contrato [1]..economico

8/3/2019 CONTRATO [1]..economico

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CONTRATO DE ADHESIN: LEY N 19.496

Mauricio Tapia R. y Jos M. Valdivia O.

SUMARIO

Introduccin

I. CONTRATO POR ADHESION

a. Contrato libremente discutido

b. Contrato por adhesin

c. Contrato por adhesin en la Ley

II. REGLAS FORMALES DEL CONTRATO POR ADHESION

a. Justicia formal y reglas formales

b. Reglas formales

III. CLAUSULAS ABUSIVAS EN EL CONTRATO POR ADHESION

a. Justicia material y control del contenido

b. Clusulas abusivas del artculo 16 de la Ley

IV. INTERPRETACION DEL CONTRATO POR ADHESION

a. Reglas generales de interpretacin del contrato por adhesin


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b. Regla de la interpretacin contra el redactor

c. Regla de la prevalencia de la condicin particular

V. NULIDAD DEL CONTRATO POR ADHESION

CONCLUSION

Bibliografa

Indice alfabtico

Indice analtico


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INTRODUCCION

La Ley N 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los

consumidores (en adelante la Ley), La Ley fue promulgada el 7 de febrero de

1997 y publicada en el Diario Oficial el 7 de marzo del mismo ao. Segn su

artculo 1 transitorio, entr en vigencia noventa das despus de su publicacin.

Su iniciativa se debe al Mensaje del Presidente de la Repblica, de 21 de agosto

de 1991, y fue informado, en lo que importa al objeto de esta tesis, por laComisin de Economa de la Cmara de Diputados, y por las Comisiones de

Economa (en dos oportunidades) y de Constitucin del Senado. Sometida al

control del Tribunal Constitucional, no se pronunci sobre ninguna de las normas

que se analizan. Legitim la contratacin por medio de la adhesin a condiciones

generales, la facultad del empresario de redactarlas y la posicin del consumidor

de aceptarlas pura y simplemente.

Asimismo, la Ley contempl normas de orden pblico de proteccin que fijan

requisitos de validez del contrato por adhesin, referidos al cumplimiento de

ciertas formalidades y a la prohibicin de algunas estipulaciones, sancionando

con nulidad absoluta su vulneracin.

El contrato por adhesin es una modalidad de la formacin del consentimiento.

Su perfeccionamiento se alcanza por la adhesin, sin negociacin, a una oferta

que prev todas las clusulas del contrato. Originado en antiguas prcticas

comerciales vinculadas a los contratos de transporte y seguro, en la modernidad

es insustituible en la contratacin masiva, por sus funciones econmicas de

racionalizacin de costos y fortalecimiento de la seguridad jurdica. A su vez,

desde una perspectiva histrica, esa contratacin masiva, caracterizada por su


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instantaneidad y el escaso valor relativo de su objeto, es estimulada por la

generalizacin del dinero como patrn de intercambio, el crecimiento

demogrfico de las ciudades, y la diversificacin y sofisticacin de los bienes.

Teniendo en cuenta esas funciones econmicas del contrato por adhesin, la Ley

lo reconoce como un tipo especial de contrato, aplicable a las relaciones entre

empresarios y consumidores, en cuanto persigan un fin comercial y de

satisfaccin de necesidades individuales, respectivamente. No obstante, sus

normas tienen carcter supletorio en la contratacin, salvo en cuanto

contradigan lo previsto por leyes especiales. Las normas de esta ley no sern

aplicables a las actividades de produccin, fabricacin, importacin,

construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin deservicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas ltimas

no prevean (artculo 2 inciso 3 de la Ley).

Adems de legitimar al contrato por adhesin, la Ley reconoci la diversa

posicin de las partes en l, esto es, la facultad del redactor de ofrecer e

imponer sus trminos y la posicin del adherente de aceptarlos pura y

simplemente, sin mediar negociacin. Como han sostenido Georges Ripert y JeanBoulanger, esta posicin del adherente ha sido determinante de la intervencin

de este contrato en este siglo, mediante normas legales de orden pblico de

proteccin. La proteccin de los contratantes suministra un nuevo concepto de

orden pblico. El legislador moderno, considerando que las dos partes en un acto

jurdico no estn en pie de igualdad para defender sus intereses, les prohbe

apartarse de ciertas leyes formuladas para la proteccin de los contratantes.

Tratado de derecho civil segn el tratado de Planiol, Buenos Aires, Ediciones La

Ley, 1963-64, traduccin de Delia Garca, tomo I, pg. 426. En efecto, el

cumplimiento de las funciones econmicas del contrato por adhesin se consigue

por la ausencia de negociacin y por la confianza del adherente en la distribucin

de los derechos y obligaciones a cargo del redactor. Por esto, la doctrina

comparada, y en menor medida la jurisprudencia, han percibido una cierta


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peligrosidad intrnseca del contrato por adhesin, al permitir la introduccin

subrepticia de clusulas que perjudiquen al adherente.

La existencia de estos peligros y la insuficiencia de las reglas del derecho

contractual clsico para prevenirlos, ha justificado la intervencin legislativa de

este contrato en el siglo XX, con el propsito de conservar una reciprocidad

razonable entre las prestaciones de las partes. En este sentido, la primera

intervencin se debe al Cdigo Civil italiano de 1942, que tmidamente

contempl algunas reglas formales, cuya aplicacin jurisprudencial ha

evidenciado su insuficiencia. Slo en las ltimas tres dcadas se han dictado

normas en legislaciones comparadas que han limitado eficazmente las

alteraciones irrazonables a esa reciprocidad en el contrato por adhesin.

Entre estas legislaciones, la ley alemana de condiciones generales del contrato,

de 9 de diciembre de 1976, que sintetiz la jurisprudencia sobre el pargrafo 242

del BGB, ha constituido la fuente material de todas las leyes comparadas

posteriores, en la medida que ha definido criterios adecuados para el control del

contenido del contrato por adhesin. Las leyes comparadas que han recogido la

experiencia alemana son la Ley 78-23 de Francia, de 10 de enero de 1978, sobreproteccin e informacin de consumidores de productos y servicios, y la Ley N

26 de Espaa, de 19 de julio de 1984, general para la proteccin de los

consumidores y usuarios (en adelante, la ?Ley 26/84 de Espaa?). Con

posterioridad, los Estados europeos han adaptado sus legislaciones internas a las

normas de la Directiva 93/13 del Consejo de la Comunidad Econmica Europea,

de 5 de abril de 1993, sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con

consumidores (en adelante, la ?Directiva 93/13?), cuyas disposiciones tambin se

fundan en la experiencia alemana. La modificacin de los derechos internos, con

el fin de hacerlos coincidentes con esa Directiva, se ha materializado por Ley de

1 de febrero de 1995 de Francia, por Ley N 52 de 6 de febrero de 1996 de

Italia, y por Ley N 7, de 13 de abril de 1998 de Espaa, sobre condiciones

generales de la contratacin (en adelante, la ?Ley 7/98 de Espaa?).


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En el derecho nacional existe una larga tradicin de regulaciones que han

cautelado algunos ?derechos de los consumidores?, contenidas en leyes

promulgadas comnmente en estados de excepcin constitucional. Salvo la Ley,

esas normas son el resultado de graves crisis econmicas y de perodos de severa

inestabilidad poltica, habindose acentuado en esas situaciones la necesidad de

intervenir en alguna medida el mercado, sancionando, por ejemplo, la negativa

de venta y el sobreprecio de bienes de primera necesidad. De ah que esas

regulaciones impliquen una fuerte determinacin del contenido del contrato,

propia de la tcnica del orden pblico de direccin, no existiendo en ellas

normas que limiten el contrato por adhesin.

Las normas de la Ley que intentan limitar el contenido del contrato por adhesin

tienen su fuente inmediata en la Ley 26/84 de Espaa. As se concluye del

examen de las normas objeto de esta tesis. No obstante, en el Mensaje del

Presidente de la Repblica al Congreso se reconoce como un importante

antecedente la Resolucin de 1985 de la Asamblea General de la Organizacin de

las Naciones Unidas, que habra impartido ?claras directrices? para los pases

miembros. En realidad esa Resolucin, como reconoce el Mensaje, no contieneun modelo de regulacin, sino algunas orientaciones econmicas que cada pas

debe adaptar a sus ?distintas realidades sociales y econmicas?, no constituyendo

una fuente material relevante de la Ley. Sesin 32 ordinaria, Legislatura

Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados, pg. 3063. Aunque su

finalidad es efectuar este control, segn el Mensaje del Presidente de la

Repblica al Congreso (en adelante el ?Mensaje?), sus normas se justificaran en

la necesidad de garantizar las funciones econmicas del contrato por adhesin,

corrigiendo ciertas deficiencias del mercado, atenuando las diferencias de

informacin y entregando ?seales correctas a los agentes econmicos en la toma

de sus decisiones?. Por otra parte, ms all de esas consideraciones de

eficiencia, subyacen en su dictacin ciertas razones de ?justicia social? y de ?

equidad?, que conduciran a excluir abusos, y que acercan la Ley a finalidades


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redistributivas, tendencia que es general en el derecho comparado. Sesin 32

ordinaria, Legislatura Ordinaria, 21 de agosto de 1991, Cmara de Diputados,

pg. 3063.

Los lmites al contrato por adhesin son regulados en la Ley mediante el

establecimiento de requisitos formales que deben cumplirse en su redaccin y en

una enumeracin de algunas clusulas que tradicionalmente se han considerado

abusivas en el derecho comparado. Como se concluir, la experiencia ha

mostrado la insuficiencia de los resguardos formales y la utilidad de criterios

generales para definir el abuso en este contrato, que al no haber sido

contemplados en la Ley, deben extraerse de los principios generales del derecho

privado.

Finalmente, la Ley no ha previsto, salvo una norma de menor importancia, reglas

generales de interpretacin de este contrato, ni ha regulado los efectos y el

alcance de la nulidad de sus estipulaciones, cuyo examen, por consiguiente, debe

tambin reconducirse a los principios generales del derecho privado.

Para efectos de orden, las materias indicadas en los prrafos anteriores son

analizadas en cinco captulos: En el captulo primero se examina la naturaleza

del contrato libremente discutido y del contrato por adhesin; sus funciones

econmicas y la justificacin de las reglas de justicia formal y material; los

principios generales para su interpretacin y nulidad; y el concepto de contrato

por adhesin de la Ley y su mbito de aplicacin. En el captulo segundo se

analiza la naturaleza de las reglas formales del contrato por adhesin y de cada

una de las previstas por la Ley. En el captulo tercero se trata la naturaleza de

las reglas de control del contenido del contrato por adhesin, los criterios que

determinan la existencia de una alteracin irrazonable de su equilibrio, el

concepto general de ?clusula abusiva? y la enumeracin de clusulas estimadas

ilcitas por la Ley. En el captulo cuarto se revisan las reglas generales y


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particulares de interpretacin del contrato por adhesin. Finalmente, en el

captulo quinto se exponen los efectos particulares de la nulidad de este

contrato.

El propsito de este anlisis es determinar la naturaleza del contrato por

adhesin, discernir aquellos aspectos de este contrato en que resulta necesaria

la intervencin legal, para luego aplicar esos criterios al examen de las normas

pertinentes de la Ley.

I. CONTRATO POR ADHESION

A. CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO

1. Concepto y naturaleza. El concepto actual de contratono tiene origen en el derecho romano. Ni el derecho

romano clsico ni la recopilacin justinianea reconocieron

autonoma al simple consenso de las partes como fuente

de obligaciones y slo otorgaron valor a ciertos tipos

contractuales que contaban con un estatuto especfico. En

este sentido, Helmut Coing, Derecho privado europeo,

Madrid, Fundacin Cultural del Notariado, 1996, traduccin

de Antonio Prez, tomo I, pg. 505; y Alejandro Guzmn,

Derecho privado romano, Santiago, Editorial Jurdica de

Chile, 1996, tomo I, pg. 712. Sin embargo, para este ?

ltimo, aunque Gayo no defini el contrato, de sus

comentarios puede deducirse que ste "vena a ser un


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negocio o acto consistente en el acuerdo de voluntades de

dos partes, dirigido a crear una obligacin, concepto

bastante cercano al moderno.

La atribucin de efectos obligatorios al simple acuerdo de

voluntades es propia de la modernidad, Michel Villey, En

torno al contrato, la propiedad y la obligacin, Buenos

Aires, Ghersi-Editor, 1980, traduccin de Carlos Ra?l Sanz,

pg. 26; y Jean Carbonnier, Derecho civil, Barcelona,

Bosch Casa Editorial, 1971, traduccin de la 1 edicin

francesa de Manuel Mara Zorrilla, tomo II, volumen II, pg.

147.

nace de la moral cristiana de los canonistas, que conden

la violacin de la palabra empeada, Jacques Ghestin,

citando a Rouhette: ?La moral cristiana exige en efecto el

respeto a la palabra dada. ?El pacto nudo es declarado

obligatorio para evitar al deudor caer en el pecado y

comprometer la salvacin de su alma ?. Les obligations. Lecontrat: formation, en Ghestin director, Trait de droit

civil, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de

Jurisprudence, 1988, 2 edicin, traduccin libre, pg. 32;

Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I, pg. 507; y

Luis Dez-Picazo, Fundamentos del derecho civil

patrimonial, Madrid, Editorial Civitas, 1993, 4 edicin,

volumen I, pg. 120. de los principios de la escolstica

tarda Dez-Picazo, ibidem, pg. 121.

y de la escuela del derecho natural racionalista,

especialmente aquella proveniente de Grocio, Seg?n Dez-

Picazo, esta idea tambin la sostuvo Pufendorf y fue


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tomada por John Locke y Jean Jacques Rousseau para la

elaboracin de la teora del contrato social. Ibidem. En

este sentido, Emilio Betti afirm que la autonoma de la

voluntad tiene su fundamento en la filosofa individualista

que "se muestra fruto de aquella misma mentalidad

abstracta y antihistrica que fue a buscar en un ?contrato

la gnesis de la sociedad humana. Teora general del

negocio jurdico, Madrid, Editorial Revista de Derecho

Privado, 1959, 2 edicin, traduccin de A. Martn Prez,

pg. 54. La misma conclusin es sostenida por Carbonnier,

Derecho civil, op. cit., pg. 147.

quien buscando una justificacin en la razn natural ?lleg

a la conclusin de que el fundamento racional de la

creacin de las obligaciones se encuentra en la libre

voluntad de los contratantes?. Dez-Picazo, ibidem. En el

mismo sentido Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo I,

pg. 514.

Con posterioridad, Immanuel Kant extrem esta

conclusin, otorgndole un sustento metafsico,

Fundamentacin de la metafsica de las costumbres,

Buenos Aires, Espasa-Calpe Argentina, 1946, traduccin de

Manuel G. Morente. En el derecho de los contratos del

common law, Charles Fried ha efectuado una defensa

radical de esta filosofa moral en La obligacin

contractual. El contrato como promesa, Santiago, Editorial

Jurdica de Chile, 1996, traduccin de Pablo Ruiz-Tagle,

pgs. 19 y ss.

aunque su pensamiento no pudo ser conocido por los


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juristas franceses, en particular por Domat y Pothier,

Ghestin, Le contrat..., op. cit., pg. 32. Carbonnier

pareciera no creerlo as: "La impronta categrica de la

teora se debe a Kant (la misma expresin de autonoma de

la voluntad parece haberse tomado de la Crtica de la

razn prctica). Derecho civil, op. cit., pg. 147.

que influyeron decisivamente en la elaboracin del

concepto moderno de autonoma de la voluntad que

inspir la codificacin, Domat: ?Porque, como el hombre es

libre, hay obligaciones en las cuales entra por su

voluntad?. Derecho pblico, Madrid, Instituto deAdministracin Local, 1985, traduccin de Antonio

Trespalacios tomada de la edicin efectuada en Madrid,

Imprenta Benito Caro en 1778, pg. 26. Pothier: el

contrato ?es el consentimiento de dos o ms personas,

para formar entre ellas algn compromiso, o para resolver

uno existente, o para modificarlo: Duorum vel plurium in

idem placitum consensus?. Cita en su apoyo a Domat.Tratado de las obligaciones, Barcelona, Imprenta de Fidel

Gir, ao no informado, traduccin de S.M.S., tomo I, pg.

7. y que afirm que la voluntad de los contratantes es

suficiente para crear relaciones jurdicas. Esta concepcin

de la autonoma, que tambin se fund en la economa

liberal proveniente de Adam Smith, Esencialmente por su

Investigacin sobre la naturaleza y causas de la riqueza de

las naciones, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1984,

4 reimpresin de la 1 edicin espa?ola, traduccin de

Gabriel Franco, pgs. 24 y ss. Dez-Picazo: Se fund en el

"lema del laissez faire y en la idea de que las leyes del

mercado y el egosmo individual actuando en el propio


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inters son... los mejores motores de la felicidad y de la

prosperidad de las naciones. Fundamentos..., op. cit.,

pg. 122. Carbonnier tambin afirma su vinculacin con

esa economa. Derecho civil, op. cit., pg. 147.

fue recogida por el Cdigo Civil francs y tomada de ste

por Andrs Bello. "En materia de contratos... hallaris muy

poco que no tenga su fuente en la legislacin actual, que

es lo ms, o en la autoridad de un cdigo moderno, en

especial el francs, o en la doctrina de alguno de los ms

eminentes jurisconsultos. Mensaje del Ejecutivo al

Congreso proponiendo la aprobacin del Cdigo Civil.

2. Funcin econmica. El contrato en las economas

capitalistas modernas es la forma jurdica mediante la cual

se efectan los intercambios. Su funcin, seg?n Francesco

Messineo, es "ser el centro de la vida de los negocios, el

instrumento prctico que realiza las ms variadas

finalidades de la vida econmica que impliquen lacomposicin de intereses inicialmente opuestos, o por lo

menos no coincidentes. Doctrina general del contrato,

Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1952,

traduccin de la 3 edicin italiana de R. O. Fontanarrosa,

S. Sents Melendo y M. Volterra, tomo I, pg. 34. En igual

sentido, Betti: "La iniciativa privada no slo se aplica a

desear ciertos fines prcticos, sino tambin a crear los

medios correspondientes a ellos. Ya en la vida social, antes

aun de cualquier intervencin del orden jurdico, los

particulares proveen por s a proporcionarse los medios

adecuados. E instrumentos de esta naturaleza son, por

excelencia, los negocios jurdicos". Teora general del


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negocio..., op. cit., pg. 41. Esta constatacin tambin se

funda en el pensamiento de Smith, op. cit., pgs. 54 y ss.

Por medio de ste, la titularidad de los bienes se radica en

quienes les asignan mayor valor y se promueve el

desplazamiento de los recursos hacia usos ms eficientes.

En los sistemas econmicos occidentales, segn Patrick

Atiyah, el contrato es un ?instrumento de eficiencia

econmica en dos formas principales. En primer lugar... es

generalmente un simple, pero crticamente importante,

mtodo de incremento de la satisfaccin del consumidor, e

incluso de incremento de la riqueza de la comunidad...Ambas partes, entonces, emergen del intercambio ?ms

ricas... de lo que eran antes, y como la riqueza de la

sociedad est construida a partir de la riqueza del total de

sus miembros, incluso un simple intercambio de este tipo

puede aumentar la ?riqueza social... Existe una segunda

razn... es el libre intercambio quien determina en gran

medida cmo los recursos de la sociedad deben serasignados entre diferentes usos posibles?. An introduction

to the law of contract, Oxford, Clarendon Press, 1995, 5

edicin, traduccin libre, pgs. 3 y ss.

3. Justicia formal y justicia material. De forma consistente

con lo expuesto en el prrafo 1, en el derecho moderno la

determinacin del contenido del contrato se entrega a la

voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre

es la mejor cautela de la justicia del intercambio. Karl

Larenz sostiene que "al ponerse de manifiesto la voluntad

de ambos contratantes existe cierta garanta en el sentido

de que lo que las partes han establecido como vinculante


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para ellas no es una pura arbitrariedad, sino algo que

contemplado en su conjunto, es razonable y justo.

Derecho de obligaciones, Madrid, Editorial Revista de

Derecho Privado, 1958-59, traduccin de Jaime Santos

Briz, tomo I, pg. 65. Tambin en Derecho civil. Parte

general, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado,

Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, traduccin de la 3

edicin alemana de Miguel Izquierdo y Macas-Picavea,

pg. 62. Enrique Barros, de manera similar, afirma que "el

contrato libremente asentido tiene ciertamente una

presuncin de justicia". Derecho y moral. Consideraciones

a propsito del derecho civil y penal de los contratos,Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1983, tomo

LXXX, 1 parte, pg. 56. Consistentemente, en el common

law la "consideration", es decir, la contraprestacin que

constituye la fuerza vinculante del contrato, es indiferente

a la idea de justicia. Fried, op. cit., pg. 47. Tambin en

este sentido, Alex Weill y Fran ois Terr, Droit civil. Les

obligations, Pars, Dalloz, 1986, 4 edicin, pg. 49.

Como sealaba Fouille, discpulo de Kant, ?quien dice

contractual dice justo?. Citado por Ripert, El rgimen

democrtico y el derecho civil moderno, Puebla, Editorial

Jos M. Cajica Jr., 1951, traduccin de la 2 edicin

francesa del editor, pg. 148.

En consecuencia, el alcance de las obligaciones debe

resultar nicamente de la negociacin que efectan las

partes libremente y en un plano de igualdad. Este, seg?n

Dez-Picazo, es el "paradigma de contrato, al que se puede

denominar ?contrato por negociacin, es el resultado de


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una serie de tratos preliminares, conversaciones,

discusiones y forcejeos, que plasman finalmente en

declaraciones concordes". Fundamentos..., op. cit., pg.

130.

Ello justifica que el consentimiento se cautele mediante la

sancin de los vicios que pueden afectarlo, Tal como

concluyen Larenz, Derecho civil..., op. cit., pg. 62; y

Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 10. y a travs del

reconocimiento de normas de orden pblico en favor de

ciertas personas que se encuentran impedidas de actuar de

manera absoluta o slo pueden hacerlo cumpliendo ciertasformalidades habilitantes. Estas incapacidades son

medidas de proteccin adoptadas en atencin a esas

personas que celebran el contrato, y su vulneracin se

sanciona con nulidad. Se trata de una nulidad absoluta o

relativa, respectivamente. La diversa sancin se debe a

que los incapaces absolutos, por causas fsicas o mentales,

no estn en condiciones de administrar lo suyo. En cambio,los incapaces relativos son protegidos por su falta de

madurez o imprudencia grave. En ese sentido Ripert, El

rgimen democrtico..., op. cit., pg. 132.

Esta presuncin, de que el acuerdo libre es garanta

suficiente de la justicia del intercambio, desconoce la

nocin de equivalencia de las prestaciones que subyace a

todo contrato. Tal equivalencia ha sido estudiada en los

pueblos primitivos por la antropologa moderna como el

fundamento de obligatoriedad del derecho en general, y

de los contratos en particular, en ausencia de una

autoridad con imperio que sancione su cumplimiento. As,


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Bronislaw Malinowski ha sostenido que en estos pueblos las

relaciones de intercambio descansan sobre un principio

general de reciprocidad, que obliga a cada uno de los

integrantes de la tribu a cumplir determinadas

obligaciones para que el resto haga lo mismo. Para ste, ?

la ley positiva que gobierna todas las fases de la vida de la

tribu, consiste por lo tanto en un cuerpo de obligaciones

forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas

como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura

por un mecanismo especfico de reciprocidad y publicidad

inherentes en la estructura de la sociedad?. Crimen y

costumbre en la sociedad salvaje, Barcelona, EdicionesAriel, 1956, traduccin de J. y M. T. Alier, pgs. 65 y ss.

Particularmente ilustrativo de este fenmeno resulta la

narracin que cita Betti ?sobre el comercio de sal que la

tribu de Tegazza mantena con otra tribu de negros: ?

Aquellos de quien es la sal hacen con ella montculos en

fila, sealando cada uno el suyo, y luego vuelve atrs toda

la caravana una media jornada; llega entonces otra tribude negros que no quieren dejarse ver ni hablar, y vista la

sal, ponen una cantidad de oro junto a cada montn y se

vuelven, dejando el oro y la sal; una vez que han partido,

regresan los negros de la sal; vienen a comprobar si la

cantidad de oro que se ha dejado es, a su juicio, suficiente

para comprar la cantidad de sal correspondiente. Y si la

encuentran bastante, la toman, dejando la sal; si no es as,

dejan oro y sal y se retiran de nuevo, en espera de que los

otros vuelvan y agreguen la cantidad de oro que an falta.

Despus de ello, alcanzado el acuerdo, toman su camino,

llevando unos el oro y otros la sal?. Teora general del

negocio..., op. cit., pg. 42 (nota 4). Marcel Mauss, por su


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parte, ha concluido que estas estrictas relaciones de

reciprocidad se encuentran aun en los actos gratuitos,

usuales en estos pueblos, por cuanto los dones son

retribuidos segn una compleja trama de intercambios.

Sobre los dones y sobre la obligacin de hacer regalos,

Pars, Anne Sociologique, 2 serie, 1923-24, tomo I, ahora

en Sociologa y antropologa, Madrid, Editorial Tecnos,

1979, traduccin de la 4 edicin francesa por Teresa

Rubio de Martn-Retortillo, reimpresin, pgs. 155 y ss.

Tambin, Malinowski, ibidem, y en Los argonautas del

Pacfico occidental, Barcelona, Ediciones Pennsula, 1973,

traduccin de Antonio J. Desmonts, captulo VI; aunque eneste ?ltimo estudio no se encuentra perfeccionada su

teora y considera erradamente que algunos dones son

"gratuitos".

Esta conclusin de la antropologa moderna es en gran

medida coincidente con la tradicin filosfica que atribuye

el carcter obligatorio del contrato a la existencia de unintercambio justo, cuyo origen se encuentra en Aristteles,

"Mas lo justo en las transacciones privadas, por ms que

consista en cierta igualdad, as como lo injusto en cierta

desigualdad, no es seg?n aquella proporcin [geomtrica],

sino seg?n la proporcin aritmtica". Etica nicomaquea,

Mxico, Editorial Porr?a, 1998, 17 edicin, traduccin de

Antonio Gmez, pgs. 62 y ss.

de quien la recogi Toms de Aquino. La justicia

conmutativa, que existira en las convenciones seg?n

Toms de Aquino, respondera a una proporcin

"aritmtica entre las partes. Suma teolgica, II, II,


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quaestio 61, artculos 1 y 2, edicin efectuada en Pars,

Librairie Ecclsiastique et Classique DEug ne Belin, 1852,

tomo IV, pgs. 485 y ss.

Paradjicamente, segn Lon Fuller, esta corriente que

justifica la fuerza obligatoria del contrato en la

equivalencia de las prestaciones, se vincula tambin a la

filosofa de Kant, por cuanto la regla de oro da a entender

que la sociedad ?se mantiene unida por un fuerte nexo de

reciprocidad?. The morality of law, New Haven y Londres,

Yale University Press, 1969, reimpresin de la 2 edicin,

traduccin libre, pg. 20. En efecto, seg?n Kant, "se puedehacer consistir la nocin de derecho en la posibilidad de

conformar la obligacin general recproca con la libertad

de todos. Principios metafsicos de la doctrina del

derecho, Mxico, Direccin General de Publicaciones,

1968, traduccin de Arnoldo Crdova, pgs. 33 y ss.

Con anterioridad a esta ltima filosofa, y desde otraperspectiva, David Hume tambin haba fundado la

obligatoriedad de las promesas en una nocin de

reciprocidad. ?Y como cada individuo percibe el mismo

sentimiento de inters en sus semejantes, cumple

inmediatamente su parte en el trato que haya efectuado,

porque est seguro de que los dems no querrn dejar de

cumplir la suya?. Tratado de la naturaleza humana,

Madrid, Editora Nacional, 1981, 2 edicin, traduccin de

Flix Duque, tomo II, pg. 756.

Esa constatacin efectuada por la antropologa, as como

los fundamentos filosficos de la necesidad de esa


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equivalencia, han influido en la doctrina del derecho de

este siglo. De esta manera, para Emilio Betti ?el acuerdo

de las intenciones... no tiene valor jurdico sino en funcin

de tal cambio o reciprocidad?. Teora general del

negocio..., op. cit., pg. 58. De manera similar, Larenz,

Derecho civil..., op. cit., pg. 63.

A su vez, Luis Dez-Picazo ha concluido que ?nuestro orden

econmico se apoya sobre la regla de que todo cambio de

bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en

el postulado de la conmutatividad?. Fundamentos..., op.

cit., pg. 47.

Ms an, la cautela de la equivalencia de los intercambios

es para el autor sovitico Evgeni Pasukanis la nica

justificacin del derecho privado en las sociedades

capitalistas. Teora general del derecho y marxismo,

Barcelona, Editorial Labor, 1976, traduccin de Virgilio

Zapatero, pgs. 129 y ss.

La codificacin, sin embargo, slo excepcionalmente

contempl un control material de esa equivalencia, como

en el reconocimiento de la lesin (cuyo origen se

encuentra en la antiqusima proscripcin de la usura), As

lo cree Ripert: la "rescisin por lesin era, en el antiguo

derecho, y es a?n en el Cdigo Civil, en los casos en que se

ha conservado, un medio de luchar contra la injusticia

usuraria. El rgimen democrtico..., op. cit., pgs. 151 y

ss.

no como un principio general de la contratacin, sino


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previsto para algunos tipos contractuales. Tal es el caso

del Cdigo Civil, que contempla la lesin para la

compraventa de inmuebles (artculos 1888 y ss.), para la

clusula penal (artculo 1544), para las particiones

(artculo 1348) y para el mutuo (artculo 2206).

A pesar de esta restriccin, tal como ha sostenido Enrique

Barros, de forma coincidente con aquellas doctrinas

jurdicas, esta ?asepsia formalista del derecho privado? no

ha impedido que en este siglo se revise el principio de

autonoma de la voluntad sobre la base de la buena fe,

como regla implcita de reciprocidad en los contratos.Derecho y moral..., op. cit., pgs. 56 y ss.

4. Interpretacin. Para los autores que inspiraron la

codificacin, el contrato libremente discutido es la

expresin de la voluntad comn de las partes. Por esta

razn, as como la interpretacin de la ley indaga la

intencin del legislador, segn Pothier, la interpretacindel contrato persigue determinar esa intencin comn. Op.

cit., pg. 82.

De manera paralela a esa perspectiva subjetiva de la

interpretacin, desde fines del siglo pasado algunos

autores elaboraron una teora que se propuso ?reconstruir

el precepto del negocio con el significado objetivo que

adquiere para el ambiente y la conciencia social?. Betti,

Teora general del negocio...., op. cit., pg. 255.

Si bien ella no influy decisivamente en la redaccin del

BGB, fue determinante en la aplicacin de sus normas, y


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en la actualidad se la acepta de manera indiscutida en el

derecho alemn. Coing, Derecho privado..., op. cit., tomo

II, pgs. 346 y ss.

En el derecho privado nacional predomina aquella teora

subjetiva de la interpretacin. Sin embargo, tal como se

concluye en el captulo cuarto, entre las reglas legales

existen remisiones a criterios objetivos.

5. Nulidad. La nulidad del contrato libremente discutido es

la consecuencia jurdica de su celebracin viciada. La

conceptualizacin del contrato como acuerdo devoluntades ha determinado sustancialmente el alcance de

esta sancin, siendo regla general que afecte a todas sus

disposiciones. As como la interpretacin indaga la

intencin comn, al momento de evaluar su validez se

considera que cada vicio conduce a la anulacin de todo el

contrato, pues proceder de otro modo sera ?traicionar la

voluntad de las partes?. Ripert, El rgimen democrtico...,op. cit., pg. 230.

La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un

carcter excepcional y, en aquellos casos en que es

aceptada, se la justifica igualmente en la intencin

comn, pues slo procede cuando las clusulas nulas no

fuesen ?aquellas sin las cuales las partes no habran

celebrado el contrato?. Francesco Galgano, El negocio

jurdico, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, traduccin de

Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa,

pg. 327.


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B. CONTRATO POR ADHESION

6. Concepto y naturaleza. Es un lugar comn en la doctrina

citar a Raymond Saleilles para conceptualizar este

contrato: ?hay unos pretendidos contratos que no tienen

de contratos ms que el nombre... a falta de una mejor

definicin, podran llamarse contratos de adhesin, en los

cuales existe la predominancia exclusiva de una sola

voluntad?. De la dclaration de volont. Contribution a

ltude de lacte juridique dans le code civil allemand,

Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,

1929, reimpresin, traduccin libre, pg. 229.

La precisin de este concepto se debe a Georges Dereux,

quien poco despus que Saleilles concluy que la expresin

correcta es ?contrato por adhesin?, puesto que ?se quiere

designar una convencin realizada por la simple adhesin

de una persona a una oferta cuyos trminos no ha podido

discutir?. De la naturaleza jurdica de los contratos deadhesin, Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia,

1910, tomo VII, 1 parte, traductor no informado, pg.

166. Posteriormente, esta misma precisin la efectu Louis

Josserand, Cours de droit civil positif fran ais, Pars,

Librairie du Recueil Sirey, 1939, tomo II, pg. 23.

Es indiscutible que los elementos caractersticos del

contrato por adhesin son el ofrecimiento y la imposicin

de una parte a otra, a quien, segn Marcel Planiol y Ripert,

slo queda la eleccin entre someterse a la misma o dejar

de contratar. Tratado prctico de derecho civil francs, La

Habana, Editorial Cultural, 1946, traduccin de Mario Daz,


23/230

tomo VI, 1 parte, con el concurso de Paul Esmein, pg.

161. A la misma conclusin llega Luigi Cariota, El negocio

jurdico, Madrid, Editorial Aguilar, 1956, traduccin de

Manuel Albaladejo, pg. 47.

Esa misma imposicin obliga a concluir, segn Ambroise

Colin y Henri Capitant, que este concepto es utilizado

simplemente para indicar ?el papel borroso que representa

la voluntad del ms dbil de los contratantes?. Curso

elemental de derecho civil, Madrid, Instituto Editorial

Reus, 1951, traduccin de la 2 edicin francesa de la

Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 3 edicinespaola, tomo III, pg. 596. Esta imposicin tambin ha

sido analizada por Jess Alfaro, Las condiciones generales

de la contratacin. Estudio de las disposiciones generales,

Madrid, Editorial Civitas, 1991, pg. 153; y Atiyah, An

introduction..., op. cit., pg. 16.

En forma paralela a la conceptualizacin del contrato poradhesin, la doctrina ha reconocido la existencia de las

condiciones generales de contratacin, cuyo origen se

remonta a antiguas prcticas del derecho mercantil

vinculadas a los contratos de transporte y seguro. En un

influyente artculo sobre esta materia, Federico De Castro,

delimitando adecuadamente su carcter contractual, las

defini como ?conjuntos de reglas que un particular... ha

establecido para fijar el contenido... de los contratos que

sobre un determinado tipo de prestaciones se propone

celebrar?. Las condiciones generales de los contratos y la

eficacia de las leyes, Madrid, Anuario de Derecho Civil,

1961, tomo XIV, fascculo II, pg. 297.


24/230

De ah se desprende que las condiciones generales se

caracterizan por ser redactadas unilateralmente, en forma

previa a la celebracin del acuerdo, y por estar destinadas

a integrar el contenido de una serie indeterminada de

contratos. As lo han concluido, entre otros, Alfaro, Las

condiciones..., op. cit., pg. 153; Georges Berlioz, Le

contrat dadhsion, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de

Jurisprudence, 1976, 2 edicin, pgs. 31 y ss.; y Adela

Serra, Clusulas abusivas en la contratacin. En especial,

las clusulas limitativas de responsabilidad, Pamplona,

Aranzadi Editorial, 1996, pg. 17.

Como se infiere de lo expuesto, la naturaleza del contrato

por adhesin y de las condiciones generales es diversa. De

Castro sintetiza adecuadamente la doctrina que defiende

esta distincin en Derecho civil de Espa?a, Madrid,

Instituto de Estudios Polticos, 1949, 2 edicin, tomo I,

pg. 335.

El contrato por adhesin es una modalidad de la formacin

del consentimiento, en que una de las partes ofrece e

impone los trminos del contrato a la otra, de tal modo

que esta ltima se limita a aceptarlos o rechazarlos

ntegramente sin poder alterar su contenido, excluyndose

de esta forma su negociacin. Como tal modalidad lo

entienden, entre otros, Dez-Picazo, Fundamentos..., op.

cit., pg. 323; y Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel

Somarriva, Curso de derecho civil, Santiago, Editorial

Nascimento, 1942, redactado y puesto al da por Antonio

Vodanovic, tomo IV, pg. 64.


25/230

Esta oferta puede contener condiciones generales, si

cumple los requisitos de anticipacin y generalidad de

stas, pero puede limitarse, como usualmente ocurre en

transacciones simples, a la fijacin de la cosa y el precio.

Podra sostenerse que el precio es una ?condicin general?

en atencin a que el proveedor lo fija para la generalidad

de sus transacciones. De acuerdo a la doctrina sustentada

por Dereux, en el contrato por adhesin es presumible que

el adherente al menos consiente en las clusulas de la

esencia (precio y cosa en la compraventa, por ejemplo).

Esta constatacin justifica que el control del precio sereduzca, en la legislacin de proteccin de consumidores,

a aquellas normas que regulan la publicidad y el monto de

los intereses en las operaciones de crdito al consumidor

(artculos 37 y ss. de la Ley), disposiciones que no son

objeto de anlisis. Vase nota 83. Las condiciones

generales, por su parte, son las clusulas que integran la

oferta del empresario, Se emplean indistintamente lostrminos "empresario", "redactor" y "proveedor" (aunque

slo este ?ltimo es reconocido por la Ley), para identificar

a quien ofrece e impone el contrato por adhesin.

Asimismo, se utiliza "adherente" y "consumidor" (aunque

slo este ?ltimo es reconocido por la Ley), para aludir a

quien acepta pura y simplemente sus trminos, sin mediar

negociacin.

extensibles a la generalidad de los contratos que se

propone celebrar sobre una materia, y que regularmente

contendrn sus aspectos esenciales, de la naturaleza y

sobre todo accidentales.


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A pesar de estas diferencias, Dez-Picazo y Antonio Gulln

las redujeron a la simple constatacin de si las clusulas

son conocidas al momento de la suscripcin del contrato o

con posterioridad. En el primer caso, habra un contrato

por adhesin y en el segundo, condiciones generales.

Sistema de derecho civil, Madrid, Editorial Tecnos, 1981,

4 edicin, volumen II, pg. 115. Tambin Dez-Picazo en

Fundamentos..., op. cit., pg. 325.

ambos presentan una gran analoga, Sobre esta analoga:

Alfaro, Las condiciones..., op. cit., pg. 153; Dez-Picazo,ibidem, pg. 323; y Miguel Royo, Contratos de adhesin,

Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1949, tomo II, fascculo

I, pg. 55.

por la predisposicin de su contenido, por una parte, y por

el carcter impositivo de la oferta que se efecta al

adherente, por otra, siendo ms bien perspectivas diversasde un mismo fenmeno. De ah que su tratamiento

indistinto sea un rasgo comn en el derecho comparado y

es tambin la orientacin que se sigue en este anlisis. As

lo entendi, por ejemplo, la ley alemana de condiciones

generales del contrato de 1976 (pargrafo 1). La

traduccin que se emplea en esta tesis es de Klaus Jochen

Albiez y Angela Collados, Ley alemana para la regulacin

del derecho de las condiciones generales del contrato

(AGBG) de 9 de diciembre 1976, Granada, Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, 1983,

N 1, 2 cuatrimestre, pg. 125. Por lo dems, la ausencia

de negociacin es el fenmeno jurdico determinante de la


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posicin de las partes en este contrato, siendo ms bien

las condiciones generales una prctica comercial para

imponer una oferta completa, y por ello es preferible

referirse al ?contrato por adhesin?, tal como hace la Ley.

Existen dos teoras principales sobre la naturaleza jurdica

del contrato por adhesin y de las condiciones generales:

la primera sostiene que son declaraciones unilaterales de

voluntad, cuyos efectos nacen de un supuesto carcter

normativo, y la segunda afirma que son contratos y

atribuye su eficacia al consentimiento.

a) Teoras normativistas. Estas, que tienen su origen en

Saleilles, Op. cit., pg. 229. Dereux explica esta posicin

del modo siguiente: "El pretendido contrato por adhesin

es en realidad un acto unilateral; pero no produce efecto

sino en favor o en detrimento de los que hayan adherido

l. Por lo dems esta adhesin est muy lejos de cambiar

su naturaleza y hacerlo bilateral". Como sostenedores deesta teora, cita a Len Duguit y Maurice Hauriou. Op. cit.,

pgs. 171 y 166. Coincide con Dereux, Jorge Lpez: "Duguit

y Hauriou, se han pronunciado por ella". Sistemas de

interpretacin de los contratos, Valparaso, Ediciones

Universitarias de Valparaso, 1971, pg. 134.

afirman que el contrato por adhesin debe interpretarse

como declaracin unilateral de voluntad, por cuanto en

l ?existe ms bien una operacin reglamentaria

consistente en la creacin de un estatuto al cual la

voluntad de los dems debe someterse pura y

simplemente?; de modo que no se tratara de un contrato,


28/230

sino de ?dos actos jurdicos unilaterales y entre s

independientes?. Dez-Picazo, Fundamentos..., op. cit.,

pg. 324.

Ms an, algunos creen que la eficacia de las condiciones

generales se funda en su carcter de ?usos vinculantes?.

Para Joaqun Garrigues, por ejemplo, cuando estas

condiciones alcanzan un amplio grado de difusin y

objetividad se asimilan ?al uso mercantil normativo?.

Contratos bancarios, Madrid, Imprenta Aguirre, 1975, 2

edicin, pg. 24. Agrega que las condiciones generales

son ?normas unilateralmente impuestas por las empresas asus clientes y a las que stos quedan sometidos aun cuando

no las conozcan?; por tanto, ?merecen la calificacin de

verdadero Derecho Mercantil?. Curso de derecho

mercantil, citado por Manuel Garca Amigo, Sobre la

naturaleza jurdica de las condiciones generales de los

contratos, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1965, pg.

702. Con matices equvocos, Felipe De Sol, Tratado dederecho comercial comparado, Barcelona, Montaner y

Simn, 1963, tomo I, pgs. 314 y ss.

De aceptar la teora que los considera como actos

unilaterales se entregara a la jurisprudencia una

amplsima atribucin para interpretarlos y aplicarlos, no

vinculndole las reglas del derecho de contratos. Vase

prrafo 33.

Por otra parte, segn De Castro, admitir la segunda

corriente importara atribuir a ciertos grupos privados la

facultad de imponer usos favorables a sus intereses, lo que


29/230

es incompatible con la nocin de estado de derecho. "El

Estado de Derecho... es incompatible con la atribucin a

los empresarios de un privilegiado poder normativo. Tal

poder legislativo, en favor de una clase, supone una previa

subversin real de la organizacin poltica jurdica...

supondra haberse entregado a los empresarios un poder

que excedera de los que antes tuvieran los grupos

autnomos, pues las normas que cada empresario dictase

se impondran a personas extra?as a su clase o grupo". Las

condiciones..., op. cit., pgs. 303 y 310. Tambin en

Derecho civil..., op. cit., pgs. 335 y ss.

b) Teoras contractualistas. Para stas, en el contrato por

adhesin existe un verdadero acuerdo de voluntades. La

adhesin a sus trminos, que han sido redactados e

impuestos por la otra parte, no difiere de la aceptacin

pura y simple de una oferta cualquiera. Tal es el criterio

de Josserand, Cours..., op. cit., pg. 23; Dez-Picazo,

Fundamentos..., op. cit., pg. 324; y Garca Amigo, Sobrela naturaleza..., op. cit., pg. 730.

En una notable sntesis de esta posicin, Ripert ha

concluido que ?poco importa que la voluntad est sujeta si

ella es consciente y libre... Para la formacin del contrato

la ley exige dos consentimientos; ella no mide en el

dinammetro la fuerza de las voluntades?. La r gle morale

dans les obligations civiles, Pars, Librairie Gnrale de

Droit et de Jurisprudence, 1935, 3 edicin, traduccin

libre, pg. 106.

En esencia, para Ripert, ?quien da su adhesin sin discutir


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est decidido ante todo a contratar?. El rgimen

democrtico..., op. cit., pg. 155.

No debe desconocerse que, tal como ha advertido Jean

Carbonnier, en todo contrato existe una cierta adhesin,

un ?acto de fe? o confianza en la oferta de la contraparte,

y ello no afecta la validez del consentimiento. Flexible

droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur,

Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,

1971, 2 edicin, pg. 209.

Aunque la voluntad del adherente sea ?borrosa? y se limitea la mera aceptacin del contrato por adhesin, es su

consentimiento el que desencadena sus efectos. Por ello,

el contrato por adhesin es un autntico contrato, al que

se aplican las reglas generales en materia de formacin del

consentimiento, capacidad, objeto, causa, interpretacin

y sanciones de ineficacia. As concluye tambin Dez-

Picazo, Fundamentos..., op. cit., pg. 325.

No obstante, la oferta y la imposicin a que se ha aludido

justifican un tratamiento particular respecto de los

requisitos de publicidad de sus clusulas, el control de su

contenido, la interpretacin de la voluntad de las partes y

el alcance de la nulidad, que no desnaturalizan sino

confirman su carcter eminentemente contractual.

Finalmente, desde una perspectiva pragmtica, no puede

desconocerse que el problema de los lmites al contrato

por adhesin se presenta slo a propsito de su aceptacin

por el adherente. Unicamente cuando ste se obliga a


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ciertas prestaciones abusivas mediante su adhesin, surge

la necesidad de proteger sus intereses. Carbonnier,

Derecho civil, op. cit., pg. 163.

7. Funcin econmica. La funcin econmica del contrato

por adhesin es servir de instrumento de racionalizacin

en la contratacin masiva. Sobre esta funcin: De Castro,

Las condiciones..., op. cit., pgs. 297 y ss.; Dez-Picazo,

Derecho y masificacin social. Tecnologa y derecho

privado (dos esbozos), Madrid, Editorial Civitas, 1987, 2

edicin, pg. 43, y Fundamentos..., op. cit., pg. 131; De

Sol, op. cit., pgs. 315 y ss.; Alfaro, Las condiciones...,op. cit., pgs. 27 y ss.; y Cndido Paz-Ares, La economa

poltica como jurisprudencia racional (aproximacin a la

teora econmica del derecho), Madrid, Anuario de

Derecho Civil, 1981, tomo XXXIV, fascculo III, pgs. 676 y

ss. El objeto de este anlisis impide examinar el mrito

sociolgico e histrico de esta conclusin, aunque es

fcilmente constatable que su empleo se ha expandido atodos los sectores de la economa, siendo usuales tanto en

el comercio como en la prestacin de servicios, efectuados

por empresas de cualquier tamao y posicin relativa de

mercado, y en acuerdos celebrados con consumidores

como en aquellos suscritos entre empresarios. No debe

confundirse esta tcnica contractual con la

estandarizacin de relaciones jurdicas. En stas, ms que

contrato existen ciertas conductas sociales tpicas a las

que el derecho atribuye efecto vinculante. En una sntesis

prstina de este fenmeno, Larenz: "El moderno trfico en

masa trae consigo que en algunos casos... se asuman

deberes, nazcan obligaciones, sin que se emitan


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declaraciones de voluntad encaminadas a tal fin... pero s

implican una conducta que por su significado social tpico

tiene los mismos efectos jurdicos que la actuacin jurdica

negocial. Tal es, p. ej., el caso de la utilizacin del

tranva, del autob?s...". Derecho de obligaciones, op. cit.,

pg. 58. Dereux, en su temprano estudio, confunde ambos

fenmenos. Op. cit., pg. 173.

En particular, su utilizacin reduce los costos y fortalece la

seguridad jurdica en la contratacin masiva.

a) Reduccin de costos. El contrato por adhesin reducelos costos implcitos en la negociacin del acuerdo, es

decir, en su redaccin y celebracin. El empresario delega

en dependientes calificados la redaccin de las

condiciones y, en quienes no lo son, su suscripcin,

pudiendo prever la totalidad de sus costos. Galgano, El

negocio..., op. cit., pgs. 69 y ss.; Atiyah, An

introduction..., op. cit., pgs. 17 y ss.; y Alfaro, Lascondiciones..., op. cit., pgs. 27 y ss.

El empleo del contrato por adhesin facilita al empresario

el desplazamiento de los riesgos sobre el consumidor, lo

que puede traducirse en una disminucin de algunos

costos. Aunque esto pareciera a primera vista deleznable,

slo lo es cuando se vulneran los lmites que se exponen en

el prrafo siguiente.

b) Seguridad jurdica. Frente al arcasmo de las reglas

dispositivas del derecho privado, las condiciones generales

constituyen ?una reglamentacin de las relaciones ms


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analtica, exhaustiva y clara?, Paz-Ares, op. cit., pg. 677.

Con esta expresin parece contestar la crtica formulada

por De Castro: "Las condiciones generales, en la prctica,

contienen reglas tan labernticas y oscuras que ni siquiera

un buen conocedor del Derecho logra entenderlas". Las

condiciones..., op. cit., pg. 300.

que permite al empresario disminuir las incertidumbres

relativas a la interpretacin y ejecucin del contrato.

Atiyah, An introduction..., op. cit., pg. 18.

De manera coincidente, el anlisis econmico del derechoha afirmado que la justificacin del empleo del contrato

por adhesin en economas competitivas radica en su

aptitud para reducir ?costos de transaccin?. "Inocente"

llama a esta justificacin Richard Posner. Economic

analysis of law, Boston, Little, Brown and Company, 1992,

4 edicin, pg. 114.

El reconocimiento de su eficacia es consistente con las

funciones que esta corriente asigna al derecho de

contratos en mercados de competencia imperfecta:

reducir esos costos Sobre esta reduccin, Ronald H. Coase,

El problema del costo social, Santiago, Estudios P?blicos,

1992, N 45, traduccin de la revista.

y promover situaciones ms cercanas a la ptima

asignacin de recursos. Sobre esta asignacin ptima,

Carlos Pe?a, Sobre el anlisis econmico de la

responsabilidad civil, en AAVV, Instituciones modernas de

derecho civil. Homenaje al profesor Fernando Fueyo


34/230

Laneri, Santiago, Editorial Jurdica ConoSur, 1996, pg.

520; y Paz-Ares, op. cit., pg. 630.

De lo anterior se concluye que resulta eficiente que el

empresario redacte los trminos del contrato. El

adherente, por su parte, tambin acta con racionalidad

econmica al aceptar pura y simplemente esos trminos,

porque el mercado de las condiciones generales presenta

elevados costos de informacin y, atendido que

usualmente las transacciones en que interviene son de

escaso valor, es ineficiente comparar las condiciones de

cada oferente, siendo incluso ms conveniente contrataren trminos poco favorables. Paz-Ares, ibidem, pg. 679.

Por la misma razn, tampoco es razonable que el

adherente efecte una comparacin exhaustiva, en

trminos de costos y beneficios, entre la regulacin de las

condiciones generales y el estatuto del derecho

dispositivo, y por ello, las eventuales ventajas de laregulacin legal no son usualmente apreciadas por l.

Como un efecto de esta posicin del adherente, puede

concluirse que el mercado no controla las condiciones

generales. Alfaro: ?Los predisponentes no se ven obligados

a modificarlas en beneficio de sus clientes porque no

pierden clientela al no hacerlo?. Las condiciones..., op.

cit., pg. 70. La Ley, reconociendo estas razones de

eficiencia, ha validado la contratacin por medio de

condiciones generales, la facultad del empresario de

extender los trminos del contrato por adhesin y la

posicin del adherente de aceptarlos pura y simplemente.


35/230

Por ltimo, precisamente porque el mercado resulta con

frecuencia incapaz en el corto plazo de controlar los

excesos en la utilizacin del contrato por adhesin, la Ley,

as como el derecho comparado, ha introducido reglas

formales y controles a su contenido, que se inspiran en

propsitos redistributivos. As han concluido Guido

Calabresi y A. Douglas Melamed, Reglas de propiedad,

reglas de responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de

la catedral, Santiago, Estudios P?blicos, 1996, N 63,

traduccin de la revista, pgs. 375 y ss.

8. Justicia formal y justicia material. Segn lo indicado enel prrafo 6, la eficacia del contrato por adhesin se funda

en el consentimiento de las partes. Por esto, Ripert y la

mayor parte de la doctrina de primera mitad de siglo

sostuvieron que en este contrato tambin se presume que

el acuerdo de voluntades es cautela suficiente de la

justicia del intercambio. El rgimen democrtico..., op.

cit., pgs. 155 y ss.

Del mismo modo, el consentimiento es protegido a travs

de la sancin de los vicios que pueden afectarlo y de las

normas de orden pblico de proteccin de incapaces, que

resultan inequvocamente aplicables a este contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, el derecho comparado y la Ley

han establecido requisitos formales que deben cumplirse

en la suscripcin del contrato por adhesin, como la

exigencia de ?legibilidad? en su redaccin. La doctrina

mayoritaria afirma que estas reglas persiguen fortalecer su

naturaleza contractual, garantizando el conocimiento de


36/230

las condiciones generales y permitiendo al adherente

decidir de manera consciente, Garca Amigo, Sobre la

naturaleza..., op. cit., pg. 730, y Ley alemana occidental

sobre "condiciones generales", Madrid, Revista de Derecho

Privado, 1978, pg. 387. En el mismo sentido, pero menos

precisa, Paulina Veloso, Clusulas abusivas, en AAVV,

Instituciones modernas..., op. cit., pg. 448.

y por esta razn, segn algunos, seran contradictorias con

las que imponen lmites a la libertad de configurar el

contenido del contrato. Como lo ha concluido Alfaro, Nota

crtica. R. Bercovitz/ J. Salas (eds.) Comentarios a la leygeneral para la defensa de los consumidores y usuarios,

Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1993, tomo XLVI,

fascculo I, pg. 305. Esta interpretacin del propsito de

estas reglas descansa en una presuncin de que las

clusulas deben originarse en la negociacin de las partes,

como si el ?regateo? fuera el modelo nico de contrato

eficaz.

La teora econmica ha afirmado que slo la existencia de

mercados competitivos garantiza la ?libre determinacin?,

es decir, que slo se ha consentido en el contrato en la

medida que se haya elegido una opcin entre varias.

Alfaro: "Lo que garantiza la libre decisin de los clientes no

es la negociacin, sino la seleccin entre opciones

alternativas y transparentes". Las condiciones..., op. cit.,

pg. 67. Tambin Alfredo Bullard, Estudios de anlisis

econmico del derecho, La Molina (Per?), ARA Editores,

1996, pgs. 252 y ss.


37/230

Aun existiendo alternativas, un comportamiento irreflexivo

del adherente resulta consistente con la racionalidad

econmica, y no puede sostenerse que sea negligente si no

lee o compara las condiciones generales que se le

proponen, como se ha expuesto en el prrafo anterior.

Sobre este respecto, vase tambin Eduardo Engel,

Proteccin a los consumidores en Chile: Por qu tan poco

y tan tarde?, Santiago, Perspectivas en Poltica, Economa

y Gestin, 1998, N 2, volumen I, pg. 153 (nota 16).

Por esto, aunque no puede desconocerse que para el

derecho clsico estas reglas se inspiran en la proteccindel consentimiento, la experiencia comparada y la teora

econmica han mostrado que slo otorgan al adherente la

posibilidad de aprehenderlas, debiendo concluirse que es

perfectamente vlido el contrato si, a pesar de su

cumplimiento, no llega a comprender su alcance. Su

funcin es de publicidad y su relevancia surge con motivo

de la ejecucin del contrato, permitiendo juzgar si elempresario efectu los actos necesarios para que el

adherente conociera las condiciones generales. La

pretensin de que en virtud de estos requisitos formales el

adherente conoce realmente estas condiciones, es

econmica y sociolgicamente insostenible, y por esto

resultan insuficientes para reprimir las conductas que han

motivado la intervencin legislativa de este contrato. En

uno de los contados pasajes lcidos de su estudio, Luis

Clavera afirma que ?lo que se obtiene mediante este

sistema es, en todo caso, una mayor y mejor informacin

de la vctima acerca de los abusos de que ser objeto?. El

control de las condiciones generales de los contratos, en


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Juan I. Font coordinador, Curso sobre el nuevo derecho del

consumidor, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo,

Instituto Nacional del Consumo, 1990, pg. 126. As lo ha

demostrado tambin la aplicacin jurisprudencial de las

normas del Cdigo Civil italiano, que consideran suficiente

la aprobacin expresa y por escrito de las clusulas ?

vejatorias?. Mario Bessone, Italie, en Denis Tallon

coordinador, Le contrle des clauses abusives dans

lintrt du consommateur dans les pays de la CEE, Cahors,

Revue Internationale de Droit Compar, 1982, ao 34, N

3, pg. 816.

Adicionalmente, tambin desde una perspectiva

econmica, estos requisitos formales no son gratuitos, sino

que irrogan costos al empresario, que generalmente, como

lo han demostrado estudios empricos, son transferidos al

consumidor en el precio. Es por ello que sus propsitos

redistributivos son ms bien utpicos.

Estas reglas formales constituyen un lmite a la autonoma

de la voluntad fundado en intereses que el legislador

estim dignos de proteccin, compartiendo de esta forma

la naturaleza de las reglas del orden pblico de

proteccin. Estas reglas formales protegen los intereses de

quien acepta pura y simplemente las condiciones del

contrato, sancionando con nulidad su infraccin. Tal

naturaleza se muestra como un criterio funcional para

discernir, por ejemplo, la titularidad de la accin de

nulidad y el alcance de sta, segn se expone en el prrafo

10 y en el captulo quinto. La misma insuficiencia de estas

reglas formales a que se ha aludido, ha justificado en el


39/230

derecho comparado que los lmites al contrato por

adhesin se hayan introducido preferentemente por medio

de reglas que restringen su contenido y, por consiguiente,

esta tcnica de orden pblico de proteccin resulta

pertinente tratarla a propsito del examen de esas reglas

materiales.

Desde el punto de vista de la justicia material, de manera

anloga a lo expuesto en el prrafo 3 para el contrato

libremente discutido, en el contrato por adhesin subyace

la nocin de equivalencia de las prestaciones, que ha sido

estudiada por la antropologa moderna y sustentada pordiversas corrientes filosficas. Tal como sintticamente lo

expone Christian Larroumet, Responsabilidad civil

contractual. Algunos temas modernos, Santiago, Editorial

Jurdica de Chile, 1998, traduccin corregida por

Bernardita Briones y aprobada por el autor, pgs. 57 y ss.

Como al empresario le asiste la facultad de redactar lostrminos del contrato por adhesin, a l se confa la

distribucin de los derechos, obligaciones,

responsabilidades y riesgos entre las partes. En esta

distribucin el derecho no exige el respeto de una

equivalencia aritmtica, cercana a la nocin de justo

precio, El precio es un elemento de la esencia del

contrato, sobre l es esperable que haya existido

consentimiento, por lo que slo en el lmite es controlado

por la Ley, tal como sucede en las operaciones de crdito

al consumidor. As, Larroumet ha sostenido que

"tratndose del precio, la extensin de la proteccin

contra las clusulas abusivas tendra como consecuencia


40/230

admitir la lesin de una manera general, lo que sera

contrario a las soluciones preconizadas por la mayora de

las legislaciones. En otros trminos, no hay precio abusivo,

lo cual es una sabia decisin". Ibidem, pg. 65. Esta

conclusin tiene su fuente en las ideas de Dereux (vanse

notas 166 y 245).

sino simplemente evitar la alteracin desproporcionada e

injustificada de la reciprocidad entre las partes. Por esto,

tal como la legislacin comparada, resulta preferible

emplear la expresin ?equilibrio? para definir esa

reciprocidad en este contrato, que alude a un patrnnormativo de conducta en que resultarn relevantes la

razonabilidad, sensatez y mesura que debe inspirar el

ejercicio de esa facultad, y que en ningn caso deber

conducir a una paridad aritmtica ni menos a una

liberalidad en favor del adherente.

Esta nocin de equilibrio es coincidente con los modestosfines del derecho a que se refiri Fuller, "Lo ?nico que

podemos hacer es tratar de excluir de su vida las

manifestaciones ms burdas y obvias de... irracionalidad".

Op. cit., traduccin libre, pg. 9. Sobre esta "moral del

deber", asimilable a los propsitos del derecho seg?n este

autor, Barros, Derecho y moral..., op. cit., pg. 53.

que estn muy lejos de la bsqueda de ?un mundo de

perfeccin?, sino que se limitan a definir y perseguir el

respeto de los deberes mnimos y recprocos de las

personas. Barros, ibidem.


41/230

En otros trminos, la conservacin de este equilibrio

razonable hace referencia a un patrn de conducta y no a

reglas materiales rgidas, y slo puede determinarse con el

auxilio de ciertos criterios, como se expone en este mismo

prrafo.

Es precisamente la conservacin de este equilibrio

razonable lo que ha motivado en este siglo la intervencin

del contenido del contrato por adhesin, con el objeto de

reprimir aquellas conductas del redactor que lo violentan

desproporcionada e injustificadamente. Respecto a esta

afirmacin, Barros se?ala que "la asepsia formalista delderecho privado, especialmente en la tradicin

continental, impidi hasta avanzado este siglo que, a

partir de los principios clsicos de reciprocidad en las

relaciones interpersonales, se desarrollaran reglas que

dieran cuenta de las nuevas situaciones". Ibidem, pg. 56.

Tambin Dieter Medicus, Tratado de las relaciones

obligacionales, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1995,traduccin de Angel Martnez, volumen I, pg. 41;

Larroumet, op. cit., 59; y Alessandri, El contrato dirigido,

Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1941, tomo

XXXVIII, 1 parte, pg. 7.

Originalmente, ms que impulsar la intervencin de este

contrato, la doctrina del derecho civil, y en menor medida

la jurisprudencia, resistieron su reconocimiento,

considerndolo anmalo en relacin al modelo de contrato

libremente discutido de la codificacin. Con matices, este

es el sentido de la distincin entre contratos de "libre

discusin" y "por adhesin", efectuada, entre otros, por


42/230

Josserand, Cours..., op. cit., pg. 22; Dereux, op. cit.,

pgs. 165 y ss.; Colin y Capitant, op. cit., pgs. 595 y ss.;

Planiol y Ripert, op. cit., pg. 161; Messineo, Doctrina...,

op. cit., tomo I, pg. 440; Dez-Picazo, Fundamentos...,

op. cit., pg. 139; y Alessandri y Somarriva, op. cit., pg.

64.

La imputacin corriente, y a veces poco reflexiva, que

efectu esa doctrina es que la eficiencia y seguridad en las

operaciones que permite ?se obtiene sometiendo el

contratante dbil al fuerte y desvirtuando los principios

clsicos del contrato, que suponen la autonoma de lavoluntad de cada contratante y una igualdad entre los que

contratan?. De Sol, op. cit., pg. 316. La posicin que

sintetiza este autor ha sido defendida con mejores

fundamentos, entre otros, por: De Castro, Las

condiciones..., op. cit., pg. 301; Ripert, El rgimen

democrtico..., op. cit., pg. 154; Messineo, Manual de

derecho civil y comercial, Buenos Aires, Ediciones JurdicasEuropa-Amrica, 1955, traduccin de la 8 edicin italiana

de Santiago Sents Melendo, tomo IV, pg. 484; Luis Claro,

Explicaciones de derecho civil chileno y comparado,

Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1979, edicin

facsimilar, tomo XI, volumen II, pg. 550; y Alessandri, El

contrato..., op. cit., pg. 8.

Posteriormente, confirmadas por la prctica las

imprescindibles funciones econmicas de este contrato, la

doctrina reconoci su eficacia, pero sometindolo a

estrictos controles de contenido. Con este fin, y para

legitimar ese control, se han elaborado diversas teoras


43/230

que intentan construir el bien jurdico que debera

protegerse en este contrato. En general, estas teoras

aprovechan las ventajas de las instituciones del derecho

vigente, pero resultan inadecuadas para proteger los

intereses del adherente, al desconocer las particularidades

de este contrato y el fundamento ltimo de este control

que descansa en la conservacin de un equilibrio razonable

entre las prestaciones, tal como ha afirmado la doctrina

contempornea y lo han ratificado las legislaciones

comparadas relevantes. No obstante, existen tesis

radicales que menosprecian todo control del contrato por

adhesin, por constituir una forma encubierta deintervencin del Estado. En este sentido, Marcos

Satanowsky, ha se?alado que el verdadero problema de

este contrato es la crisis de la "extensin de la

reglamentacin". Tratado de derecho comercial, Buenos

Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1957, tomo I, pg.

107.

Esas teoras se analizan a continuacin:

a) Teoras del abuso monoplico. Los efectos negativos de

la utilizacin del contrato por adhesin fueron tratados

inicialmente como abusos monoplicos, en el entendido

que atentaban contra la libre competencia. Tal es el caso

de la doctrina alemana de la primera mitad de este siglo.

Se refieren a estas teoras, entre otros: Larenz, Derecho

de obligaciones, op. cit., pg. 128; Anbal Snchez, El

control de las condiciones generales en el derecho

comparado: panorama legislativo, Madrid, Revista de

Derecho Mercantil, 1980, N 157-158, pg. 410; Antonio


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Cabanillas, Las condiciones generales de los contratos y la

proteccin del consumidor, Madrid, Anuario de Derecho

Civil, 1983, tomo XXXVI, fascculo III, pg. 1194; Isabelle

De Lamberterie, Alfred Rieg, y Tallon, Rapport gnral, en

Tallon, op. cit., pgs. 1061 y ss.; Ren Savatier, La thorie

des obligations. Vision juridique et conomique, Pars,

Dalloz, 1969, 2 edicin, pg.147; y Juan Ossorio, Crisis en

la dogmtica del contrato, Madrid, Anuario de Derecho

Civil, 1952, tomo V, fascculo II, pg. 1182. Incluso fue la

primera orientacin seguida por la jurisprudencia israelita:

Rossella Delfino, Appunti sullo standard contracts act

israeliano del 1982 (analisi della legge e di alcuneapplicazioni giurisprudenziali), Padua, Rivista di Diritto

Civile, 1996, a?o XLII, N 4, pg. 522.

Esta perspectiva ha sido desvirtuada por la constatacin de

su uso en mercados altamente competitivos, utilizados

incluso por empresas con escaso poder relativo. Si bien

para Richard Posner el contrato por adhesin esreconducible a un principio de libre competencia, por

cuanto slo sta garantizara al adherente la eleccin de

los trminos del contrato, Op. cit., pgs. 114 y ss.

no debe olvidarse que ste usualmente no compara las

condiciones generales y que su actuacin racional en el

mercado es, como se ha sostenido, frecuentemente

irreflexiva.

b) Teoras vinculadas al consentimiento. Paralelamente a

esas teoras, la interdiccin de ciertas condiciones

generales tambin se justific en la proteccin clsica de


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la autonoma de la voluntad. Saleilles es uno de sus

precursores. Op. cit., pgs. 229 y ss. Vase por ejemplo,

Alessandri, El contrato..., op. cit., pg. 7. La tutela de la

voluntad libre de los contratantes se manifestara, segn

esta posicin, en la sancin de ciertas clusulas calificadas

como ?sorpresivas?, sobre las cuales, se supone, no pudo

recaer la voluntad del adherente.

Esta justificacin no establece diferencias con aquel bien

jurdico relativo a la libre expresin del consentimiento, y

parte de la premisa errada de que la aceptacin del

adherente es siempre reflexiva. Ms an, la proteccin dela autonoma de la voluntad no es la diferencia especfica

de este control, sino que es una caracterstica comn a

todas las reglas del derecho de contratos e incluso a todas

las que garantizan ?derechos de los consumidores?, tales

como las que imponen deberes de informacin, las que se

refieren a la responsabilidad por productos defectuosos o

las que regulan las operaciones de crdito al consumidor.

c) Teoras relativas al bienestar del consumidor. Una

tercera definicin del bien jurdico proviene de las teoras

que han impulsado la dictacin de leyes especiales que

protegen ?derechos de los consumidores?. Para stas, el

propsito del control sera conseguir una ?seguridad en el

consumo?, es decir, aquellas condiciones que permitan

acceder a productos de menor precio y mejor calidad.

Gabriel Stiglitz: "Los instrumentos jurdicos que persiguen

la justicia de los contratos sern las herramientas idneas

para garantizar al p?blico el acceso a un consumo digno".

El derecho contractual y la proteccin jurdica del


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consumidor en Amrica latina, Madrid, Anuario de Derecho

Civil, 1991, tomo XLIV, fascculo III, pg. 1262. En la misma

orientacin, Thierry Bourgoignie, Introduction, en Tallon,

op. cit., pg. 512.

A pesar de su indudable virtud demaggica, tampoco es

sta una definicin adecuada, entre otras razones, porque

de aceptarla no existira ninguna diferencia con el bien

protegido por la legislacin antimonopolio, Sobre este

respecto, vanse sentencias de la Comisin Resolutiva

citadas por Waldo Ort?zar, en La libre competencia y la

proteccin del consumidor, Santiago, Cuadernos de AnlisisJurdico, 1991, N 19, pg. 33.

y porque su justificacin poltica es inadmisible en un

rgimen de mercado.

d) Teoras del orden pblico de proteccin. El bien jurdico

protegido tambin ha sido reconducido a un estatuto deproteccin de orden pblico, cuyo fundamento se

encontrara en la necesidad de remediar la situacin de

desigualdad entre los contratantes y en el imperativo de

proteger a la parte considerada dbil. De esta forma, los

consumidores constituiran una categora anloga a la de

los incapaces, trabajadores o arrendatarios de inmuebles

urbanos.

Esta posicin es mayoritaria en la dogmtica, que entiende

el problema del contrato por adhesin como un abuso de la

inferioridad econmica De Castro, Las leyes nacionales, la

autonoma de la voluntad y los usos en el proyecto de ley


47/230

uniforme sobre la venta, Madrid, Anuario de Derecho Civil,

1958, tomo XI, fascculo IV, pg. 1012; y Messineo,

Manual..., op. cit., pg. 484. En general, los autores que

sostienen la distincin entre contratos "libremente

discutido" y "por adhesin" justifican esta clasificacin en

esa inferioridad.

o, segn algunos, intelectual de los consumidores,

Messineo alude tambin a la ?inferioridad psquica?.

Doctrina..., op. cit., tomo I, pg. 440. a quienes se

considera la parte ?dbil? de la relacin contractual. Ha

sido fuertemente influida por movimientos que promuevenun ?derecho del consumo? como disciplina autnoma,

vinculados tambin a las teoras expuestas en la letra

anterior, que se han apoyado en argumentos econmicos

marxistas, Alfaro, Nota crtica. R. Bercovitz..., op. cit.,

pg. 301, y Nota crtica. Proteccin de los consumidores y

derecho de los contratos, Madrid, Anuario de Derecho

Civil, 1994, tomo XLVII, fascculo II, pg. 315.

populares en otra poca, tales como la subordinacin

estructural del consumidor, Norbert Reich, Mercado y

derecho, Barcelona, Editorial Ariel, 1985, traduccin de A.

Font, pg. 164; y Alberto Emparanza, La directiva

comunitaria sobre las clusulas abusivas en los contratos

celebrados con consumidores y sus repercusiones en el

ordenamiento espa?ol, Madrid, Revista de Derecho

Mercantil, 1994, N 213, pg. 491.

la decadencia de su ?soberana? Reich, ibidem, pg. 162; y

Snchez, op. cit., pg. 386.


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y las deficiencias de informacin en el mercado. Carlos

Martnez de Aguirre, Trascendencia del principio de

proteccin a los consumidores en el derecho de

obligaciones, Madrid, Anuario de Derecho Civil, 1994, tomo

XLVII, fascculo I, pg. 37; Reich, ibidem, pg. 161; Miguel

Ruiz, La nulidad parcial del contrato y la defensa de los

consumidores, Valladolid, Editorial Lex Nova, 1993, pg.

26; y Bourgoignie, op. cit., pg. 509.

Este anlisis llev a algunos autores a afirmar que en la

economa moderna la libertad contractual tiende adesaparecer, siendo el contrato por adhesin la principal

herramienta utilizada por los empresarios para imponer sus

intereses al consumidor. Sobre esta tendencia: De Castro,

Las leyes nacionales..., op. cit., pg. 1012. El notable

pensamiento de De Castro en torno a la decadencia de la

autonoma de la voluntad se expone adecuadamente en el

estudio de Manuel Amors, Las limitaciones de laautonoma de la voluntad seg?n el pensamiento de

Federico de Castro, Madrid, Anuario Derecho Civil, 1983,

tomo XXXVI, fascculo III. Vase tambin De Sol, op. cit.,

pg. 314; y Alessandri, El contrato..., op. cit., pg. 7.

Agregan que los postulados ideolgicos de libertad e

igualdad en que descansa el contrato en los cdigos no se

presentan en el trfico actual, Snchez, op. cit., pgs. 387

y ss.; Berlioz, op. cit., pg. 56; Bourgoignie, op. cit., pg.

510; De Lamberterie, Rieg y Tallon, op. cit., pg. 1072; y

Jean Calais-Auloy, Linfluence du droit de la consommation

sur le droit civil des contrats, Pars, Revue Trimestrielle de


49/230

Droit Civil, 1994, N 2, pg. 240.

y por ello, los instrumentos clsicos del derecho civil

seran insuficientes para remediar esta situacin. Martnez

de Aguirre, Trascendencia..., op. cit., pgs. 32 y ss.; y

Serra, op. cit., pg. 13. Por consiguiente, segn esta

posicin, es imprescindible la introduccin de limitaciones

que protejan a la parte que no es capaz de velar por sus

intereses, y de ah que tengan un claro sesgo paternalista.

Esta doctrina en diversos pases se ha traducido en algunas

disposiciones legales, siendo su ventaja comparativa frente

a la anterior el recurrir a una tcnica de control cuyaeficacia ha sido probada en el derecho moderno.

De lo anterior se puede concluir que si bien existe

desigualdad entre las partes no se debe a una debilidad

constitutiva del adherente, sino que se explica por la

circunstancial posicin en que se encuentra en el contrato.

Como se ha expuesto, la racionalidad econmica conduce areconocer esa posicin, en que el empresario extiende los

trminos del contrato y el adherente los acepta pura y

simplemente. En esa posicin el empresario deber

respetar un equilibrio razonable entre las prestaciones,

cuya conservacin, como ha concluido la doctrina

contempornea y ratificado la legislacin comparada

relevante, es inequvocamente el bien jurdico protegido

por las normas de control del contenido del contrato por

adhesin.

Aun siendo ste el bien jurdico protegido, la tcnica que

utilizan esas ltimas teoras es pertinente. La alteracin


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irrazonable del equilibrio del contrato debe ser reprimida

por normas de orden pblico de proteccin, como hacen la

legislacin comparada y las normas de la Ley. Ripert y

Boulanger, op. cit., tomo I, pg. 426.

Estas normas de control del contenido responden a una

tcnica anloga a las normas de orden pblico de

proteccin de incapaces, trabajadores Ripert: "Una idea

semejante ha producido una activa intervencin del

legislador en el contrato de trabajo. Este contrato, se

dice, es un contrato de adhesin: el patrn establece sus

condiciones, el obrero est obligado a aceptarlas sindiscutir". El rgimen democrtico..., op. cit., pg. 157.

y arrendatarios de inmuebles urbanos, Contenidas en la

Ley N 18.101, que fij normas especiales sobre

arrendamiento de inmuebles urbanos. Normas de orden

pblico de proteccin se contenan tambin en la derogada

Ley N 11.622, que fij rentas mximas para estosinmuebles y que origin numerosa jurisprudencia sobre

nulidad parcial, que es aludida en el prrafo 51 (nota 444).

aunque, evidentemente, el fundamento de su proteccin

es diverso. A pesar de no estar suficientemente

desarrolladas en el derecho nacional, otras normas de

orden p?blico de proteccin son algunas de las que

cautelan derechos de los accionistas minoritarios de

sociedades annimas, cuya posicin relativa presenta

analogas con la del consumidor en el contrato por

adhesin.

En efecto, responden a la misma tcnica porque limitan la


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libertad del empresario en la redaccin del contrato por

adhesin, en atencin a intereses que el legislador ha

estimado dignos de proteccin, sancionando con nulidad su

vulneracin. Los incapaces son protegidos por razones

fsicas, mentales, de madurez o de imprudencia

constitutiva, impidindoles celebrar contratos o

estableciendo formalidades habilitantes para su

suscripcin. Los trabajadores y los arrendatarios de

inmuebles urbanos son protegidos, no en consideracin a

su persona, sino al objeto del contrato que celebran. El

contrato de trabajo y el de arrendamiento tienen una

importancia relativa sustancialmente mayor para eltrabajador y el arrendatario. El empleador y el arrendador

no se vern seriamente afecta

II. dos si, por ejemplo, el contrato termina

intempestivamente, circunstancia que para la contraparte

puede ser gravsima. Ripert: "Los industriales pueden

siempre no contratar a tal o cual obrero y aun, en caso

necesario, parar el trabajo en las fbricas; los obreros nopueden negarse a trabajar, pues para ellos es una cuestin

vital... Los arrendatarios teman ser lanzados por

propietarios sumamente exigentes; quienes buscaban

alojamiento, sufran las exigencias de los arrendadores, de

los gerentes y hasta de los porteros!". El rgimen

democrtico..., op. cit., pgs. 157 y 161.

Las normas de orden pblico de proteccin de

consumidores se fundamentan no en su pretendida ?

debilidad constitutiva?, sino en la diversa posicin relativa

de las partes en el contrato por adhesin. De Castro ha

considerado que la razn esencial que justificara el


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control del contrato por adhesin es sencillamente esta

posicin relativa de las partes. Las leyes nacionales..., op.

cit., pg. 1004. El empresario redacta sus trminos y al

adherente slo corresponde aceptarlos o rechazarlos como

una oferta completa, sin tener posibilidad de alterarlos.

W. David Slawson sintetiza adecuadamente esta posicin

del adherente. Binding promises: the late 20th-century

reformation of contract law, Princeton, New Jersey,

Princeton University Press, 1996, pg. 30.

Ello no se vincula necesariamente a la diferencia

econmica de las partes Peter Ulmer, Diez a?os de la leyalemana de condiciones generales de los contratos:

retrospectiva y perspectivas, Madrid, Anuario de Derecho

Civil, 1988, traduccin de Jes?s Alfaro, tomo XLI, fascculo

III, pg. 767.

(la parte ?dbil? puede ser en determinados casos un

empresario), Es este el criterio que ha aplicado la Corte deCasacin francesa al interpretar las leyes de 1978 y 1995.

Larroumet, op. cit., pgs. 65 y ss. En cambio, la Directiva

93/13 tiene por objeto proteger nicamente a los

consumidores en sentido estricto y a los profesionales

cuando no acten en ese carcter. Hlne Davo, Clauses

abusives: loi du fvrier 1995 transposant la directive

93/13/CEE en droit franais, Holanda, European Review of

Private Law, 1997, volumen V, N 2, pgs. 162 y ss.

Tambin se refieren a esta cuestin, Alfaro, Nota crtica.

R. Bercovitz..., op. cit., pg. 301; Emparanza, op. cit.,

pg. 490 y nota 77; Antonio Pinto, El problema de las

condiciones generales de los contratos y la directiva sobre


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clusulas abusivas en los contratos con consumidores,

Madrid, Revista de Derecho Mercantil, 1996, N 219, pg.

95. En oposicin, Mara Victoria Bambach, Las clusulas

abusivas, en Barros coordinador, Contratos, Santiago,

Editorial Jurdica de Chile, 1991, pg. 52. aunque

usualmente esta diferencia econmica ser un

antecedente decisivo del poder negociador del empresario.

Al definir de este modo la tcnica de estas normas de

control no se pretende crear un estatuto personal, sino tan

slo se emplea para proteger los intereses de quien acepta

pura y simplemente sus trminos, es decir, de quien no

puede negociar sus clusulas; resultando til para

contrato [1]..economico

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