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ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO, MEDIAÇÃO E DIREITO DE FAMÍLIA: UM ESTUDO DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS E O

BINÔMIO NECESSIDADE-POSSIBILIDADE*

LAW AND ECONOMICS, MEDIATION AND FAMILY LAW: A STUDY ABOUT THE JURISPRUDENCE OF THE SUPERIOR COURTS AND THE

BINOMIAL NECESSITY-POSSIBILITY

João Bosco Dutra Ferreira

RESUMO

Este trabalho aborda a Análise Econômica do Direito - AED - aplicada ao Direito de Família, em especial ao instituto dos Alimentos. Iniciou-se por uma breve revisão da literatura a respeito de conceitos e de ferramentas da Economia de que se vale a AED. Em seguida, tratou-se da situação da AED na ordem jurídica brasileira, com ênfase ao Direito de Família. Procurou-se- verificar os possíveis vínculos entre a AED e a mediação familiar. Realizou-se um recorte especial, analisando-se a AED e o instituto dos Alimentos. No intuito de contribuir com uma visão prática, complementou-se o trabalho com uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial sobre a aplicabilidade da AED à questão dos Alimentos - instituto tão caro ao Direito de Família -, que, todavia, não prescinde de uma forte conotação econômica. Por fim, procurou-se demonstrar que é preciso promover a reconciliação do Direito com a Economia, como condição necessária à reconstrução do Direito contemporâneo. É preciso encurtar os caminhos que ligam o Direito e a Economia e quebrar a resistência dos profissionais do Direito em aplicar teorias econômicas. Os raciocínios jurídicos são indissociáveis da apreciação econômica. Verifica-se um certo temor em se assumir a existência humana também como uma realidade econômica; como se se estivesse a desafiar princípios morais; como se Direito e Economia não fizessem parte do mesmo mundo globalizado.

PALAVRAS-CHAVES: ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO; DIREITO DE FAMÍLIA; MEDIAÇÃO; ALIMENTOS; EFICIÊNCIA.

ABSTRACT

The present assignment focuses the employee of Law and Economics to Family Law, particularly to questions involving spousal or child or parental support. The study started by a succinct revision of the state of the art concerning on the concepts and tools of Economics in wich Law and Economics is based on. Afterwards, it was analyzed the use of Law and Economics by the juridical order. In the same way, the possible link between Law and Economics and Mediation in Family Law. A special analysis was done about law and economics and legal support - spousal, child and parental support. In order to contribute to a practical view, it was included a jurisprudential and doctrinal research. It was concluded that even for Family Law the principles of Law and * Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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Economics are applicable. It is necessary to promote the reconciliation of the Law with the Economics - condition sine qua non for the reconstruction of contemporary Law. Judicial reasonings are strongly linked to Law and Economics almost always by an indirect way, but there is a resistance in applying economic reasonings as if it was an immoral behavior. People do have to remember that the Law and the Economics integrate the same global world.

KEYWORDS: LAW AND ECONOMICS; FAMILY LAW; MEDIATION; SUPPORT; EFFICIENCY.

A suficiência dos bens corpóreos é necessária ao exercício da virtude.[1]

1. INTRODUÇÃO

Mas o que é preciso para que [os homens] fiquem contentes não é que tenham mais ou menos, mas que se convençam de que não têm direito a mais ou a menos.[2]

Ao se propor a empreitada de tratar da Análise Econômica do Direito aplicada ao Direito de Família, vem sempre à mente uma indagação: onde e como se situa a questão no direito contemporâneo? Que seria importante discutir previamente ao tema? Que poderia ser abordado e com quais fundamentos, pois se acredita haver uma grande inter-relação entre o Direito de Família e a Economia?

A partir de uma breve incursão à Análise Econômica do Direito, à Mediação e a alguns institutos do Direito de Família, passou-se a uma reflexão a partir de jurisprudências dos tribunais relativas a alimentos, sobretudo àquelas concernentes a aspectos econômicos e que apresentam um desvio evidente para uma justiça sócio-distributiva.

A despeito das abordagens sucintas, procurou-se não fugir ao enfrentamento de questões ainda não pacificadas, como a assunção de posições caras ao Direito de Família ou abordar por outro ângulo, o econômico, as questões pertinentes às relações subjetivas existenciais; tampouco se eximiu de tecer críticas à comunidade jurídica nem de se propor uma solução a contribuir para melhorar o estado de coisas.

O trabalho encontra-se permeado sobretudo com idéias contidas nas obras de Andrés Roemer – Introducción al análisis económico del derecho – e de Richard A. Posner – El análisis económico del derecho. Buscou-se como contraponto, ou melhor, como uma possibilidade prática da aplicação da análise econômica à mediação e a institutos concernentes ao Direito de Família, particularmente aos Alimentos.

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A mediação é abordada na medida em que tende a ser parte de um sistema jurídico privado, livre do intervencionismo estatal, como também deveria ser uma ordem econômica ideal.

Finaliza-se o presente trabalho com uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial, embora sucinta, sobre a aplicabilidade da análise econômica do direito à questão dos Alimentos – instituto tão caro ao Direito de Família, mas que não prescinde de uma forte conotação econômica.

2. A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

É importante, antes de se fazer um recorte ao tema proposto, compreender o que é a ciência econômica e seu objeto de estudo, pois a análise econômica dela vai derivar. Por ciência econômica pode-se entender o campo do conhecimento que tem por objeto o estudo dos fenômenos relacionados com a obtenção e a utilização dos recursos materiais necessários ao bem-estar da sociedade, em outras palavras, “é o estudo de como a sociedade escolhe entre suas necessidades e desejos de forma a adequá-los aos recursos materiais de que dispõe e de como a sociedade procura aperfeiçoar a utilização desses mesmos recursos materiais”. (PIMENTA, 2006, p.160)

Passa-se, agora, ao estudo da teoria da análise econômica do direito que se vale da aplicação de ferramentas da Economia ao Direito.

2.1. Conceito

A análise econômica do direito ou Law and Economics, segundo a denominação original, nos E.U.A.- berço da teoria, é a disciplina que procura explicar os fenômenos jurídicos à luz de métodos e conceitos da Ciência Econômica. Portanto, a análise econômica do direito situa-se entre a Teoria Jurídica e a Ciência Econômica, procurando analisar, conciliar e aplicar conceitos dessas duas disciplinas aos fenômenos jurídicos. Ou seja, mais que uma análise, trata-se de uma interpretação do direito a partir da ótica econômica.

Como movimento contemporâneo, a análise econômica do direito representa os ramos que unem os estudos do direito e da economia onde as pesquisas abordam, a partir de ferramentas da ciência econômica, as causas e efeitos (reflexos) do direito na economia e vice-versa. (ROEMER, 1994, p. 5 e seg.).

As ferramentas da ciência econômica mais utilizadas são a análise custo-benefício, os conceitos de transação e, mais recentemente, os testes (e formulações) econômicos.

De acordo com Alvarez

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a análise econômica do direito é uma tentativa de dotar o pensamento jurídico de uma teoria que explique o comportamento dos indivíduos perante as regras e os efeitos destas na consecução de resultados eficientes. Uma teoria preditiva e explicativa é possível por dois motivos, em primeiro lugar, porque o direito influi no comportamento dos indivíduos e, em segundo lugar, porque esta influência é de natureza econômica. (ALVAREZ, 2006, p. 56).

2.2. O fenômeno jurídico e a Análise Econômica

O universo de fenômenos jurídicos abrangidos pela análise econômica do direito açambarca todos os ramos do direito, alguns de maneira mais visível, outros de maneira indireta. Inicialmente desenvolvida nos países cujo sistema jurídico de origem é a commom law, a análise econômica do direito encontra ainda bastante resistência nos países de direito codificado (ALPA, 1997, p.32; COOTER, 1991; POSNER, 2005; ROEMER, 1994, p.84 e seg.).

Se se considerar a aproximação entre o sistema político e o sistema jurídico, vários aspectos da análise econômica do direito já foram ou têm sido tratados pelas ciências sociais, pelo direito, inclusive. Porém, a ênfase desenvolvida nos países de common law, sobretudo nos E.U.A., a partir da segunda metade do século passado, touxe particularidades à aplicação da análise econômica ao direito. Duas são as subdivisões da análise econômica do direito: a análise positiva e a análise normativa.

A análise econômica positiva do direito utiliza as ferramentas da análise econômica para descrever e prever os efeitos das regras de direito sobre o comportamento dos sujeitos. Por exemplo, pode-se analisar, descrever e comparar um sistema de responsabilidade civil objetiva com um sistema de responsabilidade civil subjetiva. Como produto, pode-se deduzir as respostas racionais produzidas pelos agentes sob cada um dos modelos de responsabilidade aplicados. Trata-se de um tipo de análise em ordem direta. Parte-se do início (da aplicação) para chegar-se aos efeitos da norma, sob a ótica econômica. Representa uma análise da situação “como é”, pois agrega mais valor histórico a um sistema jurídico. Essa análise assume que os seres humanos são agentes racionais e reagem sempre aos incentivos a que se encontram submetidos. Por outro lado, a análise normativa do direito tem como centro de observação a eficiência. Analisa-se a norma como “deveria ser” ou “deverá ser”. A eficiência é normalmente traduzida como a melhoria de Pareto e o ótimo de Pareto. São conceitos desenvolvidos pelo economista e engenheiro Vilfredo Pareto e largamente aplicados à ciência econômica. O ótimo de Pareto considera uma condição ótima em termos econômicos quando não for possível melhorar a situação, ou a utilidade, de um agente sem diminuir a situação, ou a utilidade, de qualquer outro agente. O ótimo de Pareto geralmente é produto das melhorias de Pareto que irão culminar naquela situação em que já não se consegue mais otimizações. É interessante remarcar que um ótimo de Pareto não tem necessariamente um aspecto socialmente benéfico ou moralmente aceitável. Outro conceito muito empregado na análise econômica é a eficiência de Kaldor-Hicks; semelhantemente ao ótimo de Pareto, porém, por ser um conceito mais abrangente, pode ser aplicada a uma maior gama de fenômenos. Isto é, como no mundo da vida, a maior parte das transações implica em ganhadores e perdedores não se poderia aplicar sobre elas a eficiência de Pareto. Já o conceito de eficiência de Kaldor-Hicks prevê, ao menos em tese, uma

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compensação ao perdedor por parte do ganhador (PIMENTA, 2006, p. 163 e seg.; RODRIGUES, 2007, p.33 e seg.; ROEMER, 1994, p.12 e seg.).

Propõe-se uma reflexão sobre a certa semelhança, (ou vinculação?) que parece existir entre as análises econômicas positiva e normativa do direito e os planos normativos. Marcelo Galuppo menciona dois planos relativos às normas; o plano de justificação, que se efetiva na fase de produção da norma jurídica e o plano de aplicação, que, conforme o próprio nome indica, efetiva-se no momento de aplicação da norma ao caso concreto. (GALUPPO, 2002, p.184). A análise econômica normativa do direito em sua busca pela eficiência, buscando analisar como a situação “deveria ser”, pode oferecer grande contribuição, política inclusive, ao plano de elaboração ou de justificação das normas; enquanto a análise econômica positiva do direito em muito se alinha com o plano de aplicação das normas.

As principais críticas aos critérios de eficiência, segundo Alvarez (2006) que também apresentam aproximações e dissensões da Escola Crítica do Direito (KENNEDY, 1998), são:

- a teoria do agente racional não é uma representação satisfatória da realidade devido à sua grande simplificação da natureza humana;

- há uma desconsideração quase absoluta com os objetivos de uma justiça distributiva;

- também há desinteresse pelos direitos humanos.

2.3. Situação da Análise Econômica do Direito na ordem jurídica brasileira

No Brasil, não se constata de maneira sistemática a aplicação das técnicas de análise econômica pelos vários segmentos operacionais do Direito. Mas, é interessante a opinião geral e generalizada de que temos um sistema judiciário ineficiente e que precisa de reformas urgentes. A análise econômica do direito não é estudada, tampouco aplicada, em escala significativa, limitando-se a algumas Faculdades de Direito, e, mesmo assim, na maioria delas, vinculada aos curso de pós-graduação. A disciplina Economia (noções ou introdução) faz parte do currículo mínimo da graduação (bacharelado) em Direito.

Quanto à prática jurídica, Armando Castelar Pinheiro ressalta o distanciamento e a não-adesão dos magistrados à análise econômica do direito:

Em pesquisa recente com magistrados, 73,1% dos entrevistados responderam que concordam com a afirmativa seguinte: “o juiz tem um papel social a cumprir e a busca da justiça social justifica decisões que violem os contratos”.(...) é importante que os juízes entendam melhor a repercussão econômica das suas decisões. Em particular, que quando eles buscam a justiça social estão mandando sinais e afetando expectativas e comportamentos dos agentes econômicos em geral, no Brasil e no exterior. (PINHEIRO, 2003, p.19-20).

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Outro aspecto do mesmo estudo acima demonstra que

Há também uma divergência fundamental sobre o dilema justiça social e segurança jurídica. Para a economia, a justiça social deve ser buscada essencialmente através da redistribuição da receita de impostos, notadamente através das políticas públicas nas áreas de educação, saúde, habitação etc. Os magistrados brasileiros, porém, acreditam que a busca da justiça social justifica sacrificar a segurança jurídica, com uma larga maioria deles sendo de opinião que “O juiz tem um papel social a cumprir, e a busca da justiça social justifica decisões que violem os contratos.” Em proporção minoritária, mas também significativa, grande número de magistrados também acredita que a busca da justiça social justifica decisões que violem as leis. (PINHEIRO, 2003, p.22).

A imprevisibilidade do sistema judicante, não assegurando um mínimo de segurança jurídica, leva o profissional do direito a se cercar de toda a cautela possível, introduzindo nas regras “todas as proteções possíveis para garantir que mesmo nos casos mais excepcionais a justiça seja feita” (PINHEIRO, 2003, p.21). Isso também impede, ou dificulta a busca por alternativas jurisdicionais, como a mediação ou a arbitragem, por exemplo: se a Justiça não garante “a justiça”, que se dirá dos métodos alternativos?

Tal estado de coisas certamente eleva os custos de transações, elimina oportunidades de negócios, enfim, reduz a eficiência em todos os níveis.

3. DIREITO, ECONOMIA E JURISDIÇÃO[3]

A questão problematizada é a seguinte: até que ponto os brasileiros estamos aptos a atuar como cidadãos compondo uma sociedade civil comparável aos países desenvolvidos e até que ponto a esfera pública política está em sintonia com as demandas dos novos tempos? O baixo nível de instrução dos brasileiros, a enorme desigualdade sócio-econômica, a ausência de um patrimônio mínimo[4] garantido a todos, e a permanência de elites detendo o poder, ainda representam um imenso desafio na busca da melhor sociedade. O ônus da nossa democratização tardia, a inexistência de um histórico de mobilização de massas e de uma justiça que se cumpra, são expressões do quantum que ainda se tem a caminhar, do desafio a ser vencido, para a instituição de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

Em uma perspectiva histórica e cultural do Direito, ou do acesso a ele, o Brasil tem caminhado de maneira semelhante à grande maioria dos países (democraticamente) desenvolvidos. Em um estudo de vários países, dentre eles o Brasil, Sergio Chiarloni (2004), conclui que a crítica geral não é somente à qualidade da prestação jurisdicional em si – as leis existem e são aplicadas apropriadamente (quando vinculantes). A crítica vai para os custos, a demora e a baixa efetividade do processo, com seus recursos, além do ainda deficitário acesso à justiça.

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A esse respeito, manifesta-se Francisco Amaral:

Aspecto interessante da crise [Judiciária] no Brasil, que diz respeito à sua normatização social, é a crescente freqüência com que professores e alunos se reúnem para discutir aspectos do Direito contemporâneo e, particularmente, para elaborar o que eu chamo de "estruturas jurídicas de resposta" aos problemas da sociedade atual. Isso traduz o reconhecimento da função do jurista, que é a de criar soluções para os novos desafios, reelaborando os modelos jurídicos já estabelecidos. Como isso pressupõe um background de natureza cultural e científica, parece-me serem as universidades o locus mais adequado para o desenvolvimento desse processo de desconstrução e reconstrução jurídica, evitando repetir, nessa experiência, os modelos superados do passado. (AMARAL, 1999).

A própria história do Brasil, segundo César Fiuza, demonstra, ou, até mesmo, explica o estado em que se encontra a jurisdição brasileira:

O estado é falho em sua função jurisdicional, aliás, como em muitas outras. As razões desse mau funcionamento encontram raízes na própria evolução histórica e na ânsia pela manutenção do sistema econômico. Pode-se, facilmente, concluir que as falhas da jurisdição são opção histórica do sistema. (...) É opção do sistema que, vê nisso forma de manutenção do status quo. Justiça inoperante, mesmo que, para isso, paguem até seus próprios protegidos. O processo judicial é formalista, lento e ineficaz. (FIUZA, 1995, p.36).

Paulo Sérgio Domingues, analisa a crise na Justiça e apresenta algumas soluções:

Em uma análise abrangente do problema, podemos reconhecer a existência, no país, de algo que poderíamos chamar de “sistema judiciário”, que envolve o julgamento de conflitos, a elaboração de leis processuais e a interpretação das leis e da Constituição, mas também a segurança pública, a investigação criminal, o sistema prisional, a Defensoria Pública, o Ministério Público, a advocacia e outros. Tudo visando à distribuição de justiça em cada caso concreto [...] Decorrência lógica é admitir que a eficácia desse “sistema judiciário” depende da eficiência de várias instituições dos três Poderes, interdependentes entre si. A atuação falha de uma delas pode implicar na falência de todo o sistema.[...] Para melhorar a Justiça e acelerar os processos necessitamos, no mínimo: [...] Alterar profundamente as leis processuais: por exemplo, limitando o número de recursos aumentando a força das decisões das instâncias inferiores e diminuindo as hipóteses de acesso aos tribunais superiores, valorizando as ações coletivas, para evitar a multiplicação de demandas idênticas; fortalecer os juizados especiais, levando as experiências de desburocratização e informatização neles

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adotadas ao processo tradicional. [...] Que o Executivo implante efetivamente a Defensoria Pública da União, cumprindo a obrigação constitucional de oferecer assistência jurídica à população. (DOMINGUES, 2004).

A esse rol de proposições visto acima, ainda se poderia acrescentar uma maior ênfase aos meios alternativos de resolução de conflitos, como a Mediação e a Arbitragem, por exemplo.

3.1. Relações jurídicas e autonomia

Inicialmente, há que se discorrer sobre a evolução da autonomia no contexto dos vários paradigmas de Estado que se sucederam na Modernidade. Em resposta ao Estado Absolutista, nasceu o Estado Liberal, verdadeiro berço da autonomia da vontade. Esse Estado tinha como característica a intervenção mínima na esfera privada, o caráter quase absoluto da propriedade privada, a economia competitiva do livre mercado e a acumulação de capitais, além de uma igualdade meramente formal entre os indivíduos. Nesse contexto, os atos negociais consubstanciavam a máxima pacta sunt servanda, o negócio fazendo lei entre as partes, independentemente de princípios relativos a alteridade e justiça. Pode-se afirmar que havia a manifestação da autonomia da vontade em estado puro, conseqüência do individualismo marcante do Estado Liberal. A situação vai-se modificar com a evolução ao Estado Social de Direito, com o surgimento dos direitos de segunda geração, com as restrições impostas pelo novo Estado às liberdades individuais - o dirigismo contratual e a função social da propriedade. A essa época, a autonomia da vontade, dadas as restrições a ela impostas pelo Estado Social, passa a se manifestar como autonomia privada. Os atos negociais entre os indivíduos consubstanciam-se na esfera do Direito Privado, mais bem delimitada pelo Estado e mais estritamente sob a sua tutela.

A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo-lhes o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica.

Sinônimo de autonomia da vontade, para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre ambas sensível diferença. A expressão “autonomia da vontade” tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real. (AMARAL, 2006, p.345).

Acredita-se ser a preferência pela expressão “autonomia privada” fruto de uma maior e melhor delimitação do Direito Privado, com a evolução dos paradigmas de Estado. Particularmente, com o advento do Estado Democrático de Direito, que surge, portanto, de uma crise de legitimidade. O cidadão deixa de ser o sujeito passivo da tutela estatal, passando a ter participação ativa na vida do Estado. Não mais se concebe um poder estatal que não seja legitimado. E, para isso, há que se ter uma sociedade

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pluralista, livre, justa e solidária, onde os espaços para o diálogo, para as interações positivas, sejam garantidos, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo Bruno Torquato Naves,

A denominação autonomia privada veio apenas substituir a carga individualista e liberal da autonomia da vontade. Ao Direito, pois, resta analisar a manifestação concreta da vontade, segundo critérios objetivos de boa-fé, e não suas causas e características intrínsecas. Não é objeto do direito perquirir sobre o conteúdo da consciência interna de cada ser. Daí decorre nossa preferência por esta posição e, conseqüentemente, pela expressão autonomia privada. (NAVES, 2003, p.82).

3.2. A Análise Econômica do Direito e o Direito de Família[5]

De conhecimento corrente é o fato de ter o direito civil brasileiro forte conotação patrimonialista, sobretudo à época do Código Civil de 1916. As relações jurídicas patrimoniais sempre tiveram mais relevo que as relações jurídicas existenciais (LIMA, 2003, p. 250). Esse estado de coisas vai-se alterar com a nova Constituição, em 1988. A função social adquire ares de princípio constitucional, valendo também para as relações familiares, seja através do casamento, em sentido clássico, seja pela união estável ou pela formação das novas modalidades (constitucionais) de relações familiares (famílias monoparentais).

Valendo-se das palavras de Mauro Cappelletti,

O direito civil substantivo, ou seja, aquele direito substantivo sobre o qual operam os tribunais cíveis, continua, pelo contrário [em comparação aos sistemas comunistas], sendo, para nós, “ocidentais”, a princípio – exceção feita de alguns setores do mesmo, como de alguns aspectos do direito de família ou do direito do trabalho, agrário, industrial -, um direito privado. Este cria, por conseguinte, direitos subjetivos privados, isto é, deixados à livre disponibilidade do indivíduo, o qual pode dispor deles de modo diverso: alienando-os, transferindo por doação ou por sucessão, renunciando a eles, etc. (CAPPELLETTI, 2001, p.21).

Contemporaneamente, já se propugna, pela aplicabilidade da análise econômica do direito à esfera existencial. Essa é a nova questão que se propõe: a aplicabilidade da análise econômica do direito às questões de Direito de Família, visto tratar-se muitas vezes de questões já postas em prática de maneira não sistemática, mas abundantemente, como se verá a seguir. Já foi dito que para a normatização social, professores e alunos do Direito têm procurado elaborar estruturas jurídicas de respostas. Ainda segundo Amaral (1999), “O Direito é hoje um mundo de incertezas, porque os problemas e os desafios são tão grandes e constantes que não temos como

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encontrar, nos nossos modelos jurídicos, soluções imediatas”. Reforça-se a assertiva, acrescentando-se as palavras de J.J. Calmon de Passos:

[...] essa sensibilidade para o socialmente institucionalizado e ainda não formalmente regulado é que é, justamente, o divisor de águas entre os que fazem da prática do direito apenas uma profissão e os que, tentam construir conhecimento a serviço dos homens. (PASSOS, 1999).

Vale-se de recentes posições doutrinárias para a defesa da aplicabilidade da análise econômica às questões de Direito de Família:

As normas que regulamentam o Direito de Família são, na sua maioria, normas de ordem pública ou cogentes. Entretanto, mesmo nas questões que versam sobre o direito de família, a vontade das partes envolvidas pode e deve ser considerada. A autonomia privada não pode ficar circunscrita ao direito das obrigações (RODRIGUES JÚNIOR, 2007).

Em sua obra, Vasco Rodrigues reforça a questão:

A aplicação da economia a questões “não económicas” causa frequentemente estranheza e até desagrado. A estranheza resulta, em grande medida, de os fenómenos analisados não parecerem ocorrer no contexto de mercado e as escolhas efectuadas não parecerem ser determinadas por preços. Qual é o preço de um filho? Haverá uma oferta e procura de filhos? E de maridos? (...) embora, de facto, não existam mercados nem preços explícitos para a maioria desses “produtos e serviços” é, muitas vezes, possível analisar o seu fornecimento como se eles existissem. (RODRIGUES, 2007, p.36).

Enfim, não se pode olvidar a dimensão econômica da produção familiar (POSNER, 1992).

3. MEDIAÇÃO

A mediação integra as alternativas para resolução de disputas. É nítido o aspecto privatístico da mediação que tem seu espaço de aplicação diretamente relacionado aos direitos disponíveis, na esfera privada. Portanto, a condição de aplicabilidade da

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mediação estaria vinculada aos direitos disponíveis ou a situações em que determinados direitos podem ser tratados sob a perspectiva da disponibilidade.

Ora, se o que interessa, de fato é a pacificação social, pouco importa que ela se realize por intermédio do Estado, mediante jurisdição ou por outros meios. É possível e, às vezes, mais indicado, que alguns conflitos se resolvam a partir de outros meios, como, por exemplo, da arbitragem e da mediação. (RODRIGUES JÚNIOR, 2006, p.26).

3.1. Conceito

O termo mediação teve sua origem no verbo latino mediare, dividir ao meio, colocar-se no meio. Assim ensina o Prof. Fiuza (1995, p.51), “mediação é palavra polissêmica utilizada, tanto como sinônimo de corretagem, enquanto intermediação mercantil, quanto como equivalente jurisdicional, na solução de conflitos de interesses”.

A realidade e as necessidades sociais acabaram por atribuir tal termo ao processo de resolução de disputas mais condizente com a evolução do homem e o contexto em que se encontra: Estado Democrático de Direito, necessidade de ser, o homem, livre, além de sujeito de direitos, partícipe direto no processo de elaboração, interpretação e aplicação do Direito, enfim, responsável pelo seu próprio destino e o de seus semelhantes.

Apresentam-se a seguir dois conceitos de mediação, bastante interessantes. O primeiro deles, tem autoria de profissional do Direito, atuando em área – Direito do Trabalho – onde a mediação já está presente, de maneira sistemática, há mais tempo, no Brasil.

Mediação consiste na conduta, pela qual determinado agente, considerado terceiro imparcial em face dos interesses contrapostos e das respectivas partes conflituosas, busca auxiliá-las e, até mesmo, instigá-las à composição, cujo teor será, porém, decidido pelas próprias partes.[...] É figura, às vezes, chave na vida social, quer no âmbito das relações interindividuais ou microssociais, quer no âmbito comunitário mais amplo. (DELGADO, 2002, p.1431-1432).

O segundo conceito, abaixo, já adiantando o caráter multidisciplinar da mediação – para muitos, interdisciplinar ou transdisciplinar -, é da lavra conjunta de um médico psiquiatra e de uma psicóloga, especialistas em mediação familiar.

A mediação é um processo no qual uma terceira pessoa – o mediador – auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final resolve o problema com uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito. (HAYNES; MARODIN, 1996, p.11).

Há que se esclarecer que a mediação é um processo, uma técnica não adversarial de resolução de conflitos que privilegia a negociação entre as partes - conduzida por um intermediário -, mas não deve ser confundida nem com a conciliação, tampouco com a

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arbitragem. Nesses dois últimos processos, o intermediário, seja o conciliador, seja o árbitro, exerce uma influência muito direta na solução do conflito, às vezes, realmente decidindo, optando por determinada solução. Ao contrário, na mediação as partes são auxiliadas pelo intermediário e serão elas que irão construir a melhor solução para seu caso, em uma perspectiva de co-autoria de um acordo, ou de uma transformação comportamental, onde ambas saem ganhando (SERPA, 1999, p.366; VEZZULLA, 1995, p.15).

3.2. Aspectos gerais

A aplicabilidade da mediação tem campo vasto. Em posição bastante otimista, Vezzulla (1995, p.15), afirma que “todas as questões comerciais, cíveis, trabalhistas e familiares podem ser submetidas à mediação”. Em Serpa, encontra-se exemplificado um rol onde a mediação tem sido eficazmente aplicada em

[...] disputas: comerciais, civis e demandas envolvendo quebra de contrato; demandas industriais e do trabalho; questões de vizinhança e comunitária, envolvendo propriedade, posse, etc; questões públicas e conflitos sociais; conflitos internacionais e disputas familiares. (SERPA, 1999, p.371).

Ao rol acima ainda se pode acrescentar o emprego da mediação em questões ambientais. É de conhecimento geral a grande importância e o uso bastante corrente do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC -, verdadeiros acordos obtidos em processo de mediação, entre setores da indústria e do comércio e órgãos públicos, com intermediação do Ministério Público do Trabalho e do Meio Ambiente. Como foi afirmado, a mediação tem natureza jurídica de contrato. Daí resulta a importância para a mediação do princípio da livre estipulação negocial, juntamente com o princípio da autonomia privada. A liberdade negocial pode ser compreendida como a prerrogativa conferida ao sujeito de direito, com personalidade jurídica, de vincular-se, ou não, na esfera dos contratos. Deve-se ressaltar que o princípio da livre estipulação negocial deve estar perfeitamente conformado aos limites do Direito. Atualmente, tal princípio encontra forte ligação aos princípios da boa-fé, do interesse público, da ordem pública e da função social.

3.3. Mediação familiar

Vários autores propugnam pelo emprego da mediação em todas as situações em que haja controvérsias, nesse sentido, Vezzulla (1995, p.15) e Riberti Nazareth (2001, p.54). Acredita-se que, respeitadas as delimitações legais, é amplo o espectro para emprego da mediação. Pode-se afirmar, então, que onde houver conflito, deve-se questionar a

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possibilidade de se aplicar a mediação. Isso vale também para as situações que envolvem a família.

Conflito é inerente à vida humana, pois as pessoas são diferentes, carregam histórias particulares, têm pontos de vista e se comunicam de formas diferentes, valores, poderes, interesses, recursos ou posições diferentes, dizendo respeito, então à tensão e à luta entre duas partes. No ciclo vital de uma família, no caminho entre o casamento e o divórcio, quando estas diferenças abrem fendas profundas, instala-se o conflito. (GRISARD FILHO, 2002, p.15).

A Juíza francesa Danièle Ganancia aponta a dupla especificidade do conflito familiar:

- os conflitos familiares, antes de serem conflitos de direito, são essencialmente afetivos, psicológicos, relacionais, antecedidos de sofrimento.

- dizem respeito a casais que, além da ruptura, devem imperativamente conservar as relações de pais, em seu próprio interesse e no interesse das crianças.

Ou seja, a resposta judicial sozinha é insuficiente e, muitas vezes, inadaptada às necessidades dos cônjuges. (GANANCIA, 2001, p.7).

É voz corrente dentre os estudiosos que a jurisdição tradicional, na maioria das vezes, não traz respostas suficientes para os conflitos de Direito de Família. Isso, dada a elevada carga de subjetividade que contêm. A conciliação não seria o meio mais adequado, pois os envolvidos não têm consciência real do que buscam nem do que podem conseguir (CASABONA, 2001, p.84-92). Pelo que já se expôs, a mediação supre à perfeição essa deficiência do processo tradicional.

Por fim, reforçando tudo o que foi enunciado acima, apresenta-se a posição de duas especialistas em questões familiares, Maria Berenice Dias e Giselle Groeninga:

A mediação é um complemento ideal de auxílio à Justiça, principalmente na área de Direito de Família, em que se busca a transformação dos conflitos de forma pacífica para que o casal resolva os problemas decorrentes da ruptura com menor custo emocional, econômico e social. Ao auxiliar na reorganização da vida, na retomada da auto-estima, propicia o trânsito entre o objetivo e o subjetivo. (DIAS; GROENINGA, 2001, p.63).

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3.4. Análise Econômica do Direito e Mediação

Defende-se aplicável a análise econômica do direito às questões em que se vale da mediação como o meio de se resolver o conflito. A mediação tem a vontade e a autonomia como elementos caracterizadores essenciais, pois as partes é que decidem, voluntariamente, a participar do processo e a construir, por si mesmas, a solução do conflito ou, até mesmo, elas podem optar pelo encerramento do processo, sem terem chegado a um acordo. E podem fazer isso, independentemente da outra parte. A única vinculação recíproca existente será no cumprimento do acordo e no respeito às regras do procedimento que elas mesmas adotarão ao se autocomporem. Como foi dito, a mediação tem natureza jurídica de contrato, é completamente vinculada a questões de direito privado, portanto, é locus, por excelência, de manifestação do princípio da autonomia privada. Enfim, o que se busca é uma tutela eficiente, traduzida por uma solução obtida de forma ampla, plena, rápida, útil, eficaz e econômica. A fundamentação para a aplicabilidade da análise econômica do direito à mediação busca amparo na idéia, não pacificada, de que os seres humanos são sempre capazes de escolhas racionais privadas. Escolhas que têm por objetivo (ainda que implícito) a busca pela solução mais eficiente.

5. DOS ALIMENTOS

Uma democracia começa com três refeições diárias[6].

Para Perlingieri (2002, p.158), saúde é a integridade psicofísica, traduzida como o livre e saudável desenvolvimento da pessoa humana. O que não deixa de ser uma garantia fundamental, expressa na Constituição da República e integralmente vinculada às questões de ordem econômica, como bem afirma o Prof. Eduardo G. Pimenta:

O art. 3º da Constituição Federal de 1988 elenca o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalidade e a redução das desigualdades sociais e regionais como objetivos da República Federativa do Brasil. (...) Assim, a análise e aplicação do Direito de forma economicamente eficiente (ou seja, com o objetivo de maximização da riqueza) é não apenas possível, mas é também uma exigência da Constituição Federal de 1988, que a elevou, com se vê, ao nível de um dos objetivos fundamentais da República. (PIMENTA, 2006, p.167).

Nesse contexto, cuida-se a seguir de um dos institutos mais caros ao Direito de Família e dos mais necessários ao livre e saudável desenvolvimento do ser humano que são os Alimentos.

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5.1. Conceito e generalidades

Os alimentos constituem o complexo de bens, em dinheiro ou em espécie, que são fornecidos a outrem em cumprimento de um dever de assistência ou em razão de mera deliberação. O direito de pedir alimentos aos parentes, cônjuge e companheiro encontra amparo no Código Civil de 2002, nos artigos 1.694 a 1.710. A ação de alimentos está disciplinada na Lei N. 5.478-68 (Lei de Alimentos – LA). A ação de alimentos tem cabimento quando houver necessidade por parte do autor, ou autores, que seja fixada através da jurisdição uma pensão alimentícia que tenha por objetivo atender as suas necessidades fundamentais, como, por exemplo, alimentação, vestuário, moradia, assistência médica, cultura e lazer, educação, remédios, dentre outras. (ARAÚJO JÚNIOR, 2007, p.33 e seg.).

É interessante remarcar que a Lei de Alimentos não restringe o pólo ativo da ação que pode ser uma criança, ou mulher (ex-esposa, companheira), mas também pode ser um idoso, um pai ou mãe, homem ou mulher, desde que necessitem dos alimentos e que o procedam em face de quem tenha o dever de prestar tal obrigação.

Anteriormente a uma sentença definitiva, podem ser os alimentos provisórios ou provisionais. São provisórios os fixados de imediato ao início da lide, nas ações amparadas pela Lei de Alimentos. Os alimentos provisionais são aqueles reclamados pela parte, ao propor a ação, ou mesmo antes de propor ação de separação judicial ou divórcio, estando amparados pelo Código Civil, art. 1.706, e pelo Código de Processo Civil, arts.852 e seg.

Os alimentos civis (ou côngruos) são aqueles compatíveis com a condição social do alimentando, mantendo inclusive sua posição social; incluem até despesas com educação e lazer. Já os alimentos naturais (ou mínimos) são aqueles indispensáveis à sobrevivência do alimentando.

Ainda segundo Rodrigo C. Pereira,

Também não podem ser ignoradas as demais fontes da obrigação alimentar, tais como a vontade e o ato ilícito. É possível criar a obrigação alimentar, através de negócio jurídico bilateral. A prática de ato ilícito também pode gerar a fixação de alimentos, conforme preceitua o art. 948, II, do CCB/2002. Estes guardam algumas diferenças em relação ao instituto dos alimentos de Direito de Família. (PEREIRA, 2002, p.2).

5.2. Análise Econômica do Direito e os Alimentos

O estudo que se propôs cuida da questão dos alimentos como instituto do Direito de Família. De acordo com Francisco José Cahali (2003, p.226), a pensão alimentícia devida ao ex-cônjuge ou ex-convivente tem seu histórico pautado (embora de forma não exclusiva) no caráter indenizatório-punitivo, enquanto a pensão devida aos familiares consangüíneos se pauta pelos princípios da solidariedade familiar. Já a pensão devida aos filhos menores é oriunda do dever de sustento inerente ao poder familiar. O objetivo

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dessa introdução acima é ressaltar que, independentemente dos fundamentos, a obrigação alimentar, uma vez estabelecida, tem caráter ou conseqüência patrimonialista e não foge ao mundo da economia.

Código Civil de 2002 assim prescreve:

Art.1.694 .............................................................................................................................. § 1º. Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu próprio trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Constata-se uma evidente aplicação da busca pelo ótimo de Pareto e, se se considerar como compensação (ou até incentivo) a possibilidade de o alimentante fazer uso no seu Imposto de Renda dos valores despendidos com a pensão alimentícia, constata-se uma busca pela eficiência de Kaldor-Hicks.

Portanto, a despeito de muitos não o saberem ou o negarem por falta de uma reflexão aprofundada, a análise econômica do direito vem sendo aplicada à questão dos alimentos quer do ponto de vista positivo ou normativo.

5.3. Alimentos e patrimônio

Apesar de haver uma forte tendência de despatrimonialização do Direito de Família e as posições doutrinária e jurisprudencial serem, por vezes, até divergentes, há um desvio para o não emprego declarado de teses econômicas ao instituto dos alimentos. A jurisprudência procura fundamentar suas decisões com forte viés social, mas, ao trabalhar com o binômio necessidade-possibilidade, está, com certeza, buscando uma otimização das decisões.

5.3.1. Posição doutrinária

Em função das teorias atuais sobre a repersonalização do direito[7] e da afetividade como princípio geral a orientar os institutos do Direito de Família, a posição doutrinária tem-se manifestado no sentido de considerar a obrigação alimentar como dever (moral ?) da família.

Citando Antonio Cicu, Ferreira e Ribeiro afirmam que a doutrina não reconhece a natureza patrimonial dos alimentos: “não existiria nem um interesse, nem um encargo

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de natureza patrimonial, eis que, prevalecendo, sobretudo, estaria o caráter superior, social e familiar do instituto”. (FERREIRA; RIBEIRO, 2004, p.344 e seg.).

5.3.2. Posição jurisprudencial

A Jurisprudência dos Tribunais Superiores não é muito pródiga na aplicação (declarada) da análise econômica do direito. Porém, nas questões de Direito de Família versando sobre alimentos, pode-se encontrar casos muito semelhantes, em que o binômio necessidade-possibilidade é reiteradamente utilizado para justificar as decisões. Em pesquisa à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em recursos tratando de alimentos não se conseguiu coordenar as expressões “análise econômica do direito” e “alimentos”. Porém, na sua maioria, os recursos versando sobre alimentos justificam-se com o binômio necessidade-possibilidade. Na inexistência de um leading case, apresenta-se um acórdão que merece atenção especial, particularmente por ter seus votos maior rigor em detalhes e fundamentações. Cuida-se do REsp 665.561-GO, cuja ementa (excertos) é apresentada a seguir:

EMENTA

CIVIL E PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL – RETENÇÃO LEGAL - AFASTAMENTO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL – NÃO INDICAÇÃO - OFENSA À LEGISLAÇÃO FEDERAL - ACÓRDÃO - OMISSÃO/CONTRADIÇÃO/FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - NULIDADE - INOCORRÊNCIA - ALIMENTOS PROVISIONAIS - CÔNJUGES – SEPARAÇÃO JUDICIAL - DEVER DE MÚTUA ASSISTÊNCIA – BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – SÚMULA 07/STJ - 'QUANTUM' EXORBITANTE - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE.

1 - Em se tratando de discussão acerca de concessão e arbitramento de alimentos provisionais, resta configurada a excepcionalidade necessária a justificar o imediato processamento do Recurso Especial, afastando-se o regime de retenção legal (art. 542, § 3º, do CPC).

................................................................................................................................

5 - Não se vislumbra contradição ou falta de fundamentação do v. acórdão que, julgado por maioria de votos, assentou-se totalmente na fundamentação desenvolvida pelo e. Relator vencido, mas restaurou o quantum fixado liminarmente em Primeiro Grau, adotando os fundamentos então expendidos pelo d. Magistrado singular. Isso porque se trata de hipótese de cognição sumária, a qual não demanda exame pormenorizado dos documentos constantes dos autos, referentes ao binômio necessidade/possibilidade, haja vista não se cuidar de estabelecimento em definitivo dos alimentos.

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6 - Quanto ao mérito recursal, cinge-se a questão ao exame de afronta aos arts. 399 e 400 do CC/1916, porquanto ter-se-ia inobservado o binômio necessidade/possibilidade quando da concessão e do arbitramento da pensão alimentícia.

.............................................................................................................................................

.

9 - Todavia, constatado evidente exagero ou manifesta irrisão na fixação, pelas instâncias ordinárias, do montante da pensão alimentícia, em flagrante violação ao princípio da razoabilidade, às regras de experiência, ao bom senso e à moderação, distanciando-se, por conseguinte, das finalidades da lei, é possível a revisão, nesta Corte, de aludida quantificação, sem mácula aos ditames da Súmula 07, a exemplo do que ocorre com a estipulação de valor indenizatório por danos morais e de honorários advocatícios. Precedente. In casu, entendendo exorbitante o montante arbitrado (R$ 20.000,00 - vinte mil reais), notadamente por se tratar de alimentos provisionais, tenho por razoável sua redução a R$

10.000,00 (dez mil reais).

Igualmente a esse Acórdão, vários outros foram encontrados e se percebe a clara apreciação econômica das questões postas em Juízo. Também, sem adotar um reducionismo simplista, pode-se afirmar com convicção que todas as questões judiciais terão sempre uma vinculação monetária - um “preço implícito”. (RODRIGUES, 2007, p.37).

Fica aqui a seguinte questão em aberto: aqueles que trabalham com o Direito, conhecendo as técnicas da análise econômica e assumindo francamente a sua aplicação, não produziriam (em todas as instâncias) decisões mais eficientes?

6. CONCLUSÃO

Há quem defenda o instituto dos Alimentos como obrigação moral, ou dever de consciência, mas isto não se sustenta frente ao conteúdo econômico ou patrimonial, inerente à questão alimentícia. Se se falasse em suporte ou sustento integral - que seria uma visão ampliada da questão de alimentos -, aí sim, poderia haver uma conotação existencialista e menos patrimonialista. O sustento, à maneira que se observa no Estatuto da Criança e do Adolescente, por exemplo, ou na própria CR88, envolve valores passíveis de se determinar monetariamente, mas também afeto, cuidado, isto é, valores relativos a aspectos morais.

Porém, a constatação é outra: nos Tribunais o que se busca são, via de regra, compensações ou utilidades passíveis de serem convertidas em moeda, no mais estrito dos seus significados. Pode até ser que em certos casos a obrigação alimentar não tenha caráter patrimonial, mas em momento algum deixa de ter reflexos econômico-financeiros; portanto será sempre passível de ser analisada à luz das teorias econômicas.

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Considerando-se que os alimentos oriundos de relação de parentesco, filiação ou casamento (idem, união estável) são insumos que afetam toda uma cadeia produtiva, inclusive a estrutura familiar; deve-se tratá-los à luz das teorias econômicas, pois compõem bens de mercado. A busca de recursos para suprir os alimentos por parte de quem deve fazê-lo e o consumo deles por parte do alimentando constituem uma unidade familiar de produção, totalmente inscrita no mundo econômico.

É preciso encurtar os caminhos que separam o Direito e a Economia e quebrar as resistências dos profissionais do Direito em aplicar as técnicas econômicas. Os raciocínios jurídicos são indissociáveis da avaliação econômica, seria uma hipocrisia não assumir essa premissa. Há um certo temor em assumir que somos sujeitos econômicos, como se isso estivesse a desafiar princípios morais ou como se Moral e Economia não fizessem parte do mesmo mundo.

Embora não pratiquemos uma análise econômica do direito sistematicamente em nossas atitudes jurídicas, somos, a sociedade em geral, sujeitos condenados a decidir. E, todas as vezes que o fazemos, atuamos como agentes econômicos, sempre buscando a solução ou a opção mais eficiente, que possibilite mais ganhos, sejam eles de natureza explicitamente econômica ou não. Obviamente, não se compactua com a ideia radical de que justiça seja igual a eficiência, mas sem eficiência dificilmente haverá justiça.

7. REFERÊNCIAS

ALPA, Guido. A análise econômica do direito na perspectiva do jurista. Tradução: João Bosco Leopoldino da Fonseca. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 1997.

ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Análise Econômica do Direito: contribuições e desmistificações. Direito, Estado e Sociedade. v.9, n.29, p.49-68, jul.-dez. 2006. Disponível em: <http://publique.rdc.puc-rio.br/direito>. Acesso em: 12/12/2007.

AMARAL, Francisco. Autonomia privada.CEJ, dez. 1999. Disponível em: <http://www.justicafederal.gov.br/revista>. Acesso em: 06/10/2006.

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Prática no Processo Civil. 10 ed. São Paulo: ATLAS, 2007.

977

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça social e neoliberalismo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

BARBOSA, Lívia. Igualdade e meritocracia: a ética do desempenho nas sociedades modernas. 2.ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 1999.

BRASIL. Constituição Federal. Código Civil. Código de Processo Civil. Organização: Yussef Said Cahali. 10 ed. São Paulo; Editora Revista dos Tribunais, 2007.

CAHALI, Francisco José. Dos alimentos. In: Direito de Família e o Novo Código Civil. DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). 3 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

CAPPELLETTI, Mauro. O processo civil no direito comparado. Tradução: Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Cultura Jurídica-Ed. Líder, 2001.

CASABONA, Marcial Barreto. Mediação e lei. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n.62, p.84-92, maio, 2001.

CHIARLONI, Sergio. Uma perspectiva comparada da crise na Justiça Civil e dos seus possíveis remédios. Trad. Johann Homonnai et Ricardo Pereira Rodrigues. Mensagem recebida por: <joao.bosco.ferreira@cvrd.com.br>. Acesso em: 26 out. 2004.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 17.ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

COOTER, Robert; GORDLEY, J. Economic analysis in civil law countries: past, present, future. International Review of Law and Economics, University of California at Berkeley, n.11, p.261-263, 1991.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.

978

DIAS, Maria Berenice; GRÖENINGA, Giselle. A mediação no confronto entre direitos e deveres. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n.62, p.59-63, maio, 2001.

DOMINGUES, Paulo Sérgio. Colocando os pingos nos jotas: de que reforma o Judiciário precisa? Revista Teoria e Debate, São Paulo, ano 17, n.57, mar./abr. 2004.

FERREIRA, Jussara S. A. B. Nasser; RIBEIRO, Maria de Fátima. Direito de Família – Pensão alimentícia e tributação. In: Afeto, ética, família e o novo Código Civil. PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). BeloHorizonte: Del Rey, 2004.

FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e diferença. Estado Democrático de Direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

GANANCIA, Danièle. Justiça e mediação familiar: uma parceria a serviço da co-parentalidade. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n.62, p.7-15, maio, 2001.

GRISARD FILHO, Waldyr. O recurso da mediação nos conflitos de família. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese Publicações, n. 14, jul./ago./set. 2002.

HAYNES, John M.; MARODIN, Marilene. Fundamentos da mediação familiar. Tradução: Eni Assumpção e Fabrizio Almeida Marodin. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996.

HENDERSON, Hazel. Transcendendo a Economia. São Paulo: Cultrix, 1991.

KENNEDY, Duncan. Law-and-economics from the perspective of critical legal studies. In: The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. p.465-474. 1998.

979

Disponível em: <http://www.duncankennedy.net/documents/Law%20and%20Economics%20from%20the%20Perspective%20of%20cls.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2008.

LIMA, Taisa Maria Macena de. Princípios fundantes do Direito Civil atual. Direito Civil: atualidades. In: FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire (Org.). Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.241-258.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização do Direito de Família e o novo Código Civil. Revista CONSULEX, n. 180, 15 jul. 2004.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do direito privado. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 1998.

NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Relacionalidade e autonomia privada. O princípio da autonomia privada na pós-modernidade. 2003. Dissertação (Mestrado). Belo Horizonte, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

PASSOS, J. J. Calmon de. A constitucionalização dos direitos sociais. Ciência Jurídica. Nº 86, março/abril, 1999.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Teoria geral dos alimentos. In: Alimentos no Código Civil. CAHALI, Francisco José; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2005.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. (Trad.) Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

PIMENTA, Eduardo Goulart. Direito, economia e relações patrimoniais privadas. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_170/R170-10.pdf>. Acesso em: 12 set. 2006.

980

PINHEIRO, Armando Castelar. Direito e economia num mundo globalizado: cooperação ou confronto? 2003 Disponível em:<http://www.econ.puc-rio.br/gfranco/direito_e_economia_num_mundo_globalizado.pdf>. Acesso em 12 set. 2007.

POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Tradução: Eduardo L. Suárez. México: Fondo de Cultura Mexicana, 1992.

POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho en el common law, en el sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo. Tradução: Enrique Pascuel. Revista de Economía y Derecho, Lima, v.2, n.7, p.7-16, invierno, 2005.

RIBERTI NAZARETH, Eliana. Psicanálise e mediação – meios efetivos de ação. Revista do Advogado, São Paulo: AASP, n.62, p.49-58, maio, 2001.

RODRIGUES, Vasco. Análise económica do direito. Lisboa: Almedina, 2007.

RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. A prática da mediação e o acesso à justiça. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

ROEMER, Andrés. Introducción al análisis económico del derecho. Tradução: José Luis Pérez Hernández. México: Instituto Tecnológico Autónomo de México, 1994.

SÃO TOMÁS DE AQUINO. Do governo dos príncipes ao rei de Cipro e do governo dos Judeus à duquesa de Brabante. Tradução: Arlindo Veiga dos Santos. São Paulo: Editora Anchieta, 1946.

SERPA, Maria de Nazareth. Mediação e as novas técnicas de dirimir conflitos. Congresso Brasileiro de Direito de Família, I, 1999, Belo Horizonte. Anais... Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p.355-394.

981

VEZZULLA, Juan Carlos. Teoria e prática da Mediação. Colaboração de Ângelo Volpi Neto et al. Curitiba: Instituto de Mediação, 1995.

[1] Do governo dos príncipes ao rei de Chipre, São Tomás de Aquino (1946). Seria uma análise econômica aplicada à Filosofia Moral?

[2] Como epígrafe de sua obra “Igualdade e Meritocracia”, Lívia Barbosa (1999, p.7), citando Durkheim.

[3] Recomenda-se a obra “Transcendendo a economia”, de Hazel Henderson, onde se evidencia a Economia caminhando em direção à Justiça. O Direito, por sua vez, precisa caminhar rumo à Economia, onde se dará o encontro: no ponto de equilíbrio justiça-eficiência.

[4] Entendendo-se aqui patrimônio mínimo como o mínimo existencial: saúde, educação, alimentação, lazer, trabalho, acesso à justiça e demais bens da vida condizentes à dignidade humana.

[5] O Direito de Família tem sido orientado por resquícios do Estado Social, particularmente nos países em desenvolvimento, onde o Estado Providência e seu assistencialismo exacerbado ainda tem sido a tônica. Porém, o que se espera é uma superação das carências mais elementares da população brasileira, em geral, e a superação daquele modelo de Estado, alinhando-se com o novo paradigma (Estado Democrático de Direito), dominado por um novo pathos e ethos. Plauto Faraco de Azevedo, citando Wieacker, afirma que “o pathos da sociedade de hoje, comprovado em geral por uma análise mais detida das tendências dominantes, da legislação e da aplicação do direito, é o da solidariedade...” (AZEVEDO, 2000, p.94).

[6] Millor Fernandes. Millôr definitivo: a bíblia do caos. Porto Alegre: LP&M, 1994, p.311.

[7] Ver o artigo de Paulo Luiz Netto Lôbo, “A repersonalização do Direito de Família e o novo Código Civil”.