regulado, en los procedimientos, por los cáns. 1697-1706) prevé la disolución por causa justificada por el papa -que hace uso de su potestad vicaria ministerial- del matrimonio no consumado entre bautizados, o entre un bautizado y un no bautizado. Hay que notar que la facultad pontificia de disolver, tal como está prevista en el CIC, va más allá del matrimonio rato, siendo éste, según la norma del canon 1601, el único matrimonio entre bautizados.

Las razones que las doctrinas teológicas y canónicas aducen para justificar estas dos formas de divorcio canónico pueden resumirse sustancialmente en la afirmación según la cual sólo el matrimonio rato y consumado es indisoluble por derecho divino (can. 1141), en cuanto que no puede ser disuelto por ninguna potestad humana; los otros matrimonios, en cambio, si bien son intrínsecamente indisolubles, no

gozan de una indisolubilidad extrínseca absoluta, ya que les falta o el elemento de la sacramentalidad o el de la consumación.

En concreto, en el privilegio paulino la disolución se justifica por el hecho que el bien de la fe prevalece sobre el de la indisolubilidad; en la dispensa super rato, por razón del hecho de que, aun habiéndose realizado un matrimonio perfecto jurídicamente y, por lo tanto, por sí mismo indisoluble, su no consumación impide la realización en plenitud del signo sacramental de la unión entre Cristo y la Iglesia.

Desde el punto de vista de la doctrina jurídica en el caso del privilegio paulino se configuraría una especie de rescisión de contrato matrimonial, en cuanto cerrado "en condiciones inicuas" entre sujetos que en aquel momento se encontraban "obnubilados en su mente" (Ef 4,17-21) por su condición de infidelitate; en el caso de la dispensa super rato tendríamos, en cambio, una rescisión del contrato por un vicio que afecta al funcionamiento del mismo (sea la ausencia de consumación, que impide la realización de la una sola caro, sea la dissociatio animorum, que se opone al bonum coniugum del que habla el canon 1055, y que es objeto de examen incontrolable por parte de la autoridad eclesiástica, bajo la calificación de justa causa de la dispensa).

2. LAS SANCIONES ECLESIÁSTICAS CONTRA EL DIVORCIO CIVIL. Con el fin de considerar de modo justo los distintos modelos concretos que pueden verificarse con el recurso al divorcio civil, será bueno recordar que la ley divina natural obliga a todos los hombres, mientras que la ley meramente eclesiástica sólo a los bautizados en la Iglesia católica (CIC, can. 11). Esta distinción es importante sobre todo para valorar la subsistencia de los presupuestos del divorcio, es decir, un matrimonio válido, que se regirá

por el derecho canónico para los católicos y por el derecho natural para los demás.

También conviene recordar que, contrariamente a lo que comúnmente se cree, la Iglesia no siempre prohibe el recurso al divorcio, aun siendo contrario -si bien en distinto grado- tanto a la ley divina como a la natural, y configurándose, por lo tanto, por sí mismo como un acto antijurídico realizado por un sujeto carente de legitimación. De hecho, el recurso al divorcio en algunos casos es tolerado por la Iglesia, y en otros incluso autorizado.

Es ciertamente lícito en todos aquellos casos en los que sirve para hacer coincidir la situación real con la legal; por ejemplo, en el caso de un matrimonio canónico declarado nulo por el juez eclesiástico, o disuelto por dispensa super rato, del que han de hacerse efectivos, en el ordenamiento estatal, los efectos civiles de un matrimonio inexistente o ya no existente; o también en otro caso, parcialmente distinto, de recurso al divorcio como mero instrumento de interrupción legal de una convivencia que se ha hecho insoportable, sin intención alguna de disolver el vínculo conyugal, en los países en los que no existe la institución de la separación personal.

Distinto es el caso de dos católicos casados sólo civilmente, porque se trata de un matrimonio totalmente inexistente desde el punto de vista canónico (cf can. 1059), y considerado como un mero concubinato. En tal caso, cuando no sea posible arreglar la situación con un matrimonio sacramental posterior entre los dos se autoriza recurrir al divorcio civil para poner fin a esta situación irregular, y entonces es lícito contraer posteriormente matrimonio canónico. Se debe notar, sin embargo, que tales situaciones no siempre se presentan de forma unívoca desde el punto de vista de la ley moral: el divorcio es de todas formas un acto antijurídico, en cuanto que es

contrario a la ley natural; por otra parte, la convivencia puede hacer aparecer obligaciones naturales. Por eso el canon 1071, § 1, 2.°-3.°, prohibe celebrar, sin licencia del ordinario y salvo en caso de necesidad, el matrimonio canónico de quienes no podrían contraer matrimonio ateniéndose a las leyes civiles, o si tienen obligaciones naturales, derivadas de una unión anterior, hacia la otra parte o con algún hijo.

Para la Iglesia la gravedad del divorcio no reside tanto en el hecho de pedirlo u obtenerlo, sino en el segundo matrimonio que le podría suceder (y que de hecho con tanta frecuencia le sucede).

De aquí la diversidad de regulación canónica según los distintos modos concretos: no están previstas sanciones en el fuero externo y pueden frecuentar los sacramentos los divorciados que no se han vuelto a casar (en el caso, p. ej., de recurso al divorcio civil con la única finalidad de definir, en el ordenamiento estatal, relaciones de carácter meramente civil entre los cónyuges, como las cuestiones patrimoniales; o también en el caso del cónyuge inocente que sufra el divorcio a que le somete la otra parte). Lo contrario debe decirse para los divorciados que han atentado contra el vínculo casándose de nuevo, ya que sólo es civil el nuevo matrimonio (ef CIC, can. 1085, que contempla el impedimento, de derecho divino, del ligamen, o precedente vínculo matrimonial válido).

En cuanto acto contrario al fin último de la Iglesia, y por lo tanto potencialmente peligroso no sólo para el bien individual común (ratione peccati), sino también para el de la entera comunidad, que no debe ser inducida a error ni confusión en lo que se refiere a la doctrina de la Iglesia sobre la indisolubilidad (ad scandala vitanda), el derecho canónico ha previsto también sanciones para quien recurre al divorcio civil. Por otra parte, donde el antiguo CIC cas, tigaba con

penas ad hoc a quien hubiese atentado contra el matrimonio con el divorcio y con posterior casamiento civil (can. 2356), el nuevo calla. Sólo se puede hacer referencia al canon 1399, que contiene una norma generalísima que legitima a la autoridad eclesiástica competente para aplicar una pena justa en los casos de violación externa de una ley divina o canónica, pero sólo cuando la gravedad de la situación lo requiera y haya urgente necesidad de prevenir o reparar el escándalo.

Fuera del derecho penal, sin embargo, el derecho canónico dispone que cuantos perseveran con obstinación en pecado grave de forma manifiesta no pueden ser admitidos a la eucaristía (can. 915): entre éstos han de contarse los divorciados y los católicos casados sólo por lo civil, que pueden ser admitidos a la comunión eucarística, previa reconciliación sacramental en el sacramento de la penitencia, sólo si, arrepentidos, están dispuestos a una forma de vida que no contradiga la indisolubilidad del sacramento (JUAN PABLO II, Familiaris consortio, 82-84; Reconciliatio et paenitentia, 34). A los divorciados y a los católicos que se han vuelto a casar por lo civil, en cuanto perseveren en un pecado grave y de forma manifiesta, no se les puede asistir con la unción de los enfermos (can. 1007). Se les niegan también las exequias eclesiásticas si antes de morir no han dado muestras de penitencia (cf can. 1184, que además requiere el extremo del escándalo público de los fieles y que, de todas formas, determina la obligación de consultar al ordinario del lugar, a cuyo juicio hay que atenerse, en caso de duda; cf también Congregación para la doctrina de la fe, carta circ. Complures conferentiae, 29 de junio de 1973).

Finalmente el divorciado no puede ser aceptado como padrino (canon 874, § 1, 4.°), siempre que esté sometido a la pena canónica, legítimamente dictada,

de que hemos hablado. Pero incluso si no concurren estas circunstancias, parece que deba excluirse igualmente de la función de padrino, exigiéndose explícitamente, entre las condiciones para su admisión, el llevar una vida coherente con la fe y con los compromisos que se derivan de la condición de padrino (can. 874, §-1, 3.°; más explícitamente en el CIC de 1917, cf los cáns. 765, 2.0; 766, 2.0).

3. DERECHO CANÓNICO Y PASTORAL DE LOS DIVORCIADOS. El derecho canónico no sustituye obviamente a la pastoral; pero, en razón de la salus animarum que est suprema lex in Ecclesia (can. 1752), se sitúa junto a ella en disposición instrumental; de ahí la predisposición de normas que sirven para favorecer la atención pastoral.

El CIC de 1983 presta especial atención al cuidado pastoral del matrimonio (cáns. 1063-1072), que comprende también la atención pastoral a los divorciados. Con esta finalidad el legislador canónico se ha servido de vez en cuando de mecanismos prohibitivos o promocionales.

De tipo prohibitivo es la ya recordada prohibición del canon 1071, § 1, 2.°-3.n -que parece marcar una atenuación respecto al antiguo rigor del derecho canónico en relación con el matrimonio civil-, en la que se favorece una acción pastoral cuya característica es la de promover la restauración, en cada caso concreto, de la situación jurídica y la situación moral. Del segundo tipo, en cambio, la norma contenida en el canon 1063 -y especialmente en 4.°-, que impone no sólo a los pastores, sino a toda la comunidad cristiana el compromiso de asistir a los esposos para que, "conservando en la fidelidad el pacto conyugal y defendiéndolo, puedan llegar a una vida cada día más santa y plena".

[/Familia, /Fidelidad e indisolubilidad; /Matrimonio].

BIBL.: - Sobre las definiciones, distinciones y cuestiones históricas: GRAZIANI E., Divorzio (dir. can.), en Enciclopedia del diritto XIII, Giuffré, Milán 1964, 535-548; MARONGIu A., Divorzio (storia dellfstituto), ib, 482-506. O Sobre el estado actual de la cuestión: AA.VV., Amore e matrimonio nel pensiero filosoftco e teologico moderno, Vita e pensiero, Milán 1976; AA. VV., Il matrimonio oggi ira crisi e rinnovamento, Vitae pensiero, Milán 1980; AA. VV:, Famiglia, dirimo e diritio di famiglia, en F. D'AGOSTINo (ed.), Jaca Book, Milán 1985; D'AGOSTINO F., Matrimonio e indisolubilidad, en "Revista Católica Internacional"51(1980) 35-43.0 Sobrela doctrina católica y las controversias correspondientes: AA.VV., Divorzio e indisolubilitá del matrimonio, J. Bernhaid, Cittadella, Asís 1973; AA.VV., El vínculo matrimonial, BAC, Madrid 1978; BASSET W. W., El matrimonio, ¿es indisoluble?, Sal Terrae, Santander 1971; BERNHARD y otros Divorcio e indisolubilidad del matrimonio, Herder, Barcelona 1974; CHARLAND R., Le pouvoir de 1 Église sur le líen du mariage matrimonial: est-ce pour demain?, en "StCanonica" (1969) 67-86; CROUZEL H., L Égliseprimitiveface au divorce, Beauchesne, París 1971; DE LA HERA A., Indisolubilidad e inconsumación del matrimonio, en "RDC" (1976) 351-370; HUIZING P., La dissolution du mariage depuis le concile de Trente, en "RDC" (1971) 126-144; ID, Ln conception du mariage dans le Code, le concile el le schema de sacramentis, en "RDC" (1977) 135146; JEDIN H. y REINHARDT K., II matrimonio. Una ricerca storica e teologica, Morcelliana, Brescia 1981; MATABOSCH A., Divorcio e Iglesia, Marova, Madrid 1979; METz R. y ScHLlcx J., Matrimonio y divorcio, Sígueme, Salamanca 1974; MOINGT J., Le divorce' pour motifd impudicité"(Mt 5,32; 19,9), en "RescSR" (1968) 337384; NAVARRETE U., Indissolubilitas matrimonii rati el consumati. Opiniones recentiares el observationes, en "PMCL" (1969) 415-489; RousSEAU

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G. Dalla Torre

DIVORCIO CIVIL TEOLOGÍA MORAL

SUMARIO I. Definición y distinciones previas.

II. Notas históricas.

III. Estado actual del problema: 1. El divorcio en la experiencia contemporánea: a) En el área cultural occidental, b) En los países socialistas, c) En el mundo islámico, d) En el derecho talmúdico, e) En los países africanos, f) En el derecho hindú y en el derecho "adat' ; 2. Tipología de la normativa positiva del divorcio civil (divorcio-sanción, divorcio-remedio, divorcio por repudio o por mutuo consentimiento).

IV. La doctrina católica: 1. El divorcio en la Sagrada Escritura: a) Antiguo Testamento, b) Nuevo Testamento; 2. La enseñanza de la Iglesia; 3. Intentos modernos de superación: a) A nivel exegético, b) A nivel teológlco-canónico, c) A nivel técnico jurídico, d) A nivel pastoral.

V. La disciplina eclesiástica: 1. Los casos canónicos de divorcio; 2. Las sanciones eclesiásticas contra el divorcio civil; 3. Derecho canónico y pastoral de los divorciados.

I. Definición y distinciones previas

Por la palabra divorcio se entiende modernamente la disolución de un matrimonio válidamente surgido, viviendo todavía los cónyuges. De modo más específico, a nivel técnico-jurídico, se indica tanto el asunto de revocación del consentimiento matrimonial como el acto formal que disuelve ex nunc el matrimonio.

Conviene precisar enseguida que en las fuentes históricas e históricojurídicas la terminología sobre esta institución no es unívoca. Por ejemplo, no siempre se distingue el divorcio, entendido como revocación del matrimonio por acto bilateral de los cónyuges, del repudio, entendido preferentemente (aunque no siempre) como acto unilateral de un cónyuge en relación con el otro (normalmente el marido que abandona a la mujer).

La misma terminología teológica y canónica ha sido en el pasado algo ambigua, usando el término divorcio para indicar tanto la disolución del matrimonio válido (divortium quoad vinculum o dissolutio vinculi), como la separación personal (divortium quoad mensam thorum el eohabitationem), como la declaración de nulidad (también llamada separatio o discidium).

Desde el punto de vista sustancial, el divorcio se diferencia tanto de la separación como de la declaración de nulidad. La primera -que puede ser de hecho consensual o legal deja vivo el vínculo matrimonial, determinando un estancamiento en la medida en que se debilitan los derechos y deberes de carácter personal (cohabitación, asistencia, fidelidad), mientras que los de carácter patri-, monial se transforman normalmente en obligación de mantenimiento. En cambio, la declaración de nulidad (término asumido por el derecho canónico, que los códigos civiles prefieren, con diferencia no sólo formal, al de anulación) establece con eficacia ex tunc el vicio originario del asunto matrimonial (por la existencia de un impedimento, de un vicio en el consentimiento, de vicio de forma), por el cual este matrimonio, a pesar de su aparente permanencia en el tiempo (matrimonio putativo), es radicalmente inválido e improductivo de efectos jurídicos.

El divorcio y la declaración de nulidad (o la anulación) del matrimonio permiten la celebración posterior de

un nuevo matrimonio, aunque sea por motivos distintos: en el primer caso, porque la disolución de un vínculo válido hace adquirir de nuevo el estado de libertad; en el segundo, porque dada la comprobada invalidez original del matrimonio, es lógico que se reconozca que nunca se perdió ese estado. En cambio, la separación personal, permaneciendo vivo el vínculo conyugal, prohibe -obviamente en los ordenamientos monogámicos- la celebración de un segundo matrimonio.

II. Notas históricas

El divorcio es una institución conocida prácticamente en todas las civilizaciones no influidas -o no suficientemente influidas- por el cristianismo.

El mundo romano clásico veía el matrimonio como una realidad social, al que unía con determinadas condiciones ciertos efectos jurídicos, transformándolo en relación jurídica. El matrimonio se consideraba que subsistía jurídicamente, con todas sus consecuencias, cuando un hombre y una mujer libres se decidían a establecer una relación conyugal con la voluntad permanente en el tiempo de estar unidos en matrimonio (affectio maritalis), con tal de que no hubiera impedimentos legales y se diera entre ellos el connubium, es decir, la capacidad jurídica para constituir una unión conyugal. Se comprende, pues, que en el derecho romano, como la existencia del matrimonio procedía de la permanencia de tal voluntad, al desaparecer esta voluntad desaparecía el vínculo, sin necesidad de una declaración autorizada ni tampoco de una expresa manifestación de la voluntad -de los cónyuges o de uno de ellos- de disolver el matrimonio.

Si en las costumbres romanas parece que hay que registrar, a propósito del divorcio, la evolución desde una austeridad de costumbres típica de la edad más

antigua al permisivismo de la edad clásica, a nivel jurídico hay que resaltar, desde el siglo iv d. C. en adelante -si bien con alternativas distintas- una evolución normativa que trataba de poner progresivos límites al divorcio, unida directamente al proceso de cristianización de las costumbres, de la mentalidad y también del ordenamiento jurídico. Las primeras disposiciones aparecen ya en una constitución de Constantino en el 331, hasta llegar a las más radicales en tiempos de Justiniano, que, sin embargo, no erradican esta institución del código.

El divorcio, tanto el consensual como el unilateral por repudio, es conocido también en las legislaciones bárbaras, pero también con contradicciones y oscilaciones hacia la concepción mantenida por la Iglesia en cuestión de perpetuidad e indisolubilidad; concepción que no es asumida hasta la legislación capitular de los francos, con normas que en gran parte proceden o reciben la influencia de decisiones de algunos concilios. La plena realización de la doctrina de la Iglesia en esta materia se alcanza al conseguir, en la republica christiana, y especialmente después de la reforma gregoriana, una total armonización del ordenamiento jurídico con la moral cristiana.

La afirmada exclusividad de las competencias de la Iglesia para regular el matrimonio, si a nivel de la experiencia jurídica lleva a la definitiva abolición del divorcio y al correspondiente desarrollo tanto de la separación conyugal como de la declaración de nulidad, a nivel doctrinal produce una fuerte y refinada elaboración teológica y canónica sobre el matrimonio, que llega hasta nosotros. De esta manera se define claramente la regulación dentro de los límites sustanciales del asunto y dentro de los procesales unidos a las cuestiones que afectan a su invalidez, con la definitiva afirmación de la competencia exclusiva de los tribunales eclesiásticos

en una materia in qua vertitur periculum animae (en la que está en cuestión la salvación del alma).

En la edad moderna se comienzan a crear las condiciones que llevan al Estado a reivindicar su propia competencia sobre el matrimonio, hasta llegar a la institución del matrimonio civil. Entre ellas, sobre todo dos: O la afirmación, junto con el concepto de soberanía, de que el derecho del Estado no subyace al derecho canónico ni encuentra un límite en las materias (como el matrimonio) que éste retiene como de su exclusiva competencia, y de que, por otra parte, está sometido a otro marco de valores que pueden ser distintos de aquellos que son propios del derecho de la Iglesia; O la distinción en el matrimonio, desde un punto de vista estrictamente jurídico, entre contrato y sacramento, con la consiguiente reivindicación de la plena y exclusiva competencia del Estado sobre el primero. Una vez que se ha afirmado que el matrimonio es para el Estado un mero contrato, su conclusión correspondiente es que también éste, como todos los contratos, puede rescindirse (mutuo disentimiento, recesión, rescisión, resolución, etc.). La afirmación en la legislación civil del divorcio está unida, pues, a la afirmación del matrimonio civil, sin que nunca llegara el legislador estatal a afirmar su competencia y anular un matrimonio sacramento. Por algo el matrimonio civil y el divorcio se introdujeron definitivamente y de modo estable con la legislación revolucionaria francesa y con el código napoleónico (1803), que sustancialmente serán en esta materia el arquetipo de las legislaciones de los Estados modernos.

III. Estado actual del problema

En razón del valor ético, cultural y social de la institución matrimonial, el legislador civil no puede limitarse a una mera disciplina de los problemas prácticos que de él surgen, sino que debe

necesariamente remontarse a una concepción ideal -a un "modelo"- de matrimonio del que derivar de modo orgánico y coherente las determinaciones individuales a nivel de derecho positivo. Y este modelo proviene de las escalas de valores, las concepciones y la mentalidad comúnmente difundidas; en definitiva, de la cultura de una sociedad. De aquí la importancia de la relación entre culturas y experiencias jurídicas, frente a la realidad de una institución comúnmente admitida en la sociedad contemporánea, que constituye, por tanto, un importante problema pastoral.

1. EL DIVORCIO EN LA EXPERIENCIA CONTEMPORÁNEA. Si bien por diversos motivos las culturas actuales se muestran unánimes en la concepción del matrimonio disoluble, contribuyendo así a formar y difundir condiciones favorables a la experiencia del divorcio. Y si no todas las culturas tienen el mismo grado de apertura a esta experiencia, hay que tener en cuenta los efectos cada vez mayores, a nivel planetario, del colonialismo cultural que el mundo occidental ejerce, en el cual se registra la cultura más favorable al divorcio.

a) En el área cultural occidental. La concepción de familia dominante en la sociedad occidental es la llamada "burguesa" o "moderna", en la que la dimensión individual está más acentuada que el sentido familiar mismo.

En la línea de la cultura radicallibertaria, que lleva a sus consecuencias más extremas el individualismo prop¡o del liberalismo, se facilita el proceso actual de progresiva "desjuridicización" del matrimonio y de la familia, debilitando las prerrogativas jurídicas del matrimonio, convirtiendo en disponibles y voluntarias para los cónyuges obligaciones que antes eran insoslayables, privando a estas obligaciones de todo tipo de sanción jurídica, dejando su observancia sólo

al sentido moral de los cónyuges. En resumen, la concepción llamada moderna parece distinguirse por cerrarse en los egoísmos individuales, que miran la institución familiar sólo como fuente de utilidad personal. A esto hay que añadir la eliminación de todo elemento que pueda hacer referencia y reflejar el espíritu religioso del matrimonio, contemplado sólo en su dimensión de asunto jurídico. Con la afirmación de la libertad del individuo respecto a la familia, y con la paralela renuncia por parte del ordenamiento jurídico a interesarse por los aspectos éticos del matrimonio y por desempeñar una función educativa, se llega, entre otras cosas, a la posibilidad de desentenderse del aspecto civil con el divorcio.

b) En los países socialistas. Las concepciones que presiden la organización de las sociedades socialistas no son homogéneas en lo que afecta al divorcio. Por un lado, de acuerdo con las ideas sobre el matrimonio y las familias propias de los teóricos del marxismo, el ordenamiento jurídico tiende a una total privatización del matrimonio, hasta llegar a su disolución jurídica con la afirmación del "amor libre" y en la familia de hecho, de manera que en sustancia el divorcio se reduce al final de la affectio maritalis y al cese de la convivencia. Por otro lado, sin embargo, de acuerdo con las concepciones sobre el derecho -y en particular sobre los derechos individuales- propias del marxismo clásico, el divorcio sólo puede admitirse en función de los intereses colectivos superiores, lo que lleva a la máxima comprensión de las instancias individuales y a la admisión de la disolución matrimonial sólo cuando la colectividad lo acepte.

De hecho, en los países socialistas la legislación ha oscilado siempre entre los extremos de un divorcio libre y un divorcio muy reglamentado dentro de unos límites muy rigurosos marcados por los intereses colectivos.

c) En el mundo islámico. En ordenamientos jurídicos teocráticos, como los de los Estados islámicos, el matrimonio, sin ser considerado un acto religioso, sino un simple contrato civil (pero celebrado con formalidades religiosas), está profundamente impregnado de los principios religiosos en su reglamentación jurídica. De ahí que al aceptar el Corán el divorcio, aunque a disgusto, quede jurídicamente legitimado. En particular, el matrimonio se disuelve por repudio unilateral, privilegio reconocido al hombre en el texto sagrado; por decisión judicial, en cuyo caso también la mujer puede solicitar el divorcio, aunque sólo en contadas y taxativas ocasiones, y por apostasía de uno de los cónyuges del islam. Entre los chiítas se admite todavía el matrimonio temporal: de esta forma el divorcio es un asunto y elemento estructural que caracteriza a la institución.

d) En el derecho talmúdico. El Talmud, para el cual el matrimonio es un deber religioso, admite el divorcio-repudio, aunque lo ve con malos ojos. Por eso en los países que remiten a los ordenamientos confesionales la disciplina jurídica que regula el matrimonio (llamado sistema del "matrimonio civil subsidiario"), la disolución del vínculo para quienes pertenecen a la religión judía se realiza mediante la entrega del libelo de repudio a la mujer, previa autorización del tribunal rabínico y su aceptación por parte de la mujer. Es, pues, la voluntad de las partes la que disuelve el vínculo, mientras que el tribunal rabínico tiene sólo una función de control sobre la legalidad de la disolución, a menos que no le sea solicitada su intervención en interés de la moral pública, en cuyo caso interviene ya como autoridad.

e) En los países africanos. En las culturas tradicionales africanas, la reglamentación sobre el matrimonio se remite al derecho consuetudinario (no escrito), y es

tan original que plantea muchas dificultades para comparar las distintas formas que la institución matrimonial adopta. Si no se puede hablar en sentido formal de divorcio, hay que tener en cuenta distintas formas semejantes que en esencia son un verdadero y propio divorcio; por ejemplo, en el caso -que es el más corriente-de esterilidad de la mujer. En otras formas es por lo menos dudoso que pueda hablarse de disolución: piénsese en la ruptura de la relación cuando no se ha pagado la dote, con la cual además se culmina el asunto matrimonial; o también en la interrupción de la relación en una de las fases en que se basa el proceso que realiza el matrimonio ("matrimonio progresivo" o "por etapas").

f) En el derecho hindú y en el derecho "adat" En la tradicional concepción hindú, el matrimonio es una institución sagrada, unida a las normas de la revelación y de las tradiciones religiosas, locales y de casta. Realiza una profunda unión, casi una consagración, que crea una unidad espiritual entre hombre y mujer, destinada a durar incluso más allá de la muerte (la mujer no es libre para casarse de nuevo después de la muerte del marido), y siempre fue entendido como indisoluble, al menos para las clases superiores. En las clases inferiores, en cambio, el divorcio está admitido, aunque deforma limitada, en algunas costumbres.

En el derecho adat, consuetudinario y vigente en algunas regiones asiáticas (Filipinas, Timor, Indonesia, península de Malaca), el divorcio se admite, aunque de una manera más o menos amplia y con efectos distintos, según afecte al sistema patrilineal o maternolineal (según sea la mujer o el hombre quien deja su propio grupo familiar para ir al del otro, o al revés) o al bilateral (si cada uno de los cónyuges sigue perteneciendo al propio grupo, aun habiendo entrado en el del cónyuge). El divorcio, de todas

formas, se admite más en el sistema maternolineal (quizá porque los hijos permanecen en el grupo familiar de la madre).

2. TIPOLOGÍA DE LA NORMATIVA POSITIVA DEL DIVORCIO CIVIL. A pesar de las diferencias, a veces muy notables, que se dan entre las distintas legislaciones civiles, se puede decir que la normativa del divorcio se inspira casi siempre en uno de los siguientes sistemas:

- El divorcio-sanción: la disolución del matrimonio se entiende como sanción que se inflige al cónyuge culpable por causas taxativamente previstas pon la ley.

- El divorcio-remedio: la disolución del matrimonio se entiende como remedio al fracaso del matrimonio, que debe verificarse más que recurriendo a causas taxativamente previstas por la ley, con la averiguación por parte de los poderes públicos de que la comunión espiritual y material entre los cónyuges no puede seguir manteniéndose ni tiene posibilidad de reconstruirse.

- El divorcio por repudio o por mutuo consentimiento: la disolución del matrimonio se entiende como acto de voluntad, unilateral o bilateral, sin intervención de la autoridad pública o sin que al menos tenga efectos constitutivos de un nuevo estado para los interesados, si acaso una mer~ función declarativa de la voluntad individual.

IV. La doctrina católica

La actitud de condena del divorcio por parte de la Iglesia -estrechamente unida al carácter sacramental del matrimonio, pero también a la concepción filosófica que le da base (de hecho para la Iglesia católica también el matrimonio natural es

intrínsecamente indisoluble) [l Fidelidad e indisolubilidad; l Matrimonio]- se fundamenta en la Escritura, en la tradición y en el magisterio.

1. EL DIVORCIO EN LA SAGRADA ESCRITURA. a) Antiguo Testamento. La referencia fundamental -que ya tuvieron en cuenta Jesús y Pablo y toda la gran tradición cristiana- es la narración de la creación: "El hombre dejará a su padre y a su madre y se unirá a su mujer y serán un sola carne" (Gén 2,24). La palabra de la fe ilumina la realidad natural, es decir, el plan original del Creador, que, subrayando el valor unificador del matrimonio, da a conocer sus propiedades esenciales de unidad e indisolubilidad, que lo distinguen de todas las demás formas de asociación (de la misma familia de origen destinada a disolverse).

En este contexto la propuesta de la legislación mosaica, que permitía el repudio para ciertos casos (Dt 24,13), es un abandono, en parte, del proyecto original más riguroso debido a la "dureza de corazón" (Mc 10,5). Pero del conjunto de los textos del AT que pueden tener relación con la cuestión -tanto los más jurídicos, que señalan limitaciones al repudio (Dt 21,10-14; 22,13-19, Lev 21,7; 1315), como los más proféticos y sapienciales (sobre todo en las referencias al amor único e indisoluble de Yhwh con Israel y que aparecen en los libros de Job, Ester, Tobías, Judit, yen los profetas, en donde se consolida la metáfora del amor conyugal)-aflora la conciencia de haber faltado al proyecto original, y por lo mismo una sensibilidad al divorcio sentido como un mal tolerado.

La una caro (una sola carne) de la narración bíblica, junto con la proyección de la unión conyugal en el amor fiel e indisoluble de Dios por su pueblo, no sólo ofrecen el sentido de la estructura existencial del matrimonio, sino que constituyen también la precisa

indicación del modelo al que obligatoriamente orientar toda experiencia conyugal concreta.

b) Nuevo Testamento. Los evangelios son categóricos en la condena del divorcio (Mt 5,31-32; 19,3-12; Me 10,2-12; Le 16,16-18). Es interesante notar cómo la predicación de Jesús sobre esta materia no pretenda afirmar una normativa más rigurosa, sino, remitiéndose a la tradición bíblica (Gén 1,27; 2,24), reafirmar la original voluntad del Creador sobre la indisolubilidad como precepto divino, que puede verse en las cartas paulinas (1 Cor 7,10-16.39; Rom 7,2-3).

Si es, pues, clarísima y cierta la prohibición del divorcio, más problemática ha sido la interpretación del famoso inciso de Mateo "excepto en caso de porneia" a lo largo de los siglos, que ha dado lugar a praxis diversas en la cristiandad (como se sabe, ortodoxos y protestantes admiten, al menos para el cónyuge inocente, la recuperación de la libertad de estado en caso de adulterio). Especialmente sobre la determinación del sentido que ha de darse al término porneia ha habido muchos estudios y esfuerzos exegéticos, con distintos resultados y conclusiones sobre la interpretación de todo el pasaje de Mateo. Y así sucesivamente se ha admitido el divorcio -o, en las interpretaciones menos radicales, la sola separación de personas- cuando al término en cuestión se le da el significado de adulterio, de unión ilícita (concubinato, incesto) o de matrimonio mixto con peligro para la fe. Esta última interpretación, muy interesante si se tiene en cuenta que la única excepción atribuida por Mateo a Jesús está dada por la exigencia de salvaguardar por encima de todo la fidelidad de su pueblo a Dios, consigue conciliar la afirmación explícita de la indisolubilidad del matrimonio: a) con la tradición bíblica que daba al término porneia (=fornicación) el sentido metafórico-religioso de la contaminación del pueblo de Israel con otros pueblos prohibida por el

precepto divino; b) con la praxis de la Iglesia apostólica (He 15; 1Cor 7) y de la Iglesia posapostólica en materia de "privilegio paulino"; c) con la única excepción que puede encontrarse con seguridad en la praxis de la Iglesia hasta hoy y, por lo tanto, con el tradicional principio canónico según el cual el favor fidei prevalece sobre el favor matrimonü.

2. LA ENSEÑANZA DE LA IGLESIA. Todas las Iglesias cristianas confiesan su fe en la prohibición evangélica del divorcio; las diferencias surgen del modo en que cada una de ellas integran esa norma en sus ordenamientos internos. Ya se ha señalado, efectivamente, que, apelando a la cláusula de Mateo, las Iglesias de Oriente desde muy pronto -seguro ya desde el s. vi- reconocieron al cónyuge inocente la libertad de poder volver a casarse, primero sólo para casos de adulterio, después también por otros motivos. Las Iglesias reformadas han seguido esta misma orientación.

Por el contrario, la Iglesia católica ha traducido de manera integral la prohibición del divorcio en su propio ordenamiento, si bien sólo en relación con el matrimonio sacramental consumado. En los escritos de los padres ya se encuentra la convicción de la absoluta indisolubilidad, aunque con alguna afirmación ambigua y alguna que otra contradicción. Esta misma convicción resalta en la alta Edad Media, sobre todo en las actas de los concilios (p.ej., el concilio de Toledo, a. 681ss; pero cf ya antes el concilio de Cartago, a. 407), si bien siempre se encuentran fuentes, incluso eclesiásticas, que han dado legitimidad a una lectura distinta, en el sentido de una cierta apertura en favor del divorcio por adulterio. Hay que considerar también: a) a nivel histórico-cultural, la progresiva afirmación de la prohibición del divorcio en un medio social y legislativo todavía influenciado por las tradiciones no cristianas; b) a nivel técnico-

jurídico, numerosas formas de divorcio de la alta Edad Media parecen más propiamente casos de nulidad de matrimonio; c) a nivel teológico, que no se trata de documentos dogmáticamente vinculantes, perteneciendo, por otra parte, al poder de la Iglesia tanto la explicitación progresiva del depositum fidei como la aplicación del mandato de Cristo a la situación concreta de la comunidad cristiana, además de su fiel transmisión.

Es cierto que ya en esta misma Edad Media se llegó a una formulación normativa muy precisa (Decretum Gratiani, pars II, c. 32, q. 7) y a una doctrina vinculante: piénsese en las intervenciones de Inocencio III (DS 794), del concilio de Florencia (a. 1439) en el decreto a los armenios (DS 1327). Después de la edad moderna y contemporánea, en las actuaciones del concilio de Trento en la sesión XXIV (a. 1563) (DS 1805.1807), de León XIII en la encíclica Arcanum (a. 1880) (DS 3142), de Pío XI en la encíclica Casti connubii (1930) (DS 3710-3712), del concilio Vat. II en la constitución pastoral Gaudium et spes (nn. 47.49), hasta llegar al sínodo de los obispos de 1980 y a la cünsiguiente exhortación apostólica de Juan Pablo II Familiaris consortio (1981) (n. 20).

Conviene señalar de modo especial que el concilio de Trento, en el marco de la definitiva formulación de la doctrina de la Iglesia sobre el matrimonio, ha determinado en sus cánones la doctrina de la Iglesia católica en oposición a la de los reformadores (pero a nivel exegético se discute el planteamiento del canon tridentino sobre el divorcio). Hay que notar también que Trento se pronunció con mucha menos claridad en relación con los ortodoxos, cuya praxis no fue condenada formalmente. Esta praxis tampoco fue aprobada en el concilio, que se pronunció en el sentido de sostener que la única interpretación posible; exacta y conforme con la Sagrada Escritura,

de la prohibición bíblica del divorcio, es la que se enseña en la tradición de la Iglesia católica, para la cual el matrimonio es absolutamente indisoluble.

3. INTENTOS MODERNOS DE SUPERACIÓN. La realidad social moderna, caracterizada por la difusión de la mentalidad y de la práctica del divorcio, va poniendo cada vez con más urgencia a la Iglesia problemas de carácter pastoral, que a su vez invitan constantemente a repensar la doctrina tradicional de la Iglesia y su normativa sobre la indisolubilidad del matrimonio, como forma de solucionar casos humanos de piedad.

La superación de la posición tradicional, planteada en nombre de la misericordia evangélica hacia el hombre equivocado, ha sido propuesta en una variedad de formas, que en. sustancia podrían reducirse a estos niveles: el exegético, el teológico-canónico, el técnico jurídico y el pastoral.

a) A nivel exegético, además de la pluralidad de interpretaciones ya señalada a propósito del discutido pasaje de Mateo, se ha tratado de situar tal pasaje entre las radicales exigencias del discurso de la montaña, con un gran valor en el plano ético, pero no jurídico, de las relaciones de este mundo. Esta tesis, sin embargo, choca con la interpretación y la aplicación de tipo estnctamente jurídico (prohibición del divorcio) que la Iglesia le ha dado desde el principio, como lo demuestra la predicación y la praxis de las comunidades apostólicas.

b) A nivel teológico-canónico; partiendo del principio de la potestad vicaria, por el que el papa puede disolver el matrimonio sacramental no consumado, se plantea la pregunta de si la Iglesia no puede tener poder de disolver un matrimonio que sea más amplio que el tradicional. Pero la aceptación de esta tesis choca con la doctrina y la praxis constante de la

Iglesia. Otros, en cambio, apoyándose siempre en la disolución del matrimonio rato y no consumado, han forzado la noción de consumación tal como propia, y tradicionalmente se la ha entendido en cuanto cópula conyugal, para extenderla a la así llamada "consumación existencial y en la fe". El matrimonio, por tanto, establecido por las nupcias y sólo intrínsecamente indisoluble, podría ser disuelto por la misericordia de la Iglesia siempre que los esposos no hubieran conseguido llevarlo a aquella plenitud humana y cristiana de lo que es el matrimonio, a aquella sacramentalidad que es signo de la unión de Cristo con la Iglesia, que lo haría indisoluble también extrínsecamente. Es evidente la ruptura con los principios católicos sobre el matrimonio en una teoría que sustancialmente introduce una especie de "matrimonio a prueba" y que reduce la institución matrimonial a la realidad que, de hecho, era típica de la experiencia romanística.

c) A nivel técnico jurídico no han faltado intentos de superar en la praxis el rigor del precepto. Así, por ejemplo, la jurisprudencia eclesiástica holandesa, en los años inmediatamente posteriores al concilio, intentó nuevas soluciones, poniendo como fundamento de las sentencias en materia matrimonial la cuestión de "si por la misericordia de la Iglesia no se puede conceder una nueva celebración religiosa del matrimonio", en lugar de su formulación tradicional: "si consta la nulidad del matrimonio". También la jurisprudencia eclesiástica estadounidense ha tratado de ampliar la tradicional institución canónica de la nulidad del matrimonio, llegando a mantener con una audaz argumentación a posteriori que si se llega a la crisis del matrimonio, a pesar de la gracia sacramental, es evidente que es porque estaba viciado ya desde su origen.

En todos estos casos se ha tratado, desde luego, de intentos inadmisibles, más que a nivel teológico a nivel jurídico, en el que pretendían abrirse paso, ya que se situaban en claro y evidente contraste con las normas de derecho positivo, al cual el juez eclesiástico está obligado a atenerse.

d) A nivel pastoral han aparecido posiciones como la llamada "gradualidad de la conversión" de los fieles divorciados y casados de nuevo civilmente. Se ha llegado a decir, en efecto, que, de cara a la reconciliación sacramental y a la admisión a la eucaristía, serían suficientes algunos signos auténticos que se manifestaran a lo largo de un proceso de conversión, iniciado aunque todavía no realizado plenamente. Pero estas posiciones son contrarias a algunas normas imperativas (cf CIC, can. 915), así como a algunas declaraciones magisteriales bien claras (cf JUAN PABLO II, Familiaris consortio, 84).

V. La disciplina eclesiástica

El divorcio aparece en el ordenamiento jurídico de la Iglesia desde tres perspectivas: 1) los casos canónicos de divorcio; 2) la condena del recurso al divorcio civil y las consiguientes sanciones eclesiásticas; 3) la disposición de una serie de instrumentos jurídicos para favorecerla pastoral de los divorciados.

1. LOS CASOS CANÓNICOS DE DIVORCIO. El derecho canónico conoce tres casos de disolución del matrimonio: la muerte de uno de los cónyuges, que es la causa natural y común de disolución; el llamado "privilegió paulino" (1Cor 7,12-15); la disolución del matrimonio rato y no consumado. En los casos segundo y tercero se puede hablar de auténticos y propios casos canónicos de divorcio, porque hay disolución de un matrimonio válidamente surgido, aunque se debe distinguir el caso del "privilegio paulino", en el que hay un mero matrimonio natural

entre dos personas no bautizadas, del otro caso (dispensa del matrimonio rato et non consumato), donde normalmente se trata de un matrimonio sacramental.

El canon 1143 del CIC prevé las condiciones para poder disolver el matrimonio natural (antes considerado legítimo) incluso consumado: que haya sido contraído por personas no bautizadas; que posteriormente uno de los cónyuges haya recibido el bautismo; que el no bautizado no quiera bautizarse ni convivir pacíficamente con el otro cónyuge, por ejemplo induciéndolo al pecado o pretendiendo una educación no católica para sus hijos (para casos semejantes cf cáns. 1148-1149, sobre el llamado "privilegio petrino").

El otro caso (contenido en el canon 1142 y regulado, en los procedimientos, por los cáns. 1697-1706) prevé la disolución por causa justificada por el papa -que hace uso de su potestad vicaria ministerial- del matrimonio no consumado entre bautizados, o entre un bautizado y un no bautizado. Hay que notar que la facultad pontificia de disolver, tal como está prevista en el CIC, va más allá del matrimonio rato, siendo éste, según la norma del canon 1601, el único matrimonio entre bautizados.

Las razones que las doctrinas teológicas y canónicas aducen para justificar estas dos formas de divorcio canónico pueden resumirse sustancialmente en la afirmación según la cual sólo el matrimonio rato y consumado es indisoluble por derecho divino (can. 1141), en cuanto que no puede ser disuelto por ninguna potestad humana; los otros matrimonios, en cambio, si bien son intrínsecamente indisolubles, no gozan de una indisolubilidad extrínseca absoluta, ya que les falta o el elemento de la sacramentalidad o el de la consumación.

En concreto, en el privilegio paulino la disolución se justifica por el hecho que el bien de la fe prevalece sobre el de la indisolubilidad; en la dispensa super rato, por razón del hecho de que, aun habiéndose realizado un matrimonio perfecto jurídicamente y, por lo tanto, por sí mismo indisoluble, su no consumación impide la realización en plenitud del signo sacramental de la unión entre Cristo y la Iglesia.

Desde el punto de vista de la doctrina jurídica en el caso del privilegio paulino se configuraría una especie de rescisión de contrato matrimonial, en cuanto cerrado "en condiciones inicuas" entre sujetos que en aquel momento se encontraban "obnubilados en su mente" (Ef 4,17-21) por su condición de infidelitate; en el caso de la dispensa super rato tendríamos, en cambio, una rescisión del contrato por un vicio que afecta al funcionamiento del mismo (sea la ausencia de consumación, que impide la realización de la una sola caro, sea la dissociatio animorum, que se opone al bonum coniugum del que habla el canon 1055, y que es objeto de examen incontrolable por parte de la autoridad eclesiástica, bajo la calificación de justa causa de la dispensa).

2. LAS SANCIONES ECLESIÁSTICAS CONTRA EL DIVORCIO CIVIL. Con el fin de considerar de modo justo los distintos modelos concretos que pueden verificarse con el recurso al divorcio civil, será bueno recordar que la ley divina natural obliga a todos los hombres, mientras que la ley meramente eclesiástica sólo a los bautizados en la Iglesia católica (CIC, can. 11). Esta distinción es importante sobre todo para valorar la subsistencia de los presupuestos del divorcio, es decir, un matrimonio válido, que se regirá por el derecho canónico para los católicos y por el derecho natural para los demás.

También conviene recordar que, contrariamente a lo que comúnmente se cree, la Iglesia no siempre

prohibe el recurso al divorcio, aun siendo contrario -si bien en distinto grado- tanto a la ley divina como a la natural, y configurándose, por lo tanto, por sí mismo como un acto antijurídico realizado por un sujeto carente de legitimación. De hecho, el recurso al divorcio en algunos casos es tolerado por la Iglesia, y en otros incluso autorizado.

Es ciertamente lícito en todos aquellos casos en los que sirve para hacer coincidir la situación real con la legal; por ejemplo, en el caso de un matrimonio canónico declarado nulo por el juez eclesiástico, o disuelto por dispensa super rato, del que han de hacerse efectivos, en el ordenamiento estatal, los efectos civiles de un matrimonio inexistente o ya no existente; o también en otro caso, parcialmente distinto, de recurso al divorcio como mero instrumento de interrupción legal de una convivencia que se ha hecho insoportable, sin intención alguna de disolver el vínculo conyugal, en los países en los que no existe la institución de la separación personal.

Distinto es el caso de dos católicos casados sólo civilmente, porque se trata de un matrimonio totalmente inexistente desde el punto de vista canónico (cf can. 1059), y considerado como un mero concubinato. En tal caso, cuando no sea posible arreglar la situación con un matrimonio sacramental posterior entre los dos se autoriza recurrir al divorcio civil para poner fin a esta situación irregular, y entonces es lícito contraer posteriormente matrimonio canónico. Se debe notar, sin embargo, que tales situaciones no siempre se presentan de forma unívoca desde el punto de vista de la ley moral: el divorcio es de todas formas un acto antijurídico, en cuanto que es contrario a la ley natural; por otra parte, la convivencia puede hacer aparecer obligaciones naturales. Por eso el canon 1071, § 1, 2.°-3.°, prohibe celebrar, sin licencia del ordinario y salvo en

caso de necesidad, el matrimonio canónico de quienes no podrían contraer matrimonio ateniéndose a las leyes civiles, o si tienen obligaciones naturales, derivadas de una unión anterior, hacia la otra parte o con algún hijo.

Para la Iglesia la gravedad del divorcio no reside tanto en el hecho de pedirlo u obtenerlo, sino en el segundo matrimonio que le podría suceder (y que de hecho con tanta frecuencia le sucede).

De aquí la diversidad de regulación canónica según los distintos modos concretos: no están previstas sanciones en el fuero externo y pueden frecuentar los sacramentos los divorciados que no se han vuelto a casar (en el caso, p. ej., de recurso al divorcio civil con la única finalidad de definir, en el ordenamiento estatal, relaciones de carácter meramente civil entre los cónyuges, como las cuestiones patrimoniales; o también en el caso del cónyuge inocente que sufra el divorcio a que le somete la otra parte). Lo contrario debe decirse para los divorciados que han atentado contra el vínculo casándose de nuevo, ya que sólo es civil el nuevo matrimonio (ef CIC, can. 1085, que contempla el impedimento, de derecho divino, del ligamen, o precedente vínculo matrimonial válido).

En cuanto acto contrario al fin último de la Iglesia, y por lo tanto potencialmente peligroso no sólo para el bien individual común (ratione peccati), sino también para el de la entera comunidad, que no debe ser inducida a error ni confusión en lo que se refiere a la doctrina de la Iglesia sobre la indisolubilidad (ad scandala vitanda), el derecho canónico ha previsto también sanciones para quien recurre al divorcio civil. Por otra parte, donde el antiguo CIC cas, tigaba con penas ad hoc a quien hubiese atentado contra el matrimonio con el divorcio y con posterior casamiento civil (can. 2356), el nuevo calla. Sólo se puede hacer referencia al canon 1399, que contiene una norma

generalísima que legitima a la autoridad eclesiástica competente para aplicar una pena justa en los casos de violación externa de una ley divina o canónica, pero sólo cuando la gravedad de la situación lo requiera y haya urgente necesidad de prevenir o reparar el escándalo.

Fuera del derecho penal, sin embargo, el derecho canónico dispone que cuantos perseveran con obstinación en pecado grave de forma manifiesta no pueden ser admitidos a la eucaristía (can. 915): entre éstos han de contarse los divorciados y los católicos casados sólo por lo civil, que pueden ser admitidos a la comunión eucarística, previa reconciliación sacramental en el sacramento de la penitencia, sólo si, arrepentidos, están dispuestos a una forma de vida que no contradiga la indisolubilidad del sacramento (JUAN PABLO II, Familiaris consortio, 82-84; Reconciliatio et paenitentia, 34). A los divorciados y a los católicos que se han vuelto a casar por lo civil, en cuanto perseveren en un pecado grave y de forma manifiesta, no se les puede asistir con la unción de los enfermos (can. 1007). Se les niegan también las exequias eclesiásticas si antes de morir no han dado muestras de penitencia (cf can. 1184, que además requiere el extremo del escándalo público de los fieles y que, de todas formas, determina la obligación de consultar al ordinario del lugar, a cuyo juicio hay que atenerse, en caso de duda; cf también Congregación para la doctrina de la fe, carta circ. Complures conferentiae, 29 de junio de 1973).

Finalmente el divorciado no puede ser aceptado como padrino (canon 874, § 1, 4.°), siempre que esté sometido a la pena canónica, legítimamente dictada, de que hemos hablado. Pero incluso si no concurren estas circunstancias, parece que deba excluirse igualmente de la función de padrino, exigiéndose explícitamente, entre las condiciones para su

admisión, el llevar una vida coherente con la fe y con los compromisos que se derivan de la condición de padrino (can. 874, §-1, 3.°; más explícitamente en el CIC de 1917, cf los cáns. 765, 2.0; 766, 2.0).

3. DERECHO CANÓNICO Y PASTORAL DE LOS DIVORCIADOS. El derecho canónico no sustituye obviamente a la pastoral; pero, en razón de la salus animarum que est suprema lex in Ecclesia (can. 1752), se sitúa junto a ella en disposición instrumental; de ahí la predisposición de normas que sirven para favorecer la atención pastoral.

El CIC de 1983 presta especial atención al cuidado pastoral del matrimonio (cáns. 1063-1072), que comprende también la atención pastoral a los divorciados. Con esta finalidad el legislador canónico se ha servido de vez en cuando de mecanismos prohibitivos o promocionales.

De tipo prohibitivo es la ya recordada prohibición del canon 1071, § 1, 2.°-3.n -que parece marcar una atenuación respecto al antiguo rigor del derecho canónico en relación con el matrimonio civil-, en la que se favorece una acción pastoral cuya característica es la de promover la restauración, en cada caso concreto, de la situación jurídica y la situación moral. Del segundo tipo, en cambio, la norma contenida en el canon 1063 -y especialmente en 4.°-, que impone no sólo a los pastores, sino a toda la comunidad cristiana el compromiso de asistir a los esposos para que, "conservando en la fidelidad el pacto conyugal y defendiéndolo, puedan llegar a una vida cada día más santa y plena".

[/Familia, /Fidelidad e indisolubilidad; /Matrimonio].

BIBL.: - Sobre las definiciones, distinciones y cuestiones históricas: GRAZIANI E., Divorzio (dir. can.), en Enciclopedia del diritto XIII, Giuffré, Milán

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G. Dalla Torre

2. Causas:

Las causas que pueden producir una separación son múltiples, depende de la naturaleza de la

relación, las circunstancias de cada uno, problemas económicos, familiares, hijos, etc. pero entre

los problemas más frecuentes en toda relación de pareja destacan:

- Problemas de comunicación: La mayoría de las veces no se habla de los conflictos en su

momento, se van acumulando las quejas con respecto al otro y después se discuten a destiempo,

dificultad para expresar sentimientos, necesidades de afecto, y sobre todo creer que el otro sabe

"leer nuestro pensamiento" y por tanto que conoce lo que sentimos, pensamos y necesitamos.

Esto es un error que se comete con mucha frecuencia y da lugar a malos entendidos difícil de

solucionar.

- Discusiones destructivas: Falta de respeto hacia la opinión del otro, creer que uno siempre lleva

la razón, no saber ponerse en el lugar del otro para comprender lo que le ocurre, etc.

- Sentimiento de abandono: En ocasiones el exceso de trabajo por parte de uno de los cónyuges y

la falta de interés por la pareja, hace que se deteriore la relación y el otro sienta esa sensación de

abandono y de soledad que le lleve a buscar una solución al margen de su pareja.

Esto en un principio se puede ver como una salida pasajera y momentánea pensando en una

futura solución. Pero la mayoría de las veces no es otra cosa sino el comienzo de una ruptura, ya

que los dos miembros de la pareja empiezan a tener vidas independientes, uno al margen del otro,

con intereses distintos, llegando el momento en que la pareja puede ser vista como un estorbo o

un freno para el desarrollo personal.

De ahí la importancia del dialogo y de buscar soluciones en el momento en que aparece el

problema y no posponerlo.

- Rutina: Hacer siempre las mismas cosas, hablar siempre de lo mismo, falta de interés en lo que le

ocurre al otro, la monotonía, falta de ilusión, etc.

- Decepción: Muchas parejas achacan los problemas a que ellos o ellas no se habían casado con la

persona que habían conocido en un principio, se sienten chantajeadas, se produce decepción ya

que se ha perdido la admiración que pudo existir en su momento.

3. Posibles soluciones:

Casi todas las parejas atraviesan crisis y diferencias. Lo importante es no negar que existen los

problemas y hacerles frente en su momento y con deseos por parte de los dos de solucionarlos.

- La comunicación es uno de los pilares básicos en los que se apoya toda relación y es

sorprendente ver cuantas parejas carecen de habilidades para comunicarse de forma adecuada,

dando lugar a malas interpretaciones de los hechos.

Es muy importante hablar de los problemas de forma directa, sin "sobreentendidos", comentarlos

en el momento y no cuando ya ha pasado tiempo, expresa lo que sientes de forma activa, no exijas

a tu pareja que adivine tus deseos.

- No eludir los conflictos.

- Las manifestaciones de cariño son muy importantes, es aconsejable potenciar la ternura.

- Evitar las discusiones innecesarias y aprender a perdonar y disculpar. A veces nos enfadamos y

molestamos por nimiedades.

- Lucha contra la monotonía, potencia tu creatividad y procura aportar novedades a la relación,

intenta participar en la vida de tu pareja.

- Intenta recuperar la admiración que sentías al principio. Acepta a tu pareja como es, no intentes

cambiarle. Es importante que se sienta aceptado y valorado por ti, resalta sus cualidades, intenta

expresar sentimientos positivos.

- Comprender los puntos de vista del otro y, sobre todo, no descargar el mal humor y los

problemas personales en la pareja.

Conseguir todo esto, en un principio puede resultar difícil, pero es algo que se puede lograr, es una

tarea que requiere esfuerzo, pero que merece la pena intentarlo, lo importante es no perder la

confianza en conseguirlo y no olvides que es normal que haya momentos críticos, intenta no

derrumbarte, la mayoría de las veces tienen solución.

http://www.google.com.mx/search?q=causas del divorcio en yucatan&ie=utf-

8&oe=utf-8&aq=t&rls=org.mozilla:es-ES:official&client=firefox-a&source=hp&channel=n

I.I. DIVORCIO. DEFINICIÓN. ETIMOLOGÍA

Antes de entrar en las definiciones, características e historia del Divorcio, es necesario

considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal denominado

Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más importante en la que a

travez de esta se establece la integración de una familia, derivada de la ley biológica que

exige la perpetuidad de una especie, en este caso la humana. El Matrimonio se podría

definir como "contrato civil( porque tiene la presencia del Estado) y solemne( porque

necesita requisitos para que tenga validez), celebrado entre dos personas de sexo

diferente(hombre y mujer), con el objetivo de perpetuar la especie". En el aspecto civil, es

considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas

por nuestra ley, como contrato este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por

una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir que este reviste un carácter

de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal

disolución del vinculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos, y

de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos con

respecto de su persona, bienes e hijos.

1.2.EL MATRIMONIO SE DISUELVE POR DOS RAZONES FUNDAMENTALES.-

a. Por la muerte de uno de los cónyuges: Esto es acorde con nuestras disposiciones

legales vigentes, ante la desaparición física de uno de los esposos, el vínculo entre

ambos deja de existir y de producir efectos jurídicos validos.

b. Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento especial

destinado a lograr el cese de la relación nupcial.

Ley de Divorcio No.1306-Bis, "Art. 1.- el Matrimonio se disuelve por la muerte de uno de

los cónyuges o por el divorcio."

El Divorcio se puede definir como "la disolución del vinculo matrimonial que deja a los

cónyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio". También puede ser definido "El

Divorcio es la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado por tribunales, a solicitud de uno

de los esposos (Divorcio por causa determinada) o de ambos (Divorcio por mutuo

consentimiento) sanción resultante de una acción encaminada a obtener la disolución del

matrimonio".

Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo

matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por

las leyes.

De esta difiniciones se desprende lo siguiente:

El divorcio, igual que la nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial;

Mientras la nulidad tiene carácter retroactivo, salvo la aplicación al matrimonio

putativo, el divorcio se limita a la disolución del matrimonio para el porvernir;

A diferencia de la nulidad, el divorcio supone un matrimonio válido

La anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio se

puede anular cuando en su constitución no se siguió alguna de las formalidades exigidas

por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un procedimiento legal. Las causales de

divorcio, por el contrario, presuponen un matrimonio válido y surgen una vez constituido

éste.

En este sentido podemos concluir diciendo que la nulidad del matrimonio es retroactiva,

borra el matrimonio como si éste no hubiese existido jamás, es decir que opera hacia el

pasado; y por el contrario el divorcio opera hacia el futuro.

1.3. ORIGEN DEL DIVORCIO.-

En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como Divortium y

se producía por diversas razones, entre las cuales podemos señalar:

Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes;

Por la muerte de uno de ellos;

Por Capitis Diminutio;

Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su

yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos.

Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una liberta,;

Por la cesación de la Affetio Maritalis, consistente en la voluntad de ambos

cónyuges de poner término al matrimonio.

En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado

indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la

posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y

posteriormente surge el Divorcio-Sanción. Fueron asimilando varias ordenanzas que

planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:

Adulterio,

Por la muerte de unos de los cónyuges,

Por la condena a pena criminal,

El abandono del hogar,

Los excesos

Sevicias,

Las injurias graves del uno para con el otro,

Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vínculo conyugal.

1.4.EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO EN LA REPÚBLICA

DOMINICANA.-

La instauración del divorcio en la República Dominicana fue sometida por un proyecto de

ley del diputado García Martínez, en la sesión del Congreso Nacional del 29 de abril de

1895, en sustitución de la separación personal establecida y reglamentada por los códigos

civil y de procedimiento civil, mientras que el divorcio les ofrecía el medio de romper el

vículo que los unía y el de aspirar, a un nuevo matrimonio.1

Con la recopilación, traducción y adecuación de los Códigos franceses esta figura no estaba

incluida en los mismos y sólo estaba previsto lo relativo a la separación personal. A pesar

de la oposición de la iglesia y de los sectores conservadores de la época, el 6 de mayo de

1897 entró en vigencia la "Ley Sobre Divorcio Y Separación De Cuerpos Y Bienes".

Durante los primeros años de vigencia de esta ley la mayoría del pueblo Dominicano tuvo

abstención y muchos prejuicios, debido a los cuestionamientos religiosos en cuanto a la

disolución del vínculo.

1.El Divorcio en la República Dominicana, Lic. Manuel U. Gómez hijo, Pág.26, Ediciones

capeldom, 1968.

En el año 1937 fue promulgada la ley 1306-Bis, sobre Divorcio, la cual ponía trabas al

mismo, pues su Párrafo I, disponía que "Sin embargo, en armonía con las propiedades

esenciales del matrimonio católico queda entendido que, por el propio hecho de celebrar

matrimonio católico, los cónyuges renuncian a la facultad civil de pedir el divorcio, que por

esto mismo no podrá ser aplicado por los Tribunales Civiles a los matrimonios canónicos."

Debido a esto, excepto en raras ocasiones, sólo se entendía lícito recurrir a la separación de

cuerpos y bienes, a la cual la misma ley le daba mayor facilidad, pues en esos tiempos los

divorcios fueron motivos de escándalos.

Las disposiciones contenidas en el Párrafo I se aplicaron a los matrimonios católicos

celebrados a partir del día 6 de agosto de 1954 fecha del canje de ratificaciones del

Concordato intervenido entre la República Dominicana y la Santa Sede en fecha 16 de

junio de 1954, todo de conformidad con el artículo 28, párrafo 1, del mismo instrumento.

El Divorcio como figura jurídica está contenido en un instrumento de regulación especial, a

la cual se le han introducido varias modificaciones en los años 1921, 1929, y luego en 1935

con la Ley 843 y para concluir con la Ley 1306-Bis de fecha 21 de mayo del 1937 y sus

modificaciones, que es la que actualmente nos rige en materia de divorcio. Es conveniente

señalar, sin embargo, que nuestro derecho es supletorio y por vía de consecuencia, tanto el

juez como las partes pueden recurir a disposiciones generales contenidas en el Código Civil

y en el Código de Procedimiento Civil, básicamente lo que tiene que ver con los

informativos testimoniales, los emplazamientos, lo relativo a los bienes y a otros aspectos

que pueden desprenderse de un proceso de divorcio y que la misma ley, en muchos casos lo

contempla.

Dentro de las modificaciones más importantes que se han realizado a la Ley de Divorcio

podemos citar la Ley 3937 que instituye la separación personal entre los cónyuges y la Ley

142 del 4 de junio de 1971 sobre Divorcio Rápido, a vapor o acelerado. Así como la

Resolución No. 3874 del Congreso Nacional que aprueba el Concordato y el Protocolo

Final suscrito entre la República Dominicana y la Santa Sede, publicada en la Gaceta

Judicial No.7720.

CAPÍTULO II

2.1 CAUSAS DE DIVORCIO.-

Las causas de divorcio están contenidas en el Capitulo II, Art. 2.,de la Ley 1306-bis, sobre

Divorcio (Mod. por la Ley No. 2669), el cual se plantea como motivo de divorcio, de

manera expresa, excluyente y limitativa las siguientes causales:

a)- El mutuo consentimiento de los esposos.

b)- La incompatibilidad de caracteres justificada por hechos cuya magnitud como causa de

infelicidad de los cónyuges y de perturbación social, suficientes para motivar el divorcio,

será apreciada por los jueces.

c)- La ausencia decretada por el tribunal de conformidad con las prescripciones contenidas

en el capítulo II del título IV del libro primero del Código Civil.

d)- El adulterio de cualquiera de los cónyuges.

e)- La condenación de uno de los esposos a una pena criminal.

No podrá pedirse el divorcio por esta causa si la condenación es la sanción de crímenes

políticos.

f)- Las sevicias o injurias graves cometidas por uno de los esposos respecto del otro.

g)- El abandono voluntario que uno de los esposos haga del hogar, siempre que no regrese

a el en el término de dos años. Este plazo tendrá como punto de partida la notificación

auténtica hecha al cónyuge que ha abandonado el hogar por el otro cónyuge.

h)- La embriaguez habitual de uno de los esposos, o el uso habitual o inmoderado de

drogas estupefacientes».

Los fundamentos de las causas:

Las causas enumeradas anteriormente de la letra d.-) en adelante, presupone una

falta cometidas por uno de los cónyuges, en estos casos el divorcio aparece como

una sanción al esposo culpable que ha cometido alguna violación a las obligaciones

que le impone el matrimonio. Las dos primeras no tiene ese fundamento.

La causa debe surgir durante el matrimonio: Uno de los hechos cometidos por

los esposos sólo puede ser considerado como causas del divorcio, si estos han

surgido durante el matrimonio. Los sucesos ocurridos antes del matrimonio no

pueden ser retenidos como causas del divorcio.

La causa debe ser provocada por el cónyuge demandado: La Jurisprudencia

exige que en toda demanda en divorcio por causa determinada, es preciso que los

hechos en que se basa emanen del cónyuge al cual le son imputados. Ha sido

juzgado que el esposo demandante no puede invocar los hechos provocados por él y

los cuales son los generadores de las desavenencias, sin violar el principio de que

"nadie puede prevalecer en justicia de su propia falta".

La reciprocidad de faltas en los esposos no sirven de excusas: Las faltas a las

obligaciones que impone el matrimonio que un esposo pueda cometer, no excusan

las que a su vez haya cometido el otro cónyuge, en razón de que la Ley 1603-Bis,

sobre Divorcio, no ha eregido la falta recíproca en un medio de admisión con la

demanda. Es decir que las injurias del marido no excusan la de su mujer. Sin

embargo a sido juzgado que cuando la mujer ha injuriado a su marido por causa del

adulterio cometido por este, ello justifica su actuación y esos hechos no pueden ser

invocados como causa de divorcio por el marido. Y que cuando la causa de divorcio

tiene su origen en un acto ilícito, deshonroso e inmoral imputable a uno de los

esposos, el culpable no podrá "invocar la existencia de dicha causa de divorcio".

2.2. COMO SE OBTIENE EL DIVORCIO.-

El Divorcio se puede obtener de las siguientes maneras:

A requerimiento de ambos esposos cuando los mismos manifiestan, de manera

inequívoca y en conjunto, su deseo de separarse.

Puede también ser obtenido a solicitud de una de las partes, cuando la vida en pareja

se hace insostenible e irreconciliable, debido a las diferencias de tal magnitud que la

única salida viable es la de recurrir a la separación definitiva.

2.3. TRIBUNAL COMPETENTE.-

El Artículo 3 de la Ley de Divorcio señala "Toda acción de divorcio por causa determinada

se incoará por ante el Tribunal o Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial en

donde resida el demandado, si éste tiene residencia conocida en la República; o por ante el

de la residencia del demandante en caso contrario".

Es oportuno aclarar, que la Ley 50-00, de fecha 26 de julio del años 2002, establece un

nuevo sistema de apoderamiento de los Tribunales de Primera Instancia, según la cual no

debe tomarse en cuenta lo relativo a la residencia del demandado pues los apoderamientos

deben hacerse a través del Juez Presidente de las Cámaras Civiles y Comerciales, designado

por la Suprema Corte de Justicia, el cual se encarga de asignar y distribuir los expedientes

entre los diferentes jueces utilizando un método computarizado y aleatorio. Este método de

asignación de expedientes sólo es aplicable en el Distrito Nacional y en el Distrito Judicial

de Santiago, en los demás Distritos y Jurisdicciones sigue vigente la regla de

apoderamiento anterior a la promulgación de la ley 50-00.

2.4. TIPOS DE PROCEDIMIENTOS DE DIVORCIOS EN LA REPÚBLICA

DOMINICANA.-

a) El procedimiento ordinario de divorcio: Este procedimiento debe tener una causa

específicamente establecida por la Ley de Divorcio como:

El mutuo consentimiento;

Incompatibilidad de caracteres;

Ausencia de cualquiera de los cónyuges, decretada por el tribunal;

Adulterio;

Condenación de uno de los cónyuges a una pena criminal;

Sevicios o injurias graves cometidas por uno de los cónyuges respecto del otro;

Abandono voluntario del hogar por uno de los cónyuges; y,

Alcoholismo y/o drogadicción.

b) El procedimiento de divorcio especial o Divorcio "Al vapor": El divorcio especial o

'divorcio al vapor' es un procedimiento instituido especialmente para extranjeros o

dominicanos no residentes en el país en caso de divorcio por mutuo consentimiento.

Al igual que en el procedimiento ordinario de divorcio, y debido a que los cónyuges se

divorcian por mutuo consentimiento, la ley exige que se suscriba un acuerdo formal de

separación donde se hagan constar cuestiones como la división o partición de los bienes de

la comunidad.

2.5. EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO POR CAUSA DETERMINADA.-

Toda acción de divorcio por causa determinada se incoará por ante el Tribunal de Primera

Instancia del Distrito Judicial en donde resida el demandado. Si dicho demandado no

tuviere residencia conocida en el país se ejecutará por ante el de la residencia del

demandante. Sin embargo es oportuno aclarar, que la Ley 50-00, de fecha 26 de julio del

años 2002, establece un nuevo sistema de apoderamiento de los Tribunales, el cual no debe

tomar en cuenta lo relativo a la residencia del demandado.

El demandante emplazará al demandado para que comparezca a la audiencia que el tribunal

celebrará en la fecha y hora que indique el acto de emplazamiento o citación donde las

partes presentarán documentos y testigos para probar sus alegatos. La audiencia tendrá

lugar, comparezca o no el demandado y terminada la misma, el tribunal ordenará la

comunicación del expediente al Ministerio Público para su dictamen a partir del cual el juez

admitirá o no el divorcio, pronunciando públicamente la sentencia.

Toda sentencia de divorcio por causa determinada ordenará a cargo de cuál de los cónyuges

quedarán los hijos comunes, pero el juez deberá atenerse a lo estipulado en el acuerdo

suscrito por las partes, si lo hubiese. A falta de dicho acuerdo deberá limitarse a las reglas

siguientes:

Salvo contadas excepciones todos los hijos hasta la edad de cuatro años

permanecerán bajo el cuidado y amparo de la madre;

Los hijos mayores de 4 años quedarán a cargo del esposo que haya obtenido el

divorcio, a menos que el tribunal apoderado, a instancia de parte interesada o del

Ministerio Público, ordene que todos o algunos de ellos sean confiados al otro

cónyuge o a una tercera persona.

Cuando el divorcio se solicite en razón de que uno de los cónyuges haya sido

condenado a una pena criminal, basta con presentar al tribunal una copia de la

sentencia que condene al cónyuge, debidamente certificada y visada donde se

certifique que dicha sentencia no es susceptible de ser reformada por ninguna de las

vías legales ordinarias.

En toda sentencia de divorcio por causa determinada queda abierto el recurso de apelación,

cuyo plazo será de 2 meses a partir de la fecha de la notificación de dicha sentencia.

Luego de vencido el plazo para interponer el recurso de apelación, el esposo que haya

obtenido el divorcio, registrada ya la sentencia correspondiente en la Oficina del Registro

Civil y Conservaduría de Hipotecas y habiendo intimado al otro a tal efecto, deberá

comparecer por ante el Oficial del Estado Civil correspondiente a fin de efectuar el

pronunciamiento del divorcio. Además, deberá publicar el dispositivo de la sentencia en un

periódico de circulación nacional, dentro de los 8 días de su pronunciamiento. (establecido

en el Art.548 del Código de Procedimiento Civil).

CAPITULO III

3.1. DESARROLLO Y PROCEDIMIENTO DE LA DEMANDA DE DIVORCIO

POR LA CAUSA DETERMINADA DE INCOMPATIBILIDAD DE

CARACTERES.-

Las condiciones exigidas para que exista , tal como lo dispone la ley y es mantenido por la

jurisprudencia "la incompatibilidad de caracteres" como causa de disolución del

matrimonio, debe estar justificada por hechos que determinen la infelicidad de los cónyuges

y una perturbación social". Basta que la "vida común sea insoportable", que ese estado sea

causa de perturbación social, es decir que halla transcendido al dominio público, y que

además, de acuerdo con la jurisprudencia, sea imputable al cónyuge demandado para que

esta causa quede determinada.

Estas causas consisten en sevicias e injurias graves. La jurisprudencia considera como

injurias graves: a)diversas faltas a la relaciones sexuales, tales como negativa de un

cónyuge a tener descendencia, la homoxesualidad; b) algunas violaciones a las obligaciones

matrimoniales, como son: el abandono del domicilio conyugal, el adulterio, trasmisión de

una enfermedad venérea; c) la forma en que se comporta uno de los cónyuges, cuando

existe la embriaguez habitual, si se cometen actos delictivos o dilapación por el marido de

los bienes de su mujer, venta del mobiliario común por la mujer cuando el marido estaba

ausente.

Contenido y formalidades del emplazamiento.-

Esta demanda en Divorcio debe realizarse por medio de un acto de emplazamiento

ordinario en el cual se cumplan todas las formalidades de forma y de fondo exigidas por la

ley, debiendo solo agregarle algunas menciones especiales.

Primeramente es necesario antes del abogado empezar el procedimiento, tenga a mano

todos y cada uno de los documentos que hará valer como soporte de sus pretenciones, tales

como:

a) El acta de matrimonio debidamente legalizada;

b) Las actas de nacimiento de los hijos, si lo hubiere;

c) El poder de representación,

d) Las publicaciones del Aviso del Periódico cuando la mujer es la demandada y su

residencia es desconocida. (ver con más detalles, más adelante en las Formalidades de

publicidad en la citación a domicilio desconocido)

e) La lista de los testigos que se quiere sean escuchados en la audiencia, y

f) Cualquier otro documento que acorde con las características porpias de cada proceso

sirva de soporte a la demanda.

El Art.4 de la Ley de Divorcio No.1306-Bis exige que los documentos sean notificados al

demandado conjuntamente con el acto de emplazamiento. El cual lo citamos "El

demandante hará emplazar, en la forma ordinaria de los emplazamientos, al demandado,

para que este comparezca en persona, o por apoderado con el poder auténtico, a la

audiencia a puertas cerradas por el Tribunal o Juzgado celebrará el día y a la hora indicados

en el emplazamiento y dará copia, en certeza de éste, al demandado, de los documentos que

hará valer en apoyo de su demanda, si los hubiere."

El emplazamiento del divorcio debe indicar la citación expresa para que el demandado

comparezca personalmente o mediante un apoderado con "poder auténtico" al tribunal, en

el día previsto y a la hora señalada, razón por la que no se emplaza para que se constituya

abodado sino para que se presente al Tribunal, porque la citación es a fecha fija.

El emplazamiento debe contener además la indicación de que la audiencia será celebrada a

puertas cerradas, que se están notificando los documentos en cabeza del acto y debe

contener las conclusiones correctamente detalladas, en cuanto a la regularidad y

admisibilidad de la misma y sobre todo, a pena de nulidad, lo relativo al pedimento de la

guarda de los menores, siempre y cuando fuere procedente.

La guarda de los Menores.-

En este sentido el Juez debe acoger lo que las partes hayan acordado sobre la guarda de los

menores y que a falta de convenio entre los esposos todos los hijos menores de cuatro años

deben permanecer al amparo y bajo el cuidado de la madre, a menos que el divorcio no se

pronuncie contra ella por haber sido condenada a una pena criminal, por cometer sevicias e

injurias graves en contra del esposo, por haber abandonado voluntariamente por mas de dos

años el hogar o por hembriagarse o consumir habitualmente drogas estupefacientes.

El Art. 12 de la Ley de Divorcio No.1306-Bis, establece las pautas a seguir por el juez para

la atribución de la guarda de los hijos en la sentencia que admite el divorcio, según las

cuales "el juez debe atenerse en primer término, a lo que las partes hubieren convenido", si

tal acuerdo se hubiese logrado. Teniéndose como norma orientadora la disposición del

citado Art.12 que obliga al juez atenerse a la mayor ventaja de los hijos, es forzoso admitir,

con la jurisprudencia, que la guarda puede ser acordada a uno de los esposos, a un miembro

de sus familiares o a un tercero.

Se admite que el juez está facultado para reglamentar el derecho de visita del cónyugue a

quien no le es confiada la guarda o, de los derechos de ambos esposos, en el caso de que la

guarda haya sido confiada a una tercera persona.

Emplazamiento a Domicilio Desconocido.-

Puede darse el caso de que se desconoce la residencia y el domicilio de la parte demandada

ya sea porque reside en el extranjero o porque aún residiendo en la República Dominicana,

no se sabe con exactitud el lugar de su residencia.

El emplazamiento a domicilio desconocido tiene una doble finalidad determinar la

competencia, y garantizar el derecho de defensa de la parte demandada.

Cuando el demandado reside fuera del territorio dominicano, se considera como tribunal

competente el tribunal del domicilio de la parte demandante, sin embargo las

modificaciones procedimentales introducidas por la Ley 50-00 de fecha 26 de julio del año

2000, al establecer un mecanismo de apoderamiento aleatorio de los expedientes hace

inexplicable esa modalidad de determinación de competencia debido a que ya las cámaras

civiles y comerciales no tienen una jurisdicción específica como antes sino que sin importar

el lugar de residencia del demandante o del demandado pueden ser apoderadas

aleatoriamente de un expediente para cuyo conocimiento no podrá declararse incopetentes,

como ocurría a veces, en que algunos jueces se declaraban incopetentes y enviaban el

asunto por ante otro que también se declaraba incopetente, porque era al magistrado que

originalmente había declarado la incopetencia a quien le correspondía conocer a fondo del

mismo, dejando el expediente en un limbo jurídico y provocando significativas perdidas de

tiempo y de recursos tanto para los clientes como para los abogados.

De las Notificaciones a Domicilio Desconocido:

Tan pronto se determina que la parte demandada tiene domicilio desconocido, el acto de

emplazamiento debe hacerse con varios traslados:

1ero. al lugar de la última residencia del emplazado y hacer constar, ya sea hablando con un

vecino o una persona que resida en ese mismo domicilio que la persona que se pretende

localizar no reside ahí, o que no lo conocen. Luego el Alguacil después de realizar el

traslado al último domicilio del demandado, debe trasladarse al Tribunal que va a conocer

de la demanda y notificar en la Secretaría su intención de fijar en la puerta del mismo una

copia del acto de emplazamiento, procediento a colocarlo en un mural destinado a tales

fines, debiendo además notificar copia del acto al Procurador Fiscal del Distrito Judicial

correspondiente, quien procede a visar el original.

Formalidades de publicidad en la citación a domicilio desconocido:

Si la parte demandada es el esposo, basta con lo anteriormente descrito, pero si por el

contrario a quien se demanda es a la mujer, entonces debe cumplirse una formalidad previa

consistente en publicar durante tres días consecutivos, en un periódico de circulación

nacional, un aviso, indicándole a la mujer que a falta de conocer su residencia se procederá

a notificar el emplazamiento en manos del Procurador Fiscal del Distrito Judicial

correspondiente. Estas publicaciones deben ponerse en cabeza de la demanda.

El Aviso publicado en el periódico debe contener las generales de la parte demandada, su

último domicilio conocido, el día en que se hará el emplazamiento en manos del Fiscal, el

objeto de la demanda, la fecha en que se celebrará la audiencia y las generales de la parte

demandante.

Las tres publicaciones deben ser registradas y certificadas por la editora responsable del

periódico, porque copias de esas publicaciones deben ser notificadas conjuntamente con el

emplazamiento en manos del Procurador Fiscal y son una pieza importante del

procedimiento ya que si no se cumple con esa formalidad el tribunal declara irrecibible la

demanda en Divorcio lo que implica asumir mayores gastos y reiniciar el proceso.

En cuanto al emplazamiento a domicilio desconocido debemos ser muy cuidadosos al

momento de incoar la demanda para evitar cometer errores que puedan alterar y prolongar

un proceso que tiende a ser sencilo, práctico y de fácil solución.

Celebración de la Audiencia:

La Audiencia de Divorcio por la Causa Determinada de Incompatibilidad de Caracteres,

por ser un asunto de orden público, se celebra a puerta cerrada, y no puede haber dentro de

la sala del Tribunal nadie, absolutamente nadie ajeno al proceso o que no sea parte del

Tribunal.

En cuanto a la audiencia también podemos citar el Art.10 de la Ley de Divorcio 1306-Bis,

donde dice que " Terminada la audiencia, el Tribunal ordenará la comunicación del

expediente al Ministerio Público, para que dictamine en el plazo de cinco días franco".

Comparecencia de las partes:

El demandante puede comparecer en persona o simplemente hacerse representar por su

abogado, procediendo a indicar de manera detallada al tribunal los motivos, argumentos y

razones que sustentan su acción judicial, así como hacer valer todos los documentos que

considera útil para la causa y presentar los testigos que quiere que sean escuchados ( en esta

parte pueden deponer como testigos, sin ser tachados, los parientes y criados de las partes,

excepto los hijos y descendientes de los mismos), y posteriormente presentar conclusiones

al fondo.

Opinión o dictamen del Procurador Fiscal:

La Ley señala que por tratarse de una demanda en divorcio, y por interesar al orden

público, el Tribunal después de haber instruido el proceso, debe ordenar la comunicación

de expediente al Procurador Fiscal para que éste proceda a emitir su opinión o dictamen en

un plazo de cinco días, y lo devuelva al Tribunal, sin embargo es practica frecuente, que

nuestros jueces y tribunales sólo envian el expediente de divorcio al Procurador Fiscal

cuando una de las partes así lo solicite.

Emisión y contenido de la Sentencia:

Una vez que el expediente esté debidamente instruído y el Ministerio Público haya emitido

su dictamen, dependiendo de las pruebas aportadas, de la seriedad de la demanda y de los

diversos factores que adornen el asunto sometido a su consideración, el tribunal admite o

desestima el Divorcio.

Esa decisión debe estar debidamente motivada y debe cumplir con los requisitos y

formalidades propieas de las sentencias emanadas de nuestros tribunales en lo que tiene que

ver con los nombres de los jueces, de los abogados, de las partes, sus conclusiones, la

exposición sumaria de los hechos, los puntos de derecho, los fundamentos y el dispositivo.

En este sentido podemos citar el Art.12 de la Ley de Divorcio 1306-Bis, donde dice que "

Devuelto el expediente por el Ministerio Público con el dictamen correspondiente, el

Tribunal fallará admitiendo o desestimando el divorcio. La sentencia se pronunciará

públicamente."

Recursos que se pueden interponer:

(pendiente desarrollar)

Pronunciamiento del Divorcio:

Una vez obtenida la sentencia en última instancia o que haya adquirido la autoridad de la

cosa juzgada, el beneficiario de la sentencia está obligado a presentarse ante el Oficial del

Estado Civil en un plazo de dos meses, para pronunciar el Divorcio y trnacribir el

dispositivo de la Sentencia en el Registro del Estado Civil, debiendo previamente emplazar,

a pena de nulidad, a la contraparte para que esté presente el día del pronunciamiento y para

que el mismo se haga en su presencia.

Si se deja transcurrir el plazo de los dos meses sin realizar el pronunciamiento

correspondiente, se considera la no-existencia del divorcio y deberá entonces iniciarse un

nuevo procedimiento tendente a obtener el divorcio y por una causa distinta a la

originalmente alegada.

En este sentido la Ley de Divorcio No.1306-Bis, hace referencia de lo antes expuesto

en sus Art.15., 16,17,18, y 19.

3.2EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO Y PROCEDIMIENTO QUE

DEBE SEGUIRSE.

El Divorcio por mutuo consentimiento es aquel mediante el cual las partes se ponen de

acuerdo para divorciarse porque no pueden seguir conviviendo, pero no quieren someterse

a litigios ni contradicciones, sino que acuden por ante un Notario Público a los fines de

levantar un Acta denominada de Convenciones y Estipulaciones conteniendo todos los

aspectos que han de regular esa separación aparentemente "amistosa"

El Artículo 26 del código Civil dice: "El consentimiento mutuo y perseverante de los

esposos, expresado de la manera prescrita en la presente ley, justificará suficientemente que

la vida en común les es insoportable".

Para realizar el Divorcio por mutuo consentimiento deben cumplirse las siguientes

condiciones:

Aquellos esposos que tengan mas de dos años y menos de treinta de vida en común, y

cuando el esposo tenga menos de 60 años de edad, y la esposa menos de 50 años; en caso

contrario no es admisible este tipo de procedimiento y en consecuencia debe descartarse,

inmediatamente, la posibilidad de realizarlo por esta vía. (Art. 27, Ley 1306-bis).

Tribunal Competente:

Para la realización del Divorcio por Mutuo Consentimiento el tribunal competente es el de

Primera Instancia del domicilio de las partes o domicilio conyugal. En relación con la

competencia, a partir de la entrada en vigor de la Ley No. 50-00 de fecha 26 del mes de

Julio del año 2000, se establece un nuevo Sistema de Apoderamiento de los Tribunales de

Primera Instancia en los Distritos Judiciales de Santo Domingo y Santiago. No debe

tomarse en cuenta lo relativo a la residencia del demandado toda vez que los

apoderamientos deben hacerse a través de un Juez Presidente de las Cámaras Civiles y

Comerciales designado por la Suprema Corte de Justicia, el cual se encarga de asignar y

distribuir los expedientes entre los diferentes jueces utilizando un método computarizado y

aleatorio. Este sistema de asignación de expedientes solo es aplicable a las mencionadas

ciudades, para los demás Distritos y Jurisdicciones sigue vigente la regla de apoderamiento

anterior.

Rol de los Tribunales en materia de Divorcio por Mutuo Consentimiento:

El Tribunal solo se limita a aceptar, aprobar y homologar el acuerdo suscrito entre las

partes, tras asegurarse de que dichas estipulaciones son adecuadas, correctas y acordes con

el orden público y las buenas costumbres. Si el Tribunal por una u otra razón no acepta el

acta de estipulaciones, el trámite de divorcio se suspende, hasta tanto sea regularizada la

falta que dio origen a la suspensión.

En el Procedimiento de Divorcio por Mutuo Consentimiento, las partes no tienen que decir

ante el Tribunal las razones íntimas que tiene cada uno para divorciarse, diferente a lo que

ocurre en el procedimiento de divorcio por la causa determinada de incompatibilidad de

caracteres.

Tanto para el Divorcio por Mutuo Consentimiento como por Incompatibilidad de

Caracteres, son requisitos indispensables los siguientes documentos:

a)- El Acta de matrimonio debidamente legalizada.

b)- Las actas de nacimiento de los hijos, si los hay.

c)-Los documentos justificativos de propiedad, si los hubiere.

d)- Las documentaciones propias de cada caso en particular y sobre todo levantar la

mencionada Acta de Convenciones y Estipulaciones ante un Notario Público.

Redacción y Contenido del Acta de Convenciones y Estipulaciones:

El Acta de Convenciones y Estipulaciones es el documento base para este tipo de

Divorcio y para su elaboración deben observarse, a pena de nulidad, determinads

formalidades.

Las partes previamente de acuerdo, se dirigen ante un Abogado Notario Público y le

manifiestan el deseo de divorciarse, el abogado procede a confeccionar el documento

denominado Acta de Convenciones y Estipulaciones, dicho acto debe ser firmado por las

partes, conjuntamente con el Notario. En el contenido de este documento se deberá

demostrar que las partes se han puesto de acuerdo, con relación a los puntos fundamentales

que han de regir esa separación, y que comprende lo relativo a:

-La pensión ad-litem o la mención de la renuncia a la misma por parte de la mujer.

-Convenir en qué casa residirá la esposa mientras dura el procedimiento.

-La guarda de los niños menores de edad, si los hubiere.

-La manutención de los hijos.

-La partición de los bienes muebles e inmuebles o la mención de que no fomentaron ningún

bién.

-Lo relativo al poder otorgado al abogado para que lleve a cabo el procedimiento.

Esta Acta, es un acto auténtico, ya que ha sido redactado por un Abogado Notario Público

con derecho y capacidad para levantar escritura observando las solemnidades requeridas.

La Autenticidad es el carácter de verdad que la ley imprime a ciertos actos sometidos a

formalidades específicas. (Contenido en el Art.28 Ley 1306-bis)

Solicitud y Fijación de Audiencia:

Después de haber realizado el Acta de Convenciones y Estipulaciones se procede a realizar

una instancia solicitando a la presidencia de la Cámara Civil y Comercial la asignación de

una sala y obtener la respectiva fijación de audiencia, acompañando esa solicitud de los

documentos que le sirven de base a la demanda de divorcio.

El Acta de Convenciones y Estipulaciones debe ser depositada con la instancia, el acta de

matrimonio original y el acta de nacimiento de los hijos, si los hay, ante el Tribunal Civil

competente solicitando la disolución de la unión matrimonial.

Audiencia y Emisión de Sentencia:

El día de la audiencia, comparece el Abogado apoderado, quien en representación de ambas

partes, y sin que haya contestación litigiosa de ninguna índole, procede a leer las

conclusiones de fondo y solicitar que sean acogidos por el Tribunal, los acuerdos a que

arribaron las partes al momento de levantar el Acta de Convenciones y Estipulaciones.

Las partes siempre tienen abierta la posibilidad de modificar sus acuerdos, aún durante el

desarrollo de la audiencia y en presencia del Juez.

Obtención, Registro y Pronunciamiento de la Sentencia:

El Juez se limita, por regla general, a homologar el Acta de Convenciones y Estipulaciones,

emitiendo una sentencia que admite el divorcio entre los cónyuges y ordena el

procedimiento de la misma ante el Oficial del Estado Civil correspondiente.

Después de gestionar y obtener la sentencia de divorcio, se procede a registrarla para que

tenga fecha cierta, y la parte más diligente acude por ante el Oficial del Estado Civil

correspondiente a los fines de cumplir con la formalidad del pronunciamiento.

Publicación del Divorcio:

El siguiente paso consiste en publicar en un periódico de circulación nacional un extracto

contentivo del dispositivo de la sentencia de divorcio. Tras realizarse la publicación del

divorcio, se obtiene una copia certificada por la Dirección del periódico, dando constancia

de la certeza de la referida publicación e indicando el número y la edición correspondiente.

Recursos que Pueden Interponerse:

En los divorcios por Mutuo Consentimiento, no es admisible ningún tipo de recurso que

tienda a atacar la decisión emanada del Tribunal, toda vez que la misma se dio como

consecuencia de la manifestación voluntaria, taxativa, invariable, inequívoca, y conjunta de

ambos esposos; quienes al momento de levantar el Acta de Convenciones y Estipulaciones,

renuncian implícitamente a revocar tal decisión o a acudir por ante un tribunal superior para

fines de reformación o revocación de la sentencia que se origine como consecuencia de

dicho acuerdo. El Art. 32 de la Ley 1306- bis sobre Divorcio, plantea que "La Sentencia

que ordene el Divorcio por Mutuo Consentimiento será Inapelable"

Como podemos observar el legislador niega la posibilidad de incoar el Recurso de

Apelación, sin embargo aunque solo se mencione ese recurso, la prohibición es extensiva a

los demás recursos ordinarios como extraordinarios, existentes en nuestra legislación.

Lo anterior, no impide que en casos de dolo, fraude, alteraciones, falsificaciones, fallos, las

partes no puedan elevar el recurso de revisión Civil previsto por el Artículo 480 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil. En cuyos casos la parte lesionada podría

ejercerlo, a los fines de obtener su retractación.

Consideraciones Finales sobre este Procedimiento de Divorcio:

En el caso de cónyuges dominicanos residentes en el extranjero, las convenciones y

estipulaciones podrán ser redactadas a través de apoderados especiales y firmadas por éstos

por ante un Notario Público de la jurisdicción que ellos indiquen, en el acto contentivo del

poder. En dichas convenciones y estipulaciones, las partes otorgarán, de manera expresa,

competencias a un Juez de Primera Instancia de la misma jurisdicción señalada por ellos en

el poder, para conocer y fallar sobre el Divorcio. (Art.27 Ley 1306-bis)

Los extranjeros que se encuentran en el país aún no siendo residentes, podrán divorciarse

por Mutuo Consentimiento, siempre que, hallándose por lo menos uno de ellos presente en

la audiencia, y el otro representado por apoderado especial, convengan de manera expresa

en atribuir competencia a un Juez de Primera Instancia, en el acta de convenciones y

estipulaciones levantada por un notario Público de la misma jurisdicción del Tribunal por

ellos señalado. Para el caso previsto en este párrafo, no serán aplicables las disposiciones

del artículo 27 de la Ley."

3.3 El Divorcio Rápido, Acelerado o A Vapor

Este método de Divorcio se estableció en República Dominicana mediante la Ley No. 142

de fecha 4 de Junio del año 1971, publicada en Gaceta Oficial No.9229.43 siendo en su

esencia y en los aspectos procedimentales similar al divorcio por mutuo consentimiento.

El Divorcio al Vapor se instituyó en nuestro País para brindar soluciones satisfactorias

ágiles, sobre todo a aquellas personas que contrajeron matrimonio en otra Nación. Para que

pudieran obtener una sentencia de divorcio en un tiempo sumamente corto.

Quiénes Pueden Realizar el Divorcio al Vapor:

El Divorcio al Vapor puede ser realizado tanto por dominicanos residentes en el exterior

como por extranjeros, siendo

éstos los que mayormente utilicen este procedimiento para llevar acabo su separación.

Condiciones Necesarias:

A las personas que optan por realizar este tipo de divorcio no se les exige el cumplimiento

de las formalidades previstas para los dominicanos que eligen el mutuo consentimiento ,

sobre todo en lo que tiene que ver con el tiempo de matrimonio ni con la edad de los

cónyuges. Se les requiere:

-Que sean residentes en el extranjero.

-Que hayan contraído nupcias en otras Naciones.

- O que sean nacionales de otros Países.

-Que elijan libre y voluntariamente otorgar competencia a un tribunal dominicano para la

terminación de su matrimonio.

Este procedimiento especial y al parecer otorgante de privilegios a favor de los extranjeros,

se realiza sobre la base de un instrumento legal sólido, el cual exige el cumplimiento

estricto de determinadas formalidades.

Procedimiento Establecido:

Es imprescindible tener los siguientes documentos: -Acta de matrimonio debidamente

legalizada; Actas de nacimiento de los hijos, si los hubiera; Haberse provisto del poder

especial de representación otorgado al abogado actuante; que los esposos hayan realizado el

acuerdo de separación, o el acta de convenciones y estipulaciones que ha de regir el

divorcio; Procurar que todos y cada uno de los documentos propios del caso y que se harán

valer, estén debidamente registrados por el Cónsul General de la República Dominicana en

el País del domicilio de los esposos que pretenden divorciarse y que la firma de dicho

funcionario consular haya sido legalizada por la Secretaría de Estado de Relaciones

Exteriores; Asegurarse de que los documentos que estén en otro idioma sean traducidos al

idioma español, por un traductor oficial y que se hagan las legalizaciones correspondientes.

Solicitud de Fijación de Audiencia:

Después de tener todos los documentos en orden, debemos solicitar la fijación de audiencia,

indicando al tribunal los días en que uno de los cónyuges vendrá al País para acudir al

Tribunal, tomando esto como condición particular.

Comparecencia de la Parte y su Abogado por Ante un Notario Público:

Luego de autorizada la demanda, el juez apoderado fijará la audiencia dentro del término de

3 días para que los cónyuges comparezcan en el tribunal. Terminada la audiencia el

Tribunal ordenará la comunicación al Ministerio Público, para que dé su dictamen en el

plazo de 3 días francos ' y el Juez dictará sentencia dentro de los 3 días siguientes. En

general, para que sea evacuada la sentencia de divorcio y subsiguientemente transcrita en la

Oficina del Registro Civil y Conservaduría de Hipotecas correspondiente serán necesarios

de 8 a 10 días, dependiendo del volumen de trabajo del tribunal apoderado.

Una vez transcrita la sentencia se pronunciará el divorcio por cualquier Oficial del Estado

Civil de la Jurisdicción del Tribunal que conoció el caso. Para ello será necesario la

presentación de una copia certificada de la sentencia, previamente transcrita en el Registro

Civil, y el dispositivo de la misma se publicará en un periódico de circulación nacional.

Para que dicha sentencia de divorcio tenga validez en el extranjero deberá ser legalizada en

la Procuraduría General de la República así como en la Secretaría de Estado de Relaciones

Exteriores, y finalmente en la embajada o consulado correspondiente al país en donde se

quiere hacer valer dicho divorcio.

3.4 El Divorcio por la causa de Adulterio. -Procedimiento que debe seguirse:

El Divorcio por esta causa es muy poco utilizado en el País, debido a lo complicado que

resulta el procedimiento de la prueba. Esta causa es la real en muchos de los casos, pero

legalmente se utiliza cualquiera de las otras más comunes que faciliten el procedimiento a

seguir.

El Art. 109 del Código Civil, en su numeral 1ro. dice que son causas de divorcio: " El

adulterio de uno de los cónyuges "

La causal de adulterio para poder ejercer la acción de divorcio, es antiquísima, lo recoge la

legislación de casi todos los países y la nuestra la concede al cónyuge inocente, la

posibilidad de divorciarse por esta casual.

Prueba de adulterio:

Como es obvio suponer, en la generalidad de los casos, el adulterio suele efectuarse con

todas las precauciones posibles, de tal manera que muy difícilmente habrá prueba

testimonial procedente. Al respecto existen fallos contradictorios dictados por las diversas

Salas de la Corte Suprema de Justicia sobre este punto.

Requisitos para que el adulterio sirva de causa de divorcio:

Se requieren fundamentalmente dos elementos, aún cuando como veremos algunos autores

exigen otros adicionales.

PRIMERO.- Es de orden material, consisten en las relaciones sexuales con una persona

que no sea su cónyuge, ya sea del mismo o diferente sexo.

SEGUNDO.- Es de orden intencional, esto es la libre voluntad de realizar ese acto.

Si falta uno de estos elementos, no sirve de causal para solicitar el divorcio.

Para que exista adulterio es fundamental probar que hubo la intención de cometerlo, pues

de lo contrario no se podría aducir esta causal.

Fundamentos de esta causa:

El fundamento de esta causa, es el mutuo deber de fidelidad, esto es los cónyuges están

obligados a guardarse fidelidad, sin que la infidelidad de uno autorice al otro a proceder del

mismo modo. No olvidemos que la fidelidad es una de las más importantes consecuencias

del matrimonio monogámico, existiendo igualdad entre el hombre y la mujer.

Se agrega otro requisito y este es el que se refiere a que debe existir matrimonio

válidamente celebrado, esto es sino es válido el matrimonio no existe adulterio.

Prescripción de la causa de adulterio:

La acción de divorcio por adulterio, prescribe en el plazo de un año contado desde que el

cónyuge perjudicado tuvo conocimiento del hecho. Se pregunta si después de vencido el

año; el cónyuge inocente podría o no presentar demanda de divorcio por esta causal, la

respuesta es NO, acorde a lo dispuesto en el Art. 124 del Código Civil.

CAPITULO IV

4.1 Efectos del Divorcio:

Entre los efectos que produce el divorcio es importante mencionar que:

Los cónyuges que vuelvan a casarse entre sí no podrán adoptar otro régimen que el que los

regía anteriormente; y,

La mujer divorciada no podrá volver a casarse sino 10 meses después que el divorcio haya

llegado a ser definitivo, a menos que su nuevo marido sea el mismo de quien se ha

divorciado. (Este ha sido un punto de controversia debido que está estipulado en la Ley, y

en la realidad no se ve que se cumple, pero en realidad las personas solicitan una dispensa

lo cual le permite realizar el matrimonio antes de cumplir el tiempo requerido por la ley.)

4.2 Las Excepciones de inadmisión del divorcio:

El Divorcio es inadmisile cuando ha habido reconciliación de los esposos sobrevenida

después de la demanda de divorcio. En uno u otro caso se declarará no admisible en su

acción al demandante, el cual podrá intentar una nueva acción por causa sobrevenida

después de la reconciliación, entonces podrá usar las antiguas causas para así apoyar su

nueva demanda.

Si el demandante lo niega que haya habido reconciliación, el demandado puede probarlo

mediante testigos o por escrito.

CAPÍTULO V

5.1 Anulación Canónica:

El concordato firmado entre la Republica Dominicana y la Santa Sede, publicado en la

gaceta oficial No 7720 del 21 de julio de 1954, señala en el articulo XV inciso 1- "La

Republica Dominicana reconoce plenos efectos civiles a cada matrimonio celebrado según

las normas del Derecho Canónico. El inciso 2 -"En armonía con las propiedades esenciales

del matrimonio católico queda entendido que, por el propio hecho de celebrar matrimonio

católico, los cónyuges renuncian a la facultad civil de pedir divorcio, que por esto mismo

no podrá ser aplicado por los tribunales civiles a los matrimonios canónicos.

Puesto que el Estado no tiene competencia para disolver el matrimonio canónico, solo la

iglesia tiene poder para dictar una resolución sobre disolución o nulidad de ese matrimonio.

Los cónyuges no pueden acceder a nuevo matrimonio canónico con el divorcio civil, siendo

únicamente posible contraer matrimonio civil, el cual no es reconocido por la iglesia como

verdadero matrimonio para los bautizados.

Los impedimentos, en el derecho canónico en vigor, dirimen el matrimonio, es decir, lo

hacen nulo. Esto significa que para que el matrimonio sea valido, los contrayentes han de

estar libres de impedimentos. Se debe hacer notar, además, que algunos de estos

impedimentos pueden ser dispensados por la legitima autoridad eclesiástica.

Son numerosos los motivos por los que se puede solicitar la declaración de nulidad de un

matrimonio. Se pueden agrupar fundamentalmente en tres apartados:

a)- Aquellos que tienen relación con prohibiciones para contraer matrimonio, que serian los

llamados impedimentos (edad, impotencia, vinculo, matrimonio dispar entre bautizados y

no bautizados, orden sagrado, voto, rapto, crimen, consanguinidad, afinidad, publica

honestidad y parentesco legal).

b) - Aquellos que afectan al consentimiento y que no admiten dispensa.

1.- Incapacidad para darlo validamente por carecer de uso de razón, por grave defecto de

discreción de juicio (imposibilidad de ponderar o decidir sobre el matrimonio que va a

contraer o por falta de libertad interna) o por imposibilidad de asumir las obligaciones a que

se han comprometido, tales como fidelidad, indisolubilidad, bien de los cónyuges, intima

comunidad de vida y amor conyugal, etc.

2.- Error sobre persona o sobre cualidad directa y principalmente buscada; y error

provocado por dolo para conseguir el consentimiento sobre una cualidad del otro

contrayente que pueda perturbar el consorcio de vida conyugal.

3.- Violencia física o moral ( intimidación o miedo)

4.- Simulación del consentimiento matrimonial: pretender un matrimonio canónico sin

aceptar o bien el mismo matrimonio, o bien elementos o propiedades esenciales del mismo

(sacra mentalidad , unidad, indisolubilidad, abierto a la procreación, al bien de los

cónyuges, etc.)

5.- Matrimonio bajo condición: cuando el matrimonio se condiciona a un hecho futuro e

incierto el matrimonio es nulo.

c)- Aquellos en los que, por haber un efecto de forma, no surge el matrimonio: la forma

canónica ordinaria es la manifestación del consentimiento matrimonial ante un sacerdote,

que recibe el consentimiento de los cónyuges y dos testigos comunes. Cabe dispensa.

En los matrimonios eclesiásticos, que se supone más sólidos que los civiles, tampoco son

"hasta que la muerte los separe", a juzgar por la cantidad de anulaciones que registra el

Tribunal Eclesiástico de la Iglesia Católica. Este Tribunal fue establecido en el País en

1983, y tiene judisdicción en todo el territorio dominicano y Puerto Rico.

Un año después de su creación, anuló 23 matrimonios. El año pasado anuló un total de 41

matrimonios, lo que significa casi una duplicación.

Se diría que debido a una fuerte presión ideológica, hay el propósito de desmontar pieza por

pieza el edificio de la familia fundamentada sobre el matrimonio. (Tomado del documento

elaborado por el Pontificio Consejo para la Familia, de la Pontificia Comisión para America

Latina)

CAPÍTULO VI

6.1 Estadísticas de Divorcios en la República Dominicana:

Como podemos observar el auge el divorcio en República Dominicana va cada vez en

aumento, parece ser que la familia estuviera perdiendo su importancia, sin embargo

también aumenta el auge de la delincuencia. Cada vez mas surgen instituciones

preocupadas por conservar las familias, pero al mismo tiempo, por la escasa educación

moral que estamos dando a las familias, cada día le damos menos importancia a los valores

morales, y las familias sucumben. Por esa razón seguirá aumentando el divorcio. (Tomado

de la Revista Rumbo)

Matrimonios Y Divorcios Registrados En El Pais

Año 1996 1997 1998 1999 2000 2001

Matrimonios 13,358 13,533 28,723 36,446 33,904 33,024

Divorcios 2,284 2,318 2,813 10,409 10,190 15,126

17% 17% 10% 28% 30% 45%

Ultimas estadísticas de Divorcios en República Dominicana (2001)

Divorcios

Fallados

Departamento Incompatibi-

lidad de

Caracteres

Mutuo

Consenti

miento

Al Vapor Total

Santo Domingo 2,245 3,365 114 5,724

Santiago 1,897 1,293 3 3,193

La Vega 1,182 797 10 1,989

San Fco.de Macorís 844 582 9 1,435

San Cristobal 469 361 6 836

San Pedro de Macorís 664 532 52 1,248

Barahona 151 76 0 227

Monte Cristi 155 145 0 300

San Juan de la Maguana 91 83 0 174

Totales 7,698 7,234 194 15,126

http://www.monografias.com/trabajos12/eldivorc/eldivorc.shtml

Efecto del divorcio en los hijos

Dr. José Antonio García Higuera

Miembro del equipo de Psicoterapeutas.com

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Centro de Psicología Clínica y Psicoterapia

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Teléfono: 914119140

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Los hechos

Las cifras del divorcio son muy importantes. En España crece y va hacia el 30% sobre

matrimonios celebrados. En USA está por encima del 40% bajando algo los últimos años.

Es un fenómeno que se está dando, al menos, en el mundo occidental.

Dar la estadística del porcentaje de divorcios sobre el de matrimonios celebrados el mimo

año podría dar una idea de la tasa de fracaso matrimonial; pero solamente si ese porcentaje

se mantuviese un número de años equivalente a la duración de un matrimonio. Otros datos

indican que en España más del 90% afirman estar satisfechos con sus relaciones familiares

(ver http://www.psicoterapeutas.com/pacientes/pjactual.pdf).

¿Cómo se casan estas afirmaciones de satisfacción con las cifras crecientes de separaciones

que en España llegan al 30% de los que se casan anualmente? Primeramente porque en la

familia no solamente está la pareja, sino también los hijos, que son un factor importante en

la felicidad. Los hijos son una razón poderosa para estar bien el familia y para no separarse.

Por otra parte, es posible que el 10% no satisfecho sea quienes dan el 30% de los divorcios.

Si todos los años se casan 100 y se divorcian 30, quedan 70 casados. En 10 años serán 700

matrimonios los que se mantienen. Si de esos 700 al año siguiente se divorciaran solamente

un 5% se divorciarían 35 y por tanto ese año los divorcios serían el 35%.

En cualquier caso, las cifras de divorcio son muy importantes. Lo que ha llevado a hacer

estudios sobre la influencia que puede tener sobre los hijos. La dimensión social de los

efectos sobre la prole no se nos puede escapar. Se barajan cifras importantes. Porque, por

ejemplo, se supone que en Gran Bretaña casi la mitad de los niños se encontrarán con sus

padres divorciados.

Factores de riesgo para los hijos en el divorcio

A la hora de estudiar los efectos del divorcio en los hijos es difícil determinar si es el propio

divorcio lo que les afecta o una serie de factores sociales que acompañan muy

frecuentemente a la separación de las parejas. Entre los factores sociales destacan (Kalter et

al. 1989):

Pérdida de poder adquisitivo. La convivencia en común supone el ahorro de una

serie de gastos que se comparten. La separación conlleva una pérdida de poder

adquisitivo importante.

Cambio de residencia, escuela y amigos. El divorcio de los padres conlleva cambios

importantes en el entorno del hijo. Puede tener que cambiar de colegio, o de

residencia. El impacto que tiene este factor en el desarrollo y ajuste social del niño

es muy importante.

Convivencia forzada con un padre o con miembros de la familia de alguno de ellos.

No siempre la elección del padre con el que se convive es la que el niño quiere. La

familia de los separados apoya el trabajo adicional y aporta frecuentemente el apoyo

necesario para que el padre que se hace cargo del niño pueda realizar sus

actividades laborales o de ocio. Este factor conlleva una convivencia con adultos,

muchas veces muy enriquecedora y otras no tanto.

Disminución de la acción del padre con el que no conviven. El padre que no está

permanentemente con su hijo deja de ejercer una influencia constante en él y no

puede plantearse modificar comportamientos que no le gustan los fines de semana

que le toca visita. Por otro lado, el niño pierde el acceso a las habilidades del padre

que no convive con él, con la consiguiente disminución de sus posibilidades de

formación.

Introducción de parejas nuevas de los padres. Es un factor con una tremenda

importancia en la adaptación de los hijos y tiene un efecto importantísimo en la

relación padre/hijo.

Si se dan, además factores emocionales en los padres los efectos negativos en los hijos

pueden multiplicarse. Por ejemplo:

Una mala aceptación del divorcio por uno de los padres puede llevarle a convivir

con una persona deprimida u hostil.

Un divorcio conlleva de forma por su propia esencia una cierta hostilidad entre los

padres. Cuando esa hostilidad se traslada a los hijos, intentando que tomen partido o

que vean a la otra persona como un ser con muchos defectos, se está presionando al

niño para que vea a su padre desde un punto de vista equivocado, porque tendrá

muchos defectos; pero siempre será su padre. Si la hostilidad entre ellos persiste

después del divorcio, es difícil que no afecte la convivencia con el niño.

Efectos de esos factores

Vamos a estudiar los efectos del divorcio, ya sean debidos a estos estos factores o el propio

divorcio, Amato (1994) realizó un estudio resumiendo los efectos que se habían encontrado

en los niños cuyos padres se habían divorciado y señala diferencias con los niños cuyos

padres continúan juntos:

Bajada en el rendimiento académico.

Peor autoconcepto

Dificultades sociales

Dificultades emocionales como depresión, miedo, ansiedad,…

Problemas de conducta.

Wallerstein (1994) ha realizado el seguimiento de 131 niños durante 25 años y ha

encontrado que estos efectos del divorcio en ellos no se limitaban al periodo de

duración del divorcio, sino que trascendían a toda su vida. Otros estudios confirman

esta afirmación (Sigle-Rushton, Hobcraft y Ciernan, 2005)

Señala Wallerstein, como factor interesante, las dificultades que encontraban para

creer en la continuidad de la pareja, con lo que su nivel de compromiso con la

pareja era mucho menor. Hay que tener en cuenta que el compromiso es un

elemento importante tanto en la estabilidad de la pareja como en el grado de

felicidad subjetiva que aporta (ver

http://www.psicoterapeutas.com/terapia_pareja/pjactual.pdf).

Efectos emocionales del divorcio en los hijos

Como siempre hay que señalar que las reacciones emocionales que se dan en los hijos no

están predeterminadas. Dependen de un número importante de factores, como la historia del

niño y la manera y habilidad que tiene para enfrentarse a la nueva situación que tiene un

influencia tremenda en su vida. Como orientación se incluyen algunas de las reacciones que

pueden aparecer dependiendo de la edad. Son solamente orientativas.

De tres a cinco años:

Se creen culpables por no haber hecho la tarea o no haber comido. Su pensamiento

mágico les lleva a tomar responsabilidades tremendamente imaginarias.

Temen quedarse solos y abandonados. Hay que recordar que en estas edades los

padres constituyen el universo entero de los niños y que la relación en la pareja es el

medio en el que ellos están cuidados y mantenidos.

La edad más difícil es la de 6 a 12 años.

Se dan cuenta de que tienen un problema y que duele y no saben como reaccionar

ante ese dolor.

Creen que los padres pueden volver a juntarse y presionan o realizan actos que no

llevan más que a un sentimiento de fracaso o a problemas adicionales en la pareja.

Los adolescentes experimentan:

Miedo, soledad, depresión, y culpabilidad.

Dudan de su habilidad para casarse o para mantener su relación.

Como elemento a tener en cuenta en la asignación de los hijos a los padres es el hallazgo de

que los hijos criados por el padre del mismo sexo se desarrollan mejor.

El divorcio no puede considerarse como una causa de problemas psicológicos, sino como

un factor que hace a la persona más vulnerable (Vangyseghem y Appelboom, 2004)

Vangyseghem y Appelboom, 2004 Rev Med Brux. 2004 Oct;25(5):442-8. Psychological

repercussions of parental divorce on child. [Article in French]

Parental Disruption and Adult Well-Being: A Cross Cohort Comparison Wendy Sigle-

Rushton John Hobcraft and Kathleen Kiernan

http://www.psicoterapeutas.com/terapia_de_pareja/divorcio_hijos.html