director: josé antonio moreno molinapdfs.wke.es/5/5/9/0/pd0000105590.pdf · 2015. 12. 23. ·...

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Director: José Antonio Moreno Molina

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Las mejoras gratuitas o sin coste en el contrato público, Francisco Blanco López

La «divisio» público-privada: una dicotomía central de la contratación administrativa, Juan Carlos Cassagne

El régimen rituario de la subasta electrónica en los procedimientos de contratación pública. Las previsiones de la Directiva 2014/24/UE,Francisco Puerta Seguido

NÚM. 141 • AÑO 16 • ENERO-FEBRERO DE 2016

ORGANIZADO POR:

FUNDACION FYDU

VIII Edición

Convocatoria abierta hasta el 30 de mayo de 2016

Consulta las bases en www.cursourbanismo.com

Premio Nacional de Urbanismo

La Fundación Formación y Desarrollo Urbanístico (FYDU) ha convocado la octava edición del Premio Nacional de Urbanismo

y cuyo jurado estará presidido por Luciano Parejo Alfonso.

Ricardo Santos Diez

en homenaje a la fi gura de Don Ricardo Santos Diez

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP) no sujeta a control obligatorio de difusión por ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginación total.

Depósito Legal: M-37099-2001ISSN Papel: 1579-3036

ISSN Electrónico: 1579-3044Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A.

Printed in Spain

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Sociales de Cuenca. Universidad de Castilla-la Mancha.

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Manuel Abella Poblet (Director de El Consultor de Los Ayunta-mientos), Pedro Bocos Redondo (Funcionario de Habilitación Es-tatal, Categoría Superior), Carmen Chinchilla Marín (Catedrática. Garrigues Abogados y Asesores Tributarios), Esteban Corral Gar-cía (Secretario de la Administración Local, Categoría Superior), Manuel Delgado-Iribarren (Letrado de las Cortes Generales), Alberto Dorrego de Carlos (Letrado de las Cortes Generales), Pedro García Capdepón (Garrigues Abogados y Asesores Tribu-tarios), Marcos Massó Garrote (Profesor Titular de Dcho. Cons-titucional UCL), Juan Mestre Delgado (Catedrático de Derecho Administrativo), José Luis Piñar Mañas (Catedrático de Derecho Administrativo).

CONSEJO EVALUADOR EXTERNO

María Teresa Brunete de la Llave (Doctora en Derecho. Jefe de Área de Contratación, Patrimonio y Personal de Administración Local. TAG), Isaac Martín Delgado (Profesor Contratado Doctor de Derecho Administrativo. UCLM), A. Patricia Domínguez Alon-so (Profesora Doctora de Derecho Administrativo UCLM), Ximena Lazo Vitoria (Profesora Doctora de Derecho Administrativo. UAH) Teresa Medina Arnáiz (Profesora de Derecho Administrativo. Uni-versidad de Burgos), Jesús Punzón Moraleda (Profesor Doctor de Derecho Administrativo de la UCLM).

Directora de Publicaciones Área Administrativo-Local: Lourdes Bernal Riobóo. Responsable de Coordinación y Redacción: Yolanda Paramio Pintado.

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Número 141 I ENERO-FEBRERO 2016 Contratación Administrativa Práctica I 1 ISSN: 1579-3036

Foto portada: Rosa Mª González Yuste

Contratación Administrativa Práctica es la única revista diri-gida a los profesionales relacionados con la contratación en el sector público, ya presten sus servicios en entes, organismos o entidades de dicho sector, ya desarrollen su actividad como ope-radores privados en los procedimientos de contratación pública, constituyendo la base de su contenido el análisis y estudio de la problemática técnico-jurídica de los procedimientos de contra-tación administrativa, desde su preparación hasta su total con-clusión, así como el de las diferentes vicisitudes asociadas a su tramitación.

Sumario

2 I Contratación Administrativa Práctica Número 141 I ENERO-FEBRERO 2016 ISSN: 1579-3036

EDITORIAL

Propuestas electorales a los partidos políticos José Antonio Moreno Molina ........................................................................................................ 4

REFLEXIONES

Las mejoras gratuitas o sin coste en el contrato público Francisco Blanco López ................................................................................................................. 6

Las encomiendas de gestión: regulación, características, distinción de otras fi guras y régimen jurídico

Flor Espinar Maat ........................................................................................................................... 20

La nueva regulación de la modifi cación del contrato en el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público de 2015

Xavier Codina García-Andrade ..................................................................................................... 32

CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA RED

Para los que no tienen tiempo de leer los cientos de posts que se publican, esta es nuestra selección

Guillermo Yáñez Sánchez ............................................................................................................... 42

DERECHO GLOBAL Y COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Presentación Jaime Pintos Santiago .................................................................................................................... 46

La «divisio» público-privado: una dicotomía central de la contratación administrativa Juan Carlos Cassagne .................................................................................................................... 48

Estudio del derecho de la contratación pública argentino y de la Unión Europea sobre la base del principio de transparencia

Jaime Pintos Santiago y Miguel A. Lico ....................................................................................... 60

USTED PREGUNTA

Acuerdos aprobatorios de los pliegos de licitación de contratos por lotes donde no se establezcan criterios de solvencia respecto de cada lote .......................................................... 69

Límites a la información pública y publicidad activa en la contratación pública ...................... 71

Cálculo del valor estimado y modifi cación del contrato ............................................................. 72

¿Es posible adjudicar un contrato cuando ha transcurrido un tiempo excesivo desde la apertura de las proposiciones? ..................................................................................................... 73

¿Qué mecanismo de revisión de precios corresponde a licitación publicada antes de la entrada en vigor de la Ley de desindexación? ............................................................................ 75

¿Cabe un contrato «mixto», de ejecución de obra pública por una parte y de concesión de obra pública por otra? ................................................................................................................... 77

Sobre el concepto de empresas vinculadas y las denominadas prácticas colusorias .............. 78

Ámbito competencial de las Mancomunidades de municipios ................................................. 80


Sumario

INFORME DE JURISPRUDENCIA

La calidad del personal asignado a la ejecución del contrato como criterio de adjudicación Isabel Gallego Córcoles ................................................................................................................. 82

CONTRATISTA VERSUS ADMINISTRACIÓN

El régimen rituario de la subasta electrónica en los procedimientos de contratación pública. Las previsiones de la Directiva 2014/24/UE

Francisco Puerta Seguido .............................................................................................................. 90

CONTRATACIÓN PRÁCTICA

Régimen de invalidez de los contratos Julián de la Morena López ............................................................................................................ 96

LOS TRIBUNALES DECIDEN

Se puede obligar a los licitadores y a sus subcontratistas a pagar un salario mínimo determinado al personal que llevará a cabo las prestaciones ................................................... 106

Tasas judiciales en los recursos en materia de contratos públicos ............................................ 110

Reserva al sector público que vulnera el Derecho de la Unión Europea: indemnización al concesionario .................................................................................................................................. 113

¿Puede imponerse al contratista la obligación de conceder un crédito a la Administración contratante por el importe del 100% del precio del contrato? .................................................. 115

Expropiación de una concesión de obra: cálculo del justiprecio .............................................. 117

Interpretación del pliego: costes derivados de las incidencias originadas a consecuencia de la ejecución de las obras ............................................................................................................... 119

Ilegalidad de cláusula del pliego por prever modifi cados ......................................................... 121


Editorial

Las elecciones generales, celebradas reciente-mente el 20 de diciembre de 2015, deberían servir para que se debatiese y pudiese plan-

tearse medidas para conseguir un modelo de contrata-ción pública más efi ciente y transparente, que permita una nueva cultura de la gestión de los contratos públicos.

En este sentido, Transparencia Internacional España ha presentado un conjunto de sesenta propuestas de Medidas de transparencia y prevención de la corrup-ción en Subvenciones, Licitaciones y Contratos Públicos (http://transparencia.org.es/ti-espana-propone-a-los-partidos-politicos-60-medidas-contra-la-corrupcion-en-subvenciones-licitaciones-y-contratos-publicos-2/, fecha de consulta 21 de noviembre de 2015), propuestas a las que nos sumamos desde esta Revista.

Las medidas se plantean en uno de los ámbitos que sin duda es en la actualidad uno de los principales focos de la corrupción en España y la Unión Europea. El Parla-mento Europeo ha afi rmado de forma contundente que «el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riegos de gestión irregular, fraude y corrupción y que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado, provocan un au-mento de los precios y de las tarifas abonadas por los con-sumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siem-bran la desconfi anza con respecto a la Unión Europea»1.

Las propuestas han sido elaboradas por una Comisión creada al efecto en Transparencia Internacional España, e integrada por veinticuatro miembros, pertenecientes a diversas instituciones (Magistrados, Fuerzas de seguridad,

1 Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2010, sobre la protección de los intereses fi nancieros de las Co-munidades y la lucha contra el fraude, P7_TA (2010) 0155 (DOUE C 81E, de 15 de marzo de 2011).

Órganos de control, Servicios antifraude, Instituciones públicas, Colegios profesionales, y Universidades, entre otros). Dirigidas a aumentar la transparencia y prevenir la corrupción, se dividen en dos grupos: el primero integra-do por 45 medidas, se refi ere a las licitaciones y contratos públicos; el segundo grupo está formado por 15 medidas relacionadas con las subvenciones públicas.

Entre las medidas propuestas, varias de las cuales reco-ge el Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público, se encuentra la extensión de las normas de con-tratación pública a partidos políticos, sindicatos y organi-zaciones empresariales cuando su fuente de fi nanciación es mayoritariamente pública; la obligación de que exista un único portal de Información sobre licitaciones en curso al margen del importe; la aplicación de las mismas reglas procedimentales con indiferencia de que el poder adjudi-cador sea o no Administración pública; la eliminación del procedimiento negociado sin publicidad por la cuantía; la limitación del importe que permite utilización del contra-to menor; ampliar la información que difunden las admi-nistraciones públicas sobre contratación pública; excluir la posibilidad de que en las mesas de contratación haya representación «política»; implementar una política de pro-fesionalización de los gestores de la contratación pública; aprobación de un Código de Buenas Prácticas en materia de contratación pública; reforzamiento de los órganos de control interno de todas las Administraciones y del Tribunal de Cuentas y demás OCEX; consolidación del sistema de Tribunales administrativos de contratación pública, garan-tizando su status de independencia, extendiendo su ám-bito de competencia al margen del importe del contrato así como a cuestiones de modifi caciones contractuales o de utilización «indebida» de encargos a medios propios; la codifi cación de la normativa de contratación pública; el impulso de la contratación pública electrónica y el estable-cimiento de medidas específi cas para prevenir la existencia de confl ictos de intereses en la contratación pública.

Propuestas electorales a los partidos políticos

José Antonio Moreno Molina Director de la revista Contratación Administrativa Práctica

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I. CONSIDERACIONES PREVIAS

II. CONTRATO PÚBLICO ONEROSO

1. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

2. DERECHO ESPAÑOL

III. EL PRECIO COMO CONTRAPRESTACIÓN DEL PODER ADJUDICADOR

IV. EL PRECIO DE MERCADO

V. LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES EN EL CONTRATO PÚBLICO

VI. LA MEJORA GRATUITA COMO CRITERIO DE SELECCIÓN DE OFERTAS

VII. CONCLUSIÓN

VIII. BIBLIOGRAFÍA

SU

MA

RIO

Refl exiones

Las mejoras gratuitas o sin coste en el contrato público

Francisco Blanco Ló[email protected]

Director de coordinación de contratación administrativa Ayuntamiento de Barcelona

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Desde hace unos años, las Administraciones públicas españolas (incluyendo sus sectores públicos dependien-tes) incentivan que el contratista, en el marco de un con-trato público, realice prestaciones sin coste económico para el poder adjudicador. Como estímulo para lograrlo, se introduce en el sistema de adjudicación del contrato, un criterio de valoración de las ofertas, con su correspon-diente ponderación parcial, que premia a los licitadores que oferten mejoras gratuitas o sin coste, es decir, que realicen «gratis» prestaciones vinculadas con el objeto contractual.

Esta práctica se ha extendido notablemente debi-do a la situación paupérrima de las arcas públicas de la mayoría de las Administraciones Públicas (en adelante, AAPP) y a la obligación de cumplimiento de objetivos de estabilidad presupuestaria.

Los ejemplos son innumerables. He recopilado de-cenas de pliegos de cláusulas administrativas de todas las AAPP españolas y de su sector público en los que se incluye como criterio de adjudicación la valoración de las ofertas que propongan mejoras gratuitas1. Se «anima» a los licitadores que ofrezcan la realización de prestacio-nes sin coste para el órgano de contratación, en muchas ocasiones sin precisar su valor económico, sin que ni si-quiera se imputen virtualmente en el precio. Son presta-

ciones «fantasma» desde el punto de vista económico, que al activarlas, al requerir su ejecución, se realizarían sin librar factura o sin imputarse en el desglose del pre-cio.

Esa práctica ha sido considerada o conocida por los Órganos consultivos en materia de contratación pública de la Administración general del Estado y de las Comu-nidades Autónomas (en adelante, CCAA). También los Tribunales administrativos de recursos contractuales han abordado recursos especiales referidos a licitaciones que contenían como criterio de adjudicación la oferta de mejoras sin coste.

Un momento muy signifi cativo lo constituye la con-sulta del Alcalde del Ayuntamiento sevillano de Paradas a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante, JCCA) del entonces, Ministerio de Economía y Hacienda:

«¿Es legalmente posible establecer como criterio de adjudicación, para un contrato de obras, la valo-ración de la ejecución adicional de obras gratuitas, expresamente defi nidas tanto en el proyecto técnico como en el pliego de condiciones?»

En respuesta a dicha consulta, la JCCA estatal apro-bó el Informe 59/09, de 26 de febrero de 2010, en el que, después de referir los artículos de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) que regulaban tanto

Francisco Blanco López


el proyecto en el contrato de obras como las mejoras en la contratación administrativa, consideró que las mejoras gratuitas son admisibles. Concluyó afi rmando que,

«…Para poder ser valoradas con el fi n de determi-nar cuál es la oferta económicamente más ventajosa, es necesario que los pliegos de cláusulas establez-can los criterios de valoración que hayan de aplicár-seles, debiendo tales mejoras fi gurar detalladas en el pliego de cláusulas administrativas particulares con expresión de sus requisitos, límites, modalidades y características que permitan identifi carlas sufi ciente-mente, y guardar relación directa con el objeto del contrato.»

La JCCA de Canarias en Informe 1/2007, de 25 de enero, reconoció también la viabilidad de las ofertas sin coste2. La JCCA de Aragón, en el Informe 1/2011, de 12 de enero, no realiza ningún reparo conceptual. En rela-ción con la ley Foral de Contratos Públicos de Navarra, la Junta de Contratación Pública también admitió, en su Acuerdo 8/2012, de 22 de junio, esa posibilidad3. En el Informe 2/2013, de 17 de mayo, la JCCA de Murcia abor-dó consulta sobre la licitación de un contrato de obras con mejoras sin coste, sin que formule reparo alguno. La Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Jun-ta de Andalucía tampoco plantea reparo en su Informe 4/2014, de 11 de julio4. La JCCA de Cataluña, en Informe 6/2015, de 27 de abril, trata la cuestión de las mejoras y variantes, refi ere los informes 29/98 de la JCCA del Es-tado y 2/2015 de la JCCA de Aragón y se refi ere a que ambos informes rechazan la posibilidad de realizar más obra no incluida en el presupuesto y tampoco efectúa reparo expreso a las mejoras gratuitas.

Por lo que se refi ere a los pronunciamientos de los órganos de recursos contractuales, el Tribunal Adminis-trativo Central de Recursos Contractuales (en adelan-te, TACRC) ha conocido en diferentes Resoluciones la cuestión de las mejoras gratuitas y las ha considerado viables apoyando su argumentación en el Informe 59/09 de la JCCA de la Administración general del Estado, an-tes mencionado: así, la Resolución nº 189/2011, de 20 de julio o la nº 129/2013, de 3 de abril. El Tribunal Ad-ministrativo de Contratos Públicos de Aragón (en ade-lante, TACPA) las admite en Acuerdo 20/2012, de 14 de junio. También, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en Resoluciones 64/2012, de 14 de junio o 85/2012, de 21 de setiembre. La Resolución 13/2014, de 11 de febrero, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León aborda una alegación acerca de la fórmula utilizada para la valoración de la bolsa de horas gratuitas de servi-cio de limpieza en la Universidad de Salamanca sin que plantee ningún reparo a ese criterio de adjudicación.

Creo que el análisis y posicionamiento realizado hasta ahora por los órganos consultivos y tribunales de recursos y, en general, la propia doctrina especializada, no ha considerado adecuadamente la infracción jurídica

que representan las mejoras sin coste. A mi juicio, lisa y llanamente, en el ordenamiento jurídico español, la oferta de mejoras gratuitas o sin coste no es admisible, porque se quiebra la peculiar signifi cación de onerosi-dad ínsita en el contrato público y el principio de equi-valencia de las prestaciones que tiene una signifi cación propia en el contrato administrativo. Quiebran también los principios de precio adecuado al mercado y de com-petencia leal.

Procede precisar que el análisis que se desarrolla en este trabajo está referido a las modalidades de contra-to público en que el precio del contrato se materializa en el pago por el poder adjudicador de una cantidad expresada en euros como contraprestación total por la realización del contratista de una prestación o actividad. Este análisis tendría matices en las modalidades con-tractuales en que el precio adquiere expresiones más complejas, que no se materializan exclusivamente en un pago de cantidad en euros, como es el caso del con-trato concesional en que parte o la totalidad del precio se paga mediante el rendimiento económico que obtie-ne el concesionario por la explotación de la utilidad del bien construido o servicio prestado.

Circunscribo el objeto de este trabajo al análisis de mejoras sin costes consistentes en la realización de prestaciones relacionadas, integradas e incluidas en el objeto contractual

Autor: Francisco Blanco López

Título: Las mejoras gratuitas o sin coste en el contrato pú-blico

Resumen: Algunos órganos de contratación de las Admi-nistraciones públicas, para reducir su gasto, fundamentan la adjudicación del contrato público ponderando con mayor valor las ofertas de los licitadores que se comprometan a realizar prestaciones gratuitas que no se incluyen en el pre-cio del contrato. Esta práctica se considera anómala porque afecta la equivalencia objetiva de las prestaciones en el con-trato público oneroso.

Public administrations to reduce their spending based the award of the contract attributing greater value Ten-ders commit to make free performance without being included in the contract price. This practice is considered abnormal because it affects the objective equivalence of benefi ts in the onerous public contract.

Palabras clave: Mejora gratuita, contrato público oneroso. Improved access, expensive public contract.

FICHA RESUMEN



En este trabajo no se contempla la eventualidad de mejoras sin coste consistentes en prestaciones no vincu-ladas al objeto contractual. Esa desviación grosera de los principios básicos de la contratación pública consistiría en «aprovechar» que se licita un objeto contractual para introducir en la licitación el premio, vía criterio de adju-dicación, que incentive que el adjudicatario realice otras prestaciones que ya no tengan contacto, relación, ni fun-cionalidad instrumental, con el objeto que se licita. En fi n, reconociendo que ese supuesto se ha dado también en la práctica, circunscribo el objeto de este trabajo al análisis de mejoras sin costes consistentes en la realiza-ción de prestaciones relacionadas, integradas e incluidas en el objeto contractual5.

II. CONTRATO PÚBLICO ONEROSO

1. Derecho de la Unión Europea

Las directivas de contratos públicos siempre han cali-fi cado el contrato público como un contrato «oneroso». Desde el artículo 7.1.a) de la Directiva 1971/305/CEE, de 26 de julio, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras hasta, por ejemplo, el artículo 2.1.5) de la Directiva 2014/24/UE de contratación pública.

En las directivas comunitarias no se ha defi nido nun-ca ese adjetivo de onerosidad que ha acompañado al concepto de contrato público6. Así, un elemento con-ceptual del contrato público como es el que sea oneroso no tiene su defi nición en la propia norma comunitaria. En las directivas de contratación pública, con acertada téc-nica legislativa, se incluye un artículo destinado a defi nir los conceptos más signifi cativos o trascendentes que se utilizarán con posterioridad en la norma pero entre ellos no ha fi gurado nunca el de «oneroso».

En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) se han realizado con-sideraciones que explican desde la óptica del derecho comunitario el adjetivo «oneroso» del contrato público.

El TJUE ha afi rmado que se considera un contrato público tanto el que tiene como objeto la satisfacción de necesidades de interés general como aquel que no guarde relación con dicha función7.

Hay onerosidad cuando hay un intercambio de pres-taciones. A cambio de la prestación del contratista, con-sistente en la realización de una obra, servicio o suminis-tro, el poder adjudicador efectúa una contraprestación, no necesariamente en dinero8, pero sí evaluable econó-micamente9. La onerosidad para el poder adjudicador se refi ere a la contraprestación que se ofrece al contratista por la realización de la obra, servicio o suministro10.

El contrato oneroso deberá entenderse como aquel en que el poder adjudicador recibe una prestación que

le supone un benefi cio económico directo11. El consi-derando cuatro de la Directiva 24/2014 reconoce que es preciso defi nir con mayor claridad el concepto de «contratación» y, sin grandes pretensiones dogmáticas, afi rma que se trata de una forma de desembolso de fon-dos públicos destinados a la adquisición de obras, sumi-nistros o servicios, entendiendo el término «adquisición» de manera amplia en el sentido que el poder adjudica-dor obtiene los benefi cios sin que ello signifi que que se transfi ere la propiedad al poder adjudicador.

El benefi cio económico puede radicar en las venta-jas económicas que, en un futuro, el poder adjudicador pueda obtener del uso o de la cesión de la obra por el hecho de haber participado económicamente en su rea-lización, sin que el poder adjudicador sea, o pase a ser, propietario de la obra12.

También se entenderá oneroso el contrato público en el que el prestador de servicios no obtiene benefi cio industrial, percibiendo simplemente una remuneración que cubra los costes en forma de compensación de gas-tos13.

El concepto comunitario de «contrato oneroso» es amplio porque se busca la efi cacia de las directivas de contratación pública instrumento para garantizar el mer-cado único europeo. Se pretende que los contratos que liciten los poderes adjudicadores se sometan a publici-dad y concurrencia incluyendo la máxima variedad de ti-pología y obligaciones que las partes hayan establecido. Ese concepto amplio de contrato oneroso, sin rigideces ni grandes exigencias delimitadoras, habilita el efecto útil de las directivas14.

En la defi nición comunitaria de contrato oneroso no se consideran los requisitos de la causa de esa relación bilateral o sinalagmática ni se aborda el principio de equivalencia de las prestaciones.

La onerosidad en el contrato público comunitario debe suponer, al menos, la satisfacción de los costos en que haya incurrido el contratista15. El TJUE, enfrenta el concepto de contrato oneroso y el de contrato gratuito y así, conociendo un asunto en el que se aplica el dere-cho italiano, afi rmará que el titular de una licencia urba-nística o de un plan de urbanización cuando realiza las obras de urbanización no está realizando una actividad gratuita sino que está quedando liberado de una deuda del mismo valor por el concepto de las cargas de la ur-banización y, por tanto, ese contrato está sometido a las directivas de contratación pública16.

2. Derecho español

En España, es a partir de la LCSP (artículo 2), cuando se defi ne el contrato del sector público como un contra-to «oneroso»17. En la ley no hay una defi nición expresa de la onerosidad pero podemos alcanzar su signifi cación por vía indirecta.



El artículo 1274 del Código civil afi rma que en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servi-cio o benefi cio que se remunera, y en los de pura bene-fi cencia, la mera liberalidad del bienhechor.

A diferencia del derecho europeo de la contratación pública, que no tiene ninguna estipulación específi ca acerca del precio del contrato, el TRLCSP sí regula y de-fi ne el precio del contrato público. El TRLCSP establece con claridad en su artículo 87, para todos los contratos del sector público, cuál es la prestación que debe satis-facer el órgano de contratación: retribuir al contratista con un precio cierto expresado en euros o mediante la entrega de otra contraprestación si así lo habilita una ley.

Habría que refl exionar más detenidamente en esta aparente discordancia o diferencia entre el derecho de la Unión europea y el español en cuanto a la determina-ción o regulación legal del precio. Si bien se mira, no se trata más que entender que las directivas comunitarias de contratación pública no alcanzan a regular de forma integral la ejecución del contrato público porque no han considerado trascendente para la consecución del mer-cado interior y la libre circulación de capitales, servicios y personas delimitar las características de la contrapresta-ción que debe satisfacer el poder adjudicador. El precio pagadero por el poder adjudicador, su cuantía y la equi-valencia respecto la prestación recibida, la forma en que se debe expresar ese precio, no constituyen materias que deban regularse en las directivas de contratación pública.

Las referencias que encontramos en la Directiva 24/2014 acerca del precio se realizan para precisar otras cuestiones sin que se pretenda delimitar jurídicamente la prestación que deba satisfacer el poder adjudicador.

El propio concepto de «valor estimado» fi jado en el artículo 5.1 de la Directiva 24/2014, se refi ere al «importe total a pagar» estimado por el poder adjudicador, pero inmediatamente advertimos notable imprecisión en esa expresión, porque en el apartado 7, para detallar la cues-tión en el contrato de obras, ya no se habla de impor-te a pagar sino del «coste de las obras» que incluirá las propias aportaciones de suministros o servicios que haya realizado el poder adjudicador al contratista.

En términos del derecho europeo, resulta preferente defi nir el contrato público como una relación bilateral onerosa con obligaciones para cada parte sin mayores precisiones acerca del precio.

III. EL PRECIO COMO CONTRAPRESTACIÓN DEL PODER ADJUDICADOR

A excepción de las concesiones, el poder adjudica-dor paga, como remuneración de la prestación recibida, un precio cierto consistente en dinero, expresado en

euros (el artículo 87.6 TRLCSP posibilita que sea también en moneda extranjera). El artículo 11, apartado 2, letras d) i e), de la LCAP-1995, establecía que los requisitos para la celebración de un contrato con la Administración Pública eran, (a excepción de lo que estableciera en con-tra la propia ley), la fi jación del precio y la existencia de crédito adecuado y sufi ciente para pagarlo. Hoy, es el art 26.1 TRLCSP el que establece el contenido mínimo del contrato que debe incluir las menciones, entre otras, acerca del precio cierto o el modo de determinarlo (letra f), las condiciones de pago (letra i) y el crédito presu-puestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso (letra k).

El artículo 87 TRLCSP habilita que una ley pueda fi jar que el precio se pague no en dinero sino mediante otra contraprestación. Pero ha de ser una ley la que lo esta-blezca18.

El precio debe comprender la totalidad de la pres-tación y si se requiere debe poder desglosarse en los costes unitarios que corresponda (art 87.2 TRLCSP).

La Administración Pública no quiere pagar un precio anormalmente bajo y se previene estableciendo, antes de conocer el precio ofertado por cada licitador, cuál es el criterio objetivo que le hará presumir que una ofer-ta sería anormalmente baja y fi jando un procedimiento contradictorio para que el licitador afectado justifi que y desglose el precio ofertado, obligando a que justifi que cómo puede ser viable un precio que se encuentra tan alejado del precio medio de mercado o del presupuesto de licitación. Asimismo, se quiere el equilibrio fi nanciero en el contrato, la equivalencia económica entre las pres-taciones, entendida como el precio ofertado en fase de licitación (riesgo y ventura) y los eventuales incremen-tos o decrementos imprevisibles de los costes en fase de ejecución y, así, se admite la actualización del precio (artículo 89 TRLCSP). No se quiere el enriquecimiento in-justo de la Administración y se arbitran soluciones para compensar económicamente al contratista ante la varia-ción de las circunstancias que provocan que la presta-ción pactada resulte mucho más onerosa (rebus sic stan-tibus), el riesgo imprevisible, fuerza mayor….

Más allá de la complejidad que la relación onerosa al-canza en los contratos concesionales (y en algunos otros supuestos), la signifi cación de la onerosidad en sede del derecho español de contratos públicos se expresa en el contexto de una relación entre un poder adjudicador que paga un precio de mercado y un operador econó-mico que ejecuta una prestación o realiza una actividad a cambio.

Sin embargo, la cuestión no parece tan pacífi ca si atendemos el pronunciamiento de la Resolución del TACRC n º 396/2014, de 23 de mayo. Conoce el tribunal una licitación para la contratación de servicios de me-diador de seguros para el ministerio de Defensa. El an-tecedente de hecho nº 7 de la Resolución declara como



hecho incuestionado que el pliego de cláusulas esta-blece que los corredores de seguros no podrán cobrar corretaje o comisión de la futura aseguradora que con-tratará el Ministerio (en la licitación futura para contratar la entidad aseguradora cabe entender que ya actuará el corredor de seguros, previamente seleccionado, en el ejercicio de su especialidad profesional de seleccionar la mejor póliza de seguros para su cliente, el futuro toma-dor, es decir, el Ministerio). El presupuesto de licitación anual de los servicios de mediación de seguros se fi jó en 450.000 (cuatro cientos cincuenta mil) euros.

La correduría de seguros Willis Iberia licita ofertando 0 euros de precio. Aon Gil y Carvajal ofrece 0,01 euros.

El TACRC, a partir del fundamento de derecho nove-no, entra a considerar doctrinalmente el signifi cado del contrato oneroso en el derecho de contratos públicos, ya que los recurrentes alegan que una oferta de 0 euros de precio no se corresponde con el requisito legal de onerosidad del contrato público. El TACRC afi rma que el concepto de contrato oneroso no ha estado defi nido legalmente pero que, atendiendo que en la concesión de obra pública el precio o parte de él se retribuye me-diante la explotación de la obra, puede afi rmarse que, «…lo que resulta esencial en los contratos administrati-vos como elemento defi nidor de su carácter oneroso, es que, en primer lugar, exista, en todo caso, un benefi cio económico a favor del contratista, y respecto del órgano de contratación que su contraprestación o actuación su-ponga ese benefi cio económico de forma directa».

No se tratará ya de pagar un precio sino que puede ser sufi ciente que el contratista obtenga un benefi cio económico.

Esa obviedad, la de que en algunos contratos pú-blicos, como los concesionales, el precio no es ínte-gramente o, simplemente no es, el pago de un precio en moneda, sino que la retribución es el benefi cio eco-nómico derivado de la explotación del bien inmueble que se construye o el servicio que se presta (excepción del artículo 87 que realiza el propio TRLCSP), le lleva al TACRC a considerar que en la licitación de servicios de correduría de seguros, objeto de recurso especial, es admisible la oferta de precio de 0 euros porque lo que obtiene el contratista es un benefi cio económico expre-sado en la expectativa empresarial de «introducirse» co-mercialmente en el ámbito del seguro en el sector de la defensa y adquirir el derecho de exclusividad futura de mediación a favor del tomador (el Ministerio) en cual-quier póliza de objeto o ramo correspondiente a la que se licita19. Es decir, el TACRC, valida que, pese a que el órgano de contratación dimensiona el presupuesto de li-citación anual en 450.000 euros, el hecho que un licitador plantee que ejecuta el servicio gratis es viable porque obtiene otros benefi cios económicos. Recuérdese que el corredor no podía obtener un recargo en la prima de seguro, es decir, se retribuía directamente y exclusiva-mente mediante el precio ofertado20. Es decir, la corre-

duría Willis Iberia realiza una oferta sin coste económico, gratuita, en la que no pretende que se le retribuyan los costos de personal y del servicio realizado a cambio de futuras «expectativas comerciales», más allá de la aproxi-mación del precio de mercado que ha fi jado el órgano de contratación que valora los costos anuales en cerca de medio millón de euros21.

El TACRC considera que la oferta de 0 euros no es anormalmente baja y acepta como justifi cadoras las ra-zones argüidas en trámite de audiencia por la correduría que será adjudicataria.

Del caso concreto a la categoría. El TACRC afi rma con rotundidad que, en general, respecto a las ofertas con precio 0 euros, «En tanto los pliegos del contrato no establezcan limitaciones al respecto, que en todo caso, deberán respetar los preceptos legales imperativos, no cabe a nuestro juicio adoptar una decisión contraria a la de admisión de estas ofertas que sólo serán excluibles, si posteriormente, desde el correspondiente punto de vista técnico, no se encuentran sufi cientemente justifi ca-das. Quedará todo ello, pendiente del desenvolvimiento ordinario del contrato en el que serán los órganos de contratación los encargados de velar por el fi el cumpli-miento de éste y aplicar, en su caso, las penalidades o consecuencias resolutorias que se hayan previsto con-vencional y legalmente».22

Creo que un licitador no puede tener la disponibi-lidad de cambiar todo el planteamiento de la licitación pública según sus intereses internos que pueden re-presentar una violación en toda regla del principio de competencia leal así como obligar a la Administración a violentar principios generales en su actividad como el respeto a la igualdad de oportunidades de todos los lici-tadores así como el de adecuación de su comportamien-to a lo establecido en los pliegos.

La oferta de cero euros representaba la posición de una multinacional de la correduría de seguros que invo-ca en la licitación de referencia esa condición y que pue-de soportar no recibir retribución mediante precio de-terminado con la estrategia de recuperar los benefi cios en futuros contratos o simplemente de asfi xiar a otros competidores impidiéndoles un desarrollo ordinario de su actividad. La oferta de cero euros de precio no la puede ofrecer una correduría de tamaño medio y activi-dad en un ámbito territorial exclusivamente nacional. La aceptación del argumento para justifi car una oferta de cero euros, sin coste para el órgano de contratación, de la obtención de benefi cios futuros inciertos a partir de derechos de exclusividad incorrectamente incardinados en el contrato público, debieron ser declarados como justifi caciones inadecuadas y califi car la oferta como anormalmente baja ya que en la licitación de referencia se advertía en la cláusula 11.5 del pliego que la oferta será califi cada de anormalmente baja aplicando los cri-terios del artículo 85 RGLCAP si el precio era uno de los criterios de valoración de ofertas.



Incumplimiento de las cláusulas del pliego, quebran-to de la onerosidad del contrato como expresión de la defi nición de un precio cierto expresado en euros y resultado de una legítima y leal competencia, licitación que agrede las posibilidades de las pequeñas y media-nas empresas con desigualdad manifi esta de trato, quie-bra del principio de equivalencia material de las presta-ciones en el contexto de un contrato público oneroso y conmutativo. Otras derivaciones o consecuencias irre-gulares como la omisión de obligaciones tributarias por prestación de servicios se tratarán posteriormente.

Cuando la Administración pública promueve las prestaciones sin coste, favorece la competencia desleal y ocasiona un perjuicio a la pequeña y mediana empresa por desigualdad de trato

Cuando la Administración pública es la que promue-ve que los operadores económicos realicen prestaciones sin coste (incentivando las mejoras gratuitas o dando por válidas ofertas temerarias con efectos colusorios) están actuando contra el propio principio legal de pagar un precio de mercado, lo que supone de facto una desvir-tuación del mismo con colaboración de empresas multi-nacionales que ofrecen, para introducirse en un mercado, un precio fuera de las condiciones de una competencia leal. Es evidente que esta situación no está amparada en el principio de efi ciencia del gasto público y estabilidad presupuestaria, sino en una Administración que partien-do de una situación de menesterosidad presupuestaria y un asesoramiento jurídico erróneo, favorece situacio-nes de competencia desleal y ocasiona un perjuicio a la pequeña y mediana empresa por desigualdad de trato.

Justamente, la admisión de ofertas en las que el li-citador ya declara que las realizará sin contraprestación, a precio cero euros o introduciendo mejoras gratuitas de impacto económico muy signifi cativo, desvirtúa la comparativa de los precios a los efectos de determinar la oferta anormalmente baja y la oferta más ventajosa económicamente, no permite una comparativa referen-cial entre los precios ofertados que sea homogénea y válida para adjudicar el contrato respetando la igualdad de oportunidades.

IV. EL PRECIO DE MERCADO

El art 87 TRLCSP atribuye a los órganos de contrata-ción la competencia para determinar el precio (y antes el presupuesto de licitación), encomienda a los órganos de contratación que el presupuesto de licitación deberá ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. Para ello, debe procederse a una correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado23. En parecido sentido, para el cálculo del valor de los con-tratos, el artículo 88.2 TRLCSP afi rma que su estimación

deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habitua-les en el mercado. El artículo 28 del derogado Regla-mento General para la aplicación de la Ley de Contratos del Estado (aprobado por decreto 3354/1967) decía que, «Los precios de los contratos del Estado se ajustarán a los valores vigentes en el mercado»24. El artículo 14 de la derogada ley 13/1995, afi rmaba que «…los órganos de contratación cuidarán de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado»25.

Al igual que sucede con el concepto «contrato one-roso», no contamos con una defi nición legal o una re-misión normativa expresa que permita la defi nición de lo que haya de entenderse por «precio de mercado», lo que obliga a una interpretación.

El derecho comunitario tampoco regula de forma ex-presa este concepto: no hay necesidad de regular estas cuestiones en aras del efecto útil de las directivas de con-tratación pública instrumentales del mercado interior. La Directiva 24/2014 destina el capítulo IV del Título II a re-gular la «ejecución del contrato»: las condiciones de eje-cución del contrato (art. 70); la subcontratación (art. 71); la modifi cación de los contratos durante su vigencia (art. 72) y, fi nalmente, la rescisión de contratos (art. 73). No se regula el precio del contrato. El artículo 40 referido a la posibilidad de realizar consultas preliminares del merca-do con vistas a la preparación del contrato no menciona que uno de los objetivos de esa consulta pueda consistir en dimensionar adecuadamente el precio de mercado del contrato.

Sin embargo, creo que el concepto comunitario de oferta económicamente más ventajosa, entendida como la mejor oferta en la relación calidad/precio, nos puede aportar elementos de juicio que ayuden a la delimita-ción conceptual del «precio de mercado». En este senti-do, la Directiva 24/2014 centra su preocupación en que los poderes adjudicadores consideren el precio o coste como un elemento de valoración de las ofertas. El precio puede valorarse como único criterio de consideración o combinadamente en su relación con la calidad de la oferta entendiendo que la calidad recogerá y valorará los aspectos sociales, medioambientales y de innova-ción ofertados por el licitador pudiendo llegar incluso a considerarse el coste del ciclo de vida que contempla la ejecución del objeto contractual según los parámetros que la legislación específi ca va detallando. Los Estados miembros pueden llegar a prohibir la utilización solo del criterio precio cuando se pretenda potenciar la calidad (Considerando 90). Finalmente, la regulación comunita-ria de la oferta económicamente más ventajosa se pre-viene (art. 69) de ofertas de precio o costes «cuando las ofertas parezcan anormalmente bajas para las obras, los suministros o los servicios de que se trate».

Se contempla la posibilidad de contratar suministros con precios especialmente ventajosos, no de mercado, para lo que se habilita la utilización del procedimiento negociado sin publicación previa (art.32.3.d): contra-



tación con un proveedor que cese defi nitivamente su actividad comercial; a un administrador en un procedi-miento de insolvencia o en virtud de un convenio con los acreedores o de un procedimiento de la misma natura-leza existente en las disposiciones legales o reglamenta-rias nacionales.

En el derecho español de la contratación pública, el TACRC ha elaborado un posicionamiento que, por reite-rado, constituye doctrina acerca del signifi cado de «pre-cio de mercado». A partir de la Resolución 64/2015, de 6 de julio, podemos sintetizar los argumentos nucleares del TACRC:

— La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación ad-ministrativa.

— Al fi jar el presupuesto de un contrato hay que partir del principio de efi ciencia y de los objetivos de estabilidad presupuestaria y control del gasto y también de la salvaguardia de la libre compe-tencia.

Algunos de los recursos especiales en los que el TACRC introduce consideraciones sobre el precio de mercado están referidos a litigios sobre servicios de vi-gilancia o limpieza en los que la retribución del personal es determinante en el cálculo del precio. Al respecto, el TACRC simultanea dos refl exiones relativamente contra-dictorias que vierte en sus Resoluciones en función del caso concreto. Por un lado, se afi rma que «si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como in-dicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la presta-ción objeto de contrato» (Resolución nº 728/2014, de 3 de octubre, destacada en la Memoria del ejercicio anual). Por otro lado, se afi rma que no se puede rechazar una proposición o impedir la adjudicación de un contra-to por la única causa de un hipotético incumplimiento de las tablas salariales de un convenio colectivo (Resolución 634/2014, de 12 de setiembre).

No corresponde con el objeto de este trabajo entrar en un análisis (o quizás digresión) sobre la capacidad (o incapacidad) natural del mercado en fi jar el precio natu-ral de las cosas objeto de tráfi co e intercambio. Bastará afi rmar que hay que entender como precio de mercado, en el marco de la licitación de un contrato público, aquel precio más bajo o el que combinado con la calidad, acaba resultando el mejor ponderado en un proceso de

concurrencia con la publicidad adecuada y en leal com-petencia entre un número sufi ciente de licitadores, sin pactos previos ni maniobras que provoquen desigual-dad de condiciones o de trato.

V. LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES EN EL CONTRATO PÚBLICO

Lo decisivo para que haya onerosidad es la presencia de un intercambio de prestaciones26. El art 1289 CC nos dice que la mayor reciprocidad de intereses es la pauta interpretativa del contrato oneroso.

En el sistema civil español, en el contrato oneroso, las prestaciones que cada parte se intercambian no se exige que tengan el mismo valor, no se requiere la «jus-ticia conmutativa» de las mismas (artículo 1274 CC). Es sufi ciente que la parte que recibe la prestación la consi-dere adecuada como contrapartida a la prestación que realiza. Basta la apreciación «subjetiva» de cada parte acerca de la equivalencia entre lo recibido por lo apor-tado, sin que proceda una valoración «objetiva» de que, efectivamente, esa equivalencia es cierta. Algunos orde-namientos han reaccionado ante el eventual abuso, por manifi esta infracción de la equivalencia de las prestacio-nes debido a la débil situación de una de las partes en la relación jurídica contractual27.

El contrato administrativo español quiere y persigue la equivalencia en las prestaciones de las partes28 de for-ma que creo se puede afi rmar que el contrato público en España, según su regulación legal, busca la justicia conmutativa, la justicia contractual con mayor intensidad que en el contrato civil29. Aún, podríamos destacar que el fundamento legal en España de la regulación del precio del contrato público, modalidad contractual cuya causa se encuentra vinculada a la satisfacción del interés ge-neral30, persigue más radicalmente el principio de equi-valencia económica objetiva de las prestaciones, en un sentido de justicia contractual31, que el propio derecho comunitario de la contratación pública cuyos fundamen-tos se encuentran en facilitar un mercado económico trasnacional europeo32 y, por tanto, le es sufi ciente que haya una retribución, aunque solo sufrague los costos y que esa retribución suponga un benefi cio económico, a los efectos de centrifugar cualquier negocio jurídico e introducirlo en el ámbito de la contratación pública y someterlo a los principios de publicidad y concurrencia, instrumentales de la libertad de circulación de empresas y servicios, esencia del mercado único33.

En la propia preparación interna del contrato, previa a su licitación pública, el órgano de contratación ha de dimensionar adecuadamente su cuantía económica34, con los informes adecuados y un desglose de costos que permitan verifi car que el presupuesto base de licita-ción y valor estimado del contrato se corresponden con los costos previsibles y ordinarios en el mercado35. Ese cálculo adecuado del coste cuando se fi ja el presupues-to máximo de licitación debe incluir los costes laborales



según convenio36. También la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ha afi rmado que, «Para evitar alteraciones indebidas a posteriori en materia de precios y garantizar el efectivo cumplimiento del contra-to, se ha de partir de una correcta estimación inicial de la retribución al contratista, atendiendo al valor real de mercado de los bienes o servicios»37.

El precio cierto del contrato público se alcanza a par-tir de una previa determinación por el órgano de con-tratación del presupuesto máximo de licitación. El pre-cio de mercado tiene ya una primera delimitación por la Administración contratante y antes que los licitadores expresen sus ofertas concretas. Los precios ofrecidos por los licitadores no podrán superar una cifra que ya se fi ja en el pliego de cláusulas administrativas y que es el resultado de un análisis del órgano de contratación del comportamiento ordinario del mercado38. No podrá ser rebajado sin límite ese presupuesto base de licita-ción porque no se quieren ofertas anormalmente bajas. Entre esos dos condicionantes, presupuesto máximo de licitación y califi cación de oferta anormalmente baja, se posicionará el «mercado», en primer lugar, concurriendo o no a la licitación por entender que, efectivamente, el presupuesto base máximo establecido le da margen su-fi ciente de retribución de los costos, y, si decide partici-par, ofreciendo, a su riesgo y ventura, el precio que con-sidere justo respetando el cumplimiento de las normas laborales fi jadas en los convenios y demás obligaciones legales laborales, medioambientales y generales para el desarrollo de la actividad empresarial, con sus corres-pondientes costos económicos39. La disposición adicio-nal 23ª TRLCSP recuerda a los órganos de contratación que deben dar cuenta a la (ahora) Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de cualesquiera hechos que consideren puedan constituir infracción a la legislación de la defensa de la competencia.

VI. LA MEJORA GRATUITA COMO CRITERIO DE SELECCIÓN DE OFERTAS

He hecho un excursus previo acerca de la onerosidad del contrato público y el signifi cado del precio de merca-do para enmarcar más adecuadamente el análisis de la promoción que las Administraciones Públicas efectúan en sus licitaciones incluyendo como criterio de selección de la oferta económicamente más ventajosa el que el licitador ofrezca realizar parte del objeto contractual de forma gratuita.

En derecho civil la cuestión que nos ocupa se aproxi-maría a la fi gura de la donación indirecta, el denominado negotium mixtum cum donatione, en cuya virtud, aun-que sirviéndose de un contrato oneroso, con prestacio-nes recíprocas a cargo de ambas partes, una de ellas procura el benefi cio económico de la otra como es el caso de la venta a bajo precio40. Quizás podríamos ha-blar también de «donación remuneratoria»41 regulada en art 619 CC: el ánimo de liberalidad no aparece en estado

puro sino que se mezcla con otro elemento de matiz más o menos oneroso, recompensa o carga.

A mi juicio, la promoción de mejoras gratuitas y ad-misión de que la ejecución del contrato incluya presta-ciones que se llevarán a cabo sin recibir el contratista contraprestación económica, supone dinamitar algunos principios jurídicos confi guradores de la contratación pública.

Cuando los órganos de contratación premian a los licitadores que realicen prestaciones sin contrapartida económica, están incentivando un enriquecimiento in-justo a favor de la Administración Pública contratante, están forzando que no haya equivalencia objetiva del va-lor económico de las prestaciones que se intercambian, aprovechándose el órgano de contratación de una situa-ción de crisis económica general en la que los operado-res económicos están dispuestos a percibir una retribu-ción que les permita mantener la actividad empresarial sin benefi cios. Las Administraciones púbicas atenúan su menesterosidad presupuestaria recurriendo a forzar la signifi cación conceptual del contrato público oneroso y conmutativo, transformándolo en un zoco donde cada parte exhibe sus debilidades y en el que se rompe el principio de precio justo de mercado. Ese comporta-miento liderado por la Administración pública, pone en peligro además, como la práctica demuestra, la buena ejecución del contrato por la difi cultad del contratista de mantener la oferta, de forma que frecuentemente en cuanto se formaliza el contrato uno de los objetivos del contratista es reconsiderar la temeridad real de su oferta y compensarla con incumplimientos contractuales de todo tipo e intensidad que disminuyan los costos (re-ducción de los medios materiales y humanos compro-metidos para la ejecución del contrato; alteración del calendario de trabajo,…).



La promoción de mejoras gratuitas y la admisión de prestaciones sin contraprestación económica, supone dinamitar algunos principios jurídicos confi guradores de la contratación pública

Ciertamente, en el contrato público en el que se in-corpora la obligación del contratista de realizar presta-ciones sin coste, puede generarse una relación jurídica desproporcionada que en el derecho contractual inter-nacional habilita mecanismos de respuesta a favor del contratista perjudicado42.

Se asemeja este recurso imaginativo (por califi carlo amablemente) para la reducción del gasto público, a la «ocurrencia» que surgió hace años de incentivar que el licitador renunciara al plazo legal de pago por la Ad-ministración pública del precio del contrato y a los in-tereses de demora, lo que se incentivaba mediante un criterio de adjudicación que premiaba el máximo plazo de demora que «voluntariamente» el futuro contratista admitiría para cobrar el precio. La cuestión tuvo que ser atajada, declarándola ilegal, por los órganos administra-tivos de asesoramiento en materia de contratación pú-blica y los propios órganos judiciales43.

En el contrato público con prestaciones gratuitas, en la fase de licitación pública, la comparativa del precio de las ofertas no será homogénea de forma que los licitado-res que respondan a la invitación de realizar prestaciones gratis para ganar el contrato, cada uno de ellos recibirá la puntuación que corresponda según la «mejora» gratuita ofertada, de forma que los precios perderán su corres-pondencia exacta con el coste de las prestaciones, pues-to que habrá precios que se correspondan con el coste total de las prestaciones exigidas en el pliego y otros que, más altos o más económicos que aquellos, no referirán determinadas prestaciones gratuitas. La comparativa de precios puede no será homogénea puesto que cada ofer-ta de precio podrá contener una «densidad» determinada de prestaciones sin valoración económica44.

Pueden plantearse además serias difi cultades, sino imposibilidad, de aplicar los criterios legales para validar o no la modifi cación del contrato si se precisara variar el número de unidades o la prestación ejecutada gratuita-mente. Para considerar si la modifi cación representa una alteración de las condiciones esenciales del contrato no habrá un valor económico del coste de esas prestacio-nes ya ofrecidas inicialmente sin coste.

La mejora gratuita, en muchas licitaciones públicas, no es residual sino que supone una parte signifi cativa, en términos económicos y funcionales, de la prestación contratada, de forma que la Administración puede estar favoreciendo la adopción por determinados operado-res económicos de medidas colusorias según la defi ni-ción del artículo 1.d) de la ley 15/2007, de 13 de julio,

de Defensa de la Competencia45. Así, se producen mo-vimientos de reacción ante esta forma de actuar de las Administraciones Públicas: el Observatorio sectorial de la Seguridad privada, formado por los sindicatos de tra-bajadores y asociaciones empresariales más signifi cati-vas en el sector, ha manifestado su rechazo a las mejoras gratuitas y a las «bolsas de horas» 46.

¿Qué tributación tienen las prestaciones realizadas por la empresa contratista por las que no se percibe pre-cio, ni se libra factura? Se estará provocando un fraude tributario en la medida que se esconde actividad comer-cial que debería tributar su IVA correspondiente. ¿Qué responsabilidad adquiere la Administración contratante en esa infracción tributaria?, es una cuestión que franca-mente puede aportar derivaciones que aún magnifi can más la problemática y trascendencia de este fenómeno creativo que están impulsando algunas Administraciones Públicas y sector público dependiente. Evidentemente, la prestación efectuada no podrá incluirse en ningún su-puesto de no sujeción de los defi nidos en el art 7 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

VII. CONCLUSIÓN

El precio cierto y adecuado para el efectivo cumpli-miento del contrato, según el precio general de merca-do, debe referirse e incluir el coste de todas las obligacio-nes contenidas en el objeto contractual, de forma que la práctica de las Administraciones Públicas y sus sectores públicos dependientes, de obtener ahorros del precio mediante la ponderación de un criterio de adjudicación consistente en la oferta de mejoras gratuitas por los li-citadores, que se comprometen a ejecutar prestaciones del contrato sin coste alguno para el órgano de contra-tación, suponen una quiebra del principio de competen-cia leal y de concurrencia en igualdad de condiciones (al forzar posiciones de renuncia a benefi cios que solo pueden ser soportadas por grandes operadores econó-micos), de quiebra del principio de equivalencia objeti-va de las prestaciones en el contrato público oneroso, potenciando por la propia Administración contratante la desvirtuación de elementos básicos de la contrata-ción pública como la correcta consideración de la oferta anormalmente baja y las difi cultades para considerar las modifi caciones contractuales. Deberá concluirse, por fi n, que las mejoras gratuitas han de ser consideradas ilega-les por afectar directamente al principio de igualdad de trato de los licitadores y al de competencia leal.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

ARIÑO ORTIZ, G. (1968): Teoría del equivalente eco-nómico en los contratos administrativos, Instituto de Es-tudios Administrativos, Madrid.

ARTEAGABEITIA, I. y GONZÁLEZ-PANIZO A. (2009): Comentarios a la legislación de contratación pública, JI-



MÉNEZ APARICIO, E. (coordinador), Aranzadi-Thomson Reuters, Tomo I.

BLANQUER CRIADO, D. (2013): Los contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia.

CARBONERO GALLARDO, J.M. (2010): La adjudica-ción de los contratos administrativos: origen, evolución y sistema actual, Universidad de Granada. Departamento de Derecho Administrativo, 2010.

GINÉS CASTELLET, N. (2011): «Enriquecimiento in-justo y contrato: ¿La equivalencia de prestaciones como exigencia de un principio de justicia contractual? Una mirada a la rescisión por lesión en Cataluña», Diario LA LEY nº 7542, 7 de enero, Editorial LA LEY.

GOMÁ SALCEDO, J.E. (2010): Instituciones de De-recho Civil común y foral. Obligaciones y Contratos. 2ª edic. Bosch.

OSSORIO SERRANO, J.M. (2012): «El contrato de donación». Curso de Derecho Civil II. Derecho de obli-gaciones, contratos y responsabilidad por hechos ilíci-tos. Tirant lo Blanch. 6ª edición. Coord. SÁNCHEZ CA-LERO, F.J. Capítulo 25.

PALOMAR OLMEDO, A. (2009): Comentarios a la le-gislación de contratación pública, JIMÉNEZ APARICIO, E. (coordinador), Aranzadi, tercera edición, Tomo I.

RIVERO HERNÁNDEZ, F., (1994): Elementos de Dere-cho Civil, Derecho de Obligaciones, Bosch, vol. I.

SÁNCHEZ GRAELLS, A. (2014): «Refl exiones críticas en torno a la disciplina del comportamiento de mercado del comprador público», Cap. V de la obra colectiva, La contratación pública a debate: presente y futuro, FER-NÁNDEZ ACEVEDO, R. y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., Directores. Civitas-Thomson Reuters.

SANTOFIMIO GAMBOA, J. O. (2009): «El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibi-lidad del riesgo y del mantenimiento de su equilibrio económico», Revista Digital de Derecho Administrati-vo, nº 1.

VILALTA REIXACH, M. «El carácter oneroso de los contratos públicos». Observatorio de Contratación Pú-blica. http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.107/chk.e613fd507f52002d6cee30e-cfdbc0517

1 La licitación de la concesión administrativa de la gestión del servicio público de transporte colectivo urbano de via-jeros en la ciudad de Guadalajara y barrios anexionados, con un valor de 44.336.555,52 euros, plantea en el pliego regulador de fecha 26 de marzo de 2012, como criterio de adjudicación de juicio de valor, ponderado con diez puntos sobre 100, la oferta de mejoras gratuitas. Otros diez pun-tos se destinan a ofertas gratuitas valoradas con criterios aritméticos. El Ayuntamiento de León licita un contrato de suministro de equipos de impresión multifunción de valor estimado de 69.030 euros, en la modalidad de arrenda-miento no fi nanciero («renting») cuyo pliego regulador de fecha 28 de junio de 2012 incluye como criterio de adjudi-cación con una ponderación de 25 puntos sobre 100 la ofer-ta de mejoras sin coste adicional. Hasta un máximo de 10 puntos sobre cien se valora la oferta de horas gratuitas para la prestación de servicio de vigilancia en el centro comercial «A Laxe» y de su aparcamiento licitado por el Consorcio de la Zona Franca de Vigo con un presupuesto máximo de licitación de 610.000 euros, IVA excluido. El Ayuntamiento malagueño de Casares licita un contrato de obra de presu-puesto de 2.901.144,52€ para la realización de las obras del Centro de Integración Intercultural del Turista, en el que se incluyen en el pliego regulador de 28 de agosto de 2013, como criterios de adjudicación fundamentados en juicio de valor y en criterios aritméticos la oferta de mejoras sin coste. En el BOE del 3 de julio de 2015, el Ayuntamiento de El Puerto de Santa María licita el servicio de limpieza de las dependencias municipales y centros escolares, con un presupuesto base de licitación sin IVA de 2.351.665€ y los criterios de adjudicación son: 55 puntos al precio, mejoras

cualitativas y cuantitativas sin repercusión económica para el ayuntamiento: 25 puntos, mejoras por horas adicionales gratuitas: 20 puntos.

2 La Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servi-cios de Seguridad (APROSER CANARIAS), trasladaba a la JCCA de Canarias que en licitaciones de contratos de servi-cios de vigilancia, «…se han llegado a ofertar y adjudicar contratos de vigilancia y seguridad con “bolsas” de más de veinte mil horas gratuitas (concurso de Presidencia y Justi-cia), y más de diez mil horas gratuitas (concurso de la Direc-ción General de Patrimonio)...».

3 Se le plantea al Tribunal, en la licitación de un contrato de gestión de un servicio de limpieza urbana del ayuntamiento de Ansoain, un criterio de adjudicación que ponderaba has-ta 14 puntos, las «mejoras sin coste al Ayuntamiento».

4 El Ayuntamiento jienense de Mancha Real le plantea a la CCCA si se pueden admitir mejoras gratuitas no previstas ni planteadas en el pliego como criterio de adjudicación.

5 Baste recordar que, por ejemplo, la JCCA del Estado en In-forme 29/98, de 11 de noviembre, contestó al Ayuntamien-to pontevedrés de Fornelos de Montes que no cabe bajo el concepto de «mejoras en el precio» considerar obras que realice el contratista no contenidas en el proyecto técnico de la obra que se licita.

6 VILALTA REIXACH, M.

7 Ver considerando 73 STJUE, de 15 de julio de 2010, asunto C-271/08, que declara que la República Federal alemana no cumplió la normativa comunitaria cuando diferentes admi-nistraciones locales adjudicaron, directamente a entidades

NOTAS



y empresas, sin haber convocado una licitación a escala de la Unión Europea, contratos de servicios de planes de pensiones de empleo contemplados en el artículo 6 del convenio colectivo relativo a la conversión en aportaciones al p lan de pensiones de una parte de la retribución de los trabajadores de la administración pública.

8 El Informe 9/12, de 7 de mayo de 2013, de la JCCA del Esta-do recuerda, en este sentido, «las STJUE de 18 de enero de 2007 y de 25 de marzo de 2010, respectivamente dictadas en los asuntos C-220/08, Jean Auroux y otros y Commune de Roanne y C-451/08, HelmutMuller GmbH y otros en los que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado que la retribución de un contrato no debe realizarse nece-sariamente en dinero. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal de 12 de julio de 2001 (Asunto C-399/1998, Scala de Milán), en la que se reconoce el carácter oneroso de un contrato en el que la contraprestación a un Ayuntamiento consistió en pagar las cargas de urbanización con una canti-dad en dinero o en la ejecución de las obras».

9 Apartado 31 de las conclusiones del Abogado general presentadas el 17 de noviembre de 2009, en el asunto C-451/08.

10 Considerando 45, STJUE de 18 de enero de 2007, asunto C-220/05.

11 Considerandos 48 y 49, STJUE de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08.

12 Apartados 48 a 54, STJUE de 26 de marzo de 2010, asunto C-451/08 con apoyo en apartados 13, 17, 18 y 45, STJUE asunto C-220/05. La necesidad de la existencia de un be-nefi cio económico para el poder adjudicador, llevará a la STJUE de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, a afi rmar en el apartado 57, que el mero ejercicio de competencias normativas urbanísticas no supone la existencia de un con-trato público de obras. Ver también el considerando 4 de la Directiva 24/2014.

13 Apartado 29 STJUE, de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11, que confi rma consideraciones emitidas en apar-tados 32 y 33 de las Conclusiones de la Abogado general, de 23 de mayo de 2012, en las que se considera el encargo, de una entidad pública a otra entidad pública, de la lim-pieza de determinadas instalaciones con el pago exclusivo de la compensación de los gastos incurridos; apartado 31, STJUE de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11; apartado 29, STJUE 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11.

14 Considerandos 30 a 34 de la Abogado general, Sra. Verica Trstenjak, en el asunto C-159/11.

15 STJUE de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11

16 STJUE de 12 de julio de 2001, asunto C-399/98, apartado 84.

17 Recuerda PALOMAR OLMEDO, A. (2009):81, que la defi nición del art 2.1 LCSP de «contrato del sector público» como con-trato oneroso no fi guraba inicialmente en el Proyecto de ley presentado por el Gobierno siendo resultado de una en-mienda número 150 del grupo parlamentario Socialista que introduce esa precisión a los efectos de «…ajustar la defi -nición de los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley a la recogida en la Directiva 2004/18, haciendo expreso, al mismo tiempo, un requisito (la onerosidad del negocio) que está implícito en la regulación legal».

18 El propio art 294 TRLCSP habilita que, en el contrato ad-ministrativo de suministros, el pago del precio consista en parte en la entrega de bienes de la misma clase de los que se entregan sin que pueda superar el 50% del precio y ello, «cuando razones técnicas o económicas debidamente jus-

tifi cadas en el expediente lo aconsejen». Evidentemente, también es el caso de las concesiones que, como se dijo desde un comienzo en este artículo, no se incluyen en este análisis por su especial singularidad en cuanto a la modali-dad de retribución. El Informe 9/12, de 7 de mayo de 2013, de la JCCA estatal recuerda la necesidad de una ley para que se habilite el pago parcial del precio en especies. El In-forme 12/2010, de 3 de noviembre, de la JCCA de Aragón, considera admisible el pago de la totalidad del precio de un contrato administrativo de obras mediante la entrega de un bien integrante del Patrimonio Municipal del Suelo en las condiciones establecidas en el art 114 de la ley arago-nesa 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo. Planteamiento similar, respecto la correspondiente normativa urbanística, en Informe 7/2012 de la JCCA de Canarias.

19 No pretendo debatir acerca de cómo debe efectuarse en sede administrativa la contratación de seguros y la media-ción de seguros, lo que seguramente merece también al-guna refl exión. Sin embargo, no puedo omitir una conside-ración acerca del derecho de «exclusividad» que conlleva la adjudicación de los contratos de corredor de seguros. El TACRC lo admite (FD 11º) con referencia a que es una práctica habitual en la contratación privada. Habrá que afi r-mar inmediatamente que esa «exclusividad» de todos los servicios de mediación futuros vinculados a futuras pólizas de seguros, solo sería admisible si ese benefi cio económico futuro queda dimensionado y estimado en el valor del con-trato, de lo que nada se dice en la licitación de referencia ni, en general, en la contratación administrativa de este servi-cio de mediación.

20 El art 29, «Relaciones con las entidades aseguradoras y con la clientela», de la ley 26/2006, de 17 de julio, de media-ción de seguros y reaseguros privados, establece que, «1. Las relaciones con las entidades aseguradoras derivadas de la actividad de mediación del corredor de seguros se regirán por los pactos que las partes acuerden libremente, sin que dichos pactos puedan en ningún caso afectar a la independencia del corredor de seguros. 2. Las relaciones de mediación de seguros entre los corredores de seguros y su clientela se regirán por los pactos que las partes acuer-den libremente y supletoriamente por los preceptos que el Código de Comercio dedica a la comisión mercantil. La retribución que perciba el corredor de seguros de la enti-dad aseguradora por su actividad de mediación de segu-ros descrita en el artículo 2.1 de esta Ley revestirá la forma de comisiones. El corredor y el cliente podrán acordar por escrito que la retribución del corredor incluya honorarios profesionales que se facturen directamente al cliente, expi-diendo en este caso una factura independiente por dichos honorarios de forma separada al recibo de prima emitido por la entidad aseguradora. Si, además de los honorarios, parte de la retribución del corredor se satisface con ocasión del pago de la prima a la entidad aseguradora, deberá indi-carse, sólo en este caso, en el recibo de prima el importe de la misma y el nombre del corredor a quien corresponda. El corredor de seguros no podrá percibir de las entidades ase-guradoras cualquier retribución distinta a las comisiones».

21 No procede entrar en este trabajo a criticar la afi rmación sobre la supuesta falta de precio en la licitación de los contratos de servicios de mediadores de seguros cuando la retribución se establece mediante comisión o corretaje que se carga en la prima del seguro. No es cierto que en esa modalidad de pago del precio no haya obligación eco-nómica para el órgano de contratación. Sí que la hay y se materializa cuando se paga la prima del seguro que tiene un recargo (expreso o «a la sombra») en concepto de pago



al corredor. Por ello, en la licitación de correduría, el cri-terio de adjudicación «precio» se plantea mediante oferta del porcentaje sobre la prima que cada licitador pretende percibir. Así, el precio a percibir por el corredor de segu-ros es cierto y determinado, en el sentido de determinable, puesto que se conocerá aplicando un porcentaje sobre la prima del seguro. En fi n, recuérdese que en la licitación ob-jeto del recurso especial que se analiza, no se podía utilizar esta modalidad de retribución que, sin querer entrar en el debate como he anticipado, anula o limita sensiblemente la independencia profesional del corredor como, acertada-mente, ya opinó la JCCA del Estado en informe19/01, de 3 de julio.

22 La Audiencia Nacional confi rmó, en sentencia de 27 de mayo de 2015, nº de recurso 327/2014, la Resolución del TACRC que había sido recurrida en vía contencioso admi-nistrativa.

23 Es llamativa la advertencia que el Consejo de Estado vierte en su Dictamen 514/2006, de 25 de mayo, del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, acerca de la au-sencia de referencia en dicho texto a que los órganos de contratación han de cuidar que el precio del contrato sea el adecuado al mercado, como venía afi rmando el art 14.1 del texto refundido LCAP. La dirección general del Patrimonio viene a argumentar que la omisión es consciente y querida porque, se dice, la transposición de la Directiva 2004/14 y la regulación de la oferta anormalmente baja, que puede ser admitida si demuestra su viabilidad, dejan sin sentido dicha referencia. El Consejo de Estado dirá, con un tono impera-tivo, «Desde este punto de vista, debe rechazarse enérgi-camente que la exclusión de una regla similar a la que hoy contiene el artículo 14.1 “in fi ne” del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se justi-fi que en la circunstancia relativa a “que los licitadores por razones subjetivas (exceso de capacidad, estrategias em-presariales, etc.) u objetivas (disposición de medios en loca-lizaciones geográfi cas próximas, de tecnologías especiales, etc.) puedan efectuar ofertas muy por debajo de los precios que corresponden al consenso del mercado, entendido en sentido amplio” o en el hecho de que este fenómeno –se dice– “se produce con naturalidad en el sistema vigente de contratación se contradice con la existencia del principio enunciado», lo que, es claro, no ha de llevar a la eliminación del principio sino a la corrección de tal fenómeno.

24 Como recuerda CARBONERO GALLARDO, J.M. (2010):58, el Real Decreto de 27 de febrero de 1852, regulando la mecánica de las subastas en los contratos sobre servicios públicos, afi rma en su Exposición que, «La Administración al celebrar contratos no debe proponerse una sórdida ganancia, abu-sando de las pasiones de los particulares, sino averiguar el precio real de las cosas y pagar por ellas lo que sea justo y a esto conduce el sistema de pliegos cerrados. De este modo, ignorando los licitadores la extensión de las pro-puestas de sus coopositores, calcularán tranquilamente lo que puedan ofrecer, y ofrecerán cuanto puedan, por el temor de que otros hagan lo mismo; y por medio de este regulador, la Administración celebrará sus contratos dentro de los límites que la equidad y la justicia prescriben».

25 El art 35.1 de la ley foral 6/2006, de contratos públicos de Navarra, establece que los contratos tendrán siempre un precio cierto, adecuado al mercado, que se expresará en euros y se abonará al contratista en función de la prestación realmente efectuada, de acuerdo con lo convenido.

26 RIVERO HERNÁNDEZ, F. (1994): 506.

27 Por ejemplo, frente a la prohibición del art 1293 CC, la acción ultra dimidium del derecho civil catalán con-templada en artículos 321 a 325 de la Compilación. El art 321 dice así: «Los contratos de compra venta, per-muta y demás de carácter oneroso, relativos a bienes inmuebles, en que el enajenante haya sufrido lesión en más de la mitad del justo precio, serán rescindibles a su instancia, aunque en el contrato concurran todos los requisitos necesarios para su validez. No procederá esta acción rescisoria en las compraventas o enajenaciones hechas mediante pública subasta, ni en aquellos con-tratos en los que el precio o contraprestación haya sido decisivamente determinado por el carácter aleatorio o litigioso de lo adquirido o por el deseo de liberalidad del enajenante. En las ventas a carta de gracia o con pacto de retroventa no podrá ejercitarse dicha acción rescisoria hasta que se haya extinguido o caducado el derecho de redimir, “lluir”, “quitar” o recuperar». El ré-gimen fascista de la dictadura franquista aprobó la ley de 5 de noviembre de 1940 sobre contratación en zona roja (BOE de 10 de noviembre de 1940), cuyo artículo séptimo establecía que, «Las obligaciones pendientes de cumplimiento a que vengan obligados los contratan-tes por suministro o suministro y obra. pactadas antes del dieciocho de julio de mil novecientos treinta y seis o bajo dominio marxista se regirán por los precios del contrato, solamente modificables equitativamente para restablecer una más justa reciprocidad en el caso de que circunstancias posteriores al contrato y derivadas de la revolución o de la guerra hubiesen determinado una grave desproporción que alcanzare a significar una lesión superior a más de la tercera parte de su verdade-ro valor».

28 GINÉS CASTELLET, N. (2011).

29 El Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre, del TACPA, defi ende una interpretación del contrato público oneroso «clásica» en la que es sufi ciente que haya entre las partes un inter-cambio de prestaciones, que exista retribución económica y coste económico para una de las partes frente al contrato gratuito. Siguiendo esa interpretación, el Tribunal admite la corrección jurídica de una licitación en la que se premia con cinco puntos las ofertas de precio/horas de limpieza de unas dependencias administrativas “según requerimien-to” de forma que la empresa Valoriza ofrece cero euros en ese apartado con la consecución de obtener la puntuación máxima y, en estricta aplicación de la fórmula establecida en el pliego, el resto de licitadores han de obtener cero puntos. En la misma línea, Acuerdo TACPA 25/2015, de 24 de febrero.

30 SANTOFIMIO GAMBOA, J.O. (2009):17, resalta que en el con-trato estatal, «… Bajo las exigencias del régimen positivo del contrato del Estado, y de su principio rector del interés público y general, la conmutatividad se da sobre la base de referentes objetivos que nos aproximen a puntos reales de equilibrio económico y no de supuestos convencionales, derivados de la autonomía de la voluntad…».

31 No estoy invocando una actitud «quijotesca» por la que los poderes adjudicadores deben desconsiderar o minusvalo-rar la efi ciencia en el gasto público y la obtención de un pre-cio competitivo. Se trata simplemente, de no incentivar las pérdidas del empresario, de no forzar un precio que no es equivalente al coste de las prestaciones, propiciando torti-ceramente un enriquecimiento injusto de la Administración. Por otra parte, debe depararse que el Quijote afi rma que el caballero andante tiene que «…saber las leyes de la justicia distributiva y conmutativa, para dar a cada uno lo que es



suyo y lo que le conviene». MIGUEL DE CERVANTES, Don Quijote de la Mancha, Segunda parte, Capítulo XVIII, edición del IV Centenario, Real Academia Española, pág. 682.

32 ARIÑO ORTIZ, G (1968): 211, advierte que el tema de la equi-valencia de las prestaciones y la mayor onerosidad sobreve-nida es un tema que evidencia la singularidad del contrato administrativo frente al civil.

33 ARTEAGABEITIA, I y GONZÁLEZ-PANIZO, (2009): 935, afi rman: «La equivalencia de las prestaciones es un principio común de la contratación y, en el ámbito de la contratación adminis-trativa, impone que tal equivalencia sea real de tal forma que exista un equilibrio entre el valor de los bienes o servi-cios que se reciben y el precio que se satisface por ellos».

34 BLANQUER CRIADO, D. (2013):193, «…Se trata de encontrar un precio orientado a sufragar el coste real de la prestación y algún margen de benefi cio empresarial para el contratista».

35 El Acuerdo del TACPA 19/2011, de 11 de agosto, anula por un incorrecto dimensionamiento económico de los costes trasladados al presupuesto de licitación, la contratación del Ayuntamiento de Zaragoza de gestión y explotación de puntos limpios. Igualmente, Resolución del TACPA nº 229/2011, de 28 de setiembre, que anula, por la fi jación de un presupuesto base de licitación inferior a los costes rea-les estimados, la contratación del servicio de conservación y mantenimiento integral de los edifi cios e instalaciones de la Delegación del Gobierno en Madrid. Afi rma el TACPA (FJ 5º): «De acuerdo con los preceptos anteriores, correspon-de al órgano de contratación cuidar que el presupuesto de licitación sea adecuado al de mercado, y que en aquellos casos como el del expediente de referencia en el que el coste económico principal lo constituye la retribución del personal, éste coste será el concepto básico desde el punto de vista económico del contrato. Asimismo, en la medida que podrán ser también factores determinantes respecto a la fi jación del precio de licitación, deberá tenerse en cuenta el nivel de prestación de los servicios que se pretende con-tratar, atendiendo tanto a la variedad de servicios de man-tenimiento exigidos como a las horas y personal necesario para su realización».

36 Afi rma la Resolución nº 61/2012 del TACPCM de 20 de ju-nio, (FJ 5ª), que «… Como se ha señalado por el Tribunal en anterior Resolución 89/2011, de 21 de diciembre, sobre la determinación del precio de los contratos se considera que debe adecuarse al mercado para garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que nin-guna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa». Seguidamente se dice que, «En consecuencia si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración, por tratarse de una regulación bilateral en la que los pode-res públicos no son parte, sí pueden tomarse en conside-ración como indicadores a tener en cuenta, al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servi-cios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato».

37 Guía sobre contratación pública y competencia, (pág. 30), de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competen-cia.

38 SÁNCHEZ GRAELLS, A. 82014): 296, «En general, las autorida-des contratantes se encuentran sujetas al deber de asegu-rar que los contratos públicos refl ejen en la medida de lo posible condiciones normales de mercado. En concreto las autoridades contratantes deben abstenerse de “exprimir” a sus contratistas mediante la obtención de condiciones des-proporcionadamente ventajosas».

39 El Considerando 103 de la Directiva 24/2014 afi rma que el rechazo de una oferta previamente califi cada de anormal-mente baja, «debe ser obligatorio en los casos en que el poder adjudicador haya comprobado que el precio y los costes anormalmente bajos propuestos resultan del incum-plimiento del Derecho imperativo de la Unión o del Dere-cho nacional compatible con este en materia social, laboral o medioambiental o de disposiciones del Derecho laboral internacional». Este mandato se concreta en el art 69.

40 OSSORIO SERRANO, J.M. (2012): 287.

41 GOMÁ SALCEDO, J.E. (2010):1545.

42 El artículo 3.2.7 de los principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010, elaborados bajo la dirección del Instituto Internacional para la Unifi ca-ción del Derecho Privado, contempla la «excesiva despro-porción» como causa para que una parte pueda anular un contrato o cualquiera de sus cláusulas, debido a diferentes causas y, entre ellas, las previstas en la letra a) del precepto: «a) que la otra parte se haya aprovechado injustifi cadamen-te de la dependencia, afl icción económica o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de habilidad en la nego-ciación». En sentido similar, el artículo II.7: 207 del DCFR (Marco Común de Referencia) contempla la «explotación desleal», según analiza, «La rescissió per lesió a la Compila-ció i en el sentit actual d’aquesta Institució», MARTIN CASALS, Miquel, pag 162 y ss.; Autonomia i Dret, Barcelona 13 de maig de 2010; editado por Consejo de Garantías Estatuta-rias de Catalunya, Consejo de la Abogacía Catalana y Cole-gio de Notarios de Catalunya.

43 Por ejemplo, el Informe de la JCCA de Cataluña 7/97, de 11 de julio, o el Informe nº 5/2005, de 11 de marzo, de la JCCA del Estado. También, Sala de lo Contencioso-Administrati-vo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sentencias núm 558/2001, de 3 de mayo y 884/2004, de 25 de junio.

44 El TACPA en Acuerdo 76/2015, de 20 de julio, ha estimado el recurso especial interpuesto por la Confederación Na-cional de la Construcción contra los pliegos una licitación de obra en la que se establecía que las modifi caciones del contrato no superiores al 10% del presupuesto de ejecución material serían a cuenta del contratista. El TACPA invoca el principio de «equivalencia del contrato» y el de «honesta equivalencia de las prestaciones» para declarar nula de ple-no derecho la estipulación.

45 d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventa-josa frente a otros.

46 Dicho observatorio está previsto en el Convenio colectivo estatal de seguridad privada. Puede accederse a este pro-nunciamiento en http://www.fesugt.es/documentos/pdf/seguridad/noticias/20140514_principios_basicos_contrata-cion_publica.pdf

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1. INTRODUCCIÓN

2. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LAS ENCOMIENDAS DE GESTIÓN. CARACTERÍSTICAS

3. DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS

3.1. LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN REGULADA EN EL ARTÍCULO 15 DE LA LEY 30/1992, DE 26 DE NOVIEMBRE, DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN

3.2. LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y FABRICACIÓN DE BIENES MUEBLES POR LA ADMINISTRACIÓN, Y EJECUCIÓN DE SERVICIOS CON LA COLABORACIÓN DE EMPRESARIOS PARTICULARES

4. RÉGIMEN DE LAS ENCOMIENDAS

SU

MA

RIO

Refl exiones

Las encomiendas de gestión: regulación, características, distinción de otras fi guras y régimen jurídico

Flor Espinar MaatSecretaria de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares

1. INTRODUCCIÓN

El denominado contrato interno o in house providing es una relación jurídica en la que un poder adjudicador encarga la prestación de una obra o de un servicio a un ente instrumental con personalidad jurídica propia sin aplicar la legislación contractual. Se trata de una mani-festación de la potestad autoorganizativa de las adminis-traciones públicas por la cual el interés público se satisfa-ce mediante una actividad interna, y que se inspira en la doctrina y práctica denominada en el mundo anglosajón in house providing (literalmente, ‘suministro doméstico o interno’).

Si bien se trata de una modalidad de gestión ad-mitida por el Derecho comunitario, hacer encargos de forma directa, sin licitación pública, a entidades dotadas de personalidad jurídica propia pero controladas por los entes contratantes, ha sido, y es, fuente de confl ictos, dado que puede afectar a los principios comunitarios de igualdad y de competencia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ela-borado una importante doctrina en relación con los contratos denominados in house o in house providing. Primero en la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, dictada en el asunto C-107/98, y, posteriormente, en las sentencias Stadt Halle, Comisión/España, Parking Brixen y Comisión/Austria de 2005, la sentencia Carbo-termo de 2006, las sentencias TRAGSA y Aperymco de

2007 y la sentencia Coditel de 2008, así como en otras posteriores.

Esta doctrina permite efectuar encargos o encomien-das, que no tienen la consideración de contratos, a entes instrumentales con personalidad jurídica propia siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

— Que el encargo se formalice entre una entidad adjudicadora y una entidad formalmente dife-rente de esta pero sobre la cual ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios.

— Que el ente instrumental lleve a cabo la parte esencial de su actividad con la entidad o las enti-dades públicas que la controlan.

— Que el capital del ente instrumental sea de titula-ridad totalmente pública.

Veamos con más detenimiento los requisitos estable-cidos por la jurisprudencia comunitaria.

El primer requisito es que el encargo se formalice entre una entidad adjudicadora y una entidad formal-mente diferente de esta pero sobre la cual ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servi-cios. Esto supone que el ente al que se hace el encargo no tiene autonomía desde el punto de vista decisorio, por lo que no existe una verdadera autonomía contrac-tual. El criterio del «control análogo» implica una depen-dencia estructural y un control efectivo, de manera que

Flor Espinar Maat


los trabajos que se encargan al ente instrumental no se gestionarían de forma diferente que si los ejecutase el ente dominante.

La sentencia Carbotermo, de 11 de mayo de 2006 (asunto C-340/04), interpreta este criterio en el sentido que la entidad adjudicadora debe tener un control sobre el ente instrumental que le permita infl uir en sus deci-siones. Esta posibilidad de infl uencia debe ser determi-nante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes, y se traduce en la práctica en la absoluta dominación a la hora de la determinación de voluntades, de forma que no existiría un auténtico contrato.

Posteriormente el Tribunal de Justicia ha fl exibilizado el requisito de la infl uencia dominante en la sentencia TRAGSA, de 19 de abril de 2007 (asunto C-295/05), y en otras posteriores, como la sentencia Coditel, de 13 de noviembre de 2008 (asunto C-324/07), en la cual afi rma que el control análogo sobre un ente instrumental pue-de ejercerse conjuntamente por diversas autoridades, independientemente de la participación que tengan, y que este control debe ser análogo al que la autoridad ejerce sobre sus propios servicios, pero no totalmente idéntico a este. El Tribunal afi rma que no es necesario que el ente encomendante tenga un control individual sobre el ente instrumental común.

El segundo requisito para admitir la posibilidad de acudir al contrato in house providing es que el ente ins-trumental lleve a cabo la parte esencial de su actividad con la entidad o las entidades públicas que la controlan. Esto tiene relación con el hecho de que el contrato in house es una forma de autoprovisión por parte de la en-tidad adjudicadora, y tiene por objeto principal evitar el falseamiento del juego de la competencia.

El Tribunal de Justicia afi rma en la sentencia Carbo-termo que puede considerarse que una empresa realiza la parte esencial de su actividad con el ente que la con-trola cuando la actividad de esta empresa está destina-da, principalmente, a este ente, de manera que el resto de su actividad tiene un carácter meramente marginal. Además, indica que la determinación de la actividad esencial puede realizarse en referencia a todos los po-deres adjudicadores que controlen el ente instrumental cuando este esté controlado por más de uno.

Un tercer requisito, no expresado inicialmente en la sentencia Teckal sino posteriormente, en la sentencia Stadt Halle, de 11 de enero de 2005 (asunto C-26/03), es que el capital del ente instrumental debe ser de titula-ridad totalmente pública, ya que la participación de la entidad adjudicadora con una o diversas empresas pri-vadas en el capital del ente determinaría que no hubiera un control análogo y no se podría entender que estos entes puedan ser medios propios, de manera que en estos casos los encargos deberían ser necesariamente objeto de un procedimiento de contratación.

Finalmente, es necesario señalar que aunque es conforme con el Derecho comunitario, la técnica de los contratos in house constituye una excepción. En conse-cuencia, estos requisitos deben interpretarse de manera estricta y la carga de la prueba de que existen las cir-cunstancias excepcionales que justifi can la excepción corresponde a quien se quiera benefi ciar de la misma.

2. LA REGULACIÓN ACTUAL DE LAS ENCO-MIENDAS DE GESTIÓN. CARACTERÍSTICAS

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público incorporó, con mayor claridad que la nor-mativa anterior, la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia en relación con los contratos in house en los artículos 4.1.n) y 24.6. En la actualidad, se recoge en los mismos preceptos del Texto refundido de la Ley de Con-tratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP),

El artículo 4.1.n) del TRLCSP excluye del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos los siguientes nego-cios jurídicos:

«Los negocios jurídicos en cuya virtud se encar-gue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los con-tratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar,

Autor: Flor Espinar Maat

Título: Las encomiendas de gestión: regulación, característi-cas, distinción de otras fi guras y régimen jurídico

Resumen: Este artículo defi ne las encomiendas de gestión a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y pretende abordar algunas cuestiones sobre su regulación en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, su distinción de otras fi guras y, fi nalmente, su régimen jurídico, todo ello siguiendo, principalmente, los pronunciamientos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de las Islas Ba-leares (Informes 4/2009, 6/2009, 1/2010, 3/2011 y 4/2011).

FICHA RESUMEN

Las encomiendas de gestión: regulación, características...


las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas estable-cidas en los artículos 137.1 y 190.»

Por tanto, el artículo 4.1.n) engloba cualquier nego-cio mediante el cual un poder adjudicador encarga a un ente instrumental la realización de una prestación de na-turaleza contractual. Tal como se deduce de la Ley, pa-rece que este negocio jurídico debe considerarse como un negocio «unilateral», en la medida que su perfección o existencia no requiere del concurso de la voluntad de la persona a quien se efectúa el encargo.

El artículo 24.6 del TRLCSP hace algunas precisiones en cuanto al régimen jurídico y dispone que:

«A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios pro-pios y servicios técnicos de aquellos poderes adju-dicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titulari-dad pública.

En todo caso, se entenderá que los poderes ad-judicadores ostentan sobre un ente, organismo o en-tidad un control análogo al que tienen sobre sus pro-pios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fi jadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fi je por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios menciona-dos en este apartado deberá reconocerse expresa-mente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles con-tratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios pro-pios, sin perjuicio de que, cuando no concurra nin-gún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.»

El artículo 24.6 del TRLCSP, además de incorporar los criterios Teckal, añade un criterio de carácter formal, ya que exige la condición de medio propio y servicio téc-nico se reconozca expresamente por la norma que cree la entidad o por sus estatutos, que deben establecer el régimen de los encargos, así como el ámbito subjetivo y objetivo de estos.

Además, la disposición adicional 25ª del TRLCSP se refi ere al régimen jurídico de la «Empresa de Transfor-mación Agraria, SA» (TRAGSA) y de sus fi liales.

La legislación española ha seguido una interpretación amplia del requisito del control análogo, admitiendo la denominada «encomienda de gestión horizontal»

Recientemente la Abogacía del Estado ha emitido un informe1 sobre la interpretación del requisito del control análogo, en el que afi rma que la legislación española ha seguido una interpretación amplia de este requisito pues permite que un ente del sector público sea medio propio y servicio técnico no solo del poder adjudicador que lo controla, sino también de otra entidad controlada por el mismo poder adjudicador, admitiendo así la de-nominada «encomienda de gestión horizontal», prevista en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

Atendiendo a la naturaleza y la regulación de este negocio jurídico, las características de las encomiendas o encargos de gestión –conceptos que se utilizan de forma indistinta en el presente documento– son las si-guientes:

1) Es un negocio jurídico unilateral, en la medida que su perfección o existencia no requiere del concurso de la voluntad de la persona a quien se efectúa el encargo. Es un mandato obligatorio a causa de la inexistencia de voluntad propia y au-tónoma de quien recibe el encargo respecto del ente encomendante.

2) Es una relación de contenido materialmente con-tractual (ejecución de una obra, realización de un suministro o prestación de un servicio a cambio de un precio) pero que constituye una excepción a las reglas de las Directivas comunitarias en ma-teria de contratación.

3) El encargo puede tener por objeto cualquiera de los tipos de contratos incluidos en el ámbito de aplicación objetivo del TRLCSP: contratos típicos, administrativos especiales y privados, tanto si es-tán sujetos a regulación armonizada como si no lo están.

4) El encargo lo puede realizar cualquier ente del sector público que sea poder adjudicador.

5) Los encargos los pueden recibir los «entes, or-ganismos y entidades del sector público», de acuerdo con el artículo 24.6, y siempre que se cumplan los requisitos defi nidos por la jurispru-dencia comunitaria. En estos casos la relación se puede califi car de contrato doméstico o in house

Flor Espinar Maat


y queda excluida del ámbito de aplicación de la Ley, sin perjuicio de que, en otras circunstancias, cualquiera de estas entidades pueda establecer una relación contractual con un poder adjudica-dor y estar sujeta al TRLCSP.

6) El medio propio tiene personalidad jurídica pro-pia y diferente de la del ente encomendante.

7) Los contratos que formalicen los entes instrumen-tales para llevar a cabo las prestaciones objeto de los encargos deben someterse al TRLCSP, de acuerdo con la naturaleza del ente y las cuantías de los contratos. En los casos en que se superen los umbrales comunitarios deben aplicarse, como mínimo, las normas de los artículos 137.1 y 190 del TRLCSP, esto es, las reglas propias de los po-deres adjudicadores.

8) Se exige que la condición de medio propio ten-ga un reconocimiento en los estatutos o la norma fundacional del ente instrumental. Se trata de un criterio de carácter formal.

9) Los entes instrumentales no pueden participar en las licitaciones públicas –entendidas en sentido amplio– promovidas por las administraciones o entidades de las que son medios propios.

10) El riesgo y ventura de los contratos que el medio propio celebre con terceros recae en estos.

3. DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS

La encomienda de gestión del TRLCSP es una fi gu-ra distinta de la encomienda de gestión regulada en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y también se dife-rencia de las fi guras previstas en los apartados 1 a 5 del artículo 24 del TRLCSP. Veámoslo con detalle.

3.1. La encomienda de gestión regulada en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común

Los encargos o encomiendas de gestión regulados en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el TRLC-SP son fi guras diferentes.

El artículo 15 de la Ley 30/1992 regula la fi gura jurídi-ca de la encomienda o encargo de gestión, mediante la cual se constituye una relación jurídica bilateral entre ór-ganos administrativos o entidades de derecho público, ya sean de la misma administración o de otra adminis-tración diferente, cuyo objeto consiste en prestaciones

o realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios, por razones de efi cacia o cuando quien realiza el encargo no dispone de los medios necesarios para llevarlas a cabo, sin que se transfi era la titularidad de la competencia.

El análisis de esta cuestión requiere la delimitación tanto del ámbito subjetivo de aplicación de este artículo (quién está facultado para hacer encomiendas o encar-gos de gestión y a quién se pueden hacer los encargos), como del ámbito objetivo (qué actividades pueden ser objeto del encargo).

En cuanto al ámbito subjetivo, los órganos admi-nistrativos o las entidades de derecho público pueden efectuar encomiendas de gestión a otros órganos o en-tidades de la misma administración o de otra diferente.

En cuanto al ámbito objetivo, es decir, las activida-des que pueden ser objeto de encomienda, cabe afi rmar que la expresión «la realización de actividades de carác-ter material, técnico o de servicios» puede incluir no sólo actividades ajenas a la contratación pública sino también actividades reguladas en la legislación de contratos.

Así lo entendió el legislador en el año 1992. De he-cho, atendiendo al sentido gramatical de la expresión «la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios», no hay obstáculo para entender que el legislador consideró que incluía las prestaciones propias de los contratos de obras, de suministro y de servicios, dado que se podían –y se pueden– califi car como acti-vidades materiales, técnicas o de servicios. Además, el apartado 5 del artículo 15 de la Ley 30/1992 excluye del régimen jurídico de este artículo los encargos a las per-sonas físicas o jurídicas sometidas al derecho privado, y se remite a la normativa reguladora de la contratación pública, actualmente el TRLCSP. Esta remisión refuerza el hecho de que los encargos o encomiendas de gestión podían, inicialmente, tener por objeto una prestación o un contenido contractuales (la ejecución de una obra, la realización de un suministro y la prestación de un servi-cio).

Por tanto, de la lectura del precepto se deduce que el ámbito objetivo de la encomienda del artículo 15 de la Ley 30/1992 es más amplio que el que regula el TRLC-SP, ya que su redacción permite entender que incluye actividades o prestaciones de carácter material, técnico o de servicios, ya sean propios de los contratos adminis-trativos o no.

La Ley 30/1992 no contiene una regulación comple-ta de la encomienda de gestión, sino que se limita a enunciar un tipo de relación jurídico-pública de carácter bilateral con un contenido que en buena parte de los casos podría tener naturaleza contractual a causa de la existencia de una contraprestación, diferente, por tanto, de los convenios de colaboración, que se caracterizan por una actuación conjunta con intereses comunes. En



conclusión, las características que presentan estas enco-miendas de gestión son, principalmente, las siguientes:

— Constituyen una relación jurídica bilateral de ca-rácter voluntario entre órganos administrativos y/o entes de derecho público que pertenecen a la misma administración o a una diferente.

— El objeto del encargo puede ser una actividad material, técnica o la prestación de un servicio.

— No suponen la transferencia de la competencia por parte de quien hace el encargo a quien lo re-cibe, como tampoco de su ejercicio.

— El acuerdo de la encomienda, si se formaliza en-tre órganos o entidades de la misma administra-ción –en los términos que establezca la normativa propia o por acuerdo expreso– debe publicarse en el boletín ofi cial que corresponda y tiene efec-tos constitutivos, esto es, que de su publicación depende su efi cacia. En cambio, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 30/1992, la encomienda entre órganos o entidades de diferentes adminis-traciones debe formalizarse generalmente con la fi rma de un convenio.

Visto todo lo explicado hasta ahora sobre las enco-miendas o encargos de gestión del TRLCSP, hay que considerar que la doctrina elaborada por el Tribunal de Justicia respecto de los contratos in house providing y los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP han incidido, nece-sariamente, sobre el artículo 15 de la Ley 30/1992 y han modifi cado su contenido.

Así, el encargo de gestión regulado en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP es una relación de contenido materialmente contractual (ejecución de una obra, rea-lización de un suministro o prestación de un servicio a cambio de un precio) pero que constituye una excepción a las reglas de las Directivas comunitarias en materia de contratación. Esta relación es diferente de la que se pro-duce en las encomiendas de gestión del artículo 15 de la Ley 30/1992.

Como se ha dicho anteriormente, el ámbito material del artículo 15 de la Ley 30/1992 comprende, inicialmen-te, tanto las relaciones jurídicas cuyo objeto no está in-tegrado por prestaciones propias de los contratos admi-nistrativos (como son las actividades que se realicen por cuenta de la otra administración a título esencialmente gratuito, es decir, sin contraprestación), como los nego-cios jurídicos cuyo objeto presenta un contenido clara-mente contractual desde el punto de vista del TRLCSP. Así pues, se puede afi rmar que si bien el ámbito objetivo del artículo 15 de la Ley 30/1992 es más amplio que el que regula el TRLCSP, aparentemente hay una cierta co-incidencia o superposición entre los encargos de gestión regulados por ambas leyes.

De hecho, mientras que en los casos de las enco-miendas interadministrativas de la Ley 30/1992 se fi rma un convenio, es decir, un acuerdo bilateral y libre de vo-luntades, los encargos del TRLCSP son un mandato obli-gatorio a causa de la inexistencia de voluntad propia y autónoma de quien recibe el encargo respecto de quien lo hace, lo que los acerca a un negocio jurídico unilate-ral, que parece del todo incompatible con la naturaleza del encargo o encomienda «administrativa» del artículo 15 de la Ley 30/1992. Esto permite llegar a la conclusión de que las encomiendas de gestión interadministrativas de la Ley 30/1992 y los encargos de gestión del TRLCSP son fi guras diferentes.

La diferenciación entre las fi guras del encargo de gestión en ambas leyes ha sido analizada por la Circu-lar 6/2009 de la Abogacía General del Estado, que llega a la conclusión de que los problemas que genera la in-compatibilidad de los dos regímenes jurídicos, a causa de un confl icto positivo de las dos normas jurídicas que regulan la misma fi gura con requisitos diferentes, debe resolverse, básicamente, con los principios generales del Derecho, como son la doctrina de la lex posterior y el principio de la ley especial respecto de la ley general.

En este caso es evidente que hay dos normas con rango de ley que coinciden parcialmente en la regula-ción de una materia y la regulan de forma diferente, por lo que cabe considerar que la ley posterior, que es el TRLCSP, ha derogado parcialmente o ha modifi cado el artículo 15 de la Ley 30/1992 en el sentido de que este precepto ya no puede incluir encomiendas de gestión de carácter meramente contractual, ya que su ámbito ha quedado circunscrito a las actividades o actuaciones ma-terialmente ajenas a la contratación pública.

Además de ser una norma posterior, el TRLCSP es una norma específi ca que regula la contratación. Por tan-to, si el TRLCSP, en aplicación de las directrices deriva-das de la doctrina y de las normas del derecho europeo sobre la adjudicación de los contratos públicos, regula la fi gura de los encargos de gestión como una excepción a la aplicación de las normas sobre contratación públi-ca, resultaría incomprensible que los encargos de ges-tión cuyo objeto sea de naturaleza contractual, esto es, la ejecución de obras, la realización de suministros o la prestación de servicios, no tuvieran como régimen jurídi-co aplicable el que establece el TRLCSP, que, como ya se ha dicho anteriormente, conforma un régimen jurídico más reciente y más específi co que el de la Ley 30/1992. Es decir, además de ser una norma posterior y más espe-cífi ca, la aplicación de un régimen diferente que no sea el que establece el TRLCSP tendría, como consecuencia no deseable, una relajación de la aplicación de los re-quisitos necesarios para garantizar los principios básicos y esenciales de la contratación pública en que tanto ha incidido el Derecho comunitario.

De esta manera, y como conclusión fi nal en relación con el alcance del artículo 15 de la Ley 30/1992, queda

Flor Espinar Maat


claro que con la entrada en vigor de la Ley 30/2007 (e, incluso, antes) su aplicación ha quedado circunscrita a todas las materias ajenas a la contratación. Por tanto, la virtualidad del artículo 15 en cuestión se limita, a día de hoy, a actuaciones o actividades ajenas al ámbito de la legislación de contratos, es decir, su objeto no puede in-cluir prestaciones o actuaciones propias de los contratos administrativos a cambio de una contraprestación dine-raria equivalente al valor de la prestación.

Las consecuencias de este hecho son las siguientes:

— Un encargo de gestión de contenido material-mente contractual debe hacerse de conformidad con los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, es de-cir, deben cumplirse los requisitos que exige el artículo 24.6. En caso de que no se cumplan, no se podrá llevar a cabo el encargo de gestión por esta vía ni, obviamente, por la vía del artículo 15 de la Ley 30/1992.

— Los encargos de gestión del TRLCSP no exigen el cumplimiento de los requisitos formales que prevé el artículo 15 de la Ley 30/1992, por lo que es sufi ciente que la entidad que hace el encargo notifi que a la entidad que recibe el encargo el acuerdo que ha adoptado.

En defi nitiva, debe concluirse que los encargos o en-comiendas de gestión regulados en el artículo 15 de la Ley 30/1992 y en el TRLCSP son fi guras diferentes.

Como hemos visto, dado que ambas normas jurídicas coinciden parcialmente en la regulación de una materia y lo hacen de manera diferenciada, es necesario aplicar la doctrina de la lex posterior y el principio de la ley es-pecial respecto de la ley general para resolver el confl ic-to entre estas normas. Esto permite concluir que la Ley 30/2007 derogó parcialmente o modifi có el artículo 15 de la Ley 30/1992 en el sentido de que este precepto ya no puede incluir encargos de gestión de carácter me-ramente contractual, ya que su ámbito ha quedado cir-cunscrito a las actividades o actuaciones materialmente ajenas a la contratación pública.

3.2. La ejecución de obras y fabricación de bie-nes muebles por la Administración, y eje-cución de servicios con la colaboración de empresarios particulares

Como veremos a continuación, las fi guras que regu-lan el artículo 4.1.n) y los apartados 1 a 5 del artículo 24 del TRLCSP son fi guras diferentes entre sí. El apartado 6 del artículo 24 contiene algunas precisiones sobre la fi gura del encargo de gestión.

El artículo 24 del TRLCSP, bajo el epígrafe «Ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Admi-nistración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares», recoge, en los apartados 1

a 5, la fi gura tradicional de la ejecución por la Adminis-tración, unifi cando así, en un único artículo, la regulación del sistema tradicional de ejecución de obras, de fabri-cación de bienes muebles y de prestación de servicios por la Administración.

Tradicionalmente, la legislación española de con-tratos ha admitido que la Administración lleve a cabo obras, suministros o servicios siempre que disponga de medios sufi cientes. Es lo que la legislación del siglo XIX denominaba ejecución «por administración», ante «la contrata», llevada a cabo por un empresario particular. Por tanto, debe diferenciarse este último contrato de las relaciones en las que la Administración no contrata sino que se limita a hacer uso de sus medios propios.

El TRLCSP regula en la actualidad esta fi gura tradi-cional en los apartados 1 a 5 del artículo 24.

Debe destacarse, respecto del ámbito subjetivo de estos cinco primeros apartados del artículo 24, que se dirigen solo a las entidades que tienen carácter de Ad-ministración pública a efectos del TRLCSP, tal como indi-ca la referencia a la «Administración» en el epígrafe y se infi ere, sin duda, de la redacción de estos apartados, que indica que la Administración puede llevar a cabo estas prestaciones; y que el apartado 4 establece que los con-tratos que se celebren con los empresarios colaborado-res tienen el carácter de administrativos especiales, cir-cunstancia que implica necesariamente que los celebre una Administración pública, dado que en caso contrario el contrato sería privado, de acuerdo con el artículo 20 del TRLCSP.

A diferencia del ámbito subjetivo de los apartados 1 a 5 del artículo 24, las previsiones del artículo 24.6 están claramente dirigidas a todos los poderes adjudicado-res, ya sean Administración pública stricto sensu o no,



en consonancia con el artículo 4.1.n) y la jurisprudencia comunitaria.

Por tanto, las principales características de la fi gura que regulan los apartados 1 a 5 del artículo 24 del TRLC-SP son las siguientes:

1) Solamente puede efectuar el encargo una Ad-ministración pública en el sentido previsto en el artículo 3.2 del TRLCSP.

2) El encargo puede tener por objeto exclusivamen-te la ejecución de obras, la fabricación de bienes muebles y la prestación de servicios.

3) Los empresarios colaboradores solo pueden eje-cutar una parte de la prestación.

4) Los contratos que se celebren con los empresa-rios colaboradores tienen el carácter de adminis-trativos especiales.

5) El riesgo y ventura en la ejecución de la presta-ción objeto del encargo recae en la Administra-ción, dado que la ejecución se lleva a cabo con la utilización de sus medios propios.

Como ya se ha apuntado, los encargos de gestión de los artículos 4.1.n) y 24 del TRLCSP son dos fi guras dife-rentes. Por una parte, el artículo 24 regula, en los aparta-dos 1 a 5, la ejecución de obras y la fabricación de bienes muebles por la Administración, y la prestación de servi-cios con la colaboración de empresarios particulares, y, por otra, el artículo 4.1.n) regula los negocios jurídicos en virtud de los cuales se encarga la realización de una determinada prestación a una entidad instrumental que tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico.

Estas fi guras están claramente diferenciadas dado que la regulada en el artículo 4.1.n) se confi gura como un negocio jurídico excluido del TRLCSP, mientras que la otra se halla dentro del ámbito de aplicación de la Ley. No obstante, tienen puntos en común y reglas de difí-cil conciliación, por lo que es necesario delimitar ambas fi guras con el fi n de establecer el régimen jurídico de cada una.

En cuanto al ámbito subjetivo, cabe preguntarse quién puede ejecutar las prestaciones de los apartados 1 a 5 del artículo 24 del TRLCSP, es decir, si son medios personifi cados o no.

El TRLCSP, regula, con más detalle que la legislación anterior a la Ley 30/2007, el régimen de los encargos de gestión a medios propios en los artículos 4.1.n) y 24.6, pero ha introducido un factor que genera una duda in-terpretativa y que puede hacer necesario revisar la opi-nión tradicional generalizada según la cual la ejecución «por la Administración» (actualmente regulada en los apartados 1 a 5 del artículo 24) se llevaba a cabo por los servicios no personifi cados de aquella.

Así, el TRLCSP, además de indicar en los aparta-dos 1 y 2 del artículo 24 que la ejecución de obras y la fabricación de bienes muebles se puede llevar a cabo utilizando exclusivamente «medios propios» (frente a la redacción anterior, que establecía que se podía realizar con sus medios personales o reales), y de dar una redac-ción al apartado 3 que posibilita la misma conclusión, ha incluido, en el apartado 6, la siguiente frase: «A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público po-drán ser considerados medios propios y servicios técni-cos [...]». De la literalidad de esta previsión se deriva que la ejecución de obras y la fabricación de bienes muebles por la Administración y la prestación de servicios pueden llevarse a cabo exclusivamente con medios propios, ten-gan o no personalidad jurídica propia, o con la colabora-ción de empresarios individuales.

Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que la disposición adicional vigésimo quinta de TRLCSP, que regula el régimen jurídico de TRAGSA, prevé que esta sociedad reciba encargos mediante ambas fi guras, el encargo de gestión del artículo 24.6 y el de los apartados 1 a 5 del artículo 24.

La literalidad de la regulación actual de estas dos fi -guras permite entender, no sin difi cultades, que hay un punto de conexión entre ellas: básicamente, el hecho de que un ente instrumental que tenga la condición de me-dio propio de acuerdo con el artículo 24.6 del TRLCSP puede recibir un encargo regulado en el artículo 4.1.n) y también puede ser utilizado como medio propio en la ejecución de las prestaciones indicadas en los apartados 1 a 3 del artículo 24 por la propia Administración.

Esto es una consecuencia de la interpretación ex-puesta anteriormente según la cual la ejecución por la Administración puede llevarse a cabo utilizando exclu-sivamente medios propios, ya sean personifi cados o no, todo ello con la colaboración con empresarios particula-res siempre que el importe de la parte que los colabora-dores deban ejecutar sea inferior a los umbrales comuni-tarios y que, en determinados casos, la contratación con los colaboradores no supere el 50 % del importe total del proyecto.

Como ya se ha comentado, ambas fi guras presentan diferencias en su régimen jurídico. Lo cierto es que esta superposición de encargos presenta problemas inter-pretativos y puede resultar contradictoria, por lo que es necesario conciliar ambos sistemas.

Además de las diferencias ya mencionadas, debe te-nerse en cuenta lo siguiente:

— La utilización de un régimen u otro tiene con-secuencias en cuanto a la responsabilidad en la ejecución, dado que en el artículo 4.1.n) corres-ponde al ente instrumental, mientras que en el artículo 24 corresponde a la Administración.

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— Las circunstancias enumeradas en el artículo 24 no tienen que estar presentes necesariamente en el artículo 4.1.n), sin perjuicio de que la enti-dad que tiene la consideración de medio propio y servicio técnico debe disponer de los medios materiales y técnicos adecuados para ejecutar, al menos, la mayor parte o una parte signifi cativa de la prestación objeto del encargo, sin perjuicio de que para poder llevar a cabo las prestaciones ob-jeto del encargo pueda celebrar algún contrato con un tercero.

— Si el ente instrumental que recibe un encargo en virtud del artículo 4.1.n) es una Administración pública puede situarse en una posición origina-ria en el artículo 24 y, en consecuencia, ejecutar directamente el encargo y, en su caso, contratar con empresarios colaboradores en los términos que establece este artículo, o bien contratar di-rectamente con terceros (con las limitaciones propias de los encargos). En el caso de que no tenga carácter de Administración pública, la ad-judicación de los contratos debe someterse a los artículos 190 y 191 del TRLCSP. En cambio, si el ente instrumental recibe un encargo en virtud del artículo 24, debe ejecutarlo materialmente, y no puede contratar total ni parcialmente la presta-ción con un tercero, sin perjuicio de que la admi-nistración que ha hecho el encargo pueda, ade-más, contratar con uno o diversos empresarios colaboradores.

Por tanto, a diferencia del régimen previsto en el artículo 4.1.n), en el que el encargo puede com-prender actos de gestión y ejecución material, el sistema regulado en el artículo 24 comprende únicamente actos de ejecución material.

En defi nitiva, puede concluirse que una Administra-ción puede efectuar un encargo a un ente instrumental de acuerdo con el régimen previsto en el artículo 4.1.n), que incluye la gestión y ejecución bajo su responsabi-lidad, pero la Administración, sin perder su responsa-bilidad como gestora, también puede utilizar un ente instrumental para ejecutar materialmente una prestación de acuerdo con el régimen que prevén los apartados 1 a 5 del artículo 24.

Una Administración puede efectuar un encargo a un ente instrumental, pero también puede utilizar un ente instrumental para ejecutar materialmente una prestación

Como hemos visto, todo esto es una consecuencia de entender que las prestaciones incluidas en los aparta-dos 1 a 3 del artículo 24 pueden ejecutarlas no solamen-te los medios no personifi cados de una Administración, cual era la interpretación histórica de los preceptos que,

en la legislación precedente, regulaban la ejecución por la Administración, sino también las entidades con per-sonalidad jurídica propia (situación más habitual hoy en día). Esta interpretación se fundamenta en la literalidad de estos preceptos y, muy especialmente, en la literali-dad de la frase introductoria del apartado 6 del artículo 24, y entendiendo, de alguna manera, aunque no consta expresamente, que el legislador ha querido dar una nue-va orientación a esta fi gura tradicional.

Si esto es así, ante la necesidad que tiene un ente de hacer un encargo a un medio propio es necesario tener en cuenta qué tipo de ente efectúa el encargo. Si este ente tiene carácter de Administración pública a efectos del TRLCSP se plantea, pues, una doble alternativa, que consiste en que el ente que realiza el encargo puede ha-cerlo a través de los apartados 1 a 5 del artículo 24 y, en este caso, deben darse las circunstancias citadas en estos apartados y la entidad que recibe el encargo debe disponer de medios sufi cientes para ejecutar material-mente la prestación, sin perjuicio de la presencia, con los límites que en aquellos se establecen, de empresa-rios colaboradores del ente encomendante; o en que el ente encomendante puede acudir a la vía del artículo 4.1.n), sin que en este caso deba ejecutar íntegramente en todos los casos el encargo por sí mismo, y sin los lími-tes que prevé el artículo 24 para la ejecución parcial por parte de un tercero, y esto sin perjuicio de la necesidad de disponer de medios materiales y técnicos.

En cambio, si el ente que hace el encargo no tiene carácter de Administración pública solo puede acudir, para efectuar un encargo a una entidad que tenga ca-rácter de medio propio y servicio técnico, a la vía del artículo 4.1.n).

4. RÉGIMEN DE LAS ENCOMIENDAS

Antes de pasar a analizar el régimen jurídico de las encomiendas de gestión reguladas en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, es preciso recordar que suponen una excepción a la aplicación de las directivas comunitarias, y que, por tanto, deben ser interpretadas de manera estricta dado que, en caso contrario, se vulnerarían los principios de la contratación pública.

Como hemos visto, el artículo 24.6 del TRLCSP in-corpora al Derecho español los requisitos de la jurispru-dencia comunitaria para determinar si un ente puede ser considerado medio propio y servicio técnico de otro y, en consecuencia, puede recibir un encargo que está ex-cluido del TRLCSP. Además, este artículo añade un crite-rio de carácter formal ya que exige que la condición de medio propio y servicio técnico se reconozca expresa-mente por la norma que cree la entidad o por sus esta-tutos, que deben establecer el régimen de los encargos así como su ámbito subjetivo y objetivo.

En cuanto al control que debe ejercer quien realiza el encargo sobre quien lo recibe, análogo a sus propios



servicios, la Ley contiene una presunción para entender, en todo caso, que existe este control, e indica, como re-quisito, la existencia de unas instrucciones fi jadas unila-teralmente por quien hace el encargo, y de unas tarifas aprobadas previamente por la entidad de la cual depen-de quien recibe el encargo que sirven para fi jar la retri-bución del encargo de gestión.

La Ley no regula exhaustivamente el régimen retri-butivo de los encargos ni establece la obligatoriedad de que la retribución se realice en función de tarifas, aunque este es el régimen general, sin perjuicio de que las normas de creación o los estatutos de los entes ins-trumentales, al regular el régimen de los encargos, pue-dan prever un régimen retributivo diferente. Las tarifas aprobadas por el órgano del que depende el ente ins-trumental deben calcularse de manera que representen el coste real de ejecución, que en ningún caso puede ser superior al valor de mercado.

El TRLCSP establece dos límites importantes a la ac-tuación de los entes que tienen la condición de medio propio, que son los siguientes:

— La norma de creación o los estatutos de un ente instrumental deben determinar para estos la im-posibilidad de participar en licitaciones públicas (en sentido amplio) convocadas por los poderes adjudicadores de los cuales sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no haya ningún lici-tador, se les pueda encargar la ejecución de la prestación objeto de las licitaciones.

— Los contratos que deban celebrar las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para llevar a cabo las presta-ciones objeto del encargo quedan sometidos al TRLCSP de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.1.n).

El artículo 24.6 del TRLCSP dispone que la norma de creación o los estatutos de un ente instrumental deben precisar el régimen de los encargos que se les pueden conferir. Ciertamente, debe evitarse un uso abusivo de la fi gura de los encargos de gestión, que pueden no es-tar justifi cados por razones de interés general y pueden plantear dudas en cuanto a su compatibilidad con los principios comunitarios de la contratación pública.

Además, en cuanto al régimen de los encargos, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 4 del TRLCSP, re-lativo a los negocios y contratos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, será necesario aplicar las nor-mas específi cas del TRLCSP que regulan los encargos de gestión, y también los principios de la Ley en los casos de dudas o lagunas y de ausencia de normas especiales. Además, en determinados casos puede haber aplicación analógica del TRLCSP.

Cabe destacar, entre los principios que son compa-tibles con la naturaleza del encargo de gestión, los prin-

cipios de publicidad, transparencia, estabilidad presu-puestaria, control del gasto y efi ciencia en la utilización de los fondos públicos.

Así, en cuanto a los principios de publicidad y de transparencia, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno establece, en su artículo 8.1.b), que se publi-carán las encomiendas de gestión que se fi rmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obliga-ciones económicas y las subcontrataciones que se reali-cen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma.

En relación con el expediente administrativo previo al encargo de gestión, hay que tener en cuenta que de-ben aplicarse las normas presupuestarias que regulan los expedientes de gasto, así como las normas del TRLCSP que sean de aplicación directa, supletoria o analógica, como, por ejemplo, las normas que exigen la existencia de un acuerdo de inicio, la justifi cación de las necesida-des que deben satisfacerse, la descripción de las pres-taciones que son objeto del encargo y la emisión de un informe jurídico.

En particular, en relación al informe jurídico, si bien la ley no contiene una regulación específi ca al respecto, cabe indicar que no hay ningún obstáculo para aplicar analógicamente a los encargos de gestión los preceptos del TRLCSP que regulan las actuaciones preparatorias de los contratos y las actuaciones tendentes a la com-probación de la aptitud de los licitadores, pues se apre-cia identidad de razón, por lo que debe considerarse que en los expedientes de los encargos de gestión debe emitirse un informe jurídico que debería pronunciarse, como mínimo, sobre los siguientes aspectos:

— Si se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, interpretados de conformidad con la jurisprudencia comunita-ria, para utilizar esta fi gura.

— Si el objeto del encargo está incluido en el objeto social del ente instrumental.

— Si la norma que ha creado este ente o sus esta-tutos reconocen expresamente la condición de medio propio y servicio técnico de la entidad que confi ere el encargo y si se cumple en el caso el régimen de los encargos que prevén aquellos.

Es razonable entender que hay trámites que nece-sariamente deben llevarse a cabo en la tramitación del expediente del encargo de gestión, por aplicación del TRLCSP, ya sea en virtud de una norma de aplicación directa, supletoria o analógica, y así lo ha entendido también la Administración General del Estado en el Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Trans-formación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus fi liales, que regula, en el artículo 4, el régimen administrativo de

Flor Espinar Maat


actuación de TRAGSA, dando por sentado, en el apar-tado 2, la existencia de un conjunto de trámites precep-tivos de aplicación general: trámites técnicos, jurídicos, presupuestarios y de control y aprobación del gasto, y estableciendo, en el apartado 11, la aplicación analógica de la normativa de contratación pública, mediante una cláusula de cierre, en los siguientes términos:

«En todo lo no previsto en este artículo y no re-gulado expresamente en las encomiendas de ges-tión, se aplicará, analógicamente, lo dispuesto en la normativa de contratación pública para resolver las dudas y lagunas que surjan con relación a las inci-dencias de carácter técnico que se planteen en la ejecución de las encomiendas realizadas a TRAGSA y a sus fi liales. En ningún caso serán de aplicación los aspectos que, por su propia naturaleza, sean incom-patibles con el carácter instrumental de la relación.»

Debe tenerse en cuenta que el objeto del encargo de gestión a una entidad que tenga la condición de me-dio propio debe estar incluido en el objeto social del ente instrumental.

En cuanto a la forma que deben adoptar los encar-gos de gestión, debe recordarse, como ya se ha dicho anteriormente, que los encargos de gestión a los que hace referencia la doctrina in house no son contratos stricto sensu sino que suponen una manifestación de la potestad autoorganizativa de la Administración, ya que no hay una autonomía de la voluntad por parte de quien recibe el encargo.

Así, se trata de encargos que los poderes adjudi-cadores hacen a sus servicios internos en cuanto orga-nizaciones especializadas y segregadas en régimen de descentralización funcional, que habitualmente adoptan una forma jurídico-privada. Dado que estas personas ju-rídicas no se consideran independientes, el Tribunal de Justicia considera que este encargo de trabajo no es un auténtico trabajo inter partes sino una convención inter-na entre servicios. De hecho, no son actos administra-tivos ad extra con efectos sobre terceros sino verdade-ras órdenes de servicio mediante las cuales los órganos administrativos organizan y dirigen la actividad de sus órganos o entes dependientes, si bien estos últimos pueden tener personalidad jurídica diferente.

Los encargos de gestión deben adoptar la forma oportuna de acuerdo con la naturaleza de la entidad y del órgano concreto que haga el encargo

Estos negocios jurídicos unilaterales u órdenes de servicio, a pesar de que en los casos en que se dirigen a entidades instrumentales con personalidad jurídica propia (particularmente si se trata de entidades de de-recho privado) no se corresponden exactamente con las previstas en el artículo 21.2 de la Ley 30/1992 (ya que el alcance de esta norma se limita a los órganos o servicios

internos jerárquicamente dependientes), sí que, en todo caso, cuando son dictadas por poderes adjudicadores que sean administraciones públicas a efectos de la Ley 30/1992, se pueden considerar como actos administrati-vos, si bien con efectos ad intra, que deben adoptar la forma inherente a estos actos (resolución, acuerdo, etc.), deben comunicarse al ente destinatario del acto y deben considerarse ejecutivos de acuerdo con la reglas genera-les de la Ley 30/1992.

En defi nitiva, los encargos de gestión deben adop-tar la forma oportuna de acuerdo con la naturaleza de la entidad y del órgano concreto que haga el encargo. En particular, en el caso de que el encargo lo haga una administración pública a efectos de la Ley 30/1992, este negocio jurídico unilateral constituye un auténtico acto administrativo (si bien con efectos ad intra), con las con-secuencias que ello implica.

Debe tenerse en cuenta que el encargo de gestión a una entidad que tenga la condición de medio propio es de ejecución obligatoria siempre que la actividad esté incluida en el objeto social de la entidad, y es inmediata-mente ejecutivo, no siendo susceptible de recurso.

La notifi cación o comunicación del encargo al ente instrumental que lo debe cumplir determina el momento en que el encargo despliega sus efectos, de acuerdo, evidentemente, con el contenido de la declaración de encargo (la cual ciertamente puede fi jar un plazo inicial o una condición suspensiva), sin que, en consecuencia, sea necesaria la formalización de ningún convenio o acuer-do entre la entidad que efectúa el encargo y la entidad destinataria de este, si bien es común en la práctica que el encargo se instrumente en un documento o acuerdo entre ambas partes. Posteriormente el encargo o enco-mienda de gestión será objeto de publicidad en los tér-minos ya indicados.

Se ha planteado en diversas ocasiones la cuestión de si es posible que la Administración encargue a un ente instrumental que tenga la condición de medio propio y servicio técnico la realización de una determinada pres-tación a pesar de no tener los medios necesarios para llevarla a cabo, limitándose a sustituir a la Administración en la posición de entidad contratante y tramitar el expe-diente de contratación correspondiente del cual resulta-rá adjudicatario un empresario que es el que realmente ejecutará la prestación.

Si bien la legislación española no establece expresa-mente que el medio propio debe disponer, directa o in-directamente, de medios para llevar a cabo por sí mismo la actividad que se le encargue, debe afi rmarse, pese a que no se trata de una cuestión pacífi ca, que el medio propio sí debe disponer de tales medios.

La importancia de esta cuestión radica en que si se hace un encargo a un ente instrumental que no dispone de los medios para llevarlo a cabo y, por tanto, este ente se limita a sustituir a la Administración en la posición



1 A.G. Entes Públicos 3/15 (R – 6/2015), de 27 de enero de 2015.

de entidad contratante, sin asumir la ejecución efectiva del encargo, podría suceder que el ente encomendante acudiese a un ente instrumental con la fi nalidad de alte-rar el régimen del contrato, lo que podría suponer que el órgano de contratación puede elegir libremente un régimen contractual u otro. Este criterio implicaría ir más allá de lo que es una cuestión de organización, que es el aspecto que considera la normativa comunitaria para ad-mitir que la Administración pueda desposeerse de unas prerrogativas atribuidas por el Derecho interno sin una causa que lo justifi que.

El hecho de que el medio propio no disponga de medios sufi cientes para llevar a cabo el encargo no pa-rece contravenir el Derecho comunitario, ni tampoco existe una prohibición expresa en el Derecho interno. Debe tenerse en cuenta que los encargos de gestión a entidades instrumentales tal como se han confi gurado por la jurisprudencia comunitaria tienen un carácter ex-cepcional y, por tanto, deben ser objeto de una interpre-tación restrictiva y deben estar justifi cados. Esta justifi -cación debe responder a razones de economía, efi cacia o efi ciencia en la ejecución del encargo, es decir, a una mejor ejecución de la prestación, de manera que su atri-bución a un ente instrumental (al margen de las normas generales de licitación del TRLCSP) implique realmente algún tipo de valor añadido, susceptible de apreciación o medible cuantitativa y/o cualitativamente.

Esta causa justa que justifi que el encargo debe ve-rifi carse siempre, caso por caso, y, particularmente o con más intensidad, en los casos en que, por razón del

encargo, se vea alterado el régimen jurídico aplicable a los contratos que haya de celebrar la entidad que debe cumplir el encargo respecto de las normas que, en prin-cipio, debería aplicar la entidad que hace el encargo si no lo hubiera encargado a un medio propio.

Lo cierto es que a veces esta fi gura puede constituir una puerta abierta al fraude de ley (vid. el artículo 6.4 del Código Civil) en aquellos casos en los que la entidad encomendante encarga al ente instrumental, sin justifi -cación sufi ciente (esto es, sin acreditar que con esta téc-nica se obtienen unos mejores resultados o una gestión más efi caz o más económica –razones por las cuales sí que quedaría acreditado sufi cientemente el interés ge-neral–), una actividad o prestación de la cual, posterior-mente, el ente encomendatario habrá de subcontratar una parte sustancial o, incluso, la totalidad de la presta-ción material. Y esto con la fi nalidad, única, de huir del rigor y los requisitos, sin duda más rígidos, de los pro-cedimientos que prevé la Ley para las Administraciones públicas stricto sensu.

Es por este motivo, junto con el carácter de excep-ción que tiene el encargo de gestión y la necesidad de interpretarlo de forma restrictiva, que debe entenderse, aunque la Ley no lo exige expresamente, que la entidad que recibe el encargo debe disponer de los medios ma-teriales y técnicos adecuados para ejecutar, al menos, la mayor parte o una parte signifi cativa de la prestación objeto del encargo, sin perjuicio de que para poder lle-var a cabo las prestaciones objeto del encargo pueda celebrar algún contrato con un tercero.

NOTAS

ProgramaTema 1. La fi rma electrónica para escépticos. Sus diez ventajas sobre la

manuscrita.

Tema 2. El contexto de la Contratación Pública Electrónica. Especial referencia a la administración electrónica.

Tema 3. La contratación pública electrónica en la ley de contratos del sector público y en las directivas de contratos públicos

Tema 4. La licitación electrónica.

Tema 5. La notifi cación y la factura electrónica.

Publicación de las nuevas directivas.

Transposición en 2 años

Obligatorio la notificación electrónica y acceso a la información del

procedimiento

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1. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA MODIFICACIÓN

2. EL ANTEPROYECTO Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS

3. CONCLUSIÓN

SU

MA

RIO

Refl exiones

La nueva regulación de la modifi cación del contrato en el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público de 2015

Xavier Codina García-AndradeColaborador Honorífi co en el Departamento de Derecho Administrativo de la UCM

Abogado en Bufete Codina & Asociados

1. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA MODIFICA-CIÓN

En abril de 2015 se publicó en la página del Ministe-rio de Hacienda el borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público y el de la Ley de Contrata-ción en los Sectores Especiales1. Unas normas que van encaminadas principalmente a transponer las Directivas de 2014, si bien introducen algunos cambios no exigidos por éstas2.

La norma –y nos centramos ya en el Anteproyecto de LCSP–, tal y como está redactada ha sido bien recibida en la medida en que su texto muestra mayor sensibilidad hacia los principios de «la transparencia, la integridad, la igualdad de acceso a la contratación y la libre concu-rrencia; que es más respetuoso con el Derecho europeo hasta el punto de ser incluso más garantista en aspectos como los modifi cados; y que introduce sustanciales re-formas que sin duda redundarán en una mejora global del sistema contractual público español»3. Son varios los comentarios que ya han abordado las novedades, y es de esperar que surjan más, enfocados en cada una de las áreas de estudio de la contratación pública4.

Precisamente, el presente análisis se fi ja en las no-vedades que introduce el Anteproyecto respecto a la fi gura de la modifi cación de los contratos tal como está regulada en el actual Texto Refundido de la Ley de Con-tratos del Sector Público (TRLCSP en adelante)5.

En líneas generales se puede afi rmar que el Antepro-yecto transpone la Directiva a través de la adopción de

los supuestos recogidos en la misma6. Ello conlleva el abandono de la estructura contenida en el TRLCSP en favor de una distinta que, como se verá, es menos es-tricta y contiene más posibilidades de modifi car el con-trato7.

De momento se ha evacuado informe o Dictamen por parte del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)8, el Comité Económico y Social (CES)9 y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón (JCCA Ara-gón)10. Ninguno de estos informes realiza comentarios destacables de los preceptos dedicados a la modifi ca-ción que fi guran en el Anteproyecto11.

Como veremos el Anteproyecto se mueve bajo tres coordenadas como son las de mantener, aclarar e inno-var. Así, por ejemplo, se mantienen previsiones como la del reajuste de garantías (art. 109, ex 99 TRLCSP), la del envío de documentación al Tribunal de Cuentas (art. 328, ex art. 29 TRLCSP) o al Registro de contratos del Minis-terio de Hacienda (art. 339, ex 333 TRLCSP). También, entre las disposiciones adicionales la que prevé autoriza-ción del Consejo de Ministros en las modifi caciones de concesiones de autopistas de ámbito estatal (DA 31, ex DA31 TRLCSP). Veremos ahora qué aspectos aclara y en cuáles innova.

Ámbito de aplicación de las normas y naturaleza del nuevo régimen

En lo que se refi ere al ámbito de aplicación de las normas, el artículo 26 «Contratos privados» (ex art. 20 TRLCSP) reduce la aplicación de las normas sobre los

Xavier Codina García-Andrade


modifi cados a los contratos administrativos y los con-tratos SARA. Así pues, el ámbito de aplicación quedaría como sigue:

i) Contratos administrativos: las reglas de modifi ca-ción se aplican plenamente (art. 25, ex art. 19)

ii) Contratos privados de la Administración públi-ca: Sus efectos se rigen por el Derecho privado (salvo las excepciones del artículo 26.2: que sean SARA algunos contratos de servicios fi nancieros y contratos de suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos).

iii) Contratos SARA de poderes adjudicadores: las reglas de modifi cación se aplican plenamente (art. 26.3, ex art. 20):

«Los contratos privados que celebren los pode-res adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas: (…) En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de Derecho Privado, salvo lo establecido en los artículos 200 a 205 y 209 a 215 de la presente Ley, relativos a las condiciones especiales de ejecución, modifi ca-ción, subcontratación, y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada»

iv) Contratos no SARA de poderes adjudicadores: Sus efectos se rigen por el Derecho privado

v) Contratos de otros entes del sector público: Sus efectos se rigen por el Derecho privado

Esta reducción del ámbito de aplicación ha provo-cado que se traslade el centro de gravedad de la regu-lación de la modifi cación desde las normas de general aplicación para todo el sector público hacia la regula-ción del contrato administrativo, donde el esquema del TRLCSP se reproduce. Primero, se reconoce la vincula-ción de las partes al contenido contractual, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas en favor de la Adminis-tración (art. 187, ex art. 209 TRLCSP). A renglón segui-do se enumeran las prerrogativas, entre las que fi gura la modifi cación de los contratos «por razones de interés público» (art. 188, ex art. 210 TRLCSP).

En el artículo siguiente (art. 189, ex art. 211 TRLCSP) se encuentra regulado el procedimiento de ejercicio de las prerrogativas, siendo sus ejes la audiencia al contra-tista, el informe del Servicio jurídico –en caso de AGE–, e informe del Consejo de Estado, siempre y cuando: 1) no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas adminis-trativas; y 2) su cuantía aislada o conjuntamente sea su-perior a un 20 por ciento del precio inicial, IVA excluido.

Hay que aplaudir que haya desaparecido el requisito de un importe mínimo del contrato (6 millones de euros) para que la modifi cación fuese objeto de Dictamen del Consejo de Estado. De esta manera el ámbito de apli-

cación del control realizado por el Consejo de Estado aumenta considerablemente12.

Además, el artículo 321.4 (ex 317 TRLCSP) señala que cuando el Consejo de Ministros autorizase la cele-bración del contrato, «deberá autorizar igualmente sus modifi caciones, siempre que, no encontrándose las mis-mas previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares, representen un porcentaje, aislada o con-juntamente, superior al 20 por cien del precio inicial del contrato, IVA excluido».

El artículo 204 «Obligatoriedad de las modifi cacio-nes del contrato» es una novedad del nuevo texto. Dice así:

1. En los supuestos de modifi cación del contrato re-cogidas en el artículo anterior, las modifi caciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impli-quen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido.

2. Cuando de acuerdo con lo dispuesto en el aparta-do anterior la modifi cación no resulte obligatoria para el contratista, la misma solo será acordada por el órgano de contratación previa conformi-dad por escrito del mismo.

El precepto tiene sentido toda vez que sistemática-mente se inserta en la regulación de la modifi cación de los contratos de las Administraciones públicas. Ahora bien, dado que el artículo 26.3 extiende ese régimen a

Autor: Xavier Codina García-Andrade

Título: La nueva regulación de la modifi cación del contrato en el Anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Públi-co de 2015

Resumen: En abril de 2015 se publicó el borrador de Ante-proyecto de Ley de Contratos del Sector Público. El presen-te artículo pretende fi jarse en las novedades que introduce el Anteproyecto respecto a la fi gura de la modifi cación de los contratos tal como está regulada en el actual Texto Re-fundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Se lleva a cabo un breve análisis del texto presentado. Se pretende llamar la atención acerca del cambio que supone la aproba-ción de esta nueva normativa. A lo largo de estas páginas observaremos cómo en el camino hacia un texto más acorde a la Directiva se han perdido las señas de identidad de la re-gulación vigente (TRLCSP). Se abordan también los cambios en los contratos administrativos típicos.

Claves: Contratación pública, España, modifi cación, Ante-proyecto 2015

FICHA RESUMEN

La nueva regulación de la modifi cación del contrato en el Anteproyecto...


los contratos SARA de los poderes adjudicadores, po-dría dar lugar a entenderse que la potestas variandi se ha visto ampliada ex lege a contratos que no son adminis-trativos. Si así fuera estaríamos ante una novedad con repercusiones dogmáticas considerables: la ley estaría apoderando a determinadas entidades del sector públi-co –los poderes adjudicadores– para modifi car unilate-ralmente un contrato13.

Por otro lado, se prevé que la obligatoriedad ceda ante la voluntad del contratista cuando la modifi cación supere el 20%, una previsión clásica en nuestro Dere-cho14. Al permitirse modifi caciones superiores a ese porcentaje el precepto recupera su sentido. El artículo 209.g) (ex 223 TRLCSP) recoge el aumento por encima del 20% como causa de resolución «potestativa» para las partes. Veremos más adelante los efectos económicos derivados de la virtual resolución.

Se prevé además que, cuando no sea obligatoria, la modifi cación debe recoger la previa conformidad por escrito, lo cual positiviza una de las demandas que el Consejo de Estado reiteradamente pedía15.

Normas generales

Los artículos 201 (ex 105 TRLCSP) a 205 (ex 108 TRLC-SP) recogen el régimen de modifi cación de los contratos.

El artículo 201 es muy similar a su predecesor. Co-mienza excluyendo del régimen de modifi cados a la su-cesión del contratista, la cesión del contrato, la revisión de precios y la ampliación del plazo. Sin embargo, ahora no excluye expresamente a los trabajos complementa-rios. Es más, se ha añadido como causa de modifi ca-ción del contrato la necesidad de trabajos adicionales, siguiendo así el esquema planteado por la Directiva16.

El artículo sí contiene la previsión de resolución del contrato cuando fuese necesario ejecutar un contrato de forma distinta a la pactada y no se pudiese modifi car conforme a los preceptos previstos en esta subsección. No obstante, habrá que estar a lo previsto en el artículo 211.5 (ex 225 TRLCSP):

«Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de se-guridad, o indispensables para evitar un grave tras-torno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fi jará a instancia de éste por el órga-no de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contra-tista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles.

Cuando el contratista no pueda garantizar las medidas indispensables establecidas en el párrafo anterior, la Administración podrá intervenir garanti-zando la realización de dichas medidas bien con sus propios medios, bien a través de un contrato con un tercero.»

Modifi caciones previstas

El artículo 202 (ex art. 106 TRLCSP) contiene el régi-men de las modifi caciones previstas o convencionales, que en su mayor parte permanece inalterado. Aclara, eso sí, que existe la posibilidad de introducir cláusulas que prevean modifi caciones cualquiera que sea el por-centaje de variación («con independencia del porcentaje del precio inicial que represente la modifi cación»)17.

En caso de que una modifi cación prevista resulte no ajustada a los límites, tendrá que regirse por las normas de la modifi cación no prevista

Pero, por otro lado, establece como límite a las mo-difi caciones convencionales el recogido en el artículo 72 de la Directiva, es decir, que «en ningún caso» se pueden incluir cláusulas que alteren la naturaleza global del con-trato inicial. Aunque el propio texto señala dos ejemplos (sustitución de las prestaciones contratadas por otras diferentes y alteración del tipo de contrato), lo cierto es que no queda claro como interactúa la libertad del primer aparatado («con independencia del porcentaje») con este límite. Si, como parece, la regulación preten-de transponer la directiva casi literalmente, entonces sí deben aceptarse modifi caciones «con independencia de su valor pecuniario» (art. 72 Directiva 2014/24/UE).

En caso de que una modifi cación prevista resulte no ajustada a dichos límites, tendrá que regirse por las nor-mas de la modifi cación no prevista. Esta es una aclara-ción que debe ser bienvenida (art. 203.1).

Modifi caciones no previstas

Sobre las modifi caciones no previstas, el artículo 203 (ex art. 107 TRLCSP) aclara aspectos importantes, como incorporar a su régimen a las modifi caciones previstas irregulares; o, más importante aún, realza un límite ya presente en el anterior texto como era el de no introdu-cir más variaciones de las estrictamente necesarias.

Pero también innova, en la medida en que incorpora cambios importantes, equiparándose al modelo de re-gulación europeo y alejándose del que había previsto en la LES. Ello se observa claramente en los supuestos que justifi can la modifi cación del contrato.

El artículo 203.2.a) recoge el nuevo régimen de tra-bajos adicionales o complementarios. Si la Ley de Eco-nomía Sostenible de 2011 había diferenciado trabajos



adicionales o complementarios de la pura modifi cación contractual, el nuevo texto parece superar esa diferencia e incorporar, tal como hace la Directiva, la posibilidad de modifi car el contrato por razón de trabajos adicionales a los inicialmente contratados. Como límites incorpora los dos que recoge la Directiva: i) imposibilidad o difi cultad técnica o económica para cambiar de contratista; ii) Que no excedan del 50% del valor de su precio inicial, aislada o conjuntamente consideradas. Y aquí la norma nacional se muestra más rígida que la europea en la medida en que la alteración se valora aisladamente, pero también en conjunto con las que ya se hayan realizado – en la Directiva ese 50% se aplicará al valor de cada una de las modifi caciones, sin tener en cuenta el valor acumulado. Por tanto, el régimen español permitirá modifi caciones hasta alcanzar ese umbral.

Recordemos que la Directiva señalaba que esta op-ción es útil «en particular cuando las entregas adiciona-les constituyan, bien una sustitución parcial, bien una ampliación de los servicios o de los suministros o de las instalaciones existentes» (considerando 108).

Así pues, la normativa española acoge una regula-ción que puede resultar un mecanismo para perpetuar los abusos en la modifi cación. En este caso considero que la LCSP y luego LES habían conseguido realizar un adecuado control de riesgos. Por un lado, excluían los complementarios del régimen de los modifi cados (fl e-xibilidad), pero por otro sometían los complementarios a una mayor defi nición que ahora desaparece (rigidez). Así, por ejemplo, y a título de recordatorio, el artículo 171.b) TRLCSP:

b) Cuando se trate de obras complementarias que no fi guren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudie-ra haberse previsto por un poder adjudicador dili-gente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modifi carla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fi jen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenien-tes al órgano de contratación o que, aunque resul-ten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato.

Ahora parece que se ha renunciado a la rigidez, intro-duciendo en el régimen de la modifi cación la fl exibilidad de los complementarios. Habrá que ver cómo aplican las Administraciones esta previsión, y cómo el TARC y la ju-risdicción interpretan los preceptos ante la muy posible avalancha de litigios al respecto. Este precepto sin duda

podría convertirse en un auténtico coladero a través del cual se pretenda hacer pasar modifi caciones que en otros supuestos no encajan.

El artículo 203.2.b) incorpora las previsiones de la Di-rectiva sobre modifi cación por causas sobrevenidas e imprevisibles. Si en la LES se había acudido a un sistema de lista, que es lo que era en el fondo el artículo 107.1 TRLCSP, ahora se abraza un formato más abierto, lo cual otorga de nuevo gran margen de discrecionalidad a los entes adjudicadores. Errores, circunstancias geológicas y otras, fuerza mayor, avances técnicos o factum principis dan paso a una cláusula general:

203.2.b) Cuando la necesidad de modifi car un contrato vigente se derive de circunstancias sobre-venidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1º. Que la necesidad de la modifi cación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2º. Que la modifi cación no altere la naturaleza global del contrato.

3º. Que la modifi cación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

De nuevo hay que alabar el hecho de que el lími-te del 50% se refi era a las modifi caciones consideradas aisladamente o en su conjunto –en la Directiva es aisla-damente–. Sin embargo, en la anterior redacción, estos supuestos se sometían a los límites previstos, entre ellos el de la cláusula de minimis; por ello se puede decir que en el camino hacia la asimilación con Europa la legisla-ción española se ablanda en favor de la modifi cación.



El artículo 203.2.c) recoge la última causa que justi-fi ca las modifi caciones: que éstas no sean sustanciales. El precepto empieza con un mandato que no deja de sorprender: «en este caso se tendrán que justifi car espe-cialmente la necesidad de las mismas, indicando las ra-zones por las que esas prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial». En cierto sentido parece que como si el test de sustancialidad adquiriese ahora naturaleza de causa justifi cativa por sí sola y abandonase su natu-raleza de límite. Antes en la LES, la alteración sustancial era un límite. Ahora parece como una causa justifi cativa residual: parece decir que se puede modifi car si no es sustancial, con independencia de la causa siempre que se persiga el interés público.

Después menciona aquellos supuestos en los que se considerará sustancial la modifi cación –ya no como límites a la modifi cación en general, sino como puntos que dan contenido a esta causa justifi cativa–. Además de la previsión de que no altere la naturaleza del con-trato, el precepto recoge literalmente la doctrina de las Directivas18:

En cualquier caso, una modifi cación se conside-rará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

1º. Que la modifi cación introduzca condiciones que, de haber fi gurado en el procedimiento de con-tratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmen-te o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación [Test de licitación]

2º. Que la modifi cación altere el equilibrio econó-mico del contrato en benefi cio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial [Test de equilibrio]

3º. Que la modifi cación amplíe de forma impor-tante el ámbito del contrato. En todo caso, se consi-derará que se amplía de modo importante el ámbito del contrato cuando las modifi caciones supongan una alteración en su cuantía que exceda, aislada o conjuntamente, del 15 por ciento del precio inicial del mismo, IVA excluido, si se trata del contrato de obras, o de un 10 por ciento, IVA excluido, cuando se refi era a los demás contratos [Test de objeto]

Así pues, se producen varios cambios respecto a la LES. Por un lado, desparece la consideración de sus-tancial de una modifi cación que exija habilitación o solvencia diferentes – ello puede considerarse incluido implícitamente tanto en la alteración de la naturaleza del contrato como en el test de licitación. Por otro, des-aparece la regla de minimis que prohibía modifi caciones superiores al 10%. Se ha sustituido por la consideración ya recogida en las Directivas de considerar sustancial una modifi cación que exceda asilada o conjuntamente

el 15% en contratos de obras y del 10% en el resto de los contratos.

A primera vista parece que se supera el gran con-fl icto del artículo 72, la relación entre los apartados 72.1 (justifi caciones), 2 (regla de minimis) con el 72.4 (modifi -caciones sustanciales) al incorporar la regla de minimis a la propia defi nición de modifi cación sustancial. Ahora bien, ¿qué ocurre con una modifi cación del 40% (sustan-cial a estos efectos) que puede justifi carse en circunstan-cias imprevisibles?

Considero que la clave está en la redacción del ar-tículo 203.1, el cual indica que se podrá realizar una mo-difi cación «que encuentre justifi cación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo»; y el 203.2 cuando dice «los supuestos que eventualmente podrían justifi car una modifi cación no prevista (…) son los siguientes». Es decir, se está reali-zando una defi nición en positivo: si la modifi cación en-cuentra justifi cación en cualquiera de ellos, es sufi ciente para poder llevarla a cabo. Ahora bien, si así fuera, el apartado de «modifi caciones no sustanciales» pasaría de ser un límite a ser una justifi cación, tal y como se ha dicho previamente.

Procedimiento, resolución e impugnación de la modifi cación

El artículo 205 (ex art. 108 TRLCSP) recoge el pro-cedimiento que debe seguirse a la hora de modifi car el contrato. La única, aunque gran novedad al respecto viene de la mano de las exigencias de publicidad que contienen tanto la Directiva 2014/2419 como la Ley de Transparencia nacional20. En este caso se va más allá de la Directiva europea y se requiere publicidad nacional –con independencia de que algunas modifi caciones de los contratos SARA también deban ser publicadas en el DOUE. Así, se establece que:

3. (…) Asimismo los órganos de contratación que hubieren modifi cado un contrato durante su vigen-cia, con independencia de si éste está o no sujeto a regulación armonizada y de la causa que justifi que la modifi cación, deberán publicar en todo caso un anuncio de modifi cación en el perfi l de contratante del órgano de contratación en el plazo de 5 días des-de la aprobación de la misma.

Por último, en el artículo 209 (ex 223 TRLCSP) se esta-blece como causa de resolución la imposibilidad de eje-cutar el contrato en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modifi car el contrato conforme al artículo 202 (modifi cación prevista), o cuando no se den las circunstancias del 203 (modifi cación imprevista), siendo en ambos casos la resolución obligatoria. Será potestativa cuando, a pesar de cumplir las condiciones y límites, la modifi cación supere el 20% y así lo quiera una de las partes. En todos estos casos, «el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del



importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista». Ello no es una nove-dad respecto al texto del TRLCSP.

Una novedad fundamental en el sistema de modi-fi cación de contratos es la que presenta el sistema de impugnación de modifi caciones contractuales, poten-ciado además por la obligación de publicidad antes cita-da. Con la redacción que daba la Ley 34/2010 y luego la LES al recurso especial en materia de contratación –que se erigía en recurso precontractual–, se relegaba la im-pugnación de los modifi cados al estricto régimen de la cuestión de nulidad21.

Una novedad fundamental en el sistema de modifi cación de contratos es la que presenta el sistema de impugnación de modifi caciones contractuales

Sin embargo, la nueva norma parece avanzar hacia la unifi cación de ambos recursos, perdiendo el recurso especial su naturaleza de “precontractual” y desapare-ciendo formalmente la cuestión de nulidad.

El artículo art. 44, ex art. 40 TRLCSP, señala que podrá utilizarse el recurso especial en los contratos de las Ad-ministraciones públicas y de los poderes adjudicadores, cuando se refi eran a determinadas actuaciones, y entre ellas:

(…) d) las modifi caciones basadas en el incumpli-miento de lo establecido en los artículos 202 y 203 de la presente Ley, por entender que la modifi cación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

Sin embargo, la Disposición Adicional trigésimo quinta limita dicho recurso especial a los contratos SARA o, «si se tratara de contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fi jar su precio de licitación o, en otro caso, cuando éste, aten-dida su duración total más las prórrogas, sea igual o su-perior al establecido para la regulación armonizada en los contratos de servicios». Por tanto, el recurso especial sólo está disponible para algunos contratos. Los demás deberán acudir a los recursos ordinarios, con todas las consecuencias negativas que de ello derivan22.

Además, la misma DA establece que el Consejo de Ministros podrá ampliar el alcance del recurso especial. Por tanto, se deslegaliza esta cuestión, quedando ahora en manos del Ejecutivo.

Dicho recurso deberá presentarse en el plazo de quince días desde «el día siguiente a aquél en que se haya publicado [el anuncio de modifi cación] en el per-fi l de contratante» (art. 50, ex art. 44 TRLCSP). Si no se publica, y por tanto nos impide acudir al mecanismo de recurso, entonces se pondría en marcha la posibilidad

de acudir a las causas de nulidad especiales (lo que en el TRLCSP es la cuestión de nulidad):

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando el recurso se funde en alguna de las causas de nulidad previstas en el apartado 2, letras c), d), e) o f) del artículo 39, el plazo de interposición será el siguiente: a) Treinta días a contar desde la publi-cación de la formalización del contrato en la forma prevista en esta Ley, incluyendo las razones justifi ca-tivas por las que no se ha publicado en forma legal la convocatoria de la licitación o desde la notifi cación a los candidatos o licitadores afectados, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudica-tario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor. b) En los restantes casos, antes de que trans-curran seis meses a contar desde la formalización del contrato

Por último, y con ello acabamos con el régimen ge-neral, la jurisdicción contencioso-administrativa recupera parte de sus competencias con el nuevo texto (art. 27, ex art. 21 TRLCSP). En materia de modifi cación básicamen-te establece que todos los contratos cuya modifi cación se rija por las normas del texto (art. 202 y 203) deberán ser objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa.

2. EL ANTEPROYECTO Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS

Además de las novedades en el régimen general, se presentan algunas novedades en los distintos contratos administrativos típicos. En el Anteproyecto ha desapa-recido el contrato de colaboración como tal, así como las previsiones sobre modifi cación de los contratos de servicios y suministros23.

El contrato de obras

El artículo 240 (ex 234 TRLCSP) recoge el régimen de modifi cación del contrato de obras, que es quizá el que mayores especialidades ha tenido tradicionalmente.

Se mantienen muchas previsiones, como la obliga-toriedad de la modifi cación, la previsión de precios con-tradictorios en caso de unidades no previstas (art. 240.2) o la no indemnización en caso de supresión o reducción de unidades de obra (art. 240.3).

Se aclaran algunos aspectos, como la consideración de la “variación en la medición” como un fenómeno que no debe considerarse modifi cación contractual. Dice textualmente el apartado tercero del precepto:

«No obstante, no tendrán la consideración de modifi caciones la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas so-bre las previstas en las mediciones del proyecto, las



cuales podrán ser recogidas en la certifi cación fi nal, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato.»

Se confi rma así la postura mantenida por la JCCA de Aragón en su Informe 23/1124.

El artículo 240.4 recoge la posibilidad de continua-ción provisional que ya preveía el 234.4 TRLCSP para aquellos casos en que se requería la suspensión del contrato para elaborar la modifi cación. Se mantiene el valor que pueden alcanzar las prestaciones ejecutadas en esa fase de continuación provisional (10%), así como los plazos para tener aprobado el proyecto (6 meses) y tramitado el expediente de modifi cación (8 meses). Se aclara que el dies a quo para contar estos plazos es el del acuerdo de autorización. Además, se introduce una novedad:

Las obras ejecutadas dentro del plazo de ocho meses, serán objeto de certifi cación y abono en los términos previstos en la presente Ley con la siguiente singularidad:

Las certifi caciones a expedir durante la tramita-ción del expediente modifi cado que comprendan unidades no previstas en el proyecto inicial tomarán como referencia los precios que fi guren en la pro-puesta técnica motivada, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta provisionales sujetos a las rectifi caciones y variaciones que puedan resultar una vez se apruebe el proyecto modifi cado, todo ello, sin perjuicio de las rectifi caciones y variaciones que se produzcan en la medición fi nal y sin supo-ner en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.

El contrato de concesión de obras

El artículo 253 (ex art. 243 TRLCSP) recoge las previ-siones sobre «modifi cación del proyecto» en el contra-to de concesión de obra pública, que se podrá llevar a cabo conforme al régimen general y al régimen especial de prerrogativas recogidas para este tipo contractual en el artículo 259.

Se ha incluido en el precepto el procedimiento de precios contradictorios en caso de unidades no previs-tas.

Este precepto se completa con el artículo 260 «mo-difi cación de las obras» (ex 250 TRLCSP). En él se parte del mismo principio que en la redacción anterior: obser-vancia del régimen general y obligación de mantener el equilibrio económico-fi nanciero. Con ese motivo se re-mite al artículo 268 (ex 258 TRLCSP) que justifi ca el deber de restablecer el equilibrio en caso de modifi cación, de factum principis y de fuerza mayor. Los mecanismos para restablecer el equilibrio no varían:

3. En los supuestos previstos en el apartado an-terior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modifi cación de las tarifas es-tablecidas por la utilización de las obras, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modifi cación de las cláusulas de contenido econó-mico incluidas en el contrato. Asimismo, en los ca-sos previstos en la letra b) y en el último párrafo del apartado 2 anterior [factum principis y fuerza mayor], y siempre que la retribución del concesionario pro-viniere en más de un 50 por ciento de tarifas abona-das por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial.

Ha desaparecido del artículo 268 la previsión de que «las modifi caciones que, por sus características físicas y económica, permitan su explotación independiente serán objeto de nueva licitación para su construcción y explotación».

Debe notarse que tanto en el caso de la concesión de obras como en la concesión de servicios nada se dice sobre la posibilidad de restablecer el equilibrio si se trata de una situación provocada por el riesgo imprevisible.

El contrato de concesión de servicios

En el nuevo texto desaparece el contrato de gestión de servicios públicos, pero se acoge la fi gura de la con-cesión de servicios, que en defi nitiva no era más que una variante de aquélla (arts. 282 a 295).

En el artículo 288 (ex 282 TRLCSP) se establecen las reglas de la modifi cación del contrato y del man-tenimiento de su equilibrio. Impone la condición de la existencia de un interés público para poder modifi car características del servicio y tarifas. Todo ello siempre acorde al régimen general y sujeto a la obligación de mantener el equilibrio económico. En este caso, a di-ferencia del de concesión de obra, el régimen de man-tenimiento del equilibrio se incorpora en el mismo ar-tículo y dice así:

5. En los supuestos previstos en el apartado an-terior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas me-didas podrán consistir en la modifi cación de las tari-fas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo de la concesión y, en general, en cualquier modi-fi cación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en el apartado anterior, podrá ampliarse el plazo del contrato por un período que no exce-da de un 15 por ciento de su duración inicial, res-petando los límites máximos de duración previstos legalmente.



3. CONCLUSIÓN

La nueva regulación va en línea con la Directiva europea, si bien va un paso más allá en aspectos importantes como la valoración del modificado (op-tando por la fórmula del valor acumulado, que en la Directiva sólo estaba presente en las variaciones me-nores). Por tanto, parece que nuestra norma es más garantista con el principio licitatorio que la propia norma europea.

Sin embargo, si cambiamos el parámetro de compa-ración y elegimos la LES en lugar de la nueva Directiva, entonces debe asumirse que se ha dado un paso atrás en el camino hacia el fi n en el abuso de las modifi cacio-nes contractuales. Y nótese que se subraya el término abuso, puesto que no se puede ni se debe querer aca-bar con todos los modifi cados en tanto que son un arma potente para perseguir el interés público. Ahora bien, con la nueva regulación se vuelve a un modelo de amplia discrecionalidad, que en cierta medida había sido redu-cida con la explicitación de las causas de modifi cación y sus límites –algunos, como el del 10% verdaderamente estricto–.

Con la nueva regulación se vuelve a un modelo de amplia discrecionalidad, que en cierta medida había sido reducida con la explicitación de las causas de modifi cación y sus límites

No se ha dado tiempo a que la LES lograse su prin-cipal objetivo de cambiar la dinámica de la contratación en España. Ello a pesar de que cumplía con el régimen de las Directivas. Curiosamente, si en otras ocasiones la normativa europea ha servido de mecanismo de arrastre, en este caso el efecto ha sido todo lo contrario: la nor-mativa comunitaria sirve de coartada para debilitar un régimen que, si bien necesitaba algunos ajustes, emer-gía como único instrumento para acabar con un proble-ma que lastra desde hace mucho tiempo, demasiado, la contratación pública e nuestro país.

Sí hay un aspecto que ha cambiado y que puede ga-rantizar cierto control de la discrecionalidad: la combi-nación de mayor publicidad y posibilidad de recurso es-pecial que, aunque limitado en su ámbito de aplicación, tiene unas consecuencias desde luego intimidatorias.

1 Anteproyecto aprobado en el Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015. http://www.lamoncloa.gob.es/con-sejodeministros/referencias/Paginas/2015/refc20150417.aspx#contratacion

2 Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; Directiva 2014/24/UE del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Direc-tiva 2004/18/CE; Directiva 2014/25/UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE

3 J. A. MORENO MOLINA, «El Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público y su imprescindible aproba-ción», Observatorio de Contratación Pública, 2015.

4 El profesor Gimeno Feliú identifi ca 80 novedades en J. M. GIMENO FELIÚ, «Novedades introducidas en el Anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público», Observatorio de Contratación Pública, vol. Web, 2015.

5 Sobre esta regulación ver la recién publicada Tesis Doc-toral: J. VÁZQUEZ MATILLA, La modifi cación de los contratos públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 2015.

6 La redacción ha sido criticada por el Consejo Económico y Social, en su Informe de 25 de junio de 2015, que considera que sería recomendable una redacción más acorde con la Directiva.

7 De la regulación introducida en la LES se dijo que era ex-cesivamente rígida, por ejemplo el 10% de límite máximo. Así, Á. E. ESTÉVEZ MARTÍN, «El régimen de modifi cación de contratos: de un sistema cuestionado a una reforma que no

convence», Contratación Administrativa Práctica, Revista 124, LA LEY, 2013.

8 CGPJ, Informe al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, 11 junio 2015 visto en http://www.poderjudi-cial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Actividad-del-CGPJ/Informes/Informe-al-Antepro-yecto-de-Ley-de-Contratos-del-Sector-Publico (acceso en julio 2015)

9 Dictamen 08/2015 sobre el Anteproyecto de Ley de Con-tratos del Sector Público; Dictamen 09/2015 sobre el Ante-proyecto de Ley sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servi-cios postales. Ambos del 25 de junio de 2015

10 Informe 8/2015, de 20 de mayo, sobre el Anteproyecto de Ley de contratos del sector público

11 Tan solo la JCCA Aragón considera que la publicidad del artículo 205 es menor de la que sería aconsejable para ga-rantizar el control.

12 La reducción del ámbito de control del Consejo de Estado ya se había puesto de manifi esto en el Dictamen 215/2010 del Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible.

13 Quizá sea sólo un error fácilmente corregible en el artículo 26.3 de remisión: «26. 3) Los contratos privados que ce-lebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas (…) [e]n cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de Derecho Privado, salvo lo establecido en los artículos 200 a 205 y 209 a 215 de la presente Ley, relativos a las condicio-nes especiales de ejecución, modifi cación, subcontratación, y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.»; Podría también considerarse que la utilización de «órgano

NOTAS



de contratación» hace referencia implícita a la Administra-ción pública. Sin embargo, una Ley que disecciona con pre-cisión de cirujano la aplicación de las normas de modifi ca-ción no parece que peque de esa dejadez.

14 Ya en los Pliegos generales del siglo XIX se encuentra este tipo de cláusulas, que suponen una garantía para el contra-tista, si bien en la práctica éste suele estar muy interesado en llevar a cabo la modifi cación.

15 C. HORGUE BAENA, La modifi cación del contrato administra-tivo de obras, Marcial Pons, Madrid, 1997., p. 164 recoge doctrina al respecto.

16 Habrá que ver cómo encaja esta confi guración con la doc-trina existente en España sobre los trabajos complemen-tarios y su confi guración como un nuevo contrato. Ver por ejemplo STS, Sala Tercera, 07/07/1998, Ponente: Juan Ma-nuel Sanz Bayón (LA LEY 8190/1998).

17 Sobre las cláusulas ver K. HARTLEV; M. W. LILJENBØL, «Chan-ges to existing contracts under the EU public procurement rules and the drafting of review clauses to avoid the need for a new tender», Public Procurement Law Review, vol. 22, 2, 2013.

18 Directivas que a su vez abrazaron la doctrina del TJUE y su test de sustancialidad; Sentencia de 19.06.2008, caso C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c Republik Österreich y otros (LA LEY 74235/2008).

19 Art. 72.1: Los poderes adjudicadores que hayan modifi cado un contrato en los casos previstos en las letras b) y c) [adicio-nales y circunstancias imprevisibles] del presente apartado publicarán un anuncio al respecto en el Diario Ofi cial de la Unión Europea. Este anuncio contendrá la información establecida en el anexo V, parte G, y se publicará de confor-midad con el artículo 51.

20 Art. 8 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

21 Sobre la modifi cación y el recurso especial se entabló un debate doctrinal interesante. Ver al respecto S. DÍEZ SASTRE, «La impugnación de las modifi caciones de los contratos pú-blicos», Revista de Estudios Locales, vol. 131, 2013.

22 E. MARÍN ALBARRÁN, «Parámetros de control de la adjudica-ción de Contratos públicos en los nuevos órganos de Recur-sos contractuales», Revista de estudios locales. Cunal, vol. 161, Número Extra, 2013.

23 El Anteproyecto no contiene ninguna provisión dedicada a la modifi cación del contrato de suministros ni al de servi-cios. La única referencia al respecto se puede encontrar en la DA Trigésima cuarta, en la que se regulan los «contratos de suministros y servicios en función de las necesidades». Este precepto ya estaba presente en el TRLCSP (Da Trigé-simo cuarta). Básicamente señala que: «En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tra-mitarse la correspondiente modifi cación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modifi carse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 202 de esta Ley. La citada modifi cación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fi n el crédito ne-cesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesi-dades».

24 Informe 23/2011, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, de 12 de septiembre; En el mis-mo sentido el Informe 4/2011, de 24 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cana-rias.

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Guillermo Yáñez Sánchez,Funcionario Gestor de la contratación pública y administrador de la Comunidad de Prácticas de la Contratación Pública

Contratación pública en la red

Finalizamos el año con una recopilación del primer encuentro presencial celebrado por la comunidad de contratación pública del INAP SOCIAL (10 y 11 de noviembre de 2015).

José Antonio Moreno Molina nos presentó las nuevas directivas de contratación pública; Rafael Domín-guez Olivera y Francisco Javier Vázquez Matilla nos contaron «historias» sobre las modifi caciones de los contratos. Los dos hablan del mismo tema, pero lo hacen con tanto conocimiento y tanta personalidad que no me he podido resistir a traerlos a la sección; Pilar Ortega nos situó en lo que deben ser los cimientos del enfoque de la contratación. La contratación no es un cúmulo de papeles, debería ser una herramienta para ejecutar políticas públicas (sociales, medioambientales, de innovación…); Luis Jesús de Juan Casero nos presenta una buena práctica que debería ser considerada por todo aquél que tenga sobre la mesa el problema de la implantación de la tecnología en la gestión de su organización (sobre todo teniendo en cuenta lo que dice el artículo 45 de la Ley 11/2007 y el artículo 157 de la Ley 40/2015); cerramos la sección con Joan Güell Elies, hay muchos poderes adjudicadores que no son administración pública y les debemos dedicar un poco de atención.

Un saludo.

1. «LA TRANSPOSICIÓN DE LAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN AL ORDENAMIENTO IN-TERNO»

El 18 de abril de 2016 entra en vigor el efecto directo de las directivas de contratación pública. Hay muchos gestores que están muy tranquilos pero lo cierto es que hay artículos o preceptos que tienen efecto directo, aunque no se hayan transpuesto al

ordenamiento jurídico interno español. ¿Cuáles? Casi todos. Lo cuenta JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA en el minuto 6:26. Y lo explica: «son de efecto directo porque son preceptos muy claros y precisos que vienen de una jurispru-dencia muy asentada en el TJUE».

Contratación pública en la Red


2. «CONCESIONES, MODIFICACIONES CON-TRACTUALES Y HABILIDADES Y CUALIFICA-CIÓN PROFESIONAL»

Magistral charla la que ofreció RAFAEL DOMÍNGUEZ OLIVERA repleta de ejemplos prácticos y acompasada con toques de hu-mor. Cuenta que se adjudica una obra de construcción de un dique en un puerto de 1.400 metros; según parece, el dique no permitía ver el horizonte (no se habían dado cuenta de que el

nuevo dique evitaría ver el horizonte) y se modifi ca para construir dos diques uno de 50 metros y otro de 1.350 metros, ¿es una modifi cación válida? (minuto 3:21). Es más, si se aplicara seriamente el artículo 107.2º no saldría ni una sola modifi cación porque ¿cómo se cumple lo que se dice ese artículo en su letra e)?: «En cualesquie-ra otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modifi cación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros inte-resados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas» (minuto 21:50).

3. «LA CONTRATACIÓN PÚBLICA: HERRA-MIENTA ESTRATÉGICA EN LA EJECUCIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS»

Brillante estuvo PILAR ORTEGA. Nos introdujo en ese aspecto tan desconocido de la contratación pública, el enfoque social, verde, innovador,..., que le deberíamos dar los gestores. Cuen-ta Pilar que con la contratación tenemos que pensar, además de en lo económico y en la

efi ciencia, en crear empleo, en ser transparentes, en atender a la PYME, a las necesidades sociales y también a las medioambientales (minuto 8:44). Es más, se-gún Pilar, es posible compaginar la contratación estratégica y la contratación pú-blica electrónica (minuto 19:04). Eso sí, para la contratación estratégica lo primero es un plan que trace la estrategia, sin un plan no puede haber una contratación pública estratégica (minuto 22:04).



4. «MÁS DE MODIFICACIONES DE CONTRA-TOS». OTRO EXPERTO

FRANCISCO JAVIER VÁZQUEZ MATILLA es letrado del Ayun-tamiento de Pamplona, vocal del Tribunal Administrativo de Contratas Públicos de Navarra y miembro del «European Com-mission Stakeholder Group on Public Procurement». Además de todo esto, es un auténtico «crack» en el ámbito de la contratación pública, en gene-

ral, y en el de las modifi caciones de los contratos públicos, en particular. Habla con conocimiento de causa sobre el tema de las modifi caciones de los contratos, como cuenta (minuto 2:30) las bajas temerarias tienen una antigüedad de 400 años. También se centró en el cáncer de la contratación pública, la subcontrata-ción (minuto 19:48).

5. «EXPERIENCIA EN ADMINISTRACIÓN/CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA DE LA DI-PUTACIÓN PROVINCIAL DE CIUDAD REAL». MUY INTERESANTE

LUIS JESÚS DE JUAN CASERO, vicesecretario general de la Diputación Provincial de Ciudad Real se centró en el formato electrónico de la gestión administrativa. Contó que las nuevas leyes (la 39 y la 40) básicamente repiten lo que estaba en la Ley

11/2007 y realizó un brillante crítica a los profesionales jurídicos que probablemente no leyeron bien la Ley 11/2007 y la interpretaron como un problema de informáticos. Éstos, por su parte, también entendieron que era una ley para informáticos, cuando se esta-ba hablando de procedimiento administrativo electrónico (minuto 7:10). También contó que una cosa buena que ha traído la gestión electrónica de las contratación es la normalización del trabajo fruto de una reingeniería previa de los trabajos (minuto 43:15). Los informáticos hacen magia, pero hay que explicarles bien lo que los jurídicos necesitamos (minuto 45:21).



6. «LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN UN PO-DER ADJUDICADOR QUE NO ES ADMINIS-TRACIÓN PÚBLICA»

JOAN GÜELL ELIES, director del área de contratación pública de ASEPEYO, mutua colaboradora con la Seguridad Social nú-mero 151 nos contó el cambio de chip que supuso para muchos de los poderes adjudi-cadores que no son administración pública

(P.A.N.A.P.) el tener que someterse, en la fase de preparación y adjudicación del contrato, al ordenamiento jurídicos administrativo (minuto 4:39); es más, su proce-dimiento de contratación se burocratizó de la noche a la mañana. También contó el gran problema que tienen los licitadores para impugnar un contrato no S.A.R.A de un P.A.N.A.P., solo les queda la demanda civil (minuto 9:01) y claro un juez de lo civil se declaró incompetente porque no sabía nada de todo este asunto.




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Páginas: 460 / ISBN: 978-84-7052-701-2 / Encuadernación: Rústica

AUTORES: José Ramón Chaves García y María Dolores Galindo Gil

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DICCIONARIO JURISPRUDENCIALDEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

NOVEDAD EN VERSIÓN PAPEL O DIGITAL


PresentaciónJaime Pintos Santiago

Cuerpo Superior JurídicoAdministración de Castilla-La Mancha

Derecho global y comparado de la contratación pública

En el presente número de la Revista continuaremos con el estudio del Derecho comparado de la contrata-ción pública, porque comparado también es el Derecho de la contratación pública español estudiado hasta este momento con respecto al resto de Derechos de otros países.

De este modo, el primer ordenamiento jurídico ele-gido, foráneo al Derecho español, es el ordenamiento jurídico argentino, país que ha tenido un reciente cam-bio de gobierno.

Para ello contamos en este caso con la participa-ción, dentro de esta categoría que hemos querido de-nominar de grandes administrativistas contemporáneas de sus respectivos países y de talla internacional, con uno de los máximos exponentes del Derecho admi-nistrativo contemporáneo de habla hispana y sin duda una de las plumas vivas más reconocidas, prestigiosas e infl uyentes del Derecho administrativo argentino. Ha-blamos del Maestro Administrativista Juan Carlos Cas-sagne.

Entre sus muchos reconocimientos, por destacar al-gunos, ha sido reconocido como «Lawyer of the Year» en el año 2012 por la revista BEST LAWYERS y más reciente-mente la fi rma que lleva su nombre ha sido elegida como la fi rma líder en la especialidad «Public Law» y «Energy & Natural Resources: Power» de la guía «Latin America’s leading lawyers for bussiness» de la publicación CHAM-BERS & PARTNERS en el año 2015 o también como la fi rma líder en la especialidad «Public Law» y «Energy and

natural resources: electricity» de la publicación THE LE-GAL 500 en el año 2014.

Profesor emérito de la Universidad Pontifi cia Católi-ca Argentina Sta. María de Buenos Aires (UCA) y Titular consulto de la Universidad de Buenos Aires. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, correspondiente de la Real Aca-demia de Ciencias Morales y Políticas de Madrid, Acadé-mico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Madrid y Académico Honorario de la Academia Peruana de Derecho, distinguido con la Orden Caballero Legión de Honor del Gobierno de Francia, Juan Carlos Cassagne nos presenta un magistral trabajo sobre la dicotomía público-privada de los contratos públicos, propia y común, me atrevería a decir, a todos los ordena-mientos jurídicos de contratación pública y por tanto con refl exiones y soluciones aplicables a todos ellos.

Acompaña a este trabajo otro del que somos coauto-res el también autor argentino Miguel A. Lico, Abogado en la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires y docente de grado y de postgrado en las Universidades de Buenos Aires, del Museo Social Argentino, de Lomas de Zamora, de Palermo, de Tres de Febrero Católica de La Plata, de la Matanza y en la Escuela de Defensa Na-cional, y yo mismo, en el que se expone también como base de todo Derecho de la contratación pública y de todo Derecho social y democrático la relevancia de la ob-servancia de los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurídico argentino y de la Unión Europea y, en especial, del principio vertebral de transparencia.


1. LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO PÚBLICO Y EL DERECHO PRIVADO: LA «SUMMA DIVISIO» COMO CATEGORÍA HISTÓRICA

2. DILEMAS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y LA CATEGORÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

3. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

4. PECULIARIDADES QUE EXHIBE LA TEORÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

4.1. LA DESIGUALDAD DE LAS PARTES

4.2. LAS PRERROGATIVAS DE PODER PÚBLICO Y LAS GARANTÍAS COMPENSATORIAS

5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS REGIDOS PARCIALMENTE POR EL DERECHO PRIVADO

6. LOS CONTRATOS SOBRE ACTOS Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS

7. CONSECUENCIAS DE LA CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

8. LOS CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS: EN PARTICULAR LOS QUE CELEBRAN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS DEL ESTADO

9. A MODO DE CONCLUSIÓN

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MA

RIO

La «divisio» público-privada: una dicotomía central de la contratación administrativa

Juan Carlos Cassagne Profesor Emérito de la UCA y Consulto de la UBA. Miembro de Número de la Academia Nacional de

Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, correspondiente de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de Madrid y Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de

Madrid


1. LAS FRONTERAS ENTRE EL DERECHO PÚ-BLICO Y EL DERECHO PRIVADO: LA «SUM-MA DIVISIO» COMO CATEGORÍA HISTÓRI-CA

Las diferentes ramas del derecho nunca han tenido una demarcación precisa de sus límites, dado que éstos se mueven al compás de oscilaciones históricas, sociales e incluso, políticas. Repárese, sin más, en la categoriza-ción del derecho constitucional como derecho público a pesar de que su contenido comprende la regulación básica de derechos individuales de naturaleza privada, como el derecho de propiedad.

Por otra parte, la delimitación entre lo público y lo privado y la consecuente sistematización de institucio-nes y principios no siempre coinciden totalmente en los ordenamientos comparados. Esto obedece a que el derecho público –particularmente el derecho adminis-trativo– constituye una categoría histórica1, al igual que cualquier otra rama del derecho. La historicidad no es patrimonio exclusivo de determinados derechos, y más aun de los que se gestaron inicialmente como derechos especiales.

Desde una atalaya diferente, la mayoría de los juris-tas que se ocuparon de esta cuestión en el siglo pasado, probablemente infl uidos por el prejuicio positivista (KEL-SEN juzgaba inútil la distinción) no afrontaron la tarea de profundizar las razones y criterios que justifi can la clásica «divisio».

Más extraño aún fue el hecho de que se diera por sobreentendida una «divisio» no basada en elementos que permitieran la determinación de los criterios funda-mentales de la distinción, los cuales a la luz de cualquier observador atento y no superfi cial, resultaba imprescin-dible determinar para el encuadre de las disciplinas pu-blicistas en los respectivos órdenes jurídicos compara-dos y en el derecho nacional.

En paralelo, la insufi ciencia de las tres principales concepciones que pretendieron fundar la distinción (teoría de los sujetos, del interés público y de los actos de imperio), llevó a algunos autores, como GOLDSCHMIDT, a basar la «divisio» en un criterio que tenía como eje el reparto o distribución de los bienes, derechos o ventajas de la relación jurídica sosteniendo que la adscripción al derecho público se producía cuando el reparto se lleva-ba a cabo en forma autoritaria mientras que lo típico del

Juan Carlos Cassagne


derecho privado radicaba en la autonomía de los repar-tos o atribuciones.

De la simple observación de la realidad se despren-de que el derecho civil abarca repartos que no son au-tónomos (las relaciones de familia, por caso) los cuales, cuando está en juego el orden público no son intereses o derechos libremente disponibles (ej. la obligación ali-mentaria).

A su vez, en el ámbito del derecho administrativo, pueden coexistir repartos autónomos y repartos autori-tarios, aun en los contratos más típicos que celebra la Administración, qué hacen a su giro o tráfi co normal. Por cierto que la autonomía del reparto ocupa un espacio preferente para los contratistas en los acuerdos bilatera-les regidos en punto a su objeto por el derecho privado (vgr. la compra-venta).

Corresponde advertir que el derecho público y, par-ticularmente, el derecho administrativo, constituyen ca-tegorías históricas que se nutren con elementos propios de cada país y sus circunstancias. Originada en el de-recho mercantil, la idea de la categoría histórica no se proyectó a la “divisio”, y existe cierto desinterés teórico en la búsqueda de criterios defi nitorios por parte de la doctrina que suele darlos por sobreentendidos, cuando no niega la división, alegando que la globalización, jun-to a la infl uencia del derecho anglo-sajón, han borrado prácticamente las diferencias entre derecho público y derecho privado2.

Pero esa moda, como toda moda, será probable-mente pasajera y habrá que ver si en el futuro desapa-recen los códigos Civiles de los derechos europeos o se unifi can sus instituciones con las categorías del derecho público.

Porque mientras los teóricos del positivismo kelne-siano consideraban inútil la distinción, el derecho públi-co desarrolló un formidable sistema propio y autónomo, basado en la estructuración de grandes principios que fueron adquiriendo operatividad, interrelacionándose con el derecho privado a través de la analogía. Desde luego que no puede desconocerse la infl uencia que ha tenido el derecho civil en el derecho administrativo tanto en la génesis de sus instituciones (vgr. acto y contrato ad-ministrativo). Como en su desarrollo ulterior, habiéndose afi rmado que creció bajo la sombra del derecho civil3.

Al respecto, puede advertirse que el contenido co-mún del derecho público en el derecho comparado, tie-ne como eje la fi gura de la potestad pública (descripta por Santi ROMANO en Italia) como institución central del derecho administrativo, la cual por su carácter omnicom-prensivo, desplaza –a nuestro juicio– a la exorbitancia como criterio que identifi ca al derecho público4.

Con todo, la potestad y las consecuentes prerroga-tivas, que resultan fundamentales para caracterizar ca-tegorías transcendentales como el acto administrativo,

no agotan el contenido de la disciplina. Basta señalar la cantidad apreciable de meros actos administrativos o declaraciones que emite la administración, incluso des-conociendo derechos adquiridos por el administrado, los actos favorables o de fomento, así como las moder-nas técnicas de participación y consenso en el procedi-miento administrativo para darnos cuenta que el univer-so del derecho administrativo es más complejo pues se integra con otros principios y técnicas que no implican el ejercicio de la potestad pública. Hay que recordar, por otra parte, que, como decía IHERING, no todo derecho es coactivo siendo la teoría de los actos favorables uno de los ejemplos más típicos del derecho administrativo.

Es verdad que la protección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de los poderes públicos continúa sien-do uno de los postulados fundamentales del Estado de Derecho, tras una conquista lograda en una batalla que difícilmente se revierta, especialmente en los derechos americanos y europeos.

No obstante, un derecho público basado exclusiva-mente en los principios garantísticos queda corto para cumplir, por sí mismo, con la fi nalidad de bien común que persigue el Estado, quien tiene que procurar la sa-tisfacción de las necesidades colectivas, con arreglo a los principios de subsidiariedad y de solidaridad, con el objeto de permitir el libre desarrollo de las personas5.

En este plano, la conceptualización, que brinda la doctrina alemana del derecho administrativo, como un derecho constitucional concretizado, representa una suerte de tautología generalizada por cuanto es algo tan obvio que no se puede negar. Lo cierto es que esta de-fi nición no permite distinguir el derecho administrativo de otras ramas e instituciones del derecho conectadas también con el derecho constitucional (vgr. el régimen de la propiedad en el derecho civil).

Al propio tiempo, los principios de efi cacia y de efi -ciencia desempeñan un papel fundamental en el campo de la organización de la Administración Pública y al per-mear en los diferentes procedimientos tienden a mejo-rar las decisiones, hacerlas, además de razonables, más efi cientes, con el objeto de lograr la mayor participación posible de los ciudadanos y los consensos sociales indis-pensables para una buena Administración.

Autor: Juan Carlos Cassagne

Título: La “divisio” público-privada: una dicotomía central de la contratación administrativa

FICHA RESUMEN

La «divisio» público-privada: una dicotomía central...


De ese modo, se abren infi nitas posibilidades de re-gulación e incluso de auto-regulación, que provienen de entidades intermedias cuyas organizaciones actúan de un modo independiente, sin subordinarse al poder po-lítico de turno.

En ese escenario, cabe poner de resalto las funcio-nes que cumplen las llamadas autoridades regulatorias independientes, las cuales muestran un desarrollo más abierto y fl exible que amplía el ámbito del principio de separación de poderes, en el marco de una realidad en la que interactúan múltiples organismos públicos de control, a los que se les impone respetar los principios de imparcialidad e independencia que han pasado a ser principios supra-nacionales (caso «Baena» de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

En sustitución del antiguo Poder de Policía sobre el servicio público aparece la regulación económica con el objetivo central de promover la competencia. Del Esta-do prestador se pasa al Estado regulador y garante, en el que cobra una dimensión activa el principio de subsi-diariedad, cuando la iniciativa privada no alcanza a cubrir las necesidades colectivas, sobre todo en el campo de la asistencia y de la previsión social.

Como después de una guerra, las fronteras entre lo público y lo privado se corren. Ello se opera al compás de los nuevos requerimientos de la política económica-social que impulsa el Estado moderno y los principios de selección peculiares de la contratación pública se extienden a empresas privadas en sus contratos con los particulares para promover la competencia.

2. DILEMAS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Y LA CATEGORÍA DEL CONTRATO ADMI-NISTRATIVO

El campo de la contratación púbica ha sido fértil en la producción de un conjunto inagotable de dilemas como los que plantean la elección entre un régimen contrac-tual estatista y autoritario frente a uno de equilibrio entre prerrogativas y garantías; si tiene o no sentido hoy día la categoría del contrato administrativo, o bien, si se admi-ten o no los contratos de la Administración regulados, en punto a su objeto, por el derecho privado, o si, de cara a una revocación del contrato por razones de oportunidad cabe indemnizar o no el lucro cesante etc.

Si se reconoce la categoría jurídica del contrato ad-ministrativo (ya sea como género de los contratos que celebra la Administración o como la especie más signi-fi cativa de éstos), en la que el acuerdo de voluntades con el contratista privado se caracteriza por (i) perseguir una fi nalidad de inmediata de interés público propia de la función administrativa o, si se prefi ere, de su tráfi co o giro normal; (ii) contener un régimen típico del derecho administrativo con prerrogativas de poder público y, (iii) un sistema de selección fundado en los principios de pu-blicidad, igualdad y concurrencia, puede captarse fácil-

mente, cuál es el punto de mayor tensión que se genera en el ámbito de la contratación pública.

Porque aun suponiendo las mejores intenciones en quienes propician la huida del régimen de los contratos públicos, sobre todo en materia de selección de los con-tratistas (en base a discutibles principios de efi cacia), no se puede ignorar que la prescindencia de los principios de publicidad, igualdad y concurrencia, alienta conduc-tas anticompetitivas y corruptelas que impiden que el Estado o sus entidades públicas y/o privadas obtengan las ofertas más ventajosas que puede proporcionar el mercado.

Como consecuencia de seguir una tendencia opues-ta a la existente en el derecho comunitario europeo, que extiende el principio de concurrencia para la selección de contratistas por parte de las sociedades anónimas es-tatales e inclusive a contratistas privados (los llamados sectores excluidos en el derecho comunitario europeo), el ordenamiento argentino prescribe lo contrario, con-forme a la política legislativa adoptada para la mayoría de las sociedades estatales creadas en la última década6.

Adicionalmente, los dilemas lógicos son mucho más peligrosos en la medida que intentan probar algo sobre la base de proposiciones contradictorias de modo que negándose una de ellas se afi rme lo que sustenta el con-tradictor. La doctrina del contrato administrativo se halla plagada de esta clase de artifi cios lógicos y el verdadero diálogo suele estar ausente cuando no se convierte en diálogo consigo mismo.

Una forma de escapar al diálogo doctrinario consiste en afi rmar que la polémica sobre el contrato administra-tivo traduce una mera disputa verbal. En rigor, –como dijo ORTEGA Y GASSET– las disputas sobre palabras suelen ser, en la mayoría de las veces, discusiones sobre cosas.

Lo cierto es que muchos de los antiguos dilemas (vgr. la distinción entre actos de autoridad y de gestión) fue-ron diluyéndose con el paso del tiempo y la fuerza de una realidad que, en el derecho administrativo, como disciplina ciertamente dinámica, termina imponiéndose por el impulso de la doctrina y de la jurisprudencia y, en defi nitiva, por la razón práctica que anima a los interpre-tes del derecho.

3. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL CONTRA-TO ADMINISTRATIVO

Desde la negación del contrato administrativo en al-gunos países de Europa Continental (Ej. Italia y Alema-nia) y en el mundo anglo-sajón, se pasó al reconocimien-to de una tendencia publicista que admite contratos con prerrogativas de poder público7, aun cuando se conti-nuó negando la confi guración autónoma y diferenciada de la categoría del contrato administrativo. Interesa des-tacar, asimismo que, en Colombia, se ha abierto paso una concepción que atribuye la condición de contratos



administrativos a todos los contratos estatales con fun-damento en que, si bien están regidos por un régimen jurídico mixto (público-privado) se rigen por regulacio-nes especiales –distintas a las prescriptas en los contra-tos entre particulares– así como por el hecho de que, en cualquier caso, se encuentran sometidos a la jurisdicción contencioso-administrativa8.

En el estadio actual de la evolución de la teoría del contrato administrativo, el modelo español, basado en la concepción francesa, ha alcanzado cierto predominio en la mayoría de los países de Iberoamérica. En efecto, pese a las distintas terminologías que se utilizan, se man-tiene la tendencia a reconocer un conjunto de principios y prerrogativas de derecho público en los ordenamien-tos que rigen la contratación estatal, lo que no es óbice a que vayan surgiendo nuevas orientaciones doctrinarias que propician la eliminación de la llamada presunción de legitimidad que caracteriza a los actos administrativos9 o, al menos, la atenuación de los poderes exorbitantes.

El modelo español, basado en la concepción francesa, ha alcanzado cierto predominio en la mayoría de los países de Iberoamérica

En lo que hay coincidencia es en la confi guración de una zona común de la contratación pública, sobre todo en el derecho comunitario europeo y, particularmente, en el derecho español que, como antes se señaló, com-prende también a determinadas contrataciones privadas (en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones10).

Ahora bien, otra de las tensiones que enfrenta la con-cepción francesa del contrato administrativo se origina en el proceso de globalización o mundialización que, al procurar la unifi cación de las instituciones jurídicas de los países, intenta suplantar a los derechos nacionales. Este fenómeno que, en algunos ámbitos, ha tenido una gene-ralización parcial, como la operada en el derecho comu-nitario europeo, no ha llegado, sin embargo, a sustituir a los derechos nacionales de los países que integran la Unión. Sin embargo, podría conducir a un cambio de en-foque, particularmente en lo relativo a los principios de no discriminación y concurrencia. Estos principios tienen una jerarquía superior a la que posee la ley interna para los países que han celebrado tratados internacionales que contienen normas preceptivas o vinculantes.

Últimamente, se ha pretendido sostener la existencia de un derecho global en la contratación pública11, den-tro del cual se incluyen diferentes ordenamientos pro-venientes de tratados internacionales o de instituciones creadas por éstos, tales como los de: 1) la OMC; 2) la Co-misión de la UN para el derecho mercantil internacional; 3) el Banco Mundial; y, 4) la OCDE, entre otros.

Sin embargo, cabe advertir que, ese derecho global tiene carácter fragmentario y que carece, por lo común,

de fuerza vinculante y coexiste con el derecho emergen-te de los Tratados Bilaterales de Libre Comercio cuyas cláusulas vinculan a los respectivos países y, por si fuera poco, convive también con el derecho proveniente de los Acuerdos de Integración en los cuales, la fuerza del carácter vinculante es menor, salvo en materia de la res-ponsabilidad internacional del Estado incumplidor.

Hay, pues, una gran diversidad de regímenes jurídi-cos que quedan fuera de las soberanías nacionales. Aun-que sin haberse confi gurado aun, en el plano internacio-nal, un derecho global vinculante en lo que concierne al régimen de la ejecución y extinción de los contratos, no puede negarse que la tendencia mundial hacia la globa-lización conduce a una suerte de «ius commune», cuyos principios van plasmándose en los ordenamientos na-cionales12, en forma gradual, quizás sin la celeridad que demanda el comercio internacional.

4. PECULIARIDADES QUE EXHIBE LA TEORÍA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

4.1. La desigualdad de las partes

En los contratos que celebra la Administración, regi-dos fundamentalmente por principios y normas de dere-cho público, la concepción contractual se confi gura so-bre la base de un acuerdo de voluntades cuyo régimen refl eja la distinta posición de las partes en función de los intereses que persiguen. Mientras la fi nalidad que persi-gue la Administración es la realización del bien común, que radica en la causa relevante de interés público que lo justifi ca, el contratista persigue, en cambio, un interés individual, de naturaleza privada, aun cuando conectado con el interés público, de un modo mediato, a través del contrato que celebra.

Esa diversidad de fi nes se particulariza en las prerro-gativas de poder público que, en el marco del principio del equilibrio contractual, exhibe, empero, una situación de desigualdad que el régimen de garantías a favor del contratista procura compensar, al menos en el campo de una buena Administración.

Es por otra parte evidente que las difi cultades que existen para compensar los daños que irrogan al con-tratista las tendencias pro-Estado, que animan a deter-minados regímenes jurídicos, chocan muchas veces con los principios pro-homine, pro-libertate, y, consecuente-mente, el de la interpretación más favorable al adminis-trado, que conectados con el principio de la dignidad humana, integran el plexo garantístico de diversos trata-dos internacionales que fueron incorporados a la Cons-titución, tras la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22 C.N.). Por estas razones, las tendencias actuales tienden a morige-rar o atenuar los principios pro Estado (en sentido am-plio) en el campo de la contratación pública.

La desigualdad que justifi ca la prerrogativa de po-der público se halla siempre conectada a los fi nes con-



cretos que la Administración deberá acreditar en cada caso que pretenda ejercerla, no bastando su alegación. Tampoco implica una relación de subordinación sino de colaboración.

Al propio tiempo, si se repara en el papel que cumple la igualdad en la teoría de la justicia la desigualdad propia de la contratación administrativa aparece, esencialmente, como el producto de una relación de justicia conmutativa sin alterar el equilibrio de las prestaciones alcanzado en el acuerdo de voluntades en el que la igualdad se realiza de objeto a objeto, en proporción al valor de la cosa. Por lo tanto, como lo venimos sosteniendo desde nuestros primeros trabajos en la materia13 en el contrato adminis-trativo conviven las tres especies clásicas de la justicia, al contener tanto derechos y obligaciones propios de la conmutación voluntaria como de la justicia distributiva, ordenadas ambas especies (conmutativa y distributiva) a la realización del bien común (justicia legal).

Lo expuesto no implica que el contratista no pue-da reclamar ante la Administración por la violación del principio general de igualdad (como proyección de la igualdad ante la ley que predica el art. 16 C.N.) en las diferentes fases o etapas de la contratación pública.

Por lo demás, la desigualdad de las partes se re-fl eja, asimismo, en el punto de partida del sinalagma contractual que es la declaración de voluntad ya que, al contrario de lo que acontece con el contratista privado (limitado solo por las reglas inherentes a la capacidad y al orden público), la Administración tiene limitada su li-bertad negocial en mayor medida pues ésta solo puede ejercerse dentro de los límites de la competencia (que siempre posee una naturaleza normativa u objetiva) y del ordenamiento positivo que acota la aptitud de contra-tación (vgr. la autorización presupuestaria que emite el Legislativo).

4.2. Las prerrogativas de poder público y las garantías compensatorias

El rasgo característico del contrato administrativo, prevaleciente en el sistema jurídico argentino, como en el modelo franco-español y, en general, en Iberoaméri-ca, radica en la presencia de prerrogativas públicas.

Estas prerrogativas pueden provenir tanto del orde-namiento general, en cuyo caso constituyen verdaderas potestades, como del pliego de bases y condiciones que, «a posteriori», pasa a integrar el contrato, pero tam-bién pueden surgir del clausulado expreso del acuerdo de voluntades. Las prerrogativas no pueden ser implíci-tas –en cuanto violan la prohibición de arbitrariedad–, ya que el contratista privado no las pudo prever al celebrar el contrato14. Si bien no vamos a efectuar aquí el análisis pormenorizado de toda la problemática que gira en tor-no a ellas, las más destacables en su efectividad práctica, son la «potestas variandi» y la revocación del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Frente a estas potestades se ha generalizado la ten-dencia a garantizar la intangibilidad de la ecuación eco-nómica fi nanciera del contrato mediante una adecuada compensación o indemnización comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, con el objeto de man-tener el equilibrio contractual alterado o los perjuicios provocados por la ruptura anticipada del contrato admi-nistrativo por razones de interés público (que a nuestro juicio, al igual que la expropiación, requiere ley declarati-va y previa indemnización para mantener incólume la ga-rantía de la propiedad prescripta en el art. 17 de la C.N.).

En lo que concierne a la posibilidad de la autotutela ejecutiva (el llamado privilegio de decisión unilateral y ejecutiva) el sistema argentino se ha interpretado, con respecto al acto administrativo, que la ejecutoriedad no lleva consigo el uso de la coacción la cual, en principio y por su naturaleza, compete a los jueces (principio del art. 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos –LNPA– recogido también en el precepto que lleva el número homónimo en la Ley de Procedimientos Admi-nistrativos de la Ciudad de Buenos Aires). En otras pala-bras, en nuestro país la autotutela, la más de las veces, es de carácter declarativo y solo de un modo excepcional se admite la llamada autotutela ejecutiva, al contrario de lo que acontece en el ordenamiento español. De ese modo, el sistema argentino se aproxima al francés15.

5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS REGIDOS PARCIALMENTE POR EL DERECHO PRIVA-DO

La existencia de contratos de la Administración par-cialmente reglados por el derecho privado es, por lo ge-neral, propugnada por la doctrina nacional16 y extranje-ra17, aun por los sostenedores de la concepción unitaria en materia de actos y contratos administrativos18.

La discrepancia surge en punto al reconocimiento de este tipo de contratos como categoría jurídica di-ferenciada, ya sea que se los llame contratos mixtos o contratos privados de la Administración, donde la com-petencia y, en principio, la forma se hallan regidas por el derecho administrativo, y el objeto, por el derecho civil o comercial.

En general, en nuestro país, la Administración Pú-blica solía acudir a esta clase de contrataciones cuando realizaba una actividad industrial o comercial, tal como sucedía con las denominadas empresas del Estado en cuya legislación se establecía que la respectiva actividad se hallaba sometida al derecho privado en todo lo relati-vo a sus actividades específi cas19.

Así, cuando estas empresas actuaban en el mercado utilizando las técnicas de la contratación privada, se apli-caba el derecho civil o comercial para reglar al menos el objeto del acto, toda vez que la competencia resultaba siempre encuadrada en el derecho administrativo. En tal caso, la aplicación del derecho privado se realizaba en



forma directa o bien subsidiaria, y no por analogía, como en el caso de un contrato administrativo en sentido es-tricto.

La característica distintiva de este tipo de contrato es la ausencia de un régimen jurídico exorbitante de dere-cho común, no procediendo la ejecutoriedad, la aplica-ción y la ejecución de multas en sede administrativa así como la sustitución directa del contratista, entre otros supuestos.

Pero ¿qué acontece si en un contrato parcialmente reglado por el derecho privado se introduce una cláusula exorbitante por voluntad de las partes contratantes (aun-que en defi nitiva se trate de la adhesión del particular a ella)? En tal caso es evidente que habrá una injerencia parcial del derecho administrativo, pero su inserción no convierte de por sí a todo el contrato en administrativo20.

Su régimen es, pues, de una naturaleza muy peculiar y la competencia para entender en las causas relativas a este tipo de contratos mixtos –en los que prevalece el derecho privado– es la civil y comercial, y no la conten-cioso-administrativa21. Esta particular naturaleza justifi ca el interés jurídico de la distinción que supera aun a los argumentos que le atribuyen vinculación con la arcaica doctrina de la doble personalidad del Estado, ya que la circunstancia de que una persona jurídica pública esta-tal tenga capacidad para celebrar tanto contratos admi-nistrativos como contratos parcialmente reglados pro el derecho privado, no provoca un desdoblamiento en la personalidad del ente (que siempre tendrá carácter público), al igual que lo que sucede en relación con las personas jurídicas privadas, que pueden realizar tanto contratos civiles y comerciales como administrativos, sin que ello implique fraccionar su personalidad.

Por otro lado, la concepción unitaria de los contra-tos que celebran las personas públicas estatales (que les atribuye condición pública por el sujeto), además de contrariar la realidad (como lo comprueba el hecho de que cualquier persona jurídica privada posee aptitud para celebrar contratos de derecho público), no tiene cabida en el ordenamiento nacional que rige las contra-taciones22.

La jurisprudencia de nuestro más alto tribunal ha re-cogido la distinción apuntada al atribuir, en forma reitera-da, carácter civil23 a determinados contratos celebrados por la Administración Pública, como el de compraventa y el de arrendamiento de tierras fi scales.

6. LOS CONTRATOS SOBRE ACTOS Y POTES-TADES ADMINISTRATIVAS

Una fi gura contractual regida por el derecho públi-co a la que la doctrina española viene prestándole últi-mamente una especial atención24 es la de los llamados «contratos públicos» del derecho alemán25. El objeto de estos contratos, es sustancialmente, la regulación, por

vía bilateral, de actos y potestades administrativas que, aun cuando podrían serle impuestas unilateralmente al particular por la Administración, se considera conve-niente para ambas partes, muchas veces por economía procedimental o efi ciencia administrativa y privada, esta-blecerlas en un marco contractual. Este tipo de contrato puede determinar no sólo el alcance del ejercicio de las prerrogativas estatales (sobre todo cuando éste opera en la zona de la discrecionalidad), sino también, aunque no sea imprescindible la presencia de la relación sina-lagmática del contenido del acto administrativo, con las prestaciones del contrato26, una serie de cargas y obliga-ciones para el contratista (vgr. construcción de un puen-te en un proyecto de urbanización) –que de otro modo estarían a cargo del Estado– como el otorgamiento de ventajas fi scales o promocionales.

En la Argentina, un antecedente acerca de esta clase de contratos, aun cuando no fueron objeto de sistema-tización ni de tratamiento doctrinario o jurisprudencial como una fi gura distinta al contrato administrativo clá-sico, se encuentra en los contratos de promoción indus-trial de la ley 20.560.

La problemática que plantea la celebración de esta clase de contratos se vincula fundamentalmente con la protección de los terceros interesados en obtener un contrato similar (principio de igualdad) y en la participa-ción de los ciudadanos eventualmente afectados. Pero, en todo caso, producida que fuera su incorporación al plano jurídico real de nuestro derecho, resulta evidente que –como se ha sostenido– «la celebración de un con-venio no permite a la Administración liberarse de ningu-no de los límites a que está sometida cuando actúa uni-lateralmente», aplicándoseles, en forma supletoria, los principios que regulan los contratos administrativos27.

7. CONSECUENCIAS DE LA CARACTERIZA-CIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

La adopción de las dos categorías de contratos de la Administración que venimos postulando –enrolados en la posición que afi rma una concepción fi nalista28 acerca del contrato administrativo– genera una serie de con-secuencias en punto a las obligaciones que nacen del acuerdo de voluntades que difi eren del régimen esta-blecido en la ley civil, donde las prestaciones son, en principio, equivalentes y deben interpretarse con arre-glo a criterios comunes y uniformes para ambas partes. En cambio, en el contrato administrativo, al incorporarse la causa fi n o fi nalidad al contrato se introduce el interés público relevante e inmediato como elemento esencial durante las diferentes etapas de la ejecución contrac-tual29, proyectándose al campo interpretativo y especial-mente al plano de la igualdad de los contratistas que resulta una nota típica (la desigualdad proveniente de la posición jurídica de la Administración)30 de los contra-tos administrativos. De todo ello volveremos a ocupar-nos más adelante al tratar lo concerniente a la ejecución contractual.



En el contrato administrativo, al incorporarse la causa fi n o fi nalidad al contrato, se introduce el interés público relevante e inmediato como elemento esencial

a) La interpretación del contrato administrativo

En materia de hermenéutica, sin descartar la aplica-ción analógica de las normas civiles y comerciales, una de las principales diferencias con los contratos de la Ad-ministración regidos por el derecho privado radica en la circunstancia de que el interés público relevante e inme-diato, incorporado al contrato administrativo, juega un papel esencial y autónomo como criterio sustantivo de interpretación31. Para otro sector, en cambio, el interés público no permite confi gurar un criterio interpretativo autónomo y solo se lo tiene en cuenta al formalizar el contrato o al investigar «la voluntad negocial»32, no obs-tante lo cual se reconoce la confi guración de una prerro-gativa de interpretación unilateral del contrato33.

En cualquier caso, es evidente que cuando la inter-pretación no afecta a la causa fi nal o fi nalidad del con-trato administrativo, sino al particular contratista (vgr. prestaciones pecuniarias a cargo de la Administración), el interés público no juega como criterio interpretativo, debiendo acudirse a las normas de la legislación civil o comercial34.

En ese sentido parece orientarse la jurisprudencia del Alto Tribunal, al establecer la aplicación del princi-pio según el cual los contratos deben celebrarse, inter-pretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, a los con-tratos administrativos35; así como el principio de buena fe informa y fundamenta todo el ordenamiento jurídico, tanto público como privado36.

b) Un supuesto especial: la procedencia de la ex-ceptio non adimpleti contractus y la rescisión o resolución del contrato administrativo ante el incumplimiento de la Administración

Como se verá más adelante, el funcionamiento de la exceptio non adimpleti contractus en determinados contratos administrativos –como la concesión o licen-cia de servicio público– difi ere del establecido para los contratos regidos por el derecho civil o comercial habi-da cuenta de que la fi nalidad pública o causa fi n que preside el acuerdo de voluntades viene a colocar, en un primer plano, el cumplimiento de la fi nalidad pública in-mediata cuando esta fi nalidad se encuentra directamen-te vinculada a la prestación de un servicio público.

Se ha sostenido que esta peculiaridad, típica de la concesión o licencia de servicios públicos, limita las fa-

cultades del contratista para ejercer la exceptio non adimpleti contractus37 y, consecuentemente, para sus-pender la ejecución del contrato administrativo, a los supuestos en que exista una razonable imposibilidad de cumplirlo en las condiciones convenidas.

Desde luego que un atraso en los pagos a cargo de la Administración de cierta magnitud habilita al conce-sionario o licenciatario para suspender la ejecución y pe-dir la rescisión o resolución del contrato en sede judicial, en tanto el hecho de la Administración (v.gr., mora en los pagos) provoque una razonable imposibilidad de conti-nuar la ejecución contractual38 o una mayor onerosidad de signifi cativa importancia. La procedencia de la citada exceptio constituye la regla general y se sustenta en un principio de justicia39, pero, sobre todo, en el principio general de la buena fe que exige, como se ha dicho40, no sólo que los contratos deben celebrarse con arreglo a dicho principio y para ser cumplidos, sino que también han de interpretarse y ejecutarse de buena fe, conforme a lo que las partes entendieron o pudieron entender ac-tuando con cuidado y previsión (art. 1198, CCiv.).

c) El poder modifi catorio de la Administración en los contratos administrativos

Otra de las diferencias fundamentales estriba en la potestad que el ordenamiento puede atribuir, de un modo expreso, a la Administración para introducir modifi caciones, en forma unilateral, a lo pactado en los contratos administrativos, poder que puede razo-nablemente ejercer dentro de los límites establecidos en cada ordenamiento especial (v.gr., obras públicas) y a condición de que no se altere el fi n del contrato41 ni las obligaciones esenciales y que se efectúe la pertinen-te compensación económica que permita mantener el equilibrio fi nanciero del contrato42.

Ahora bien, el ius variandi puede relacionarse con dos principios fundamentales del contrato administrati-vo43: a) el de la lex contractus articulado en el art. 1197, CCiv., aplicable al derecho administrativo44 con las pecu-liaridades de esta disciplina45, y b) el principio de la inal-terabilidad del contrato que tiende a preservar la igual-dad de los terceros de cara a los benefi cios públicos.

En el primer supuesto, el pacta sunt servanda impide que el poder modifi catorio altere la ecuación económi-co-fi nanciera del contrato administrativo mientras que, en el segundo, el ius variandi no se ejerce como una ex-cepción al principio de inalterabilidad del contrato, sino que juega como un supuesto de articulación entre la fi -nalidad y el contenido de las obligaciones concretamen-te asumidas por ambas partes46.

En ese sentido, la Corte tiene dicho reiteradamente que, por una parte, los contratos administrativos cons-tituyen una ley para las partes47; en ellos el principio es siempre el cumplimiento de lo pactado y la modifi cación unilateral llevada a cabo por la Administración con inde-



pendencia del contratista no puede ser justifi cada a la luz de lo dispuesto por el art. 1197, CCiv.48.

Esta compatibilidad entre la potestad modifi catoria (ya sea el caso de una modifi cación unilateral prevista, en forma expresa, en el ordenamiento o pactada entre las partes) y el principio de inalterabilidad es la que permi-te que la Administración introduzca modifi caciones a los contratos ante el cambio de circunstancias para cumplir con la fi nalidad perseguida, lo cual será lícito y justo en cuanto las modifi caciones fueran objetivamente necesa-rias, esto es, cualquiera hubiera sido el contratista selec-cionado en condiciones normales y en la medida en que no se suprima el riesgo empresario49.

Si se observa lo que ha acontecido en el plano de la realidad, éste ha sido el sentido con que se ha veni-do ejerciendo la potestas variandi en aquellos contratos de cierta duración y trascendencia, como la concesión de servicios públicos, donde el particular mantiene un vínculo asociativo con la Administración, sin perjuicio de sus poderes de control y de los derechos contractuales del concesionario.

8. LOS CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PÚ-BLICAS: EN PARTICULAR LOS QUE CELE-BRAN LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS DEL ESTADO

Aunque pueda parecer una herejía que el Estado dic-te actos y celebre contratos de objeto civil o mercantil, la realidad que exhiben todos los países indica que no existió ni existe un régimen unitario de derecho públi-co (administrativo en la especie) para regir la actuación «ad extra» del Estado, que se vale también del derecho privado para la realización del interés público. Todo de-penderá de la estructura organizativa y de los fi nes que persiga la actuación estatal en cada caso.

La otra cara de esa realidad (desde luego que tam-bién cuestionable para los que parten de presupuestos absolutos) radica en la infl uencia que la estructura orga-nizativa adoptada tiene, en punto, a la califi cación de los actos y contratos que celebre la entidad.

Si la entidad es una persona pública estatal que, como tal, pertenece a la Administración Pública orgáni-camente considerada, los actos y contratos que celebre, por más que su objeto se regule por el derecho priva-do, deberán respetar las reglas sobre competencia de la LNPA y regirse por ellas, así como la regla de la licitación pública en el procedimiento de contrataciones. Se tra-ta, en defi nitiva, de actos o contratos mixtos, de objeto privado50 (o privados de la Administración en la termino-logía antigua) que, como tales, admiten su impugnación en sede administrativa a través del llamado control de tutela (recurso de alzada).

Al respecto, COVIELLO acierta cuando señala, que ésta clase de contratos han sido poco estudiados por la doc-

trina51. La causa de ello es doble. Por una parte, aunque su reconocimiento por la doctrina clásica del derecho administrativo argentino fue explícito, con apoyo en la jurisprudencia de la corte Suprema52, se entendía que las construcciones elaboradas en torno a los actos y con-tratos del derecho privado constituían sufi ciente garantía para los particulares y que, al propio tiempo la renuncia a las prerrogativas de poder público o su inaplicabilidad no se reputaban disvaliosas ni violatorias del orden jurídico. La otra causa responde más a la ideología que a la justi-cia y viene a confundir el interés público con el derecho público, sin reparar en el grado de inmediatez o mediatez de su consecución, como sí el bien común sólo lo pudiera encarnar o realizar el Estado. En tal sentido, se ha propug-nado la posibilidad de que una sociedad anónima estatal pueda dictar actos o celebrar contratos administrativos53.

Y, en una línea parecida, se encuentra la doctrina que admite el sometimiento al derecho privado de las rela-ciones jurídicas de las empresas públicas con terceros ajenos a la Administración «en todo aquello que no afec-te la relación sustancial de Derecho Público que siempre está presente» en las mismas (lo que ocurre cuando se está en presencia de derechos públicos distributivos de los particulares y la fi nalidad pública de la empresa)54.

Otro argumento que se ha esgrimido para justifi car la aplicación, en general, del derecho administrativo a las empresas públicas radica en sostener que el aparta-miento de las reglas más severas del derecho público, al evitar los controles de la Administración, favorece la corrupción. Pero este punto de vista, si bien en algu-nos casos, puede llegar a ser cierto, no es susceptible de generalización. Porque la corrupción, más que en los sistemas, se enraíza en las personas que llevan a cabo la gestión empresarial y en quienes las designan.

En defi nitiva, como lo prescriben los regímenes de la mayoría de las sociedades anónimas de propiedad



estatal, ha prevalecido la tendencia de no aplicar a las mismas ni la ley de procedimientos administrativos ni la de obras públicas, como tampoco el reglamento de con-trataciones de la Administración Pública Nacional. Sus contratos, pues, en todos sus elementos, se hallarán re-gidos por el derecho civil o mercantil, según sea el caso y conforme a las reglas y principios del derecho privado, como cualquier empresa comercial, excepto en sus rela-ciones con la Administración Pública y siempre que no se utilizaran prerrogativas de poder público que, como es obvio, estarán regidas por el derecho administrativo, aplicándose por analogía, en tal caso, las prescripciones de la LNPA55.

El modelo mixto que rigió en épocas anteriores o prevalecientemente público en muchos aspectos del control judicial de los actos y contratos de las socieda-des anónimas de propiedad estatal ha sido actualmente sustituido por un régimen de Derecho Privado que ex-cluye de un «modo claro y expreso los principios, reglas y normas del Derecho Administrativo»… con excepción del régimen de control de la ley 24.15656.

Con todo, no se puede prescindir, en esta materia, del criterio que sentó el Alto Tribunal, en el caso «La Buenos Aires Compañía de Seguros SA», en el que sos-tuvo que del conjunto de disposiciones que rigen las so-ciedades anónimas con participación estatal mayoritaria se desprende un sistema complejo presidido por dispo-siciones de derecho privado en lo que hace al objeto específi co de su actuación... pero infl uido por normas de derecho público, en especial procedimentales, deri-vadas de la estatalidad del ente y de su carácter instru-mental y vicarial, en todo aquello que no interfi era con el destino industrial o comercial de la actividad57.

No hay que olvidar tampoco, que se encuentra vi-gente el art. 4° del Decreto 1883/91 que prescribe «Los actos administrativos defi nitivos o asimilables que ema-naban de un órgano superior de empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado Nacional se-rán recurribles mediante el recurso de alzada previsto en el art. 94 del Reglamento aprobado por Decreto N° 1759 de fecha 3 de abril de 1972. Este recurso no procederá contra los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestión».

Y aunque la aplicación de la mencionada norma en el escenario actual sea discutible no se puede desconocer que ella podría tener cabida en el futuro si la interpre-tación jurisprudencial circunscribiera el alcance de las prescripciones especiales que vedan la aplicación de la LNPA a los contratos privados puros, quedando some-tidas al derecho público, las contrataciones en que se utilizaran prerrogativas de derecho público.

De todas maneras, no debe descartarse, en línea con lo que se sostiene en el derecho colombiano58 y en el uruguayo59 la aplicación en el campo contractual privado en que actúan las empresas públicas de principios recto-res de la contratación estatal que tienden a erradicar la

arbitrariedad y asegurar la publicidad y transparencia de sus actos aun cuando siempre habrá que estar, en prin-cipio, a la normativa que regula las contrataciones en el ámbito de cada empresa.

Cabe preguntarse, por último, cuál es la jurisdicción competente (en los supuestos en que hubiera una divi-sión en el orden federal entre la competencia conten-ciosa-administrativa y la civil y comercial) para entender en los confl ictos relativos a la interpretación y ejecución de los contratos que celebran las sociedades anónimas de propiedad estatal. Si el criterio básico para fundar la competencia de los tribunales federales mencionados radica en el derecho aplicable, no pueden caber dudas en el sentido de que, la competencia para conocer en esa clase de litigios corresponde a la justicia en lo civil y comercial federal.

9. A MODO DE CONCLUSIÓN

En la materia de la contratación pública la tendencia prevaleciente, en una considerable porción del derecho comparado, continúa afi liada a la construcción admi-nistrativista, de base francesa y española, al considerar, como especie principal de la contratación de las Admi-nistraciones Públicas, la fi gura del contrato administrati-vo en razón de su objeto, caracterizado por un fi n público relevante, su pertenencia al llamado giro o tráfi co común de la Administración y un régimen jurídico dotado de prerrogativas de poder público que se integra también por las garantías que tienden a mantener el equilibrio contractual, el «pacta sunt servanda» y la buena fe.

La categoría del contrato resulta común a los dere-chos privado y público60, si bien la regulación positiva del primero es mucho más detallada y completa, gozan-do de mayor estabilidad al no estar sujeta a los conti-nuos cambios de la política estatal en materia de contra-taciones públicas.

En estas refl exiones surge otra conclusión que se im-pone en razón de la naturaleza de ciertos contratos. Así, resulta razonable que la compra-venta y el arrendamien-to o locación de cosas ajenos al tráfi co administrativo, se rijan por el derecho privado en punto a su objeto, care-ciendo, en tales casos, de sentido las prerrogativas de poder público que deben reservarse para los contratos en los que se halle interesado, en forma directa e inme-diata, el interés público o bien común, excluyendo los que resultan meramente instrumentales a tales fi nes.

Por otra parte, las tensiones que soporta la teoría del contrato administrativo provienen de fuentes distintas. Una de ellas consiste en la regresión que implica la hui-da hacia el derecho privado de las llamadas empresas públicas a las que se las sustrae de los procedimientos de selección y consecuentes controles que deberían re-gir para toda la Administración, afectando los principios de publicidad, concurrencia e igualdad, y, al menos, la transparencia en el obrar de las empresas estatales.



La segunda tensión que enfrenta la contratación pú-blica se traduce en los nuevos enfoques que pugnan por incorporarse a nuestra legislación y jurisprudencia a raíz del llamado derecho global de las contrataciones públi-cas61 (aunque en gran parte no sea vinculante) y de úl-timas, por la aplicación de los principios generales que contienen los tratados internacionales que se extienden a toda la actividad administrativa que tendrá que incorporar los nuevos paradigmas y sus principios operativos, aun-que esta operatividad sea en algunos casos derivada, en el sentido de que precisa ser complementada por los po-deres Legislativo y/o Ejecutivo de cada Estado Nacional.

En el escenario descrito afl oran también nuevas for-mas y tipos contractuales, como las asociaciones públi-co-privadas, los fi deicomisos públicos etc. planteando una problemática inter-disciplinaria en la que surge ne-cesidad de abordar la armonización entre los distintos intereses en juego junto a la utilización racional y efi cien-te de los bienes públicos, el grado de intervención y fi -nanciación estatal y, sobre todo, la medida de los riesgos que asumirá en cada operación el contratista privado.

Y aunque nos parece que aún falta mucho tiempo para que la regulación de los regímenes internacio-

1 Como pensaba ASCARELLI con respecto al derecho mercantil.

2 Sobre los criterios de distinción ver: BACELLAR FILHO, ROMEU FELIPE, Direito Administrativo e o novo Código Civil, ed. Fórum, Belo Horizonte, 2007, p. 41 y ss.

3 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián, El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones, 2ª ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 15 y ss, explica cómo se for-maron las instituciones administrativas en torno a las cate-gorías básicas del derecho civil.

4 Véase: UBAUD-BERGERON, Marion, Exorbitance et droit des contrats: quelques interrogations à propos de la modifi -cation non conventionnelle u contract administratif, en la obra L’identité du droit public (dir. Xavier BIOY), Presses de L’Univeristé, Toulouse, 2011, p. 229 y ss.

5 Cfr. RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, Interés general, derecho admi-nistrativo y Estado de Bienestar, Iustel, Madrid, 2012, p. 97 y ss., especialmente p. 225.

6 Ampliar en nuestro libro El acto administrativo, 3ª edición, LA LEY, Buenos Aires, 2012, p. 429 y ss.

7 Lo hemos explicado en numerosos trabajos, véase por ejemplo: «En torno a la categoría del contrato administra-tivo (una polémica actual)» en el libro Contratos Adminis-trativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p. 37, texto y nota 79 y 47, texto y nota 5.

8 RODRÍGUEZ R., LIBARDO, Derecho Administrativo General y Colombiano, Temis, 15ª ed., Bogotá, 2007, ps. 408-413; un criterio similar propugna Brewer-Carias, ALLAN R., Derecho Administrativo, Tº 1, Universidad Externado de Colombia, Universidad Central de Venezuela, 2005, p. 282 y ss.

nales que prescriben los procedimientos de contrata-ción de las Administraciones Públicas sea vinculante y generalizada, la recepción por los ordenamientos nacionales de principios y reglas comunes implicará una tarea difícil y compleja. El dinamismo de la contra-tación pública no basta y resulta necesario encontrar soluciones compatibles con la seguridad jurídica que contribuyan a favorecer la radicación de las inversio-nes necesarias para el crecimiento económico social de nuestros países.

Tampoco debemos confi ar solo en el derecho positi-vo y menos en la doctrina que encarna el positivismo que como decía IHERING «es la huida del propio pensamiento, el dejarse abandonarse en la ley como una herramien-ta sin voluntad…»62 pero si podemos pensar que cada avance cultural supone afi rmar la necesidad de que en nuestras sociedades y desganadas repúblicas triunfen el derecho y la justicia sobre la corrupción y la pobreza.

En lograrlo estriba la misión fundamental del dere-cho público manteniendo siempre una interrelación ar-mónica y de equilibrio con el derecho privado, relación de analogía63 y no de subsidiariedad, relación de com-plementación y no de subordinación.

9 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto La presunción de legitimidad del acto administrativo. Un mito innecesario y pernicioso en Estudios de Derecho Público, Vol. II, Mastergraf, Montevi-deo, 2008, p. 227 y ss.; RHEIN SCHIRATO, Vitor, «Repensando a perténencia dos atributos dos atos administrativos, en el libro Os caminos dos atos administrativos», Revista dos Tri-bunais, Sao Paulo, 2011, ps. 125-130.

10 Art. 3 de la ley 48/98 de 30 de diciembre.

11 MORENO MOLINA, José Antonio, Derecho global de la Contra-tación Pública, ed. Ubijos, México, 2011, p. 37 y ss.

12 AGUILAR VALDEZ, Oscar R., Sobre las fuentes y principios del derecho global de las contrataciones públicas, publicado originalmente en RDA-2011-175-1 y reproducido en Summa de Derecho Administrativo, ed. Abeledo-Perrot, Vol. I, Bue-nos Aires, 2013, especialmente p. 113 y ss.

13 Véase nuestro libro Cuestiones de Derecho Administrativo, ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, Cap. VIII, «La igualdad en la contratación administrativa», p. 93 y ss., y Revista E.D., Tº 100, p. 899.

14 JEANNERET DE PÉREZ CORTES, María, «Acto Administrativo y Contrato Administrativo», Jornadas organizadas por la Uni-versidad Austral de la Facultad de Derecho, ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, p. 144 y ss.

15 Vid: CASSAGNE, Juan Carlos, Curso de Derecho Administrati-vo, Tº I, 10ª ed., LA LEY, Buenos Aires, 2011, p. 733 y ss.

16 BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, Tº II, 6ª ed., LA LEY, Buenos Aires, 1964-1966, p. 175; BERÇAITZ, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Depalma, Buenos Aires, 1952, y 2ª ed., 1980, ps. 240-241; FIORINI, Bar-tolomé A., Manual de Derecho Administrativo, Tº I, LA LEY,

NOTAS



Buenos Aires, 1968, p. 414; DIEZ, Manuel María, Derecho administrativo, Tº II, 1ª ed., Bibliográfi ca Omeba, Buenos Aires, 1965, ps. 440 y ss; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tº III-A, 2ª ed., act., 1978, ps. 85 y ss; señala al respecto Bielsa que la necesidad de distinguir los contratos civiles o comerciales, que celebra la Adminis-tración, de los contratos administrativos, es tan evidente e incuestionable que toda discusión sobre ello es obvia y que «La circunstancia de que el régimen interno (fi nanciero, contable, etc.) sea uno para todos los contratos, administra-tivos o no, tiene su explicación en el principio de que todos los bienes del Estado están sujetos a un sistema patrimonial uniforme y responsable» (BIELSA, Rafael, Derecho adminis-trativo, cit., T II, p. 175, nota 24).

17 LAUBADÈRE, André de, Traité de droit administratif, Tº I, 9ª ed., act., por Jean-Claude Venezia e Ives Gaudemet, LGDJ, Pa-rís, 1984, p. 29 y ss; BENOIT, Francis P., Le droit administratif français, Salloz, Paríz, 1968 y su traducción: El derecho ad-ministrativo francés, Instituto de Estudios Administrativos, p. 595 y ss ; SANDULLI, Aldo M., Manuele di Diritto Ammi-nistrativo, 10ª ed., Jovene, Nápoles, 1979 ; GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tº II, 4ª ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966, p. 37 y ss.

18 GORDILLO, Agustín A., Empresas del Estado, Macchi, Buenos Aires, 1966, ps. 84-86.

19 Art. 1º, Ley 13.653, t.o. por dec. 4053/55, modifi cado por la ley 15.023. Ver también sobre esta cuestión: ESCOLA, Héctor J., Tratado integral de los contratos administrativos, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 252 y ss., concluye acep-tando los contratos privados de la Administración.

20 ENTRENA CUESTA, Rafael, «Consideraciones sobre la teoría de los contratos de la Administración», Revista de Administra-ción Pública, Nº 42, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, p. 64, cita en su apoyo las opiniones de García de Enterría, Pequignot, García Trevijano Fos y Laubadère (nota 72)

21 Conf. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado…, cit. Tº III-A, p. 124 y ss.

22 CASSAGNE, Juan Carlos, Refl exiones sobre los contratos de las empresas públicas, EDA, 2007-548.

23 Vgr. Horteloup, Andrés c. Provincia de Santa Cruz, Fallos 259:343 (1964).

24 HUERGO LORA, Alejandro, Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas, Civitas, Madrid, 1998, p. 23 y ss.

25 KREBS, Walter, Contratos y convenios entre la Administración y los particulares, trad. Por Julio Nieto König, Documenta-ción Administrativa, nos. 235-236, Madrid, 1993, p. 55 y ss.

26 HUERGO LORA, Alejandro, Los contratos…, cit., p. 252 y ss.

27 HUERGO LORA, Alejandro, Los contratos…, cit, ps. 437-438.

28 En España, la denominada sustantividad del contrato admi-nistrativo y la admisión correlativa del contrato de la admi-nistración regido por el derecho privado viene siendo soste-nida por distintos autores: VILLAR PALASÍ, José Luis, Lecciones sobre contratación administrativa, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1969; MONEDERO GIL, Oscar, Doctrina del contrato del Estado, Instituto de Estu-dios Fiscales, Madrid, 1977; ARIÑO ORTÍZ, Gaspar, Contrato del Estado y Common Law, en el estudio prólogo hecho al libro de Monedero Gil antes citado, y SOLAS RAFECAS, José María de, Contratos administrativos y contratos privados de la Administración, p. 22 y ss, especialmente p. 41, nota 46 in fi ne.

29 Ver SOLAS RAFECAS, José María de, Contratos…,cit., ps. 32-33.

30 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián, El derecho civil en la génesis del derecho administrativo y de sus instituciones, Civitas, Madrid, 1996, p. 108 y ss.

31 SOLAS RAFECAS, José María de, Contratos…,cit., ps. 37-38.

32 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Cur-so de Derecho Administrativo, tº 1, 1ª Ed., (1974); 5ª ed. (1989); 7ª ed. (1995); 9ª ed., (1999); 10ª ed., (2000); Civitas, Madrid, p. 505 y ss.

33 En este sentido, los autores mencionados en la nota prece-dente (op. y lugar cit.) expresan que «no se trata de que la Administración pueda decidir libremente sobre el alcance real de lo pactado, sino de asegurar una decisión que provi-sionalmente permita continuar la obra, servicio o suministro contratado sin interrupciones perjudiciales para el interés general».

34 Conf. SOLAS RAFECAS, José María de, Contratos…, cit., ps. 39-40.

35 Del dictamen del procurador General de la Nación que la Corte hace suyo in re: «Sebastián Maronese e Hijos SA c. Instituto Provincial de la Vivienda», S.3.XXXVII, sent. del 16/11/2004.

36 Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo in re: «Aguas Argentinas SA c. Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/proceso de conocimiento», A. 1561.XL y A.1339.XL., sent. del 17/4/2007.

37 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., cit., t. III-A, p. 376 y ss.

38 Ésta es la doctrina que fl uye del caso «Cinplast IAPSA v. ENTel. s/ordinario», Fallos 316:212 (1993); en ese fallo, el Alto Tribunal adoptó la tesis sustantiva para considerar que un contrato de suministro celebrado con la ex ENTel. revestía carácter administrativo en virtud de su objeto que consistía «en la prestación de un servicio destinado a cum-plir el fi n público de las telecomunicaciones». En rigor, no se trataba en el caso de un servicio, sino de un suministro y el atraso en los pagos fue de bastante magnitud, pero esto no cambia el razonamiento jurídico que consideramos correcto, no obstante la injusticia de la sentencia en lo que concierne a los hechos de la causa y su interpretación.

39 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., cit., t. III-A, p. 377, nro. 730.

40 MERTEHIKIAN, Eduardo, «La excepción de incumplimiento contractual y su aplicación al contrato de obra pública», LL 1994-D, 311.

41 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., cit., t. III-A, ps. 399-403. Al-gunos autores como Benoit en Francia y Durán Martínez en Uruguay han negado la confi guración, en principio y como regla general, de la potestas variandi; véase DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, «Ejecución de los contratos administrativos», en Contratación administrativa, Fundación de Cultura Univer-sitaria, Montevideo, 1968, p. 64. El principio de la mutabili-dad unilateral del contrato administrativo también ha sido sostenido en la doctrina brasileña: BANDEIRA DE MELLO, Celso A., Curso de direito administrativo, 24a ed., Malheiros Edito-res, San Pablo, 2007, p. 611 y ss., y OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, Manoel de, Contratos administrativos, Saraiva, San Pablo, 1981, ps. 50-51.

42 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Instituto de Estudios Adminis-trativos, Madrid, 1968, p. 248 y ss.

43 Distinción que, según Solas Rafecas, no siempre ha sido puesta de manifi esto con nitidez (SOLAS RAFECAS, José María de, Contratos…, cit., p. 41).

44 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado..., cit., t. III-A, ps. 334, 451-452.



45 Véase sobre el punto BREWER CARÍAS, Allan R., Contratos ad-ministrativos, cit., ps. 160-161.

46 SOLAS RAFECAS, José María de, Contratos…, cit., ps. 40-43.

47 Fallos 313:376 (1990); Fallos 315:1760 (1992).

48 Fallos 312:84 (1989), citado in re «Pradera del Sol v. Munici-palidad de General Pueyrredón», sent. del 2/12/2004.

49 Véase UGOLINI, Daniela B., El nuevo rol del Estado y los con-tratos administrativos, ED 148-870.

50 Vid nuestro Derecho Administrativo, 8ª ed., t. II, ps. 133-138 y El contrato administrativo, 2ª ed., Lexis Nexis Abeledo Pe-rrot, Buenos Aires 2005, ps. 38-40.

51 Entre nosotros, se ha reconocido la existencia de esta ca-tegoría contractual en la jurisprudencia de la Corte; véase: COVIELLO, Pedro J. J., «El contrato administrativo en la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación», en AA.VV., Contratos Administrativos, Jornadas organiza-das por la Universidad Austral, Ciencias de la Administra-ción, Buenos Aires, 1999, p. 88, con cita de Fallos 306:1236 (“Deutsch”) de 1984 y 310:464 («Zacarías») de 1987 y sus respectivas citas.

52 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, 1ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, p. 117 y ss., BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. I, El Ateneo, Buenos Aires, 1947, p. 244.

53 Así, LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 294 y ss; GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. 3, ed. Machi, Buenos Aires, 1979, p. I-24.

54 BARRA, Rodolfo Carlos, «Las privatizaciones de la década del 90 y su infl uencia en el Derecho Administrativo Argentino» en Documentación Administrativa, nros. 269-270, INAP, Ma-drid 2004, p. 380.

55 Cfr. MAIRAL, Héctor A., Las sociedades del Estado o los lími-tes del Derecho Administrativo, LL 1981-A, 805.

56 BALBIN, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 953.

57 Fallos 311:750 (1988).

58 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, p. 51.

59 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Sobre Derecho Administra-tivo, t. II, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, ps. 405-411.

60 MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián, El derecho civil…, cit. p. 54 y ss.

61 Ver: AGUILAR VALDEZ, Oscar R., op. cit., p. 97 y ss.

62 IHERING, Rudolf V., ¿Es el derecho una ciencia?, traducido del alemán, Ed. Comares, Granada, 2002, p. 56. Este libro que recoge sus últimas conferencias pronunciadas en Viena per-maneció inédito durante la vida de Ihering, publicándose recién en 1998.

63 Vid VERGARA BLANCO, Alejandro, El Derecho Administrativo como sistema Autónomo. El mito del Código Civil como Derecho Común, Abeledo-Perrot, Santiago de chile, 2010, especialmente p. 29 y ss.


I. COMENTARIOS INTRODUCTORIOS

II. EL DECRETO DELEGADO Nº 1023/PEN/2001 Y SU DECRETO REGLAMENTARIO Nº 893/PEN/2012: SU ESTUDIO SOBRE LA BASE DEL PRINCIPIO GENERAL DE TRANSPARENCIA

III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. ANTECEDENTES

2. EL PRINCIPIO VERTEBRAL DE TRANSPARENCIA EN LAS NUEVAS DIRECTIVAS SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

IV. COMENTARIOS FINALES

SU

MA

RIO

Estudio del derecho de la contratación pública argentino y de la Unión Europea sobre la base del principio de transparencia

Jaime Pintos SantiagoCuerpo Superior Jurídico de la Administración de Castilla-La Mancha (España)

Miguel A. LicoAbogado de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires (Argentina)


I. COMENTARIOS INTRODUCTORIOS

Los principios generales del Derecho merecen una mención especial debido a la importancia nuclear y transversal que tienen en todo Derecho, al margen de los principios generales de la contratación pública que igualmente poseen esta misma importancia en el ámbito de esta disciplina.

No se puede obviar y por tanto dejar pasar, para una completa comprensión del Derecho Argentino, de la Unión Europea o cualquier otro, siquiera una pequeña referencia a lo que son y suponen los principios genera-les dentro de estos ordenamientos jurídicos (Argentino y de la Unión Europea) y también, cómo no, dentro de cualquier ordenamiento jurídico propio de un Estado so-cial y democrático de Derecho.

Los principios generales del Derecho son pues el fundamento de las normas y en su origen representan la idea principalidad que les confi ere preferencia frente al resto de fuentes del Derecho. Tienen sus cimientos en el respeto del ser humano o en la naturaleza de las cosas1, de lo que deriva la obligatoria y permanente observan-cia de todo principio general del Derecho2. Es por ello que los principios generales del Derecho, revisten una importancia fundamental en todo Derecho, como los

aquí estudiados, y en toda rama del Derecho, como la de la contratación pública,

«ya que ellos tienden a facilitar la injerencia de las normas y disposiciones de su derecho positivo a cada caso en particular, colman las lagunas que en los mismos siempre existen, y ayudan a encontrar nuevas soluciones a los nuevos y variados problemas que la realidad y el mundo actual nos presenta, en orden a los valores superiores que siempre deben informarlos, y que constituyen directa o indirectamente al Estado Social y Constitucional de Derecho, que se caracteriza en esencia por colocar en el centro de su ser la digni-dad de la persona humana, y el fomento y mayor res-peto de sus derechos y libertades fundamentales».3

Es por ello que los principios generales de la con-tratación pública son el fundamento de la misma y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan a todos los contratos, independientemente de su cuantía, de su naturaleza jurídica de administrativos o privados, manifestándose asimismo en todas las fases del proce-dimiento de contratación4.

De este modo, cuando las entidades administrativas, deciden seleccionar a un contratista, lo hacen respetan-do los distintos sistemas previstos en el ordenamiento

Jaime Pintos Santiago y Miguel A. Lico


legal, y si bien el procedimiento por medio del cual se elige al contratista no es siempre el mismo, lo cierto es que cualquiera que fuera el procedimiento que se adop-te, siempre deben seguirse una serie de principios que lo acompañan e informan todo su contenido, optimizan-do su respectiva fuerza y virtualidad.

Ciertamente, estos principios generales administrati-vos aplicables a todo procedimiento contractual son en esencia los de concurrencia, igualdad, publicidad, lega-lidad, razonabilidad y transparencia, y como bien se ha dicho, todos ellos se encaminan a lograr que dicho pro-cedimiento selectivo sea efi caz y transparente. Si nos fi -jamos en el ámbito de la Unión Europea estos principios incluyen la libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad5, el reconocimiento mutuo6, la publici-dad y la concurrencia competitiva.

En la contratación pública también podríamos añadir a todos los enunciados con anterioridad a algunos otros principios como la efi ciencia, el principio de economía, el respeto a la confi dencialidad, la motivación de las deci-siones. Además, como principios generales del Derecho administrativo aplicables igualmente a la contratación pública también se pueden incardinar los siguientes: de confi anza legítima; de interdicción de la arbitrariedad, de jerarquía; de autoejecutoriedad; de continuidad; de especialidad y de presunción de veracidad.

Asimismo y como principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativo, ergo, a la contrata-ción pública, podríamos hablar, entre otros, de los prin-cipios de interés general o de moralidad7.

Pero no se trata de hacer un listado exhaustivo de prin-cipios, porque tendríamos que acudir a los principios de organización, de funcionamiento, etcétera. Se trata de des-tacar en este punto introductorio la importancia que revis-ten los principios generales, derivada entre otras razones de la inseguridad jurídica que genera la enorme corriente modifi cadora de las normas y la dispersión legislativa que eso supone, de forma que muchas veces se tornan en el instrumento idóneo para resolver el caso concreto.

Los principios generales del Derecho constituyen pues verdaderos cimientos que cumplen la triple función de servir como criterio de interpretación de las normas escritas, de colmar las lagunas o vacíos normativos, y de constituir el medio más idóneo para asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se aplican en la Administración8.

En otras palabras y refi riéndonos explícitamente a la contratación pública, permiten alcanzar de la mejor ma-nera y con los mejores resultados posibles, los fi nes per-seguidos al momento de contratar, que no son otros que los de alcanzar la mejor oferta globalmente considerada, tratando a la vez de dejar de lado durante todo su de-sarrollo cualquier sospecha de inmoralidad o ilegalidad.

De este modo y aclarada someramente la importancia y trascendencia que exteriorizan estos principios genera-les del Derecho sobre la materia contractual administrati-va, como verdaderos elementos ordenadores y unifi cado-res de la misma y en los cuales se condensan las grandes ideas del Derecho en general que les resultan aplicables, vamos a tratar ahora de desarrollar un breve repaso so-bre el que hemos denominado ‘vertebral’ principio ge-neral de transparencia, vertebral de los demás principios generales de la contratación pública porque está íntima e inexorablemente ligado a todos ellos, centrando así su estudio, por un lado, en el marco del Decreto dele-gado Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, como dos de las normas esenciales y de mayor importancia del Derecho Argentino vigente de los contratos públicos y, por otro, en la cuarta generación de Directivas de la Unión Europea9, fundamentalmente en la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

II. EL DECRETO DELEGADO Nº 1023/PEN/2001 Y SU DECRETO REGLAMENTA-RIO Nº 893/PEN/2012: SU ESTUDIO SO-BRE LA BASE DEL PRINCIPIO GENERAL DE TRANSPARENCIA

La transparencia es un arma efi caz en la lucha con-tra la corrupción y los fraudes de todo tipo respecto de los fondos públicos. En efecto, la existencia de procedi-mientos claros e iguales para todos, la ausencia de ambi-güedad en las previsiones contractuales, la desaparición

Autor: Jaime Pintos Santiago y Miguel A. Lico

Título: Estudio del derecho de la contratación pública ar-gentino y de la Unión Europea sobre la base del principio de transparencia

Resumen: Como es sabido, los principios generales del De-recho administrativo y de la contratación pública aplicables a los procedimientos administrativos de los contratos públicos se encaminan a lograr en esencia que estos procedimien-tos sean efi caces y transparentes. Tales principios son entre otros, los de igualdad, publicidad, concurrencia competiti-va, legalidad, efi cacia y transparencia, que funcionan como verdaderos elementos estructurantes y unifi cadores de todo ordenamiento legal, indispensables a la hora de apli-car normas nutridas de mayor justicia y equidad. Con base por todos ellos en el principio vertebral de transparencia, el presente estudio busca realizar un breve recorrido sobre la normativa vigente de mayor importancia en el Derecho Administrativo Contractual Argentino y de la Unión Europea, haciendo de este modo un sintetizado y descriptivo trabajo sobre la incardinación y consecuencia de este principio ge-neral en los dos ordenamientos jurídicos estudiados.

FICHA RESUMEN

Estudio del derecho de la contratación pública argentino...


de las condiciones de inmunidad e impunidad para mu-chos infractores, son argumentos en apoyo del estable-cimiento de sistemas procedimentales y de control de la contratación pública10.

A su vez, el principio de transparencia permite ver con claridad el actuar de todos los órganos de la Administra-ción en la disposición y uso que se da a los fondos pú-blicos en la contratación administrativa11, siendo por otra parte y a tal efecto el principio de igualdad una verdadera obligación de transparencia de la Administración, ten-diente a resguardar su estricto y fi el acatamiento12.

De esta forma, se entiende que la transparencia, como principio rector de todo procedimiento contrac-tual, abarca respecto del actuar administrativo, el cum-plimiento irrenunciable e irrestricto de los principios de legalidad, moralidad, publicidad, participación real y efectiva, competencia, razonabilidad, control y efi cacia, que como tal los incluye y potencia13.

En tal sentido, bien se ha dicho que el principio de transparencia, como uno de los corolarios fundamenta-les del principio de igualdad, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Por lo tanto, implica que todas las condiciones y modalida-des del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de la licitación o en los pliegos de bases y condiciones, con el fi n de que, por una parte, todos los licitadores razo-nablemente informados y normalmente diligentes pue-dan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma, y por otra parte la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presen-tadas por los licitadores responden a criterios aplicables al contrato de que se trata14.

La obligación de transparencia que incumbe a toda entidad contratante, consiste en garantizar en benefi cio de todo licitador potencial, un nivel adecuado de publicidad

Por tales motivos, esta obligación de transparencia que incumbe a toda entidad contratante, consiste en ga-rantizar en benefi cio de todo licitador potencial, un nivel adecuado de publicidad que permita abrir a la compe-tencia el mercado de bienes y servicios, y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación, para que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus respecti-vas solicitudes de ofertas15, y para lograr de este modo a la vez poder explicar a la ciudadanía toda en qué, cómo y cuánto se invierten los recursos públicos mediante la contratación pública16.

Bajo este enfoque, podemos decir que tanto el De-creto delegado Nº 1023/PEN/2001 como su Decreto

reglamentario Nº 893/PEN/2012, han determinado en-tre otras cosas muy interesantes relacionadas con este principio:

— Establecer que la contratación pública se debe desarrollar en todas sus etapas en un contexto de total y absoluta transparencia, que se basa-rá en la publicidad y difusión de las actuaciones emergentes de la aplicación de la ley, la utiliza-ción de las tecnologías informáticas que permi-tan aumentar la efi cacia de los procedimientos y facilitar el acceso de la sociedad a la información relativa a la gestión del Estado en materia de con-trataciones y en la participación real y efectiva de la comunidad, lo que posibilitará un mayor con-trol social sobre las contrataciones públicas17.

— Establecer como causal determinante de rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cual-quier estado de la licitación, o de la rescisión de pleno derecho del contrato, dar u ofrecer dinero o cualquier otra dádiva a efectos de que: a) funcio-narios o empleados públicos con la competencia referida en una licitación o contrato, hagan o de-jen de hacer algo relativo a sus funciones; b) o para que hagan valer la infl uencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público con la competen-cia descripta, a fi n de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones; c) o bien que cualquier persona haga valer su relación o infl uen-cia sobre un funcionario o empleado público con la competencia descripta, para que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones18.

— Determinar que serán considerados como su-jetos activos de tales conductas quienes hayan cometido tales actos, ya sea en interés del con-tratista directa o indirectamente, ya sea como representantes administrativos, socios, mandata-rios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, síndicos, o cualquier otra persona física o jurídica19.

— Establecer que las consecuencias de dichas con-ductas ilícitas se producirán aun cuando se hubie-ren consumado en grado de tentativa20.

— La responsabilidad de todos aquellos agentes o funcionarios públicos que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones de la Administra-ción21.

— Haber decretado que toda persona que acredite fehacientemente algún interés podrá, en cual-quier momento del procedimiento de selección o de su posterior contrato, tomar vista de todas las actuaciones referidas a la contratación, con la única excepción de aquella documentación que se encuentre amparada bajo normas de confi -dencialidad, y la vinculada o relativa a la etapa de evaluación de ofertas22.



— Catalogar como falta grave, la negativa infunda-da de cualquier agente o funcionario público a dar vista de las actuaciones administrativas por las que tramite un procedimiento de selección o su consecuente contrato23.

— Inhabilitar para contratar con la Administración a los condenados por delitos dolosos, por un lapso igual al doble de la condena, y a las personas que se encontraren procesadas por delitos contra la propiedad, o contra la Administración, o contra la fe pública, o por delitos comprendidos en la Con-vención Interamericana contra la Corrupción24.

— Publicar todos los actos centrales del procedi-miento de selección y de su consecuente contra-to, todos y en todas sus etapas, en internet y en el sitio ofi cial del organismo rector, para su conoci-miento y libre acceso por parte de la comunidad toda25.

— Establecer como «ley base y obligatoria» de todos los procedimientos de selección y de los contra-tos de la Administración, a las normas, principios y disposiciones del Decreto Nº 1023/PEN/2001 y su Decreto reglamentario Nº 893/PEN/2012, en especial para todos sus contratos de compraven-ta, suministros, servicios, locaciones, consultorías, alquileres con o sin opción a compra, permutas, concesiones de uso de bienes del dominio públi-co y privado del Estado Nacional26.

— Establecer que a los fi nes de garantizar la transpa-rencia, la Ofi cina Nacional de Contrataciones no difundirá en su sitio de internet, la convocatoria ni ninguna otra etapa de aquellos procedimien-tos de selección en los que verifi care el incumpli-miento de los plazos de antelación mínimos que deben mediar entre la difusión del llamado y la fecha fi jada para la apertura de las ofertas27.

— Asimismo y en estos casos, la Ofi cina Nacional de Contrataciones deberá informar a los organismos de control, y comunicará a la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad contratante que de-berá proceder a la revocación del procedimiento o bien a la readecuación de los plazos a la norma-tiva vigente, cuando ello fuera posible28.

— Recalcar que los funcionarios que autoricen la convocatoria, al igual que los que elijan el proce-dimiento de selección aplicable y los que requie-ran la prestación, siempre que el procedimiento se lleve a cabo de acuerdo a sus defi niciones, serán responsables de la razonabilidad del pro-yecto, en el sentido de que las especifi caciones y requisitos estipulados, cantidades, plazos de entrega o prestación, y demás condiciones fi ja-das en las contrataciones, sean las adecuadas para satisfacer las necesidades a ser atendidas en tiempo y forma, y cumpliendo siempre con los

principios de legalidad, efi ciencia, efi cacia, eco-nomía y ética29.

— Haber indicado que en las contrataciones direc-tas, cuando se invoquen razones de urgencia o de emergencia y se tratare en realidad de una si-tuación previsible, deberán establecerse median-te el procedimiento pertinente y de acuerdo al régimen procesal disciplinario que corresponda, las responsabilidades emergentes de la falta de contratación mediante un procedimiento compe-titivo en tiempo oportuno30.

— Establecer en forma clara que cada proponente podrá participar solamente en una oferta, ya sea por sí solo o como integrante de un grupo, aso-ciación o persona jurídica, indicando a la vez que se desestimarán todas aquellas ofertas en las que participe quien transgreda dicha prohibición31.

— Prever que los integrantes de la Comisión de Eva-luación de Ofertas y los de la Comisión de Re-cepción o sus respectivos suplentes, deberán ser designados mediante acto administrativo ema-nado de la máxima autoridad de la jurisdicción o entidad contratante, con la única limitación de que esa designación no deberá recaer en quie-nes tuvieren la competencia para adjudicar la convocatoria o para aprobar el procedimiento de selección, o su consecuente contrato32.

— Establecer que deberá desestimarse la oferta cuando pueda presumirse que el oferente es una continuación, transformación, fusión o escisión de otras empresas no habilitadas para contratar con la Administración, y de las controladas o con-trolantes de aquéllas33.

— Establecer que deberá desestimarse la oferta de todo proponente, cuando existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que los oferentes han concertado o coordinado posturas en el procedimiento de selección34.

— Prohibir las disminuciones y aumentos de contra-to por más de un treinta y cinco por ciento del monto total del contrato principal, aunque medie a tal efecto acuerdo expreso al respecto de la Ad-ministración y el contratista35.

III. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

1. Antecedentes

Son muchos los antecedentes que sobre esta ma-teria existen. Sin ánimo ninguno de exhaustividad, se puede citar como ejemplo dentro del marco de la Unión Europea, al Libro Blanco de la Gobernanza de la Unión Europea de 2001 (COM (2001) 428 fi nal), que marca el



punto de arranque en esta materia en la Unión Europea, aunque precedentes de esta idea hubo muchos y de dis-tinto alcance36.

En ese mismo año, además, se aprueba el Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los docu-mentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comi-sión37 y se incorpora el derecho a la información en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2001, Carta que tras el Tratado de Lisboa de entrada en vigor el 1 de diciembre de 2009 pasa a ser jurídicamente vinculante, cambio este de especial relevancia jurídica hasta tal punto que se confi ere a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea rango de Derecho primario en el ám-bito de la Unión y sus Estados miembros.

Otros antecedentes pueden ser la Guía de acceso a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión del año 2002; La Comunicación de la Comisión «Contribución de la Comisión al período de refl exión y más allá: Plan D de democracia, diálogo y de-bate» (COM (2005) 494 fi nal); el Libro Verde Iniciativa Eu-ropea en Favor de la Transparencia de 2006 (COM (2006) 194 fi nal) o el Convenio número 205 del Consejo de Eu-ropa sobre acceso a los documentos públicos, adoptado por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 27 de noviembre de 2008, que encuentra su fundamento en los principios recogidos en la Recomendación Rec (2002) 2, del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre acceso a documentos públicos.

Todo lo anterior al margen evidentemente del reco-nocimiento del principio de transparencia en las prime-ras generaciones de Directivas sobre contratación públi-ca, pero pasemos a ver cuál ha sido su tratamiento en la última generación de estas Directivas.

2. El principio vertebral de transparencia en las nuevas directivas sobre contratación pública

Los principales aspectos comunes que se podrían destacar de las nuevas Directivas comunitarias sobre contratación pública son la fl exibilización de los proce-dimientos, el uso estratégico de la contratación pública, la reducción de la documentación exigible a los licita-dores, el impulso del acceso a las PYMEs y, fi nalmente, la contratación electrónica. Por supuesto también y por encima de todo, el mantenimiento y consolidación de los principios generales de la contratación pública.

Dentro de esta consolidación destaca sobre manera el principio vertebral de transparencia, vertebral porque como hemos indicado está íntimamente ligado a todos los demás principios generales y abarca respecto del ac-tuar administrativo el cumplimiento irrenunciable e irres-tricto de todos ellos.

Es tal la importancia que le otorga el legislador eu-ropeo a este principio general que lo formula, podría-

mos decir, de manera omnipresente a lo largo de todo el texto de las distintas Directivas. Buena prueba de ello, que veremos como ejemplo de las demás, es la Directi-va 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE38, conocida también como Directiva clásica por ser la que ha venido regulando con carácter general los contratos públicos de obras, servicios y suministros.

De esta forma esta Directiva inicia en el Consideran-do primero su defensa continua del principio general de transparencia en la contratación pública y lo continúa haciendo a lo largo de todo el texto de la Directiva. Es decir constituye parte del pórtico de la nueva Directiva y extiende su presencia de manera permanente.

El Considerando 1 determina que la adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre, ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, la libre circulación de mercancías, la liber-tad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reco-nocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia39.

En el Considerando 45 dispone que el procedimiento de licitación con negociación deberá ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudi-cación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las nego-ciaciones deben tender a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específi cas. Con el fi n de garantizar la trans-parencia y la trazabilidad del proceso se documentarán debidamente todas las fases del mismo.

Por su parte, el Considerando 52 está dedicado a los medios de información y comunicación electrónicos como herramientas que pueden simplifi car enormemente la pu-blicación de los contratos y aumentar la efi ciencia y la trans-parencia de los procedimientos de contratación. También más adelante el Considerando 80 afi rma que la utilización de medios de información y comunicación electrónicos, en particular la puesta a disposición de los operadores eco-nómicos, licitadores y candidatos por medios totalmente electrónicos de los pliegos de la contratación y la transmi-sión electrónica de las comunicaciones, lleva a una mayor transparencia y ahorro de tiempo40.

De otro lado, el Considerando 58 dice que es ne-cesario garantizar un nivel adecuado de transparencia



que tenga en cuenta la verifi cación del cumplimiento o no del principio de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las ofertas estén documentadas de modo sufi ciente y a través de los medios adecuados, como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principa-les elementos de la comunicación.

A su vez, el Considerando 59 nos muestra que en los mercados de contratación pública de la Unión Europea se comienza a observar una marcada tendencia a la agre-gación de la demanda por los compradores públicos con el fi n de obtener economías de escala, incluida la reduc-ción de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del tiempo. No obs-tante, la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una ex-cesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME, por ejemplo con el fomento de la división en lotes –homogé-neos o heterogéneos–41.

También el Considerando 61 establece que para ga-rantizar la transparencia y la igualdad de trato, los po-deres adjudicadores deben indicar en los pliegos de la contratación para el acuerdo marco los criterios objeti-vos que regirán la elección.

El Considerando 68, por otra parte, dispone que se están desarrollando constantemente nuevas técnicas electrónicas de compra, como los catálogos electrónicos. Estos catálogos constituyen un formato para la presen-tación y organización de la información de forma común para todos los licitadores participantes que se presta al tratamiento electrónico. Un ejemplo de ello podría ser la presentación de licitadores en forma de hoja de cálculo. Los poderes adjudicadores han de poder exigir la pre-sentación de catálogos electrónicos en todos los pro-cedimientos disponibles en los que se requiere el uso de medios de comunicación electrónicos. Los catálogos electrónicos contribuyen a incrementar la competencia y a racionalizar las compras públicas, en especial gracias al ahorro de tiempo y dinero. Pero reza que deben estable-cerse, no obstante, normas tendentes a garantizar que la utilización de las nuevas técnicas cumplen lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE, así como los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

Continúa el Considerando 73 diciendo que no obs-tante, los poderes adjudicadores no deben utilizar las posibilidades de la contratación conjunta transfronteri-za con el fi n de eludir las normas de Derecho público obligatorias, que, de conformidad con la legislación de la Unión, les son aplicables en el Estado miembro en el que están situados. Dichas normas pueden comprender,

por ejemplo, disposiciones sobre la transparencia y el acceso a documentos, o requisitos específi cos para la trazabilidad de suministros sensibles.

A continuación el Considerando 82 anuncia que para garantizar la transparencia necesaria en el contexto de los procedimientos de contratación que conlleven la celebración de negociaciones y diálogos con los licita-dores, aquellos de estos últimos que hayan hecho una oferta admisible deben, excepto cuando existan moti-vos graves para no hacerlo, estar también autorizados a solicitar información sobre la ejecución y el avance del procedimiento.

En el Considerando 90 la nueva Directiva clásica nos dice que la adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igual-dad de trato con el fi n de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permi-ta determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajo-sa. Añadiendo que para garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, los poderes adjudicadores deben estar obli-gados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la de-cisión relativa a la adjudicación del contrato.

Ya en el Considerando 105 se establece que es pre-ciso velar por que haya cierta transparencia en la cade-na de subcontratación, pues así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestan-do servicios en edifi cios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalacio-nes deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa. Sumando a lo anterior que además, es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros han de poder ir más allá, por ejemplo am-pliando las obligaciones de transparencia, al permitir el pago directo a los subcontratistas o al permitir o exigir a los poderes adjudicadores que verifi quen que los sub-contratistas no se encuentran en ninguna de las situacio-nes en las que se justifi caría la exclusión de operadores económicos.

De nuevo en el Considerando 110 se impone que de acuerdo con los principios de igualdad de trato y de transparencia, el licitador adjudicatario no debe ser sustituido por otro operador económico, por ejemplo cuando se rescinda un contrato debido a defi ciencias en su ejecución, sin la convocatoria de una nueva licitación.

Asimismo el Considerando 114 dispone que los contratos de servicios sociales a las personas o a la comunidad, cuyo valor esté situado por encima de un determinado umbral deben estar sujetos a normas de



transparencia en toda la Unión. Teniendo en cuenta la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, debe ofrecerse a los Estados miem-bros un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los proveedores de los servicios del modo que consideren más oportuno. De este modo las nor-mas de la Directiva tienen en cuenta este imperativo al imponer solo la observancia de los principios fundamen-tales de transparencia e igualdad de trato y al asegurar que los poderes adjudicadores puedan aplicar, para la elección de los proveedores de servicios, criterios de ca-lidad específi cos. Disponiendo además que los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo liber-tad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple fi nanciación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores econó-micos que cumplan las condiciones previamente fi jadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad sufi ciente y se ajuste a los principios de transparencia y no discrimi-nación.

Finalmente respecto de los Considerandos de la nueva Directiva 2014/24/UE, el número 126 dispone que la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos adecuados, inclui-da la lucha efi caz contra la corrupción y el fraude42.

Por su parte, ya en el articulado nos encontramos con la defensa particular de este principio vertebral de la transparencia en la Sección Segunda del Capítulo III del Título de la nueva Directiva de contratos públicos, dado que lleva por título sencillamente «Publicación y transparencia».

También encontramos una referencia expresa en el artículo 40 referido a las consultas preliminares del mer-cado que se expresa en los siguientes términos:

«Antes de iniciar un procedimiento de contrata-ción, los poderes adjudicadores podrán realizar con-sultas del mercado con vistas a preparar la contrata-ción e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planifi cación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siem-pre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparen-cia».

Para terminar, en cuanto a la selección de los par-ticipantes y la adjudicación de los contratos el artículo 56 con el título de principios generales se expresa en el siguiente tenor literal en su apartado tercero:

«cuando la información o documentación que deben presentar los operadores económicos sea o parezca ser incompleta o errónea, o cuando falten determinados documentos, los poderes adjudicado-res podrán, salvo que se disponga de otro modo en la normativa nacional que dé cumplimiento a la presen-te Directiva, solicitar a los operadores económicos de que se trate que presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente dentro de un plazo adecuado, siempre que dichas solicitudes se hagan en plena conformidad con los principios de igualdad de trato y transparencia».

Asimismo el artículo 76 refi riéndose a los principios de adjudicación de contratos dice que:

«los Estados miembros establecerán normas na-cionales para la adjudicación de los contratos sujetos a lo dispuesto en el presente capítulo, a fi n de ga-rantizar que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. Los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedi-miento aplicables, siempre que tales normas permi-tan a los poderes adjudicadores tener en cuenta la especifi cidad de los servicios en cuestión».

IV. COMENTARIOS FINALES

Del escueto y modesto recorrido que hemos efec-tuado sobre las distintas previsiones que del principio de transparencia se derivan de la principal normativa vi-gente en materia contractual administrativa, tanto en el Derecho Argentino y como en el de la Unión Europea, bien podemos concluir en el sentido de que la misma se presenta en esencia como una herramienta interesante y productiva para lograr llevar adelante los objetivos que se propusieron al momento de sancionarla, que no son otros sino que los de fomentar la concurrencia de ofe-rentes, la objetividad en su trato, mejores adjudicaciones y futuros contratos, y lograr en general mayor agilidad, efi ciencia, efi cacia y transparencia en el manejo de las diversas contrataciones administrativas y de los fondos públicos que con ellas se movilizan.

La transparencia se presenta como una herramienta para lograr una mayor agilidad, efi ciencia, efi cacia y transparencia en el manejo de las diversas contrataciones administrativas y de los fondos públicos que con ellas se movilizan

Hemos podido comprobar que son reiteradísimas las referencias en la normativa analizada al que hemos denominado principio general vertebral de los contratos públicos, al principio de transparencia. Tratamiento que se repite sin ir más lejos, de manera idéntica y en simi-



lares características a las de la analizada nueva Directiva 2014/24/UE, en el resto de las dos nuevas Directivas eu-ropeas, esto es, la Directiva 2014/25/UE, relativa a la con-tratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE43 y la Direc-tiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Así y sólo a título de ejemplo esta última incide en la transparencia en los considerandos 4, 6, 33, 53, 24, 61, 67, 68, 72, 74, 77, en los artículos 3, 7, 10 y 35 y en el Anexo III, buena muestra nuevamente del empuje y de la importancia vital que ha cobrado este principio en la que es ya la cuarta generación de Directivas comunita-rias en materia de contratación pública.

No obstante, y si bien por supuesto toda norma se presenta como algo siempre perfectible desde distintos puntos de vista y sobre la base de los conocimientos y experiencias aportados por los diversos grupos interesa-dos de la sociedad, no podemos dejar de reconocer en ambos casos los esfuerzos, la labor y las buenas inten-ciones puestas al servicio de la normativa estudiada (Ar-gentina y de la Unión Europea), por parte de los distintos

1 CASSAGNE, J.C., Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, págs. 29 y 30.

2 DEL VECCHIO, G., Los principios generales del derecho, Bosch, Madrid, 1979, pág. 149.

3 LICO, M.A., «Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativo y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo», Revista de Derecho administrativo, nº 83, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, octu-bre-2012, pág. 1532.

4 Por todas la sentencia del Tribunal de Justicia de las Co-munidades Europeas (TJCE) de 22 de junio de 1993, asunto C-243/89. El TJCE ha destacado que la obligación de res-peto de los principios de objetividad, imparcialidad e igual-dad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no sólo a los contratos que caen den-tro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contra-tos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas. De hecho en la importante y reciente sentencia de 16 de abril de 2015, asunto C-278/14, el Alto Tribunal declara en respuesta a una cuestión prejudicial su compe-tencia para conocer cuestiones relativas a contratos que por su cuantía no se hayan sujetos a las Directivas comunitarias de contratación pública y por tanto a su competencia, no obstante entra a conocer sobre el fondo del asunto funda-mentando en parte esta decisión en que la adjudicación del contrato está sujeta a las normas fundamentales y a los principios generales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en concreto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad, y a la obligación de transparencia que de ellos se deriva.

sectores que han intervenido y trabajado para redactar-la, y el hecho de que su contenido se presenta como un buen instrumento en el campo de que se trata, para lograr mayor seguridad, uniformidad, claridad, agilidad y transparencia administrativa.

Dicho en otros términos, sobre la base de la siempre superior fi gura de los principios generales del Derecho administrativo y de la contratación pública, que obvia-mente se nos muestran y se demuestran como algo que nunca podemos desconocer y dejar a un lado si quere-mos lograr marcos normativos nutridos de mayor justicia y equidad, es la transparencia como principio general vertebral, sin duda, una de las exigencias centrales para disponer de la necesaria calidad institucional, siendo de este modo a la par una de las características intrínsecas al buen gobierno, de forma que como principio-guía y elemento unifi cador de cualquier marco jurídico de contratación pública propio de un Estado social y de-mocrático de Derecho, revierte y se refl eja en un mejor y mucho más evolucionado proceso y progreso social y democrático, sea cual sea por consiguiente el Derecho territorial al que enriquezca.

5 STJCE de 11 de julio de 1989, asunto 265/87, apartado 21.

6 Principios recogidos en la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre el Derecho comunitario aplica-ble en la adjudicación de contratos no cubiertos o sólo par-cialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública (2006/C 179/02).

7 LICO, M.A., «Principios generales del Derecho aplicables al Derecho administrativo y principios generales del Derecho surgidos del Derecho administrativo»…, Op. Cit., pág. 1528.

8 DELPIAZZO, C.E., Los principios generales en la contratación pública, Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern – Di-rección, Editorial Hammurabi, Buenos Aires (Argentina), 2007, págs. 543 y 544.

9 Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Con-sejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión; Directiva 2014/24/UE, del Parlamen-to Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 relativa a la contra-tación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. Todas publicadas en el DOUE, serie L, núm. 94, de 28 de marzo de 2014.

10 MORENO MOLINA, J.A., Los Principios Generales de la Contra-tación de las Administraciones Públicas, Albacete, Editorial Bomarzo, 2006, pág. 44.

11 DROMI, R.J., Licitación Pública, Buenos Aires, Editorial Ciu-dad Argentina, 1995., págs. 104/105.

12 FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M., Contratación Pública, Barcelona, Editorial Bosch, 2008, T. I., págs. 89/90.

NOTAS



13 COMADIRA, J.R., «La Regulación Jurídica de la Ética Publica», Revista de Derecho Público, Editorial Rubinzal Culzoni – La Emergencia Económica (Segunda Parte) – Doctrina, Juris-prudencia y Actualidad, 2002 – 2, pág. 614.

14 STJCE de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99, Succhi di Frutta/Comisión, Rec. p. I- 3835, apartado 111.

15 PINTOS SANTIAGO, J., «La Nueva Confi guración de la Trans-parencia en la Contratación Administrativa. Comentario de Urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno», Revista Contratación Admi-nistrativa Práctica, Editorial LA LEY, Nº 126, Año 13, Julio – Agosto del 2013, pág. 52.

16 GIMENO FELIÚ, J.M., «Las Nuevas Directivas –Cuarta Gene-ración– en materia de Contratación Pública – Hacia una Es-trategia Efi ciente de la Compra Pública», Madrid, Revista Española de Derecho Administrativo, N° 159, Julio – Sep-tiembre, 2013, pág. 42.

17 Art. 9º del Decreto Nº 1023/PEN/2001.

18 Art. 10 del Decreto Nº 1023/PEN/2001.






24 Art. 28 incisos d) y e) del Decreto Nº 1023/PEN/2001.


26 Art. 2º del Decreto Nº 893/PEN/2012.






32 Arts. 80 y 109 del Decreto Nº 893/PEN/2012 respectiva-mente.

33 Art. 86 inciso a) del Decreto Nº 893/PEN/2012.

34 Art. 86 inciso d) del Decreto Nº 893/PEN/2012.

35 Art. 124 inciso a) apartado 1º del Decreto Nº 893/PEN/2012.

36 Ejemplos de ellos pueden ser la Declaración del Comité de los Ministros del Consejo de Europa sobre la Libertad de la

Expresión y de la Información, adoptada el 29 de abril de 1982, así como las Recomendaciones del Comité de Minis-tros de los Estados miembros Nº R (81) 19 sobre el acceso a la información en poder de las autoridades públicas, Nº. R (91) 10 sobre la comunicación a terceros de datos per-sonales en poder de los organismos públicos, Nº R (97) 18 referente a la protección de los datos personales recogidos y procesados para fi nes estadísticos, Nº R (2000) 13 sobre política Europea en el acceso a archivos o el Libro Verde sobre la Información del Sector Público en la Sociedad de la Información (COM (1998) 585).

37 DO L 145 de 31.05.2001.

38 Sobre el principio de transparencia en la nueva Directiva véase también SANMARTÍN MORA, M.A., «La transparencia en la contratación pública, nuevas perspectivas», Revista Con-tratación Administrativa Práctica, Editorial LA LEY, nº 129, ene-feb 2015, págs. 39-42.

39 Esto mismo ya se recogía en las SSTJCE de 21.09.1988, Gebroeders Beentjes, asunto C-31/87, Rec. p. I-4635, y de 26.09.2000, Comisión/Francia Nord-Pas-de-Calais, asunto C-225/98, Rec. p. I-7445.

40 Sobre la importancia de las TIC’s y la contratación pública electrónica a favor de los principios generales de la contra-tación pública, en especial, del principio de transparencia véase PINTOS SANTIAGO, J., «Génesis, regulación y calendario obligatorio de la contratación pública electrónica», Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial LA LEY, núm. 137, mayo-junio 2015, págs. 20 y 23.

41 MORENO MOLINA, J.A., «La nueva Directiva sobre contrata-ción pública y su incorporación al Derecho español», Re-vista Contratación Administrativa Práctica, Editorial LA LEY, núm. 129, ene-feb 2014, pág. 20.

42 Véase ESCRIHUELA MORALES, F.J., «La contratación del sector público y corrupción», Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial LA LEY, nº 135, ene-feb 2015, págs. 16-21 y MEDINA ARNÁIZ, T, «Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública», Diario La Ley, Editorial LA LEY, nº 7382, 2010, págs. 1 a 20.

43 Sobre los principios generales en esta última Directiva véase DIEZ MORENO, «Principios jurídicos de la contratación pública: los considerandos de las directivas sobre sectores excluidos», en AAVV, La contratación pública en los llama-dos sectores excluidos. Agua, energía, transportes y teleco-municaciones, Editorial Civitas, Madrid, 1997.

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Acuerdos aprobatorios de los pliegos de licitación de contratos por lotes donde no se establezcan criterios de solvencia respecto de cada lote

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La disposición fi nal tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, modifi có el texto refundido de la Ley de Contra-tos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Le-gislativo 3/2011, de 14 de noviembre, introduciendo di-versas modifi caciones, como la relativa a la acreditación tanto de la solvencia económica y fi nanciera como de la solvencia técnica o profesional exigible para contratar con las Administraciones Públicas, remitiendo determi-nados aspectos de la misma a un posterior desarrollo reglamentario.

Este desarrollo reglamentario se ha producido con el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifi can determinados preceptos del Reglamento Ge-neral de la Ley de Contratos de las Administraciones Pú-blicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. En concreto, y en lo que interesa a la consulta, se ha modifi cado el artículo 11 sobre la determinación de los criterios de selección de las empresas, cuyo apartado cuarto establece: «Para los contratos no sujetos al requisi-to de clasifi cación y no exentos del requisito de acredita-ción de la solvencia económica y fi nanciera o de la solven-cia técnica o profesional, cuando los pliegos no concreten los criterios y requisitos mínimos para su acreditación los licitadores o candidatos que no dispongan de la clasifi ca-ción que en su caso corresponda al contrato acreditarán su solvencia económica y fi nanciera, técnica y profesional por los siguientes criterios, requisitos mínimos y medios de acreditación: a) El criterio para la acreditación de la sol-vencia económica y fi nanciera será el volumen anual de negocios del licitador o candidato, que referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos deberá ser al menos una vez y media el valor estimado del

contrato cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año».

Los elementos de referencia son dos: volumen anual de negocios del licitador o candidato y el valor estimado del contrato cuando su duración no sea superior a un año, y el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un año.

La duda se suscita en los contratos por lotes donde un licitador puede licitar solo a un lote, de modo que la referencia al valor estimado del contrato en su conjunto difi cultará la acreditación de solvencia para quien pre-tenda licitar solo a un lote.

Sobre el concepto del valor estimado del contrato, dispone el artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido que «el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales pró-rrogas del contrato».

La consideración en la legislación de contratación ad-ministrativa del valor estimado del contrato resulta nece-saria para determinar el régimen jurídico de éste a efectos de concretar si se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada o el procedimiento de adjudicación aplicable. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 4.1.p, 13 a 17, 125, 155 a 159 y 161 del texto refundido y tiene señala-do el Informe 13/2012, de 4 de diciembre de la Comisión

Se suscita duda respecto al valor estimado del contrato en contratos por lotes, donde la referencia al valor estimado del contrato en su conjunto difi cultaría la acreditación de solvencia para quien pretenda licitar solo a un lote


Usted pregunta

Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía (LA LEY 3645/2012) al señalar que «El valor estimado de los contratos se debe utilizar únicamente a los efectos previstos en la Ley tales como la concreción de las exigen-cias de publicidad a que han de quedar sujetos los contra-tos, la determinación del procedimiento de adjudicación utilizable [arts. 171.d), 173,f), 174,e) y 175], o del concepto de contrato sujeto a regulación armonizada. Está pensa-do como un mecanismo de garantía de los licitadores de manera que coadyuva a que se cumplan los principios de publicidad y concurrencia y resulta además conforme con los principios de efi cacia y economía el determinar de antemano el precio total que puede llegar a alcanzar el contrato pero no puede utilizarse para fundamentar el importe de adjudicación de un contrato».

Y el apartado séptimo del artículo 88 establece que «cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros homo-géneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes».

El artículo 86.3 establece que «cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifi que debi-damente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constitu-yan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto»; y en los casos de división por lotes, «las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferencia-da se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.22». Estas excepciones se refi eren a la considera-ción como sujeto a regulación armonizada de cada uno de los lotes, en función del valor acumulado de éstos, pudiéndose exceptuar de dicho régimen, determinados casos de contratos de obra, suministro y servicios en que el valor estimado del lote considerado no supere la can-tidad que se indica siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

También el artículo 109.2 dispone que «el expedien-te deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del artículo 86 acerca de su eventual división en lotes, a efectos de la licitación y adjudicación».

Es clara la intención del legislador a la hora de vincu-lar el importe total del contrato (valor estimado del con-trato en su conjunto) a los supuestos de división en lotes y respecto a las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote.

Recordemos que este es el criterio que resulta del tenor literal de los preceptos legales y reglamentarios, considerando que tales criterios son de aplicación cuan-do los pliegos no concreten los criterios y requisitos mí-

nimos para determinar la solvencia económica y fi nancie-ra, por lo que éstos pueden establecer que la solvencia a requerir a las empresas debe determinarse en relación a cada uno de los lotes y debe ser proporcional a éstos.

No obstante lo anterior, la Directiva 2014/24/UE del Par-lamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 (Diario Ofi cial de la Unión Europea de 28 de marzo) regula en su artículo 58 los criterios de selección a aplicar por los poderes adjudicadores, disponiendo su apartado tercero párrafo cuarto: «Cuando un contrato se divida en lotes, el presente artículo se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el poder adjudicador podrá esta-blecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lo-tes que deban ejecutarse al mismo tiempo».

Y éste debe ser el criterio que han de seguir los pode-res adjudicadores, conforme se ha pronunciado el Infor-me Junta Consultiva de Contratación de Valencia 4/2013, de 29 de julio (LA LEY 581/2013), que dice: «En la pro-puesta de reforma de la directiva 2004/18 que se encuen-tra en tramitación, se impulsa decididamente la división del objeto contractual en lotes de forma que en la propia explicación introductoria de la propuesta de directiva se afi rma que “se pedirá a los poderes adjudicadores que dividan los contratos públicos en lotes –homogéneos o heterogéneos– con el fi n de hacerlos más accesibles para las PYME. Si deciden no hacerlo, deberán explicar de ma-nera específi ca su decisión.” El Considerando número 30 de la propuesta dice así: “Con el fi n de favorecer la parti-cipación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en el mercado de la contratación pública, se debe fomentar que los poderes adjudicadores dividan los contratos en lotes, y, en caso de que no lo hagan, deberán estar obliga-dos a especifi car los motivos. Cuando los contratos estén divididos en lotes, los poderes adjudicadores podrán limi-tar el número de lotes a los que un operador económico puede licitar, por ejemplo con el fi n de preservar la com-petencia o garantizar la seguridad del suministro; podrán limitar también el número de lotes que pueda adjudicarse a cada licitador”(…)».

Este razonamiento puede y debe justifi car los recur-sos contra los acuerdos aprobatorios de los pliegos de li-citación de contratos por lotes donde no se establezcan criterios de solvencia respecto de cada lote.

Es clara la intención del legislador a la hora de vincular el importe total del contrato a los supuestos de división en lotes y respecto a las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote

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Ante la solicitud de información concreta sobre aspectos contractuales, se plantean diversas cuestiones sobre la problemática derivada de la aplicación práctica de los conceptos jurídicos de información pública y publicidad activa en la contratación pública, y de los límites que pueden oponerse al acceso libre a la información

En cuanto a la cuestión relativa a si los contratos for-malizados son documentos directamente accesibles a los ciudadanos, nosotros entendemos que en virtud de la regulación realizada por la Ley 19/2013, de 9 de di-ciembre, de transparencia, acceso a la información pú-blica y buen gobierno, debe distinguirse la publicidad activa y el derecho de acceso:

- La publicidad activa, en materia de contratos, se-ría la que recoge el art. 8 de dicha Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia que, al regular la infor-mación pública dispone que los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pú-blica, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el im-porte de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identi-dad del adjudicatario, así como las modifi caciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

- Toda la información restante que se pueda solicitar de los contratos entendemos que está sujeta al derecho de acceso conforme a lo dispuesto en los arts. 12 y siguiente de la citada ley disponiendo que todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley. Teniendo en cuenta que el art. 13 describe la información pública como los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido ela-borados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. A ello se añade que el apartado 3 del art. 17 de la misma ley dispone que el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información. Sin embargo, podrá

exponer los motivos por los que solicita la información y que podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la reso-lución. No obstante, la ausencia de motivación no será por si sola causa de rechazo de la solicitud. Lo que nos lleva a la conclusión que el acceso a los expedientes de contrata-ción, en este caso, es muy amplia.

En conclusión, nosotros entendemos que todos los extremos que no se encuentran en el art. 8 deben solici-tarse por la vía de acceso, pero que este acceso es muy amplio.

En cuanto al resto de cuestiones que se plantean en la consulta, teniendo en cuenta el concepto de «informa-ción pública» y el de acceso, entendemos lo siguiente:

Sobre si los documentos anejos al contrato, tales como la oferta del contratista, se someten a los mismos criterios de acceso que el contrato formalizado, decir que la oferta presentada por el adjudicatario es un documento que obra en poder de la administración en el ejercicio de sus funciones, y por lo tanto se tiene acceso al mismo.

Respecto a si infl uye el hecho de que el contrato se encuentre en fase de ejecución, en lugar de tratarse de licitaciones ya ejecutadas íntegramente, entendemos que no infl uye que el contrato esté en fase de ejecución, porque además de que el procedimiento de adjudica-ción está fi nalizado, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, ya no recoge el concepto del modifi cado art. 37.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régi-

Límites a la información pública y publicidad activa en la contratación pública

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Se puede publicar casi toda la información relativa a los contratos porque, salvo algunos casos muy concretos, no está afectada por las limitaciones de la Ley de transparencia

?¿

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men Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedi-miento Administrativo Común, que regulaba el derecho de acceso a archivos y registros y disponía con carácter general que los ciudadanos (sin exigir ninguna legitima-ción especial) tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expedien-te, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfi ca, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que fi guren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud. Esta frase ya ha desaparecido de la Ley.

Entendemos que prácticamente se puede publicar casi toda la información relativa a los contratos porque la información que se contiene en los expedientes de con-tratación, salvo algunos datos relativos a la propiedad industrial en casos muy concretos, no está afectado por las limitaciones de los arts. 14 y 15 de la Ley de transpa-rencia.

Desde un punto de vista práctico, por razones de efi cacia y teniendo en cuenta el acceso generalizado a internet, nosotros remitiríamos al solicitante a la página para que obtuviera la información.

Se plantea dudas sobre cuál sería el importe máximo que se puede destinar a la modifi cación de un con-trato de suministro, ¿el porcentaje previsto en el pliego o el del valor estimado del contrato?

Para conocer los criterios en base a los cuales deba-mos determinar el valor estimado del contrato, hemos de estar al contenido del artículo 88 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que establece que se ha de tener en cuenta el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, así como el importe máximo que el con-trato pueda alcanzar, teniendo en cuenta la modifi cación prevista. Se incluiría también en dicho concepto el im-porte correspondiente a las eventuales prórrogas, pero no es el caso del supuesto de la consulta.

En el mismo artículo 88 apartado segundo se señala que «la estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado», al igual que se hace en el artículo 87.1 respecto a la determinación del precio.

La otra institución objeto de análisis en la consulta va referida a la modifi cación del contrato, estándose a la regulación contenida en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, del que resulta una regu-lación restrictiva de las modifi caciones contractuales; así se establece en el artículo 219 que «los contratos admi-nistrativos solo podrán ser modifi cados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I». Dos son, por tanto, los requisi-

tos acumulativos que han de exigirse, por una parte, la acreditación de razones de interés público y, por otra, la concurrencia de alguno de los casos previstos en el título V del libro I, es decir, artículos 105 a 108.

Del artículo 105 resultan dos casos en los que cabe la modifi cación de los contratos: «cuando así se haya pre-visto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107. Y en cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del con-trato en vigor y a la celebración de otro bajo las condi-ciones pertinentes».

En el caso analizado, la posibilidad de modifi cación está prevista en el pliego.

Se ha de tener en cuenta, no obstante, el apartado segundo del artículo 105: «La modifi cación del contrato no podrá realizarse con el fi n de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fi n de que pueda cumplir fi nalida-des nuevas no contempladas en la documentación pre-paratoria del mismo, o incorporar una prestación suscep-tible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contra-

Cálculo del valor estimado y modifi cación del contrato

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Se pretende retomar un expediente cuyo contrato quedó pendiente de adjudicar. ¿Qué procede hacer? ¿Valorar las ofertas presentadas en su día y adjudicar o declarar la caducidad del contrato?

El artículo 161 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundi-do de la Ley de Contratos del Sector Público establece que «cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláu-

sulas administrativas particulares». Y el apartado cuarto señala que «de no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición».

El legislador, pues, se ha preocupado de establecer el plazo máximo en el que deba resolverse el procedi-miento de licitación a contar del hito de apertura de las

¿Es posible adjudicar un contrato cuando ha transcurrido un tiempo excesivo desde la apertura de las proposiciones?

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tación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b)». Con tal previsión se trata de evitar la utilización de la modifi cación contrac-tual para encubrir supuestos de nuevas adjudicaciones de prestaciones que, aunque complementarias, no hayan sido objeto de licitación, obviando los principios de pu-blicidad y concurrencia. Deberá estarse al contenido del pliego para determinar si con la modifi cación se preten-den adquirir solamente nuevas unidades o se trata de prestaciones distintas de las previstas inicialmente.

En todo caso, y siguiendo con el objeto de la consulta, el artículo 106 referido a las modifi caciones previstas en la documentación que rige la licitación, señala que debe-rá establecerse en el pliego el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar; por tan-to, el porcentaje del 10% establecido en el pliego como referencia para la modifi cación, se referirá al precio del contrato. Respecto a este concepto se refi ere el Dicta-men 398/2014, de 7 de noviembre de 2014, del Consejo Consultivo de Canarias (LA LEY 577/2014), señalando que «precio del contrato es por tanto el importe íntegro que por la ejecución del contrato percibe el contratista».

La misma conclusión resulta del artículo 171 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que se refi ere al precio del contrato como el presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso.

Si estuviésemos en un supuesto de modifi cación no prevista en la documentación que rige la licitación, el artículo 107.3 del texto refundido fi ja el 10% respecto al precio de adjudicación del contrato; y sobre este concep-to se ha pronunciado la Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia en el Informe 04/2012, de 25 de mayo, diciendo que la expresión «precio de adjudicación de contrato» que se recoge en el artículo 107.3 d) se co-rresponde a juicio de esta Junta con la del «precio primiti-vo del contrato», referido éste al «precio de adjudicación del contrato inicial o primitivo y no sobre el prorrogado».

Por tanto, el concepto de precio de contrato, como referencia para aplicar el porcentaje de modifi cación, es el correspondiente a la retribución contractual esta-blecida con el contratista y no con el presupuesto de licitación. Este concepto se corresponde con el corres-pondiente a la retribución al contratista (artículo 87.2), por lo que nos pronunciamos en el sentido de que dicho porcentaje no se aplica al valor estimado del contrato, sino del precio de adjudicación.

Deberá establecerse en el pliego el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar

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proposiciones. Lo que no ha regulado son los efectos de que transcurra dicho plazo sin que se produzca la adjudicación, al menos en lo que se refi ere a la posibi-lidad de adjudicar transcurrido el mismo, circunstancia que no parece limitarse, por cuanto los únicos efectos previstos es que transcurrido el plazo máximo, los licita-dores tendrán derecho a retirar su proposición, incluida por supuesto la garantía constituida sin posibilidad de incautación por la Administración.

A partir de dicha regulación literal, no parece haber impedimento para que la Administración adjudique una licitación transcurrido el plazo máximo para adjudicar previsto en el artículo 161, sin que debamos reparar en si dicho exceso es de poco o mucho tiempo, ya que el efecto de que los licitadores puedan retirar sus ofertas no parece muy disuasorio para la Administración al obje-to de cumplir los plazos de adjudicación.

Sin embargo, no parece que sea adecuado ni pro-porcionado realizar una adjudicación transcurrido un tiempo excesivo desde la apertura de las proposiciones. En primer lugar, se nos ocurre que durante ese perío-do de tiempo, el licitador propuesto como adjudicatario ha podido sufrir modifi caciones en su situación declara-da al presentar la proposición, tanto en lo relativo a la solvencia económica, fi nanciera y técnica o profesional, como a la declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar, declaración que incluye la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justifi cación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta.

En segundo lugar, otro obstáculo para efectuar una adjudicación transcurrido un período de tiempo excesi-vo desde la apertura de las ofertas, viene dado por la afección que tal retraso pueda provocar en el resto de licitadores, que han podido hacer uso de su derecho re-tirando la oferta –fundamentalmente por la devolución de las garantías provisionales constituidas– y quedando un solo licitador que sería el propuesto como adjudica-tario, lo que supone una clara vulneración del interés público por el atentado que supone al principio de libre concurrencia.

En atención a todo lo anterior, debemos plantearnos si, aunque el legislador no ha establecido expresamente efectos extintivos del procedimiento de licitación si se excede del plazo máximo para adjudicar, es posible apli-car el instituto de la caducidad apreciada de ofi cio por la propia Administración, o planteada a instancia de parte.

Al respecto, debemos estar al contenido de la dispo-sición fi nal tercera, apartado primero del texto refundido que prevé la aplicación subsidiaria a los procedimientos regulados en la Ley, de los preceptos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-

cas y del Procedimiento Administrativo Común. Y sobre la obligación de resolver el procedimiento de licitación, el artículo 42.1 establece que la Administración está obli-gada a dictar resolución expresa en todos los procedi-mientos y a notifi carla cualquiera que sea su forma de iniciación, pudiendo declararse la resolución por caduci-dad del procedimiento.

Respecto de los procedimientos iniciados de ofi cio, el artículo 44 impone la caducidad de manera imperati-va cuando la Administración ejercite potestades sancio-nadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen; sin em-bargo, el procedimiento licitatorio, aunque iniciado de ofi cio, no produce tales consecuencias, sino que con su resolución y adjudicación se deriva el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situacio-nes jurídicas individualizadas.

No obstante, entendemos que la caducidad no es un efecto exclusivo para los procedimientos iniciados a instancia de parte, puesto que el artículo 92 no la re-gula en exclusiva en tal situación. Por tanto, considera-mos que, estando obligada la Administración a resolver el procedimiento de licitación con la adjudicación o la declaración de desierta, si ha transcurrido el plazo se-ñalado en el artículo 161, además de que los licitadores tengan derecho a retirar sus ofertas, el órgano de con-tratación podrá valorar, atendiendo a las circunstancias concurrentes, si resulta más ajustado a los principios de no discriminación e igualdad de trato entre los candida-tos, y de asegurar la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajo-sa, considerar justifi cada la declaración de caducidad del procedimiento de licitación, para lo que se considerará legitimado en virtud de los preceptos de la Ley 30/1992.

Sin perjuicio del recurso a la caducidad y atenién-donos a la regulación contenida en el texto refundi-do, resulta cierto que la adjudicación realizada por el órgano de contratación transcurrido el plazo máximo para efectuar la adjudicación es válida. Así lo ha reco-nocido el Informe 4/05, de 28 de abril de 2005 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares concluye tiene dicho: «No obstante la excepcionalidad que debe suponer el actuar de la Ad-ministración en este sentido, la propuesta de la mesa de contratación una vez transcurrido el plazo de tres

La legislación de contratación administrativa no establece efectos resolutorios del procedimiento de licitación por el transcurso del plazo máximo para adjudicar

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meses previsto en el artículo 89 de la LCAP es válida. Cosa distinta es que, por aplicación del artículo 44 de la LPARJC, si el procedimiento de adjudicación no se resuelve en el plazo de tres meses a contar de la aper-tura del procedimiento (artículo 89 LCAP) los licitado-res podrán entender denegadas sus ofertas por silencio administrativo (artículo 44 LPARJC) con el derecho de aquellos a retirar sus proposiciones y a que se les de-vuelva o cancele la garantía que hubieren prestado». La misma conclusión se contiene en la Resolución nº 41/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: «En consecuencia la adjudicación realizada excediendo el plazo máximo de 3 meses ha de considerarse válida».

Por tanto, podemos mantener las siguientes con-clusiones: por una parte, que la legislación de contrata-ción administrativa no establece efectos resolutorios del

procedimiento de licitación por el transcurso del plazo máximo para adjudicar, sino el derecho de los licitadores de retirar sus ofertas; y por otro, que la declaración de caducidad no resulta imperativa para la Administración en un procedimiento iniciado de ofi cio del que se derive el reconocimiento o, en su caso, la constitución de dere-chos u otras situaciones jurídicas individualizadas.

En atención a todas las circunstancias anteriores, de-berá la Administración valorar expresamente la situación concreta, manifestando por nuestra parte la opinión de que la salvaguarda del principio de libre concurrencia, fundamentalmente, exigiría que, habiendo transcurrido varios años desde la licitación (2009 en el caso de la con-sulta) sin que se haya adjudicado, sería más ajustado al principio de racionalidad y oportunidad declarar la ca-ducidad del procedimiento e iniciar un nuevo trámite licitatorio.

El problema se plantea con un contrato de gestión de servicio público licitado con anterioridad a la entra-da en vigor de la Ley de desindexación, en cuyos pliegos se contempla la revisión de precios conforme al IPC. En la actualidad, a la hora de llevar a cabo dicha revisión del precio del contrato, se cuestiona cómo actuar y si el IPC se puede sustituir por el Índice de garantía de competitividad (IGC)

El régimen de revisión de precios constituye, sin duda, uno de los mecanismos más afectados por las sucesivas reformas normativas en la ley de contratación del sector público, tanto por la exacta interpretación del contenido de estas reformas, como por la determinación de su aplicación a resultas del juego de la transitoriedad.

Tratándose el supuesto de la consulta de una licita-ción publicada en enero de 2014, resulta de aplicación la disposición adicional 88ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, que fue derogada por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, que también derogó los artículos 90, 91 y 92 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14

de noviembre. Sin embargo, la propia disposición tran-sitoria de la Ley 2/2015 establece que «El régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real De-creto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuyo ex-pediente de contratación se haya iniciado antes de la en-trada en vigor del real decreto al que se refi ere el artículo 4 de esta Ley será el que esté establecido en los pliegos. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato».

Por tanto, en cuanto al mecanismo de revisión co-rrespondiente a la licitación publicada en 2014, es de

¿Qué mecanismo de revisión de precios corresponde a licitación publicada antes de la entrada en vigor de la Ley de desindexación?

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aplicación el artículo 89.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que dispone que «El pliego de cláusulas administrativas particulares o el con-trato deberán detallar, en su caso, la fórmula o sistema de revisión aplicable». Y el artículo 90.1, establece que «Cuando resulte procedente, la revisión de precios se llevará a cabo mediante la aplicación de índices ofi ciales o de la fórmula aprobada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, para cada tipo de contratos»; por su parte, el apartado tercero concreta que «Cuando el índice de referencia que se adopte sea el Índice de Precios de Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística o cualquiera de los índices de los grupos, subgrupos, clases o subclases que en él se integran, la revisión no podrá superar el 85 por 100 de variación ex-perimentada por el índice adoptado».

La sustitución del mencionado artículo 90 del texto refundido, para cuando no resulte de aplicación, se ha llevado a cabo por la nueva redacción del artículo 89.6, que establece que «El Consejo de Ministros podrá apro-bar, previo informe de la Junta Consultiva de Contrata-ción Administrativa del Estado y de la Comisión Dele-gada del Gobierno para Asuntos Económicos, fórmulas tipo de revisión periódica y predeterminada para los contratos previstos en el apartado 2», remisión que se concreta para «los contratos de obra, en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamien-to de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años».

De este modo, resulta aplicable al supuesto plan-teado la aplicación como índice de revisión el Índice de Precios de Consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística, por ser el establecido en el pliego, con-siderado como una medida estadística de la evolución de los precios de los bienes y servicios que consume la población residente en viviendas familiares en España.

La estructura funcional del IPC consta de 12 grupos, 37 subgrupos, 80 clases y 117 subclases, constituyendo el transporte el grupo séptimo.

En función de lo anterior, siendo aplicable el índi-ce establecido en el Pliego que es el Índice de Precios

de Consumo, entendiéndose como índice general sin referencia expresa al correspondiente a alguno de los grupos que lo componen, es de aplicación aquél y no el específi co de un grupo determinado, aun cuando la actividad propia de este grupo esté relacionada con el objeto del contrato.

Respecto al Índice de Garantía de la Competitivi-dad (IGC), éste es de aplicación a los contratos entre partes privadas, en el supuesto de que las partes hu-biesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia (artículo 7 de la Ley 2/2015), y se elabora según lo previsto en el Anexo de esta Ley.

Este índice general de competitividad no deja de ser, como el IPC, un índice ofi cial de precios y ya hemos indicado que la derogación de los artículos 90 a 92 del texto refundido de la ley de contratos provoca que la re-visión de los precios no pueda llevarse a cabo mediante la aplicación de índices ofi ciales como el Índice de Pre-cios de Consumo o el de competitividad; la aplicación en nuestro caso del IPC resulta de la redacción vigente a la publicación de la licitación del artículo 90 que sí pre-veía como aplicable el IPC.

En conclusión, por resultar aplicable el artículo 90 en la redacción anterior a la deligación operada por la Ley 2/2015, sí es utilizable el IPC como índice de revisión de precios y, en concreto, el índice general ante la falta de determinaciones expresa en el pliego del índice corres-pondiente a un grupo concreto. Y no es de aplicación el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC), previsto por la Ley 2/2015 para los contratos entre partes priva-das.

Resulta aplicable al supuesto planteado la aplicación como índice de revisión el IPC elaborado por el INE, por ser el establecido en el pliego

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Se plantea si es posible califi car como «mixto» un contrato que incorpore la urbanización de una plaza pública en superfi cie y la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo bajo referida plaza pública o si, por el contrario, debe considerarse todo él como contrato de concesión de obra pública

Es característico del contrato de concesión de obra pública en base a la defi nición contenida en el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la «realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refi ere el artículo 6, incluidas las de restauración y repa-ración de construcciones existentes, así como la conser-vación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio». Referido al caso de la consulta, las prestaciones propias del contratista se incardinan, por una parte, en las propias del artículo 6, la ejecución de una obra pú-blica, si bien el presente caso son dos distintas aunque íntimamente relacionadas: la urbanización de un espacio público y la construcción de un aparcamiento en el sub-suelo. Y, por otra, la contraprestación se establece en el derecho a explotar el aparcamiento.

Respecto al contrato mixto, a tenor del artículo 25.2, requiere que en el mismo se fusionen prestaciones co-rrespondientes a diferentes contratos, siempre que «se encuentren directamente vinculadas entre sí y manten-gan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fi n institucional propio del ente, organismo o entidad contratante». Y antes, el artículo 12 señala que «cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se aten-derá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico».

Debemos convenir que la exigencia regulada en el artículo 25.2 contiene diferentes conceptos jurídicos indeterminados, para cuya aplicación hemos de estar no a la voluntad del aplicador y sí al juicio de compren-sión de unas circunstancias reales –por todas, sentencia

del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995 (LA LEY 8418/1995)–. Por tanto, hemos de analizar expresamente el contenido de ambas prestaciones, las circunstancias que concurren en su ejecución, las notas comunes que puedan presentar frente a los ciudadanos y la comple-mentariedad que una suponga respecto de la otra.

El Informe 4/2009, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (LA LEY 3584/2009) señala que «las concesiones para la construcción y explotación de aparcamientos públicos, pueden y deben califi carse como concesiones de obras públicas más que como concesiones de servicios, habida cuenta de que el contrato, por regla general, contempla la construcción de la obra por el propio concesionario de su explotación».

A pesar de la vinculación que existe entre la pres-tación de la construcción del aparcamiento subterráneo con la urbanización de la plaza pública del vuelo, no com-partimos que ambas prestaciones constituyan un contra-to mixto por el hecho de que no contienen prestaciones distintas, es decir, no se trata de prestaciones propias de contratos de diferente clase, ya que la correspondiente a la ejecución del aparcamiento y a la urbanización de la plaza pública no son distintas, sino que ambas son las propias del artículo 6, y el artículo 25.2 citado exige para califi car un contrato mixto, el que se fusionen prestacio-nes correspondientes a diferentes contratos, entendien-do esta expresión no como contratos individualmente considerados, sino modalidades contractuales.

El mismo Informe referido admite como la conside-ración del contrato mixto que contiene dos prestaciones distintas referidas al servicio público para la explotación de un aparcamiento público con la obligación por par-te del concesionario de aportar el terreno sobre el cual debe construirse. Es evidente en este supuesto la vincu-lación y relación de complementariedad entre las pres-taciones.

Por su parte, el Informe 12/2008, de 17 de marzo de 2009, de la Comisión Permanente de la Junta Consulti-

¿Cabe un contrato «mixto», de ejecución de obra pública por una parte y de concesión de obra pública por otra?

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va de Contratación Administrativa de las Islas Baleares (LA LEY 391/2009), se pronuncia en el sentido de que la concesión de obras públicas se confi gura como una modalidad de contrato que presenta las mismas carac-terísticas que el contrato público de obras, con la dife-rencia de que la contrapartida de las obras consiste, bien únicamente en el derecho a explotar la obra, bien en este derecho acompañado de un precio. En el caso de la consulta, el contrato incluye dos prestaciones propias del contrato de obras, pero no de distintos contratos.

De conformidad con todo lo anteriormente expues-to, podemos concluir que en la contratación de distintas obras públicas, las prestaciones son coincidentes: algu-nas de las que se refi ere el artículo 6, siendo como se ha dicho que la diferencia entre el contrato de obras y el de concesión de obra pública está, no en las diferentes prestaciones, sino en las diferentes contrapartidas. De este modo, si no existen diferentes prestaciones, no es-taremos ante una modalidad de contrato mixto.

Y la misma conclusión se ha de mantener a la luz del artículo 257.1 del texto refundido: «Cuando dos o más obras públicas mantengan una relación funcional entre ellas, el contrato de concesión de obra pública no pierde su naturaleza por el hecho de que la utilización de una parte de las obras construidas no esté sujeta a remunera-ción siempre que dicha parte sea, asimismo, competen-

cia de la Administración concedente e incida en la explo-tación de la concesión». Y es de aplicación, por cuanto se refi ere a dos o más obras públicas que mantienen una relación funcional entre ellas, pudiendo ser ambas obras públicas fi nanciadas con la explotación de una de ellas, o ser fi nanciada una con la explotación y otra mediante recursos públicos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del texto refundido.

Siendo un único contrato de concesión de obra pública, el artículo 131.1.j del texto refundido atribuye como contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares, la concreción del «régimen de penalida-des y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesión». En atención a la consideración de dos obras públicas diferencias, una directamente relaciona-da con la explotación y otra no, el pliego ha debido prever un régimen de penalidades diferente para am-bas prestaciones de obra pública, la de la construcción de la plaza y la del aparcamiento subterráneo. Y está claro que dichas penalidades únicamente serán las es-tablecidas en el pliego o en el contrato, conforme re-sulta de los artículos 118.2 y 212, siendo que de éstas responderá la garantía constituida conforme resulta del artículo 99.

Finalmente, en cuanto al procedimiento de impo-sición de penalidades por demora respecto al cumpli-miento del plazo total por causas imputables al con-tratista, resulta lógico que estas se impongan desde la acreditación del incumplimiento, de la demora, con in-dependencia del momento en que se acuerde, pues ello conllevaría que una actuación del contratista que retrase la adopción del acuerdo con alegaciones u obstaculi-zando la notifi cación, por ejemplo, supondría minorar la penalidad de la que resulta merecedor.

Si no existen diferentes prestaciones, no estaremos ante una modalidad de contrato mixto

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Ante una posible relación entre proposiciones en atención a la vinculación que pueda existir entre las empresas que las presentan, ¿cómo debe actuar la mesa de contratación?

La posible relación entre proposiciones en aten-ción a la vinculación que pueda existir entre las em-presas que las presentan, nos lleva al concepto de empresas vinculadas contenido en el artículo 145.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviem-

bre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que considera como tales a «las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio».

Sobre el concepto de empresas vinculadas y las denominadas prácticas colusorias

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Esta vetusta norma, aprobada por Real Decreto de 22 de agosto de 1885, establece en su artículo 42 que «existe un grupo cuando una sociedad ostente o pue-da ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se califi cará como dominan-te, se encuentre en relación con otra sociedad, que se califi cará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya desig-nado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas con-solidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de ad-ministración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vincu-lada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado».

Los vínculos reseñados en la consulta no se corres-ponden con los indicados en el precepto mercantil, por lo que no podemos considerar a las dos empresas como vinculadas, no siendo por tanto de aplicación los efec-tos el artículo del artículo 145.4 párrafo segundo: «los efectos que reglamentariamente se determinen en rela-ción con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152». El desarrollo reglamentario se contiene en el ar-tículo 86.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octu-bre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que señala: «Cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Códi-go de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un con-trato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las em-presas del grupo».

Pero además de la posible vinculación entre empre-sas que presenten proposiciones y puedan considerarse como vinculadas, se ha de estar el régimen resultante de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Com-petencia y en especial al de las denominadas prácticas colusorias. Éstas están defi nidas en el artículo 1, que dispone que «se prohíbe todo acuerdo, decisión o re-comendación colectiva, o práctica concertada o cons-

cientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional» y, en particular, los que consistan en las actividades que relaciona.

Sobre las prácticas colusorias, las actividades reseña-das en el artículo 1.1 de la Ley 15/2007 no son limita-tivas, sino meramente enunciativas, por lo que podrán apreciarse otras circunstancias de las que pueda derivar-se como efecto o consecuencia que mediante prácticas concertadas o conscientemente paralelas, se falsee la competencia en el mercado. Sobre estas prácticas, se-ñala la disposición adicional 23ª del texto refundido de la ley de contratos, «Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recursos espe-cial a que se refi ere el artículo 40 de esta Ley notifi carán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o cons-cientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de con-tratación».

La jurisprudencia de los tribunales de justicia y la doctrina de los órganos consultivos se ha pronunciado reiteradamente sobre supuestos de posible vinculación, manteniendo una opinión generalizadamente restrictiva si, tras el levantamiento del velo, no concurren los re-quisitos legales para acreditar la existencia de empresas vinculadas.

La Junta Consultiva de Contratación del Estado, ana-lizó expresamente si dos propuestas presentadas por una misma persona –en su calidad de administrador único de una sociedad y como empresario individual– eran vá-lidas o, por el contrario, infringían el artículo 80 del hoy derogado texto refundido de la ley de contratos de las administraciones públicas, actualmente artículo 145.3 del texto refundido de la ley de contratos del sector públi-co, al tratarse de proposiciones simultáneas y, por tanto, si deberían rechazarse las dos ofertas. Al respecto esta Junta consideró, en su Informe 32/2005, de 26 de octubre

Como práctica colusoria, podrán excluirse las ofertas que fundamenten dicha práctica, si bien requiere una actividad probatoria que evite cualquier atisbo de indefensión en los licitantes

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de 2005 (LA LEY 160/2005), que en ese supuesto, y fun-damentándose en el dato de la personalidad distinta del empresario individual y de la sociedad, «no cabe apreciar la existencia de proposiciones simultáneas».

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contrata-ción pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, en su artículo 57.4.d), señala que «Los poderes adju-dicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cual-

quiera de las siguientes situaciones: d) cuando el poder adjudicador tenga indicios sufi cientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia».

Por tanto como práctica colusoria y al amparo de la legitimidad que otorga la Directiva citada, podrán ex-cluirse las ofertas que fundamenten dicha práctica, si bien ello requiere una minuciosa, precisa y exhaustiva actividad probatoria que evite cualquier atisbo de inde-fensión en los licitantes.

Se plantea duda sobre la posibilidad de extender el servicio que presta la Mancomunidad a otros muni-cipios ajenos a su ámbito territorial

Con la nueva regulación de las competencias muni-cipales a resultas de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, los Ayuntamientos mantienen la competencia en materia de medio ambiente urbano y, en particular, so-bre la gestión de los residuos sólidos urbanos contenida en el artículo 25.2.b de la Ley 7/1985, de 2 de abril, regu-ladora de las Bases del Régimen Local.

Específi camente en materia de residuos, la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contami-nados, en su artículo 12, al regular el ejercicio de las competencias administrativas, dispone, en su apartado quinto letra a), como servicio obligatorio que correspon-de a la entidades locales «la recogida, el transporte y el tratamiento de los residuos domésticos generados en los hogares, comercios y servicios en la forma en que establezcan sus respectivas ordenanzas en el marco jurí-dico de lo establecido en esta Ley, de las que en su caso dicten las Comunidades Autónomas y de la normativa sectorial en materia de responsabilidad ampliada del productor. La prestación de este servicio corresponde a los municipios que podrán llevarla a cabo de forma inde-pendiente o asociada».

La competencia municipal sobre los residuos no peligrosos vine confi rmada en el artículo 17.3 de la Ley de Residuos cuando dispone que «el productor u otro poseedor inicial de residuos comerciales no peligrosos deberá acreditar documentalmente la correcta gestión

de sus residuos ante la entidad local o podrá acogerse al sistema público de gestión de los mismos, cuando exis-ta, en los términos que establezcan las ordenanzas de las Entidades Locales».

A partir del reconocimiento del artículo 44 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local a los municipios del derecho a asociar-se con otros en mancomunidades para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia, hemos de mantener que las competen-cias de las mancomunidades de municipios estarán orientadas exclusivamente a la realización de obras y la prestación de los servicios públicos que sean ne-cesarios para que los municipios puedan ejercer las competencias o prestar los servicios enumerados en los artículos 25 y 26.

Es decir, las Mancomunidades solo y exclusivamen-te podrán crearse para el desarrollo de alguna compe-

Ámbito competencial de las Mancomunidades de municipios

CONSULTA

Las Mancomunidades solo podrán crearse para el desarrollo de alguna competencia propia de las entidades locales

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Usted pregunta

tencia propia de las entidades locales referidas en el artículo 25, o la prestación de algún servicio del artículo 26. Aquellas mancomunidades cuyo objeto no sea una competencia propia del artículo 25.2 o un servicio del artículo 26, deberá disolverse, o ajustar su objeto social a sus competencias o servicios propios.

De este modo, debemos mantener que la manco-munidad solo podrá prestar el servicio de recogida de residuos no peligrosos como vertedero, respecto de los que se generen en los términos municipales de los mu-nicipios mancomunados pues, de otro modo, se estaría prestando un servicio impropio de las competencias de los mismos.

La prestación del servicio a otros municipios, en-tendemos que constituiría una actividad económica en régimen de concurrencia con la iniciativa privada, requi-riéndose a tal efecto para las entidades locales la tra-mitación del expediente de municipalización del artículo 97 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las dispo-siciones legales vigentes en materia de Régimen Local; ahora bien, la doctrina tiene entendido que las manco-munidades no son entidades locales, sino que gozan de la condición de entidades locales, lo que impediría tal solución; así defi ende Juan Francisco PARRA MUÑOZ en su trabajo sobre los servicios locales, publicado en El Consultor de los Ayuntamientos (LA LEY 15957/2011)1.

1 Doctrina «Los servicios locales» que forma parte del libro Teoría y práctica para la gestión de los servicios locales (AAVV), El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, Enero 2010.

NOTAS


I. INTRODUCCIÓN

II. ÁMBITO DE ANÁLISIS

III. LA EXPERIENCIA DEL LICITADOR SÓLO PUEDE EXIGIRSE COMO CRITERIO PARA VALORAR LA SOLVENCIA

IV. LA EXPERIENCIA Y FORMACIÓN DEL PERSONAL ENCARGADO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO COMO PARÁMETRO DE VALORACIÓN DE LA CALIDAD DE LA OFERTA

CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADASSU

MA

RIO

Informe de jurisprudencia

La calidad del personal asignado a la ejecución del contrato como criterio de adjudicación

Isabel Gallego CórcolesProfesora Titular Derecho Administrativo

UCLM

I. INTRODUCCIÓN

Una de las cuestiones que ha resultado especialmen-te controvertida ha sido la relativa a la distinción entre criterios de selección –que permiten acreditar la aptitud del licitador para ejecutar el contrato– y criterios de ad-judicación –que permiten valorar cuál es la oferta econó-micamente más ventajosa–.

El artículo 67, apartado 2, letra b), de la Directiva 2014/24 establece ahora entre los criterios de adjudi-cación del contrato que pueden ser tenidos en consi-deración por el poder adjudicador para determinar la oferta económicamente más ventajosa «la organización, la cualifi cación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera signifi cati-va a la ejecución del contrato». Se trata de una disposi-ción hasta cierto punto novedosa, ya que en la Directiva 2004/18/CE la cuestión referente a la consideración de la experiencia como criterio de adjudicación no hallaba solución expresa. Por su parte, en Anexo XII de la nueva Directiva se añade que entre los medios para acreditar la capacidad técnica de los operadores económicos se en-cuentra «la indicación de los títulos de estudios y profe-sionales del prestador de servicios o del contratista o de los directivos de la empresa, siempre que no se evalúen como un criterio de adjudicación». De esta forma se tra-tan de despejar las dudas sobre la posibilidad de utilizar la experiencia de los medios a emplear en la ejecución del contrato como criterio de adjudicación.

En todo caso, la solución acogida normativamente no está exenta de matices. Como el considerando 94 de dicha Directiva explica:

«Siempre que la calidad del personal emplea-do sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de ad-judicación la organización, la cualifi cación y la expe-riencia del personal encargado de ejecutar el con-trato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad de-ben garantizar, a través de los medios contractuales adecuados, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de cali-dad que se hayan especifi cado y que dicho personal solo pueda ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el per-sonal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad.»

En una lectura apresurada, esta solución es aparen-temente contradictoria con la jurisprudencia europea precedente. Baste destacar que en la reciente sentencia Ambisig el órgano remitente decide plantear la cuestión prejudicial debido a la contradicción que existiría entre, por un lado, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en

Isabel Gallego Córcoles


materia de verifi cación de la aptitud de los operadores económicos para ejecutar un contrato y en materia de criterios de adjudicación de los contratos, como resulta de la sentencia Lianakis y otros y, por otro lado, la enton-ces propuesta de la Comisión y el hecho de que la cali-dad sea uno de los criterios de adjudicación previstos en el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18, criterio que puede estar vinculado a la constitución del equipo, la experiencia y el currículo de sus miembros a los que se encarga la ejecución del contrato1. Sin em-bargo, como analizaremos a lo largo de este informe, la solución normativa fi nalmente consagrada se había adoptado ya en algunas decisiones del Tribunal General de la Unión Europea, sin que hubiese sido rechazada por el Tribunal de Justicia.

En defi nitiva, aunque la distinción entre la etapa de selección y la de adjudicación impide emplear, como criterio de adjudicación, la experiencia anterior general de un operador económico, la experiencia específi ca del equipo técnico concreto que éste propone puede, en relación con determinados contratos, ser tenida en cuenta para valorar la oferta en la fase de adjudicación del contrato. Pero, como se ha destacado, el ejercicio de esta facultad sólo es compatible con los objetivos del Derecho de la Unión europea cuando las características y cualidades específi cas del personal que forma el equi-po constituyen un elemento decisivo del valor económi-co de la oferta sujeta a evaluación por parte del poder adjudicador, de modo que la sustitución no autorizada durante la ejecución del contrato de cualquier miembro del equipo propuesto puede reducir dicho valor desde el punto de vista del poder adjudicador2. Y es que eva-luar la capacidad de una entidad para ejecutar el contra-to por un lado y comparar las ventajas de los diferentes equipos propuestos por los licitadores no es exactamen-te lo mismo3. Por lo demás, como se ha advertido4, si se relaja demasiado la distinción entre criterios de selec-ción y criterios de adjudicación el resultado puede con-ducir, en determinados casos, a que el contrato no sea adjudicado a la oferta económicamente más ventajosa sino al licitador que cumple de forma más convincente los criterios de selección –por ejemplo por su capacidad económica y por su gran experiencia previa5–. De esta forma, no se trata tanto de diluir la regla de la separación entre los criterios de selección y adjudicación, como de hilar más fi no en la búsqueda de parámetros que optimi-cen la identifi cación de la oferta económicamente más ventajosa6. No debe olvidarse, en todo caso, en el mo-mento en que se adjudica el contrato ya no se evalúa al licitador, sino a su oferta.

II. ÁMBITO DE ANÁLISIS

Este Informe se ha realizado analizando las senten-cias del Tribunal de Justicia (TJUE), así como del Tribunal General (TGUE, antiguo Tribunal de Primera Instancia) relativas a la utilización del criterio de la experiencia en la adjudicación de contratos públicos.

III. LA EXPERIENCIA DEL LICITADOR SÓLO PUEDE EXIGIRSE COMO CRITERIO PARA VALORAR LA SOLVENCIA

La distinción entre criterios de selección y de adju-dicación fue ensayada con nitidez en la STJUE de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, As. 31/87. En ella, el Tribunal Europeo concluyó que la consideración de la experiencia específi ca para realizar la obra se basa en la capacidad técnica de los licitadores, y que, por tanto, se trataba de «un criterio legítimo de verifi cación de la aptitud de los contratistas»7 –y no de un criterio de adju-dicación–. Ello es así porque:

«A pesar de que la Directiva, cuyo objeto es la co-ordinación de los procedimientos nacionales de ad-judicación de contratos públicos de obras respetan-do, en la medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados miembros (segundo considerando), no excluye que la verifi cación de la aptitud de los licitadores y la ad-judicación del contrato puedan tener lugar simultá-neamente, ambas operaciones se rigen por normas diferentes.

El citado artículo 20 prevé que la verifi cación de la aptitud de los contratistas sea efectuada por los poderes adjudicadores con arreglo a los criterios de capacidad económica, fi nanciera y técnica especifi -cados en los artículos 25 a 28. El objeto de estos ar-tículos `[…] [es] determinar cuáles son las referencias comprobatorias o los medios de prueba que pueden aportarse para justifi car la capacidad fi nanciera, eco-nómica y técnica de los contratistas (véase sentencia de 9 de julio de 1987, CEI y Bellini, 27 a 29/86, Rec. 1987, p. 3347). No obstante, de estas disposiciones se deriva que los poderes adjudicadores sólo pue-den verifi car la aptitud de los contratistas por cri-terios fundados en su capacidad económica, fi nan-ciera y técnica.

Título: La calidad del personal asignado a la ejecución del contrato como criterio de adjudicación

Autor: Isabel Gallego Córcoles

Resumen: La Directiva 2014/24/UE expresamente prevé que la organización, la cualifi cación y la experiencia del per-sonal asignado a la ejecución del contrato puedan utilizar-se como criterio de adjudicación. Este criterio solo es hasta cierto punto novedoso, ya que había sido formulado en al-gunas sentencias previas del Tribunal General

FICHA RESUMEN


La calidad del personal asignado a la ejecución del contrato...

Por lo que respecta a los criterios de adjudicación del contrato, el apartado 1 del artículo 29 prevé que los poderes adjudicadores se basarán, o bien única-mente en el precio más bajo, o bien, en el caso en que la adjudicación se efectúe a la oferta más venta-josa económicamente, en distintos criterios que pue-den variar según el contrato, por ejemplo: el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la renta-bilidad, el valor técnico (apartados 16 a 18)»8.

Por su parte, la STJUE de 19 de junio de 2003, GAT, As. C-315/01, insiste en la ausencia de solapamientos entre criterios de selección y criterios de adjudicación. La sentencia se dicta en el marco de un procedimien-to de adjudicación en el que el objeto del contrato era un vehículo de motor especial. Como criterio de adjudi-cación se empleó la «lista de referencias de clientes de máquinas de barrer en el área comunitaria de los Alpes recibía una ponderación del 20 %». Pues bien, el Tribu-nal rechaza que este criterio pueda constituir un criterio válido de adjudicación ya que:

«[…] la presentación de una relación de las prin-cipales entregas efectuadas en los últimos tres años, indicando su importe, sus fechas y sus destinatarios públicos o privados, fi gura expresamente entre las referencias o medios de prueba que, en virtud del artículo 23, apartado 1, letra a), de la Directiva 93/36, se pueden exigir para justifi car la capacidad técnica de los proveedores.

Además, una mera lista de referencias como la que exigía el pliego de condiciones objeto del procedi-miento principal, en la que fi gura únicamente la iden-tidad y el número de clientes anteriores de los licitado-res, pero que no contiene otras precisiones relativas a las entregas efectuadas a dichos clientes, no proporcio-na ninguna indicación que permita identifi car la ofer-ta económicamente más ventajosa, en el sentido del artículo 26, apartado 1, letra b), de la Directiva 93/36, y, por tanto, no puede constituir en ningún caso, un crite-rio de adjudicación en el sentido de la citada norma»9.

Es preciso advertir, por tanto, que el Tribunal rechaza el criterio no sólo por formar parte de los criterios de selección, sino también por su carácter arbitrario –pues poco dice de la calidad del suministro–10.

En la misma línea, la segunda sentencia de referen-cia en la materia es la STJUE de 24 de enero de 2008, Lianakis, C-532/06. En el supuesto, el objeto del con-trato era la realización de un estudio sobre el registro catastral, la urbanización y el acto de aplicación de una pedanía de menos de 2.000 habitantes. El anuncio de licitación recogía como criterios de adjudicación por orden de prioridad, en primer lugar, la experiencia de-mostrada del experto en estudios elaborados durante los últimos tres años, en segundo lugar, la distribución de los puestos de responsabilidad y el equipamiento de la consultora y, en tercer lugar, la capacidad de elaborar el proyecto en el plazo previsto conjugando a la vez las

obligaciones de la consultora y su potencial científi co. Pues bien, el Tribunal rechaza que tales criterios sean adecuados al Derecho comunitario ya que:

«En efecto, la verifi cación de la aptitud de los li-citadores por las entidades adjudicadoras se efectúa con arreglo a los criterios de capacidad económica, fi nanciera y técnica (denominados «criterios de selec-ción cualitativa») especifi cados en los artículos 31 y 32 de dicha Directiva (véase, respecto de los contra-tos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 17).

Por el contrario, la adjudicación del contrato se basa en los criterios establecidos en el artículo 36, apartado 1, de dicha Directiva, a saber, o bien el pre-cio más bajo o bien la oferta económicamente más ventajosa (véase, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, la sentencia Beentjes, antes citada, apartado 18).

Si bien es cierto que, en este último supuesto, los criterios que las entidades adjudicadoras pueden utilizar no se enumeran con carácter exhaustivo en el artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50 y que, por tanto, dicha disposición deja a las entidades ad-judicadoras la elección de los criterios de adjudica-ción del contrato que vayan a utilizar, no lo es menos que tal elección sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identifi car la oferta económicamente más ventajosa (véanse, en este sentido, respecto de los contratos públicos de obras, las sentencias Beentjes, antes citada, apartado 19; de 18 de octubre de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, aparta-dos 35 y 36, así como, respecto de los contratos pú-blicos de servicios, las sentencias de 17 de septiem-bre de 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. p. I-7213, apartados 54 y 59, y de 19 de junio de 2003, GAT, C-315/01, Rec. p. I-6351, apartados 63 y 64).

Por consiguiente, se excluyen como «criterios de ad-judicación» aquellos criterios que no van dirigidos a iden-tifi car la oferta económicamente más ventajosa, sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión.

Sin embargo, los criterios utilizados por la enti-dad adjudicadora como «criterios de adjudicación» en el caso de autos se refi eren principalmente a la experiencia, las cualifi caciones y los medios para ga-rantizar una buena ejecución del contrato en cues-tión. Se trata de criterios que versan sobre la aptitud de los licitadores para ejecutar dicho contrato y que, por tanto, no tienen la cualidad de «criterios de ad-judicación», en el sentido del artículo 36, apartado 1, de la Directiva 92/50.

En consecuencia, procede declarar que los ar-tículos 23, apartado 1, 32 y 36, apartado 1, de la Di-rectiva 92/50 se oponen a que, en un procedimiento de licitación, el poder adjudicador tenga en cuenta



la experiencia de los licitadores, la distribución de los puestos de responsabilidad y su equipamiento y su capacidad de elaborar el proyecto en el plazo previs-to como «criterios de adjudicación» y no como «cri-terios de selección cualitativa» (apartados 28 a 32)».

Pese a que la sentencia continúa en la misma línea de razonamiento de la sentencia Beenjes, lo cierto es que suscitó cierta sorpresa en parte de la doctrina, que ar-gumentó que una interpretación estricta podía implicar una separación demasiado rígida e irreal entre criterios de selección y criterios de adjudicación. De esta forma, se ha defendido que la sentencia no impedía valorar la calidad del equipo adscrito al contrato en fase de adju-dicación en la medida en que sea relevante para la ca-lidad de la prestación11, o incluso, la propia calidad del operador económico siempre que ésta que repercuta en la prestación12. La doctrina también ha insistido en que en el supuesto se valoraba no tanto el equipo del traba-jo, sino el licitador en sí13, aunque en este punto, a mi juicio, quizá alguno de los criterios de valoración hubiera permitido más matices.

En todo caso, la posterior STJUE de 12 de noviem-bre 2009, C-199/07, Comisión contra Grecia, analiza un supuesto en el que el objeto del contrato consistía en la realización de un estudio relativo a proyectos in-mobiliarios y electromecánicos en el marco de la cons-trucción de una estación de ferrocarriles. Los criterios de adjudicación se referían a la experiencia específi ca y general, en concreto, la preparación de proyectos simi-lares tanto por los consultores o empresas consultoras o por su personal científi co. También a la capacidad real para llevar a cabo un proyecto dentro del tiempo previs-to junto con las obligaciones asumidas relacionadas con la realización de otros proyectos y el personal científi co y operativo propuesto para llevar a cabo el proyecto en cuestión, así como el equipamiento relacionado con el objeto del proyecto. El Tribunal concluyó que se trataba de criterios referidos a la aptitud de los licitadores para ejecutar este contrato y que no tienen por tanto la cuali-dad de «criterios de adjudicación».

Finalmente, en la STJUE de 9 de octubre de 2014, España contra Comisión europea, Asunto C-641/13 P, referente a un contrato de obras se rechazó que la expe-riencia de licitador pueda constituir un criterio válido de adjudicación, ya que:

«[…] el Tribunal General obró correctamente al estimar, en el apartado 54 de la sentencia recurrida, que el criterio de la experiencia de obras anteriores, tal como fue utilizado por la EPSAR, como criterio de adjudicación, se refi ere a la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato y, por tanto, no es un cri-terio de adjudicación a efectos de lo dispuesto en el artículo 30, apartado 1, de la Directiva 93/37. De ello dedujo correctamente el Tribunal General, en el mismo apartado, que la Comisión estaba en lo cierto al considerar que, en el caso de autos, ese criterio no

podía utilizarse como criterio de adjudicación en los procedimientos de licitación de que se trata»14.

Por su parte, el Tribunal General, apartándose del precedente aislado que analizaremos seguidamente, en su STGUE de 8 de diciembre de 2011, Evropaïki Dyna-miki/ Comisión, As. T-39/0815 consideró que un criterio relativo a la experiencia del licitador en grandes proyec-tos internacionales y multilingües similares así como en el ámbito de la educación y formación vulneraba el De-recho de la Unión Europea16. Ello es así porque en este punto no se valora la calidad de la oferta únicamente sobre la bases de la oferta misma, sino también por refe-rencia a la experiencia de licitador en el ámbito cubierto por el contrato17. Este criterio se refi ere a la capacidad técnica y profesional para ejecutar el contrato en cues-tión y no puede dirigirse a identifi car la oferta económi-camente más ventajosa18. Además, dado que el criterio fue ya evaluado durante la fase de selección, no puede tomarse en consideración de nuevo con la fi nalidad de comparar las ofertas durante la fase de adjudicación19.

Como ya hemos adelantado, sólo una pequeña bre-cha existe en relación con la posibilidad de valorar la ap-titud de abstracta de la empresa como criterio de adjudi-cación. Se trata de la STGUE de 25 de febrero de 2003, T-4/01, Renco. El objeto del contrato era la adjudicación de las obras de acondicionamiento y de mantenimiento generales de los edifi cios del Consejo situados en Bru-selas. Y entre los criterios empleados se encontraba «la experiencia y capacidad técnica de la empresa». El Tri-bunal concluyó que:

«diversos factores que no son meramente cuanti-tativos pueden infl uir en la ejecución de las obras y, por consiguiente, en el valor económico de una ofer-ta. Así, la experiencia y la capacidad técnica de un li-citador y de su equipo, la frecuencia en la realización de proyectos del mismo tipo que el del contrato en cuestión y la calidad de los subcontratistas propues-tos son todos ellos elementos cualitativos que, en caso de no alcanzar el nivel requerido por el contra-to, pueden provocar retrasos en la ejecución de las obras o que sean necesarias obras complementarias. Por consiguiente, aun cuando determinados criterios mencionados en el pliego de cláusulas administrati-vas particulares para evaluar la capacidad de un lici-tador de ejecutar las obras no se expresen en térmi-nos cuantitativos, pueden aplicarse, sin embargo, de forma objetiva y uniforme con el fi n de comparar las ofertas y son claramente pertinentes para identifi car la oferta más ventajosa económicamente».

IV. LA EXPERIENCIA Y FORMACIÓN DEL PERSO-NAL ENCARGADO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO COMO PARÁMETRO DE VALO-RACIÓN DE LA CALIDAD DE LA OFERTA

La posibilidad de que la experiencia y formación del personal adscrito a la ejecución del contrato pueda ser



valorada como criterio de adjudicación se reconoció de forma inicial en el ámbito de contratos licitados por las instituciones comunitarias.

Así, ya en la sentencia STGUE de 1 de julio de 2008, AWWW, T-211/0720, posterior a la sentencia Lianakis, el Tribunal pone el énfasis en que se valoraba la experien-cia a luz de las ofertas concretas de ejecución del contra-to. El supuesto versaba sobre un contrato de consultoría.

De mayor interés resulta la STGUE 9 de septiem-bre de 2010, Evropaïki Dynamiki/OEDT, T-63/0621. En el supuesto, el Observatorio Europeo de la Droga y las Toxicomanías inició un procedimiento para la prestación de los servicios informáticos de programación y de con-sultoría en aplicaciones informáticas. Uno de los criterios cualitativos de adjudicación, que tenía una ponderación de un 20%, hacía referencia al valor técnico de los re-cursos humanos asignados a la ejecución del contrato. El Tribunal admite que, al aplicar este criterio, el comité de evaluación puede tomar en consideración la cualifi ca-ción y experiencia profesional relevante en relación con las tareas requeridas. Y subraya que estos elementos no constituyen por sí mismos criterios, sino elementos indi-sociables del concepto de «valor técnico de los recursos humanos» y que por tanto pueden tomarse en conside-ración cuando se aplica este criterio.

Por lo demás, la experiencia en proyectos similares es un parámetro válido para valorar el carácter despro-porcionado o no de una oferta22.

Posteriormente, en la STGUE de 17 de octubre de 2012, Evropaïki Dynamiki/Tribunal de Justicia, T- 447/1023, en el ámbito de un contrato de prestación de servicios de mantenimiento, desarrollo y soporte de apli-caciones informáticas, el Tribunal General reconoce que un criterio basado en los conocimientos y en la experien-cia profesional de los miembros del equipo propuesto por el licitador para la adjudicación del contrato puede, en ciertas situaciones, constituir un criterio de adjudica-ción. Así, se subraya que en un caso donde el contrato marco se refi ere a servicios de una elevada naturaleza técnica y los propios servicios a prestar deben determi-narse de manera progresiva, el conocimiento técnico y la experiencia profesional pueden así determinar el valor técnico de la oferta del licitador y, consecuentemente, su valor económico. De esta forma, se permite la valo-ración los currículos vitae del equipo que desarrollará el contrato no sólo en fase de selección, sino también en la de adjudicación, ya que el poder adjudicador no exa-mina simplemente si reúnen los requisitos mínimos, sino que pretende valorar la calidad técnica de la oferta del equipo propuesto24.

En el mismo sentido, la STGUE de 12 de diciembre de 2012, Evropaïki Dynamiki/EFSA, T-457/0725, subra-ya que el uso de documentos –tales como los CVs en ese caso–, en dos fases no vulnera ni la legislación aplicable ni la jurisprudencia. No obstante, el uso de los mismos documentos en la fase de adjudicación después de que

hayan sido empleados en la fase de selección solo se justifi ca si sirve en la última fase para identifi car la oferta económicamente más ventajosa y no la capacidad del licitador para ejecutar el contrato. Además, la utilización de un criterio consistente en valorar la estrategia de for-mación de un equipo propuesto para ejecutar un contra-to de servicios complejos puede servir para identifi car la oferta económicamente más ventajosa en la medida en la que se trata claramente de servicios para los cuales la calidad de la oferta y del equipo propuesto están irreme-diablemente vinculadas26.

Por su parte, el Tribunal de Justicia ha elaborado su doctrina más acabada en relación con la posibilidad de valorar como criterio de adjudicación la experiencia del equipo previsto en la ejecución del contrato en la trascendente STJUE 26 de marzo de 2015, Ambisig, C-601/13. En ella, el TJUE tiene ocasión de afi rmar que para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, la Directiva 2004/18/CE no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que per-mita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros27. En dicha sentencia se subraya que, a dife-rencia del Lianakis, en el supuesto ahora en cuestión no se valora la aptitud general del licitador, sino la experien-cia concreta del equipo propuesto. Así:

«Por otro lado, es necesario indicar que la juris-prudencia establecida en la sentencia Lianakis y otros (C-532/06, EU:C:2008:40) se refi ere a la interpretación de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servi-cios (DO L 209, p. 1), que fue derogada por la Direc-tiva 2004/18, y que dicha sentencia no excluye que un poder adjudicador pueda, si se cumplen deter-minadas condiciones, establecer y aplicar un criterio como el que fi gura en la cuestión prejudicial en la fase de adjudicación del contrato.

En efecto, la citada sentencia se refi ere de hecho a los efectivos y la experiencia de los licitadores en general y no, como en el presente litigio, a los efecti-vos y la experiencia de las personas que constituyen un equipo particular que, de manera concreta, debe ejecutar el contrato (apartados 25 y 26)».

De este modo, en determinados supuestos como su-cede en los casos de prestaciones intelectuales, la valía de los miembros del equipo que va a ejecutar el contrato (que puede apreciarse a través de su experiencia) cons-tituye una característica intrínseca de la oferta y puede valorarse como criterio de adjudicación:

«La calidad de la ejecución de un contrato públi-co puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de eje-



cutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.

Así sucede en particular cuando la prestación ob-jeto del contrato es de tipo intelectual, y se refi ere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría.

Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determi-nantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica in-trínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.

Por consiguiente, la citada calidad puede fi gurar como criterio de adjudicación en el anunció de lici-tación o en el pliego de condiciones de que se trate (apartados 31 a 34)»28

Finalmente, la reciente STGUE de 8 de julio de 2015, European Dynamics Luxembourg, as. T-536/1129 se ha dictado en relación con un contrato de prestación de servicios informáticos de desarrollo y mantenimiento de software. Entre los criterios de adju-dicación se encuentra la «capacidad lingüística de los

CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS

Tribunal y fecha Partes Asunto Síntesis

TGUE8/7/2015

European Dynamics Luxemourg

T-536/11Capacidad lingüística de los equipos y el valor técnico de los recursos humanos empleados para la ejecución del contrato. Criterio válido.

TJUE26/3/2015

Ambisig C-601/13

Criterio que permite evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato y que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y el currículo de sus miembros. Criterio válido.

TJUE9/10/2014

España/Comisión

C-641/13 PContrato de obras. Criterio de adjudicación referente a la experiencia en obras anteriores. Criterio improce-dente.

TGUE12/12/2012

Evropaïki Dynamiki/EFSA

T- 457/07Criterio consistente en valorar la estrategia de forma-ción del equipo propuesto. Criterio irremediablemen-te vinculado al objeto del contrato.

TGUE17/10/2012

Evropaïki Dynamiki/Tribunal de Justicia

T-447/10Prestación de servicios de mantenimiento, desarrollo y soporte de aplicaciones informáticas. Valoración del CV del equipo en fase de adjudicación.

TGUE8/12/2011

Evropaïki Dynamiki/ Comisión

T-39/08Experiencia del licitador en proyectos similares. Crite-rio de selección.

TJUE29/11/2011


C-235/11 P

Baja anormalmente baja. La experiencia como justifi -cación el reducido número de personas-días labora-bles previsto. Recurso de casación manifi estamente inadmisible y manifi estamente infundado.

equipos y el valor técnico de los recursos humanos em-pleados para la ejecución del contrato, entre la que se incluye la experiencia profesional de sus miembros». El Tribunal destaca que el examen de los CV que el poder adjudicador lleva a cabo en la fase de adjudicación del contrato tiene como fi n identifi car la oferta que es eco-nómicamente la más ventajosa30. En tanto en cuanto el recurrente afi rma que los dos idiomas de trabajo más utilizados en la Ofi cina de Publicaciones son el inglés y el francés, el objetivo de esta revisión era valorar el va-lor técnico de los equipos propuestos en las diferentes ofertas para comparar su valor económico. Se conside-ra además que un criterio basado en el valor técnico y en la experiencia profesional de los miembros del equi-po propuesto por el licitador puede, en ciertos casos, constituir un criterio de adjudicación. La valoración de los currículos en la fase de adjudicación está diseñada para valorar la competencia técnica de los equipos pro-puestos por los distintos licitadores con la fi nalidad de comparar su valor económico.

En relación con estas últimas sentencias, hay que te-ner en cuenta que la Directiva 2014/24/UE, en su anexo XII, parece impedir que al menos los títulos profesiona-les puedan evaluarse en las dos fases, debiendo el po-der adjudicador en su caso optar por analizarlos bien en la fase de selección, bien en la de adjudicación.



Tribunal y fecha Partes Asunto Síntesis

TGUE3/11/2011


T-589/08Baja anormalmente baja. La experiencia como justifi -cación el reducido número de personas-días labora-bles previsto.

TGUE9/9/2010

Evropaïki Dynamiki/ OEDT

T-63/06Contrato de suministro y servicios. Capacidad del equipo como criterio de adjudicación.

TJUE12/11/2009

Comisión/Grecia

C-199/07Criterio referente a la aptitud del licitador. Criterio de selección.

TGUE1/7/2008

AWWW T-211/07Capacidad para prestar el servicio el servicio. Criterio de adjudicación

TJUE24/1/2008

Lianakis C-532/16

El Derecho de la UE se oponen a que, en un proce-dimiento de licitación, el poder adjudicador tenga en cuenta la experiencia de los licitadores, la distribución de puestos de responsabilidad y su equipamiento y capacidad para elaborar el proyecto en el plazo pre-visto como “criterios de adjudicación”.

TJUE4/12/2003

EVN AG C-448/01Criterio de adjudicación inválido. Capacidad de sumi-nistro de energía.

TGUE19/6/2003

GAT C-315/01Contrato de suministro. Relación de las principales en-tregas efectuadas. Criterio de selección.

TGUE25/2/2003

Renco T-4/01 Contrato de obras. Criterio vinculado a la experiencia.

TJUE28/3/1995

Evans Medical C-324/93Suministro de diamorfi na A. Fiabilidad como criterio de adjudicación.

TJUE20/09/1988

Beentjes C-31/87Distinción entre criterios de selección y criterios de ad-judicación.

1 Vid. apartado 23.

2 Conclusiones del AG WATHELET de 18 de diciembre de 2014, as. C-601/13.

3 Por ejemplo, un poder adjudicador que precisa un con-trato de consultoría puede considerar que las grandes em-presas consultoras tienen la capacidad y el capital humano para llevar a cabo cualquier proyecto dado. Sin embargo, es evidente que el éxito del proyecto dependerá no de la capacidad de la empresa sino de los recursos específi cos que se destinarán por la empresa al proyecto. Vid. LEE, P., «Implications of the Lianakis decision», Public Procurement Law Review, 2010, p. 47 y 48.

4 TREUMER, S., «The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law - a rule without excep-tion?», Public Procurement Law Review, 2009, p. 111.

5 Insiste en la necesidad de que los criterios de adjudica-ción se encuentren vinculados al objeto del contrato GIMENO FELIU, J.M. (El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia, Aran-zadi, 2014, pp. 116 a 134 y «La codifi cación de la contrata-ción pública mediante el derecho pretoria derivado de la jurisprudencia del TJUE», REDA, 172, 2015, p. 108).

6 Vid. VALCARCEL FERNÁNEZ, P., «Valoración de la “experien-cia” en el marco de los criterios de adjudicación de los contratos públicos», Revista Contratación Administra-tiva Práctica, 131, 2014. Insiste en que sólo es posible utilizar como criterio de adjudicación aspectos relacio-nados con la experiencia y la cualificación del personal que habrá de ejecutar el contrato bajo severas condicio-nes FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., «Los criterios para adjudicar los contratos y el nuevo Derecho europeo de la con-tratación pública», Revista Contratación Administrativa Práctica, 131, 2014.

Más en general sobre los criterios de adjudicación, vid. FUEYO BROS, M., «Criterios objetivos de adjudicación versus objetivos de los criterios de adjudicación», en Revista El Consultor de los Ayuntamientos, núms. 15-16, págs. 2196-2280, BERNAL BLAY, M.A. «El principio de objetividad en la contratación pública», en Documentación Administrativa, núm. 289, 2011, enero-abril, págs. 129-150 y DOMÉNECH PAS-CUAL, G., «La valoración de las ofertas en el Derecho de los contratos públicos», en Revista General de Derecho Admi-nistrativo, núm. 30, 2012, págs. 1-59.

7 Apartado. 24.

NOTAS



8 Como explica el AG Darmon, en sus conclusiones de 4 de mayo 1988, se observa cómo, sin establecer una lista exhaustiva de los criterios de adjudicación cuando no se adopta exclusivamente el del precio más bajo, el artículo 29 evidencia un factor común a estos criterios: deben referirse, al igual que los expresamente citados, a las características de la prestación que se va a realizar, o a las modalidades de ejecución, excluyéndose las consideraciones relativas al «prestatario». Para simplifi car, se puede decir que los crite-rios de adjudicación «a la oferta más ventajosa económi-camente» se refi eren al «producto» y no al «productor», a las cualidades de la «obra» y no a las del contratista de las obras. Al hacerlo, la Directiva establecía una neta distinción entre los criterios de verifi cación de la aptitud, relativos a las cualidades del contratista, y los de adjudicación del con-trato, que se refi eren a las cualidades de la prestación que ofrece, de la obra que se propone efectuar.

9 Apartados 65 y 66.

10 Cfr. mutatis mutandis, STJUE 18 marzo de 1995, Evans Me-dical y Macfarlan Smith, C-324/93, con STJUE 4 de diciem-bre 2003, EVN AG, C-448/01 en relación con el criterio de la fi abilidad en el suministro.

11 LEE, «Implications of the Lianakis…», op. cit., p. 41.

12 Es esta la posición de ARROWSMITH, S., Law of Public and Utili-ties Procurement, Volume 1, 3 ed. Sweet and Maxwell, 2014, p. 751. A mi juicio, dado el tenor de la Directiva 2014/24/UE esta interpretación difícilmente puede ya mantenerse.

13 Entre otros, TREUMER, S., «The distinction…», op. cit., p. 111. También incide en ello la posterior sentencia Ambisig.

14 Apartado 38.

15 Texto no disponible en castellano.

16 En cambio, se consideró que otro de los criterios contro-vertidos, el relativo a la calidad de los recursos humanos propuestos por los licitadores, era válido.

17 Apartado 38.

18 Apartado 39.

19 Apartado 41. En este sentido, la STGUE de 26 de febrero de 2002, Esedra, T- 169/00 ya tuvo ocasión de afi rmar que calidad de las ofertas ha de evaluarse en función de las pro-pias ofertas y no a partir de la experiencia adquirida por los licitadores con la entidad adjudicadora a raíz de contratos precedentes, o en función de criterios de selección, como la capacidad técnica de los candidatos, que ya han sido comprobados en la fase de selección de las candidaturas y que no pueden ser tenidos en cuenta de nuevo a efectos de la comparación de las oferta. Vid. igualmente STGUE de 9 de julio de 2005, Travel Solutions Belgium, As. T-148/04 que añade que experiencia previa de la demandante no puede representar un obstáculo para la existencia de una oferta de otro licitador capaz de ofrecer servicios de una calidad superior a la suya y que se ajuste adecuadamente a los cuatro criterios conforme a los que se determina la calidad buscada. Por su parte, la STGUE de 10 de septiembre de 2008, Evropaïki Dinamiki/Comisión, As. T-59/05, afi rma que la adquisición de una experiencia signifi cativa en el ámbito de suministro de servicios TIC a las instituciones europeas y, más específi camente, a la Comisión, no puede, bajo ninguna circunstancia, ser tenido en consideración por el poder adju-dicador cuando seleccione las ofertas si pretende garantizar las principios de igualdad de trato y no discriminación.



22 Vid. STGUE de 3 de noviembre de 2011, Evropaïki Dynami-ki/ Comisión, as. T-589/08.


24 En especial, en el apartado 55 se subraya que la efectividad y velocidad empleada por un equipo cuando se enfrenta a problemas relativos al mantenimiento de aplicaciones infor-máticas o cuando desarrolla nuevas aplicaciones es posible que afecte a la efi cacia del trabajo de una importante pro-porción del personal de la Corte de Justicia y puede así tener un considerable impacto en los costes de gestión. Consecuentemente, el examen de los currículos vitae sirve para determinar el valor técnico de la oferta del licitador y, en consecuencia, su valor económico.


26 Apartado 82.

27 En concreto, los criterios de adjudicación eran los siguien-tes:

«A. Valoración del equipo: 40 %. Este factor se obtendrá te-niendo en cuenta la constitución del equipo, la experiencia probada y el análisis curricular.

B. Calidad y mérito del servicio propuesto: 55 %

i) Apreciación global de la estructura propuesta, incluido el programa de trabajos: 0 a 20 %.

ii) Descripción de las técnicas que se van a utilizar y de las metodologías de actuación: 0 a 15 %.

iii) Descripción de los métodos de verifi cación y control de la calidad del trabajo, en el ámbito de las diversas áreas de intervención: 0 a 20 %.

C. Precio global: 5 %».

28 Como explica el AG WATHELET de 18 de diciembre de 2014, as. C-601/13 en sus conclusiones, el equipo técnico presentado por los licitadores en el marco de un proce-dimiento de licitación que tenga por objeto la prestación de servicios de carácter intelectual como, en el presen-te asunto, servicios de formación y de consultoría, es un aspecto intrínsecamente relacionado con el objeto del contrato, en particular con su calidad, dado que con di-cha evaluación no se pretende en modo alguno evaluar la capacidad o la aptitud abstractas de los licitadores para ejecutar el contrato, sino evaluar la oferta, es decir, los recursos (humanos, en este caso) que se van a adscribir efectivamente a dicha ejecución. Ello resultaría aún más evidente en el caso de servicios complejos, en los que existe una estrecha relación entre, en particular, la califi -cación profesional del personal y el valor económico de la oferta. De esta forma, en determinados casos, el po-der adjudicador puede indicar en el anuncio de licitación que la cualifi cación y experiencia del personal adscrito a la ejecución del contrato pueden desempeñar un papel determinante en la evaluación del valor económico de las ofertas presentadas.

29 En el supuesto se valoraba como criterio de adjudicación la valía técnica del personal afectado a la ejecución de los trabajos. La sentencia no está publicada en su integridad en castellano.

30 Vid. Apartados 129 a 134 y 269.


1. EL CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA SUBASTA ELECTRÓNICA

2. LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD: LA PREVISIÓN EXPRESA DE ESTE INSTRUMENTO ELECTRÓNICO

3. LA CLASIFICACIÓN, PRECEPTIVA Y PREVIA, DE LAS OFERTAS

4. LA INVITACIÓN, PRECEPTIVA Y PREVIA, A LOS OFERENTES

5. EL OBJETO DE LA SUBASTA

6. LA ORDENACIÓN DE SU PROCEDIMIENTO

BIBLIOGRAFÍA

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Contratista versus Administración

El régimen rituario de la subasta electrónica en los procedimientos de contratación pública. Las previsiones de la Directiva 2014/24/UE

Francisco Puerta Seguido Profesor área de derecho administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de Toledo

Presidente del Jurado Regional de Valoraciones de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha

1. EL CARÁCTER INSTRUMENTAL DE LA SU-BASTA ELECTRÓNICA

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contrata-ción pública y por la que se deroga la directiva 2004/18/CE, intensifi ca el proceso de implantación de la e-con-tratación y regula la subasta electrónica en el art. 35, capítulo II, entre las normas agrupadas bajo el epígrafe «Técnicas e instrumentos para la contratación electróni-ca y agregada», poniendo bien a las claras que no es-tamos ante procedimiento contractual autónomo sino, como reza en el título del capítulo, ante una técnica o un instrumento electrónico que, con carácter potestativo como ya se ha dicho, se inserta en el marco de un pro-cedimiento contractual, ya sea abierto, restringido o de licitación negociada, ya se trate de un sistema dinámico de adquisición o de un acuerdo marco1. Conviene recor-dar que en la transposición de la Directiva 2004/18, el art. 132, hoy 148, de la TRLCSP no recogió en este marco general de la subasta la posible utilización de la misma en los supuestos de acuerdos marco o sistemas dinámi-cos de adquisición, si bien esta posibilidad se contempló en particular para los acuerdos marco en el art. 198.4.d y para los sistemas dinámicos de contratación en el art. 202.3 de la LCSP. Con una técnica normativa más confu-

sa que la utilizada por la Directiva la legislación nacional cumplió, en lo que a contenido se refi ere, con la obliga-ción de transposición de la normativa europea.

Parece claro, a sensu contrario, que el art. 148 no con-templa la posibilidad de utilizar la subasta electrónica en los procedimientos en los que el órgano de contrata-ción recurre al diálogo competitivo porque el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para defi nir los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurídica o fi nanciera de un proyecto. Conviene recordar aquí que este procedimiento se aplica en el caso de contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimien-to abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Por estas razones no podrá utilizarse la subasta electrónica en los procedimientos de adjudicación de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a los que se refi ere el artículo 112 de la LCSP. Este tipo de contratos se adjudi-carán ordinariamente, como prescribe el art. 180.3 LCSP, por el procedimiento de diálogo competitivo, sin perjui-cio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artículo 170.a). La esencia del diálogo competitivo, como procedimien-

Francisco Puerta Seguido


to de adjudicación, y de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado resulta incom-patible con la automaticidad de este instrumento, la su-basta electrónica, a la que podrá recurrirse siempre que las especifi caciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las pres-taciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual. En este caso la adjudicación del contrato no puede confi arse a un instrumento electrónico dispuesto para el desarrollo de un proceso automático de clasifi -cación de las ofertas como resultado de la aplicación de fórmulas matemáticas, ello es incompatible, en su esen-cia, con la necesaria intervención que por personal cua-lifi cado ha de llevarse a cabo para valorar la viabilidad, el interés, la efi cacia u otros elementos y condiciones de prestaciones que tiene carácter intelectual y son objeto del contrato.

Como señala Fondevila3 es muy importante desta-car, por tanto, que no se trata de un procedimiento de adjudicación, sino de una posibilidad «tecnológica» que puede ser utilizada en los procedimientos de contrata-ción en los que la adjudicación del contrato es compa-tible con la clasifi cación automática de las ofertas y la determinación, por esta vía, de aquella que resulta eco-nómicamente más ventajosa.

2. LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD: LA PREVISIÓN EXPRESA DE ESTE INSTRU-MENTO ELECTRÓNICO

La utilización de la subasta electrónica requiere, con carácter previo, que el órgano de contratación indique en el anuncio de licitación y en el pliego de condiciones tal posibilidad. Esa misma exigencia está prevista en el art. segundo de la Orden EHA/1307/2005, de 29 de abril, por la que se regula el empleo de medios electrónicos en los procedimientos de contratación que se tramiten por la Administración General del Estado, sus Organis-mos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas esta-tales, así como por las sociedades de derecho privado vinculadas a las anteriores. Cuando sean instrucciones internas las que regulen la adjudicación del contrato, en atención a la condición del órgano contratante, tal posibilidad estará contemplada en esas instrucciones internas. No basta con la previsión genérica de esa posi-ble utilización del instrumento electrónico y el apartado 4 del art. 1484 establece el contenido, mínimo a nuestro juicio5, que debe integrar el anuncio de licitación y los pliegos en relación con la utilización de la subasta, de-biendo mencionar los siguientes extremos:

a. Los elementos a cuyos valores se refi era la subas-ta electrónica;

b. en su caso, los límites de los valores que podrán presentarse, tal como resulten de las especifi ca-ciones del objeto del contrato;

c. la información que se pondrá a disposición de los licitadores durante la subasta electrónica y el mo-mento en que se facilitará;

d. la forma en que se desarrollará la subasta;

e. las condiciones en que los licitadores podrán pujar, y en particular las mejoras mínimas que se exigirán, en su caso, para cada puja;

f. el dispositivo electrónico utilizado y las modalida-des y especifi caciones técnicas de conexión6.

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contrata-ción pública y por la que se deroga la directiva 2004/18/CE, con una técnica normativa distinta, remite en su art. 35.4 a la información establecida en el anexo VI que, bajo el epígrafe titulado «Información que debe fi gurar en los pliegos de la contratación relativa a las subastas electrónicas (artículo 35, apartado 4)», señala que cuan-do los poderes adjudicadores hayan decidido recurrir a una subasta electrónica, los pliegos de la contratación incluirán, como mínimo, los siguientes datos, expuestos de manera plena y literalmente coincidentes con la re-lación contenida en el art. 54.3 de la Directiva 2004/18. Ambas Directivas, por completar la comparación con el precepto resultante de la transposición de la 2004/18, recalcan la necesidad de que «los elementos, a cuyos valores se refi ere la subasta electrónica, sean siempre cuantifi cables y puedan ser expresados en cifras o por-centajes». Exigencia acorde con la necesidad de que las especifi caciones del contrato que deba adjudicarse uti-

Autor: Francisco Puerta Seguido

Título: El régimen rituario de la subasta electrónica en los procedimientos de contratación pública. Las previsiones de la Directiva 2014/24/UE

Resumen: La nueva Directiva general de contratación per-severa en el propósito de impulsar e imponer «el uso de las comunicaciones electrónicas y el procesamiento electrónico de las transacciones» en el ámbito de la contratación pú-blica, intención expresamente declarada en la motivación de la norma europea con el atractivo de generar ahorros signifi cativos y de mejorar los resultados de la contratación reduciendo, a la vez, despilfarros y errores. A estos objeti-vos contribuye la utilización de este dispositivo denominado «subasta electrónica» que permite, dentro del procedimien-to de adjudicación contractual en el que se utiliza, la gestión electrónica de la presentación de mejoras en los precios o en determinados elementos de las ofertas y la reclasifi cación automática de las mismas. Se trata, por tanto, de la incorpo-ración potestativa de la técnica o el instrumento electrónico con la fi nalidad de clasifi car automáticamente las ofertas y proponer, en base a ella, la adjudicación del contrato.

FICHA RESUMEN

El régimen rituario de la subasta electrónica en los procedimientos...


lizando este instrumento «puedan establecerse de ma-nera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual». La nueva Directi-va 2014/24/UE insiste en esta característica de la subasta electrónica y lleva a su art. 35.17, in fi ne, esta limitación cuando señala que «no podrán ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos públicos de servi-cios y de obras que, al tener por objeto prestaciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras, no pueden clasifi carse mediante métodos de evaluación automatizados».

3. LA CLASIFICACIÓN, PRECEPTIVA Y PREVIA, DE LAS OFERTAS

Con carácter previo, también, a la celebración de la subasta el órgano de contratación debe llevar a cabo una primera evaluación completa de las ofertas de con-formidad con los criterios de adjudicación y a continua-ción invitará simultáneamente, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que presenten nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta.

Especial relieve cobra la exigencia de que las ofertas sean admisibles en el nuevo escenario aprobado en la Directiva

Especial relieve cobra la exigencia de que las ofer-tas sean admisibles en el nuevo escenario aprobado en la Directiva, ello porque la misma despliega un esfuer-zo notable8, y además inédito9, a la hora de establecer qué ha de considerarse como oferta admisible y en qué casos las mismas resultan irregulares o inaceptables o in-adecuadas. EL art. 35.5 de la nueva Directiva establece que «una oferta se considerará admisible cuando haya sido presentada por un licitador que no haya sido exclui-do en virtud del artículo 5710 y que cumpla los criterios de selección, y cuya oferta sea conforme con las espe-cifi caciones técnicas sin que sea irregular o inaceptable o inadecuada». A renglón seguido aclara qué ofertas sería inadmisibles por irregulares, inaceptables e inade-cuadas, así considera que son irregulares, «en particu-lar, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el poder ad-judicador. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualifi cación requerida y las ofertas cuyo precio re-base el presupuesto del poder adjudicador tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación» y, por último, «se con-siderará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifi estamen-te insufi ciente para satisfacer, sin cambios sustanciales,

las necesidades y los requisitos del poder adjudicador especifi cados en los pliegos de la contratación». Se con-siderará que una solicitud de participación no es ade-cuada si el operador económico de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud del artículo 57 (incurre el algún motivo de exclusión) o no satisface los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador con arreglo al artículo 5811 (cumple con las exigencias deri-vadas de los criterios de selección). En consecuencia, sólo serán invitados a participar en la subasta electrónica los licitadores cuyas ofertas, previamente clasifi cadas, atiendan «a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio» y no hayan sido declaradas por el órgano de contratación como «desproporcionadas o anormales». Téngase en cuenta que antes de descartar esa invitación por esta razón habrá de tramitarse el pro-cedimiento contradictorio al que se refi ere el art. 152, números 3 y 4, con la preceptiva audiencia al licitador que haya presentado la oferta desproporcionada o anor-mal para que justifi que la valoración de su oferta y pre-cise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refi ere al ahorro que permita el procedimiento de eje-cución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposicio-nes relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado. Como señala el precepto en ese procedimiento «deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente».

4. LA INVITACIÓN, PRECEPTIVA Y PREVIA, A LOS OFERENTES

Clasifi cadas las ofertas admitidas, el órgano de con-tratación cursará, simultáneamente y por medios elec-trónicos, la invitación de participación en la subasta electrónica. Esa invitación tiene también un contenido necesario y mínimo que el art. 148.6 expone parafra-seando y ordenando las previsiones del art. 54 de la Di-rectiva 2004/18, coincidente, por otra parte, con las esta-blecidas en el art. 35 de la nueva Directiva 2014/24/UE. La invitación debe incluir:

— toda la información pertinente para la conexión individual al dispositivo electrónico utilizado. Señala la Directiva12 que se deben utilizar las co-nexiones de acuerdo con las instrucciones esta-blecidas en la invitación;

— precisará la fecha y la hora de comienzo de la su-basta electrónica;

— la fórmula matemática que se utilizará para la re-clasifi cación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Esta fórmula incorporará la ponde-ración de todos los criterios fi jados para determi-



nar la oferta económicamente más ventajosa, tal como se haya indicado en el anuncio de licitación o en el pliego, para lo cual, las eventuales bandas de valores deberán expresarse previamente con un valor determinado.

— En caso de que se autorice la presentación de variantes o mejoras, se proporcionarán fórmulas distintas para cada una, si ello es procedente.

— Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, se acompañará a la invitación el resultado de la eva-luación de la oferta presentada por el licitador.

5. EL OBJETO DE LA SUBASTA

La fi nalidad de la subasta es la presentación, median-te un dispositivo electrónico que permita su clasifi cación a través de métodos de evaluación automáticos, de me-joras en los precios o de nuevos valores relativos a deter-minados elementos de las ofertas que las mejoren en su conjunto. En consonancia con la posibilidad de utilizar este instrumento electrónico, siempre que las especifi -caciones del contrato que deba adjudicarse puedan es-tablecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual, el art. 148.3 señala que «La subasta electrónica se basará en variaciones referidas al precio o a valores de los ele-mentos de la oferta que sean cuantifi cables y suscepti-bles de ser expresados en cifras o porcentajes». Sólo de esta manera podrán establecerse en la invitación, como ya se ha dicho, las fórmulas matemáticas que se utiliza-rán para la reclasifi cación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores o variantes o mejoras que se presenten. En la misma línea la Directiva 2014/24/UE señala que

«La subasta electrónica se basará en uno de los siguientes elementos de las ofertas:

a) únicamente en los precios, cuando el contrato se adjudique atendiendo exclusivamente al precio;

b) o bien en los precios y/o en los nuevos valores de los elementos de las ofertas indicados en los plie-gos de la contratación, cuando el contrato se adjudi-que en función de la mejor relación calidad-precio o a la oferta de menor coste atendiendo a la relación coste-efi cacia».

Se trata, por tanto de presentar nuevos precios, revi-sados a la baja, o nuevos valores relativos a determina-dos elementos de las ofertas que contribuyan a mejorar-las en su conjunto.

6. LA ORDENACIÓN DE SU PROCEDIMIENTO

La subasta se iniciará en el día y hora señalados en la invitación cursada a los licitadores que presentaron

las ofertas admitidas y clasificadas, transcurridos, al menos, dos días hábiles a contar desde la fecha de envío de las invitaciones a los licitadores. Nada impi-de que el órgano de contratación pueda establecer en la invitación un plazo superior al de esos dos días hábiles que establece el art. 148.713 de la LCSP., bas-tará con que así lo comunique, simultáneamente y por medios electrónicos, a los licitadores invitados a la subasta.

La nueva Directiva no establece un número cerrado de fases o pujas dejando que sea el órgano de contratación el que determine las necesarias para obtener la oferta más ventajosa

La nueva Directiva sigue la línea iniciada por la Direc-tiva 2004/18 y no establece un número cerrado de fases o pujas dejando que sea el órgano de contratación el que determine las necesarias para obtener como resul-tado la selección de la oferta más ventajosa. Por su parte el art. 148.8 se limita a señalar que «la subasta electróni-ca podrá desarrollarse en varias fases sucesivas». Que-da claro que, con independencia del número de fases acordadas por el órgano de contratación, su celebración debe ser sucesiva conformando una unidad de acto. El acervo normativo que examinamos se limita a establecer los requerimientos básicos que deben presidir el desa-rrollo de la subasta y que están orientados a preservar el respeto a los principios generales de la contratación pública. Esas exigencias estructurales y mínimas son las siguientes:

— En cada una de las fases de la subasta, y de forma continua e instantánea, se comunicará a los licita-dores, como mínimo, la información que les per-mita conocer su respectiva clasifi cación en cada momento.

— Siempre que se haya previsto en el pliego que rige la contratación, se podrán facilitar, adicio-nalmente, otros datos relativos a los precios o valores presentados por los restantes licitadores y anunciarse el número de los que están partici-pando en la correspondiente fase de la subasta. Obviamente esta información deberá propor-cionarse a todos los licitadores participantes en cada una de las fases también de manera conti-nua e instantánea.

— El órgano de contratación que administra la su-basta podrá anunciar en cualquier momento el número de participantes en cada una de las fases de la subasta, sin que en ningún caso pueda des-velarse la identidad de los licitadores.

Conscientes de la importancia que tiene la seguridad jurídica en el desarrollo de un instrumento electrónico

El régimen rituario de la subasta electrónica en los procedimientos...


especialmente ágil y competitivo como la subasta elec-trónica, la normativa europea, también la LCSP, han re-gulado el cierre de la subasta con especial detalle y por referencia a una o varios hitos. El art. 148.10 de la LCSP14 establece que

«el cierre de la subasta se fi jará por referencia a uno o varios de los siguientes criterios:

a. Mediante el señalamiento de una fecha y hora concretas, que deberán ser indicadas en la invitación a participar en la subasta.

b. Atendiendo a la falta de presentación de nue-vos precios o de nuevos valores que cumplan los re-quisitos establecidos en relación con la formulación de mejoras mínimas.

De utilizarse esta referencia, en la invitación a par-ticipar en la subasta se especifi cará el plazo que de-berá transcurrir a partir de la recepción de la última puja antes de declarar su cierre.

c. Por fi nalización del número de fases estableci-do en la invitación a participar en la subasta. Cuan-do el cierre de la subasta deba producirse aplicando este criterio, la invitación a participar en la misma indicará el calendario a observar en cada una de sus fases».

Queda claro que el objetivo de la subasta, basada como ya se ha dicho en un dispositivo electrónico que administra fórmulas matemáticas que se utilizan para la reclasifi cación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten, se orienta a la selección de la oferta más ventajosa y el órgano de contratación adjudicará el contrato en función de los resultados de la subasta electrónica.

BIBLIOGRAFÍA

ALBENDEA SOLÍS, I., «Libre acceso a la contrata-ción pública», http://www.diariodesevilla.es/article/opi-nion/1630822/libre/acceso/la/contratacion/publica.html, 24.10.2013, 01:00.

ALMONACID LAMELAS, V., «La contratación elec-trónica», en la obra colectiva Contratación pública local 2011: conceptos esenciales y aspectos prácticos adapta-do a la ley 2/2011, de economía sostenible, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid 2011.

Faus & Moliner Abogados, «La tecnología invade la contratación pública», Boletín de información jurídica, nº 99, Barcelona 2008.

FONDEVILA ANTOLÍN, J., La E-Administración y la contratación pública, en especial la subasta electrónica, CEMCi, Granada, 2013.

GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F.(Coordinador), Manual de contratación del sector público. Estudio sis-temático de las obligaciones de la Hacienda Pública, los contratos y convenios de la Administración y del resto del Sector Público, Editorial Comares S.L., Granada 2011.

GILABERTE FERNÁNDEZ, D., «Las TIC en la Ley de Contratos del Sector Público», Administración electróni-ca nº 24, julio 2008.

GIMENO FELIU, J.M., Novedades de la ley de con-tratos del sector público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Civitas - Thomson Reuters 2010.

GIMENO FELIU, J.M., «La Utilización de las Nuevas Tecnologías en la Contratación Pública», Documentos de trabajo (Universidad de Zaragoza. Facultad de Cien-cias Económicas y Empresariales), Nº. 3, Zaragoza 2004.

GOBIERNO VASCO, Contratación pública electró-nica. Un modelo sencillo, disponible y seguro, Depar-tamento de Hacienda y Administración Pública, www.euskadi.net/contratación nº 12.

GONZALEZ DE OLANO, G., «El empleo de medios electrónicos en la contratación pública. Novedades de la Directiva 2004/18/CE y su transposición por el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público», BOLETIC sep-tiembre - octubre 2007, www. astic.es.

MCANNO, «El Comité Económico y Social de la UE da un espaldarazo a la contratación y a la facturación electrónica», http://www.contratacion-publica-electro-nica.es/el-comite-economico-y-social-de-la-ue-da-un-espaldarazo-a-la-contratacion-y-a-la-facturacion-elec-tronica/

MESTRE DELGADO, J. F., «La subasta electrónica: consideraciones sobre el empleo de medios telemáticos en la contratación pública», iustel.com RGDA nº 2, fe-brero 2003.

MORENO MOLINA, J. A. y PLEITE GUADAMILLAS, F., Texto refundido de la ley de contratos del sector pú-blico. Estudio sistemático, LA LEY, Madrid 2102.

MORENO MOLINA, J.A., RAMOS PÉREZ-OLIVARES, A., PUERTA SEGUIDO, F. y PUNZÓN MORALEDA, J., Contratos públicos y nuevas tecnologías, editorial TE-MIS, Obras jurídicas, Bogotá (Colombia), 2015.

YAÑEZ SÁNCHEZ, G., «La administración electrónica ha muerto. Descanse en paz», http://administracionpu-blica.com/dep/, 24/10/13, 08:55.

PAVÓN PÉREZ, J. A., «La contratación electrónica en la ley 30/2007 de contratos del sector público: ¿mitos o realidad en la transposición de la normativa de la Unión Europea al ordenamiento español?», Revista de Contra-tación Electrónica núm. 98, 2008.



1 El art. 35.2 de la nueva Directiva (54.2 de la Directiva 2004/18) señala que «En los procedimientos abiertos, res-tringidos o de licitación con negociación, los poderes ad-judicadores podrán decidir que se efectúe una subasta electrónica previa a la adjudicación de un contrato público cuando el contenido de los pliegos de la contratación, y en particular las especifi caciones técnicas, puedan establecer-se de manera precisa.

En las mismas circunstancias, podrá utilizarse la subasta electrónica cuando se convoque a una nueva licitación a las partes en un acuerdo marco con arreglo a lo dispuesto en el artículo 33, apartado 4, letras b) o c), o se convoque una licitación en el marco del sistema dinámico de adquisición contemplado en el artículo 34».

2 En estos contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado «una Administración Pública o una Enti-dad pública empresarial u organismo similar de las Comuni-dades Autónomas encarga a una entidad de derecho priva-do, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de fi nanciación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la fi nanciación de inver-siones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servi-cio público o relacionados con actuaciones de interés gene-ral, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a. La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su ex-plotación o su gestión.

b. La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c. La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específi camente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económi-camente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado».

La complejidad de las prestaciones y su alto contenido inte-lectual hacen inviables la utilización de la subasta electróni-ca en el procedimiento articulado para su adjudicación.

3 FONDEVILA ANTOLÍN, J., La E-Administración y la contratación pública, en especial la subasta electrónica, CEMCI, Grana-da, 2013, pág. 223.

4 Sigue el precepto literalmente las menciones contenidas en el art. 54.3 de la Directiva 2004/18.

5 Deben tenerse en cuenta las previsiones del art. Segundo. Uno de la Orden EHA/1307/2005, de 29 de abril, por la que se regula el empleo de medios electrónicos en los procedi-mientos de contratación, que bajo el epígrafe «Condicio-nes para el empleo de medios electrónicos en los procedi-mientos de contratación» establece que, «A estos efectos, los pliegos deberán indicar los trámites que, en su caso, puedan ser cumplimentados por vía electrónica, informáti-ca o telemática, y los medios electrónicos y sistemas de co-

municación y notifi cación utilizables, que deberán ajustarse a las especifi caciones detalladas en el apartado tercero de esta Orden».

6 En este supuesto, los pliegos y la restante documentación necesaria para tomar parte en la licitación deben estar dis-ponibles para los interesados en forma electrónica, en un formato conforme con los estándares abiertos aplicables a cada documento, y ser accesibles a través de procedimien-tos electrónicos de carácter no discriminatorio, de acceso público, y compatibles con las tecnologías de la informa-ción y de la comunicación de uso general. En el caso de que el medio de difusión elegido sea Internet el formato de dichos documentos deberá ser conforme con las Reco-mendaciones aplicables aprobadas por el World Wide Web Consortium (W3C). Art. Segundo. Uno, in fi ne de la Orden EHA/1307/2005, de 29 de abril.

7 Con una redacción muy similar el art. 1.7 de la Directiva 2004/18 señalaba que «Por consiguiente, no podrán ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos de servicios y determinados contratos de obras cuyo conteni-do implique el desempeño de funciones de carácter inte-lectual, como la elaboración de proyectos de obras».

8 Conviene destacar que en la propuesta de Directiva el art. 33.5, de manera escueta, califi caba a las ofertas como admi-sibles «cuando haya sido presentada por un licitador cualifi -cado y sea conforme con las especifi caciones técnicas».

9 El art. 54.4. de la Directiva 2004/18 señalaba que «Antes de proceder a la subasta electrónica, los poderes adjudi-cadores procederán a una primera evaluación completa de las ofertas de conformidad con el (los) criterio(s) de adjudi-cación y con su ponderación, tal como se hayan estableci-do». Después de esa primera clasifi cación se efectuaba por medios electrónicos la invitación, únicamente y simultánea-mente, a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles…., sin más especifi caciones.

10 Regula los motivos de exclusión de la participación en un procedimiento de contratación de los operadores jurídicos en quienes concurran.

11 Cuenta con la necesaria habilitación para ejercer la activi-dad profesional y con la solvencia económica y fi nanciera y la capacidad técnica y profesional, exigencias que deber resultar adecuadas «para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y fi nanciera y las compe-tencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar» y que, todos esos requi-sitos, «deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él».

12 Véase el art. 35.5 de la Directiva. La prescripción es idéntica en el art. 33 de la Directiva 2004/18.

13 EL art. 54.4 de la Directiva 2004/18 y 35.5 de la nueva Direc-tiva establecen la misma referencia temporal para el inicio de la subasta que «No comenzará hasta pasados, como mí-nimo, dos días hábiles desde la fecha de envío de las invita-ciones».

14 Véanse los arts. 35.8 de la nueva Directiva y 54.7 de la Direc-tiva 2004/18.

NOTAS


Contratación práctica

Régimen de invalidez de los contratos Julián de la Morena López

Ex director de la Unidad de Contratación de la Universidad de Castilla-La Mancha

RÉGIMEN DE INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS (ARTS. 31 A 39 TRLCSP)1

1. Supuestos de invalidez de los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos suje-tos a regulación armonizada, incluidos los sub-vencionados a que se refi ere el artículo 17 del TRLCSP:

• Por ilegalidad del clausulado del contrato.

• Por invalidez de alguno de los actos prepara-torios o de adjudicación.

• Por causa de derecho civil:

La invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuan-to resulten de aplicación a los contratos a que se refi ere el artículo 31 TRLCSP, se su-jetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordena-miento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto en los apartados para los actos y contra-tos administrativos anulables.

• Por causa de derecho administrativo:

Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

La falta de capacidad de obrar o de sol-vencia económica, fi nanciera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en al-guna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60 TRLCSP.

La carencia o insufi ciencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria2, o en las normas presu-puestarias de las restantes Administracio-nes Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

Todas aquellas disposiciones, actos o re-soluciones emanadas de cualquier órga-no de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan con-

tratado previamente con cualquier Admi-nistración.3

• Causas de anulabilidad de derecho adminis-trativo:

Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la Ley de Con-tratos del Sector Público, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

• Revisión de ofi cio4:

La revisión de ofi cio de los actos prepa-ratorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regu-lación armonizada se efectuará de confor-midad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Órganos competentes para declarar la nu-lidad de estos actos o declarar su lesivi-dad5:

Las Comunidades Autónomas:

√ que deberán atribuir esta competencia a un órga-no cuyas resoluciones agoten la vía administrati-va.

Los órganos de contratación:

√ Cuando se trate de una Administración Pública

Titular del departamento, órgano, ente u organis-mo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela:

√ Cuando no tenga carácter de Administración Pú-blica.

√ Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el con-trol o participación mayoritaria.

En contratos subvencionados:



√ titular del departamento, órgano, ente u organis-mo que hubiese otorgado la subvención;

√ o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública.

√ En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público:

— la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de im-porte, atendiendo a la subvención primeramente concedida.

En los supuestos de nulidad y anulabili-dad, y en relación con la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre6.

• Efectos de la declaración de nulidad7:

Actos preparatorios o de adjudicación del contrato (cuando sea fi rme):

Llevará en todo caso consigo la nulidad del mis-mo contrato.

Entrará en fase de liquidación.

Deberán restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo. Si esto no fuese posible se devolverá su valor.

La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Actos que no sean preparatorios:

sólo afectará a éstos y sus consecuencias.

• Supuestos especiales de nulidad contrac-tual8:

Contratos SARA y los de Servicios (cate-gorías 17 a 27 Anexo II TRLCSP de im-porte igual o superior a 207.000 euros9), serán nulos cuando:

el contrato se haya adjudicado sin cumplir previa-mente con el requisito de publicación del anun-cio de licitación en el «Diario Ofi cial de la Unión Europea», en aquellos casos en que sea precep-tivo; salvo si concurren conjuntamente las tres cir-cunstancias siguientes:

√ Que de conformidad con el criterio del órgano de contratación el contrato esté incluido en algu-no de los supuestos de exención de publicación del anuncio de licitación en el «Diario Ofi cial de la Unión Europea» previstos en el TRLCSP.

√ Que el órgano de contratación publique en el «Diario Ofi cial de la Unión Europea» un anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se manifi este su intención de celebrar el contrato y que contenga los siguientes extremos:

— Identifi cación del órgano de contratación,

— descripción de la fi nalidad del contrato,

— justifi cación de la decisión de adjudicar el contra-to sin el requisito de publicación del artículo 142 TRLCSP.

— identifi cación del adjudicatario del contrato y

— cualquier otra información que el órgano de con-tratación considere relevante.

√ Que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos diez días hábiles a contar desde el siguiente al de publicación del anuncio.

Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 156.3 TRLCSP para la formalización del contrato siem-pre que concurran los dos siguientes requisitos:

√ que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso especial en materia de contratación y,

√ que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adju-dicación de los contratos que le hubiera impedi-do obtener ésta.

Cuando a pesar de haberse interpuesto el recur-so especial en materia de contratación, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de ad-judicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hu-biese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido.

Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco celebrado con varios empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación armonizada, si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en el párrafo segundo del artículo 198.4 TRLCSP (casos en que no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco); salvo si concurren conjun-tamente las dos circunstancias siguientes:

√ Que el órgano de contratación haya notifi cado a todos los licitadores afectados la adjudicación del contrato y, si lo solicitan, los motivos del re-chazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adju-dicatario que fueron determinantes de la adjudi-



cación a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 153 TRLCSP en cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.

√ Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince días hábiles desde el siguiente al de la remisión de la notifi cación a los licitadores afectados.

Cuando se trate de la adjudicación de un con-trato específi co basado en un sistema dinámico de contratación en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que el contrato a adjudicar esté sujeto a regulación armonizada y se hubieran incumplido las normas establecidas en el artículo 202 TRLCSP sobre adjudicación de tales contratos.

Interposición de la cuestión de nulidad en estos casos:

En la Administración General del Estado:

√ Ante el Tribunal Administrativo Central de Recur-sos Contractuales.

En las Comunidades Autónomas, Asambleas Le-gislativas:

√ Ante quien se establezca en sus normas respecti-vas.

√ O, mediante convenio ante el Tribunal Adminis-trativo Central.

Ciudades de Ceuta y Melilla:

√ Podrán designar sus propios órganos.

√ O, mediante convenio ante el Tribunal Adminis-trativo Central.

Corporaciones Locales:

√ Según normas establecidas por las Comunidades Autónomas de las que dependan, si éstas tienen atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación.

√ En el supuesto de que no exista previsión expre-sa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Co-munidades Autónomas en cuyo territorio se in-tegran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.

Poderes adjudicadores que no tengan la condi-ción de Administraciones Públicas:

√ Ante el órgano independiente que la ostente res-pecto de la Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido.

Entidades contratantes vinculadas con más de una Administración:

√ Ante aquél que tenga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o participa-ción mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas, ostenten una participación igual, ante el órgano que elija el recurrente de entre los que re-sulten competentes con arreglo a las normas del apartado 5 del artículo 41 del TRLCSP.

En los contratos subvencionados:

√ Ante el órgano independiente que ejerza sus fun-ciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorga-do la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública.

√ En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de im-porte, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas del apar-tado 6 del artículo 41 del TRLCSP.

Legitimación:

Toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por los supuestos de nulidad.10

Plazo de interposición:

30 días hábiles, a contar:

√ Desde la publicación de la adjudicación del con-trato en la forma prevista en el artículo 154.2 TRLCSP, incluyendo las razones justifi cativas de la no publicación de la licitación en el «Diario Ofi cial de la Unión Europea».

√ O desde la notifi cación a los licitadores afecta-dos, de los motivos del rechazo de su candida-tura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 153 TRLC-SP en cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.

√ Fuera de estos casos, la cuestión de nulidad debe-rá interponerse antes de que transcurran seis me-ses a contar desde la formalización del contrato.

Otras cuestiones de interés:

√ No se exige anunciar la interposición del recurso.



√ El hecho de interponer la cuestión de nulidad no produce efectos suspensivos de ninguna clase por sí sola.

√ El plazo de que dispone el órgano de contrata-ción para formular alegaciones en relación con la solicitud de medidas cautelares es de siete días hábiles.

√ El plazo para la remisión del expediente por el órgano de contratación, acompañado del corres-pondiente informe, es de siete días hábiles.

√ En la resolución de la cuestión de nulidad, el ór-gano competente para dictarla deberá resolver también sobre la procedencia de aplicar las san-ciones alternativas si el órgano de contratación lo hubiera solicitado en el informe que debe acom-pañar la remisión del expediente administrativo.11

• Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad en los supuestos especiales de nuli-dad contractual:

La declaración de nulidad por las causas previstas en los supuestos especiales de nulidad contractual producirá los efectos siguientes:

Los Actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea fi rme:

Llevará en todo caso consigo la nulidad del mis-mo contrato.

Entrará en fase de liquidación.

Deberán restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo. Si esto no fuese posible se devolverá su valor.

La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

El órgano competente para declarar la nu-lidad, sin embargo, podrá no declararla y acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, si, atendiendo las circuns-tancias excepcionales que concurran, considera que existen razones imperiosas de interés general que lo exijan.

Sólo se considerará que los intereses eco-nómicos constituyen las razones imperiosas mencionadas en el primer párrafo de este apartado en los casos excepcionales en que la declaración de nulidad del contrato dé lu-gar a consecuencias desproporcionadas.

Asimismo, no se considerará que cons-tituyen razones imperiosas de interés

general, los intereses económicos direc-tamente vinculados al contrato en cues-tión, tales como los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el con-trato o de las obligaciones jurídicas deri-vadas de la nulidad.

La resolución por la que se acuerde el mantenimiento de los efectos del con-trato deberé ser objeto de publicación en el perfi l de contratante previsto en el artículo 53 del TRLCSP.

2. El recurso especial en materia de contratación (Arts. 40 a 50 TRLCSP; Directiva 89/665/CEE)12

La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modifi cación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre pro-cedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la norma-tiva comunitaria de las dos primeras (BOE de 09.08.2010), creó el RÉGIMEN ESPECIAL DE REVISIÓN DE DECISIO-NES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Y MEDIOS AL-TERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS. En el actual Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, abarca los artículos 40 a 50.

Prevención: Se interpone previamente al contencioso-administrativo.

Tipos de contratos:

a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.

b) Contratos de servicios comprendidos en las cate-gorías 17 a 27 del Anexo II de la LCSP cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros13 y

c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer estable-cimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.

Serán también susceptibles de este recurso los con-tratos subvencionados sujetos a una regulación armoni-zada a que se refi ere el artículo 17 LCSP.

Los actos que se dicten en los procedimientos de ad-judicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos indicados anteriormente, podrán ser obje-to de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de



las Administraciones Públicas y del Procedimiento Ad-ministrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administra-tiva14.

Actos contra los que se puede interponer este recurso especial:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los docu-mentos contractuales que establezcan las condi-ciones que deban regir la contratación,

b) Los actos de trámite adoptados en el procedi-miento de adjudicación, siempre que éstos de-cidan directa o indirectamente sobre la adjudica-ción, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjui-cio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.

Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.

Sin embargo, no serán susceptibles de recurso espe-cial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modifi ca-ciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107 del TRLCSP, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación. ¿Quiere esto decir que si las modifi caciones contractuales, si están previstas en el pliego, son susceptibles de recurso especial?; si fuera así, ¿limitaría el artículo 210 del TRLCSP, relativo a las prerro-gativas de la Administración en los contratos de las Ad-ministraciones Públicas, entre las que se encuentran las modifi caciones de los contratos por razones de interés público?, o más concretamente, ¿obstaculiza el art. 210 TRLCSP, la correcta aplicación de la directiva 89/665/CEE (modifi cada por la Directiva 2007/66/CE) en los contratos susceptibles de recurso especial?, y para más enredo, si cabe ¿pudiera darse un tratamiento distinto si se trata de administración pública en los contratos administrati-vos y las entidades que ostenten la condición de poder adjudicador?

Isabel Gallego, en su artículo «Novedades en la re-gulación del recurso especial en materia de contra-tación: la discutible exclusión de las modifi caciones contractuales ex lege de su ámbito de aplicación», publicado en Revista de Contratación Administrativa Práctica nº 113, de noviembre de 2011, señala que

«la duda que (me) suscita el precepto es si no vuelve a comprometer la adecuada incorporación del Derecho europeo de los contratos públicos a nuestro Ordenamiento, en concreto en relación la Directiva 89/665/CEE15, relativa a los recursos en ám-

bito contractual (en adelante «Directiva Recursos»). El propio tenor del precepto —el uso de la locución adversativa— parece ser expresivo de que en princi-pio las decisiones que ahora se excluyen por Ley de-bían entenderse incluidas en el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación. Porque no hay que olvidar que una modifi cación contractual no prevista en los pliegos, si rebasa ciertos límites, constituye una nueva adjudicación. Y que se priva-ría de toda virtualidad al recurso especial en materia de contratación si, precisamente, algunas adjudica-ciones quedan excluidas de su ámbito de control. Añadiendo en sus conclusiones en el mismo artículo que: resulta no sólo incomprensible, sino también de compatibilidad más que dudosa con el Derecho de la Unión Europea, hurtar del conocimiento de Tribu-nales Administrativos de contratos públicos l as cues-tiones relacionadas con las modifi caciones contrac-tuales no pre vistas en los pliegos.»

Exención interposición recurso especial:

Los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el artículo 113 TRLCSP.

Carácter del recurso: Potestativo.

Órgano competente para la resolución del recurso16:

• Administración General del Estado: Tribunal Ad-ministrativo Central de Recursos Contractua-les17.

• Comunidades Autónomas, Asambleas Legislati-vas, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo:

De acuerdo con sus normas respectivas:

Podrán prever la interposición de recurso admi-nistrativo previo al contemplado en el artículo 40 TRLCSP.

Podrán atribuir la competencia en esta materia, mediante convenio, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

• Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla: Po-drán designar sus propios órganos independien-tes ajustándose a los requisitos establecidos para los órganos de las Comunidades Autónomas,

Podrán atribuir la competencia en esta materia, mediante convenio, al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

• Corporaciones Locales:

De acuerdo con las normas establecidas por las Comunidades Autónomas, de las que dependan



en materia de régimen local y contratación y ten-gan atribuida la competencia normativa.

En el supuesto de que no exista previsión expre-sa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Co-munidades Autónomas en cuyo territorio se in-tegran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.

• Poderes adjudicadores que no tengan la conside-ración de Administraciones Públicas:

La competencia estará atribuida al órgano inde-pendiente que la ostente respecto de la Adminis-tración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido.

Si la entidad contratante estuviera vinculada con más de una Administración, el órgano competen-te para resolver el recurso será aquél que tenga atribuida la competencia respecto de la que os-tente el control o participación mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas, ostenten una participación igual, ante el órgano que elija el re-currente de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.

• Contratos subvencionados del artículo 17 TRLCSP:

La competencia corresponderá al órgano inde-pendiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública.

En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de im-porte, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.

• Órganos constitucionales del Estado y de los ór-ganos legislativos y de control autonómicos18:

Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo ajustarán su contratación a las normas es-tablecidas en esta Ley para las Administraciones Públicas.

Asimismo, los órganos competentes de las Cor-tes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en el Capítulo VI del Título I del Libro I de esta Ley, respetando las condiciones de cualifi cación, independencia e inamovilidad previstas en dicho Capítulo.

Legitimación19:

Podrá interponer el correspondiente recurso espe-cial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.

Solicitud de medidas provisionales:

• Solicitantes: Los legitimados para la interposi-ción del recurso.

• Finalidad: corregir infracciones de procedimien-to o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados.

• Tipo de medidas: las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de ad-judicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.

• Plazo: antes de la interposición del recurso espe-cial.

• Efectos:

La suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados.

Las medidas provisionales que se soliciten y acuerden con anterioridad a la presentación del recurso especial en materia de contratación de-caerán una vez transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el interesado lo haya deducido.

Iniciación del procedimiento y plazo de in-terposición.

Requerimiento previo:

I. Anuncio por parte del recurrente mediante escri-to.

II. Especifi cando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo.

III. Ante el Órgano de contratación.

IV: Plazo: Quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notifi cación



del acto impugnado de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 151.4 TRLCSP.

Interposición del recurso:

I. Mediante escrito

II. Plazo: Quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notifi cación del acto impugnado de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 151.4 TRLCSP, SALVO:

i. Cuando el recurso se interponga contra el con-tenido de los pliegos y demás documentos con-tractuales, que el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los lici-tadores o candidatos para su conocimiento con-forme se dispone en el artículo 158 del TRLCSP.

ii. Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudica-ción o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.

iii. Cuando se interponga contra el anuncio de lici-tación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de publicación.

III. Lugar de presentación: en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso

IV. Contenido del escrito:

i. Acto recurrido.

ii. Motivo que fundamente el recurso.

iii. Medios de prueba.

iv. Medidas provisionales, en su caso.

v. Documentación a aportar:

— El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si fi gurase unido a las actua-ciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en cuyo caso podrá solicitarse que se ex-pida certifi cación para su unión al procedimiento.

— El documento o documentos que acrediten la le-gitimación del actor cuando la ostente por habér-sela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.

— La copia o traslado del acto expreso que se re-curra, o indicación del expediente en que haya recaído o del periódico ofi cial o perfi l de contra-tante en que se haya publicado.

— El documento o documentos en que funde su de-recho.

— El justifi cante de haber presentado el anuncio previo de interposición del recurso. Sin este jus-tifi cante no se dará curso al escrito de interpo-sición, aunque su omisión podrá subsanarse de conformidad con lo establecido en el apartado siguiente.

V. Subsanación de defectos:

i. Plazo: tres días hábiles.

ii. Efectos incumplimiento: se le tendrá por desisti-do de su petición, quedando suspendida la tra-mitación del expediente con los efectos previstos en el apartado 5 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Efectos derivados de la interposición del recur-so:

• Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurri-do es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación.

Tramitación del procedimiento:

Procedimiento:

I. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

II. Especialidades TRLCSP siguientes:

i. Interposición recurso.

ii. Si se interpone ante el órgano resolutorio del re-curso, éste:

• Lo notifi ca al órgano de contratación.

• Mismo día de la presentación.

• Remite copia del escrito.

• Reclama el expediente.

• El órgano de contratación:

— Remite el expediente.

— Acompaña informe.

iii. Si se interpone ante el órgano de contratación, éste:

• Lo remite al órgano resolutorio junto con el expe-diente y un informe.

• En el plazo de 2 días hábiles.



iv. El órgano resolutorio:

• Da traslado de la interposición del recurso al res-to de los interesados.

• En plazo de 5 días hábiles.

• Otorga plazo de 5 días hábiles para alegaciones.

• En mismo plazo, decide sobre medidas cautela-res planteadas en el recurso o a la acumulación prevista en el párrafo 3º del artículo 43.2 TRLCSP, así como si se exige constitución de garantía.

• Si el acto recurrido es el de adjudicación, resolve-rá acerca de de si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática, prevista en el ar-tículo 45 TRLCSP.

• Si las medidas provisionales se hubieran solici-tado después de la interposición del recurso, el órgano competente resolverá sobre ellas.

• Puede acordar la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles o rechazar las pro-puestas por los interesados, mediante resolución motivada.

v. Garantías:

• Confi dencialidad.

• Protección de secretos comerciales.

• Sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de re-solver ni resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.

Resolución:

Documentación:

I. Recurso.

II. Alegaciones interesados.

III. Informes.

IV. Pruebas.

Plazo para resolver:

I. 5 días hábiles, a partir de la recepción de las ale-gaciones de los interesados, o de haber transcu-rrido el plazo para su formulación, y el de la prue-ba, en su caso.

Notifi cación: a todos los interesados.

Contenido:

I. Estimación o desestimación en todo o en parte de las pretensiones formuladas o

II. Declaración de su inadmisión.

III. Decisión motivada de cuantas cuestiones se hu-biesen planteado.

IV. Congruente con la petición.

V. Pronunciamiento, de ser procedente, sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, inclu-yendo la supresión de las características técnicas, económicas o fi nancieras discriminatorias conte-nidas en el anuncio de licitación, anuncio indicati-vo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones.

VI. A solicitud del interesado y si procede, podrá im-ponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la in-fracción legal que hubiese dado lugar al recurso.

VII. Levantamiento, en su caso, de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido.

VIII. Levantamiento, si hubiere lugar, de las restan-tes medidas cautelares que se hubieran acorda-do.

IX. Devolución de las garantías cuya constitución se hubiera exigido para la efectividad de las mis-mas, si procediera.

X. En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recur-so o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsa-ble de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los res-tantes licitadores. Las cuantías indicadas en este apartado serán actualizadas cada dos años me-diante Orden Ministerial.20

Prevención: Si, como consecuencia del contenido de la resolución, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151 TRLCSP.

Determinación de la indemnización:

• Cuando proceda la indemnización al interesado, ésta se fi jará atendiendo en lo posible a los crite-rios de los apartados 2 y 3 del artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

• La indemnización deberá resarcir al reclamante cuando menos de los gastos ocasionados por la



preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación.

Efectos de la resolución:

• Tipo de recurso: contencioso-administrativo.21

• Regulación legal: artículo 10, letras k) y l) del apartado 1 y en el artículo 11, letra f) de su aparta-do 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

• Revisión: No procederá la revisión de ofi cio re-gulada en el artículo 34 del TRLCSP y en el Ca-pítulo I del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por los órganos regulados en el artículo 41TRLCSP. Tampoco estarán sujetos a fi s-calización por los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito.

• Ejecutoriedad: Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, la resolución será directamen-te ejecutiva resultando de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.22

3. Arbitraje (competencia sobre “legislación pro-cesal” atribuida al Estado por la regla 6ª del artículo 149.1 de la Constitución, y es de apli-cación general, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas):

Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposicio-nes de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.

1 Ver «Las causas de invalidez en la Ley de Contratos del Sec-tor Público (I, II y III)» de Isabel GALLEGO CÓRCOLES, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (septiembre 2009, págs.70 y ss., Octubre 2009, págs. 45 y ss. y noviembre 2009, págs. 70 y ss.); «La contratación irregular y sus consecuen-cias», de Teresa MOREO MARROIG, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Diciembre 2011, págs. 30 y ss.).

2 Publicada en el Boletín Ofi cial del Estado de 27.11.2003, ha sufrido diversas modifi caciones posteriores.

3 Este apartado ha sido añadido mediante artículo 44.Tres de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los em-prendedores y su internacionalización (BOE 28.09.2013).

4 Ver artículo «La revisión de ofi cio en la contratación ad-ministrativa», de Francisco PLEITE GUADAMILLAS, en Revista de Contratación Administrativa Práctica nº 70, de diciembre 2007, págs.4 y ss.

5 Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstan-te, la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una in-demnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo procedente sobre la declaración de nulidad conforme a lo pre-visto en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre. Dicho apartado dice: «Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán estable-cer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias pre-vista en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que tratándose de una disposición, subsistan los actos fi rmes dictados en aplicación de la misma.»

6 De Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27.11.1992). Ha sufrido diversas modifi caciones posteriores.

7 Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá dis-ponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.

Ver «Efectos de la declaración de invalidez del contrato pú-blico», de Isabel GALLEGO CÓRCOLES, en Revista de Contra-tación Administrativa Práctica (Junio 2008, págs. 43 y ss.); «La contratación irregular y sus consecuencias», de Teresa MOREO MARROIG, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Diciembre 2011, págs. 30 y ss.): «Anulación del contrato del sector público y efectos indemnizatorios inter-partes», de Isabel GALLEGO CÓRCOLES, en Revista de Contra-tación Administrativa Práctica (Mayo-Junio 2013, págs. 90 y ss.); «Legitimación para instar la revisión de decisiones en materia de contratación pública», de Isabel GALLEGO CÓR-COLES, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Mayo 2008, págs. 47 y ss.).

8 Ver artículo 3.5 de la Orden HAP/2028/2013, de 30 de octu-bre, por la que se regula el funcionamiento de la Junta de Contratación Centralizada y la composición y funciones de la Comisión Permanente (BOE de 04.11.2013).

9 Nueva cifra establecida mediante Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (HAP/2425/2013), de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 (BOE 27.12.13). Límite anterior 200.000 de euros.

10 El órgano competente, sin embargo, podrá inadmitirla cuando el interesado hubiera interpuesto recurso especial regulado en los artículos 40 y siguientes sobre el mismo acto habiendo respetado el órgano de contratación la sus-pensión del acto impugnado y la resolución dictada.

11 Cuando el órgano de contratación no lo hubiera solicitado en el informe que debe acompañar la remisión del expe-diente administrativo, podrá hacerlo en el trámite de eje-cución de la resolución. En tal caso el órgano competente,

NOTAS



previa audiencia por plazo de cinco días a las partes compa-recidas en el procedimiento, resolverá sobre la procedencia o no de aplicar la sanción alternativa solicitada dentro de los cinco días siguientes al transcurso del plazo anterior. Contra esta resolución cabrá interponer recurso en los mis-mos términos previstos para las resoluciones dictadas resol-viendo sobre el fondo.

12 Ver artículo 3.5 de la Orden HAP/2028/2013, de 30 de octu-bre, por la que se regula el funcionamiento de la Junta de Contratación Centralizada y la composición y funciones de la Comisión Permanente (BOE de 04.11.2013).

Ver «Nueva confi guración del recurso especial en materia de contratación pública. Comentario al proyecto de ley de con-tratos del sector público a la directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre de 2007», de Miguel Ángel BERNAL BLAY, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Septiembre 2010, págs. 31 y ss.); «El nuevo recurso especial en materia de con-tratación (Ley 34/2010, de 5 de agosto)», de F. Javier ESCRIHUE-LA MORALES, en Revista de Contratación Administrativa Prác-tica (Diciembre 2010, págs. 70 y ss.); «El nuevo régimen de recursos en el ámbito de la contratación pública», de Alberto PALOMAR OLMEDA, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Febrero 2011, págs. 41 y ss); «El recurso especial en materia de contratación en la doctrina de las Juntas Consulti-vas», de Isabel GALLEGO CÓRCOLES, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Mayo 2011, págs. 54 y ss); «El recurso especial en materia de contratación y las modifi caciones de la LJCA», de José Luis GIL IBÁÑEZ, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Octubre 2011, págs. 34 y ss.); «Los Tribunales Administrativos Autonómicos de recursos con-tractuales y el recurso especial en materia de contratación. Especial referencia al Tribunal de Castilla y León», de José Manuel MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, en Revista de Contratación Ad-ministrativa Práctica (Septiembre-Octubre 2012, págs. 50 y ss.); «El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Diputación de Granada», de José Miguel CARBONERO GALLAR-DO, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Sep-tiembre-Octubre 2012, págs. 64 y ss.); «Análisis práctico del recurso especial en materia de contratación. Impugnación de los pliegos. Plazo y legitimación», de Manuel PÉREZ DEL-GADO y Rosario P. RODRÍGUEZ PÉREZ, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Noviembre-Diciembre 2012, págs. 60. y ss.); «Vista del expediente, confi dencialidad y recurso especial en materia de contratación», de F. Javier ESCRIHUELA MORALES, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Julio-Agosto 2015, págs. 62 y ss.).

13 Nueva cifra establecida mediante Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (HAP/2425/2013), de 23 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014 (BOE 27.12.13).

14 Publicada en el BOE de 14 de julio de 1998, ha sufrido di-versas modifi caciones posteriores.

15 Modifi cada por las Directivas 92/13/CEE y 2007/66/CEE.

16 Ver «Análisis de la “jurisprudencia” del Tribunal Administra-tivo Central de Recursos Contractuales», de Miguel Ángel GARCÍA OTERO, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Marzo 2012, págs. 42 y ss.); «Jurisprudencia eu-ropea y recurso especial en materia de contratación», de Isabel GALLEGO CÓRCOLES, en Revista de Contratación Admi-nistrativa Práctica (Marzo 2012, págs. 48 y ss.); «El Tribunal Administrativo de recursos contractuales de la Junta de An-dalucía», de Manuel MESA VILA, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Mayo 2012, págs. 52 y ss.); «Análisis práctico del recurso especial en materia de contratación. Impugnación de los pliegos. Plazo y legitimación», de Ma-nuel PÉREZ DELGADO y Rosario P. RODRÍGUEZ PÉREZ, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Noviembre-Di-ciembre 2012, págs. 60. y ss.).

17 Este Tribunal conocerá también de los recursos especiales que se susciten de conformidad con el artículo 40 TRLCSP contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas.

18 Nueva Disposición Adicional Primera Bis, añadida median-te Disposición Final Tercera.Seis de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público (BOE de 28.12.2013).

19 Ver «Análisis práctico del recurso especial en materia de contratación. Impugnación de los pliegos. Plazo y legiti-mación», de Manuel PÉREZ DELGADO y Rosario P. RODRÍGUEZ PÉREZ, en Revista de Contratación Administrativa Práctica (Noviembre-Diciembre 2012, págs. 60. y ss.).

20 Apartado modifi cado mediante Disposición fi nal tercera.1 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (BOE de 31.03.2015).

21 Artículo 10.Competencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia: 1. Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribuna-les Superiores de Justicia conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con: (…) k) Las resoluciones dictadas por el órgano competente para la resolución de recursos en materia de contratación previsto en el artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con los contratos incluidos en el ámbito competencial de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones locales. l) Las resolucio-nes dictadas por los Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales. (…).

22 Artículo 97. Apremio sobre el patrimonio.

1. Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva.

2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administra-dos una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal.


Los Tribunales deciden

Se puede obligar a los licitadores y a sus subcontratistas a pagar un salario mínimo determinado al personal que llevará a cabo las prestaciones Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 17 de noviembre de 2015, en el asunto C-115/14

Se plantea una cuestión prejudicial al TJUE en el marco de un litigio entre RegioPost GmbH & Co. KG (en lo sucesivo, «RegioPost») y la Stadt Landau in der Pfalz (Ayuntamiento de Landau in der Pfalz, Alemania; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Landau»), en relación con la obligación, impuesta a los licitadores y a sus subcontratistas en el contexto de la adjudicación de un contrato público de servicios postales del municipio, de comprometerse a pagar una salario mínimo al personal que ejecute las prestaciones objeto de ese contrato público

LA SENTENCIA

La petición de decisión preju-dicial se planteó, con arreglo al ar-tículo 267 TFUE, por el Oberlandes-gericht Koblenz (Tribunal Superior del Land en Coblenza, Alemania), mediante resolución de 19 de febre-ro de 2014, recibida en el Tribunal de Justicia el 11 de marzo de 2014, en el procedimiento entre RegioPost y el Ayuntamiento de Landau.

La Sentencia del Tribunal de Jus-ticia de la Unión Europea (Sala Cuar-ta) de 17 de noviembre de 2015, en el asunto C-115/14, declaró:

«1) El artículo 26 de la Direc-tiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coor-dinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en su versión mo-difi cada por el Reglamento (UE) n° 1251/2011 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2011, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normati-va de una entidad regional de un Estado miembro, como la con-trovertida en el asunto principal,

NORMATIVA APLICABLE

A) La Directiva 96/71 dispone en su artículo 1, que lleva el epígrafe «Ámbito de aplicación»: «1.La presente Directiva se aplicará a las empresas establecidas en un Estado miembro que, en el marco de una prestación de servicios transnacional, desplacen a trabajadores, según lo dispuesto en el apartado 3, en el territorio de un Estado miembro. [...] 3. La presente Directiva se aplicará en la medida en que las empresas a que se refi ere el apartado 1 adopten una de las siguientes medidas transnacionales: a) des-plazar a un trabajador por su cuenta y bajo su dirección, en el marco de un contrato celebrado entre la empresa de procedencia y el destinatario de la prestación de servicios que opera en dicho Estado miembro, al territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de procedencia y el trabajador durante el período de desplaza-miento; o b) desplazar a un trabajador al territorio de un Estado miembro, en un establecimiento o en una empresa que pertenezca al grupo, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de origen y el trabajador durante el período de desplazamiento; o c) en su calidad de empresa de trabajo interino o en su calidad de empresa de suministro de mano de obra, desplazar a un trabajador a una empresa usuaria que esté estable-cida o ejerza su actividad en el territorio de un Estado miembro, siempre que exista una relación laboral entre la empresa de trabajo interino o la empresa de suministro de mano de obra y el trabajador durante el período de desplazamiento [...]»

El artículo 3 de esa misma Directiva, con el epígrafe «Condiciones de trabajo y empleo», dispone en sus apartados 1 y 8: «1. Los Estados miem-bros velarán por que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la re-lación laboral, las empresas mencionadas en el apartado 1 del artículo 1 garanticen a los trabajadores desplazados en su territorio las condiciones



que obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprome-terse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fi jado por dicha norma-tiva.

2) El artículo 26 de la Di-rectiva 2004/18, en su versión modifi cada por el Reglamento nº 1251/2011, debe interpretar-se en el sentido de que no se opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro, como la controverti-da en el asunto principal, que prevé la exclusión de la parti-cipación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público a los licitadores y a sus subcontratistas que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fi jado por dicha normativa.»

ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

Sentencia del Tribunal de Jus-ticia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 17 de noviembre de 2015, en el asunto C-115/14 (LA LEY 159616/2015).

A) A tenor del artículo 26 de la Directiva 2004/18, podrán exigirse condiciones especiales de ejecución del contrato «siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario». De lo anterior se de-riva que dicha Directiva no regula de modo exhaustivo el ámbito de las condiciones especiales de eje-cución de los contratos, de modo que la normativa controvertida en el asunto principal puede apreciar-se a la luz del Derecho primario de la Unión. Sentado este punto, conforme al considerando 34 de la Directiva 2004/18, al examinar la compatibilidad con el Derecho de

la Unión de la norma nacional con-trovertida en el asunto principal, procede comprobar si, en las situa-ciones transfronterizas en las que los trabajadores de un Estado miembro prestan servicios en otro Estado miembro para la realización de un contrato público, se cumplen los re-quisitos mínimos establecidos en la Directiva 96/71 en el país de acogida respecto a los trabajadores despla-zados. En el presente asunto debe señalarse que el tribunal remitente se pregunta sobre los efectos de la norma nacional controvertida en el asunto principal sobre las empresas establecidas fuera del territorio ale-mán que hayan podido tener interés

en participar en el procedimiento de adjudicación del contrato públi-co considerado y que hayan podido analizar la posibilidad de desplazar a sus trabajadores a ese territorio, dado que esas empresas pueden haber renunciado a esa participa-ción a causa de la obligación que se les imponía de comprometerse a respetar el salario mínimo estable-cido por la LTTG. Por tanto, debe examinarse esta norma nacional con arreglo al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 96/71. A este respecto, procede señalar que una disposi-ción como el artículo 3 de la LTTG debe califi carse de «disposición le-gal» —en el sentido del artículo 3,

de trabajo y empleo relativas a las materias siguientes que, en el Estado miembro donde se efectúe el trabajo, estén establecidas: – por las dispo-siciones legales, reglamentarias o administrativas pertinentes, y/o – por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general con arreglo al apartado 8 en la medida en que se refi eran a las actividades contempladas en el Anexo: [...] c) las cuantías de salario mínimo, inclui-das las incrementadas por las horas extraordinarias; la presente letra no se aplicará a los regímenes complementarios de jubilación profesional; [...] A los fi nes de la presente Directiva, la noción de cuantías de salario míni-mo mencionada en la letra c) del párrafo primero se defi nirá mediante la legislación y/o el uso nacional del Estado miembro en cuyo territorio el trabajador se encuentre desplazado. [...]

B) El artículo 26 de la Directiva 2004/18, con el epígrafe «Condiciones de ejecución del contrato», dispone: «Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se in-diquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las con-diciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental.»

El artículo 27 de la misma Directiva, con el epígrafe «Obligaciones re-lativas a la fi scalidad, a la protección del medio ambiente, y a las dispo-siciones de protección y a las condiciones de trabajo», establece: «1. El poder adjudicador podrá señalar, o ser obligado por un Estado miembro a señalar, en el pliego de condiciones, el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a […] las condiciones de trabajo vigentes en el Estado miembro, la región o la localidad en que vayan a realizarse las prestaciones y que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato. 2. El poder adju-dicador que facilite la información a la que se refi ere el apartado 1 solicita-rá a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifi esten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección y condiciones de trabajo en el lugar donde vayan a realizarse las prestaciones [...]».



apartado 1, párrafo primero, primer guion, de la citada Directiva— que prevé una «cuantía de salario míni-mo» —en el sentido del artículo 3, apartado 1, párrafo primero, la letra c), de esa Directiva. En efecto, por un lado, contrariamente a lo que suce-día en la Ley del Land de Baja Sajo-nia sobre adjudicación de contratos públicos, controvertida en el asunto en el que se dictó la sentencia Rü-ffert (C-346/06, EU:C:2008:189), una disposición como el artículo 3 de la LTTG fi ja ella misma dicha cuantía de salario mínimo. Por otro lado, en el momento de los hechos del asun-to principal, ni la AEntG ni ninguna otra normativa nacional imponía un salario de importe inferior en el sector de los servicios postales. Esta califi cación no puede ser cuestiona-da por el hecho de que la norma na-cional considerada se aplique a los contratos públicos y no a los contra-tos privados, puesto que el requisito de aplicación general defi nido en el artículo 3, apartado 8, párrafo pri-mero, de la Directiva 96/71 sólo se refi ere a los convenios colectivos y a las sentencias arbitrales mencio-nados en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, segundo guion, de esa Directiva. Además, dado que la norma nacional controvertida en el asunto principal se inscribe en el marco del artículo 26 de la Directiva 2004/18, que permite, bajo deter-minadas condiciones, la imposición de un salario mínimo en los contra-tos públicos, no puede exigirse que esta norma se extienda más allá de ese ámbito específi co imponiéndo-se de modo general en todos los contratos, incluidos los contratos privados. En efecto, la limitación del ámbito de aplicación de la norma nacional a los contratos públicos es la mera consecuencia del hecho de que existen normas de Derecho de la Unión que son específi cas en este ámbito, en el presente caso las pre-vistas en la Directiva 2004/18.

B) Por otro lado, del consideran-do 2 de la citada Directiva se deriva que las disposiciones de coordina-ción que ésta prevé respecto a los contratos públicos que superen un determinado importe deben inter-pretarse de conformidad con las

normas y principios del Tratado, en-tre los que se encuentran los relati-vos a la libre prestación de servicios. A este respecto, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la imposición, en virtud de una nor-mativa nacional, de una retribución mínima a los licitadores y a sus even-tuales subcontratistas establecidos en un Estado miembro distinto del Estado del poder adjudicador y en el que las cuantías de salario mínimo sean inferiores constituye una car-ga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus pres-taciones en el Estado miembro de acogida. Por tanto, una norma como la controvertida en el asunto princi-pal puede constituir una restricción en el sentido del artículo 56 TFUE (véase, en este sentido, en particu-lar, la sentencia Bundesdruckerei, C-549/13, EU:C:2014:2235, apartado 30). Una norma nacional de este tipo puede estar justifi cada, en principio, por el objetivo de la protección de los trabajadores (véase, en este sen-tido, la sentencia Bundesdruckerei, C-549/13, EU:C:2014:2235, apartado 31). No obstante, como ha indicado el tribunal remitente, se plantea la cuestión de si de los apartados 38 a 40 de la sentencia Rüffert (C-346/06, EU:C:2008:189) se desprende que no puede acogerse tal justifi cación debido a que el salario mínimo que impone el artículo 3, apartado 1, de la LTTG sólo se aplica a los contratos públicos, excluyendo a los contratos privados. La respuesta a esta cues-tión debe ser negativa. En efecto, de los apartados 38 a 40 de la sentencia Rüffert (C-346/06, EU:C:2008:189) se deriva que, aunque al examinar a la luz del artículo 56 TFUE la norma nacional controvertida en el asunto que dio lugar a dicha sentencia el Tribunal de Justicia llegó a la conclu-sión de que dicha norma no podía justifi carse por el objetivo de la pro-tección de los trabajadores, el Tribu-nal de Justicia se basó en ciertas ca-racterísticas propias de dicha norma que la diferencian claramente de la norma nacional controvertida en el presente asunto. Así, en la sentencia Rüffert (C-346/06, EU:C:2008:189), el Tribunal de Justicia se basó en

la constatación de que el asunto que dio origen a esa sentencia ver-saba sobre un convenio colectivo que sólo se aplicaba al sector de la construcción, no cubría los contratos privados y no había sido declarado de aplicación general. Por otro lado, el Tribunal de Justicia señaló que la cuantía de salario mínimo fi jado en ese convenio colectivo excedía de la cuantía de salario mínimo aplicable en ese sector en virtud de la AEntG. Pues bien, la cuantía de salario mí-nimo impuesta por la norma contro-vertida en el asunto principal está fi jada por una disposición legal que, como norma imperativa de pro-tección mínima, se aplica, en prin-cipio, de modo general a la adjudi-cación de todo contrato público en el Land de Renania-Palatinado, con independencia del sector de que se trate. Además, esta disposición legal confi ere una protección social mínima dado que, en el momento de los hechos del asunto principal, ni la AEntG ni ninguna otra norma-tiva nacional imponían un salario mí-nimo de nivel inferior en el sector de los servicios postales.

C) En el presente asunto se excluyó a RegioPost de la parti-cipación en el procedimiento de adjudicación del contrato público controvertido en el asunto principal tras haberse negado aquella a regu-larizar su oferta añadiéndole su com-promiso escrito de respetar la obli-gación de pagar el salario mínimo previsto en el artículo 3, apartado 1, de la LTTG. Pues bien, la exclusión de la participación en ese contra-to no puede califi carse de sanción. Sólo es la consecuencia del incum-plimiento, consistente en no haber presentado junto con la oferta los compromisos escritos exigidos por el artículo 3, apartado 1, de la LTTG, de un requisito formulado de modo singularmente transparente en el anuncio de licitación considerado y que tiene por objetivo destacar la importancia del cumplimiento de una norma imperativa de protección mínima expresamente autorizada por el artículo 26 de la Directiva 2004/18. Por tanto, dado que este último artículo no se opone a que se exija un compromiso escrito de



respeto de la citada norma, dicho artículo permite tal exclusión. La im-portancia de la observancia de esta norma imperativa de protección mí-nima se deriva además expresamen-te del considerando 34 de la Directi-va 2004/18, puesto que éste enuncia que, en caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas por el Derecho nacional en la materia, en particular las condiciones de traba-jo, los Estados miembros podrán califi car ese incumplimiento de falta grave o delito que afecta a la

moralidad profesional del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato públi-co. Por otro lado, el obstáculo que supone para los licitadores y, en su caso, sus subcontratistas la obliga-ción de incluir un compromiso de respetar un salario mínimo, como el previsto en el artículo 3, apartado 1, de la LTTG, es insignifi cante, máxi-me cuando aquellos pueden limitar-se a cumplimentar los formularios preestablecidos. Una exclusión de

un operador de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público como la pre-vista en el artículo 3, apartado 1, de la LTTG también es apropiada y pro-porcionada, habida cuenta de que esta disposición establece expre-samente que dicha exclusión sólo podrá aplicarse si, tras haber sido requerido para completar su oferta incorporando dicho compromiso, el operador de que se trate se ha ne-gado, como en el asunto principal, a hacerlo.

CONSECUENCIAS PARA LA PRÁCTICA

El TJUE declara conforme al Derecho europeo una normativa de una entidad regional de Alemania que obliga a los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las prestaciones ob-jeto del contrato público conside-rado un salario mínimo fi jado por dicha normativa.

Se trataba de una condición es-pecial de ejecución de un contrato, que recogían tanto el anuncio de

licitación como el pliego de condi-ciones.

Hay que recordar que de acuer-do con las directivas europeas y el vigente TRLCSP, una condición especial de ejecución del contrato sólo será compatible con el De-recho de la Unión cuando no sea directa o indirectamente discrimi-natoria. Para el Tribunal europeo, la disposición nacional en cuestión cumple este requisito.

Esta interpretación se ve con-fi rmada además por una lectura de estas disposiciones a la luz del ar-tículo 56 TFUE, dado que las directi-vas sobre contratos públicos tienen

como fi nalidad la consecución de la libre prestación de servicios, que es una de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado (véa-se la sentencia Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189, apartado 36).

A juicio del TJUE; tampoco se opone al Derecho comunitario que la citada normativa de la entidad regional alemana prevea la exclu-sión de la participación en un pro-cedimiento de adjudicación de un contrato público a los licitadores y a sus subcontratistas que se nieguen a comprometerse, mediante una declaración escrita que deberá pre-sentarse junto con la oferta, a pagar al personal ese salario mínimo.



Tasas judiciales en los recursos en materia de contratos públicosSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 6 de octubre de 2015, en el asunto C-61/14

Se plantea una cuestión prejudicial al TJUE respecto a las tasas judiciales que se deben abonar por la interposición de recursos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo en materia de contratos públicos. Según el órgano jurisdiccional remitente, la legislación nacional objeto del litigio principal limita el derecho a ejercitar acciones judiciales, limita la efectividad del control jurisdiccional, discrimina a los operadores con una reducida capacidad fi nanciera respecto de aquellos que disponen de una importante solvencia fi nanciera y los sitúa en una situación de desventaja frente a aquellos que, en el marco de sus actividades, ejercitan sus acciones ante las jurisdicciones civiles y mercantiles.

LA SENTENCIA

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la apli-cación de los procedimientos de re-curso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modifi cada por la Directiva 2007/66/CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007 (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).

La Sentencia del Tribunal de Justi-cia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 6 de octubre de 2015, en el asunto C-61/14, declaró:

«1) El artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y adminis-trativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modifi ca-da por la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Conse-jo, de 11 de diciembre de 2007, y los principios de equivalencia y de efectividad se deben interpretar en el sentido de que no se opo-

NORMATIVA APLICABLE

A) Con arreglo al tercer considerando de la Directiva 89/665, la apertu-ra de los contratos públicos a la competencia de la Unión necesita que se aumenten de manera sustancial las garantías de transparencia y de no dis-criminación y es importante, para que su aplicación sea efectiva, que exis-tan medios de recurso efi caces y rápidos en caso de infracción del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o de las normas nacionales que transpongan dicho Derecho.

El artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665 establece la obliga-ción de que los Estados miembros adopten las medidas necesarias para garantizar que las decisiones de los poderes adjudicadores que sean in-compatibles con el Derecho de la Unión puedan ser recurridas de manera efi caz y lo más rápidamente posible y que permitan el acceso generalizado a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un deter-minado contrato público y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.

B) El artículo 13, apartado 1, del Decreto del Presidente de la República nº 115 de 30 de mayo de 2002, en su versión modifi cada por la Ley nº 228 de 24 de diciembre de 2012 (en lo sucesivo, «Decreto»), introdujo un régimen de tasación de las actuaciones judiciales consistente en la fi jación de una tasa unifi cada, proporcional a la cuantía del litigio. A diferencia de lo esta-blecido para los procedimientos civiles, el artículo 13, apartado 6 bis, del Decreto fi ja el importe de la tasa unifi cada con independencia de la cuantía del litigio para los procedimientos del orden contencioso-administrativo.

Conforme al artículo 13, apartado 6 bis, en el caso de los recursos in-terpuestos ante los tribunales de lo contencioso-administrativo regionales y el Consiglio di Stato (Consejo de Estado), el importe de la tasa unifi cada asciende, como regla general, a 650 euros. No obstante, esta misma dis-posición prevé para determinadas materias cuantías diferentes, que po-drán ser incrementadas o reducidas.

En virtud del artículo 13, apartado 6 bis, letra d), del Decreto, la tasa en materia de contratos públicos asciende a:



nen a una normativa nacional que impone el pago de tasas judicia-les como la tasa unifi cada objeto del procedimiento principal por la interposición, ante la jurisdicción contencioso administrativa, de un recurso en materia de contratos públicos.

2) El artículo 1 de la Directiva 89/665, en su versión modifi cada por la Directiva 2007/66, y los prin-cipios de equivalencia y de efecti-vidad no se oponen ni a la impo-sición de tasas judiciales múltiples a un justiciable que interponga va-rios recursos judiciales relativos al mismo procedimiento de adjudi-cación de un contrato público ni a que dicho justiciable deba abonar gastos judiciales suplementarios para poder invocar motivos adi-cionales relativos a la misma ad-judicación de un contrato público en el marco de un procedimiento judicial en curso. No obstante, en caso de impugnación por una par-te interesada, corresponde al juez nacional examinar los objetos de los recursos interpuestos por un justiciable o de los motivos invo-cados por éste en el marco de un mismo procedimiento. Si el juez nacional constata que dichos ob-jetos no son realmente diferentes o no constituyen una ampliación importante del objeto del litigio pendiente, deberá dispensar a dicho justiciable de la obligación de pago de tasas judiciales acu-mulativas.»


Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 6 de octubre de 2015, en el asunto C-61/14 (LA LEY 136491/2015).

A) Procede verifi car, en conse-cuencia, si una normativa como la que es objeto del litigio principal se pue-de considerar conforme a los princi-pios de equivalencia y de efectividad y no priva de efecto útil a la Directiva 89/665. Las dos vertientes de esta ve-rifi cación afectan, por una parte, a los importes de la tasa unifi cada que de-ben pagarse por la interposición de un

recurso en los procedimientos ante la jurisdicción contencioso-administrati-va en materia de contratos públicos y, por otra, a los casos de acumulación de este tipo de tasas abonadas en un mismo procedimiento del orden con-tencioso-administrativo en materia de contratos públicos.

B) De los autos trasladados al Tri-bunal de Justicia resulta que el siste-ma de importes fi jos de la tasa unifi -cada es proporcional a la cuantía de los contratos públicos comprendidos en estas tres diferentes categorías y tiene, en su conjunto, carácter de-creciente. De hecho, la tasa unifi cada que se debe pagar, expresada en for-ma de porcentaje de los valores «lími-te» de las tres categorías de contratos públicos, varía del 1,0 % al 1,036 % de la cuantía del contrato si ésta se sitúa entre 193 000 y 200 000 euros, del 0,4 al 2,0 %, si dicha cuantía está entre 200 000 y 1 000 000 de euros, y correspon-de al 0,6 % de la cuantía del contrato o menos si ésta es superior a 1 000 000 de euros. Por consiguiente, las ta-sas judiciales que se deben pagar por la interposición de un recurso en los procedimientos del orden contencio-so-administrativo en materia de con-tratos públicos, que no excedan del 2 % de la cuantía del contrato de que se trate, no pueden hacer imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos confe-ridos por el ordenamiento jurídico de la Unión en materia de contratos públicos. Ninguno de los elementos planteados por el órgano jurisdiccio-nal remitente o por las partes intere-sadas que presentaron observaciones

ante el Tribunal de Justicia cuestiona tal constatación.

C) En particular, en lo que se re-fi ere a la fi jación de la tasa unifi cada en función de la cuantía del contrato objeto del litigio principal, y no del benefi cio que la empresa participante en la licitación espera obtener de di-cho contrato, se ha de indicar, por una parte, que varios Estados miembros admiten la posibilidad de que se cal-culen las tasas judiciales sobre la base de la cuantía del objeto litigioso. Por otra parte, como señaló el Abogado General en el punto 40 de sus conclu-siones, en el ámbito de los contratos públicos, una regla que requiriese cálculos específi cos para cada licita-ción y cada empresa y cuyo resultado pudiera ser objeto de impugnación, resultaría complicada e imprevisible. En cuanto a la aplicación de la tasa unifi cada italiana en detrimento de los operadores económicos de reducida capacidad fi nanciera, se debe señalar, por un lado, como hace la Comisión, que esta tasa se impone indistinta-mente, en cuanto a su forma y su importe, a todos los justiciables que deseen interponer un recurso contra una decisión adoptada por los pode-res adjudicadores. Procede constatar que este sistema no crea una discri-minación entre los operadores que desarrollan su actividad en el mismo sector. Por otra parte, de las disposi-ciones de las Directivas de la Unión en materia de contratos públicos, como el artículo 47 de la Directiva 2004/18, se desprende que la participación de una empresa en un contrato público presupone una capacidad económica y fi nanciera apropiada.

– 2 000 euros cuando la cuantía del contrato sea igual o inferior a 200 000 euros;

– 4 000 euros en el caso de los litigios cuya cuantía esté comprendida entre 200 000

y 1 000 000 de euros, y

– 6 000 euros para los litigios de una cuantía superior a 1 000 000 de euros.

En el caso de los procedimientos de apelación en materia de contratos públicos, estas cuantías se incrementarán en un 50 %.



D) Por último, aunque la parte de-mandante esté obligada a abonar la tasa unifi cada en el momento de la interposición del recurso en vía judi-cial contra una resolución en materia de contratos públicos, la parte cuyas pretensiones se desestimen está, en principio, obligada a reembolsar las tasas judiciales adelantadas por la parte vencedora.

En cuanto al principio de equiva-lencia, el hecho de que, en el ámbito de los procedimientos de adjudica-ción de contratos públicos, la tasa unifi cada aplicable sea superior a los importes que deben abonarse en el caso de los litigios del orden conten-cioso-administrativo sometidos al pro-cedimiento ordinario, por una parte, y a las tasas judiciales correspondientes a los procedimientos civiles, por otra, no demuestra en sí mismo una vulne-ración de dicho principio. En efecto, el principio de equivalencia, tal como se ha recordado en el apartado 46 de la presente sentencia, implica que reci-ban el mismo tratamiento los recursos basados en la infracción del Derecho nacional y aquellos, similares, funda-dos en una infracción del Derecho de la Unión, y no la equivalencia de las

normas procesales nacionales aplica-bles a contenciosos de diferente natu-raleza, como son el civil, por un lado, y el administrativo, por otro, o los re-lativos a dos ramas de Derecho dife-rentes (véase la sentencia ÖBB Perso-nenverkehr, C-417/13, EU:C:2015:38, citada en el apartado 74). D) La per-cepción de tasas judiciales múltiples y acumulativas en el marco de un mis-mo procedimiento ante la jurisdicción contencioso-administrativa no es con-trario, en principio, ni al artículo 1 de la Directiva 89/665, en relación con el artículo 47 de la Carta, ni a los princi-pios de equivalencia y de efectividad. En efecto, tal percepción contribuye, en principio, al buen funcionamiento del sistema jurisdiccional, en la medi-da en que constituye una fuente de fi nanciación de la actividad judicial de los Estados miembros y disuade de la presentación de demandas que sean manifi estamente infundadas o tengan como único fi n retrasar el procedi-miento. Estos objetivos sólo pueden justifi car la aplicación múltiple de ta-sas judiciales como las controvertidas en el procedimiento principal cuando los objetos del recurso o de los mo-tivos adicionales sean efectivamente

diferentes y constituyan una amplia-ción signifi cativa del objeto del litigio pendiente. Por el contrario, si éste no es el caso, la obligación de pagar tales tasas suplementarias por la presenta-ción de dichos recursos o motivos es contraria a la accesibilidad de las vías de recurso garantizada por la Directi-va 89/665 y al principio de efectividad. Cuando una persona interpone varios recursos judiciales o presenta varios motivos adicionales en el marco de un mismo procedimiento judicial, el mero hecho de que el objetivo fi nal de esa persona sea obtener un contrato de-terminado no implica necesariamente la identidad de objetos de sus recur-sos o de los motivos invocados. En caso de impugnación por una parte interesada, corresponde al juez na-cional examinar los objetos de los re-cursos interpuestos por un justiciable o de los motivos por él invocados en el marco de un mismo procedimiento. Si el juez nacional constata que dichos objetos no son realmente diferentes o no constituyen una ampliación signifi -cativa del objeto del litigio pendiente, deberá dispensar a dicho justiciable de la obligación de pagar tasas judi-ciales acumulativas.


La Directiva «recursos» deja a los Estados miembros una facul-tad discrecional en la elección de las garantías procedimentales que contempla y de las correspondien-tes formalidades (véase la sentencia Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie y otros, C-568/08, EU:C:2010:751, apartado 57) y no contiene ninguna disposición que se refi era específi camente a las tasas judiciales que corresponde pagar al interponerse un recurso relativo a un procedimiento de adjudicación de contratos públicos.

Conforme a la jurisprudencia del TJUE, a falta de normativa de la Unión en la materia, cada Estado miembro deberá confi gurar, en virtud del prin-cipio de autonomía procesal de los

Estados miembros, la regulación de los procedimientos administrativos y judiciales destinados a asegurar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confi ere a los justiciables. La regulación procesal de estos recursos, sin embargo, no debe ser menos favorable que la re-ferente a los recursos semejantes es-tablecidos para la protección de los derechos reconocidos por el ordena-miento jurídico interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (sen-tencias Club Hotel Loutraki y otros, C-145/08 y C-149/08, EU:C:2010:247, apartado 74, y eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, apartado 39).

Asimismo, teniendo en cuenta que se trata de tasas judiciales que

forman parte de la regulación pro-cesal de los recursos judiciales des-tinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confi ere a los candidatos y licitadores perjudicados por las deci-siones de los poderes adjudicadores, no deben privar de efecto útil a la Di-rectiva 89/665 (véanse, en este sen-tido, las sentencias Universale-Bau y otros, C-470/99, EU:C:2002:746, apartado 72, y eVigilo, C-538/13, EU:C:2015:166, apartado 40).

En la sentencia del TJUE objeto del presente comentario se argu-menta que una normativa como la italiana en materia de tasas judiciales en los recursos sobre contratos pú-blicos se puede considerar conforme a los principios de equivalencia y de efectividad y no priva de efecto útil a la Directiva 89/665.



Reserva al sector público que vulnera el Derecho de la Unión Europea: indemnización al concesionarioTribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 13 Oct. 2015, Rec. 2353/2014, Ponente: Murillo de la Cueva, Pablo Lucas

La Ley del Parlamento de Galicia 4/1999, de 9 de abril, declaró de servicio público de titularidad de la Junta de Galicia el transporte público marítimo de viajeros en la ría de Vigo. Consecuencia de ello, la empresa obtuvo mediante el correspondiente concurso y en virtud de la resolución del Consejero de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Galicia de 5 de octu-bre de 1999, la adjudicación, por veinte años, prorrogables por otros diez, de la concesión para prestar el servicio público de transporte marítimo regular de viajeros entre las riberas de la ría de Vigo y el estacional turístico a y desde las Islas Cíes.

No obstante, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2006, dictada en el asunto C-323/03, declaró la incompatibilidad de esa Ley con el Regla-mento (CEE) 3577/92, del Consejo, de 7 de diciembre por el que se aplica el principio de libre pres-tación de servicios a los transportes marítimos dentro de los Estados miembros (cabotaje marítimo).

A raíz de este pronunciamiento, el Parlamento de Galicia dictó la Ley 2/2008, de 6 de mayo, que derogó a la Ley 4/1999. Su preámbulo explica que la mencionada sentencia «determina la nece-sidad de establecer un marco de libre prestación de servicios de cabotaje».

Se discute si la empresa adjudicataria, tiene derecho a ser indemnizada ante la apertura a la competencia del sector.

LA SENTENCIA

La representación procesal de NAVIARA DEL MAR DE ONS, S.L., interpone recurso de casación con-tra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2014 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Adminis-trativo del Tribunal Superior de Jus-ticia de Galicia, recaída en el recurso nº 4111/2010, promovido contra la resolución de 4 de febrero de 2010 de la Consejería de Medio Ambien-te, Territorio e Infraestructuras de la Junta de Galicia.

El TS declara que ha lugar al recurso de casación interpuesto y, estimando parcialmente el re-curso contencioso administrativo, reconoce el derecho de la recu-rrente a ser indemnizada por los

perjuicios sufridos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.


Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administra-

tivo, Sección 7ª) de 13 de Octubre de 2015 (LA LEY 157112/2015).

A) NAVIERA DEL MAR DE ONS, S.L. ha puesto de manifi esto con toda claridad que, sin culpa nin-guna por su parte, pese a haberle adjudicado la Administración galle-ga, tras el concurso convocado al efecto, dicha concesión, sin embar-

NORMATIVA APLICABLE

A) Art. 106 CE.

B) Dada la fecha de adjudicación del contrato, es aplicable el Real De-creto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.



go ha perdido la exclusividad en la prestación del servicio. Y que dicha concesión seguía siendo válida y efi caz después de la sentencia del Tribunal de Justicia, tal como hemos declarado en la nuestra de 23 de mayo de 2012 (casación 7113/2010).

Así, pues, la situación que nos muestra la recurrente es la de un concesionario cuya concesión se ha visto alterada sustancialmente pues, siendo su objeto la prestación de un servicio de transporte en exclusi-va, tras la sentencia del Tribunal de Luxemburgo no puede mantenerse esa exclusividad. Una exclusividad que, en los términos en que se con-vocó el concurso para adjudicarla y, posteriormente, se adjudicó a NA-VIERA DEL MAR DE ONS, S.L. de-bía prolongarse por todo el tiempo de la concesión, es decir por veinte años y, en su caso, de ser prorro-gada, por otros diez. De ahí que la oferta de la actora se hiciera con esa perspectiva temporal y, naturalmen-te, que comprendiera las condicio-

nes de prestación del servicio de transporte marítimo en la ría de Vigo y a las Islas Cíes en exclusiva.

Y, de igual modo que no es preci-so un especial esfuerzo para advertir lo anterior, tampoco es menester de particular explicación para concluir que la privación de dicha exclusivi-dad ha de repercutir negativamente en el concesionario que tendrá la competencia de otras empresas y, por tanto, transportará a menos via-jeros.

B) Tras la STJUE, la concesión seguía siendo válida y efi caz. Sin em-bargo, no tenía ya posibilidades de desenvolverse en las condiciones en que se adjudicó pues, ciertamente, el pronunciamiento del Tribunal de Luxemburgo conducía de forma ne-cesaria a la privación de la exclusi-vidad del servicio e impedía, así, la explotación de la concesión. De ahí que lo procedente sea no la decla-ración de nulidad, sino la resolución anticipada de la concesión.

C) La indemnización que le corresponde a la concesionaria no puede alcanzar la cifra que reclama. En efecto, no se pueden compu-tar los diez años de prórroga que, sin embargo, sí han considerado los informes en los que se apoya para cuantifi carla. La prórroga depende de una decisión de la Administración, no se produce automáticamente. Así, pues, no cabe que la concesionaria la asuma como un hecho ya predeter-minado y, en consecuencia, no pro-cede computar esos diez años, sino solamente el tiempo restante cuando dejó de prestar el servicio en exclusi-va. A este respecto, el recurrente ha dicho que eran doce años y 167 días los que faltaban de los veinte años de la concesión. No obstante, se fi ja en la fecha de la resolución que declaró su nulidad para contar el tiempo res-tante, pero lo que determina el daño es la efectiva pérdida de la exclusi-vidad, lo cual solamente se produjo efectivamente a partir del momento en que tuvo que hacer frente a la competencia.


La sentencia de instancia re-suelve el litigio en el marco de las relaciones contractuales y no en el de la responsabilidad del Estado

legislador al que acude la Sala de instancia. Aunque en el trasfondo se halle la inaplicabilidad de la Ley gallega 4/1999 luego derogada por la Ley 2/2008, la concesión seguía siendo válida y efi caz. Sin embargo no era posible ya su explotación

por la variación sustancial que se había producido en la misma, del todo ajena a la concesionaria. De ahí que lo precedente sea la reso-lución anticipada de la concesión, con los efectos indemnizatorios previstos en el art. 169.4 TRLCAP.



¿Puede imponerse al contratista la obligación de conceder un crédito a la Administración contratante por el importe del 100% del precio del contrato?Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 9 Oct. 2015, Rec. 2505/2014, Ponente: Díaz Delgado, José

Se discute si es abusiva una cláusula que impone al contratista la obligación de conceder a la Administración contratante un crédito por un importe equivalente al 100% del precio de la obra, amortizable en cinco anualidades y que genera un tipo máximo de interés del Euribor + 4.

LA SENTENCIA

La representación procesal de la GENERALIDAD DE CATALUÑA y de INFRAESTRUTURAS DE LA GE-NERALIDAD DE CATALUÑA inter-pone recurso de casación contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recur-so núm. 407/2011.

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto.


Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administra-tivo, Sección 7ª) de 9 de Octubre de 2015 (LA LEY 143610/2015).

A) No cabe duda que las cláusulas impugnadas persiguen la fi nalidad de posponer el pago al contratista del precio del contrato, más allá de los plazos establecidos como indisponibles en la Ley de morosidad. Se acude para ello al expediente de convertir al deudor en concedente de un crédito a GISA por el importe del 100% de la obra, que se amortiza en cinco anualida-des y que genera un tipo de interés máximo del Euribor + 4.

Resulta evidente que el plazo en que se producirá el pago efecti-vo (hasta 5 años) supera lo estable-cido en el artículo 4.1 de la Ley de morosidad, y que el tipo de interés aplicable al crédito concedido por el contratista es inferior al interés de demora que prevé el artículo 7.2 de la propia Ley.

B) El recurrente insiste en que una cosa es el contrato ad-ministrativo, que se sujeta a la ley de morosidad y otra el contrato de crédito. Sin embargo, según el artículo 4.1.a) de la Ley de moro-sidad el plazo de pago que debe cumplir el deudor será el de se-senta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Dicho plazo no es susceptible de am-pliación, pues una cosa es que se establezca un plazo para el efecti-vo abono, cuando el deudor haya incurrido en morosidad, y otra

que no pueda, desde la libertad de contratación establecerse un plazo distinto para que el deudor incurra en morosidad, esto es para que de conformidad con lo dis-puesto en el Código Civil, se con-sidere que existe incumplimiento de la obligación de pago.

C) Sin embargo, ello no pue-de conducir a la estimación del recurso. Se trata de cláusulas abu-sivas, en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley de moro-sidad, en la medida en que pro-porcionan al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, aparte de suponer un obstáculo a la libre contratación, restringiendo los posibles contratistas a quienes tengan capacidad general para la realización del contrato, tanto eco-nómica como técnica, y además solvencia fi nanciera para soportar la carga de su coste durante un tiempo determinado, más allá del

NORMATIVA APLICABLE

A) Dada la fecha de adjudicación del contrato, es de aplicación la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

B) Es de aplicación igualmente Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comer-ciales.



establecido en la Ley de Contra-tos de los Servicios Públicos y en la Ley de morosidad, y aunque la

recurrente cita ejemplos legales en que así ocurre, nos encontramos con supuestos en que es el propio

legislador, el que en atención a la naturaleza de los contratos, expre-samente lo ha previsto.


Las cláusulas litigiosas son nulas de pleno derecho, ya que tienen carácter de cláusulas abusivas, en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley de morosidad, en la medida en que proporcionan al

deudor una liquidez adicional a ex-pensas del acreedor. En defi nitiva, no existe otro motivo que pueda justifi car estas cláusulas, más que el establecimiento de unas condi-ciones de pago, en cuanto al plazo y al tipo de interés, que perjudican al contratista respecto de la apli-cación de las legalmente estable-

cidas. Además, estas condiciones se establecen en claro perjuicio del contratista-acreedor y en benefi cio unilateral del deudor, puesto que no existe contrapartida alguna, en términos jurídicos, que compense la renuncia al cobro de lo adeuda-do en la forma legalmente estable-cida.

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Expropiación de una concesión de obra: cálculo del justiprecio Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 6 Oct. 2015, Rec. 4039/2013, Ponente: Olea Godoy, Wenceslao Francisco

Se debate si en el supuesto de la expropiación de una concesión de obra el justiprecio ha de determinarse de acuerdo a lo previsto en la legislación sobre contratos públicos para los su-puestos de rescate, supresión del servicio por razones de interés público e imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

LA SENTENCIA

La representación procesal de «INTERPARKING HISPANIA, S.A.» interpone recurso de casación con-tra sentencia núm. 564/2013, de fe-cha 11 de julio dictada en el recurso nº 119/2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administra-tivo, Sección 6 ª) de 6 de Octubre de 2015 (LA LEY 139493/2015).

A) Por la fecha a que ha de re-ferirse la valoración, era aplicable el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legisla-tivo 2/2008, de 20 de junio, en cuyo artículo 22 se dispone en su párrafo cuarto, al referirse a las reglas para la determinación del justiprecio, que «la valoración de las concesiones administrativas» se realizará «con arreglo a las disposiciones sobre ex-propiación que específi camente de-terminen el justiprecio», subsidiaria-mente se aplicaran «las normas del derecho administrativo, civil o fi scal que resulten de aplicación».

Sobre la mencionada remisión, se considera por el Tribunal de ins-tancia que procedía aplicar el ya ci-tado artículo 41 de la Ley expropia-toria, referido a la «determinación del justo precio de las concesiones administrativas cuya legislación es-pecial no contenga normas de va-loración en caso de extinción o de rescate...», estableciendo el mismo precepto reglas concretas para la valoración del justiprecio de las «concesiones de servicio público o de concesiones mineras».

B) Pues bien, pese a los es-fuerzos argumentales que se hacen en el motivo del recurso que exa-minamos en contra del criterio sos-tenido en la sentencia, es lo cierto que este Tribunal no puede sino confi rmar la decisión adoptada por la Sala de instancia porque el pre-cepto expropiatorio hace una salve-

dad en favor de la normativa espe-cial de valoración de concesiones, para cuando su legislación especial no establezca normas específi cas de valoración. En este sentido se dispone en el párrafo primero del mencionado precepto expropiato-rio que se aplicaran las reglas que se contienen en los restantes párrafos del precepto cuando la concesio-nes administrativas «no contenga normas de valoración en casos de expropiación o de rescate»; lo que comporta que cuando exista esa normativa especial, no procede la aplicación del precepto sino la nor-mativa específi ca. Pues bien, lo que concluye la Sala de instancia es que en el caso de autos esa normativa existe, en concreto la legislación especial en materia de contratos administrativos, y no se cuestiona de contrario porque las objeciones que se hacen a la decisión de ins-

NORMATIVA APLICABLE

A) Art. 33.3 y 106.2 CE.

B) Dada la fecha de adjudicación del contrato, es de aplicación la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

C) Art. 41.1.2 Ley de Expropiación Forzosa.

D) Art. 22 del Real Decreto Legislativo2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.



tancia es reproducir lo alegado en la demanda -lo cual es contrario a la técnica casacional porque el objeto del recurso no es la actividad admi-nistrativa impugnada, sino la misma sentencia recurrida-, de ahí que no pueda apreciarse que la sentencia de instancia infringiera el mencio-nado artículo 41 de la Ley de Expro-piación Forzosa.

C) Si bien tanto el perito como la sentencia están haciendo referencia a «rendimientos líqui-dos», que es lo que establece el ya mencionado artículo 41 de la Ley de Expropiación Forzosa; es lo cierto que el propio artículo 264 de la Ley

30/2007, de 30 de octubre, de Con-tratos del Sector Público, que es el aplicable, como se concluye en la sentencia, de acuerdo a la fecha a que ha de referirse la valoración, lo que toma en consideración son «los resultados de la explotación en el último quinquenio»; términos más expresivos de que esos resultados han de ser después del pago del Im-puesto de Sociedades. Y es que en la argumentación del recurso se par-te de un error cual es considerar que el justiprecio es ese rendimiento o resultado de la explotación, cuando lo cierto es que el mismo se aprove-cha para fi jar la indemnización que procede por la extinción de la con-

cesión, de ahí que no pueda hablar-se de doble imposición. Es decir, lo relevante a los efectos de la deter-minación del justiprecio es partir de los rendimientos de la actividad du-rante el tiempo en que se ve privada de la explotación, que solo pueden ser reales si se calculan después del pago de los preceptivos impuestos, en otro caso, se estaría asignando a la actividad desarrollada por la ex-propiada una rentabilidad inexacta. Y todo ello sin perjuicio de que, las cuestiones fi scales quedan al mar-gen de las reglas para la determina-ción del justiprecio, cuya percepción está sujeta a las normas de esa natu-raleza.


Existe una identidad de reglas de valoración en los supuestos de extinción abrupta de las concesio-nes; tanto si la susodicha extinción

trae causa de una expropiación, como si la trae de un expediente de rescate. Dada la remisión del TRLS, en los casos de expropiación la indemnización se calcula siguien-do los mismos parámetros que en los supuestos de rescate.

Por otro lado, para realizar una correcta valoración ha de atender-se a los resultados de la explota-ción una vez se ha tributado por el impuesto de Sociedades, toda vez que el rendimiento a tomar en con-sideración es el «líquido».



Interpretación del pliego: costes derivados de las incidencias originadas a consecuencia de la ejecución de las obras Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 5 Oct. 2015, Rec. 1489/2014, Ponente: Murillo de la Cueva, Pablo Lucas

El pliego de condiciones de un contrato de obras de renovación de vías ferroviarias establecía: «Los costes derivados de las incidencias originadas a consecuencia de la ejecución de las obras, las recla-maciones derivadas de los compromisos contractuales que RENFE OPERADORA tenga contraídos con sus clientes, así como los gastos que se generen por la supresión de trenes, transbordos o cual-quier otro gasto ocasionado con la explotación ferroviaria, serán por cuenta del contratista».

Se examina si el contratista debe hacer frente a los gastos derivados de la prestación del servicio al-ternativo de trasporte público de viajeros durante los períodos de corte de la vía en las obras.

LA SENTENCIA

El ABOGADO DEL ESTADO in-terpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2014 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo de la Audiencia Nacional, recaí-da en el recurso nº 129/2012, sobre resolución del Director General de Infraestructuras Ferroviarias, dictada por delegación del Secretario de Es-tado de Planifi cación e Infraestruc-turas, de fecha 19 de diciembre de 2011, por la que se desestima la re-clamación formulada por las citadas empresas en relación con la presta-ción del servicio alternativo de trans-porte público de viajeros durante los períodos de corte de la vía en la obras «Línea Barcelona-Puigcerdá. Renovación de Vía y Tratamiento de la Plataforma. Tramos: Ripoll-Puig-cerdá (Girona)-Frontera Francesa».



Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administra-

tivo, Sección 7ª) de 5 de Octubre de 2015 (LA LEY 147896/2015).

A) Se trata de determinar si ese Plan Marco y el Pliego de Pres-cripciones Técnica Particulares, en concreto, su cláusula 1.3.4. com-prenden o no la obligación de la contratista de prestar a su costa el servicio alternativo de transporte de viajeros mediante autobuses.

Es claro que ni el Plan Marco ni el Pliego dicen nada en concreto so-bre el servicio alternativo, tampoco hay partida presupuestaria ni pre-visión específi ca de ningún tipo al respecto. En estas condiciones, no

se puede reprochar a la sentencia recurrida su decisión visto el carác-ter genérico e indeterminado de la cláusula en la que descansa el plan-teamiento de la Administración. Y resulta sumamente signifi cativo que, además del Director de la Obra, por dos veces, el Pleno del Consejo de Obras Públicas y la inicial propuesta de resolución aceptaran que la UTE no debía correr con estos gastos y costes porque el contrato no le obli-gaba a ello.

B) La apelación a la cláusula 1.3.5. del Pliego, reproducción del apartado 5 del Plan Marco, no sirve para sostener lo contrario ya que no

NORMATIVA APLICABLE

A) Dada la fecha de adjudicación del contrato, es de aplicación los arts. 94 y 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administracio-nes Públicas.

B) Es de aplicación igualmente los arts. 130, 131, 135 y 154 del Regla-mento aprobado por el Real Decreto 1089/2001, de 12 de octubre.



estamos ante costes operacionales por el retraso de trenes a causa del incumplimiento de los plazos pro-gramados. No se trata de esto, ni tampoco de costes derivados de incidencias originadas en el cur-so de las obras, ni de reclamacio-nes a RENFE OPERADORA de sus clientes o de los gastos generados por la supresión de trenes o, trans-bordo o cualquier otro ocasionado por la explotación ferroviaria, como dicen el Plan Marco y la cláusula 1.3.4. del Pliego sino, sencillamen-te, de un servicio alternativo que no mencionan los documentos con-tractuales y que, como bien dice la

sentencia, posee, por su naturaleza y coste, una entidad propia que im-pide diluirlo en la fi gura de los cos-tes indirectos.

C) Debe tenerse presente que esos documentos, Plan Marco y Plie-go, en los extremos referidos, están contemplando los que podrían con-siderarse efectos o consecuencias negativas surgidas en la ejecución de las obras. Sin embargo, la pres-tación del servicio alternativo de transporte de viajeros mediante au-tobuses posee unas características positivas que no se perciben en las citadas previsiones.

D) En cuanto a la afi rmada vul-neración de la jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto, sucede que frente a la invocación por la sen-tencia de la Audiencia Nacional de diversas sentencias, ninguna cita el escrito de interposición que apoye su posición. Y, sin embargo, estable-cido que el contrato no contempla-ba la prestación que se le exigió a la UTE, se ha de concluir que, a re-sultas de la misma la Administración obtuvo un benefi cio que supuso un coste para aquélla --cuya cuantifi -cación, por lo demás, no se ha dis-cutido-- que no estaba obligada a soportar.


La prerrogativa de interpreta-ción unilateral del contrato tiene su razón de ser en la mejor satisfac-ción posible del interés público, ín-sito en toda la actividad administra-tiva, y desde luego no supone una facultad ejercitada caprichosa o arbitrariamente rotundamente pro-

hibida por el artículo 9.3 de nuestra Constitución. La fi nalidad mediante el reconocimiento de la prerrogati-va no es otra que la de solucionar cualquier divergencia o confl icto durante la ejecución del respectivo contrato, siempre, desde luego, en aras del interés público. Mas esta facultad o poder de decisión ejecu-toria, objeto, en todo caso de con-trol y revisión jurisdiccional, debe

acomodarse a las mismas normas de la contratación entre particula-res, determinadas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, válidas y efi caces en el ámbito de la contratación administrativa. A tenor de todo ello, dada la entidad del coste que pretende imputarse al adjudicatario, se corrige la in-terpretación del contrato realizada por la Administración adjudicante.



Ilegalidad de cláusula del pliego por prever modifi cadosAcuerdo 76/2015, de 20 de julio de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, Rec. 68/2015

La cuestión principal que se plantea en el litigio es la validez de la previsión del pliego impugna-do que exige que un licitador asuma el impacto económico de una modifi cación si ésta no supera el diez por ciento del presupuesto de ejecución material

EL ACUERDO

Recurso especial interpuesto por la Confederación Nacional de la Construcción frente al procedimiento de licitación denominado «Obras de construcción de un nuevo hospital en la ciudad de Teruel, su urbanización y conexiones con sistemas genera-les (excepto movimiento de tierras)», promovido por el Servicio Aragonés de Salud.

El Acuerdo 76/2015, de 20 de ju-lio de 2015, del Tribunal Administrati-vo de Contratos Públicos de Aragón, decidió:

«PRIMERO.- Estimar el re-curso especial interpuesto por D. Pedro C. Fernández Alén, en representación de la CONFE-DERACIÓN NACIONAL DE LA CONSTRUCCIÓN, frente al pro-cedimiento de licitación deno-minado “Obras de construcción del nuevo hospital en la ciudad de Teruel, su urbanización y co-nexiones con sistemas generales (excepto movimiento de tierras”, promovido por el Servicio Arago-nés de Salud, y declarar la nulidad del procedimiento de licitación.

SEGUNDO.- El Servicio Ara-gonés de Salud, deberá dar co-nocimiento, a este Tribunal Admi-nistrativo de Contratos Públicos de Aragón, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimien-to a este Acuerdo.

TERCERO.- Notifi car este Acuerdo a todos los interesados

en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electró-nica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

CUARTO.- Signifi car que, con-tra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la in-terposición de recurso contencio-so-administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Juris-dicción Contencioso-administrati-va, LJ), en el plazo de dos meses, a contar desde la notifi cación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Au-tónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP.»


Acuerdo 76/2015, de 20 de julio de 2015, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (LA LEY 97681/2015).

A) Este Tribunal quiere adver-tir que la imprevisión debe referirse

a imprevisibilidad en sentido estricto y no a la mera imprevisión aún por falta de diligencia, como recuerda la referida STJUE de 29 de abril, de 2004, Succhi di Frutta «un poder ad-judicador diligente que desempeñe normalmente su actividad debería haber previsto atenerse a las condi-ciones para su adjudicación» (apar-tados 116-118). El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espa-ñola no nos ofrece una defi nición de contenido estricto para el término «imprevisibilidad», al que hace re-ferencia el artículo 107.1 b) TRLCSP. Nos explica, sin embargo, que impre-visibilidad equivale a la cualidad de imprevisible; y de imprevisible dice el Diccionario que es aquello que no se puede prever. Y prever, es ver con anticipación, conocer, conjetu-rar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder. De manera que prever equivale a predecir, vaticinar, presentir, pronosticar o adivinar. De donde se deriva que la cualidad de imprevisible, la imprevisibilidad, es la cualidad de no poder ver con antici-pación, presentir o pronosticar lo que

NORMATIVA APLICABLE.

A) El recurso se interpuso contra los pliegos de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, por lo que el Tribunal es competente para la resolución del recurso planteado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 TRLCSP.

B) La regulación de la modifi cación contractual se contiene en los ar-tículos 105 a 107 del TRLCSP



sucederá después. Por el contrario, la «imprevisión» es cosa muy distinta, es la falta de previsión o refl exión. Es decir, equivale a descuido, desidia, despreocupación, falta de cuidado, imprudencia, negligencia, omisión. Y así, en el ámbito de la contratación pública, y en aplicación del mencio-nado precepto legal, la imprevisibi-lidad que da lugar a la modifi cación del contrato, o el reconocimiento de circunstancias que no fueren previ-sibles, requiere la conjunción de los siguientes requisitos: a) Que dichas circunstancias sobrevengan a la fe-cha de iniciación del contrato, de manera que con anterioridad a dicho momento no pudieran anticiparse. b) Que sean jurídicamente inevitables para el contratista y no obedezcan, o se hayan producido, como conse-cuencia de imprevisión, negligencia o impericia, en el momento de la redacción del proyecto o en cálculo de los costes del mismo. Tampoco se precisa que el hecho imprevisible sea un hecho extraordinario, sino que es sufi ciente el desconocimiento objeti-vo de su futura producción.

B) Desde estos parámetros debe ser analizada la «singular» previsión del pliego impugnado, que exige que un licitador asuma el impacto económico de una modifi cación si ésta no supera el diez por ciento del presupuesto de ejecución material. Previsión que resulta manifi esta-

mente ilegal y que, per se, vicia de nulidad de pleno derecho a todo el pliego. Es ilegal que un licitador asu-ma el impacto de una modifi cación contractual, porque se rompe con el principio esencial de equivalencia del contrato, sin que se pueda encajar en los parámetros del riesgo empresarial (o riesgo y ventura). La incertidumbre del mayor costo de un contrato públi-co de obra resulta contraria al propio sistema de retribución que el TRLCSP establece de forma obligatoria (…) La denominada «honesta equivalencia de prestaciones» entre lo que el con-tratista da y lo que recibe a cambio, (formulación doctrinal perfectamente interiorizada por la jurisprudencia), se quiebra con la cláusula objeto de im-pugnación, ya que en todo contrato público debe garantizarse, durante su ejecución, el respeto de las reglas de retribución, como un deber del poder adjudicador concedente y un derecho del contratista. Y, por ello, debe ser declarada ilegal. Asimismo, esta previsión del pliego impugnada –a diferencia de lo que sostiene el órgano gestor– es manifi estamente contraria al principio de efi ciencia. Este principio, de fundamento cons-titucional –artículo 31.2 CE– obliga a que en cualquier gasto público se realice una asignación equitativa de los recursos públicos y su progra-mación y ejecución respondan a los criterios de efi ciencia y economía. Principio igualmente recogido en el

artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presu-puestaria y Sostenibilidad Financiera. Este principio tiene aquí por función intrínseca determinar cuándo un gasto es no sólo efi caz, sino efi cien-te desde una perspectiva de renta-bilidad. Y la previsión impugnada en modo alguno es compatible con este principio, pues a lo que condu-ce –o puede conducir–, es a que los licitadores, en su oferta, incluyan ya como gasto tal posibilidad, lo que incrementará el precio ofertado. Y de no haber modifi caciones se estaría retribuyendo de forma manifi esta-mente inefi ciente. La posibilidad de que algún licitador asuma ese ries-go rompe con la regla de igualdad de trato, y es una condición que no encuentra cobertura legal y que pue-de, además, ocultar o amparar ofer-tas que pueden resultar anormales o desproporcionadas, lo que pone en riesgo la correcta ejecución del con-trato (que es la auténtica causa del procedimiento de licitación).

C) En la gestión de la contrata-ción pública no basta con realizar una tramitación que sea, aparentemente, conforme al principio de legalidad. Además, es necesario que se res-pete, junto al principio de estabili-dad presupuestaria, el principio de efi ciencia. Y la previsión impugnada rompe esta máxima, por lo que incu-rre en manifi esta ilegalidad.


El contundente acuerdo del TACPA declara la nulidad de la re-gulación de la modifi cación con-tractual prevista en el PCAP, y, por su incidencia en la presentación de ofertas y en la libre concurrencia, la nulidad de todo el pliego.

Aplica el Tribunal la consolidada jurisprudencia del TJUE en materia de modifi caciones contractuales, cuyo «leading case» es la sentencia de 29 de abril de 2004, Succhi di frutta, en la que se declara que to-das las condiciones y modalidades

del procedimiento de licitación de-ben estar formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de con-diciones, con el fi n de que, por una parte, todos los licitadores razona-blemente informados y normalmen-te diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la en-tidad adjudicadora pueda compro-bar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores res-ponden a los criterios aplicables al contrato de que se trata.

La doctrina del TJUE resalta que los anuncios y pliegos deben tener

una clara redacción para que todo posible licitador, normalmente in-formado y experimentado, y razona-blemente diligente, tenga la oportu-nidad de hacerse una idea concreta de las obras que deben realizarse, así como de su localización, y de for-mular, consecuentemente, su oferta (véase la sentencia del Tribunal Ge-neral (Sala Octava), de 31 de enero de 2013, asunto T 235/11).

Resulta de especial interés el preci-so análisis que realiza el TACPA del con-cepto de imprevisibilidad al que hace referencia el artículo 107.1 b) TRLCSP.




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