CAPTULO I

INTRODUCCIN

El objetivo del presente captulo es brindar un marco dentro del cual puedan integrarse los distintos ten1as que conforrnan la base de la poltica y del derecho antitrust. Para ello dedicaremos la primera seccin a definir el concepto de defensa de la competencia, en tanto que en la segunda researemos las -principales normas vigentes en los Estados U nidos, la Unin Europea y Amrica Latina.

l. Concepto de defensa de la competencia

Tal como hemos mencionado en un trabajo anterior1, la defensa de la competencia (o anti trust) puede definirse como una clase de regulacin indirecta cuyo ojetivo es-controlar el ejercicio del poder d mercado en situaciones en las que dicho control deperi-

__ ?-e la existencia de varias empresas que compten entre s. -As conceptualizada, l_defensa de-_!(l c

_orpetencia puede contr-;--

on otros mecanismos de regulacin pblica de carcter qrecto, _que ntentan litnitar el ejercicio de: poder de mercado de las em_pesas a travs de intervenci

-ones especficas del estado en la deter

_ min.a_ci(>n de ciertas variabls _econrni-cas (precios, cantidades, es-tndares de calidad, etctera).

1 Vase Coloma (2001), captulo 9-.

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DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Existen dos modos generales de llevar a cabo la defensa de la competencia, que se conocen bajo los nombres de "poltica de comportamiento" y "poltica estructural". La poltica de comportamiento es la forma ms tradicional, y consiste en una serie de procedimientos de tipo jurisdiccional por los cuales se sancionan acciones pasadas o presentes llevadas a cabo por algn agente econmico en violacin de ciertas normas. Dichas sanciones pueden consistir en rdenes de cese de determinadas conductas, multas o -en algunos pases y para algunas situaciones- indemnizaciones o penas de prisin. -._poltica estructural, en cambio, es un modo de hacer defensa de Ta competencia antes de que se .produzcan las acciones consideradas nocivas, y consiste esencialmente en el uso de medidas que influyen sobre ,el nmero y el tipo de empress que operan en los mercados. El ejemplo ms importante de poltica estructural de defensa de la competencia en la mayora de los pases del mundo est dado por los procedimientos de autorizacin y control

INTRODUCCIN

la poltica anti trust, este tipo de intervenciones suele implicar una actividad reguladora constante, que continuamente est fijando precios, niveles de inversin, ndices de liquidez y solvencia, y otras variables sernejantes. 'Ta1nbin s por ello habitual que para este tipo de activi

DEFENSA DE LA COMPETENCIA

general, pero sin que exista exclusin de competidores. Las segundas, en cambio, son las que implican una actitud anticompetitiva cuyo objeto o efecto es la exclusin de competidores reales o potenciales en determinado mercado.

La tercera clasificacin a la que haremos referencia divide a las prcticas anticompetitivas en horizontales y verticales. Las primeras son aquellas cuya instrumentacin se lleva a cabo en una nica etapa de la cadena de produccin y comercializacin de un bien o servicio, en tanto que las segundas son aquellas que tienen necesariarnente efectos en varias de dichas etapas y que afectan a personas o empresas que actan en tales etapas diferentes (por t:ie1nplo, proveedores de insumos, productores, distribuidores) .

Del cruce de las clasificaciones enunciadas surgen los principales tipos de prcticas anticompetitivas que son corrientemente sancionadas por las autoridades encargadas de la poltica antitrust en el mundo. La ms tpica de estas violaciones es la colusin, que puede definirse como una prctica explotativa de tipo horizontal y concertada entre competidores de un determinado n1ercado, que tiene por objeto limitar o eliminar la competencia entre ellos. El otro grupo caracterstico de prcticas anticompetitivas es el de las conductas e.xclusorias, dentro de las cuales entran las conductas de obstaculizacin de la entrada y de depredacin. Estas conductas pueden ser de tipo horizontal o vertical y tener un carcter unilateral o concertado, pero en todos los casos su carcter ant-icompetitivo tiene que ver con la eliminacin de competidores reales o potenciales.

Un ltimo grupo de prcticas que pueden ser sancionadas como anticompetitivas son las conductas de tipo unilateral y explotativo. Las mismas son a veces incluidas dentro del concepto de "abuso explotativo de posicin dominante", y se caracterizan por ser conductas que no atentan en s contra la competencia (en el sentido de que no implican dejar de competir con otras e1npresas ni impedir qJe otras empresas compitan con la propia) pero que s llevan

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INTRODUCCIN

a un apartamiento de las condiciones de equilibrio usuahnente

asociadas con dicha competencia. Dentro de esta categora pueden aparecer los "precios no equitativos", algunos tipos de discriminacin ele precios y algunas prcticas tales con10 las ventas atadas, que en ciertos casos operan co1no indicios ele un ejercicio abusivo del poder de 1nercado por parte de: una en1 presa .

Una tipologa adicional que puede tener importancia cuando se analizan polticas de con1port'!.1niento es la que divide las conductas en prcticas anticompelitivas lbsolutas (jJer se) y prcticas anticompetitivas relativas, que slo se sancionan utilizando la denominada "regla de la razn ,, (rule of reason). Esta clasificacin resulta relevante si la legislacin o la jurisprudencia de un determinado pas ha decidido adoptarla, y se basa en la idea de que existen ciertas conductas cuya sola ocurrencia alcanza para categorizarlas como prcticas sancionables, y que, en ca1nhio, hay otras conductas que slo resultan punibles en

DEFENSA DE LA COMPETENCIA

de la tradicin estadounidense, le asigna como objetivo principal a dicho control evitar que se limite la con1petencia en los mercados (en el sen ti do de que mercados que eran ms competitivos pasen a funcionar de manera menos competitiva, sea porque se vuelven ms parecidos a un monopolio o porque se facilitan las conductas colusivas). El otro enfoque, que es el que subyace en la tradicin europea, se preocupa por lograr que los procesos de concentracin econ1nica no "creen o refuercen una posicin dorninante", con lo cual se hace hincapi de n1anera exclusiva en evitar la aparicin de posibles monopolios o monopsonios (pero se adn1ite que los rnercados se vuelvan ms concentrados si dicha concentracin no lleva al surgimiento de un nico agente econmico con poder de mercado).

2. Resea normativa

2.1. Estados Unidos

El derecho antitrust estadounidense tiene su punto de partida forrnal con la sancin de la denominada "ley Sherman" (1890). Esta ley, que an hoy sigue vigente, es una norma breve y notablemente general que contiene -slo dos artculos de fondo. El primero prohibe los "contratos, combinaciones en fonna de trusts o conspiraciones que restrinjan el comercio", y el segundo penalfza los actos que impliquen "monopolizar, o intentar monopolizar, o combinar o conspirar con otras personas para monopolizar el comercio".

Dada la amplitud y relativa ambigedad de sus prescripciones, la ley Sherman tuvo una aplicacin escasa y poco clara en sus primeros ailos de vigencia, y fue hacindose progresivamente n1s importante confonne se fue generando una jurisprudencia sobre el tema. En ese sentido tienen particular i1nportancia varios fallos

2 Sobre este tema, vase D 'Arnore ( 1998).

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INTRODUCCION

de fines del siglo XIX y principios del siglo XX, tales como los que cerraron los casos "EEUU c/ Trans-Missouri Freight Association" (1897), "EEUU c/ Addyston Pipe y otros" (1898) y "EEUU c/ Stan-

. dard Oil" (1911). En el prirnero de dichos casos qued definida la nocin de que la principal ofensa a la legislacin antitrust eran los acuerdos direclos de precios entre co1npeticlores, y que dichos acuerdos eran anlicompetitivos en s nlismos y caan dentro de las prescripciones del artculo 1 de la ley Sherman. En el segundo caso apareci por prin1era vez con claridad la idea de que ciertas restricciones al comercio eran puniblc-J jier se pero que otras deban ser analizadas siguiendo la regla de la razn, y que la diferencia tena que ver con el carcter central o accesorio de la restriccin en cuestin. Finaln1ente, el c::tso Standard Oil represent la priinera aplicacin importante del artculo 2 de la ley Sherman, que sent las bases para la posterior sancin como prcticas anticompetitivas de una serie de conductas unilateral-es y exclusorias.

El siguiente hito importante en la historia del derecho anti trust nortean1ericano fue la sancin de la ley Clayton y de la ley de creacin de la Conlisin Federal de Comercio (FfCAct), ambas del ao 1914. La primera de-dichas leyes declar ]a ilegalidad de una serie de conductas particulares que pueden leerse como e:jcmplos de actos de monopolizacin o de intentos de monopolizacin (discri-1ninacin de precios, imposiciones de exclusividad; fusio11es y adquisiciones, administracin conjunta de einpresas comp-etidoras). Su aplicacin si1vi al rnismo tie1npo para extender y para precisar el alcance de las conductas sancionables. En general tuvo ta1nbin el efecto de extender el uso de la r_.gla de la razn a un n1nero mavor d- casos. '

En lo que respecta a la ley de creacin de la Comisin Federal de Con1ercio, la misma sirvi para crear una agencia especializada en temas antitrust y crear una va administrativa para la resolucin de este tipo de casos, que a partir de ese 1nomento empez a compartir el trabajo con la va estrictamente judicial que se utiliza para resolver los casos que caen bajo la rbita de la ley Sherman. Esta ley

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tiene tambin una provisin general de fondo (su artculo 5), por la cual se declaran ilegales los "mtodos desleales de competencia en el comercio o que afectan el comercio". En su aplicacin al tema de defensa de la competencia, esta clusula ha sido interpretada por la jurisprudencia estadounidense como equivalente a las que aparecen en los artculos 1y 2 de la ley Sherman3, con la diferencia de que los procedimientos que se utilizan para tratar los casos bajo la FTC .A.et (y tambin bajo la ley Clayton) son de naturaleza civil, en tanto .que los que se utilizan para tratar los casos bajo la ley Shern1an son de naturaleza penal4

Las leyes antitrust que fueron sancionadas por el Congreso norteamericano con posterioridad a 1914 son en todos los casos modificaciones de las tres leyes bsicas reseadas en los prrafos anteriores. Las principales son la ley Robinson-Patn1an (1936), la ley Celler-Kefauver (1950) y la ley Hart-Scott-Rodino (1976). La ley Robinson-Patman modific la parte de la ley Clayton relativa a discriminacin de _F>recios (artculo 2 ) y cre un rgimen particular para analizar cundo dicha prctica resulta anti-competitiva. La ley Celler-Kefauver modific la parte de la ley Clayton relativa a fusiones y adquisiciones (artculo 7), incorporando una interpretacin an1plia que permite tratar no slo casos de fusiones y adquisiciones de paquetes accionarios sino tambin adquisiciones de activos y fondos de comercio. La ley Hart-Scott-Rodino, finalmente, incorpor un procedimiento de control previo de fusiones y adquisiciones (artculo 7 A), dando as margen para un uso generalizado de la poltica estructural de defensa de la competencia.

3 La ley de creacin d-e la Comisin Federal de Comercio es tambin aplicable a casos de defensa del consumidor, en los cuales la expresin "competencia desleal" se interpreta como abarcativa de ciertas. prcticas de engao a los consumidores de bienes o servicios.

4 Esto ltimo permite que algunas infracciones a la ley Sherman (por jemplo, casos de colusin abierta especialmente graves) se repriman con. penas de prisin, que se adicionan a las multas con bs cuales se sancionan normalmente las infracciones en el derecho antitrust.

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INTRODUCCION

En las ltimas dcadas empezaron tambin a tener importancia como normas de defensa de la competencia un conjunto de opiniones generales emitidas por las agencias antitrust estadounidenses (Departamento de Justicia y Comisin Federal de Comercio) conocidas bajo el nombre de "pautas" o "lineamientos" (guidelines). Si bien estas opiniones no tienen fuerza de ley, s tienen un efecto muy grande sobre la aplicacin del derecho antitrust, porque establecen qu tipo de casos es objeto de estudio y de litigio por parte del gobierno y qu criterios se utilizan para apreciar su legalidad o ilegalidad. El ms importante de estos linea1nientos es el relativo a fusiones y adquisiciones (1992), seguido en importancia por las pautas sobre colaboracin entre competidores (2000) y sobre temas de propiedad intelectual (1995).

U na particularidad del sistema estadounidense de defensa de la competencia, ajena a otras legislaciones, es que admite la existencia de casos antitrust puramente privados, en los cuales las agencias estatales no tienen ninguna intervencin y las sanciones monetarias por incumplimiento de las normas no consisten en multas sino en indemnizaciones que la parte demandada le paga a la parte acusadora. El artculo 4 de la ley Clayton establece inclusive un procedimiento de litigio por el cual le otorga a la parte acusadora el derecho de recibir una inden1nizacin equivalente al triple del dao causado por la parte demandada ( treble damages).

2.2. Unin EurojJea

El otro cuerpo normativo central dentro del derecho-de defensa de la competencia en el mundo, adems del norteamericano, es el correspondiente a la Unin Europea. All las disposiciones bsicas son los artculos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (1999). Los mismos son idnticos a los artcul0s 85 y 86 del Tratado de Roma (1957), que era el que rega con anterioridad a 1999. El primero de los artculos en cuestin declara prohibidos e incompatibles con el mercado comn a los "acuerdos entre empresas, -decisiones de asociaciones de empresas y prcticas

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