acuerdos de propiedad intelectual: ¿nos acercan al desarrollo?143 apuntes del cenes nº. 51 vol....

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APUNTES DEL CENES Nº. 51Vol. 30, Primer Semestre de 2011

Carlos Andrés Caviedes Agudelo*Héctor Javier Fuentes López**

Acuerdos de propiedad intelectual:¿nos acercan al desarrollo?

Intellectual property agreements, ¿Do theybring us closer to development?

__________* Matemático, Magíster en Economía y Profesor Tiempo Completo Universidad Distrital “ Francisco José de Caldas”, Colombia.

Correo electrónico: [email protected]** Economista, Magíster en Economía y Profesor Tiempo Completo Universidad Distrital “ Francisco José de Caldas”, Colombia.

Correo electrónico: [email protected]

Fecha de recepción: 30 de septiembre de 2010Fecha de aprobación: 19 de noviembre de 2010

Apuntes del CENESISSN 0120-3053

Volumen 30 - Nº. 51Primer Semestre 2011

Págs. 141 - 164

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Resumen

En este documento se analiza la Propiedad Intelectual (PI) desde sus orígeneshasta los capítulos en los Tratados de Libre Comercio (ADPIC-plus); se haceun recuento del papel de diferentes instituciones internacionales relacionadascon la PI; se revisan las discusiones que dieron origen a la OMC en referenciaa la PI (ADPIC); se estudia la Propiedad Intelectual como una falla de mercado;se plantea que la evolución del sistema de PI contradice los propósitos inicialesde fomentar la producción científica, la creación artística, y la transferenciade tecnología para estimular el desarrollo, convirtiéndose, en cambio, en unaherramienta para el monopolio del conocimiento.

Palabras clave: Propiedad intelectual, OMC, OMPI, patentes, ADPIC.

Clasificación JEL: O34, 019, F53

Abstract

This document makes an analysis of intellectual property from its origins tothe chapters in Free Trade Agreements (WIPO-plus); which includes a reviewof the role of different international organizations concerned with intellectualproperty, a review of discussions that are at the origin of the WTO in mattersrelated to intellectual property (TRIPS), an analysis of intellectual propertyas a market failure. We propose that Intellectual Property has evolved frominexistent protection to rigid legislation that favors the interests of theeconomies of economic powers. It also suggests that the evolution of theIntellectual Property system contradicts the initial objectives of promotingscientific production, artistic creation and transfer of technology to promotedevelopment, turning it into a monopoly of knowledge

Key words: Intellectual Property, WTO, WIPO, Patents, TRIPS.

JEL Classification: O34, 019, F53

ACUERDOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL: ¿NOS ACERCAN AL DESARROLLO?CARLOS ANDRÉS CAVIEDES AGUDELO - HÉCTOR JAVIER FUENTES LÓPEZ

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1. Introducción

El desarrollo de la economía en elcontexto global ha conducido al avancede los acuerdos de libre comercio, dentrode los cuales los derechos de propiedadintelectual (DPI) juegan un rol muyimportante para el desarrollo científico,tecnológico y económico, en particularpara los países del Tercer Mundo.

Los DPI fueron creados formalmentecon los convenios de París y Berna en1883 y 1886, pero tienen susantecedentes cientos de años atrás en lasleyes judías cuyo fin era estimular eldesarrollo científico y tecnológico, yfomentar el progreso de las naciones.Estos se establecieron para potenciar lainvestigación y la creación o innovacióndel conocimiento y así aportar aldesarrollo económico.

Con el paso del tiempo, y losconsecuentes cambios políticos yeconómicos, pasaron a ser un arma decontrol económico, por la vía de losacuerdos comerciales multilateralescomo la OMC (con su anexo 1C,denominado ADPIC), y con los tratadoscomerciales bilaterales (TLC), que hanimpuesto medidas cada vez másrestrictivas que obligan a las nacionesno desarrolladas a aceptar condicionesque, incluso, van en contravía de losintereses nacionales.

El régimen de Propiedad Intelectual (PI)a nivel mundial se desarrolla bajo elsupuesto de que los sujetos económicospueden actuar bajo iguales condiciones,desconociendo por completo lasasimetrías que existen entre paísesdesarrollados y subdesarrollados, o envías de desarrollo. Bajo la premisa de

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__________2 RESTREPO, J. (2007). 33 comentarios de 33 clases de macroeconomía. Departamento de Economía Facultad de

Ciencias económicas. Universidad de Antioquia. Extraído de la fuente http://economia.udea.edu.co/ges/

que se creará nuevo conocimiento soloestimulando económicamente yadjudicando propiedad privada sobre lacreación intelectual, y en el marco de lalibre competencia se ha justificado laimposición de los Derechos de PropiedadIntelectual (DPI).

Este documento inicia con unacercamiento a las fallas del mercadoonservadas desde el punto de vista de lapropiedad intelectual, seguida de unarevisión de los convenios de París yBerna, así como también, algunosanálisis de los efectos de la PI en elmarco de la OMC y con los nuevosacuerdos comerciales o TLCs,igualmente, una revisión de lasdiscusiones de la Ronda de Uruguay delGATT sobre Propiedad Intelectual que,finalmente, permiten deducir algunasconclusiones a partir de estos temas dediscusión.

2. Fallas del mercado en la propiedadintelectual y la negociación del GATT

La regulación de la propiedad intelectual,los acuerdos y organismos han sidoestablecidos sobre la base de unaeconomía de mercado, de acuerdo con elmodelo dominante, de la economía clásicade Adam Smith, adaptados a laactualidad, pero que, en su base, conservaunos principios o supuestos sobre elmodelo de competencia perfecta que

posibilitan el mercado, los cuales son:racionalidad individual, informaciónperfecta, competencia perfecta y derechosde propiedad.

Vale precisar que los principios ysupuestos de la economía de mercadohan sido siempre objeto de critica. Elmodelo de competencia perfecta“presenta desviaciones porque lossupuestos de partida no aplican en larealidad o porque sus resultados sonjuzgados como inadecuados. Estasdesviaciones son conocidas como fallasde mercado, fallos de mercado oimperfecciones del mercado, que serefieren a fenómenos como: bienespúblicos, externalidades, bienespreferentes, monopolio natural,limitaciones a la competencia, mercadosincompletos, asimetría de informacióne incertidumbre”2.

Las fallas de mercado se presentancuando no se alcanza el equilibrio demercado, es decir, cuando a un preciodeterminado de una mercancía lacantidad ofrecida por el productor no esigual a la cantidad de mercancíademandada por el consumidor. La fallade mercado se presenta cuando se rompeel equilibrio alcanzado en el mercado,es decir, no es posible mejorar lasituación de algún agente en el mercadosin que necesariamente se desmejore lade otro (por ejemplo, si sube el precio


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__________3 STIGLITZ, J. (1994). Economía. Barcelona: Ariel, 1994. Capítulos 1 y 7. FISCHER, S., DORNBUSCH, R., SCHMALENSEE,

R. Economía. McGraw-Hill, 2º edición. Capítulos 2 al 5, 1994. FISCHER, STANLEY (Autor). México: McGraw-Hill.4 CORIAT, B. Derechos de Propiedad intelectual e Innovación: reflexiones y dimensiones. Herramientas para la investigación.

Revista de ciencias sociales.. IADE. Instituto argentino para el desarrollo económico, p. 4.

los productores pueden estar mejor perolos consumidores estarían peor).

Las fallas del mercado tienen variasmaneras de clasificarse, entre las que sedestacan las atribuidas al incumplimientode los supuestos de partida y las debidasal juicio acerca de sus resultados. Entrelas primeras, que se conocen como fallastécnicas, se destacan los bienes públicos,las externalidades, los problemas deinformación y las limitaciones a lacompetencia, y, entre las segundas, lascuales se abordan a partir deconsideraciones sobre justicia o equidad,se mencionan la desigualdad y los bienespreferentes3.

Una empresa dedica recursos a lainnovación, a la investigación paraencontrar procesos más eficientes o ennuevos productos, movida o motivadapor el aumento en la diversidad de lasmercancías ofrecidas o por mejorar laeficiencia en la producción, para con estoobtener mayores márgenes de ganancia.Pero, factores como la ingeniería inversao la desprotección legal a la PI, enalgunos países, pondrían en peligro lasexpectativas de ganancia de las empresasinnovadoras, desestimulando la iniciativainvestigadora de la empresa.

Para Coriat, los mecanismos que elmercado ofrece son incapaces de reparar

el desestímulo que permita a losinventores y empresas realizar un nivelde inversión “socialmente óptimo” enla producción de conocimientos,corriendo el riesgo de que el conjuntode la sociedad se “encontrare en estadode subinversión permanente eninvestigación y de no poder disponer delflujo de nuevos conocimientos einnovaciones necesarias para labúsqueda del crecimiento económico ydel bienestar colectivo”4.

También, en la medida en que losmecanismos de mercado son incapacesde ofrecer soluciones que lleven a lasempresas a realizar un nivel de inversión“socialmente óptimo” en la producciónde conocimientos, la sociedad en suconjunto corre el riesgo de encontrarseen estado de subinversión permanenteen investigación, y de no poder disponerdel lujo de nuevos conocimientos einnovaciones necesarias para labúsqueda del crecimiento económico ydel bienestar colectivo

De ahí la necesidad de recurrir amecanismos externos al mercado, comola regulación estatal, para garantizar elestímulo a la inversión en investigación.Sin la normatividad de patentes y lapropiedad intelectual en su conjunto queproteja la investigación y sus frutos, ellibre juego de la oferta y la demanda no

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__________5 Ibid. , p. 56 STIGLITZ, J. La economía del sector público. Antoni Bosch. 2ª edición, 1992. p. 75.7 Ibid. p. 75.8 DERWENT. Derwent Innovations Index, DII, Institute for Scientific Information, ISI, Seminario de DII, ISIP, JCR, ESI,

CCC. The Thomson Corporation, 2006.

alcanzaría el “óptimo” de asignación derecursos, las empresas no estaríanatraídas en invertir porque los resultadospodrían fácilmente ser copiados porcompetidores quienes se limitarían aesperar los resultados, asumiendo elcomportamiento conocido como“polizontes”5.

Al analizar la existencia de fallas demercado en la producción intelectual,Stiglitz, señala: “La economía es eficienteen el sentido de Pareto únicamente endeterminadas condiciones. Hay seiscircunstancias o condiciones en las que elmercado no es eficiente en el sentido dePareto. Se denominan fallos de mercadoy sirven para justificar la intervención delEstado”: 1.fallo de la competencia(monopolios), 2.bienes públicos,3.externalidades, 4.mercados incompletos,5.fallas en la información, 6.el desempleo(paro), la inflación y el desequilibrio6 .

Así, las patentes son un monopolioestablecido por el Estado, lanormatividad sobre propiedad intelectualotorga al dueño de la patente laexclusividad de su usufructo durante undeterminado tiempo que hoy oscila entre20 y 30 años. Durante este tiempo sedebería reponer la inversión paradesarrollar el invento y, así mismo,generar ganancias que estimulencontinuar con la actividad investigativa.

El costo de crear algo nuevo para nuevos“inventores” es mayor que el costo deempresas, institutos, individuos quetengan la infraestructura y laexperiencia, así entonces “son casos enlos que los costes de producción (porunidad de producción) disminuyenconforme aumentan el volumen deproducción”7 . Implica, entonces, quehay una barrera a la entrada de nuevasempresas a competir. Se genera un“monopolio natural” a partir del sistemade PI que un Estado impone poriniciativa propia o como fruto de losacuerdos multilaterales o bilaterales. Sia esta situación se agregan los altoscostos de mantener una patente decobertura mundial que asciende aU$250.0008, la situación para que lasempresas pequeñas ingresen a lacompetencia de la investigación ydesarrollo queda convertida en meraretórica.

Reforzando esta argumentación, lasempresas grandes que han iniciado lacarrera en I+D, usando el sistema dePI, solicitan tantas patentes como les seaposible en un campo tecnológico, conel objetivo de ocupar esta área delconocimiento y desestimular a lacompetencia para que incursione en estecampo; también se usan las patentes desegundo uso y se patentan los posiblesresultados de las combinaciones de los


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__________9 THUMM, N. Patentar como una herramienta de protección: una reevaluación. En Institute for Prospective Technological

Studies, 2004.10 OMPI. Organización mundial de la propiedad intelectual. 1979. Convenio de París, 20/03/1883 (28/09/1979). Extraído

de la fuente: http://www.wipo.int/clea/es/details.jsp?id=403811 Ibid.

objetos patentados. Esto consolida latesis de que los DPI crean monopoliosrestringiendo el acceso al conocimientoy no son un instrumento para impulsarla investigación al servicio de lasociedad.

A su vez, el conocimiento tecnológicoes un bien público. Al momento en quelos productores de conocimiento ladifunden para sacar provecho económicoy/o moral, se hace imposible evitar queotros lo utilicen. Por lo que se supondríaque la propiedad intelectual puedeutilizarse y disfrutarse en conjunto portodos los que quieran y la necesiten, sinperjudicar a los otros que ya la utilizan,dado que los costes marginales desuministrar objetos intelectuales a unusuario más, son nulos. Lo anteriorsignifica que en condiciones de mercadono habría estímulo alguno para invertiren I+D; de ahí la necesidad de los DPI9 .

3. Convenios de Berna y París,protección y no restricción

Es necesario analizar la actuación delsistema mundial de PropiedadIntelectual, partiendo de los tratados deBerna y París para proteger las obrasliterarias y artísticas y la propiedadindustrial, hasta llegar a la OrganizaciónMundial de propiedad Intelectual(OMPI), los ADPIC en el marco de la

OMC y al punto en que se ha llegadocon los acuerdos bilaterales de LibreComercio (TLC).

Con el convenio de París para laprotección de la propiedad industrial del20 de marzo de 1883 y el Convenio deBerna para la protección de las obrasliterarias y artísticas del 9 de septiembrede 1886 se estableció el marco deprotección de la propiedad intelectualcomo un compromiso multilateral conla participación de varios países10.

El Convenio de París acordó protegerla propiedad industrial, que, según seestablece en su articulado, “tiene porobjeto las patentes de invención, losmodelos de utilidad, los dibujos omodelos industriales, las marcas defábrica o de comercio, las marcas deservicio, el nombre comercial, lasindicaciones de procedencia odenominaciones de origen, así como larepresión de la competencia desleal”. Yentre las patentes de invención seincluyen las patentes de importación,patentes de perfeccionamiento, patentesy certificados de adición, etc11.

En el acuerdo no se exigen reglas mínimaspara sus miembros en el marco legal dela PI y si se otorga el trato nacional a losde los países de la Unión, este trato,permitirá a los nacionales de cada uno de

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__________12 Ibid.13 BUSANICHE, B. ¿Por qué no hablamos de Propiedad Intelectual? Monopolios Artificiales sobre Bienes Intangibles.

Fundación Via Libre. Córdoba, Argentina, 2001. p. 1.14 OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. (2001). Una Organización para el futuro. Información General.

Ginebra: Pág. 1. Extraído de la fuente: http://www.wipo.org

los miembros partícipes del acuerdo,gozar de los mismos derechos que sonconcedidos a los nacionales de cada unode los países miembros del mismo, conel objetivo de facilitar el intercambio otrasferencia de ciencia y tecnología. Delmismo modo, se establece en el acuerdoque las patentes y sus poseedores deberánrecibir similar protección en cualquierpaís miembro del acuerdo.

Además, establece que pasados 4 añosdel momento de solicitud de la patente otres desde la adjudicación, se otorgarálicencia obligatoria que permitirá su usoy explotación por parte de terceros si lapatente no es usada industrialmente, esdecir, que no se explota o difunde en lasociedad aportando al desarrolloeconómico, social y/o científico,evitando el monopolio improductivo delas invenciones y desarrollos científicosy tecnológicos.

El Convenio de Berna para la protecciónde los derechos de los autores sobre susobras literarias y artísticas, establecidopor diez países en 1886 con el fin degarantizar la protección de los derechosde autor de sus ciudadanos en Estadosextranjeros, además de establecer el tratonacional y, a diferencia del Conveniode París, fijó unas reglas mínimas paralas partes comprometidas en el convenio.El objetivo que motivó su creación fue

asegurar el acceso a la información y alconocimiento para promover el progresode las ciencias y las artes12.

Este convenio ha sido modificado variasveces. Y en la actualidad se le otorga 50años posteriores a la muerte del autorde uso exclusivo y “cubre obras en todoslos campos artísticos incluyendo losprogramas de computación en suformato fuente o ejecutable”13.

El Convenio de París, que regía antesde la aprobación del ADPIC permitía alos países miembros tener la libertad paradefinir los objetos a ser patentados, laregulación, las excepciones y lacobertura e incluso la duración. Al noexistir reglas mínimas, se dejaba laposibilidad de que los países ajustaranla regulación sobre la PI, acorde con susituación e interés nacional.

La misma OMPI, que administra losconvenios de París y Berna, planteó enel 2001 que “un vigoroso y dinámicosistema de propiedad industrial y enparticular el sistema de patentes, apoyay fomenta la innovación tecnológica,introduce más y mejores productos enel mercado en beneficio de las personasy promueve las inversiones y laTransferencia de tecnología»14. Pero ladinámica monopólica del conocimientoy la investigación ha sido potenciada por


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__________15 KUMAR, N. Globalization, Foreign Direct Investment and Technology Transfers. Routledge, New York, 1998.16 REVISTA DINERO. La desigual distribución de las patentes en el mundo. Publicaciones SEMANA. Edición No 308,

agosto 29, 2008. Colombia.

el restrictivo marco de la propiedadintelectual, impidiendo de esta forma elacceso a los países no desarrollados alos avances científicos y técnicos. Lascifras lo demuestran, los paísesdesarrollados se apropian de más del90% de las patentes en el mundo yconcentran la investigación para eldesarrollo científico y tecnológico. Losquince países más industrializadosrepresentan más del 84 por ciento de losrecursos mundiales destinados a lainvestigación y el desarrollo (I + D),

poseen el 92% de las patentes concedidasen todo el mundo y reciben el 91% delas regalías transfronterizas y losderechos de las licencias tecnológicas15.

Para el 2008, de las 1’760.000 patentesregistradas en el mundo, el 76% seconcentraban en Japón, Estados Unidos,Corea, Alemania y China. Y hay, almenos, 20 empresas en el mundo conmás patentes que la mayoría de paíseslatinoamericanos, con excepción deBrasil y México16.

Fuente: datos tomados de OMPI, 2008

Gráfica 1. Proporción origen de las patentes

China3%

Finland1%

France4% Germany

11%

Israel1%

Italy2%

Japan18%

Netherlands3%

Republic of Korea4%

Sweden2%

Switzerland2%

United Kingdom4%

United States of America

33%

Otros8%

Australia1%

Canada2%

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__________17 MASKUS, K. Intellectual Property Rights in the Global Economy. Institute for international economics. Washington, 2000.18 OMPI. El Director General de la OMPI celebra el 125º aniversario de un histórico tratado internacional de propiedad

intelectual. Tomado de: http://www.wipo.int/pressroom/es/articles/2008/article_0016.html

Gráfico 2. Distribución patentes principales 2000 a 2007

Fuente: datos tomados de OMPI, 2008

Distribución patentes principales 15 países

2000 a 200793.5

93.0

92.5

92.0

91.5

91.0

90.5

90.0

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Año

Por otra parte, las rentas producto delas patentes en los países en desarrollo(PED) se trasfieren a los paísesdesarrollados (PD) porque la mayoríade los poseedores de las patentes en losPED son oriundos de estos países. Porejemplo, en México en 1996, sólo 389solicitudes de patente vinieron de losresidentes nacionales, mientras que másde 30.000 procedían de los residentesextranjeros, principalmente de losEstados Unidos y la UE. Las solicitudesde nacionales en Brasil fueron tan solodel 8 por ciento del total de solicitudesen ese mismo año17.

Esta tendencia no ha cambiado en los añosrecientes; en el gráfico 3, se evidenciaun aumento del número de patentes enlos países ricos y en América Latina entre2000 y 2008, manteniendo la proporciónestable, pero aumentando la brecha en elnúmero de las mismas. Para el año 2000era de 86.480, y pasó a una diferencia de146.861 en 2007 y, según la OMPI18, seestima que al finalizar el 2008 ladiferencia fue de 165.581. Losporcentajes entre América Latina y paísesricos se mantienen, pero la brechatecnológica se acrecienta al aumentar ladistancia en el número de patentes.


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Fuente: OMPI, 2008

Gráfico 3. Comparación número de patentes en América Latina y países ricos

COMPARACIÓN NÚMERO DE PATENTES EN AMÉRICA LATINA Y PAÍSES RICOS (2000-2008)

1

10

100

1.000

10.000

100.000

1.000.000

293 343

418 458

492 503

617

730

819

86.77

3

100.8

24

102.3

48

106.4

81

113.3

67

126.3

86

138.4

24

147.5

97

166.4

00

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Total América Latina Total países ricosPotencial (Total América Latina) Potencial (Total países ricos)

La aparición de los acuerdos de París yBerna entregó el derecho a proteger lasinvenciones artísticas e industriales detodos los países firmantes, sinmenoscabar la autonomía de aquellosque, de acuerdo con sus necesidades,capacidades e intereses establecían unanormatividad propia. No se establecíanmedidas coercitivas más allá de las quecada nación en su autonomíaestableciera.

Estos acuerdos sirvieron como marcoque unificó la normatividad sobre la PIentre los que firmaban, pero permitíanque los países miembros continuaransiendo autónomos frente al manejo delos derechos de propiedad intelectual;

sin embargo, este margen de maniobrapermitido especialmente a los países nodesarrollados, contrariaba los interesesde la industria de los países desarro-llados, lo que llevó a la búsqueda denuevos acuerdos o convenios.

4. Transformación de la propiedadintelectual en mercancía, la Organi-zación Mundial del Comercio y elanexo 1C –ADPIC-

Con el paso del tiempo, se evidenció elpapel importante que la tecnologíacumple en la producción económica yse fue incorporando de maneraconsciente como un factor de produc-ción, además del capital y del trabajo.

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Esto se demostró, aun más, con nuevosanálisis económicos que propusieronfunciones de producción, como lafunción Cobb-Douglas que incorpora elfactor tecnológico [y=Ak L ], K elcapital, L el trabajo y la A el factortecnológico19.

Según Schumpeter,20 la innovación y ladifusión tecnológica son fuerzasconductoras del avance industrial, másaun, plantea que el trabajo y el capitaltienden a ser constantes y que es eldesarrollo técnico el que permite darsaltos en el desarrollo económico conmayores niveles de producción, incluso,evidenciando los limites que el comerciotiene como motor del crecimiento.

Entonces, los activos intelectuales tomanmayor importancia e, incluso, sonconvertidos en bienes susceptibles de serintercambiados, convirtiéndose enmercancía y, por lo tanto, se incorporanlas formas de pagar por ellos con figurasllamadas regalías, “cuyo valor semantiene en el comercio internacionalsi los regímenes de países involucradosson similares”. Para cumplir con estefin, se debían unificar los regímenes dePI, a través de tratados internacionalescomo los ADPIC que incluyen:“duración común de las patentes,definiciones comunes del derecho

involucrado y limitaciones comunes alejercicio del interés público”21.

Es a partir de la Ronda de Uruguay(1986-1994) donde se funda la OMC,después de un largo proceso de 46 años.La discusión sobre una organizacióninternacional que tratara los temasrelacionados con el comercio iniciódespués de la segunda guerra mundialen 1947 y vino a concluir en 199422. Apartir de ahí todos los acuerdos y tratadoscomerciales en el mundo incluirían eltema de la PI, bajo la retórica de ladefensa y estímulo de la investigación ydesarrollo tecnológico.

En un principio el problema planteó lanecesidad de combatir, de alguna forma,la falsificación de mercancías y así secrearon nuevas instancias para ladiscusión de este tema. Algunaseconomías emergentes (por ejemplo,Brasil e India) en un principioconsideraban inapropiada la proteccióna la que se quería llegar. Expresaron laopinión de que la Organización Mundialde la Propiedad Intelectual (OMPI) seríaun foro más idóneo para manejarcuestiones relativas a la protección de lapropiedad intelectual. En contraste, losEstados Unidos prefirieron el ambientedel GATT (hoy Organización Mundialdel Comercio) basados en dos razones:

__________19 COBB, C. and DOUGLAS. P. A Theory of Production. American Economic Review 18, 1928. (supplement): 139-165.20 SCHUMPETER, J. A. Teoría del desenvolvimiento económico. Fondo cultura México, 1911.21 SHERWOOD, R. Propiedad intelectual y desarrollo económico. Heliasta, 1992.22 OMC. Entender la OMC. Publicaciones OMC. Ginebra Suiza. Diciembre, 2008. Extraído de la fuente: http://www.wto.org/

spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/understanding_s.pdf


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__________23 SHERWOOD. Op. cit., p. 17.24 WILLIAMSON, J. What Washington means by policy reform. En J. Williamson, Latin American adjustment: how much

has happened? IIE. Washington, 1990.

- En la OMPI no hay ningúnmecanismo de resolución de disputas,mientras que el GATT tenía al menosun mecanismo rudimentario que hafuncionado razonablemente bien.

- De igual forma, como señalóSherwood “Puesto que la OMPI esgobernada por el voto no calificadode sus miembros, más de la mitad delos cuales son países subdesarro-llados, los Estados Unidos y algunosde sus socios comerciales sintieronque este organismo no sería un foroapropiado para buscar unaprotección más robusta de supropiedad intelectual en los paísesen desarrollo”23.

Aquí se observaron posicionesencontradas, en las que los mismosgobiernos de algunos PED consideraroninnecesario dar cierta protección omonopolio en sus regiones, al creer queel mecanismo iba en contra de losintereses nacionales, y en las que lapreocupación de los Estados Unidos eraimplementar, a como diera lugar, estossistemas en los PED. Para lograrlonecesitaba el apoyo de los votos de, porlo menos, la mitad de los miembros. Sinembargo, los Estados Unidos y otraspotencias no han podido avanzar en elmarco de la OMC en la aplicación delas disposiciones para favorecer elmonopolio de la PI. Con el AcuerdoMultilateral de Inversiones (AMI)

pretendieron imponer medidas querepresentaran sus intereses, pero al noser firmado, han venido aplicándolas conlos acuerdos comerciales bilaterales(TLCs).

En la práctica, la PI ha servido comoherramienta de control, dado que se haimpuesto como prerrequisito para lospaíses en vías de desarrollo la adopciónde regímenes fuertes en materias de PIpara poder ser receptores de inversiónextranjera y de capital, condición éstaque se ha planteado como necesaria parael desarrollo económico de los países,de acuerdo con la lista de políticas delConsenso de Washington24. Al noencontrar cómo exigir el cumplimientode las normas acordadas en los ADPIC,se recurrió a la coerción de la inversióncondicionada a la PI, pues, para entrara juzgar una situación se requiere delconsentimiento de los Estados, que aúnhoy existen y no permitirían la aplicaciónde sanciones que repercutirían en elmenoscabo de sus intereses.

4.1 Algunas consecuencias de laaplicación de los ADPIC

En el marco de la normatividad en laOMC se modifica la manera como semanejaba el tema de patentes y ahoralas nuevas leyes contemplan que “Laspatentes podrán obtenerse por todas lasinvenciones, sean de productos o de

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__________25 OMC. Acuerdo de la Ronda Uruguay: ADPIC.Preámbulo. 1994. http://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-

trips_02_s.htm.26 Ibid.27 CHOMSKY, N. El subdesarrollo insostenible. 2000. Extraído el 15 de febrero de 2001 de la fuente: http://www.lafogata.org/

recopilacion/chomsky11.htm. Revista la Fogata.28 Indicaciones geográficas son las que identifiquen un producto como originario del territorio de un Miembro o de una

región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación, u otra característica del producto seaimputable fundamentalmente a su origen geográfico (articulo 22 ADPIC). Ejemplo clásico: la champagne.

29 SHERWOOD. Op. cit., p. 17.

procedimientos, en todos los campos dela tecnología, siempre que sean nuevas,entrañen una actividad inventiva y seansusceptibles de aplicación industrial”25.

Esto contradecía las leyes anteriores, yaque “Los derechos de patente se podrángozar sin discriminación por el lugar dela invención, el campo de la tecnologíao el hecho de que los productos seanimportados o producidos en el país”26.

Antes de la creación de la OMC, laspatentes se aplicaban sobre procesos yno sobre productos lo que permitía aotras industrias crear procesos máseficientes y por lo tanto más económicos,así lo percibe Chomsky “El régimen dela Organización Mundial del Comercioinsiste en patentes de producto, y así nose puede encontrar un proceso másinteligente. Nótese que esto impide elcrecimiento y el desarrollo, y que esoes lo que pretende. Pretende detener lainnovación, el crecimiento y eldesarrollo y conservar gananciasextremadamente altas”27.

Se pasa de la Corte Internacional deJusticia como ente que dirimía losconflictos, al sistema de solución dediferencias de la OMC, tanto para los

derechos de autor protegidos en elAcuerdo de Berna como para lapropiedad industrial que protege elAcuerdo de París. Con los ADPIC seles otorgó, por primera vez, una ampliay reconocida protección a lasindicaciones geográficas28. Este acuerdole permite a cada país miembro elaboraruna legislación propia, pero bajo losparámetros mínimos y un compromisode avanzar en la unificación de losregímenes de PI bajo acuerdosmultilaterales.

Pareciera que en los PD, toda laprotección jurídica de la innovación hasido una condición necesaria paramantener su posición dominante. En estospaíses, “la protección de los secretosindustriales y comerciales por medio del“secreto comercial”, la protección de lasexpresiones creativas mediante el derechode autor, la protección de invencionespor las patentes y la protección de lasdenominaciones comerciales a través delas marcas han desempeñado un papelpositivo en el impulso del crecimientoeconómico”29. Y en los PED, estossistemas se presentan como una nuevaamenaza, ya que se tiene la percepciónde ser un instrumento por medio del cuallos PD aumentan sus riquezas y evitan


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__________30 ABARZA, J. y KATZ, J. Los derechos de propiedad intelectual en el mundo de la OMC. CEPAL. 2002. p. 44.31 Ibid. p. 44.32 STIGLITZ, J. ¿El fin del neoliberalismo?. 2005. Artículo publicado en El Espectador. Extraído de: http://

www.elespectador.com/opinion/columnistasdelimpreso/joseph-e-tiglitz/columna-el-fin-del-neoliberalismo33 CHOMSKY, N. Op. cit.

que surjan nuevos países industrializados,debido a que estos sistemas se presentancomo una condición necesaria en el marcodel comercio internacional.

Sin embargo, los países en vía dedesarrollo acompañaron el acuerdo de losADPIC por varios motivos, además delos condicionamientos de la IED, que ibadesde la esperanza de acceso adicional amercados en las naciones ricas, hasta laexpectativa que DPI más fuertesanimarían la transferencia de tecnologíae innovación adicional para impulsar eldesarrollo económico.

Pero, para los PED la práctica no hareflejado la teoría de mayor crecimientoen tanto mayor restricción de la DPI,porque la transferencia tecnológica y, porlo tanto, el flujo de “activos tecnológicos”a proteger no es significativo y “porqueno han logrado hasta el presente valorizarsu patrimonio intelectual y cultural, parapoderse beneficiar de la protección legalde la PI”30. Así, entonces, por lo pocoque proteger y lo complejo y costoso delmanejo de la PI, estos países no tienenperspectiva benéfica en la aplicación deacuerdos como los ADPIC.

Además del monopolio con los regíme-nes más restrictivos, instituciones comola OMPI generan distancias mayoresentre los países desarrollados y subde-

sarrollados que se ven enfrentados porlos intereses diferentes que manejan entorno a la propiedad intelectual. Con laentrada en vigencia de la OMC se pro-fundizan y evidencian los intereses en-tre los PD y PED, los que no poseencasi patentes, o materia a ser protegidapor las leyes de PI. Abarza y Katz sos-tienen: “Con los ADPIC los países de-sarrollados logran dar un gran paso endirección a consolidar la protección ydefensa de sus conocimientos y tecnolo-gía”31. Una de las diferencias entre lossistemas de propiedad intelectual que semanejan en los países desarrollados ylos países en desarrollo, es el nivel deconfianza que se tiene para ellos; mien-tras en los primeros se tiene la total con-fianza en que estos sistemas son efecti-vos para salvaguardar la innovación yexpresión creativa, en los segundos elgrado de desconfianza va en aumento.

Estas medidas cada vez más restrictivasen términos de la duración de laprotección, del material a ser patentadoy de la forma de dirimir los conflictoshacen que la PI se acerque a un sistemaque estimula el monopolio y pierde suobjetivo inicial de propiciar lainvestigación y desarrollo científico alservicio de la humanidad.

Autores como Stiglitz32 y Chomsky,33

han criticado el actual régimen de

156

__________34 Ibid. p. 1.35 STIGLITZ, J. Op. cit.36 ABARZA, J. y KATZ, J. Op. cit., p. 16.

propiedad intelectual porque generamonopolio en el conocimiento e impideel acceso a las tecnologías necesariaspara impulsar el desarrollo económicode los países subdesarrollados. Incluso,con las medidas de protección de la PIse encarecen los productos al conformarmonopolios sobre el conocimiento eimpedir que se tenga acceso a tecnologíasque podrían aportar a solucionarnecesidades de países enteros.

Siguiendo a Chomsky, “los derechos depropiedad intelectual no son más queuna protección del control y los preciosmonopólicos, que garantiza que lascorporaciones, en estos momentos, megacorporaciones, tengan derecho a cobrarprecios monopólicos, asegurando quelas drogas de producción farmacéuticasean cotizadas con precios inalcanzablespara la mayor parte del mundo, inclusoaquí [en los Estados Unidos]”34.

De acuerdo con Stiglitz35, el régimen dePI permite a los innovadores establecerprecios monopólicos, que contradice lateoría del libre mercado, esto es, que sise someten a la competencia delmercado, un monopolio puede usar supoder para sacar a los competidores delmercado lo cual desalienta la innovación;contradiciendo este hecho la tesisoriginal de proteger la PI para estimularla invención y defender a los inventores.

Sin embargo, el GATT pretendió reducirlas distorsiones para el comerciointernacional haciendo más eficaz elrégimen de PI, que sirvió como un armamás de dominio de los países quecontrolan más del 90% de las patentes yreciben, entonces, la gran mayoría delos recursos provenientes de laslicencias.

Se puede afirmar que “en definitiva, unode los objetivos de la inclusión de lapropiedad intelectual en el GATT essometer a los países no desarrollados alas mismas reglas que los paísesindustrializados. Sin embargo, esto no estan simple. Es difícil que los países nodesarrollados con industrias nacientespuedan soportar el peso de la igualdad.Esta fue una de las diferencias deposiciones que ya se había planteadodurante el período que duró la Ronda deUruguay y que al final se plasmó en losADPIC, estableciendo derogacionestemporales, en ciertos casos aparentes, dealgunas normas. Sin embargo, esto no hasido suficiente para otorgar a este Acuerdola flexibilidad requerida y reconocida enla exposición de motivos”36.

Ante la evidencia de los resultadosproducto de la implementación de losADPIC, el mismo Banco Mundial,reconoció en 2001 “cómo la mayoríaaplastante de propiedad intelectual es


157


__________37 GATT. Negociaciones comerciales multilaterales GATT, Ronda de Uruguay –ADPIC-, encuentro de negociación el 27

y 28 de Junio de 1991.38 RICHARDSON, S. y GAISFORD J. Controversias Norte-Sur sobre la protección de la propiedad intelectual. University

of Calgary. The Canadian Journal of Economics, 1996.39 GATT. Op. cit.

creada en los países industrializados conlos ADPIC y cómo cambiaron las reglasglobales del juego a favor de aquellospaíses”. Sin embargo, de maneracontradictoria, en el mismo documentose plantea que los países PED pueden“aprovechar” estos ADPIC si loscomplementan con regímenescompetitivos. Y que la razón para estospaíses de aceptar los ADPIC, es laesperanza de que se compensen laspérdidas a corto plazo, en que incurriráncon la nueva normatividad con lasganancias a largo plazo, por el mayorflujo de inversión extranjera directa,transferencia de tecnología y, finalmente,mayor innovación del país.

La sesión de la Ronda Uruguay delGATT sobre los ADPIC, estableciónormas simétricas en todo el mundo enmuchas áreas, tales como patentes yderechos de autor37. Por ejemplo, lasnaciones deben dar 20 años la protecciónde las patentes para casi todas lasinvenciones, productos y procesos, encasi todos los campos de la tecnología.En todo el mundo las normas sobrepropiedad intelectual junto con laprotección de una aplicación más estrictay eficaz de solución de controversiasfueron activamente promovidas por losEstados Unidos y ampliamenterespaldadas por la mayoría de los paísesdesarrollados38.

El efecto de las negociaciones, quedieron como resultado los ADPIC,estuvo caracterizado por acciones deposición dominante como la disposiciónespecial 301 en la Ley de Comercio delos Estados Unidos, que facultaba alrepresentante comercial de los EstadosUnidos a tomar acciones de “represalia”contra los países “ofensivos”, lo queconvertía las negociaciones del GATT,y, en particular, las discusiones de losADPIC, en un escenario alejado de sermultilateral y donde se tomaban lasdecisiones por mayorías con el objetivode impulsar el comercio, el desarrolloeconómico y bienestar social39.

5. AMI y TLCS: mayores restric-ciones y condicionamientos

A pesar de lo alcanzado por las potenciaseconómicas con los ADPIC, en relacióncon la mayor restricción que favoreció elmonopolio del conocimiento, sunecesidad de mayor acumulación acualquier costo, y a pesar de la sugerenciadel Banco Mundial para incorporar laseconomías no desarrolladas en el marcode los DPI, se crearon los tratadoscomerciales bilaterales y, consigo, lanueva normatividad sobre la PI, ajustada,aun más, a las necesidades de las partesdominantes en las negociaciones de estostratados, es decir, ajustadas a los interesesde los países industrializados.

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__________40 ROFFE, P., SANTA CRUZ, M. Los derechos de propiedad intelectual en los acuerdos de libre comercio celebrados por

América Latina con países desarrollados. United Nations publications. 2006. p. 44 .

Se busca avanzar en la homogenizaciónde las leyes que rigen la propiedadintelectual a nivel mundial conaprobación de acuerdos multilaterales enel marco de la OMC (ADPIC o TRIPS)o de las Naciones Unidas con la OMPI,y más aun hoy en día, con la mayorliberalización del comercio de bienes ycapitales implantar capítulos sobre PI enlos tratados de libre comercio, como elfirmado por los gobiernos de los EstadosUnidos y los países de la ComunidadAndina: Colombia y Perú, que hanconcluido para Perú con la ratificaciónde los dos congresos y con la espera paraColombia, por desacuerdos al interiordel congreso norteamericano, pero quepronto será tramitado.

Se puede argumentar en este sentido que,con la propiedad intelectual se evidenciala misma contradicción que con laliberalización de la economía. Hoy lospaíses que usaron el proteccionismocomo vía de desarrollo predican laliberalización total de las economías y,en materia de propiedad intelectual,también se manifiesta por parte de laspotencias económicas, el endurecimientode los regímenes olvidando que la pocarigidez en materia de PI fue una de lasherramientas para el desarrolloeconómico de estos países.

Se habla de economías liberalizadas yse pretende la eliminación de las barreras

a los factores de producción, pero conlos tratados de libre comercio se eliminanlas barreras al capital, a las mercancías,aunque se restringen la mano de obra yel desarrollo científico-técnico, con laimposición de leyes, tratados y acuerdos.Todo se hace bajo el condicionamientode la inversión de capitales que dependede la aceptación de las condiciones sobrepropiedad intelectual más severas, encontravía de la retórica del librecomercio.

Los Estados Unidos, además de impulsarpor medio de los tratados de libre comer-cio en el ámbito de la PI los ADPIC-plus, que permiten tomar medidas másrestrictivas, se han tomado el derechounilateral de certificar y sancionar, si esnecesario, a aquellos países que vulnerenlos intereses de los Estados Unidos enlo relacionado con la PI. Se consideran“disposiciones más rígidas en materiade patentes farmacéuticas y protecciónde datos”,40 en especial en los temas desalud y medicinas y por la mayorextensión de la protección.

Los acuerdos de l ibre comerciobilaterales trajeron consigo mayoresrestricciones para la PI, reglas que ibanmás allá de los ADPIC, como son: laextensión en tiempo de la cobertura,ampliación de la materia susceptible aser protegida por la legislación y mayorgrado de vigilancia con los temas


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__________41 Ibid, p, 49.42 ZERDA, A. Propiedad Intelectual sobre el Conocimiento Vernáculo. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. 2003.

p. 190.43 TLC- Colombia- EU. Documento completo del Tratado de Libre Comercio. 2007. Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo. Extraído de: http://www.tlc.gov.co/eContent/tlc.asp44 Ibid.45 Ibid.

relacionados; además se obliga a lospaíses firmantes a restringir elotorgamiento de licencias obligatoriaspara casos de fuerza mayor o porconveniencia nacional. Se niegan lasimportaciones paralelas, políticas estasque, en algún momento, fueron usadaspor los países desarrollados.

A este tipo de acuerdo es a lo que se leha llamado ADPIC-plus. Así lo señalanRoffe y Santacruz: “Los temas máscontrovertidos de estos acuerdos[Acuerdo sobre PI en los ALC] y centrode las críticas se refieren a la reduccióndel espacio en el uso de las flexibilidadesque el Acuerdo ADPIC permitía. Enresumen, las principales críticas se hanconcentrado en cuatro grandes bloques:el uso de las flexibilidades del sistemacon énfasis en el acceso a medicamentos;la ampliación de la cobertura deprotección del derecho de autor, enespecial en el ambiente digital; laprotección de la materia viva, losrecursos genéticos y el conocimientotradicional; las medidas de observanciay solución de controversias”,41 paraestos nuevos acuerdos. Ni siquiera sehan dejado por fuera las materias vivas(plantas, animales), ni el conocimientovernáculo, el cual también pretende sermanejado bajo los DPI, incorporando el

concepto de propiedad privada sobreconocimientos ancestrales que lascomunidades han manejado desdesiempre como propiedad comunal sinobjetivos lucrativos, he aquí una muestrade la voracidad que se implementa conlos ADPIC-plus42.

5.1 Detalle de los cambios que implicanlos TLCs en el tema de la PI

El TLC supone un acuerdo entre iguales,desconociendo la realidad que muestrala disparidad entre dos países comoEstados Unidos y Colombia, conaparatos judiciales desiguales, uno congrandes recursos para poder impartir suley, otro con escasos recursos; sinembargo, se propone que: “Cada Parte[el aparato judicial de cada país]dispondrá que tal fianza o garantíaequivalente no deberá disuadirirrazonablemente el acceso a estosprocedimientos”.43 El monto ‘razonablepara “disuadir” en Estados Unidos noes el mismo monto en Colombia44.

En el mismo tratado, incluso, se planteaque autoridades, de una parte, tenganjurisdicción para tomar medidas si “hayrazón de creer o se sospecha que lasmercancías son falsificadas o pira-teadas”45 en el otro país, violando la

160

__________46 Ibid.47 Ibid.

soberanía, que, en la práctica, implicala violación de la soberanía colombiana,porque las relaciones entre estos dospaíses no están bajo paridad decondiciones, sino de subordinación.

El TLC avanza en la judicialización delas violaciones a los convenios sobre PI,acordando una serie de disposiciones,facultades y normas que incluyen multas,confiscaciones, decomisos, destrucción,condenas, que estarían incluidas en lanormatividad de las partes involucradas,e incluso, se introducen facultades paraque las autoridades judiciales apliquen ladelación entre los que han violado la PI.

La normatividad se hace mucho másdura, a aprobar “procedimientos ysanciones penales para ser aplicados almenos para los casos de falsificacióndolosa de marcas o de piratería lesivade derecho de autor o derechos conexosa escala comercial”46.

Contrasta lo explícito de las restriccionesy condiciones sobre el manejo de losDPI, con lo laxo de los compromisos,en términos de cooperación ytransferencia tecnológica. Sobre ello, elTLC señala: “las Partes buscarán yfomentarán oportunidades para lacooperación en ciencia y tecnología eidentif icarán áreas para dichacooperación, y, según sea apropiado,realizar proyectos de colaboración de

investigación científica”47 y “buscarán”,“fomentarán”, pero, en concreto,ninguna disposición más allá de buenasintenciones.

Con el TLC se parte de la misma retóricade cooperación, de homogenización, dedesarrollo y, en particular, con la PI serefiere a la protección para estimular lainvención y, así mismo, potenciar eldesarrollo económico, pero habría másherramientas punitivas para defender losDPI, llegando a la situación de entregarjurisdicción a los jueces de ambas partespara que ejerzan control e impongansanciones y condenas, que, en lapráctica, se traducirán en control directopor parte de los Estados Unidos sobrelas actuaciones en Colombia en relacióncon los DPI, y, la consiguiente pérdidaen el control económico, político yjudicial, acorde a las características dela nación colombiana diferentes a las delos Estados Unidos.

A manera de conclusión

En términos económicos, según DavidHume (siglo XVIII), la propiedadprivada es conveniente para la sociedad,porque garantizaría el uso eficiente derecursos limitados y escasos; sinembargo, en el caso de la producciónintelectual, estos recursos no tienenninguna limitación; al contrario, fue laaplicación de la propiedad intelectual la


161


que ha originado su escasez, al limitarsu uso e impedir el libre acceso a lainformación para continuar sudesarrollo.

Con el tiempo, y la necesidad deimplementar nuevas medidas paramantener el control económico y político,los países ricos han impuesto cambios enlos DPI. De una nula protección, pasó ala protección con los Acuerdos de Parisy Berna, los que protegían la invenciónde manera económica y moral, pero nopunitiva, y que permitía a las nacionestener sus propias legislaciones acordes asus necesidades económicas, políticas yculturales.

En este marco se desenvolvió la OMPIhasta la década del noventa, cuando secreó la OMC y, con ella, los ADPIC,que de manera obligatoria, homogenizabalos DPI en los países miembros, bajo lacoerción de no realizar intercambioscomerciales, lo que forzaba a dejar delado intereses particulares de las nacionespara acogerse a los intereses de aquellosque impusieron los ADPIC.

No siendo suficiente con estas nuevascondiciones, y con la necesidad deavanzar en control económico, seimpulsaron nuevos acuerdos comercialesentre naciones y, con ellos, nuevasmedidas para la regulación de la PI, quellamaron ADPIC-plus y que restringiríanmucho más por la extensión, coberturay vigilancia. Así entonces, se puedeafirmar que la evolución de la PI se hadado por la necesidad de las potencias

económicas y sus grandes industrias, encontra de las naciones no desarrolladas.

De manera similar, como las potenciaseconómicas utilizan el argumento dellibre comercio como única vía para eldesarrollo de los países no desarrollados,sostienen que la aplicación de regímenesde PI rígidos coadyuvará y, es condiciónnecesaria, para la salida del atraso ydependencia económica. Pero,contrastando estas dos afirmaciones conla historia de dichas potencias, seencuentra con la realidad de que estashan usado el proteccionismo paradefender sus otrora industrias nacientesy han carecido de regímenes estrictosde PI. Al contrario, han utilizado elconocimiento históricamente acumuladopara implementar adelantos tecnológicosque potencien la industria y el desarrolloeconómico.

El avance en la legislación de losderechos de propiedad intelectual hafortalecido las posiciones monopólicas.Las discusiones entre los países de losdiferentes acuerdos comerciales tienenen cuenta la necesidad de regular, pormedio de los Estados los DPI, pararesolver las fallas de mercado. Losresultados han sido normas que permitena los países desarrollados y a las grandesindustrias resguardar sus intereses acosta del consumidor, o, en otraspalabras, a costa del bienestar social.

La transferencia de tecnología fue unode los objetivos que se buscaba con laprotección de la PI, pero, con el aumento

162

de las restricciones en los acuerdosADPIC y ADPIC-plus, estatransferencia se ha limitado y, a su vez,se ha reducido la capacidad de avancede los países no desarrollados,manteniendo la sujeción tecnológica yconvirtiendo el conocimiento en un armapara el control de la economía, así comolo es el control territorial. Se usan losDPI para proteger el conocimiento, ycomo la mayoría del nuevo conocimientoes producido o descubierto en los paísesdesarrollados, se restringe el acceso alos países por ellos controlados,

reafirmando la dependencia tecnológica.

Mientras no exista un cambio en laestructura económica mundial, quepermita a las naciones realizarintercambios comerciales (incluido elproducto de la actividad intelectual)equitativos, y que se ri jan porlegislaciones fundadas sobre bases desolidaridad e igualdad, los esfuerzos enmateria de educación, investigación ydesarrollo tecnológico pueden ser envano, porque estarán atados a la lógicaegoísta de la economía capitalista.

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