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Administradores sociales de plataformas y promotoras de crowdfunding. Responsabilidad frente al inversor*

(Platforms and promoters of crowdfunding. Liability of managers)

María José Verdú CañeteProfesora Titular de Derecho Mercantil

Universidad de Murcia

Sumario: II. Introducción. II. La administración de la PFP. 1. Configuración de las plataformas como sociedades de capital. Especialidades. 2. Requisitos de acceso al cargo de administrador o directivo. III. Responsabilidad frente a los inversores. 1. Preliminar. 2. Obligaciones de información de la PFP. 3. Responsabilidad de la PFP y sus administradores. 3.1. Reglas generales. 3.2. Supuestos de infracción de deberes inherentes al cargo. 4. Responsabilidad de la sociedad promotora de proyectos y sus administradores. 4.1. El promotor persona jurídica. Consideraciones generales. 4.2. Obligaciones de información y responsabilidad. 4.3. Acción individual de responsabilidad por daños directos a los inversores. IV. Conclusiones.

Resumen: En este trabajo se realiza un estudio de la responsabilidad de administradores sociales frente al inversor en el ámbito de las operaciones de Crowdfunding. Se analiza la configuración jurídica de la plataforma de financiación participativa, de la entidad promotora y el alcance de sus respectivas obligaciones legales frente a los inversores, fundamentalmente, la obligación de información. Posteriormente, se delimitan los supuestos de responsabilidad de estas entidades y de sus administradores por daños causados a los inversores.

Palabras clave: Crowdfunding, responsabilidad, administradores, plataformas, sociedades promotoras, inversores.

* Esta aportación se enmarca en el Proyecto de Investigación: “Crowdfunding: una fórmula de cooperación social al servicio de la financiación en la era digital”, financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (Ref. DER2015-64931-R).

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Abstract: In this paper, we analyze the liability of company managers in the field of crowdfunding operations. We study the legal configuration of the PFP (plataformas de financiación participativa) which necessarily have to be limited liability company, and the legal configuration of the companies that promote crowdfunding projects. The legal obligations of information against the investor are very interesting. We define the scope of these obligations with respect to the platform and regarding the company promoting the project. Finally, we delimit the cases in which the managers of the platforms and the promoter companies are liable before the investors.

Keys words: Crowdfunding, liability, managers, directors, platforms, investors.

I. Introducción

La actividad desarrollada por las plataformas de financiación participativa implica una serie de riesgos para los potenciales inversores que han sido objeto de atención por el legislador español1. La Ley 5/2015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial (en adelante LFFE) regula una realidad, el Crowdfunding, que, tanto a nivel nacional como internacional, ha causado un gran impacto económico y social. Se trata de una importante alternativa de financiación de proyectos no sólo culturales o sociales, sino también empresariales. El estrechamiento de las vías tradicionales de financiación, unido a las ventajas que ofrece la sociedad de la información, el mercado electrónico y la difusión masiva de información, explica el éxito que ha experimentado la figura del Crowdfunding en sus distintas modalidades.

Se trata de posibilitar el contacto entre los promotores de un proyecto y los potenciales inversores a través de una plataforma digital que se encarga de difundir información masiva de proyectos.

Cuando el objetivo de la participación en los proyectos de financiación participativa es la inversión –crowdfunding financiero– bien en forma de porcentaje sobre lo invertido o prestado –crowdlending–, bien en forma de acciones, participaciones u obligaciones de las sociedad en la que invierte –equity crowdfunding–2, la operación entraña importantes riesgos para los inversores, por lo que se ha considerado precisa su regulación en nuestro Ordenamiento. Se trata de que, por un lado, los poderes públicos controlen la actividad de estas plataformas (autorización previa, normas de conducta, régimen de infracciones

1 En relación a los riesgos que implica el crowdfunding financiero, vid. GARCÍA MONTORO, L., “Crowdfunding en la UE”, Centro de Estudios de Consumo, www.blog.uclm.es/cesco/files/2015/04/Crowdfunding-UE-2.pdf, consultado el 30 de enero de 2018.

2 Una clara aproximación a distintos tipos de crowdfunding regulados y no regulados en nuestro Ordenamiento se realiza en DE LA VEGA GARCÍA, F., “Diversidad jurídica en el tratamiento del Crowdfunding”, Lex Mercatoria, 2017, núm. 5, artículo número 17, pgs. 121-128.

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y sanciones, …) y, por otro lado, de limitar, tanto cuantitativa como cualitativamente, los proyectos y los promotores que pretenden captar fondos por esta vía. El objetivo último de la regulación, obviamente, es la protección de los inversores3.

Como puede observarse, son tres los sujetos que intervienen en el engranaje del crowdfunding: promotor (oferta el proyecto), plataforma de financiación (intermediario) e inversor (participa en la financiación del proyecto). En el presente trabajo nos centramos en la plataforma, que necesariamente tiene que adoptar la forma de sociedad de capital, y en la entidad promotora, que también puede adoptar forma societaria, así como en los administradores de una y otra en la medida en que pueden ser responsables de los causados a los inversores en el ámbito del crowdfunding.

Nada impide, en efecto, que, a pesar de las limitaciones y controles legales, puedan producirse daños a los inversores como consecuencia de la pérdida total o parcial de la inversión. La propia Exposición de Motivos de la LFFE caracteriza estas inversiones como “intrínsecamente arriesgadas tanto porque el promotor puede ser incapaz de devolver o remunerar los fondos recibidos, como por el hecho de que la plataforma en su papel de intermediador no garantiza en ningún momento la solvencia o viabilidad del promotor”. No ha de confundirse, sin embargo, el riesgo natural asumido por los inversores que participan en este tipo de proyectos, que pueden no obtener el rendimiento pretendido e incluso perder la totalidad de la inversión, en supuestos de insolvencia de la entidad promotora, con los daños que pueden sufrir los inversores como consecuencia de conductas ilícitas o fraudulentas de los promotores o las plataformas cuando, por ejemplo, no proporcionan información suficiente o proporcionan informaciones falsas a los inversores. En este último caso, nos encontramos ante supuestos desencadenantes de responsabilidad civil contractual y/o extracontractual de la plataforma y/o el promotor por daños causados a los inversores y, en su caso, de responsabilidad de administradores tanto de la plataforma (sociedad de capital) como de la sociedad promotora (al margen de la eventual responsabilidad penal).

3 En otros Ordenamientos se ha optado por regular de forma específica únicamente los proyectos de equity crowdfunding. Así ocurre en EE UU (Jumpstart our Bussines Startups (JOBS) Act 2012) y en Italia (Regolamento sulla raccolta di capital di rischio tramite portali on-line, 2018), considerando que, para el resto de tipos de crowdfunding, es suficiente con la aplicación del régimen jurídico general sobre préstamos, donaciones, etc En el Reino Unido, por el contrario, se regulan tanto los supuestos de loan based crowdfunding (o crowdlending) como los proyectos de investment based crowdfunding o equity crowdfunding (Policy Statement 14/4 the FCA`s regulatory approach to crowdfunding over the internet, and the promotion of non-readily realizable secrutites by other media, de 2014). En relación a la regulación norteamericana puede consultarse TAPIA FRADE, A., “La regulación del “equity crowdfunding en el Derecho de EE.UU. Referencia a la Jumpstart our business startups (JOBS) Act – h.r. 3606”, AA VV, Crowdfunding. Aspectos legales (Coord. MORENO SERRANO, E./CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, L.), Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, pgs. 73-95. En relación a la regulación italiana, vid. BARTOLACELLI, A., “Equity crowdfunding y empresas innovadoras en Italia”, en AA VV Crowdfunding. Aspectos legales…, cit., pgs. 111-132. Respecto a la regulación británica, vid. MUÑOZ PEREZ, A .F., “Crowdfunding en Reino Unido”, en AA VV Crowdfunding. Aspectos legales…, cit., pgs. 97-109.

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II. La administración de la PFP

1. Configuración de las plataformas como sociedades de capital. Especialidades

Las plataformas de financiación participativa se definen legalmente como “empresas autorizadas cuya actividad consiste en poner en contacto, de manera profesional y a través de páginas web u otros medios electrónicos, a una pluralidad de personas físicas o jurídicas que ofrecen financiación a cambio de un rendimiento dinerario, denominados inversores, con personas físicas o jurídicas que solicitan financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa denominados promotores” (art. 46 LFFE). Su actuación en el mercado requiere autorización previa de la CNMV, que deberá velar por el cumplimiento de los requisitos legales. Entre los requisitos legales establecidos para la autorización se establece la necesaria configuración de las plataformas como sociedades de capital4, que deberán constituirse por tiempo indefinido. Tanto su domicilio social como su centro de efectiva administración dirección debe situarse en España o en cualquier otro Estado de la UE5.

El capital social mínimo, ya sean SL o SA, es de 60.000 que debe estar íntegramente desembolsado en efectivo. No se aplica, por tanto, la regla general de desembolso mínimo previsto para SA (art. 79 LSC), ni cabe la posibilidad de realizar aportaciones no dinerarias. Se establece la obligatoria suscripción de un seguro de responsabilidad civil o, en su caso, un aval o garantía equivalente. Se exigen, además, un mínimo de recursos propios en función del importe de la financiación obtenida por la plataforma (art. 56.2).

Se reserva la denominación “plataforma de financiación participativa” o su abreviatura “PFP” a estas entidades que deberán incluirlas en su denominación social (art. 48). El objeto de la sociedad debe ser “exclusivo” y consiste en la realización de las actividades que sean propias a las plataformas de financiación participativa y, en su caso, a las entidades de pago híbridas6. Como es sabido, la configuración del objeto social es esencial en la delimitación del poder representativo de los miembros del órgano de administración a efectos de la posible exigencia de responsabilidad por daños.

4 La configuración de las plataformas como sociedades de capital constituye una novedad respecto a -otros Ordenamientos de nuestro entorno que simplemente exigen que se trate de sociedades (vid. Artículo L 548-2 del Code Monétaire et financier, y arts. 5, 7 y 8 del Regolamento sulla raccolta di capital di rischio tramite portali on-line, 2018),

5 En ningún momento se refiere el precepto al “principal establecimiento o explotación”, siendo éste uno de los puntos que, junto con el lugar de la efectiva administración y dirección, acoge la LSC para determinar el lugar del domicilio (art. 9 LSC). Ello puede tener su en la consideración de que las plataformas operan on line, por lo que las nociones de “establecimiento” y “explotación” adquieren otros matices.

6 Las plataformas no pueden ejercer las actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión ni a las entidades de crédito. En particular, no podrán recibir fondos por cuenta de inversores o de promotores salvo que tengan la finalidad de pago y la plataforma cuente con la preceptiva autorización de entidad de pago híbrida de conformidad con lo previsto en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago y su normativa de desarrollo (art. 52 LFFE).

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2. Requisitos de acceso al cargo de administrador o directivo

Para que una entidad obtenga y mantenga su autorización como plataforma de financiación es preciso que los administradores cumplan una serie de requisitos que establece la LFFE (art. 55.e), que recuerdan, aunque no son coincidentes, a los previstos para los miembros del órgano de administración de las entidades del sector financiero7. Según este precepto, “los administradoresde la plataforma de financiación deben ser personas de reconocida honorabilidad empresarial o profesional y poseer conocimientos y experiencia adecuados en las materias necesarias para el ejercicio de sus funciones”8. Como puede observarse, se trata de una cláusula totalmenteabierta, repleta de conceptos jurídicos indeterminados. Continúa señalando el mismo precepto que “concurre honorabilidad en quienes hayan venido mostrando una conducta personal, comercial y profesional que no arroje dudas sobre su capacidad para desempeñar una gestión sana y prudente de la plataforma. Para valorar la concurrencia de la honorabilidad deberá considerarse toda la información disponible. Tales requisitos de honorabilidad, conocimientos y experiencia serán exigibles también a los directores generales o asimilados de la plataforma de financiación participativa”. Se asimilan, por tanto, directores generales y administradores, a efectos de requisitos de acceso al cargo, siguiendo la línea iniciada en los ámbitos del Derecho concursal9 y Derecho societario a efectos de responsabilidad10.

También señala el precepto la necesidad de disponer de una buena organización administrativa y contable o de procedimientos de control interno adecuados, así como un reglamento deconducta que contemple los posibles conflictos de interés y los términos de la participación de los administradores. Estas exigencias parecen ajenas a la estructura del órgano de administración

7 V. PALÁ LAGUNA, R., “La supervisión administrativa de la CNMV en relación con las plataformas de financiación participativa”, Anuario de Capital Riesgo 2016, Incari, Madrid, 2017, págs. 91-103, págs. 95-96. Los consejeros y directores generales de las entidades de crédito también deben reunir especiales requisitos de idoneidad, honorabilidad y experiencia. El cumplimiento de dichos requisitos debe ser supervisados por la propia entidad y por el Banco de España. Además, el ejercicio de funciones de estos sujetos, al margen de la inscripción en el Registro Mercantil, requiere la previa inscripción en el Registro de Altos Cargos del Banco de España. Se regula en los arts. 49-74 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito (que traslada a nuestro marco jurídico lo establecido en la Directiva 2013/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y la supervisión prudencial y las empresas de inversión) y en los arts. 29-35 del RD 84/2015, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014. Una valoración de la evolución de la regulación, sobre todo, en los últimos años como consecuencia de la crisis financiera puede consultarse en HERRERO, J., “La reciente evolución del gobierno corporativo de las entidades de crédito, Estabilidad Financiera, núm. 28, pgs. 49-74, consultado el 16 de marzo de 2018 en https://www.bde.es/f/webbde/GAP/Secciones/Publicaciones/.../restfin2015282.pdf

8 Similares requisitos se establecen para los administradores de las plataformas de financiación participativa en otros Ordenamientos. Así, en Italia, el Regolamento sulla raccolta di capital di rischio tramite portali on-line, de 3 de enero de 2018, en los arts. 7 bis a 11, se establecen requisitos patrimoniales (que garanticen el eventual pago de indemnizaciones a inversores) y específicos requisitos de honorabilidad (carencia de antecedentes penales por delitos económicos, inhabilitaciones, …) en los arts. 7 bis a 11; también se prevén los efectos de la perdida de la honorabilidad.

9 El art. 172 bis LC que regula la responsabilidad concursal extiende su ámbito de aplicación a administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada.

10 La LSC, como ocurre en otros Ordenamientos de nuestro entorno, parece equiparar administradores y directores generales a efectos de responsabilidad en el art. 236.4. Señala el precepto que “cuando no exista delegación permanente de facultades del Consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella”. La equiparación se restringe, incomprensiblemente, al supuesto en “no existe delegación de facultades”, por lo que, si existieran consejeros delegados, no cabe la equiparación. No obstante, siempre cabe la posibilidad de configurarlos como administradores de hecho (art. 236.3) a efectos de responsabilidad.

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desde un punto de vista societario. El órgano, en principio, puede adoptar cualquiera de lasestructuras previstas en la LSC (administrador único, varios conjuntos o solidarios Consejo de Administración). La “buena organización administrativa y contable” o “los procedimientos de control interno” parecen referirse a aspectos técnicos o funcionales que deben existir en la empresa cualquiera que sea la estructura del órgano de administración11.

III. Responsabilidad frente a los inversores

1. Preliminar

En materia de responsabilidad por eventuales daños causados a los inversores, resulta de aplicación, tanto al promotor como a la plataforma, el régimen jurídico general de responsabilidad civil contractual y/o extracontractual. La LFFE tiene carácter administrativo y su objeto es el establecimiento de determinadas normas de conducta, fundamentalmente para las plataformas, con las correspondientes sanciones administrativas para los supuestos de incumplimiento.

Especial interés presentan las obligaciones de información que recaen sobre el promotor y sobre la plataforma, en relación a la eventual responsabilidad por los daños derivados de las deficiencias de información, bien porque la información publicada en la plataforma sea insuficiente o incompleta, o bien por falta de veracidad de la misma. En estos casos, los inversores podrían exigir responsabilidad civil tanto a la plataforma (que, en todo caso, será una sociedad de capital), como al promotor y, en su caso, a los administradores sociales de una y otra, en caso de que el promotor también ostentara la condición de sociedad. En las próximas páginas se realizará una aproximación, por un lado, al contenido de la obligación de información que recae sobre plataformas y entidades promotoras y, por otro lado, los supuestos en que su incumplimiento resulta imputable a sus administradores. Con carácter previo, se realizará una referencia a la configuración jurídica de las plataformas y de los promotores.

2. Obligaciones de información de la PFP

La conducta de la plataforma-sociedad no consiste únicamente en “mediar” entre promotores e inversores mediante la puesta en marcha de una web. Por el contrario, la plataforma está obligada a desarrollar una conducta activa y diligente tanto en la selección y admisión de promotores y proyectos, que deben adecuarse a los requisitos establecidos en el capítulo IV de la LFEE, como en la proporción de información relativa al propio proyecto y al funcionamiento de la plataforma. Del correcto cumplimiento de estas obligaciones, tratándose de sociedades

11 Vid. GARCÍA PITA LASTRES, J. L., Plataformas de financiación participativa y “financial crowdfunding”, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016, pg.186.

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de capital, responde no sólo la persona jurídica sino también, los miembros del órgano deadministración por los daños causados a socios y terceros acreedores, siempre que concurran los presupuestos de la responsabilidad exigida en cada caso.

Concretamente, las plataformas deberán evaluar con la debida diligencia la admisión de proyectos y su adecuación a los requisitos establecidos en el capítulo IV de la LFFE (art. 66.1). En particular, están obligados a comprobar la identidad del promotor e identificarlo debidamente (art. 66.2). Debe comprobar que el promotor persona física tiene residencia fiscal en España o en otro país de la UE y, aunque la LFFE no lo exige de forma de expresa, debe comprobar que tiene capacidad de obrar (mayor de edad no incapacitado). El promotor, además, no debe estar inhabilitado conforme a la LC ni estar cumpliendo condena por delitos económicos. Si se trata de una persona jurídica, la plataforma debe comprobar que se ha “constituido” válidamente en España o en cualquier otro Estado miembro de la UE y que sus socios o administradores no están inhabilitados ni cumpliendo condena por delitos económicos. La plataforma deberá comprobar todos estos extremos mediante la consulta de los correspondientes registros públicos nacionales y europeos.

Por otro lado, en cuanto al contenido, la plataforma debe comprobar que se respetan los límites legales, temporales y cuantitativos de los proyectos admitidos (art. 69 LFFE) y los relativos al número de proyectos ofertados por un mismo promotor (sólo uno por plataforma, art. 68 LFFE).

En protección de los intereses de eventuales inversores, resulta fundamental que cada proyecto incluya toda la información que LFFE exige al efecto. El proyecto debe contener una descripción del mismo, de forma concisa, en un lenguaje no técnico, de forma que pueda ser valorado por un “inversor medio”12 (art. 70.1). También debe incluir todos los datos a los que se refieren los arts.74-80, según se trate proyectos basados en préstamos (características del préstamo, formalización, TAE, coste total del préstamo, tabla de amortizaciones, …) o proyectos basados en suscripción de participaciones, acciones u otros valores (tipos de valores, forma de representación, derechos vinculados, …).

También se considera esencial que la plataforma publique toda la información relativa a su propio funcionamiento. Deben incluir en su página web, de forma accesible, permanente, actualizada, gratuita y fácilmente visible, todos los aspectos a los que se refiere el art. 61.1 LFFE. En particular, debe aludirse al funcionamiento básico de la plataforma, incluida la forma de selección de los proyectos y los criterios aplicados (que deben ser homogéneos

12 El concepto de “inversor medio”, caracterizado por su indeterminación, podría identificarse con el de consumidor medio que ha sido objeto de especial atención por el TJUE. Inversor medio podría ser el que está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz. Vid. GONZALEZ VAQUÉ, “La noción de consumidor medio según la Jurisprudencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2004, núm. 18, pgs. 47-81.

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y no discriminatorios); una advertencia de los riesgos que implica para los inversores su participación en estos proyectos y, concretamente, el riesgo de pérdida total o parcial del capital invertido; el riesgo, en su caso, de dilución de la participación en la sociedad, de no recibir dividendos, y no poder influir en la gestión de la sociedad y de la existencia de restricciones para la trasmisión. Deberá advertirse, además, de la inexistencia de fondo de garantía, de la falta de autorización y supervisión del proyecto por la CNMV, etc.

Las plataformas responden, de que la información publicada sea completa conforme a lo establecido legalmente. Puede afirmarse que, como regla general, deben realizar un control formal de contenido, es decir, deben asegurarse de que se publica toda la información que la Ley exige que debe publicarse (al margen de la veracidad de la misma). Además, la plataforma está obligada a publicar “toda otra información relevante” que obre en su poder en relación a los proyectos o los promotores (art. 71.2 LFFE).

3. Responsabilidad de la PFP y sus administradores

3.1. Reglas generales

La plataforma responde de que la información publicada sea “completa”, es decir, garantizará la publicación de todos los datos del proyecto exigidos legalmente e incluso “toda otra información relevante que obre en su poder sobre el proyecto o los promotores” (art. 71) pero no garantiza su veracidad13. La plataforma actúa como mero intermediador y, sin perjuicio de la diligencia que le resulta exigible, no garantiza en ningún caso ni la veracidad de la información, ni la viabilidad del proyecto ni la solvencia del promotor14. La plataforma, sobre la base de la información suministrada por el promotor, deberá evaluar el cumplimiento de los requisitos legales antes de la admisión de los proyectos, debiendo comprobar, en particular, la identidad del promotor.

Es la plataforma, como sujeto jurídico diferenciado, la que responde15 frente a los inversores del cumplimiento de sus obligaciones, pudiendo recaer sobre la misma las correspondientes multas, sanciones e incluso una eventual responsabilidad civil contractual o extracontractual

13 Adicionalmente, la plataforma está obligada a mantener actualizada la información en la web, a publicar la conclusión del plazo de inversión y a la disponibilidad de la información durante un plazo de tiempo posterior al cierre de la captación de fondos, etc. (art. 72)

14 Vid. GARCÍA-PITA LASTRES, J. L., Plataformas de financiación…, cit., pgs. 297 y 298. Como señala el autor, el art. 71 Ley 5/2025 “a pesar de su título que habla de la “responsabilidad de la plataforma”, lo cierto es que no se dice que la Pfp será sancionada, ni que será responsable civil o patrimonial: parece que se emplea el término responsabilidad en un sentido algo así como de “incumbencia” (…). Además, lo que incumbirá a las “pfp” es [asegurarse] “de que la información publicada en la plataforma sea completa conforme a lo previsto en este capítulo” lo que no es lo mismo que decir que serán ellas las que habrán de confeccionar esa información. Por consiguiente, pareciera que –en última instancia- el autor intelectual de la información es el promotor, cosa que no debe sorprender porque –en definitiva- el promotor mismo es el autor intelectual del propio Proyecto”.

15 Vid. RODRIGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, T., “La responsabilidad de las plataformas: alcance, límites y estrategias”, AA VV, Crowdfunding. Aspectos legales…, cit., pgs. 369-393, especialmente, 390 y 391.

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frente a los inversores, por lo que la LFFE obliga a concertar el correspondiente seguro de responsabilidad civil16.

Por otro lado, conforme a las normas societarias generales, podrán ejercitarse las correspondientes acciones de responsabilidad frente a los administradores de la plataforma (SA o SL). Para elloes preciso que, una vez constatado un eventual incumplimiento de la plataforma, bien en la admisión de proyectos, bien respecto a la publicación de otro tipo de información que le resulta exigible, con el consiguiente daño causado a los inversores, habrá que constatar que ese perjuicio es consecuencia del incumplimiento de los deberes de los miembros del órgano de administración, a efectos de que pueda prosperar, en este caso, la acción individual de responsabilidad por daños directos causados a socios y terceros (art. 241 LSC)17.

Los administradores responderán de los daños directos causados a los inversores como consecuencia del incumplimiento de la Ley, los Estatutos o deberes inherentes al cargo (deber de diligencia y deber de lealtad). La concurrencia de una infracción legal o estatutaria no presenta especial complejidad. No ocurre lo mismo con la infracción de los deberes inherentes al cargo que, a pesar de su desarrollo legal en las últimas reformas de la LSC, puede resultar compleja su concreción.

3.2. Supuestos de infracción de deberes inherentes al cargo

a) Deber de diligente administración

La LSC tipifica los deberes legales de los administradores de sociedades de capital (diligencia y lealtad) en los arts. 225-232. Las cláusulas generales que tradicionalmente han delimitado ambos deberes han sido más concretadas en las últimas reformas legales, incorporando resultados de trabajos previos (fundamentalmente, los Códigos de buen gobierno, y el Informe técnico sobre la reforma del gobierno corporativo)18.

En relación al deber general de diligencia, se delimita, por un lado, el patrón de conducta propio del ordenado empresario (art. 225 LSC) y, por otro lado, se establece una “zona

16 El seguro de responsabilidad civil, aval o garantía equivalente debe cubrir, como mínimo, una responsabilidad por negligencia en el ejercicio de la actividad profesional de 300.000 euros por reclamación y un total de 400.000 euros anuales para todas las reclamaciones (art. 56.1 LFFE). Al respecto, vid. GASCO ORTIZ, A., “El seguro de responsabilidad civil profesional como requisito financiero que debe cumplir la plataforma de financiación participativa”, AA VV, Crowdfunding. Aspectos legales (Coord. MORENO SERRANO, E./CAZORLA, L.), Navarra, Thomson Reuters Aranzadi, 2016, pgs. 185-197.

17 En relación a los presupuestos para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad vid, por todos, ESTEBAN VELASCO, G., “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución”, Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, t. II, Civitas, 1996, pgs. 1679 – 1719; ALFARO AGUILA REAL, J., “La llamada acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales”, RdS, 2002, núm. 1, pgs. 45-76. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F., La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital, Madrid/Barcelona (Marcial Pons), 2005; COHEN BENCHETRIT, A., “La acción individual de responsabilidad a la luz de la última jurisprudencia”, http://www.elderecho.com, consultado el 29 de marzo de 2018.

18 Vid. SÁNCHEZ CALERO, J., “La reforma de los deberes de los administradores y su responsabilidad”, AA VV, Estudios sobre el futuro Código Mercantil: Libro Homenaje al Profesor Rafael Illescas Ortiz, Universidad Carlos III, 2015, pgs. 894-917.

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de inmunidad” en la que las decisiones de los administradores, a pesar de sus eventuales resultados negativos para la sociedad, en ningún caso serán cuestionadas o analizadas desde el prisma de la infracción del deber diligencia, siempre que concurran determinados presupuestos. Se incorpora así en nuestro Ordenamiento la business jugdment rule, propia de la jurisprudencia norteamericana.

En nuestro sistema, la doctrina ha aludido tradicionalmente al carácter abierto e indeterminado del deber de diligencia, de forma que, su contenido es difícil de concretar a priori, pues está ligado a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, dependiendo en gran medida de la dimensión de la empresa, del tipo de actividad, del tipo de negocio, etc. Ello determina la dificultad de tipificar un modelo de conducta concreto y, como consecuencia, los supuestos en que se produce una infracción del mismo. Ello no obsta, sin embargo, para el establecimiento de unas pautas que definan el modelo de conducta de un administrador diligente19. Así lo ha pretendido el legislador en el art. 225 LSC, del que puede deducirse que un administrador diligente es aquel que ejerce el cargo de forma activa en atención a las funciones asumidas según la estructura del órgano y actúa, en todo caso, con una adecuada planificación e información20.

En el caso que nos ocupa, resultan de especial interés las previsiones de los arts. 55 f) y h) de la LFFE que establece como requisitos para ejercer la actividad (para obtener la autorización de la CNMV) que la sociedad “disponga de una buena organización administrativa y contable o de procedimientos de control interno adecuado”. Parece aludirse a la necesaria existencia de una especie de protocolo de actuación tanto a efectos de control de proyectos e información publicada, como a efectos de control administrativo y contable, sin el cual la plataforma no será autorizada para ejercer como tal.

La conducta de los administradores de la plataforma en relación al cumplimiento del protocolo resultará fundamental para determinar la concurrencia de una infracción del deber de diligente administración. Como ha afirmado la doctrina más autorizada, en general no puede afirmarse que los administradores sean responsables de los daños causados a cualquier tercero como consecuencia de una deficiencia en la organización social. Sólo podría afirmarse dicha responsabilidad cuando se trate de daños imputables a la conducta del administrador. En este sentido, podemos considerar que los administradores responden frente a terceros de los daños que derivan de la realización de una actividad por parte del administrador de la que puede deducirse que lleva aparejada una posición de garante,

19 Vid. ALFARO AGUILA REAL, J., “Deber general de diligencia de los administradores”, AA VV, Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014), Navarra, Aranzadi, 2015, BIB 2015/4466.

20 Vid. las consideraciones realizadas en VERDÜ CAÑETE, M. J., “Deber de diligencia y protección de la discrecionalidad empresarial de los administradores”, Lex Mercatoria, 2015, núm. 1, pags. 102-108. Respecto a la configuración de la regla de juicio empresarial vid. también GARRETA SUCH, J. M., La diligencia y responsabilidad de los administradores y contabilidad, Madrid, Marcial Pons, 2014, pgs. 58-65.

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incluidos los supuestos en que éste tiene conocimiento de que cualquier miembro de la empresa va a provocar un daño del que habrá de responder la sociedad y no hace nada para evitarlo21.

b) Deber de lealtad

Por lo que respecta al deber de lealtad, regulado con carácter general en los arts. 227-232 LSC22, se establece alguna especialidad en la LFFE que deriva de las particulares funciones encomendadas a la plataforma y, especialmente, de la aplicación del principio de neutralidad en relación con los distintos proyectos ofertados en la misma. La plataforma resulta ser un intermediario entre los promotores de proyectos y los potenciales inversores y ha de ser neutral respecto de todos ellos, evitando cualquier trato de favor respecto a un proyecto concreto en detrimento de los demás (art. 60). Se establece así una especie de deber de lealtad de la plataforma respecto a los promotores-clientes que se extiende subjetivamente a los miembros del órgano de administración de la plataforma y los apoderados generales o altos directivos y concurre (y puede incluso confundirse) con el deber de lealtad del administrador respecto a la sociedad que gestiona y administra.

Los administradores no podrán “realizar actividades que puedan dar lugar a conflictos de interés ni hacer un uso inadecuado o divulgar indebidamente información confidencial ni realizar recomendaciones personalizadas a los inversores sobre los proyectos publicados en la plataforma de financiación participativa (art. 62.2)23. Sin embargo, no se prohíbe su participación en los proyectos publicados en la plataforma que gestionan.24 Únicamente

21 Vid. ALFARO AGUILA REAL, J., “La llamada acción individual…”, cit., pg. 60; ESTEBAN VELASCO, G., “La acción individual…”, cit., pg. 177. Recientemente, señala el mismo autor que los administradores, en cumplimiento de su deber de diligente administración, están obligados a fiscalizar los sistemas de control internos y asegurarse de que reciben información adecuada para ejercer sus funciones y han de reaccionar en caso de que la información recibida o la falta de información indique que algo no está funcionando. En ningún caso responden por la conducta de los empleados de la compañía, salvo que concurra culpa in eligendo o hayan instruido erróneamente a aquéllos. Vid. ALFARO AGUILA REAL, J., “Deber general de diligencia…”, cit., pg. 7.

22 En relación a la configuración a la actual configuración del deber de lealtad, vid. PAZ ARES, C., “Anatomía del deber de lealtad”, AA VV, Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán (Coord. ROJO, A./CAMPUZANO A. B.), t. I., Valencia, 2015, pgs. 568-611.

23 Respecto a la regulación de los proyectos vinculados, vid. PALÁ LAGUNA, R./CUERVO-ARANGO, C., “Alternativas a la financiación bancaria en el nuevo régimen de fomento de la financiación empresarial: el acceso a los SMN y el tránsito a los mercados secundarios oficiales de valores. Las plataformas de financiación participativa”, Anuario de Capital Riesgo, 2014, pgs. 83-112, especialmente, pg. 111. En opinión de estos autores, estos proyectos vinculados son innecesarios y hubiera sido mejor regular las plataformas como instrumento neutral de intermediación, cerrado por completo a potenciales conflictos de interés. Máxime cuando nada impide que la nueva figura se inserte en un grupo societario en el que aparece, por ejemplo, una sociedad de inversión desde la que podría realizarse la inversión con sujeción al marco regulatorio más estricto que le corresponda.

24 En el régimen societario general, tampoco se prohíbe al administrador que realice determinadas operaciones vinculadas, pero deben respetarse los requisitos y condiciones previstos legalmente. En general, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad (art. 229.1.a). Esta prohibición puede ser objeto de dispensa, si bien la autorización deberá ser necesariamente acordada por la junta general cuando afecte a una transacción cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos sociales (art. 231). Vid. al respecto, PORTELLANO DÍEZ, P., El deber de los administradores de evitar situaciones de conflicto de intereses, Madrid, Civitas, 2015, pgs. 90-101.

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se limitan las posibilidades de participación que no podrá superar el 10 % del objetivo de financiación de cada proyecto ni permitir controlar la empresa. Deben informar a los inversores de forma clara y accesible sobre el importe de su participación. Por otra parte, se limitan las posibilidades de utilizar la plataforma para la publicación de proyectos propios o de parientes (el objetivo de financiación de dichos proyectos no superará en cada ejercicio, el 10% de los fondos efectivamente recaudados, debiendo informar inmediatamente a los inversores de forma clara y accesible de los proyectos de los que sean promotores).

En este sentido, uno de los requisitos para el ejercicio de la actividad es que la sociedad disponga de un “reglamento interno de conducta que contemple, en particular, los posibles conflictos de interés y los términos de la participación de los administradores, directivos, empleados y apoderados en las solicitudes de financiación que se instrumenten a través de la plataforma” (art. 55 f). No se trata del Reglamento de la Junta ni del Consejo de Administración, sino que se trata de un instrumento normativo de carácter más general que parece un reflejo del fenómeno del gobierno corporativo, el compliance y la autorregulación25. Se trata de un instrumento normativo de naturaleza jurídico privada (pues emana de la propia entidad) cuyo objeto es regular los eventuales conflictos de interés y los términos de la participación de administradores y directivos en los proyectos de la plataforma que gestionan o administran. Como ocurre en el caso de infracción del deber de diligencia, parece exigirse que las plataformas cuenten con un protocolo de actuación cuyo cumplimiento implicará la exoneración de responsabilidad de los miembros del órgano por un eventual incumplimiento del deber de lealtad.

4. Responsabilidad de la sociedad promotora de proyectos y sus administradores

4.1. El promotor persona jurídica. Consideraciones generales

El promotor es aquella persona, física o jurídica, que solicita financiación en nombre propio para destinarlo a un proyecto de financiación participativa siempre que esa financiación no se obtenga exclusivamente a través de donaciones, ventas de bienes y servicios o préstamos sin interés. Los sujetos que solicitan financiación pueden ser personas físicas o jurídicas, estableciéndose ciertos requisitos aplicables en uno u otro caso, o en ambos. Centraremos la atención en el promotor persona jurídica y sus administradores como sujetos responsables de los eventuales daños causados a los inversores.

En principio, el promotor persona jurídica puede revestir cualquier forma social. Si se trata de proyectos instrumentados a través préstamos, debe indicarse en el proyecto la forma social que ostenta la promotora (art. 78.1.d por remisión del art. 75.1 Ley 5/2015). Podría

25 Vid. GARCÍA PITA LASTRES, J. L., Plataformas de financiación participativa…, cit., pg. 188.

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tratarse, por tanto, de sociedades civiles o mercantiles y, dentro de estas últimas, sociedades personalistas o de capital. Cuando el proyecto se instrumenta a través de suscripción de acciones, participaciones u otros valores representativos del capital, el promotor debe revestir necesariamente la forma de sociedad de capital. El promotor es la sociedad emisora de los valores. La Ley 5/2015 dedica especial a este caso introduciendo una serie normas que inciden en el funcionamiento interno de la sociedad promotora. En particular, se introducen una serie de especialidades en relación a la configuración estatutaria de los derechos de socio (derecho de asistencia telemática a la Junta, derecho de representación, y comunicación de pactos parasociales). Se trata de proteger no tanto a los socios actuales de la sociedad promotora sino los intereses de los eventuales inversores que, tras la adquisición de las acciones, participaciones u otros valores ofertado en el proyecto, se convertirán en socios de la entidad promotora (art. 80 Ley 5/2015).

En todo caso, la sociedad debe haberse constituido válidamente en España o en otro Estado de la UE26. Sus socios o administradores (igual que el promotor persona física)no deben estar inhabilitados conforme a lo previsto en el art. 172 de la Ley 22/2004 Concursal27 (o conforme a la normativa concursal de cualquier Estado miembro).Tampoco puede estar cumpliendo condena por delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico (blanqueos de capitales, delitos fiscales, delitos societarios, …)28. Todosestos extremos deberán ser comprobados por la plataforma, solicitando, en su caso, la oportuna información registral.29

26 A diferencia de lo que ocurre con las personas físicas, que deben tener “residencia fiscal” en España o en otro Estado de la UE, en relación a las personas jurídicas no se refiere la Ley a la residencia fiscal o al domicilio social sino al lugar de constitución, de forma que podría tratarse de sociedades que se han constituido en España o en otro Estado de la UE, pero han trasladado su domicilio fuera de la UE. En este sentido, algún autor ha señalado que si se realiza una interpretación literal de la Ley, “una sociedad constituida fuera de la Unión Europea pero que traslade su domicilio a un Estado comunitario e incluso a España no podrá ser promotora de un crowdfunding de inversión en España, lo cual carece de sentido ya no sólo por el trato injusto que ello supone respecto de las demás sociedades domiciliadas en España, sino porque puede provocar que se pierdan oportunidades de inversión y que los promotores opten por buscar esa financiación en otros Estados”. Vid. MORENO SERRANO, E., “Configuración jurídica del “Crowdfunding” como forma alternativa de financiación”, AA VV, Crowdfunding. Aspectos legales…, cit., pgs. 35-70, especialmente, pg. 55.

27 En los supuestos de calificación culpable del concurso, la sentencia de calificación contendrá, entre otros pronunciamientos la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período atendiendo en todo caso a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable de otros concursos (art. 1722.2º LC).

28 No se refiere el precepto a la existencia de antecedentes penales por delitos económicos, sino que únicamente cierra la vía de la financiación mediante crowdfunding a aquellos que estén “cumpliendo condena” o, en su caso, cumpliendo el período de inhabilitación. Una vez cumplida la condena o transcurrido el plazo de inhabilitación, estos sujetos podrán recurrir a este sistema alternativo de financiación.

29 Como ha señalado algún autor, si se realiza una lectura literal de la Ley, “una sociedad constituida fuera de la Unión Europea pero que traslade su domicilio a un Estado comunitario e incluso a España no podrá ser promotora de un crowdfunding de inversión en España, lo cual carece de sentido ya no sólo por el trato injusto que ello supone respecto de las demás sociedades domiciliadas en España, sino porque puede provocar que se pierdan oportunidades de inversión y que los promotores opten por buscar esa financiación en otros Estados. Vid. MORENO SERRANO, E., “Configuración jurídica del “Crowdfunding” como forma alternativa de financiación”, AA VV, Crowdfunding. Aspectos legales…, cit., pgs. 35-70, especialmente, pg. 55.

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4.2. Obligaciones de información y responsabilidad

Como se ha señalado, la LFFE regula detalladamente todos los datos que debe incluir el proyecto de financiación participativa según esté basado en préstamos o en suscripción de valores. Esta información debe ser suministrada por la entidad promotora a la plataforma para su publicación y, por tanto, es la entidad promotora que la que responde de su veracidad. Del mismo modo, la responsabilidad por los daños causados a los inversores derivados de la falta de veracidad de la información suministrada recae, exclusivamente, sobre el promotor persona física o jurídica y, en este último caso, sobre sus administradores30. En este sentido señala expresamente el art. 73 que “los promotores serán responsables frente a los inversores de la información que proporcionen a la plataforma de financiación participativa para su publicación”.

Si el promotor es una persona jurídica, nos encontramos ante socios (equity crowdfunding) o acreedores (crowdlending) de la sociedad que resultan “directamente” perjudicados por la conducta de los administradores que proporcionan informaciones falsas en el momento de la contratación. De este modo, concurrirían los presupuestos para el ejercicio de la acción individual31 de responsabilidad frente a los administradores –de derecho y de hecho- de la sociedad promotora (art. 241 LSC), sin perjuicio de otras acciones de responsabilidad que pudieran ejercitarse (acción social de responsabilidad -236 y ss LSC- e incluso la acción de responsabilidad por no promoción de la disolución si en el momento en el que se realiza la inversión la sociedad estaba incursa en causa de disolución).

4.3. Acción individual de responsabilidad por daños directos a los inversores

a) Daños directos. Noción y clasificación

La noción de “daño directo” ha sido objeto de análisis por la doctrina. Se considera como tal aquél “que incide de forma inmediata sobre el patrimonio del socio o tercero” por contraposición al daño indirecto que es aquél que ocasionan los administradores “cuando lesionan el de la sociedad afectando de manera refleja al socio o al tercero,

30 En un sentido similar, en EE UU la Sección 4 A (c) de la Securities Act, prevé que el emisor es responsable frente al inversor en el ámbito de las transacciones de equity crowdfunding, si en la oferta de valores se introdujo cualquier información incierta sobre hechos materiales o se omitiera cualquier hecho material que hiciera que las declaraciones efectuadas no fueran ciertas, siempre que el comprador desconociera la falsedad y el emisor habiendo adoptado una actitud de cuidado razonable hubiera podido tener conocimiento del hecho falso u omitido.

31 Con carácter general no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad promotora o por cualquier deuda social que resulte impagada. La obligada principal y directa es la sociedad. Por ello, es preciso identificar correctamente la conducta del administrador (que ha incluido informaciones falsas en el proyecto) al que se le imputa el daño causado a los inversores y que ese daño sea directo (no indirecto, derivado de la insolvencia de la sociedad). En este sentido, señala recientemente el TS que “el impago de deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales”. Vid. STS núm. 274/2017, de 5 de mayo (RJ 2017/2391).

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que al reducirse el patrimonio social, ven (...) reducido el valor de sus acciones o lagarantía de sus créditos”32. Sin embargo, el criterio del patrimonio sobre el que incideel daño puede no resultar satisfactorio para identificar el daño directo y diferenciarlo del indirecto o reflejo. Un mismo acto del administrador puede ser, al mismo tiempo, lesivo del patrimonio social y del patrimonio individual de socios o terceros33, siendodifícil, en ocasiones, determinar si el daño sufrido por los accionistas y terceros es o no consecuencia del daño causado al patrimonio social34. En este sentido, puede considerarsecomo relevante que el daño causado al acreedor tenga carácter “individual”35. Lo esencialpara determinar si un socio o tercero ha sufrido un daño directo parece que debería ser, a efectos de la eventual aplicación del art. 241 LSC, que éste pueda individualizar su posición jurídica respecto de los demás socios o acreedores. A este respecto podría tenerse en consideración no sólo el criterio del patrimonio que resulta directamente

32 Cfr. ESTEBAN VELASCO, G, “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución”, Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, t. II, Civitas, 1996, pgs. 1679 – 1719, especialmente, pg. 1699; idem, “La acción social y la acción individual de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital”, AA VV, La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Madrid (Consejo General del Poder Judicial. Consejo General del notariado), 2000, pgs. 59-130, especialmente, pgs. 88 – 92. En similar sentido, vid. QUIJANO GONZÁLEZ, J., La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima, Valladolid (Universidad de Valladolid. Secretariado de publicaciones/Caja de ahorros y monte de piedad de Salamanca), 1985, pg. 26; SÁNCHEZ CALERO, F., Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas. Administradores, t. IV, Madrid (Edersa), 1994, pg. 323; ídem Los administradores en las sociedades de capital, Navarra (Thomson. Civitas), 2005, pgs. 302-304; DÍAZ ECHEGARAY, J. L., La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima, Madrid (Montecorvo), 1995, pgs. 477 – 478.; MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F., La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital, Madrid/ Barcelona (Marcial Pons), 2005, pg. 84.

33 Se ha citado como ejemplo el supuesto en el que, como consecuencia de irregularidades en el balance que modifican los resultados de la sociedad haciendo figurar beneficios ficticios, la sociedad acuerda un reparto de beneficios realmente inexistentes, y los socios confiados en unos datos contables irreales decidan acudir a una ampliación de capital acordada, al tiempo que un banco otorgue un crédito que luego no pueda recuperar. Vid. DÍAZ ECHEGARAY, J. L., La responsabilidad civil..., cit. pg. 478. Respecto al ejercicio de la acción individual por los daños causados a socios y terceros como consecuencia de informaciones contables inexactas, vid. OLMEDO PERALTA, E., La responsabilidad contable en el gobierno corporativo, Madrid, Marcial Pons, 2014, pgs. 365-369.

34 Es ilustrativo el ejemplo apuntado por PUIG BRUTAU, J., en “La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima”, RDP, t. XLV, 1961, pg. 370. Si un administrador informa erróneamente a un accionista y éste resuelve vender sus acciones, sin duda estaremos ante un caso de lesión directa al accionista. Pero si la gestión del administrador provoca que no puedan repartirse beneficios en un ejercicio económico, por lo que uno de los socios ha de vender sus acciones al carecer de otros ingresos mientras que otros pueden esperar perspectivas más favorables, el daño a la sociedad habrá repercutido de manera diferente entre los accionistas. En supuestos similares, apunta el autor, se reconocía, en el Ordenamiento alemán, que el socio pudiera ejercitar individualmente una acción contra el administrador (siempre que, además del daño causado al patrimonio social, el administrador hubiera obrado con intención o teniendo en consideración que el perjuicio recaería sobre uno o algunos socios), ante la posibilidad de que el agravio lo sufra, incluso a través del patrimonio social, un socio o una minoría de socios que no alcance el porcentaje requerido para el ejercicio de la acción social. En estos casos, el socio especialmente perjudicado podría accionar contra los administradores en defensa de su propio interés.

35 Es importante tener en cuenta el origen histórico del art. 2395 Codice Civile italiano en el que se inspiró el legislador español para configurar la acción individual de responsabilidad. Un grupo de personas adquirieron acciones de una sociedad a raíz de unos balances falsos elaborados por los administradores. Los adquirentes demandaron a los administradores sobre la base de la aplicación del art. 1151 C.Civile (equivalente al art. 1902 CC) por los perjuicios causados en su patrimonio como consecuencia de la adquisición de unas acciones cuyo valor era mucho menor al que se derivaba del balance. La Corte de Cassazione italiana se pronunció en ST de 24 de mayo de 1912 señalando que “si las condiciones económicas de la sociedad son en realidad del todo diversas de aquellas que aparecían en el balance y las acciones adquiridas tenían en realidad un valor mucho menor, nadie podrá negar que el adquirente, que se considera perjudicado por estos artificios, pueda tener una acción contra los autores. Y esta acción no puede ser otra que la del art. 1151 del Código Civil de 1865”. Según la ST, la acción promovida por el que adquiere las acciones “no hace referencia a un daño producido a la sociedad, a la que no se le ha causado directa y exclusivamente por el comportamiento de los administradores y que por eso tiene acción individual. Solicita la reparación de un daño causado a él directamente y no de aquel causado a la sociedad e indirectamente a él”. Vid. el texto de la ST en Riv.Dir.Comm., II, 1912 pgs. 945-962, con nota de CHIRONI. G. P.

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perjudicado sino otros criterios como la conducta del sujeto causante del daño o lanaturaleza del deber infringido por éste36.

En el estudio de la noción de daño directo resulta de obligada referencia la clasificación doctrinal que distingue entre: a) daños derivados de los denominados ilícitos de empresa (actos de competencia desleal, invasión de los derechos de propiedad industrial, daños al medio ambiente, o perjuicios causados por la puesta en el mercado de productos defectuosos)37; b) los producidos como consecuencia de una intromisión ilegítima en relaciones societarias del socio con la sociedad, infringiendo los derechos de los socios (prohibición del derecho de asistencia a la Junta, impedimento del derecho de voto,...); c) y, por último, determinados daños ocasionados en supuestos de intromisión ilícita en las relaciones jurídicas de la sociedad con terceros, incluyendo en este grupo tanto los comportamientos que inciden en la formación de relaciones jurídicas con la sociedad (por ejemplo, a través de informaciones falsas que inducen a socios o terceros a suscribir o adquirir acciones u otros títulos de la sociedad) como aquellos supuestos de intromisión lesiva en la fase de ejecución de las relaciones existentes entre la sociedad y los terceros, obstaculizando o impidiendo el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la sociedad38. En este último grupo de supuestos se incluye claramente el caso que nos ocupa. Se trata de terceros que, confiando en la información falsa proporcionadas por los administradores de la sociedad promotora, realizan operaciones financieras -conceden crédito (crowdlending) o adquieren valores de la sociedad (equity crowdfunding)- que resultan fallidas.

b) Responsabilidad por culpa in contrahendo

Los administradores actúan en nombre y por cuenta de la sociedad promotora y, como regla general, no responden de las obligaciones que tienen origen en contratos celebrados entre ésta y los inversores a través de la plataforma. Sin embargo, en determinados supuestos los administradores pueden ser obligados a indemnizar los daños sufridos por los acreedores y socios de la sociedad que se deriven del incumplimiento de ésta, en virtud del art. 241 LSC.

36 Vid. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F., “La acción individual...”, cit., pg. 313, nota 23; idem La acción individual…, cit., pgs. 84 y 85. El autor defiende el criterio del patrimonio sobre el que incide el daño como rector del sistema de acciones de responsabilidad por daños señalando su rechazo a “cualquier intento de apoyarse en el tenor literal del precepto para defender, por ejemplo, que los daños al socio o tercero deben haber sido causados “dolosamente” por los administradores o que se trate de una conducta individualmente dirigida a perjudicar a un socio o tercero determinado o a varios”.

37 Los administradores responden frente a terceros de los daños que derivan de la realización de una actividad por parte del administrador de la que puede deducirse que lleva aparejada una posición de garante, incluidos los supuestos en que éste tiene conocimiento de que cualquier miembro de la empresa va a provocar un daño del que habrá de responder la sociedad y no hace nada para evitarlo (vid. ALFARO AGUILA REAL, J., “La llamada acción individual…”, cit., pg. 60; ESTEBAN VELASCO, G., “La acción individual…”, cit., pg. 177). También responden de los daños causados como consecuencia de un riesgo creado o incrementado personalmente por el administrador y de los daños causados dolosamente (entre los que cabe incluir los derivados de abusos de poder). En este sentido, es indicativo el ejemplo apuntado por ALFARO relativo al caso planteado por CANARIS del administrador de una sociedad dedicada a la distribución de plasma sanguíneo que omite el control de si el plasma contiene el virus del SIDA. Vid. ALFARO AGUILA-REAL, J. “La llamada acción individual...”, cit., pg. 62.

38 Vid. ESTEBAN VELASCO, G., “Algunas reflexiones...”, cit., pgs. 1694 – 1698.

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Para ello es preciso que los administradores hayan influido personalmente en dichoincumplimiento, bien mediante su participación activa (aportando informaciones falsas39) en la negociación o ejecución del contrato a sabiendas de la imposibilidad decumplirlo por parte de la sociedad, bien generando en el tercero que contrata con la sociedad un vínculo de confianza con él mismo de influencia decisiva en la negociación contractual40. Podría entenderse que nos encontramos ante un supuesto de “culpa incontrahendo41” de los administradores, que surge como consecuencia del incumplimientode determinados deberes precontractuales frente a los acreedores, en particular, un deber de información42.

c) Responsabilidad por daños derivados de la incorrecta ejecución del contrato

Como regla general, de los daños ocasionados a los inversores como consecuencia de la incorrecta ejecución de un contrato celebrado con la sociedad a través de sus administradores (por ejemplo, la falta de pago del rendimiento esperado) únicamente responde la sociedad. En este marco resultan de aplicación las normas sobre responsabilidad contractual (art. 1101 y ss. CC) cuyo fundamento es, precisamente, el contrato que rige las relaciones de quienes son parte en el mismo43. El contrato sólo produce efectos entre quienes han aceptado y distribuido entre sí los riegos que pueden derivarse de su infracción (art. 1257 CC). Los daños causados por la infracción de una norma contractual no son objetivamente imputables

39 Respecto al ejercicio de la acción individual de responsabilidad frente a los administradores en supuestos de incumplimiento del deber de información, vid. GRIMALDOS GARCÍA, M. I., Responsabilidad civil derivada del folleto de emisión de valores negociables, Valencia (Tirant lo Blanch), 2001, pgs. 203-210.

40 Vid. ESTEBAN VELASCO, G., “La acción individual…”, cit., pgs. 183-185; SÁNCHEZ CALERO, F., Los administradores…, cit., pgs. 388 y 389.

41 La idea que subyace tras la doctrina de la responsabilidad por culpa in contrahendo es la necesidad de “predicar un comportamiento leal, una lealtad recíproca en las relaciones sociales: que desde que dos partes entran en contacto para la celebración de un contrato se establecen entre ellos ciertos deberes de corrección que deben concretarse en un actuar de buena fe” (vid. MANZANARES SECADES, A., “La naturaleza de la responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo”, ADC, 1985, pgs. 979-1009, concretamente, pg. 983.) La responsabilidad por culpa in contrahendo, como regla general, solo puede afirmarse respecto de quien va a ser parte en el contrato. Si la parte contractual, la sociedad, utiliza a representantes que actúan negligentemente en las negociaciones contractuales, en principio, ella tendrá que responder de la actuación de dichos representantes. No obstante, en determinados casos se ha afirmado la responsabilidad por culpa in contrahendo de un tercero. Entre ellos cabe incluir aquellos en los que el tercero domina la conducta de la que se hace derivar responsabilidad o los supuestos en que la confianza que justifica la responsabilidad ha sido creada por el representante y no por el representado (Vid. ALFARO AGULA REAL, J., “La llamada acción individual…”, cit., pg. 70). Así, en el Ordenamiento alemán (donde nace la doctrina de la culpa in contrahendo), pronto surgió la línea jurisprudencial de extensión del ámbito de la culpa in contrahendo a terceros. Se comenzó estableciendo responsabilidad de representantes y auxiliares en el cumplimiento y se ha extendido a determinados asesores y expertos que de muy diversas formas pueden intervenir en el proceso de formación del contrato. Concretamente, puede declararse la responsabilidad personal del representante cuando haya generado en el tercero una especial confianza personal que ha sido determinante para la celebración del contrato o cuando tenga un interés económico personal e inmediato en el mismo. Vid. ASÚA GONZÁLEZ, C.I./HUALDE SÁNCHEZ, J. J., “Codificación de la culpa in contrahendo en el Derecho alemán”, AA VV, Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez Picazo, t. II, Madrid (Thomson.Civitas), 2003, pgs. 1415-1433, especialmente, pg. 1425.

42 Vid. RECAMÁN GRAÑA, E., Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, Navarra, Aranzadi, 2016, pgs. 194 y ss.

43 Un sector doctrinal ha afirmado que en estos casos las normas sobre responsabilidad orgánica (arts. 133 y ss LSA) quedan desplazadas por las de responsabilidad civil contractual que rigen la relación entre la sociedad y el acreedor perjudicado (arts. 1101 CC y ss., normas contractuales) que son las únicas, y en la medida en que sea así, en las que se puede basar una pretensión indemnizatoria de este tipo de daños”. Cfr. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F. La acción individual…, cit., pg. 329.

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al administrador sino a la parte obligada a realizar la prestación según los términos del contrato, la sociedad promotora.

Los administradores, sin embargo, pueden influir directamente en esa incorrecta o defectuosaejecución del contrato, debiendo admitirse, en determinados casos su responsabilidad frente a los acreedores por daños directos44. No se trata de infracciones de normas contractuales(de cuyo cumplimiento sólo responde la sociedad) sino de supuestos de lesión del derecho de crédito por un tercero, siendo de aplicación las normas sobre responsabilidad extracontractual45

(tutela aquiliana del crédito). Nos referimos a los supuestos de causación dolosa de daños como consecuencia de la incorrecta ejecución de un contrato en el que la sociedad es parte, esto es, al incumplimiento consciente y voluntario de una obligación contractual asumida por la sociedad frente a un tercero (por ejemplo, el administrador que imparte la orden de no cumplir un determinado contrato o aquél que se apropia de determinadas cantidades de dinero entregadas por los inversores a la sociedad46) . En este caso, el fundamento de laresponsabilidad ya no sería un contrato sino un comportamiento doloso respecto del que siempre existe un deber de indemnizar en la medida en que los daños derivados del mismo resulten objetivamente imputables al comportamiento del administrador47.

Lo mismo puede predicarse respecto de los daños derivados de la infracción de normas imperativas, siempre que el daño causado pueda reconducirse al ámbito objetivo y subjetivode protección de la norma (lo que habrá que determinar caso por caso); y respecto de aquellos daños que son consecuencia del incremento del riesgo al margen del contrato que finalmente deriva en la lesión del derecho del acreedor al pago de la prestación48. En estos supuestos

44 Vid. ESTEBAN VELASCO, G., “Algunas reflexiones…”, cit., pg. 1699.45 Vid. DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, cit., pgs. 604 y 605. Señala el autor que la tesis dogmática de la absoluta

irrelevancia de la relación obligatoria para los terceros y de la total separación entre la relación obligatoria y la esfera jurídica de los terceros (del principio de relatividad de los contratos, res inter alios acta, se deduce que el tercero en cuanto sujeto no obligado, no puede ser responsable frente al acreedor, porque frente a él su conducta es libre), se encuentra hoy en gran medida superada. En general, se admite la existencia de un deber de respeto del derecho de crédito por parte de los terceros, como consecuencia del deber general de respeto de todos los derechos subjetivos y de todas las situaciones jurídicas que forman la esfera jurídica ajena. Por ello, se ha considerado que el tercero que viola, dolosa o negligentemente, un derecho ajeno, asume una determinada responsabilidad y debe resarcir al titular del derecho los daños que como consecuencia de ello se originen. Ahora bien, la responsabilidad del tercero tendrá que ser una responsabilidad extracontractual, encontrando su fundamento en las normas del daño aquiliano del art. 1902 y rigiéndose, en consecuencia, por los principios generales del Derecho de Daños.

46 Vid. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMÁRTIN, F., La acción individual…, cit., pg. 339.47 Vid. DIEZ-PICAZO, L., Fundamentos…, cit., pg. 605, que señala hay una responsabilidad del tercero causante del daño

cuando aquél ha actuado dolosamente, pero que en cambio tal responsabilidad no aparece cuando el daño es causado por el tercero al acreedor en forma indirecta y por simple negligencia. El dolo del tercero debe ser configurado como simple voluntariedad de la acción dañosa y no como propósito de causar un perjuicio al derecho del acreedor.

48 Este supuesto ha sido ejemplificado en relación al administrador de una sociedad constructora que ha recibido de los demandantes unas cantidades anticipadas para la construcción de unos pisos y en lugar de destinarlas a tal fin las empleó en terminar otras obras pendientes de la sociedad. La sociedad incurrió en insolvencia y los demandantes tuvieron que ejecutar a su costa la obra pendiente. El daño no deriva de la infracción de una norma del contrato de compraventa de vivienda en construcción, ni es la realización de un riesgo típico de ese contrato (defectuosa ejecución de la obra por la existencia de vicios o calidades distintas a las pactadas o la demora en la entrega) sino que es expresión de un riesgo distinto (no terminación de las viviendas por falta de pago a las subcontratas) creado por el comportamiento del administrador que infringió el deber de prevenir y evitar daños a los acreedores sociales en el desempeño de las funciones y competencias propias del cargo causando un daño directo. Vid. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F., La acción individual…, cit., pg. 341-342.

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también nos encontramos ante daños causados a los acreedores en la fase de ejecución delos contratos que no son consecuencia de la infracción de reglas contractuales, siendo de aplicación el régimen de responsabilidad extracontractual por daños directos (art. 241 LSA).

IV. Conclusiones

La inversión en un proyecto de crowdfunding financiero implica una serie de riesgos de los que debe ser informado el inversor. Si se trata de un proyecto basado en préstamos (crowdlending), el inversor-prestatario asume el riesgo de falta de devolución total o parcial de lo prestado y, por tanto, de no obtener el rendimiento esperado. Del mismo modo, si se trata de un proyecto basado en la suscripción de participaciones, acciones u otros valores (equity crowdfunding), el inversor asume el riesgo de pérdida de la inversión, además de otros riesgos relacionados tanto con su posición en la sociedad como con las posibilidades de trasmisión de dichos “valores” (admítase la inclusión de las participaciones de SL en dicho término en sentido amplio como partes alícuotas de capital, a pesar de que, como es sabido, las participaciones de SL no se consideran valores en sentido técnico jurídico). Se trata, en definitiva, de operaciones esencialmente arriesgadas. Los proyectos en los que participan los inversores no están supervisados por la CNMV y las inversiones no están garantizadas por ningún fondo público de garantía. Además, la plataforma no garantiza en ningún caso la viabilidad del proyecto ni la solvencia del promotor.

Dado el elevado riesgo asumido por el inversor, resultan esenciales las obligaciones de información que el legislador impone tanto a la PFP como al promotor de cuyo cumplimiento han responder no sólo ambas entidades (en el caso de que el promotor también sea una persona jurídica) sino también, y siempre que concurran los presupuestos necesarios, sus administradores. No puede confundirse el riesgo de pérdida asumido por el inversor con los daños que pueda sufrir como consecuencia de una inversión realizada sin la suficiente información o sobre la base de informaciones falsas. En estos casos, el inversor podrá ejercitar las correspondientes acciones de responsabilidad, por un lado, frente a la plataforma y sus administradores y, por otro lado, frente a la sociedad promotora del proyecto y sus administradores.

La plataforma responderá frente al inversor en el caso de la información publicada no sea completa, es decir, cuando se hayan omitidos datos (en relación al proyecto, al propio funcionamiento de la plataforma o a los riesgos asumidos) que hayan determinado la producción de un daño al inversor. También cabe la posibilidad de ejercitar acciones de responsabilidad frente a los administradores de la plataforma, siempre que se acredite que el incumplimiento de la plataforma se debe, a su vez, al incumplimiento de los administradores de sus obligaciones (incumplimiento de la Ley, los Estatutos, de los deberes inherentes al

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cargo). Cabe apuntar, en este sentido, que la LFFE exige a las PFP que cuenten con una especie de protocolos de actuación (protocolos de control interno y reglamentos de conducta) cuya puesta en funcionamiento puede servir para exonerar de responsabilidad de los administradores. Por otro lado, las PFP cuentan con un seguro de responsabilidad civil, precisamente, para cubrir eventuales daños a los inversores en supuestos de negligencia en su actuación, por lo que es posible que el inversor sea resarcido con cargo a dicho instrumento, sin necesidad de ejercitar acciones de responsabilidad frente a administradores.

Distinta es la posición de los administradores de las sociedades promotoras de proyectos. El promotor responde de la veracidad de la información contenida en el proyecto y proporcionada a la PFP para su publicación. En el caso de que el promotor sea una persona jurídica (casi siempre será una sociedad de capital), la inclusión de informaciones falsas en el proyecto permite a los inversores ejercitar acciones de responsabilidad no ya frente a la propia sociedad promotora del proyecto sino frente a sus administradores, siempre que concurran los presupuestos para el ejercicio de la acción de individual de responsabilidad por daños directos (art. 241 LSC).

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