CURSO DE ESPECIALIZACIÓN

EN DERECHO ADMINISTRATIVO

UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

“ANÁLISIS COMPARATIVO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DE LA REPÚBLICA DE PANAMÁ

FRENTE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN”

TRABAJO PRESENTADO POR

ANABELLE PADILLA LOZANO

PROFESOR

MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ IGLESIAS

AGOSTO DE 2013.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………….Pág. 3

I. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS……………………………………Pág. 5

II. COMPONENTES Y ESTRUCTURA………………………………...…...Pág. 9

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TRIBUNALES DE LA ADMINISTRACIÓN COMO ENTES INDEPENDIENTES…………….Pág. 19

IV. ACTOS RECURRIBLES-COMPETENCIAS...………………….………Pág. 23

V. ALCANCE DE SUS DESICIONES……………………………………...Pág. 30

CONCLUSIONES……………………………………………………………………Pág. 37

RESEÑAS BIBLIOGRÁFICAS……………………………………………………...Pág. 49

ANEXOS……………………………………………………………………………...Pág. 51

2

INTRODUCCIÓN

En los inicios de la Francia constructora de toda la materia especial, donde el Estado posee

un sitial distinto respecto de los particulares, fueron los servicios públicos y las

prerrogativas las que en principio ocuparon intensas discusiones, pero de la mano de estos

dos conceptos, en el devenir del tiempo, se advertiría la necesidad de edificar una teoría

especial adicional para el cumplimiento de las necesidades del Estado frente a sus

administrados, es lo que luego se conocería como el “contrato administrativo”, el Estado

debía dar respuesta a la prestación de esos servicios públicos, pero bajo unos presupuestos

muy distintos, en virtud de custodiar el bien común, por lo que aquellos contratos tendrían

inmersos las referidas prerrogativas.

Para llegar a ese vínculo contractual existe en la actualidad una serie de procedimientos que

dictan la forma de cómo se decide, con quien pactar y que pactar, ya que a diferencia de un

contrato privado en donde solo se requiere la voluntad del contratante, el Estado necesita

unos parámetros preestablecidos para otorgar dicho contrato conforme lo dispone una

norma, en cumplimiento del Principio de Legalidad.

Dicha norma será la que desarrolla la o las distintas formas de seleccionar un contratista

para el Estado, este procedimiento que hace la Entidad que pretende contratar el objeto, es

la misma que genera el acto administrativo que lo decide y la que a su vez, atendía las

inconformidades de los proponentes, a través de los recursos convencionales de la

administración, nos referimos al recurso de reconsideración y apelación.

A ese efecto de juez y parte, es que los distintos entes internacionales como agentes

enfocados en el desarrollo eficiente y eficaz de la Administración; y en aras de garantizar

decisiones desvinculadas de la entidad contratante, pretenden darle un cambio,

considerando así el factor independencia para la revisión de estos actos administrativos de

adjudicación.

El Reino de España y la República de Panamá han adoptado dicho modelo, al establecer

órganos independientes de la Administración, ahora será otro ente con funciones

jurisdiccionales, el que revisará el acto administrativo demandado, para luego de ser el

3

caso, pasar a las instancias contenciosas administrativas en el poder judicial para decidir en

dicha sede.

Finalmente, tal como exponemos en el presente ensayo será la categoría de sus miembros

como profesionales, y sus valores como persona, la que proporcionará el éxito o fracaso de

la novedosa institución, ya que no hay duda, que su existencia propia posee un grado

altísimo de seguridad jurídica al ser producto de Acuerdos o Tratados Internacionales.

Así las cosas, nos proponemos a elaborar un análisis comparativo de los componentes y

estructura del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de Panamá frente al

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, así como también los actos

recurribles y competencias, además del alcance de sus decisiones.

Dado la novedad del tema, el presente estudio, a sido estructurado sobre la normativa

vigente de los entes en estudio, sus reglamentos, sus actuaciones y decisiones.

4

I. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE PANAMÁ

En Panamá existe una limitación constitucional para la justicia relacionada con el Estado y

sus administrados, la misma consiste en la imposibilidad de crear juzgados o tribunales

judiciales, previos a los pronunciamientos de la Sala Tercera de lo Contencioso

Administrado, que en Panamá reposa en la Corte Suprema de Justicia.

Ante este hecho y bajo la petición efectuada por los Estados Unidos de Norteamérica y

Canadá, en lo referente a la instauración de entes independientes para el tema de

contrataciones públicas, cuyo propósito final fue la firma de los Tratados de Promoción

Comercial con ambos países, el Ejecutivo se vio avocado a la creación de dos instituciones

independientes para el control y resolución de los conflictos que surgiesen con ocasión de

los actos públicos, en ambos casos dentro de la propia administración.

Así es, como a través de la Ley N°22 de 27 de junio de 2006, renace la Dirección General

de Contrataciones Públicas de manera independiente, pues antes estuvo adscrita al

Ministerio de Economía y Finanzas, en ella recaería la responsabilidad concentrada de

establecer los parámetros a seguir por parte de todas las entidades públicas, salvo

excepciones y de administrar el sistema electrónico llamado “PanamáCompra”, que es el

portal oficial por medio del cual se realizan las compras estatales en nuestro país,

registrando de este modo, cualquier incidencia en los actos públicos, pero también en

relación a las compras directas.

Al mismo tiempo, se crea como novedad, el Tribunal Administrativo de Contrataciones

Públicas dentro de la propia administración, lo que trajo, no pocas discusiones sobre la

constitucionalidad de tribunales en vía gubernativa.

En defensa del Tribunal de Contrataciones se explicó que la jurisdicción 1 no se limita solo

al Poder Judicial sino que existe en la Administración y es conocida en el derecho

administrativo como auto tutela, la confusión derivaba del control exclusivo de los actos de

la administración que otorga la Constitución a la Sala Tercera de lo Contencioso.

1 Autoridad, competencia y territorio

5

Sin embargo, que esta disposición se le abrogue a la sede Judicial no es óbice para

desconocer el carácter que tiene la administración de controlar sus actos desde ella misma,

bajo el contexto de un Tribunal, pues en el caso de la Carta Política de Panamá, el Tribunal

de Cuentas gubernativo posee rango constitucional con las mismas características que el

Tribunal de Contrataciones, por lo que mal podría concluirse que están vedados, la

diferencia entre ambos obedece a que uno reposa en la Constitución, en cambio respecto al

Tribunal de Contrataciones, es creado mediante una Ley pero con respaldo constitucional y

que por constituirse en la respuesta a los acuerdos de un tratado internacional supera la

discusión.2

En síntesis las bases constitucionales del Tribunal Administrativo de Contrataciones

Públicas de Panamá, no es un tema sencillo, pero podemos indicar que el artículo 2 señala

que el Poder Público lo ejerce el Estado conforme la Constitución lo establece, en este

sentido el artículo 266 guarda reserva de Ley para las medidas que aseguren en toda

licitación el mayor beneficio para el estado y plena justicia en la adjudicación, en adición el

artículo 298 indica que a través de Ley se fijará las modalidades y condiciones que

garanticen la libre competencia económica y la libre concurrencia en los mercados.

El numeral 12 del Artículo 159 de la Constitución Política, dispone que a propuesta del

Ejecutivo, la Asamblea Legislativa puede establecer la estructura de la administración

mediante la creación de Ministerios, Entidades Autónomas, Semiautónomas, Empresas

Estatales y demás establecimientos públicos, y distribuir entre ellos las funciones y

negocios de la Administración con el fin de asegurar la eficacia de las funciones

administrativas, y así es como nace el Tribunal de Contrataciones Públicas de la

administración con carácter independiente a través de la Ley 22 de 27 de junio de 2006.

La Ley 22 de 2006 dicta todo un nuevo programa para las contrataciones públicas en

Panamá, entre las novedades más resaltables podemos mencionar precisamente la creación

del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas cuyo artículo 120 lo define como

ente independiente e imparcial, que tendrá jurisdicción en todo el territorio de la República.

2 Constitución de Panamá Artículo 4: “La República de Panamá acata las normas de Derecho Internacional.” A través de una Ley orgáina los Tratados Internacionales se hacen parte de la legislación interna de Panamá.

6

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

Tras nuestra lectura a la Constitución española de 1978, podemos concluir que la base

constitucional del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se encuentra

establecida en el artículo 1033, considerando su carácter no judicial sino gubernativo,

conforme se desprende del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público al referirse al ámbito de la Administración General del Estado, pues el

calificativo “administrativo” obedece realmente a la relación del Estado con otros Estados

y/o con sus administrados, pero que puede posicionarse tanto en la Administración como en

el Poder Judicial4.

Entendida esta disposición, es fácil deducir que la creación de los Tribunales

Administrativos de Contratos Públicos es producto de una Ley que lo respalda y que

cumplió las exigencias previas, para la adopción de cualquier otro órgano o ente de la

Administración.

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público es la encargada de darle

vigencia a los Tribunales Administrativos de Contratos Públicos en España, cuyo texto

refundido, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre en

su artículo 41 se refiere a que en el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el

de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones

autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para

resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un

órgano.

Pero será específicamente la Ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de

Contratos del Sector Público de Aragón, la que dará vigencia al Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de Aragón.

Entendemos que la creación del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón

responde en cadena a los requerimientos de la DIRECTIVA 2007/66/CE DEL

3 Constitución de España de 1978 “artículo 103…2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley…”

4 Cfr. La estructura organizacional del Consejo de Estado Colombiano. http://www.ramajudicial.gov.co/csj/publicaciones/index/subcategoria/213/386/Organigrama

7

PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de diciembre de 2007, por la que se

modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo, en lo que respecta a la

mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de

contratos públicos, cuyo artículo 2 de los requisitos de los procedimientos de recurso en su

numeral 9 se refiere a un recurso jurisdiccional o de un recurso ante otro órgano

jurisdiccional en el sentido del artículo 234 del Tratado CE, y que sea independiente en

relación con el poder adjudicador y con el órgano de recurso.

Se observa que España acogió un Tribunal Administrativo dentro de la propia

administración y no en sede Judicial al igual que la República de Panamá, a nuestro juicio

esta decisión es favorable, considerando que las directrices de la Comunidad Europea

estiman la necesidad de acelerar los procesos de contratación pública, de manera que al

considerar la congestión en los procesos del Poder Judicial, se deduce, que instaurar un

Tribunal especializado dentro de la propia Administración con lo cual mantiene la auto

tutela, es conveniente, siempre que se garantice la presencia de funcionarios con pericia

para la resolución de las controversias que surjan con motivo de las incidencias en los actos

públicos, su adjudicación y en los contratos.

8

II. COMPONENTES Y ESTRUCTURA.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATCIÓN PÚBLICA DE PANAMÁ

El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas fue creado mediante la Ley 22 de 27

de junio de 2006, publicada en la Gaceta Oficial No. 25,576, la cual ha sufrido ya diversas

modificaciones, dando por resultado la emisión de un Texto Único de la Ley N° 22 de 27

de junio de 2006, que en su artículo 120 crea el Tribunal Administrativo de Contrataciones

Públicas como ente independiente e imparcial que tiene jurisdicción en todo el territorio de

la República de Panamá, con competencia privativa por la naturaleza del asunto, para

conocer en única instancia el Recurso de Impugnación en contra cualquier acto de

adjudicación, declaratoria de deserción o rechazo de las propuestas emitidos por las

entidades gubernamentales en los procedimientos de selección de contratistas; del Recuso

de Apelación en contra de la resolución administrativa de contratos y la inhabilitación del

contratista; y de las Acciones de Reclamo no resueltas por la Dirección General de

Contrataciones Públicas en tiempo oportuno.

Esta composición del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas es una selección

propia de la República de Panamá, ya que tanto la Ley Modelo de Contrataciones Públicas

aprobada en el seno de las discusiones del Grupo de I de la Comisión de Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional, como los Tratados de Promoción Comercial con

los Estados Unidos de Norteamérica, hablan de un órgano independiente, que para los

efectos asuma el rol de juez en los casos de conflictos surgidos con ocasión de un acto de

selección de contratista, más no especifica sobre su inserción en la estructura

organizacional del Estado.

La mayor diferencia que podría presentar la composición del órgano independiente, es que

se trate de una instancia unipersonal de la administración, como en la sede del país Vasco o

si se trata de un colegiado para las decisiones en donde se proyectan como tribunales en vía

gubernativa o si por el contrario se sobrepone en un tribunal especializado, pero en sede

judicial, como en el caso chileno.

9

El Tribunal de Contrataciones Públicas de Panamá, está conformado por tres miembros

principales con sus respectivos suplentes, los cuales deben cumplir con una serie de

requisitos obligatorios para ocupar el cargo entre ellos:

1. Ser panameño.

2. Haber cumplido treinta y cinco (35) años de edad

3. Hallarse en pleno goce de los derechos civiles y políticos.

4. Haber completado un período de cinco (5) años durante el cual haya ejercido

indistintamente la profesión de abogado o un cargo en el cual se requiere idoneidad

en el ejercicio de la profesión de abogado.

5. Tener experiencia comprobada en Derecho Administrativo. (Requerimiento se

encuentra dentro del Reglamento, no así en la Ley).

6. No haber sido condenado por delito doloso ni por faltas al Código de Ética

Profesional del Abogado.

Los miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas serán nombrados

por el Presidente de la República luego de recibir una terna de parte de los Ministros de

Seguridad, de la Presidencia y de Economía y Finanzas, serán designados por un período de

cinco años y podrán reelegirse en el cargo, previo cumplimiento de las formalidades

establecidas.

En el caso de Panamá los primeros magistrados fueron designados con el número de años

que estarían al frente del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, así se

designó directamente al que cumpliría dos años, el cubriría los tres años y aquel que sí

terminaría todo el período de cinco años, indistintamente que este último fuera o no

Presidente del Colegiado, cabe aclarar que esta figura es una elección interna entre sus

pares.

El Decreto Ejecutivo 366 de 2006, que desarrolla la Ley 22 de 2006 sobre contrataciones

no da cabida a variar el número de integrantes y esto obedece a nuestro juicio, a que la

población alcanza los tres millones de habitantes en todo el país, de manera que en

apariencia, no se maneja dentro del reglamento la posibilidad de un aumento de integrantes,

pero de darse alguna reforma, a mi juicio se consideraría la apertura de una sede en los

predios de las provincias centrales para la atención cercana, pero por el momento es en un

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verdadero tribunal que conserva un número de tres integrantes.

Los miembros del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas tendrán igual

categoría, remuneración, incompatibilidades, inhabilitaciones, restricciones y prohibiciones

que los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia y son susceptibles de

suspensiones, separaciones o destituciones del cargo por las razones tales como:

1. Incumplimiento de sus deberes y obligaciones contenidos en la presente Ley.

2. Morosidad o negligencia en el cumplimiento de sus deberes.

3. Negligencia en el cumplimiento de sus deberes, entendiéndose como negligencia la

falta de cuidado o el desconocimiento inexcusable en la aplicación de la ley por más

de cinco (5) veces en un período de tres (3) meses.

4. Incapacidad física o mental.

Por su parte las sanciones a las cuales son susceptibles los miembros del Tribunal son las

siguientes:

1. Amonestación verbal o escrita, cuando se trate de faltas leves.

2. Suspensión temporal del cargo por diez (10) días hábiles, sin derecho a sueldo, en

caso de reincidencia en faltas leves.

3. Separación del cargo sin derecho a sueldo, mientras dure el período de investigación

de una falta grave.

4. Destitución en el caso de faltas graves comprobadas o de reincidencia en la

comisión de faltas leves.

Las medidas antes descritas serán aplicadas por el Presidente de la República, respetando el

debido proceso y mediante Resolución motivada que deberá ser agregada al expediente

personal del miembro del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas afectado,

este proceso se surtirá ante el Ministro de la Presidencia.

Las prohibiciones para los miembros del Tribunal Administrativo se encuentran:

1. Ejercer la profesión de abogado por sí mismo o por interpuesta persona.

2. Ejercicio del comercio por sí mismo o por interpuesta persona.

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3. Ningún tipo de negocio ante el Estado, ni ejercer ningún otro cargo retribuido,

excepto el de profesor de enseñanza en establecimientos educativos.

Las decisiones que adopten los miembros del Tribunal se harán por mayoría (entiéndase

que puede ser de 2/3 de los miembros) las decisiones del Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas son publicadas en su sitio web, pero solo surten efectos jurídicos

de notificación cuando dichos actos administrativos decisorios son publicados en el portal

electrónico oficial “PanamaCompra” cuyo custodio y administrador es la Dirección General

de Contrataciones Públicas.

Cabe aclarar, que en Panamá, el único medio de notificación reconocido legalmente para

las contrataciones públicas es a través del portal electrónico “PanamaCompra”, el artículo

1295 de la Ley 22 de 2006 obliga a quien tenga algún interés de mantenerse pendiente de

toda incidencia.

En cuanto a la estructura organizacional del Estado, el Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas no se encuentra adscrita a ninguna de las Ramas del Poder Público,

pero forma parte del mismo en ejercicio de funciones administrativas y de manera

independiente tal como lo es la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la Nación6,

Ministerio Público, entre otros.

Ciertamente, esta independencia se otorga para sus funciones administrativa

jurisdiccionales, es decir, respecto a los casos que tramite y resuelva; lógico es, que sus

integrantes deban estar sometidos disciplinariamente a una superioridad que en el caso de

Panamá es el Jefe del Ejecutivo como máxima autoridad administrativa, que para los

efectos de aquella independencia jurisdiccional, encuentra el contrapeso en las causales 5 “…Transcurrido un día hábil después de que la entidad contratante haya publicado en el Sistema Electrónico de

Contrataciones Públicas “PanamaCompra” las resoluciones, el cuadro de cotizaciones de compras menores o los actos administrativos mencionados en este artículo, se darán por notificados. De considerarse agraviado el proponente con la decisión adoptada por la entidad, podrá interponer el recurso de impugnación que establece esta Ley o el recurso de apelación contra la resolución administrativa del contrato, salvo las excepciones que establece la presente Ley.Es obligación de los proponentes mantenerse informados de todas las incidencias que se den en los procesos de selección de contratista en los cuales participa y, para ello, debe verificar con frecuencia, en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “PanamaCompra”, todos los anuncios y notificaciones con respecto a los actos públicos”.

6 Entidad estatal cuyo carácter técnico de fiscalización y control de gasto público garantiza la correcta utilización de los recursos del Estado panameño.

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taxativas para la remoción del cargo como magistrado del Tribunal que conlleva todo un

proceso en manos de varios actores.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de

Aragón, crea y regula el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, como

órgano administrativo especializado e independiente, cuya constitución está prevista en el

artículo 311 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

En nuestra revisión encontramos que si bien el Tribunal Administrativo de Contratos

Públicos de Aragón está compuesto por un Presidente y dos vocales, la Ley 3/2011, de 24

de febrero no contempla la posibilidad de incrementar el número de vocales cuando el

volumen de asuntos sometidos a su conocimiento lo aconseje, tal como si lo señala la Ley

30/2007, de 30 de octubre, por lo que debe entenderse que de darse los presupuestos

necesarios para la atención eficiente de los recursos, podría estimarse una reforma dado que

la Ley marco lo permite.

Pese a que los integrantes no son literalmente calificados de Magistrados como en el caso

de Panamá, ostentan esta categoría al referirse a un Tribunal.

Entre los requisitos para ser miembro del Tribunal encontramos:

1. Los vocales deberán ser funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se

acceda con título de licenciado en derecho que hayan desempeñado su actividad

profesional por tiempo superior a diez años en la rama del Derecho Administrativo

relacionado directamente con la contratación pública.

Señala la norma que al menos uno de sus vocales será funcionario de la

Administración Local.

2. El Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para

cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado en Derecho y haber

desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años en el

ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación

pública.

13

Al comparar los requisitos de los miembros del Tribunal Administrativo de Contratos

Público de Aragón frente a lo establecido en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público, advertimos que se torna más rígida al exigir que todos sean funcionarios

de carrera, a diferencia, la citada norma indica que podrán ser vocales los funcionarios de

carrera, lo que sugiere que es potestativo y no imperativo, por otra parte, para el Tribunal

de Aragón es exigible el desarrollo de la actividad profesional directa con las

contrataciones públicas, no así en el caso de la Ley de Contratos del Sector Público que lo

solicita preferentemente.

Por otra parte, la designación del Presidente y los Vocales de este Tribunal se realizará por

Decreto del Gobierno de Aragón, previa información a las Cortes de Aragón y a propuesta

del Consejero competente en materia de contratación pública.

Los designados tendrán carácter independiente e inamovible, y no podrán ser removidos de

sus puestos sino por las causas siguientes:

a. Por expiración de su mandato

b. Por renuncia aceptada por el Gobierno.

c. Por pérdida de la nacionalidad española.

d. Por incumplimiento grave de sus obligaciones.

e. Por condena a pena privativa de libertad o de inhabilitación absoluta o

especial para empleo o cargo público por razón de delito.

f. Por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función.

La remoción por las causas previstas en las letras c, d, e y f se acordará por el Gobierno

previo expediente.

La duración del nombramiento efectuado será de seis años y no podrá prorrogarse.

La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de

Aragón, no señala la forma en que los primeros integrantes del Tribunal de Aragón serán

sustituidos, sin embargo, encontramos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público señala que la renovación de los primeros magistrados sería de forma

parcial a los tres años mediante un sorteo para los vocales, que según entendemos sólo son

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dos, tan enfática es la norma al dar distinción entre quien ostenta la presidencia y aquellos

vocales, que a nuestro juicio y con todo respeto, son dos los que saldrían, es decir,

únicamente los vocales, por cuanto hacer sorteo parecería estar de más, lo cierto es que en

la búsqueda de alguna disposición puntual en cuanto al Tribunal de Aragón no logramos

ubicar la designación de los primeros miembros.

Al igual la Comunidad Autonómica de Aragón, en Panamá, una vez cesado el período de

un magistrado, éste deberá continuar en el ejercicio de sus funciones hasta la toma de

posesión de aquel que lo sustituya.

Sobre sus remuneraciones, entendemos que se tratan de dietas que establece el Gobierno de

Aragón, con motivo de la asistencia al Tribunal para la resolución de conflictos

precontractuales y contractuales relacionados con los poderes adjudicadores u órganos de

contratación, debido a que sus integrantes son funcionarios de la Administración y

parcialmente concurren al Tribunal.

Sobre las incompatibilidades de los miembros del Tribunal de Aragón, le está limitado el

desempeño de:

1. Funciones directivas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales.

2. Con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal.

Entendemos que los miembros del Tribunal laboran en dos cargos de la Administración y

que en el caso de sus funciones como magistrados, ejercerán conforme vayan llegando las

causas al Tribunal, en consecuencia, deben hacer que sus labores sean compatibles.

No vemos un desarrollo de la norma en cuanto al régimen disciplinario, aspecto de suma

importancia tanto en el derecho administrativo sancionatorio como disciplinario, su

determinación específica, respecto a lo actuado y sus consecuencias es imprescindible para

su aplicación, de esta manera queda prohibido en principio, desde el punto de vista

doctrinal del Derecho Administrativo, todo tipo de análisis expansivo que pretenda imponer

alguna amonestación al magistrado del Tribunal, porque debemos recordar que el principio

de legalidad es estricta en este campo.

De la lectura del numeral 4 del artículo 19 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas

15

en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, inferimos que la falta grave por

incumplimiento de las obligaciones del magistrado acarrea en consecuencia su remoción,

pero no reconoce lo que debe entenderse como falta grave.

A diferencia la República de Panamá, estableció taxativamente en la Ley 22 de 2006 las

consecuencias de lo que llama faltas leves y faltas graves, más guarda la misma falencia

sobre lo que estima, son cada una de estas faltas.

Ahora bien, como en ambas legislaciones se reconoce de manera subsidiaría las normas de

Procedimiento General Administrativo suponemos, que entre estas faltas graves estaría por

ejemplo, el no declararse impedido para dirimir un conflicto, cuando exista una causal que

lo obligue dentro de aquella norma, así tenemos que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común sería aplicada en el caso de Aragón y en el caso de la República de Panamá la Ley

38 de 2000 sobre Procedimiento Administrativo General.

A su vez, habría que considerar las normas de los funcionarios de carrera o como en

Panamá, la llamada carrera administrativa que obliga indistintamente del cargo, a cumplir

como servidor público sus funciones, apegado a los principios y modelos establecidos por

esta regulación.

Estas conexiones no son lo prudente en materia de derecho disciplinario ni sancionatorio,

especialmente para estos magistrados, lo que en realidad debería ser es que a la causa se le

imponga seguidamente la consecuencia, hacemos énfasis en este factor, por el grado de

importancia de aquella independencia que procura la institución, dependerá intrínsecamente

de las causales taxativas para la remoción o amonestación, ya que es de una u otra forma el

modo posible de ejercer presión políticamente sobre sus decisiones, no podemos negar que

siendo un servidor público debe contar con una superioridad o agente que le discipline de

ser el caso.

En torno al tema, resulta ilustrativa la opinión emitida por el destacado jurista Juan Carlos

Cassagne, al expresar:

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“… 3) Si se atribuyen a órganos administrativos funciones de substancia

jurisdiccional en forma exclusiva, sus integrantes deben gozar de ciertas garantías para asegurar la independencia de su juicio frente a la Administración activa, tal como la relativa a la inamovilidad en sus cargos…”. 7

Esta garantía o contrapeso se encuentra en las causales taxativas de remoción del

magistrado de estos Tribunales, a nuestro juicio, es importante también hacer un

planteamiento concreto en torno a las conductas entendidas como faltas leves y faltas

graves por parte de los magistrados, así como también las consecuencias que acarrean para

su aplicación.

Ni la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ni la Ley 3/2011, de

24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, aluden a

la toma de decisiones por parte del Tribunal, pero debemos entender por la lógica que se

decide la mayoría, sin embargo, al esculcar el sitio web del Tribunal Administrativo de

Aragón se observa publicado un Proyecto de Decreto por el que se aprobaría el Reglamento

del Tribunal y de los procedimientos de revisión en materia de contratación del sector

público8, que sugiere en su artículo 9 que las decisiones se adoptaran por medio de

Resoluciones o Acuerdos, que las Resoluciones tendrán un enfoque en materia de medidas

provisionales y aspectos procedimentales que solo serán decididas por el Presidente.

Por otro lado, los Acuerdos que son a nuestro juicio, la decisión de fondo en el caso

concreto, es decidido por el colegiado.

Con todo respeto, se observa una gran preponderancia del Presidente frente al resto o a los

llamados vocales para decidir sobre las medidas provisionales y las actuaciones

procedimentales, en nuestro concepto tan relevantes como las decisiones de fondo, pues

tienen incidencia directa sobre la resolución decisoria.

7 CASSAGNE, Juan Carlos; Derecho Administrativo I, Séptima Edición Actualizada, editorial Lexis-Nexis/Albeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 90-91.

8 Proyecto de Decreto___/2013 de___de___,del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Administrativo de Contratos Públicas de Aragón y de los procedimientos de revisión en materia de Contratación del Sector Publico de su competencia, Departamento de Hacienda y Administración Publica, Secretaria Técnica General, Disponible en: www.aragon.es .Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón . (en línea)

(Consultado: 15/8/2013)

17

Nos llama curiosamente la atención cuando en el numeral 3 del artículo 9 del Proyecto del

Reglamento se refiere al voto por la mayoría entre los asistentes, lo que nos lleva a pensar

que cabe la posibilidad que no concurran todos los integrantes a una votación, pero lo que

advertimos es la predominante figura en el presidente al darle voto de calidad en caso de

empate, hacia el futuro, de incrementarse el número de integrantes del Tribunal pares o

impares, tal cual lo permite la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público, sería la figura del Presidente y no como el resto de un colegiado el que definiría la

decisión.

El numeral 3 del artículo 3 del Proyecto de Reglamento señala que las decisiones del

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de interés público serán

publicadas en su sede electrónica, esta situación en Panamá es muy distinta por la

trascendencia jurídica de los documentos decisorios de su Tribunal de Contrataciones

Públicas, que en el análisis comparativo que efectuaremos al final de este trabajo

delinearemos.

18

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TRIBUNALES DE LA ADMINISTRACIÓN COMO ENTES INDEPENDIENTES.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DE PANAMÁ

Respecto de la independencia, lo primero que debemos entender es que los Tribunales

tienen una función administrativa propia y que es la razón de su existir, nos referimos a la

jurisdiccional, desde ese punto se es independiente, puesto que el acto administrativo es

controlado por una instancia distinta a la que lo emite y una vez decidido, no pasa a otra

instancia de la administración, sino que se dirige al Poder Judicial.

No obstante, el Tribunal tiene funciones administrativas internas propias para su

operatividad, dentro de las cuales está el sometimiento a las reglas como funcionario

público en cumplimiento de una labor dentro del engranaje, es decir, al comportamiento

como tal.

Indistintamente de esa independencia jurisdiccional, es innegable que el magistrado debe

contar con una superioridad que vele, a su vez por su comportamiento como un funcionario

público más, al menos disciplinariamente y es así como lo ha entendido Panamá, si bien la

designación la hace la máxima autoridad administrativa del país, con posterioridad este sólo

podrá tener injerencia sobre el magistrado, en virtud de la comisión de faltas que deben ser

taxativamente indicadas para garantizar la inamovilidad caprichosa del Ejecutivo y la

fortaleza de la independencia jurisdiccional.

Ahora bien en el caso de Panamá, la norma es clara cuando indica que el Tribunal

Administrativo de Contrataciones Públicas es independiente e imparcial que tiene

jurisdicción en todo el territorio de la República de Panamá, con competencia privativa por

la naturaleza del asunto, pero no se le adjunta a ninguno de los poderes convencionales

como lo son el legislativo, judicial ni al ejecutivo, es independiente por cuanto coadyuva a

la función de la administración en aparte, por ello no se le adscribe a ninguna de la

entidades que forman parte del ejecutivo que es con la rama con la que más podría ser

vinculada.

Nótese que menciono al jefe del ejecutivo en calidad de máxima autoridad administrativa

que disciplina, recordemos que el presidente de la República posee varias posturas frente al

19

Estado una de ellas es como Jefe de Estado (frente a la Nación), Jefe de Gobierno (frente a

su concepto político) y Suprema Autoridad Administrativa9cada una con categorizaciones

distintas, no es hasta que llegamos al Decreto Ejecutivo Nº 366 de 2006, cuando se

menciona el agente que disciplina al colegiado es decir, el Ministerio de la Presidencia

mediante un proceso, más no por ello se adscribe a él.

A nuestro juicio, el tema de la independencia también posee aristas económicas, todo

aquello que dependa del presupuesto del Estado, cualquiera que sea su composición es

dependiente de una u otra forma, pues la financiación será finalmente la que determine la

operatividad eficiente y efectiva de la institución de que se trate, su existencia no debe ser

motivo real de preocupación, ya que obedecen a compromisos formales con entes

internacionales que les obliga a mantener vigencia de los Tribunales, para ser parte de una

organización que busca el beneficio común, no es fácil desvincularse o no responder a los

lineamientos que dictan sus acuerdos.

En Panamá existe una entidad llamada “Canal de Panamá” con rango constitucional, que es

en mi concepto, lo más apegado a posibilidad de una independencia concreta, pues ella

genera los mayores ingresos para el Estado panameño y a su vez, designa fondos

anualmente para el resto del país, con manejo interno de sus funcionarios y regímenes muy

propios en torno a la operatividad del canal, de manera que podríamos interpretar una

independencia absoluta.

Al igual que los miembros del Tribunal de Contrataciones Públicas, el Administrador del

Canal también es designado por el Presidente de la República a lo que se suma una junta

directiva cuyos miembros varían en períodos alternos.

No obstante, su prepuesto se somete de la misma forma a la Asamblea de diputados,

pudiendo variar algunos factores en el presupuesto, pero en este caso particular, es muy

difícil tener injerencias importantes en las decisiones internas del Canal de Panamá.

Sobre el tema y luego de analizarlo, apostaría más por quienes son designados como

magistrados para darle esa independencia, en las manos de los hombres, sus juicios y

9 La Constitución Colombiana hace una especial distinción en su “Articulo 189. Corresponde al Presidente de la Republica como Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa…”

20

valores se garantiza tal concepto, quien está comprometido, posee los conocimientos de

manera incuestionable y con valentía enfrenta a los que adversan las decisiones, da los

mejores ejemplos como es el caso de quienes hoy sustentan las resoluciones del Tribunal de

Contratos Públicos de Aragón, a nuestro juicio.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

El artículo 17 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del

Sector Público, señala que el Tribunal de Aragón estará adscrito al departamento

competente en materia de contratación pública, el Proyecto publicado en la página web del

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos, que antes hemos mencionado trata de

aclarar que el hecho de estar vinculados no supone dependencia jerárquica en el

cumplimiento de las funciones que impone la Ley.

Hemos de pensar, que lo cierto acerca de este concepto de órganos independientes, es que

son los requeridos por los entes internacionales para garantizar en su justa medida

decisiones oxigenas del medio en que se generen, tal es el caso de La Comunidad Europea,

los Tratados de Promoción Comercial en América y hasta la Ley Modelo de Contratación

Pública de Naciones Unidas.

Cualquiera que sea su composición, dentro o fuera del Poder Judicial, adscrita o no a un

ente adicional de la administración, el objeto primordial es eliminar aquel modelo en donde

la entidad generadora del acto administrativo cuestionado, se constituía en juez y parte del

asunto al tener que decidir ella misma, un recurso de reconsideración o apelación.

Ahora bien, lo que si vemos al adscribir el Tribunal a otro ente de la administración, es que

este último como como órgano de contratación tendría la posibilidad de ser llevado ante el

Tribunal para dirimir una causa que le relacione, entonces vemos que ese control es interno

del propio Tribunal que es lo que en principio se desea evitar, el Departamento a que se

vincula debe adquirir objetos para su actividad, es decir, tiene funciones administrativas

igual que el resto.

En el caso de Panamá, nunca habrá control interno, pues cuando el Tribunal celebra un acto

público para la adquisición de un objeto que requiera, ya sea suministro, servicio u obra y

21

de ello se genera un recurso ante la inconformidad, los tres suplentes de los magistrados

principales se habilitan inmediatamente para resolver la causa, nos referimos a que los

magistrados que convocan el acto público se convierten en parte del poder adjudicador y

los suplentes revisan su actuación, la idea es tratar por todos los medios de oxigenar el

trámite.

22

IV. ACTOS RECURRIBLES-COMPETENCIAS.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DE PANAMÁ

El artículo 120 de la Ley 22 de 2006, señala que el Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas tiene competencia privativa por naturaleza del asunto, para

conocer en única instancia el recurso de impugnación contra el acto de adjudicación, la

declaratoria de deserción o de rechazo de las ofertas emitidas por las entidades; del Recuso

de Apelación contra la resolución administrativa de contratos y la inhabilitación del

contratista y de las acciones de reclamo10 no resueltas por la Dirección General de

Contrataciones Públicas, dentro del término de cinco días hábiles que esta tiene para

resolver.

Como podemos observar este artículo hace referencia a que actos administrativos tiene

acceso el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas para su control, así se

observa que para el recurso de impugnación, es decir, la fase precontractual de los actos

públicos, contempla:

1. El acto de adjudicación (Cuando la entidad pública adjudica a una determinada

empresa por considerar que es la que cumple con las exigencias del pliego de cargos

y la Ley).

2. La declaratoria de deserción (Cuando la entidad pública declara que ninguna de las

propuestas cumple con los requerimientos solicitados).

3. El rechazo de ofertas (Cuando por causas de orden público o de interés social, la

entidad puede rechazar todas las propuestas, sin que hubiera recaído adjudicación).11

4. Las acciones de reclamo que no hubiesen sido evacuadas por la Dirección General

de Contrataciones Públicas (Cuando haya sido imposible su tramitación luego de

cinco días de su interposición).12

10 Derecho Especial de Petición, incorporada en la nueva Ley de Contratación cuya competencia se encuentra en la Dirección General de Contrataciones Públicas, para el reclamo de todo acto ilegal o arbitrario ocurrido desde la convocatoria del acto público hasta antes de ser adjudicado mediante Resolución.

11 Si bien el interés social y orden público son conceptos jurídicamente indeterminados, reconocidos constitucionalmente, la entidad que invoque esta causal debe especificar en detalle a la administración, la relación con estos dos conceptos.

12 Cuando este caso es atendido por el Tribunal de Contrataciones Públicas se hace como un recurso formal y se entenderá agotada la vía.

23

En cuanto al recurso de apelación, con la existencia de un contrato previo, podrá el

Tribunal de Contrataciones Públicas determinar básicamente el incumplimiento alegado por

la entidad pública en contra de un contratista, así como la consecuencia sancionatoria como

lo es la inhabilitación del contratista.

Importante es señalar que al inicio del precitado artículo se hace una especificación sobre la

competencia privativa por naturaleza de los asuntos que tramite el Tribunal, ello se traduce

en que el ámbito de aplicación de la Ley 22 de 2006, no necesariamente vincula el caso a

efectos de ser dirimido por la instancia jurisdiccional administrativa.

A manera de algunos ejemplos tenemos que en el caso de entidades como la Caja de Seguro

Social en materia de medicamentos cuya Ley 1 de 2001 sobrepasa la especialidad de la Ley

22 de 2006 que es utilizada también como norma supletoria, mantiene vigente sus artículos

referentes a los conflictos que se den con ocasión de los actos públicos de medicamentos

los cuales no da opción al control por parte de la Administración sino que se la reserva

estrictamente a la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo.

Otro buen ejemplo, que por la naturaleza del asunto es importante, es el Ministerio de

Educación que posee su propia Ley 18 de 2010 de en el caso de sus compras, pero

finalmente sus conflictos son dilucidados ante el Tribunal de Contrataciones Públicas.

Podemos entonces arribar a la conclusión, que la utilización de la Ley 22 de 2006 o su

ámbito de aplicación no determina que la vía recursiva recaiga en todo momento sobre el

Tribunal de Contrataciones Públicas.

En cuanto a las medidas cautelares que pudiese decretar el colegiado, no existen, pese a que

la norma lo contempla, por desproporcionado que parezca, el efecto es devolutivo con la

interposición del recurso de impugnación en la fase precontractual jamás es suspensivo, por

cuanto hay una norma posterior que literalmente así lo dispone, pero cabe señalar que no se

impondrá sanción por temeridad o mala fe derivada de esta actuación por parte del

recurrente.

Los magistrados del Tribunal de Contrataciones Públicas de Panamá, sólo atenderán a

proponentes, es decir aquellos que hayan presentado una oferta, asegurándose de que

24

previamente hayan cumplido con los requerimientos para considerarse proponentes, nos

referimos a la inscripción electrónica en “PanamáCompra” y a la presentación de una

fianza de propuesta para concurrir al acto público, considerando dentro de esta indicación a

los actos públicos por renglón13.

Puede un tercero en interés de Ley, intervenir únicamente en la fase de admisión del

recurso de impugnación con alegaciones, por lo general será la empresa a la que se le ha

adjudicado el acto público en su defensa.

Para asegurar que no existan demandas dilatorias e indiscriminadas, el Tribunal

Administrativo de Contrataciones Públicas de Panamá. impone la presentación de una

fianza por el 15% de su propuesta, lo que ha hecho que las demandas sean previamente

pensadas por quienes concurren, en consecuencia a mi juico, el recurrente que acude estará

seguro de su argumento, porque cabe la posibilidad de que ese dinero se integre al Tesoro

de la Nación.

EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón es competente para:

a) Conocer y resolver los recursos especiales en materia de contratación a que se refiere el

artículo 310 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

b) Conocer y resolver las cuestiones de nulidad contractual establecidas en los supuestos

especiales del artículo 37 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector

Público.

c) Adoptar las decisiones pertinentes sobre las medidas cautelares o provisionales que se

puedan solicitar por las personas legitimadas en los procedimientos anteriormente

establecidos.

Respecto de los recursos especiales en materia de contratación públicas:

1. Contratos de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre

Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación

13 Dentro de un mismo acto público, la entidad podrá convocar varios ítems que guardan relación en cuanto al objeto, adjudicando individualmente cada uno, a uno o varios proveedores.

25

armonizada, así como los contratos de obras por un monto superior a 1000000 de

euros y de suministros y servicios por el valor de superior a 100000 euros.

2. Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de

primer, establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido,

sea superior a 5000 000 euros y el plazo de duración sea superior a cinco años.

3. Los anuncios de licitación, los pliegos, los actos de trámite siempre que decidan

directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de

continuar el procedimiento o produzca indefensión o perjuicio irreparable a

derechos o interese legítimos y los acuerdos de adjudicación.

Observamos de inmediato que el recurso especial se focaliza en los contratos que pretendan

concertar los poderes adjudicadores, sin embargo, no se referiré a la revisión del

procedimiento utilizado para llegar a dicho contrato o el acto administrativo decisorio.

En el segundo punto, observamos igual situación, daría la impresión que se revisan son los

contratos más no el modo que fue utilizado para concertarlo, vemos montos altísimos para

la revisión de estos actos, no se especifica las causales para recurrir el acto, ni cuando el

recurso especial puede ser objeto de activación, nos referimos a si antes o después de una

adjudicación, que es cuando la entidad adopta una decisión, no obstante, lo inferimos

cuando se indica en la norma “el contrato que se pretenda concertar”, lo que nos lleva a

pensar que se trata de cualquier momento hasta antes de la firma de un contrato.

En cuanto al punto tres nos parece que cabe demandar en la fase inicial sobre aspecto de la

convocatoria del acto y a la vez su pliego, pero también podría demandar sobre el acuerdo

de adjudicación, es decir, que cabe la posibilidad de demandar en dos momentos distintos

sobre el mismo acto.

Nos preguntamos si esta última directriz corresponde solo a los actos de selección de

contratistas por los montos definidos en los puntos uno y dos, o si por el contrario será

recurrible para otros montos, esto es así ya que la norma pareciera limitarse al momento

que indica, regirá para los contratos que pretendan concertarse por la Administración, lo

26

que nos lleva a reflexionar si se refiere a contratos, seria sobre los mencionados y sus

montos únicamente.

Se predeterminan montos específicos para a la atención de dichos recursos y advertimos

que son realmente elevados, por lo que el resto de los contratos, creemos sigue quedando en

la revisión de la entidad que adjudica el acto, dado que algún medio deberá existir para

atender las quejas de aquellos contratos que no lleguen a los montos descritos para que el

Tribunal de Aragón tenga competencia.

Esta situación es abordada en el artículo “LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR

PÚBLICO” del profesor Martín Mª.Razquin Lizarraga quien señala: “En el fondo de la

LCSP late una gran división entre la contratación «mayor» y la contratación «menor». La

contratación mayor es aquella que se mueve dentro del ámbito de superación de los

umbrales comunitarios (contratos SARA) o bien que, sin superarlos, puede calificarse así

por su cuantía o por su importancia.

En el ámbito local, lo más común es que los contratos que celebran la mayor parte de los

entes locales sean contratos no SARA e, incluso, contratos de poco relieve o de escasa

cuantía. De ahí que en estos casos la contratación de los entes locales se mueve dentro de

las figuras del contrato menor o del procedimiento negociado sin publicidad.”14

Al igual que en Panamá, el grueso de los actos de selección de contratista obedecen a las

compras menores, por lo que lógicamente también son los más demandados, en nuestro

país el Tribunal de Contrataciones evacua todo monto por encima de los Tres Mil Dólares,

de manera que cubre las compras menores, no obstante, tal como nos aclara el profesor

Razquin Lizarraga, aquellos montos que no son cubierto dentro de las competencias del

Tribunal de Aragón, es decir los NO SARA, “..‘ siguen sometidos al régimen ordinario de

los recursos administrativos, previstos en la LRJPAC [Ley de Régimen Jurídico de las

14 RAZQUIN LIZARRAGA, MARTÍN Mº. “LA LEY DE CONTRATOS DEL SERCTOR PÚBLICO: BALANCE CRÍTICO, APLICACIÓN Y NOVEDADES, EN ESPECIAL PARA LOS ENTES LOCALES.” EN: Revista De Administración Pública Número 186. Septiembre-Diciembre de 2011. Documento 2. Pp.53-89. Disponible en: http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1 . (en línea).

(Consultado 9/9/2013)

27

Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común], y jurisdiccionales,

contemplados en la LJCA10‘ [Ley de jurisdicción contencioso-administrativo].”15

Con todo respeto creemos que se ha dejado, fuera de la jurisdicción gubernativa a los

contratos cuyo monto son los que más se celebran y que en nuestra experiencia como país,

obedecen, en su gran mayoría a los nacionales, se les ha cercenado el derecho de acceso a

una justicia de la administración especializada en el tema, creada para ser eficaz y darle

celeridad a las respuestas, a las que deben tener igual derecho por igualdad, en nuestra

opinión, se crean diferencias importantes que nos hace pensar que existe justicia selectiva,

quedando bajo protección las grandes obras y por lo tanto, los intereses de alto perfil, por

llamarle de alguna manera, no se protege con una jurisdicción especializada independiente

a sus nacionales, dejándoles al abrigo, del criticado sistema de juez y parte del órgano

contratante que emite el acto administrativo adjudicatario y que al mismo tiempo resuelve,

los recursos de siempre.

En otro tema y en cuanto a las cuestiones de Nulidad el artículo 37 de la Ley 30/2007, de

30 de octubre, de Contratos del Sector Público, es el que establece las causales para

decretar la nulidad sobre dichos contratos.

Las medidas cautelares o provisionales se pueden presentar antes que el recurso, tiene

carácter accesorio y concluyen con la decisión de fondo, están destinadas entre otras a

suspender la ejecución de cualquier decisión adoptada por el órgano de contratación16, ya

que en cuestión de nulidad no se suspende el acto automáticamente. Será igual en el caso

del recurso especial, salvo que cuando se recurra la adjudicación se suspende de inmediato

la tramitación con la interposición del recurso, en cualquier otro caso relacionado a este

recurso deberá decretarse la suspensión.

Respecto a la indemnización, el Tribunal podrá decretar que se indemnice a la persona

interesada por daños y perjuicios que le hay producido la transgresión legal que dio origen

al recurso, debiendo cubrir como mínimo los gastos incurridos en la preparación de oferta.

15 RAZQUIN, op.cit., 2011. Pág. 5916 Al referirnos al órgano de contratación, tal como se califica en España, lo equiparamos a lo conceptuado como entidad

contratante en Panamá.

28

La legitimación para recurrir la posee toda persona natural o jurídica cuyo interés legítimo

se haya visto perjudicado o pueda verse afectados con la decisión.

Las decisiones que podrá revisar de la Administración serán:

1. Entidades Locales Aragonesas.

2. Sus Organismos Públicos.

3. Demás entidades vinculadas/dependientes que tengan la consideración de poder

adjudicador17.

El Proyecto de Reglamento del Tribunal de Contratos de Aragón sugiere en su artículo 27,

que cuando se aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o la reclamación,

acordará en la resolución que dicte la imposición de una sanción pecuniaria al recurrente.

El profesor Iñigo Sanz Rubiales, realiza una critica sobre esta sanción, relacionándola a la

reformatio in peius, indica que su imposición “apreciadas discrecionalmente por el órgano

competente; no es, pues, de aplicación automática por el mero hecho de no ver estimada su

petición. Pero en un marco de gratuidad de los recursos llama la atención que se pueda

<castigar> (no otra cosa es la multa) al recurrente con la obligación de pago de una multa

que, lógicamente, supone empeorar su situación inicial.”18 En este mismo sentido, se refiere

a las medidas cautelares pero no desde el punto de vista del recurso propiamente sino

contra las actuaciones de las entidades gestoras de servicios.

17 Administraciones Publicas, Entes, Organismos o entidades con personería jurídica creadas para el interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y aquel que financie en más de 50% su actividad o controle su gestión o nombre más allá de la mitad de los miembros de sus órganos de administración, control o vigilancia, Asociaciones de derecho privado, constituidas por los entes, órganos o entidades que son poderes adjudicadores.

18 RUBIALES SANZ, IÑIGO “CONTENIDO Y ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEIUS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.” EN: Revista De Administración Pública Número 190. Enero-Abril de 20113. Jurisprudencia - I. Comentarios monográficos. Documento 3. Pp.241-276. Disponible en: http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1 . (en línea).

(Consultado 9/9/2013)

29

V. ALCANCE DE SUS DESICIONES.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS DE PANAMÁ

Luego de analizar los actos sobre los que tiene competencia la instancia, deberemos

examinar que pronunciamientos puede hacer la misma y ciertamente, no es en la Ley 22 de

2006 que se ubica, se encuentra el Decreto Ejecutivo N° 366 de 2006, cuyo artículo 354,

esta especificidad es aplicable, según sea el caso, tanto para el recurso precontractual y

contractual y básicamente faculta a:

1. CONFIRMAR lo actuado por la entidad contratante2. MODIFICAR lo actuado por la entidad contratante,3. REVOCAR lo actuado por la entidad contratante, restableciendo el derecho

vulnerado,4. ANULAR lo actuado por la entidad contratante

Sobre este, mucho se ha discutido, particularmente sobre el punto tres, el revocar y

restablecer el derecho vulnerado, pues algunos sostienen que no es deber del Tribunal el

Adjudicar los actos públicos.

Para explorar tal aseveración nos proponemos revisar los elementos y escenarios posibles

partiendo de:

1. El artículo 120 de la Ley 22 de 2006 (Texto Único) crea el Tribunal Administrativo

de Contrataciones Públicas con competencia privativa, según la naturaleza del

asunto para conocer en única instancia, el recurso de impugnación en contra el acto

de adjudicación, la declaratoria de deserción o el acto o resolución por la cual se

rechazan las propuestas emitidas por las entidades, en los procedimientos de

selección de contratista.

2. Señala la norma 319 y 354 del Decreto Ejecutivo de 2006, que el Tribunal

panameño está facultado para Revocar y Restablecer el derecho vulnerado.

3. El artículo 133 de la Ley 22 de 2006 (Texto Único) establece que Una vez

publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “Panamá Compra”

la resolución que resuelve el recurso de impugnación, queda agotada la vía

gubernativa.

30

Luego de citar las referidas normas para nuestro análisis, emergen dos preguntas básicas:

1. ¿Cómo se restablece el derecho vulnerado?2. ¿Cómo se agotaría la vía gubernativa a la que alude la Ley?

Veamos el escenario de aquellos que opinan que el Tribunal, deba devolver el expediente

administrativo a la entidad, para se sirva adjudicar o declarar desierto el acto, porque

indiscutiblemente alguna instancia administrativa es la que debe dictar el acto definitivo en

la vía gubernativa, para que pueda subir entonces a Sala Tercera de ser el caso.

Así las cosas, este nuevo acto administrativo tendrá que conceder los recursos

correspondientes, es decir, cabría la posibilidad de que vuelva al Tribunal para su revisión,

pues es un nuevo acto que decide, entonces cuantas veces podrá venir a ser controlado por

el Tribunal, antes de que alguna de las partes legitimada deje de replantear el asunto? nos

asalta la duda entonces en qué momento se agotaría la vía gubernativa? o será, que con el

nuevo acto administrativo emitido por la entidad pública que adjudica, conforme lo

“ordenado” por el Tribunal, es el que agotaría la vía? al menos, esto no es lo que dice la

norma de contratación públicas, en el artículo 133 del texto único.

El sentido común, nos lleva a pensar que los actos que dicta el Tribunal de Contrataciones

Públicas tienen necesariamente que “crear estado”, para agotar la vía, conforme el artículo

133 de la Ley 22 de 2006 y para que, quienes no estén de acuerdo con la decisión puedan

acudir al Contencioso Administrativo.

Desde el punto de vista doctrinal y desde la óptica constitucional los Tribunales sean

judiciales o administrativos tienen de manera connatural el carácter o facultad de decidir.

Es un tanto difícil que la instancia a la que se le revoca el acto restablezca el derecho

vulnerado por que se ha creado un juicio, cuando no busca otra salida para evadirlo, al

menos esta es la experiencia que ha tenido en principio la República de Panamá.

Por lo antes expuesto, es que nacen a nuestro juicio los Tribunales independientes de

Contrataciones, entonces al desaparecer su capacidad de conocer y decidir dentro de la

administración, lo tramitado y resuelto por las entidades públicas, de manera concreta,

pierde total sentido y naturaleza.

31

Ahora, una entidad que sigue siendo parte de la administración, dirime los conflictos en la

materia especialísima, otra cosa es el control judicial del acto administrativo que en nuestro

país, lo ejerce de manera privativa y excluyente la Sala Tercera de lo Contencioso

Administrativo.

Otras de las posibles cuestiones que ha llevado, a que las facultades legales de Tribunal de

Contrataciones Públicas se cuestionen, podría ser la forma como el Magistrado del

Contencioso Administrativo restablece el derecho vulnerado en comparación como lo hace

el operador jurídico del Tribunal de Contrataciones.

El Honorable Magistrado de Sala Tercera transcribe lo siguiente en la parte resolutiva en

sus fallos: DECLARA la Nulidad…y ORDENA al Ministerio…la restitución del servidor

público…, ORDENA a la Autoridad…adjudicar el acto…, en otras palabras ordena un

hacer a la administración.

En efecto es así y no puede ser de otra manera la instrucción, por lo que indicamos a

continuación:

El artículo 2 de la Constitución versa sobre la Estructura de Estado y precisa, cuales son las

Rama del Poder Público (Ejecutivo, Legislativo, Judicial), además se refiere a la separación

de dichos poderes pero en armoniosa colaboración; esto resulta de suma importancia para

nuestro enfoque, debido a que nos responde lo siguiente ¿A qué rama de ese poder público

pertenece Sala Tercera? pues definitivamente a la Judicial, entonces es imposible que se

trasgreda la orden constitucional y que el Magistrado de la Sala directamente adjudique o

declare desierto un acto público, esto es imposible.

Seguimos insistiendo en que aquellos que no conozcan el modelo o nuevas tendencias de la

Administración Pública, no podrán entender, que no se trata de un concurso entre que

puede hacer el Magistrado de la Sala Tercera y lo que puede hacer el operador jurídico del

Tribunal gubernativo, los Honorables Magistrados de la Corte se encuentran dentro de la

Rama Judicial por eso ordenan a la Administración, ahí estaría aplicando la armónica

colaboración, porque está ayudando con su pronunciamiento a la Administración, sobre un

asunto que no pudo resolver ella misma, por inconformidad de alguna de las partes.

32

En cambio que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se encuentra dentro

de la Administración, bajo el parámetro de nuestra construcción teórica puede directamente

tomar la decisión porque es un organismo más de la Administración creado para sustituir lo

que antes hacia la entidad, en la evacuación de recursos de reconsideración y apelación,

aquí no existe transgresión al orden constitucional que ordena la separación de los poderes.

Una cuestión es tener la competencia para dirimir un conflicto y otra es el alcance de esa

decisión, en la adjudicación directa que realiza el Tribunal de Contrataciones Públicas no

existe relación alguna con la competencia prorrogada ni el conflicto de competencia, las

entidades públicas no prorrogan ni compiten por la facultad de adjudicar, que si bien en este

último caso, lo tiene inicialmente la entidad contratante, luego que es traído al Tribunal de

Contrataciones de Panamá, será esta instancia la encargada de hacer la adjudicación o la

declaratoria de desierto, en todo caso, previo control del acto administrativo.

En este sentido, lo que cabe entonces es hacer una interpretación integral de normas de la

propia Ley 22 de 2006, la competencia del Tribunal no es prorrogada, aquí ninguna de las

partes decide a dónde acudir está completamente determinada, los proponentes y sus

abogados entienden que con este Tribunal se agota la vía, porque así lo dicta la Ley en los

Artículos 55 (Adjudicación de los actos) y 133 (vía recursiva) de la Ley 22 de 2006, así

como también el hecho no solo de Revocar sino de Restablecer el derecho vulnerado

establecido en el Decreto Ejecutivo 366 de 2006, en correspondencia de los Principios de

Economía, Celeridad en los procesos, Eficiencia, Eficacia, en cumplimiento de la

instrucción Constitucional del Artículo 215:

“Las Leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios:1. Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos.2. …”.

La Ley sabiamente está diseñada en un contexto secuencial y cronológico, con el único

propósito de resolver situaciones como la que hoy día se cuestiona un pequeño grupo, en la

Ley 22 de 2006 hay un ámbito de aplicación, un glosario, un capítulo de los distintos actos

de selección de contratistas que explica desde su convocatoria, celebración, hasta la

33

adjudicación del acto, luego se legisla sobre los contratos, así llegamos a la vías recursivas,

y finalmente al agotamiento de la vía gubernativa.

No es capricho este orden, recordemos además que una de las reglas más utilizada por la

hermenéutica “las normas posteriores tienen prelación sobre las redactadas en los artículos

anteriores cuando existan contradicción entre ellas”, lo que deseamos dejar claro es que no

puede en la cronología del acto público mezclar las situaciones o normas a conveniencia;

porque se pierde el orden para el que se dictada una Ley, además de violar el debido

proceso.

La transcripción del artículo 55 de nuestra Ley de contratación reafirma mi posición sobre

el orden de las situaciones en la Ley, en una misma norma concentra fase por fase en que

estadio nos encontramos y a quien corresponde en determinado escenario, por lo tanto si

bien, este artículo menciona al representante legal de la entidad contratante como aquel

adjudica el acto público, esto es en su etapa original, que puede ser objeto de un recurso

que luego decidirá el Tribunal Administrativo de Contrataciones, en consecuencia no posee

sustento alegar que el único trazo de la norma, que literalmente establece la adjudicación se

le otorga al representante legal o delegado de la entidad pública.

Finamente he de señalar que el próximo mes se estará presentado el Ejecutivo un proyecto

de reformas al Decreto 33 de 2006 que reglamenta la Ley 22 de 2006, a fin de adecuarlo a

las modificaciones que ha sufrido la Ley y en el se ha incluido la facultad de restablecer el

derecho vulnerado adjudicando o declarando desierto el acto público directamente por

parte del Tribunal de Contrataciones.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

El artículo 317 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

establece el alcance de las decisiones del Tribunal Administrativo de Contratos Público de

Aragón.

De los pronunciamientos de fondo efectuados por el Tribunal de Aragón, pudimos deducir

que en la parte decisoria del Acuerdo, se estima o desestima cuanta pretensión se

proponga. En el caso que nos interesa exaltar, cuando exista una adjudicación por parte de

órgano de contratación, lo que hace es Anular la Adjudicación y retrotraerla hasta el punto

34

llevado en contravención con la norma.

Esto nos lleva a preguntarnos, si con posterioridad se dicta otro acto administrativo por

parte del órgano de contratación, pues con este pronunciamiento del Tribunal, el acto

original desaparece y solo queda una instrucción de su parte, es decir, no existe un acto

administrativo que instaure un estado concreto que pueda ser susceptible de ser llevado al

Tribunal Superior Contencioso Administrativo, a nuestro juicio.

Entendemos que tras el pronunciamiento del tribunal, el expediente retornará al órgano de

contracción para validar las instrucciones giradas por el Tribunal, pero cuando entonces se

debe entender agotada la vía? será con este Acuerdo que más bien ordena retrotraer pero

que no Adjudica propiamente.

Los Tribunales tienen un efecto connatural de decidir concretamente, para que luego se

pueda demandar en alzada o ante la próxima instancia, en el caso del Derecho

Administrativo cuya relación es con el Estado, deben contarse con actos administrativos

definitivos para que la jurisdicción sucesiva pueda revisar dicho acto.

Entendemos que el término de dos meses para acudir al Contencioso Administrativo, se

cuenta a partir de generada el Acuerdo del Tribunal, que no estabiliza el acto

administrativo, pues necesita su complementación para poder asumir que hay Adjudicación

debido a que no se puede decidir hasta que las ofertas sean revaluadas.

En la siguiente instancia que en sede judicial ¿qué habría que demandarse?, la razón nos

dice que la decisión del Tribunal de Aragón, pero la respuesta sería que no ha decidido

porque faltan elementos para hacerlo, se ha instruido a una entidad pero todo dependerá de

su cumplimiento, es un acto trámite tal como se conoce en derecho administrativo, que no

son demandables ya que son solo actos preliminares que toma la administración para tomar

una decisión definitiva, luego, los que pueden ser impugnados ante esta jurisdicción son los

actos definitivos, que deben causar estado, pues recogen el vicio que tuvo origen en su

trámite.

Entendemos que lo demandado es la instrucción del Tribunal Aragón, no así el

cumplimiento de esta por parte del órgano de contratación, pero luego de ejecutada la

35

acción, es preciso que se emita un acto administrativo que Adjudique ahora si a quien sea el

vencedor, una vez verificadas las ofertas, este nuevo acto administrativo que da estabilidad

jurídica a la situación podrá ser demandado nuevamente ante el Tribunal Administrativo de

Contratos de Aragón creando una espiral quizás interminable.

Esto es necesario, ya que al Anular la Adjudicación primera jurídicamente no existe

Adjudicación, solo queda unos elementos que complementar para que nazca otra decisión

de parte de la entidad que pretende contratar y darle forma a la situación jurídica.

36

CONCLUSIONES

Entre las diferencias sustanciales que encontramos, tras la revisión integral de los

Tribunales Administrativos objeto de análisis, destacan las siguientes:

1. En torno a la denominación vemos diferencias, por cuanto Panamá prefirió la

adopción del nombre de Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas que de

manera más amplia incorpora conceptualmente, no solo la fase contractual sino

también la precontractual que mantiene dentro de sus competencias. En tanto la

Comunidad Autónoma de Aragón acoge el calificativo de Tribunal Administrativo

de Contratos Públicos de Aragón, lo que parece limitar su acepción a los contratos,

más no al procedimiento previo a la formalización del vínculo entre partes.

2. En relación al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se crea como un

órgano independiente, no adscrita a ninguna de la ramas del poder público ni a

ninguna entidad de la Administración en el organigrama, solo se vincula a sus

magistrados con el Presidente de la República desde la perspectiva disciplinaria,

para lo que adopta su postura como Máxima Autoridad Administrativa del Estado,

ya que sus magistrados deben responder por sus conductas disciplinarias ante

alguna instancia.

Por su parte, advertimos que el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de

Aragón, se creó igualmente como órgano independiente para efecto de sus

funciones jurisdiccionales, sin embargo, se adscribe en el organigrama al

Departamento competente en materia de contrataciones públicas, lo cual parece

vincularlo con otra entidad de la Administración, a nuestro juicio con el máximo

respeto, se desvirtúa en alguna medida esa independencia que se pretende, lo que

está adscrito, pertenece tal como se desprende de su significado.

3. Vemos una diferencia en la designación de los miembros, es decir, de quienes

decidirán las causas, en el caso panameño, los tres magistrados poseen igualdad en

todos los sentidos sin distinguir a ninguno frente a otro, para efectos de la

Presidencia se da una selección interna y se mantiene la alternabilidad en el aspecto

de la administración operativa del tribunal, más no crea ninguna diferencia en

cuanto a las decisiones jurisdiccionales. En el caso de España observamos que se da

una categoría inicial de Presidente frente a dos vocales, por lo que establece

37

diferencias en cuanto al tiempo de experiencia profesional, no permite alternar la

presidencia y hasta lo que entendemos, en el caso del Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de Aragón, se pretende poseer privativamente las

consideraciones sobre medidas provisionales y otros aspectos procedimentales, este

último ítems, demasiado abierto y amplio, preocupante ya sin lugar a dudas tiene

injerencia directa en la decisión de fondo, en manos de un solo magistrado, el

Presidente, en adición el Proyecto de Reglamento del Tribunal indica que los

Acuerdos se adoptarán por mayoría entre los asistentes, con voto de calidad del

Presidente en el caso de empate, lo que nos lleva a pensar que cuando concurra un

solo vocal la decisión estará en manos del Presidente, debido a que en la actualidad

son tres sus miembros, en nuestra opinión es demasiada y marcada la diferencia

entre estos miembros considerando que es un Tribunal Colegiado, pero esta

posibilidad pareciese contradecirse incluso con el numeral 1 del Artículo 9 del

Proyecto de Reglamento del Tribunal que dispone: “1. Los miembros del Tribunal

están obligados a asistir a las sesiones a las que sean convocados y a participar en

las deliberaciones necesarias para la adopción de decisiones…” Esta disposición

no permite la posibilidad que falte alguno de sus miembros.

El Magistrado Presidente del Tribunal de Contrataciones de Panamá, es quien

administrativamente velará por la funcionalidad de la entidad, es su representante

legal administrativamente y en cuando a la materia jurisdiccional se limitara a la

firma de los informes de conducta que deba presentar en lo Contencioso

Administrativo y los Amparos de Garantías Constitucionales ante el Pleno de la

Corte Suprema de Justicia, pero en ningún momento podrá tener mayor

preponderancia frente a la decisión del resto de los magistrados.

Nos parece que el Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de

Aragón, no es alternado en ningún espacio, por cuanto es designado en propiedad

desde un inicio por quienes le escogen, a nuestro juicio existe problema con la

independencia requerida, es peligroso porque concentra demasiada diferencia frente

al resto de los miembros, considerando que es un colegiado.

4. Los miembros del Tribunal de Contrataciones Públicas de Panamá son designados

por un período de cinco años y podrán reelegirse para el cargo, en tanto los

integrantes del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón serán elegidos por un

38

período de seis años y no podrán prorrogarse.

5. En el caso panameño, la designación se hará mediante una terna presentada por los

Ministros de Seguridad, Ministerio de la Presidencia y el Ministerio de Economía y

Finanzas, para que la Suprema Autoridad Administrativa del país seleccione al

miembro que remplazará al magistrado saliente. Respecto a la designación de los

miembros del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón señala la norma se hará a

propuesta del Consejero competente en materia de contratación pública, más no

indica que entidad finalmente decidirá la designación, vemos que se deja en manos

de un solo funcionario tal apreciación sin que aparentemente exista la posibilidad de

estimar varios candidatos.

6. Las causales de amonestaciones respecto a los Magistrados del Tribunal de

Contrataciones Públicas de Panamá y sus consecuencias se encuentran normadas,

sin embargo, no están definidas claramente tal como lo exige el derecho

disciplinario administrativo, por su parte, el Tribunal de Contratos Públicos de

Aragón mantiene la remoción como consecuencia por el incumplimiento grave de

sus obligaciones, no obstante, para tales efectos, según nuestra interpretación deberá

acudirse a la Ley de Procedimiento Administrativo General y a las normas

reguladoras de los funcionarios de carrera, para la determinación de aquella

conducta grave, pues no existe en la Ley una definición para ello.

7. En cuanto a su remuneración, el magistrado del Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas de Panamá tiene un salario fijo y está permanentemente en

el Tribunal los siete días a la semana dedicado exclusivamente a dirimir los

conflictos. En cambio, los miembros del Tribunal Administrativo de Contratos

Públicos de Aragón poseen dietas establecidas por el Gobierno de Aragón, quienes

laboran parcialmente dependiendo de los casos recibidos en el Tribunal y son

funcionarios de la Administración a parte de sus labores como magistrados, por lo

que deben hacer que sean compatibles.

8. En relación a las inhabilidades y restricciones en el caso panameño la norma se

equipara a las dictadas para los Magistrados de los Tribunales Superiores Judiciales,

pero en una norma específica prohíbe puntualmente el ejercicio de abogado incluso

interpuesta persona , ejercer el comercio de ninguna forma y solo permite tener otro

cargo profesor de centros educativos, pero no se prohíbe la relación con partidos

39

políticos ni sindicatos u otras organizaciones bajo ninguna limitación, sin embargo,

en la práctica hasta el momento ningún aspirante al cargo ha mantenido esta

relación y se tiene por prohibida de hecho aun cuando no se indique. En cambio, el

Proyecto de Reglamento del Tribunal Administrativo de Aragón pretende hacer

incompatible el mandato representativo con el desempeño de funciones directivas

en los partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales, también lo hace

incompatible con el ejercicio de las carreras judiciales y fiscales.

9. En relación a los montos que deberán alcanzarse para lograr la jurisdicción, en el

caso de Panamá cubrirá desde las compras menores hasta toda licitación sin estimar

montos, por su parte, en España se tienen montos elevados, dejando de lado las

compras menores y en consecuencia, creando diferencias entre las empresas

multinacionales frente a los nacionales que son quienes enfrentan la mayor parte de

las compras estatales.

10. La motivaciones que dan lugar a los recursos en el caso de Panamá, están

declarados sobre las bases de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias respecto a

la adjudicación, declaración de desierto, rechazo de oferta o cualquier acto sobre la

que tenga afectación el acto de selección de contratistas. (Ver art. 130 Ley 22 de

2006), en tanto, que en la Comunidad Autónoma de Aragón no se establece las

casuales sobre las que demandar ante su Tribunal de Contratos Públicos.

11. Respecto a las decisiones de los Tribunales, resulta de importancia sus

publicaciones por la transparencia, pero en el caso de Panamá no solo se trata de un

asunto de interés público, sino que al contar con un sistema totalmente electrónico,

se hace vital las publicaciones para que surtan efecto jurídicos en el trámite las

notificaciones, pues en nuestro país no hay otro medio de notificación que no sea a

través del portal oficial “PanamaCompra”, de manera que todo interesado en el acto

público debe por ordenamiento legal, estar constantemente visitando el sitio web en

el que reposa el acto al que acudió, el cual se distingue por un secuencial numérico

único en el que se encuentran todos los documentos desde la convocatoria del acto

público hasta el contrato mismo, así como todas las incidencias que incluyen la

impugnación ante el Tribunal y lo que este resuelva, como se puede observar es

vital para la consecución de las gestiones, paso por paso debe elevarse al sistema

electrónico todo lo relacionado a ese acto público.

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Sabemos que para el Tribunal de Aragón es importante las publicaciones para la

transparencia, pero en el numeral 3 del artículo 3 del Proyecto de Reglamento de

funcionamiento del Tribunal de Aragón, sugiere que las decisiones del Tribunal

Administrativo de Contratos Públicos que sean de interés público serán publicadas

en su sede electrónica, por lo que debe entenderse que no todas serán elevadas al su

sitio web, nos asalta la duda acerca de cuál sería la definición de interés público

para este caso, en nuestra humilde opinión y con todo respeto es necesario publicar

toda Resolución y Acuerdos, lo cual a nuestro juicio es posible por los montos que

se deben alcanzar para la revisión del acto administrativo decisorio, en número seria

posible su publicación respecto de todas las incidencias de los casos.

12. En la República de Panamá, tenemos a tres instancias revisoras de todo lo

relacionado a las Contrataciones Públicas, tal como hemos dicho tenemos una

Dirección General de Contrataciones Públicas que concentra toda la organización e

instructivos para los procedimientos de selección de contratista así como el manejo

del sistema electrónico “PanamaCompra”, entre sus competencias esta la atención

de un derecho petición llamada “Acción de reclamo” y opera en contra todo acto u

omisión ilegal o arbitrario ocurrido durante el proceso de selección de contratista de

la siguiente manera:

Cualquier persona puede activar esta reclamación antes de la celebración del acto

público es decir, antes de recibir y abrir las ofertas.

Los proponentes puede activarla antes de que sea adjudicado el acto por medio de

un acto administrativo, una resolución.

Lo quiere decir que esta instancia revisa todo lo relativo a la convocatoria del acto,

pliegos de cargos, plazos, la consecución adecuada del procedimiento de selección

de contratista que se lleva a cabo, hasta antes de la emisión de una resolución o acto

administrativo adjudicatario.

Con posterioridad a la resolución que adjudica el acto público, declara desierto o

rechaza las ofertas, la competencia se mantiene en el Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas a través de un recurso, obviamente precontractual llamado

“Recurso de Impugnación” en contra todo acto u omisión ilegal o arbitrario

ocurrido durante el proceso de selección de contratista y en este caso, únicamente se

atenderá la causa de aquel que se haya constituido en proponente, su efecto es

41

devolutivo poniendo en peligro la estabilidad del recurso.

Existe un espacio muy pequeño de alegaciones en la fase de admisión para los

terceros en interés de ley o particular, que por general será la empresa a que se le

adjudicó el acto público, su defensa la hará en todo caso la entidad pública que le

adjudico el acto público.

Sobre lo que puede ser objeto de revisión, diremos que en principio se realiza sobre

las pretensiones, sin embargo, como custodios de la cosa pública e interés general,

cuando se trata de aspectos documentales que validan legalmente la oferta, el

magistrado realiza una revisión integral para el cumplimiento no solo de la Ley 22

de 2006, sino del resto de leyes complementarias como las fiscales, medidas de

retorsión, registro público de las sociedades, certificaciones, documentos

provenientes del extranjeros, entre otras, de esta manera se hace una revisión

implícita al pliego de cargos, ya que aunque no solicite un requisito de la Ley

complementaria se entiende incorporada y debe ser cumplida, sin que se interprete

que el proponente no puede cargar el error de la Administración, si alguna de las

proponentes la presento se le valida o si por el contrario ninguna lo presento se

considera la nulidad de lo actuado, por ser un acto cuyo contenido es imposible. En

el caso contrario, si se advierte una condición más allá de lo exigido por las leyes en

comento, es nula de pleno derecho, se toma por no puesta y se continúa con la

revisión, pero los actos no se pierden si no hay motivos reales, cada hora hombre y

gasto incurrido por parte del Estado y de los proponentes es considerado.

Ahora bien, en el aspecto técnico en donde interviene los peritos pagados por el

propio Tribunal, el magistrado no interviene, sino sobre lo que determinen los

mismos, en este tema se ve limitado exclusivamente a lo que argumenta el

recurrente, pero que pudiese incluso variar cuando la verdad material se deje ver.

Entonces, este magistrado se asegura del cumplimiento estricto de las leyes que

acompañan a la de Contrataciones Públicas, pero se circunscribe en cuanto al

aspecto técnico que no maneja, para este recurso puede decretarse en teoría medidas

cautelares, pero ante el efecto devolutivo pierde vigencia esta normativa, por lo

enfática e impositiva, no da oportunidad de decretar la suspensión del acto

administrativo.

Se atiende otro recurso llamado “Recurso de Apelación” relacionado a la

42

Resolución Administrativa del Contrato por incumplimiento del contratista, para lo

cual se anuncia en la entidad pública y se sustenta el Tribunal, cuyo efecto es

suspensivo automáticamente, básicamente se busca la verdad material con ayuda de

peritos para comprobar o no el incumplimiento.

En ninguno de los dos recursos que atiende el Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas se sobrepone a montos, pueden concurrir a partir de tres

mil balboas en adelante, pues lo montos inferiores se hacen por un procedimiento

muy sencillo llamado “Caja Menuda”.

Para ambos recursos, lo primero que determina el Magistrado es la legitimación y

luego las causales de nulidad absoluta por desconocimiento abrupto a la Ley, no

tendría sentido alguno avanzar con el estudio del caso y se ahorran costos en cuanto

a peritajes que deba cancelar el Tribunal.

El tercer actor en relación de las contrataciones públicas es la Sala Tercera de lo

Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, que atiende las

demandas en contra de los actos resueltos por el Tribunal Administrativo de

Contrataciones Públicas, de ser el caso y las competencias para la nulidad de

contratos así como las indemnizaciones por daños son privativas del Poder Judicial,

pero lo que son gastos incurridos por un proponente al que se le rechaza la oferta es

cancelada por la entidad pública.

En relación al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón se observa

que en el “Recurso Especial” precontractual se refiere a Contratos y no a la revisión

de los procedimientos que se utilizaron para llevar a cabo un contrato, se establecen

montos definidos que nos lleva a pensar que existe justicia selectiva, toda la revisión

del pliego, convocatoria del acto, entre otras situaciones descritas en el artículo 310

de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se limitan a

los contratos por el monto normados, no opera para otros contratos por montos

inferiores.

Cuando se trata del recurso en contra de la adjudicación se suspende de inmediato el

acto, para lo demás habrá que decretarlo. En la fase precontractual Panamá tiene

serios problemas ya que con la interposición del recurso deriva el efecto devolutivo,

por increíble que parezca, la tramitación del contrato podrá continuar hasta su

perfeccionamiento, de ninguna manera podemos sustentar esta directriz nefasta para

43

el sistema.

En cuanto a las Cuestiones de Nulidad el Tribunal Administrativo de Contratos

Públicos de Aragón puede decretar la nulidad de Contratos, cuyo efecto no es

suspensivo de inmediato, esto es imposible en el caso panameño pues esta

competencia es exclusiva del Contencioso Administrativo, lo que puede hacer el

magistrado del Tribunal de Contrataciones es declarar nulo los actos.

La activación de la Cuestión de Nulidad ante el Tribunal Administrativo de

Contratos de Aragón no posee efecto suspensivo inmediato y para los recursos en

comento están legitimados quien tuviera interés legítimo, lo cual nos parece amplio.

El Tribunal puede decretar Medidas Cautelares e Indemnizaciones por daños y

perjuicios, que en este último caso y tal como dijéramos anteriormente en Panamá

solo es atendido por el Magistrado del Poder Judicial.

13. El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de Panamá, puede

textualmente según la norma:

CONFIRMAR lo actuado por la entidad contratante, MODIFICAR lo actuado por la entidad contratante, REVOCAR lo actuado por la entidad contratante, RESTABLECIENDO el

derecho vulnerado, ANULAR lo actuado por la entidad contratante.

Estas disposiciones pueden ser decretada sea para las resoluciones decisorias del

recurso de impugnación como el de apelación, una vez se pronuncie el Tribunal

Administrativo de Contrataciones Públicas en agota la vía gubernativa y el único

recurso que podrá utilizarse es el correspondiente ante sede judicial, es decir ante

Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo.

Con la resolución que dicte el Tribunal quedará adjudicado directamente el acto

administrativo porque revoca y restablece el derecho vulnerado para darle un estado

definitivo y no provocar un efecto de espiral interminable, pues se hace uso de

informes, prácticas de pruebas, tres peritajes; uno por parte del recurrente, otro por

parte de la entidad pública y el del Tribunal de Contrataciones que se cancela a sus

costas, y como custodios del interés general se revisan los documentos legales

integralmente de todas las ofertas, sin temor a la incongruencia, porque la propia

Ley 22 de 2006 ordena adjudicar a la oferta más ventajosa para el Estado que

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cumpla con todas las exigencias de las leyes complementarias y el pliego de cargos,

es la manera que a encontrado Panamá de hacerlo, pese a que el mecanismo lo

activó un proponente se le revisa su oferta y dependiendo del tipo de Licitación se

revisaran todas, en lo que respecta a la materia técnica ya queda en manos de los

especialistas técnicos quienes darán su dictamen.

En el Tribunal panameño, la labor de retrotraer el acto público hasta la fase de hacer

una nueva evaluación de las ofertas se hace desde el Tribunal, sin ceder

competencia, el expediente original se devuelve a la entidad que deba realizar la

reevaluación y luego que tiene el resultado es devuelto al Tribunal donde se adopta

directamente la decisión por parte del Tribunal panameño.

Las pretensiones se responderán una a una, pero dentro del contenido analítico de la

Resolución que decide, finalmente se decidirá conforme lo normado y le creará un

estado al acto administrativo definitivo con el que poder demandar en lo

Contencioso Administrativo.

En cambio se puede ver que el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de

Aragón, en sus Acuerdos de fondo, Estima o Desestima cada pretensión del

recurrente, así como también anula la adjudicación y ordena retrotraerla hasta

determinada actuación cediendo el expediente y pasando nuevamente la

competencia de Adjudicar el acto de selección de contratista al órgano de

contratación, sin embargo, tal como señalaremos en el contenido de este ensayo,

esto no es un acto que realmente sea definitivo porque depende, es un acto que

ordena, por lo que en consecuencia es una acto trámite, luego de cumplir con lo

ordenado y que todo esté en orden, debe en principio generarse un nuevo acto que

Adjudique en propiedad, por cuanto al Anular la Adjudicación el Tribunal de

Contratos de Aragón, jurídicamente no existe, solo se mantiene vigente la

tramitación, hasta antes de la adjudicación, se necesita dar orden, estabilidad

jurídica a la situación, lo que a nuestro juicio puede ser demandado nuevamente ante

el Tribunal de Aragón. Si bien la Guía del Procedimiento del Tribunal en el Recurso

Especial establece que podrá decidir adjudicar a otro licitador, en nuestra revisión a

los Acuerdos publicados no hemos advertido tal situación aún, siendo que en el

tema particular, todos los casos se Anula la Adjudicación y se retrotrae para que se

verifique nuevamente las ofertas.

45

14. Las Nulidades Absolutas que en el Tribunal podrán decretarse sobre los actos de la

entidad son: por falta a la Ley y a la Constitución, Actos de imposible

cumplimiento, actos que constituyan delitos, por la pretermisión absoluta del

procedimiento legalmente establecido, esta Nulidad aplica tanto para el recurso

precontractual como el de naturaleza contractual sobre los actos de la entidad en

cuanto al incumplimiento alegado.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, tiene la

competencia de Anular los Contratos provenientes de la Adjudicación, por causas

básicamente de incumplimiento de los términos para suscribir el contrato y la

imposibilidad del derecho de defensa.

En nuestro país la posibilidad de Anular un Contrato es competencia privativa de la

Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo.

15. Respeto a la sanción pecuniaria por la temeridad y mala fe de los recurrentes, el

Tribunal de Contrataciones de Panamá lo maneja a través de una fianza establecida

en la Ley 22 de 2006, llamada “Fianza de Impugnación” por el monto del 15% de

su oferta, la cual es devuelta una vez, se concluye los tramites dentro del Tribunal

de no haber ningún indicio de las actuaciones mencionadas.

En cambio, vemos en el Proyecto de Reglamento del Tribunal de Contratos de

Aragón que en su artículo 27, numeral dispone: “Cuando el Tribunal aprecie

temeridad o mala fe en la interposición del recurso o la reclamación, acordará en

la resolución que dicte la imposición de una sanción pecuniaria al recurrente…”.

16. Para los efectos de quienes pueden ir al Contencioso con posterioridad a la decisión

de los Tribunales, se produce en el caso de Panamá sobre aquel que recurrió ante el

Tribunal de Contrataciones y el tercero en interés general que alego, que por lo

general es el adjudicatario a quien se le pretende revocar, esto es realmente

importante en el Recurso de Impugnación en donde concurren varios proponentes,

el resto a pesar de habérseles revisado posiblemente su oferta, no podrán acudir.

En el caso del Tribunal de Aragón iría al Contencioso el recurrente y el órgano de

contratación que agotaron la vía.

17. Como quiera que sea, este Tribunal panameño revisa todas las ofertas aun cuando

ninguna de las demás empresas haya impugnado, esto es así en virtud del interés

general que el magistrado custodia, hace de la congruencia un aspecto muy

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particular en esta esfera porque el procedimiento de seleccionar un contratista es

visto como un medio no como un fin, su labor está en procurar el cumplimiento de

todas las leyes complementarias a la de contrataciones, pero en lo técnico se limita a

lo establecido por los peritos quienes incluso, también hacen una verificación de

todas las ofertas cuando se trate de una Licitación Por Mejor Valor es donde hay

ponderación y con ello puede variarse el enfoque demandado inicialmente, en el

caso de las compras menores y la Licitación Pública serán verificadas hasta

encontrar la del menor precio que cumpla las especificaciones técnicas. Lo que se

busca es la verdad material y cumplimiento de los documentos que validen esa

oferta frente a la Administración, por esta razón decimos que se le garantiza el

derecho de todos los participantes y en consecuencia el interés general.

El acto público demandado jamás regresa a la esfera del Tribunal, porque es un acto

que cierra la opción a la administración, a que disponga nuevos juicios sobre el acto

administrativo, todo el tramite se hace desde el Tribunal.

En cuanto al Recurso Especial, el acto podrá ser demandado tanto en la fase de

inicio como lo sería su convocatoria y el pliego, pero también podrá demandarse en

la fase de adjudicación, incluso por un mismo recurrente, nos parece que más allá de

la decisión del Tribunal de Contratos de Aragón podría demandarse otra vez, la

nueva Adjudicación que ha surtido con ocasión de la Nulidad de la primera y la

instrucción de retrotraer el acto para su nueva verificación. Referente a la Cuestión

de Nulidad se advierte en la Guía de la Cuestión de Nulidad visible en la página

web del Tribunal que indica que se inadmitirá cuando:

“el interesado hubiera interpuesto recurso especial sobre el mismo acto, habiendo respetado el órgano de contratación la suspensión del acto impugnado y la resolución dictada….”. Al respecto una de las causales para decretar la nulidad establece (Artículo 37 de la

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público):

“c.)Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 310 y siguientes, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido…”.

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A nuestro entender lo determinante para inadmitir es la no suspensión del acto, si no

fue suspendido automáticamente por el órgano contratante si se tratase de una

Adjudicación y aun no se hubiese emitido la decisión que mantiene o no esa

suspensión, lo cual supone un pronunciamiento de fondo, se podrá interponer la

Cuestión de Nulidad, la pregunta sería si podrían estar ambos recursos al mismo

tiempo en el Tribunal? Nos resulta interesante el planteamiento.

18. Mientras en nuestro país se dan tres fases para la revisión de los actos públicos en

distintas instancias, la Dirección General de Contrataciones Públicas, el Tribunal de

Contrataciones y la Sala Tercera de Contencioso Administrativo que además de la

revisión de los actos administrativos, posee la competencia exclusiva de la Nulidad

de los Contratos e Indemnizaciones por Daños y Perjuicios derivados, en el

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón pareciera acogerse de

manera concentrada todas las fases del acto público y el contrato mismo, es un

Tribunal poderosísimo, pero a nuestro juicio y con todo respeto, mantiene ciertos

problemas técnicos jurídicos que inciden en la eficacia y que distan de los principios

de eficiencia y celeridad de parte de la Administración.

19. En realidad hay muchas diferencias entre los Tribunales objeto de estudio, lo que

daría materia para una tesis doctoral, pero que por lo limitado de nuestro trabajo

debemos resumir. Relevante es la disposición y desarrollo conceptual que ellos

generan frente al mecanismo que busca oxigenar el sistema, darle mayor

trasparencia y celeridad.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Constitución Española de 1978.

2. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

3. Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

4. Ley 3/2011 de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón.

5. DIRECTIVA 2007/66/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de diciembre de 2007 por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo.

6. Proyecto de Decreto___/2013 de___de___,del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Funcionamiento del Tribunal Administrativo de Contratos Públicas de Aragón y de los procedimientos de revisión en materia de Contratación del Sector Publico de su competencia, Departamento de Hacienda y Administración Publica, Secretaria Técnica General, Disponible en: www.aragon.es

7. Guía de procedimiento ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón Recurso Especial del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, http://www.aragon.es/trb/_Informacion_practica

8. Guía de procedimiento ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón Cuestión de Nulidad del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, http://www.aragon.es/trb/_Informacion_practica

9. Revista de Administración Pública, Número 186. Septiembre-Diciembre de 2011 y Número 190 Enero-Abril 2013. Disponible en: http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1 .

10. Constitución de la República de Panamá.

11. Texto Único de la Ley N° 22 de 27 de junio de 2006, que regula la contratación pública, con las reformas aprobadas por la Ley 35 de 2006, Ley 2 de 2007, Ley 21 de 2008, Ley 41 de 2008, Ley 69 de 2009, Ley 80 de 2009, Ley 12 de 2010, Ley 30 de 2010, Ley 66 de 2010 y Ley 48 de 2011.

12. Decreto Ejecutivo N° 366 de 28 de diciembre de 2006, "Por el cual se reglamenta la ley 22 de 27 de junio de 2006 que regula la contratación pública y dicta otra disposición".

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13. Ley 38 de 2000 sobre el Procedimiento Administrativo General de Panamá.

14. Constitución de Política de Colombia de 1991.

15. CASSAGNE, Juan Carlos; Derecho Administrativo I, Séptima Edición Actualizada, editorial Lexis-Nexis/Albeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.

16. GUERREO BERROCAL, Luis Enrique; Manual del Acto Administrativo, Quinta Edición, Librería Ediciones del Profesional LTDA, Bogotá, 2009.

17. LOZANO PADILLA, Anabelle, Realidad de las Contrataciones Públicas en Panamá a la luz del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas “Así Vote”, Imprenta Articsa, Panamá, 2012.

50

ANEXOS

1. Resolución No. 125/2012-Pleno/TAdeCP de 2 de octubre de 2012. (Decisión) emitida por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas de la República de Panamá.

“Mediante la cual se decide el Recurso de Impugnación interpuesto por la compañía TRIGAS, S.A, en contra del Cuadro de Cotizaciones N° 177 del 2 de julio de 2012, por la cual se adjudica(n) el renglón N° 1 y se Declara(n) Desierto(s) renglón N° 0 del Acto Público de Selección de Contratista N° 2012-0-18-01-08-CM-006541 a favor de la empresa PREMIUM OIL, S.A.

CONSIDERANDO:

Que el Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la Contratación Pública en Panamá y crea en su artículo 120 el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, como ente independiente e imparcial, con jurisdicción en todo el territorio de la República, el cual tiene competencia privativa para conocer en única instancia del Recurso de Impugnación contra una resolución u otro acto que adjudique o declare desierto un acto público o por una resolución u otro acto administrativo en el cual se rechazan las propuestas, emitidas por las entidades en los procedimientos de selección de contratista.

Que el Decreto Ejecutivo No.366 de 28 de diciembre de 2006, por el cual se reglamenta la Ley 22 de 27 de junio de 2006, en sus artículos 339, 340 y s.s., establece las condiciones y requisitos para la presentación del Recurso de Impugnación, con indicación expresa de los documentos que deben acompañar el libelo del recurso.

I. ANTECEDENTES.

Que el día 08 de junio de 2012, el Ministerio de Seguridad Pública, publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “PanamaCompra”, el Aviso de Convocatoria y el pliego de cargos, para la contratación menor N°2012-0-18-01-08-CM-006541, para la compra de “LUBRICANTE SAE 10W 40 SINTÉTICO EN BALDES DE 5 GALONES (NIVEL DE CALIDAD: ACEA E9; APICJ-4”, cuyo precio de referencia es de Veinte Mil Doscientos Sesenta y Siete Balboas con 94/100 (B/.20,267.94).

Que de acuerdo a las constancias que reposan en el registro electrónico del acto, se advierte que la recepción de ofertas se realizó el día 19 de junio de 2012, en el Departamento de Compras de la Base Comando General, en Cocolí, Edificio 3005, en un horario de 9:00 a.m. a 10:00 a.m., y la apertura de ofertas se realizó el mismo día a partir de las 10:01 a.m. (Cfr. folio 002 del Expediente del Tribunal).

Que con posterioridad, el día 2 de julio de 2012, fue publicado en el Sistema Electrónico “PanamaCompra”, bajo la denominación <Resolución de Decisión>, el Cuadro de Cotizaciones N° 177 del 2 de julio de 2012, mediante la cual se adjudica a la compañía PREMIUM OIL, S.A., el procedimiento de selección de contratista No. 2012-0-18-01-08-CM-006541, para la adquisición de “LUBRICANTE SAE 10W40 SINTÉTICO EN BALDES DE 5 GALONES

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(NIVEL DE CALIDAD: ACEA E9; APICJ-4 ”, por la suma de Diecinueve Mil Seiscientos Treinta y Dos balboas con 36/100 (B/.19,632.36), el cual en su parte resolutiva establece lo siguiente:

II. PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Que el 10 de julio de 2012, la firma LÓPEZ DEL RIO & ASOCIADOS, apoderados especiales de TRIGAS, S.A., presentó en tiempo oportuno ante la Secretaría de este Tribunal, formal Recurso de Impugnación en contra de la Adjudicación del Acto Público N°2012-0-18-01-08-CM-006541, dictada por el Departamento de Compras del Ministerio de Seguridad Pública, para la adquisición de “LUBRICANTE SAE 10W40 SINTÉTICO EN BALDES DE 5 GALONES (NIVEL DE CALIDAD: ACEA E9; APICJ-4 ”.

Que la empresa recurrente adjuntó al libelo del Recurso, la fianza de impugnación con el cheque N° 002141 de 06 de julio de 2012, emitido por TRIGAS, S.A., a la orden del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS /CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la suma de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BALBOAS CON 24/100 (B/.2,237.24), visible a folio 026 del expediente del Tribunal, el cual representa el 15% del valor total de su propuesta, cuya Diligencia de Consignación reposa a foja 027 del Expediente del Tribunal.

III. PRETENSIONES DE LA EMPRESA RECURRENTE.

Que la empresa recurrente, planteó sus pretensiones, a través del recurso de impugnación, de la siguiente manera:

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“…

…”

Y las fundamentó de la siguiente manera:

“…

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…”

IV. PRESENTACIÓN DEL INFORME DE CONDUCTA Y EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO POR PARTE DEL MINISTERIO DE SEGURIDAD PÚBLICA.

Que el 18 de junio de 2012, el Ministerio de Educación, Colegio Secundario Jesús María Pla, remite el informe de conducta al Tribunal, el cual fue presentado de manera extemporánea, indicando lo siguiente:

“…

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...”

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V. PERIODO PROBATORIO Y PRESENTACIÓN DE ALEGACIONES FINALES.

Que a través de la Resolución No.064/2012-Pruebas/TAdeCP de 24 de agosto de 2012, se admiten pruebas dentro del presente proceso y se le solicita a la Universidad Tecnológica de Panamá, interponga sus buenos oficios, a fin de que nos indique a través de una prueba de informe, si la propuesta presentada por la empresa recurrente realmente se ajusta a lo establecido en el pliego de cargos.

Que de igual forma, a través del informe secretarial de 4 de julio de 2012, se nos informa que ninguna de las partes hizo uso de su derecho para presentar alegatos finales.

Que habiéndose evacuado cada una de las etapas procesales, procederemos a pronunciarnos en el fondo del negocio.

VI. ANALISIS DELIBERATIVO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS.

Que la controversia en la presente encuesta jurídica, radica en la disconformidad planteada por la empresa TRIGAS, S.A, con la decisión adoptada por el Ministerio de Seguridad Pública, en adjudicar el acto público de marras a la empresa PREMIUM OIL. S.A., por considerar que su propuesta es la de menor precio y a su vez cumple con todos los requisitos establecidos en el pliego de cargos, por lo cual debió ser beneficiado con la adjudicación.

Que el objeto contractual del acto público, es la compra de “LUBRICANTES SAE 10W40 SINTÉTICO EN BALDES DE 5 GALONES (NIVEL DE CALIDAD: ACEA E9; API CJ-4)”, cuyo precio de referencia es de veinte mil doscientos sesenta y siete balboas con 94/100 (B/.20,267.94), la cual se realizo a través de una contratación menor, procedimiento que se encuentra regulado en el artículo 41 del texto único de la Ley 22 de 2006, en concordancia con el artículo 80 del Decreto Ejecutivo 366 de 2006..

Que según lo descrito por el recurrente en el líbelo de su recurso, su propuesta es la de menor precio y a su vez cumple con las especificaciones técnicas del pliego de cargos.

Que por su parte, de la revisión del acto administrativo impugnado, no se observan los motivos que llevaron a la entidad contratante a adjudicar el acto público en comento a la propuesta que ofertó un precio más elevado al de la empresa recurrente.

Que la falta de motivación de la resolución de adjudicación, atenta directamente contra el principio de transparencia que rige en todos los procedimientos de selección de contratista, así como lo dispuesto en el artículo 155 de la ley 38 de 2000; para su mejor comprensión procederemos a transcribir las normas mencionadas:

“Artículo 18. Principio de transparencia. En cumplimiento de este principio, se observarán las siguientes reglas: 1. Las contrataciones que celebre el Gobierno Central, las entidades autónomas o semiautónomas, los municipios, las juntas comunales y locales, los

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intermediarios financieros, las sociedades anónimas en las que el Estado sea propietario del cincuenta y uno por ciento (51%) o más de sus acciones o patrimonio y, en general, las que se efectúen con fondos públicos, se harán, salvo las excepciones que determine la ley, mediante los procedimientos de selección de contratista. 2. En los procesos de selección de contratista, los proponentes tendrán oportunidad de conocer los informes, los conceptos y las decisiones que se rindan o adopten, al acceder, a través de Internet, al Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “PanamaCompra”, o a través de los tableros de información que debe tener cada institución gubernamental, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones o controvertirlas.

3. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los procesos de selección de contratista estarán abiertos a cualquier persona interesada. Para lo anterior se utilizarán los medios que, para tal efecto, indican esta Ley y sus reglamentos.

4. Las autoridades expedirán, a costa de los participantes en el acto público o cualquier persona interesada, copias de los documentos que reposan en los expedientes de los respectivos procedimientos de selección de contratista, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes y los privilegios.

5. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación precontractual, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del acto.

6. Las autoridades no actuarán con desviación de poder o abuso de autoridad y ejercerán su competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley; además, les será prohibido eludir procedimientos de selección de contratista y los demás requisitos previstos en la presente Ley.

Artículo 155: serán motivados, con sucinta referencias a los hechos y fundamentos de derecho, los siguientes actos:

1. Los que afectan derecho subjetivos; 2. Los que resuelvan recursos;3. Los que separen del criterio seguido en actuaciones procedentes de idénticas naturaleza o del dictamen de organismos consultivos; y 4. Cuando así se disponga expresamente por la ley.

…”

Que por su parte, a foja 141 a 142 del expediente administrativo, se observa el informe técnico denominado “informe de la comisión verificadora”, relacionado con la presente contratación, del cual podemos observar que la motivación del acto su informe, imposibilita que este Tribunal conozca las razones por la cual la propuesta que presentó un menor precio fue descalificada, considerando que los técnicos solo señalaron que no cumple con las especificaciones técnicas, sin especificar en que consiste el incumplimiento, por lo cual este Tribunal procederá a la revisión de la propuesta

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presentada por el recurrente, a fin de dar fiel cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 del Decreto Ejecutivo 366 de 2006, el cual establece:

“…c) La entidad contratante, una vez levantado el cuadro que contiene las propuestas revisará en primera instancia, la oferta más baja. Si esta cumple con los requisitos establecidos en el pliego de cargos o términos de referencia, la adjudicará sin mayor trámite en el cuadro respectivo, salvo que sea necesaria una evaluación adicional.d) Si la entidad contratante, previa verificación, determina que quien ofertó el precio más bajo no cumple con los requisitos y exigencias del pliego de cargos o términos de referencia; procederá inmediatamente a evaluar la segunda propuesta con el precio más bajo, y así sucesivamente adjudicando el acto público o declarándolo desierto por incumplimiento de los requisitos y exigencias del pliego de cargo o términos de referencia por parte de los proponentes…”.

Que con fundamento en lo anterior, este Tribunal colegiado, le solicita a la Universidad Tecnológica de Panamá, facultad de Ingeniería mecánica, interponga sus buenos oficio s, a fin de que nos indiquen si la propuesta presentada por la empresa TRIGAS, S.A:, se ajusta a los requisitos establecidos en el pliego de cargos, para ello procedimos a remitirle el expediente suministrado por la propia entidad, arrojando los siguientes resultados.

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Que de la revisión del informe técnico emitido por Universidad Tecnológica de Panamá (UTP), se desprende que la propuesta presentada por la empresa TRIGAS, S.A., cumple con todos los requisitos técnicos establecidos en el pliego de cargos.

Que de igual forma según se observa de foja 121 a 136 del expediente suministrado por la entidad contratante, así como en el acta de apertura de sobres la cual se encuentra visible a foja 139 y 140 del dossier, se desprende que la empresa TRIGAS, S.A., cumple con cada uno de los requisitos exigidos en las condiciones especiales del pliego de cargos, razón por la cual debe ser beneficiado con la adjudicación del acto público.

Que por otra parte, es necesario aclarar, que si bien es cierto el informe técnico realizado por la entidad contratante, el cual se encuentra visible de foja 141 a 143 del expediente del Tribunal fue mal denominado “Informe de comisión verificadora”, es oportuno recordarle a la entidad contratante, que cuando se trata de contrataciones menores por su característica de expedita, el artículo 80 del Decreto Ejecutivo 366 no consagra este procedimiento o etapa, por su parte lo que instruye es que en ciertos casos se solicitará un criterio técnico, enfocado única y exclusivamente en las especificaciones técnicas, tal cual ocurrió en el presente caso.

Que con merito en todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que le asiste la razón a la empresa recurrente, por lo cual accede a sus pretensiones.

Que respecto a la fianza presentada por la empresa recurrente, este Tribunal estima que su actuación no ha sido temeraria, por lo cual se ordenará su devolución.

En atención a todo lo anteriormente valorado, el Pleno del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, en uso de sus facultades legales y reglamentarias;

RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes Cuadro de Cotizaciones N° 177 del 2 de julio de 2012, por la cual se adjudica(n) renglón N° 1 y se Declara(n) Desierto(s) renglón N° 0 del Acto Público de Selección de Contratista N° 2012-0-18-01-08-CM-006541 a favor de la empresa PREMIUM OIL, S.A.

SEGUNDO: RESTABLECER EL DERECHO VULNERADO Y ADJUDICAR el Acto Público de Selección de Contratista N° 2012-0-18-01-08-CM-006541, a la empresa TRIGAS, S.A., por considerar que es el proponente que ofertó el precio más bajo y a su vez cumple con todos los requisitos establecidos en el pliego de cargos.

TERCERO: DEVOLVER a la empresa recurrente, en concepto de fianza de recurso impugnación el cheque N° 002141 de 06 de julio de 2012, emitido por TRIGAS, S.A., a la orden del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS /CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, por la suma de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE BALBOAS CON 24/100 (B/.2,237.24), visible a folio 026 del expediente del Tribunal, el cual representa el 15% del valor total de su propuesta.

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CUARTO:: DEVOLVER a el Ministerio de Seguridad Pública, el expediente administrativo, contentivo de las actuaciones surtidas dentro del procedimiento de selección de contratista, el cual está conformado de un tomo, integrado por 148 fojas útiles.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes la presente resolución para los efectos legales pertinentes, a través del sistema electrónico “Panamacompra”, notificación que se entenderá surtida transcurrido un (1) día hábil posterior a su publicación en el portal.

SEXTO: ADVERTIR que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, salvo la acción que corresponde ante la Corte Suprema de Justicia.

OCTAVO: ORDENAR la salida y archivo del expediente 094-2012, previa anotación en el registro respectivo.

FUNDAMENTO DE DERECHO: Artículos 18, 41, 120, 129, 130, del Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006 sobre Contrataciones Públicas; artículo 80 del Decreto Ejecutivo 366 de 28 de diciembre de 2006; artículo 155 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, sobre Procedimiento Administrativo General, Ley 58 de 2002.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Fdo.)ANABELLE PADILLA LOZANO

Magistrada

(Fdo.) (Fdo.)MANUEL CUPAS FERNÁNDEZ ZAIRA SANTAMARÍA DE LATORRACA

Magistrado Magistrada

(Fdo.) LUIS A. M. MARISCAL

Secretario General

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2. MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

“Recurso Nº 005/2013 y 007/2013 Resolución Nº 056/2013 RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES En Madrid, a 6 de febrero de 2013.

VISTOS los recursos acumulados interpuestos por D. A.G.N., en representación de la Unión Temporal de Empresas EQUIPAMIENTO INSTITUCIONAL, S.A.U. (EKINSA), NÁUTICA SANIBASA, S.L. y ESTALEIROS DO NORTE LDA (recurso 005/2013) contra las resoluciones de exclusión y de adjudicación y por D. J.L.S., en representación de SEA RIBS LDA (recurso 007/2013), contra la resolución de adjudicación del contrato de suministro de doce embarcaciones semirrígidas con destino al Servicio Marítimo de la Guardia Civil, promovido por el Ministerio del Interior, expediente M-12-075, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Mediante Resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 2 de agosto de 2012, se inició expediente para la contratación, mediante tramitación ordinaria y adjudicación por procedimiento abierto, del suministro de doce embarcaciones semirrígidas con sus correspondientes pertrechos, con destino al Servicio Marítimo de la Guardia Civil, por un presupuesto neto de licitación de 2.076.000 euros. Con fecha 22 de octubre de 2012, fueron publicados en el servidor web de la Plataforma de Contratación del Estado el anuncio de licitación y los pliegos que rigen en la contratación. El anuncio de licitación fue igualmente publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE 25 de 23 de octubre de 2012) y en el DOUE. El plazo de presentación de ofertas finalizó el día 15 de noviembre de 2012, fijándose el día 29 de noviembre de 2012 como fecha para la apertura de ofertas (sobre n° 2) por la Mesa de contratación prevista en el cuadro de características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Segundo: Concurrieron a la licitación las siguientes empresas: ARESA MARINE, S.L.; U.T.E. RODMAN POLYSHIPS, S.A.U. y NEUMÁTICAS DE VIGO S.A.U.; SEA RIBS LDA; U.T.E EQUIPAMIENTO INSTITUCIONAL, S.A.U (EKINSA), NÁUTICA SANIBASA, S.L. y ESTALEIROS DO NORTE LDA; U.T.E. GAUZÓN IBERICA, S.L. y MADERA RIBS BV.

La Mesa de contratación procedió en reunión de 22 de noviembre de 2012 al examen de la documentación administrativa a la que se hace referencia en el apartado 10.1 del cuadro de características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) en relación con el apartado 9.1 de dicho Pliego, notificando a las empresas licitadoras los elementos de dicha documentación que, según los casos, debían ser subsanados.

Tercero. El día 29 del mismo mes de noviembre se reunió la Mesa de contratación al objeto de abrir, en sesión pública, la documentación del sobre n° 2. Previamente, en esta misma sesión, la Mesa procedió a revisar la documentación de subsanación requerida a las empresas según lo acordado en la anterior sesión de 22 de noviembre. De esta revisión, la Mesa entendió correcta la documentación presentada por la UTE GAUZÓN IBÉRICA S.L.-MADERA RIBS BV y por la empresa ARESA MARINE, S.L., mientras que la documentación presentada por las tres licitadoras restantes no se consideró suficiente para subsanar las deficiencias detectadas, lo que determinó la exclusión de las mismas del procedimiento de licitación, según consta en el acta suscrita al efecto. No consta que esta decisión fuera notificada a las empresas interesadas.

Finalizada esta revisión previa, en la sesión pública celebrada a continuación, la Mesa procedió a la apertura de las ofertas contenidas en el sobre n° 2 de las empresas admitidas.

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Cuarto. En el informe de fecha 30 de noviembre de 2012, emitido por el Coronel Jefe del Servicio Marítimo de la Guaria Civil, se recoge una evaluación de la oferta técnica y económica de cada una de las licitadoras admitidas. En dicho informe se pone de manifiesto que la solución técnica ofrecida por la UTE GAUZÓN IBÉRICA S.L-MADERA RIBS BV no cubre las exigencias del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT), mientras que la presentada por ARESA MARINE S.L. se ajusta a dichas prescripciones, por lo que, tras asignar la puntuación correspondiente, propone la adjudicación del contrato a dicha empresa.

Quinto. En reunión celebrada el 5 de diciembre de 2012, la Mesa de contratación, tras examinar el informe emitido por el Servicio Marítimo de la Guardia Civil, y sobre la base del mismo, propone la exclusión del procedimiento de la oferta presentada por la UTE GAUZÓN IBÉRICA S.L-MADERA RIBS BV., y la adjudicación del contrato a la empresa ARESA MARINE, S.L.

Sexto. De conformidad con la propuesta de la Mesa de contratación, mediante Resolución de 17 de diciembre de 2012, el Secretario de Estado de Seguridad acuerda la adjudicación del contrato a la empresa ARESA MARINE S.L. por 1.974.000 € más IVA.

La adjudicación del contrato fue notificada directamente a todos y cada uno de los licitadores y publicada en la Plataforma de Contratación del Estado el día 18 de diciembre de 2012.

Séptimo. Mediante escrito presentado el día 8 de enero de 2013, la UTE EQUIPAMIENTO INSTITUCIONAL, S.A.U. (EKINSA), NÁUTICA SANIBASA, S.L. y ESTALEIROS DO NORTE LDA impugnó la exclusión de su oferta y la adjudicación del contrato a la empresa ARESA MARINE S.L.

Octavo. Mediante escrito presentado el día 4 de enero de 2013, la empresa SEA RIBS LDA interpuso recurso contra el acto de adjudicación del contrato a la empresa ARESA MARINE S.L.

Noveno. La Secretaría del Tribunal, dio traslado de los recursos interpuestos a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen. La empresa ARESA MARINE S.L. ha presentado, con fecha 21 de enero de 2013 alegaciones a ambos recursos. La empresa NEUMÁTICAS DE VIGO S.A.U ha presentado en la misma fecha alegaciones al recurso 005/2013, solicitando en su escrito la anulación tanto de la adjudicación del contrato como de su exclusión a la licitación.

Décimo. Este Tribunal dictó resolución por la que se acordó el 18 de enero de 2013 el mantenimiento de la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

Undécimo. Se solicitó al órgano de contratación documentación complementaria sobre la documentación administrativa presentada por la empresa adjudicataria y otras empresas, que fue recibida el 25 de enero de 2013 e incorporada al expediente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El Tribunal es competente para conocer de estos recursos, ya que el contrato impugnado es un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada, por ser su importe superior al umbral previsto en el artículo 15 del TRLCSP.

Segundo. Ambos recursos han sido presentados en tiempo y forma, dentro del plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP, habiendo los licitadores anunciado al órgano de contratación su voluntad de interponer recurso. Es cierto que en el caso de la UTE EQUIPAMIENTO INSTITUCIONAL, S.A.U. (EKINSA), NÁUTICA SANIBASA, S.L. y ESTALEIROS DO NORTE LDA, la decisión de exclusión de la Mesa de contratación fue adoptada el 29 de noviembre de 2012, pero no consta que dicha decisión de exclusión fuera notificada,

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requisito necesario para que pueda comenzar a computarse el plazo para la interposición del recurso; por otra, parte, aun cuando el artículo 151.4 del TRLCSP exige que en la decisión en la que se adopta la adjudicación del contrato se mencionen los licitadores excluidos y las causas de exclusión, el acuerdo de adjudicación, que sí fue notificado el 18 de diciembre de 2012, no menciona la exclusión de la UTE.

Tercero. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, este Tribunal dispone la acumulación de los dos recursos 005 y 007/2013, al guardar entre sí identidad sustancial e íntima conexión por coincidir los dos recursos en la impugnación de la decisión de adjudicación del contrato por el órgano de contratación en la misma licitación.

Cuarto. Por lo que se refiere a la legitimación para interponer el recurso debe distinguirse entre el recurso interpuesto por la UTE EQUIPAMIENTO INSTITUCIONAL, S.A.U. (EKINSA), NÁUTICA SANIBASA, S.L. y ESTALEIROS DO NORTE LDA y por la empresa SEA RIBS LDA. En el primer caso, no cabe duda de su legitimación para impugnar el acto de exclusión y, consecuentemente, el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP según el cual “podrá interponer recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.

En efecto, la entidad recurrente ostenta un claro interés legítimo en la medida en que es una de las entidades que ha concurrido al procedimiento para la adjudicación del contrato objeto de licitación, habiendo resultado excluida por el acuerdo recurrido.

Sin embargo, no sucede lo mismo en el caso de la empresa SEA RIBS LDA. Esta empresa fue excluida por la Mesa de contratación por carecer de la certificación ISO 9001 2008. En su recurso, esta empresa no formula objeción a su exclusión y centra su recurso en la incorrecta adjudicación del contrato a la empresa ARESA MARINE S.L. al afirmar que no ha acreditado solvencia financiera, aportando al efecto certificaciones de las cuentas de dicha sociedad que constan en el Registro Mercantil de las que se deduce que las cifras de negocios de la empresa durante los ejercicios 2009 a 2011 son muy inferiores a las solicitados en los pliegos. Pues bien, de acuerdo con la doctrina reiterada de este Tribunal, entre otras, en la resolución 4/2011, de 19 de enero, una empresa que ha sido excluida de la licitación carece de legitimación activa para impugnar la adjudicación pues no dispone del interés legítimo necesario para ello. Por lo tanto, el recurso debe ser inadmitido. Por razones similares, tampoco cabe acceder a las pretensiones formuladas, en su escrito de alegaciones, por la empresa NEUMÁTICAS DE VIGO S.A.U. Aun cuando parece pretender reconducir sus alegaciones al recurso a una impugnación no sólo del acto de adjudicación, sino de su propia exclusión en el procedimiento, tal pretensión no puede ser admitida formalmente por extemporánea. En efecto, habiendo tenido conocimiento el 18 de diciembre de 2012 de la adjudicación del contrato a la empresa ARESA MARINE S.L., y aunque en el acuerdo de adjudicación no se expresó, como se expuso anteriormente, las causas de exclusión de las empresas, es evidente que pudo reaccionar desde que recibió la notificación de la adjudicación, y, al no hacerlo, dejó transcurrir el plazo de 15 días para impugnar su exclusión de la licitación. Todo ello, sin perjuicio de la toma en consideración de sus alegaciones. Quinto. En el recurso interpuesto por la UTE se impugnan dos actos muy diferenciados del procedimiento contractual. Por una parte, se impugna su exclusión de la licitación, acordada por la Mesa de contratación. Por otra parte, se impugna la adjudicación del contrato, en la medida en que cuestiona que la empresa adjudicataria reúna los requisitos de solvencia financiera y técnica exigidos en el pliego. Por lo que se refiere a la primera cuestión, la empresa recurrente formula dos tipos de vicios al acto de exclusión: por una parte, expresa que la abstracción con la que la Mesa le advierte de la necesidad de documentar la documentación de tipo técnico, le ha impedido atender dicho requerimiento de subsanación, aun a pesar de reunir los requisitos exigidos en los pliegos, por lo que la exclusión consecuente, le ha causado indefensión. Por otra parte, afirma que reúne los requisitos exigidos en el pliego. En el acta

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de la Mesa de 29 de noviembre, consta que respecto a las empresas de la UTE EQUIPAMIENTO INSTITUCIONAL y SANIBASA S.L, la Mesa expresa lacónicamente que debe cumplimentar todos los requisitos establecidos en la cláusula 7.2 del PCAP. Tales requisitos, son los siguientes: "7.2.- Solvencia técnica. Las empresas licitadoras deberán proporcionar: • Una descripción detallada y comentada de su infraestructura, organización y métodos de trabajo, así corno de los medios (humanos, materiales y técnicos) encargados del control de calidad. Deberá contar en plantilla, al menos, con un ingeniero naval, ingeniero técnico naval o licenciado en náutica con cinco años de experiencia como mínimo en el sector y deberá facilitar igualmente el número de trabajadores que tiene previsto emplear para la ejecución del contrato. • Descripción de las instalaciones técnicas y de las medidas empleadas para garantizar la calidad, y de igual forma; de los medios de estudio e investigación de la empresa.

• Los licitadores deberán acreditar, mediante certificado oficial, que están en posesión de la certificación de calidad ISO 9001-2008 en diseño, construcción y reparación are embarcaciones de tipo semirrígido. • Asimismo los licitadores deberán acreditar el suministro en los últimos cinco años de al menos una embarcación similar a las que se exigen en el PPT. Se entenderá por embarcación similar aquella en la cual ninguna de sus características varíe en más o en menos un 1 0% respecto a las especificadas en los puntos 4; 1 del PPT, respectivamente. Se indicará el importe, f echas y destino público o privado de las embarcaciones. La acreditación se realizará mediante copia de las características principales, tipo y destino de la embarcación correspondiente al proyecto firmado en su momento por el ingeniero naval y de fa autorización del mismo por parte de la Administración Marítima en la que la embarcación haya sido construida, así como de la copia de la actas de recepción y entrega por parte del Armador. Cuando el destinatario sea una entidad de la Administración del Estado bastará el Acta de Entrega en el que figure Para el caso de la empresa ESTALEIROS DO NORTE LDA, la Mesa estima que debe "aclarar las características de la embarcación de acuerdo con las condiciones del PPT". Pues bien, este Tribunal considera que tiene razón la recurrente cuando afirma que la gran indefinición con la que la Mesa ha formulado los requisitos que deben ser subsanados, le ha impedido poder acreditar adecuadamente que reúne dichos requisitos. Así, por ejemplo, la empresa SANIBASA S.L ha sido excluida por no disponer de la certificación ISO 9001 2008, cuando la ha aportado en la documentación del recurso, sin que se le hubiera solicitado la subsanación correspondiente, como se hizo con otras empresas licitadoras. Algo similar sucede con la inadecuación de las embarcaciones fabricadas en los últimos cinco años. La Mesa no ha concretado en qué aspectos no se acomodaban al PPT. Siendo así, este Tribunal estima que debe acogerse parcialmente el recurso y que, en consecuencia, debe anularse la exclusión de la UTE recurrente, por falta de motivación en la concreción de los requisitos objeto de subsanación, retrotrayendo las actuaciones de modo que la Mesa de contratación concrete a la recurrente los requisitos que debe cumplimentar, dándole oportunidad para, en su caso, subsanar la documentación que los acredite, y realice una nueva valoración sobre su solvencia a la vista de la documentación que presente.

Sexto. Por lo que se refiere a la impugnación de la adjudicación del contrato a la empresa ARESA MARINE SL, la empresa recurrente afirma que no dispone de los requisitos de solvencia financiera y técnica. Fundamenta este hecho en diversa documentación que, según la recurrente, acredita que la empresa incumple los requisitos exigidos en el cuadro de características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Afirma que “Aresa Marine S.L. (documento n.2 11) es una empresa que en 2011 vendió sólo 38.798,73 euros; que presentó las cuentas de 2011 en agosto de 2012 justo antes del concurso; que tiene un patrimonio neto de 3.500 euros; y que no tuvo actividad ni en 2010 ni en 2009 ni en 2008 (documento n.12)”. Afirma también que “Aresa Marine S.L. no tiene ni la clasificación ISO-9001-2008. Se pedirá prueba pericial independiente que rehaga la valoración hecha por la mesa de la oferta de Aresa Marine S.L”.

Tales afirmaciones justifican también en este caso, a juicio del Tribunal, la anulación de la adjudicación, y que, para asegurar la igualdad de condiciones, se solicite por la Mesa de

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contratación la subsanación de la documentación necesaria a la empresa ARESA MARINE S.L. En efecto, la documentación aportada analizada, la existente inicialmente en el expediente y la aportada por los interesados, pone en cuestión los siguientes requisitos:

Respecto de la solvencia económica y financiera, la empresa adjudicataria ha aportado una declaración de que la cifra de negocios durante los años 2009, 2010 y 2011 es superior a la exigida, firmada por una persona perteneciente a la dirección de la empresa, contabilizando todas las actividades internacionales realizadas por el grupo al que pertenece. Sin embargo, los datos aportados por la recurrente, en las alegaciones de NEUMÁTICAS DE VIGO S.A.U. y también por la empresa SEA RIBS LDA, cuyo recurso ha sido inadmitido por falta de legitimación activa, consistente en certificaciones del Registro Mercantil, acreditan que la cifra de negocios de esta empresa es inferior a la requerida. En efecto, consta que la empresa adjudicataria fue constituida el 9 de diciembre de 2008 con una denominación social distinta, concretamente KANAKAREDES S.L., que cambió de denominación social por la actual ARESA MARINE S.L el 25 de agosto de 2011.Como se expuso anteriormente, no se concretan los vínculos que unen a esta empresa con un grupo de empresas para acreditar su solvencia por medios ajenos (por ejemplo, al amparo del artículo 63 del TRLCSP, según resolución de este Tribunal de 117/2012, de 23 de mayo), y, sin embargo, las certificaciones del Registro Mercantil muestran una actividad económica muy inferior a la exigida por el cuadro resumen del pliego de condiciones, que en el punto 7.1, exige que la cifra de negocios en el período 2009-2011 sea, al menos en cada año, el precio de licitación del contrato. Existe incluso un informe de una consultora (Europyme Advance), aportado por la empresa adjudicataria, de 23 de noviembre de 2012 en el que se contesta que dado que la empresa comenzó su actividad económica en el año 2012 y dado que su cifra de negocios es inferior a un millón de euros, no debe tributar por el Impuesto de actividades económicas. A estos efectos, no puede considerarse como suficiente la aportación de la cifra de negocios del año 2012 y las previsiones de 2013, como hace la empresa, pues, aunque pueda acreditar su solvencia actual, no es éste el requisito exigido en el pliego. Incluso en el informe del órgano de contratación remitido para el recurso 005/2013 se afirma que “se considera conveniente que desde la Subdirección General de Gestión Económica y Patrimonial del Ministerio del Interior, como Oficina de Tramitación del expediente de contratación, se soliciten las aclaraciones pertinentes a la empresa ARESA MARINE, S.L. con carácter previo a la formalización del contrato de suministro”.

Por lo que se refiere a la acreditación de su solvencia técnica por medio de la certificación ISO 9001-2008, exigida en el punto 7.2 del cuadro resumen del pliego, se comprueba que figura a nombre de una empresa distinta DRASSANES D’ARENYS S.A., cuya relación con la empresa adjudicataria tampoco se ha logrado acreditar por la adjudicataria. A estos efectos, tampoco es suficiente la alegación de que por los cambios en la estructura societaria del grupo en el ejercicio 2013 va a otorgarse una certificación a la empresa adjudicataria, pues este requisito debe cumplimentarse en el momento de la presentación de las ofertas y no posteriormente, tal y como ha establecido este Tribunal en reiteradas resoluciones correspondientes a los recursos 157/11 (FD 5), 215/11 (FD 5), 30/12 (FD 3 y 5). Pues bien, ante todas estas circunstancias, este Tribunal considera que la empresa adjudicataria debe acreditar correctamente su solvencia económica y técnica en estos extremos, lo que no logra con la documentación presentada. Por ello, procede anular la adjudicación realizada, declarando que la documentación por dicha empresa presentada es, en principio, insuficiente para acreditar tanto su solvencia financiera como técnica, y retrotrayendo las actuaciones para que la Mesa de contratación proporcione a la empresa adjudicataria la oportunidad de subsanar dichas deficiencias, o, en su caso, proceda a su exclusión del procedimiento, solicitando a tal efecto las aclaraciones y documentos que se consideren procedentes.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha

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ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso interpuesto por D. J.L.S., en representación de la empresa SEA RIBS LDA por no disponer de legitimación activa para recurrir el acto de adjudicación del contrato.

Segundo. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. A.G.N., en representación de la Unión Temporal de Empresas EQUIPAMIENTO INSTITUCIONAL, S.A.U. (EKINSA), NÁUTICA SANIBASA, S.L. y ESTALEIROS DO NORTE LDA y, en consecuencia: a) Anular la exclusión acordada por la Mesa de contratación el 26 de noviembre de 2012, retrotrayendo las actuaciones para que dicho órgano administrativo motive a la UTE recurrente los requisitos concretos que debe acreditar o subsanar de entre los exigidos por el pliego, realizando posteriormente una nueva valoración de la adecuación de la oferta a los pliegos. b) Anular la adjudicación a la empresa ARESA MARINE S.L., ante la deficiente acreditación de la solvencia económica y técnica, retrotrayendo las actuaciones para que la Mesa de contratación solicite a dicha empresa la subsanación de la documentación necesaria para acreditar que cumple con los requisitos expresados en el pliego, en los términos expuestos en esta resolución.

Tercero. Levantar la suspensión del procedimiento producida de conformidad con el artículo 45 del TRLCSP.

Cuarto. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

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