���� �

�� �ISSN 0104-9607

������������� ������

������������

���� �������� ��������� �

� � ������ ����� ��� �

��� ��������

����

�����

��

INSSINSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

��������

Publicação trimestral da Procuradoria Geral do INSS

Editor ResponsávelJosé Weber Holanda Alves

DiretoraGuilhermina Guilherme Martorelli

Secretário EditorialJoão M. de L. Kuze

Conselho Editorial

TitularesJosé Weber Holanda AlvesPaulo José Leite FariasWagner Sampaio PalharesGuilhermina Guilherme MartorelliIvan Ferreira de SouzaRoberto R. M. Nobre Machado

SuplentesAyres Lourenço de Almeida FilhoLigia Maria Azevedo NogueiraRegina Célia dos Santos AlvesAdriana Maria de Freitas Tapety

Editoração EletrônicaAssessoria de Comunicação Social/MPAS

Solicitação de registro encaminhada ao INPI pelo Ministério da Previdênciae Assistência Social.

����������

�����������

�������������

BrasíliaOutubro/1996

2

© 1996 – Ministério da Previdência e Assistência Social

Não é permitida a reprodução parcial ou total desta obra sem autorizaçãoprévia do Editor.

Tiragem: 6.200 exemplares

Edição: Procuradoria Geral do INSSSAS Quadra 2, Bloco “O”, 5o andarTel.: (061) 226-7449 / 226-0837Fax: (061) 313-4740CEP: 70070-000 – Brasília–DF

Informações: Secretário EditorialFone: (061) 313-4814

Distribuição: Assessoria de Comunicação Social/MPASEsplanada dos Ministérios, Bloco F, 8o andar.CEP: 70059-900 – Brasília–DF

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

V. Trimestral

Revista da Procuradoria Geral do INSS

Órgão Oficial da Procuradoria Geral do INSS

FICHA CATALOGRÁFICA

R454 Revista da Procuradoria Geral do INSS.1993 – Trimestral. Brasília, MPAS/INSS, 1996.

112 p.

1. Previdência social. 2. Previdênciasocial – Jurisprudência.

CDD–341.67

3

�� � � � � �

������� .....................................................................................

���������� ...............................................................................

���� �

– Sonegação Fiscal

� Eustáquio Nunes Silveira...................................................

– Extinção da Punibilidade – Lei no 9.249/95

� Luiz Vicente Cernicchiaro ..................................................

– Aplicação à Previdência da Lei no 9.249/95

� Rogério de Meneses Fialho Moreira .................................

– Efeitos Penais do Parcelamento do Débito Tributário

� Hélio Telho Corrêa Filho ....................................................

– Aspectos da Extinção da Punibilidade pelo Pagamento daContribuição Previdenciária

� Nicolao Dino de Castro e Costa Neto ...............................

– A Constitucionalidade da Lei Complementar no 84, de 1996

� Marcus Orione G. Correia ..................................................

5

6

7

10

12

15

19

24

4

33

39

56

71

80

101

102

103

– A Seguridade Social Americana: Uma Visão Informativa eCrítica

� Paulo José Leite Farias .....................................................

– Pronúncia de Inconstitucionalidade por Omissão Parcial noSistema Difuso e Acesso Pleno à Justiça

� Antônio Souza Prudente....................................................

– Título Executivo Fiscal

� Eliane D. Silva Oliveira ......................................................

����� ���������

– Suspensão da Execução de Liminar concedida em Mandadode Segurança, requerida pelo INSS, através do ProcuradorAyres Lourenço de Almeida Filho ao Presidente do STF,com despacho do Ministro Sepúlveda Pertence ..................

����� �������

– Acórdãos de TRFs (contribuição previdenciária; adiantamen-to pecuniário previsto na Lei no 7.686 a servidor transferido(Lei no 8.099/90); previdenciário: coeficiente de propor-cionalidade para fixação de renda mensal inicial) .................

– Acórdão do STJ. Prefeito Municipal. Não recolhimento de con-tribuições previdenciárias .......................................................

– Acórdão do STJ. Suspensão da exigibilidade de crédito fis-cal/dispensa de depósito ........................................................

– Súmulas dos TRFs .................................................................

5

�������

Os temas “crime pelo não-recolhimento de importância devida àSeguridade Social”, “extinção da punibilidade, pelo pagamento de

tributo antes do recebimento da denúncia”, “efeitos penais do parcelamentodo débito tributário”, “sonegação fiscal” e “natureza jurídica da contribuiçãosocial” têm recebido um espaço muito considerável na Revista, por serempolêmicos e despertarem grande interesse dos nossos leitores, entre os quaissobressaem magistrados federais, procuradores da República e do INSS.Desde o N.4/Vol.2 – trimestre JAN./MAR. 96 – são veiculados artigosrelacionados com esse temário, sendo o primeiro deles assinado por NELSONBERNARDES DE SOUZA (“Ilícitos Previdenciários: Crimes sem Pena?”). Naedição posterior (N.1/Vol.3) figuraram ELOISA ESTELLITA SALOMÃO (“OCrime do Não-Recolhimento de Contribuições Previdenciárias – art. 95, d, daLei 8.112/91”) e LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (“Impostos – Extinção dapunibilidade”).

Nesta edição, é oferecido trabalhos, cujos títulos e conteúdo dizemrespeito ao prefalado temário, da lavra de EUSTÁQUIO NUNES SILVEIRA,LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, ROGÉRIO MENESES FIALHO MOREIRA,HÉLIO TELHO CORRÊA FILHO, NICOLAO DINO DE CASTRO E COSTA NETOe MARCOS ORIONE G. CORREIA.

Estamos convictos de que esses autores irão contribuir sobremaneirapara aqueles que têm interesse pelos temas em questão consolidarem seusconhecimentos sobre os mesmos; e quiçá, motivar muitos, para grafarem emletras articuladas o posicionamento que ostentam sobre um ou mais deles,oferecendo o produzido à publicação da Revista.

Além dos articulistas citados, figuram nesta edição outros, dos quaisdestacamos ANTÔNIO SOUZA PRUDENTE, com “Pronúncia deInconstitucionalidade por Omissão Parcial no Sistema Difuso e AcessoPleno à Justiça”, onde, para concluí-lo, soube se arrimar em célebre adver-tência de KONRAD HESSE: “A Constituição converte-se-á em força ativa sefizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciên-cia dos principais responsáveis pela ordem constitucional – não só a vonta-de de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição(Wille zur Verfassung)”.

6

�����������

DÍVIDA ATIVA DO INSS. ARRECADAÇÃO. As UFs contribuiram (R$),individualmente, no 3o trimestre de 96, com os quantitativos seguintes:

AC 405.600,58 AL 684.337,65 AM 1.562.196,08 BA 8.088.108,66CE 2.323.909,19 DF 1.378.530,97 ES 2.265.335,35 GO 3.483.251,36MA 1.910.463,56 MG 8.233.570,46 MS 1.321.992,68 MT 2.158.212,56PA 1.014.076,05 PB 3.311.272,29 PE 4.106.015,94 PI 843.872,97PR 6.045.199,88 RJ 11.340.152,42 RN 542.338,04 RO 989.893,35RS 5.314.208,98 SC 1.588.516,15 SE 314.076,57 SP 39.687.747,95

TO 430.979,80— • —

DÍVIDA ATIVA DO INSS. ESTOQUE (POTENCIAL ARRECADÁVEL). Em setembrode 96 o estoque acusou R$ 23.306.801.750,13, assim distribuído entre as UFs:

AC 70.853.600,92 AL 402.988.719,80 AM 329.244.321,63 BA 948.376.719,70CE 643.296.349,50 DF 363.019.623,43 ES 338.414.603,00 GO 666.903.001,31MA 243.230.757,62 MG 1.659.416.972,95 MS 197.566.484,89 MT 277.192.900,71PA 271.716.979,33 PB 210.446135,79 PE 909.615.396,88 PI 72.973.640,74PR 1.025.113.371,17 RJ 3.028.861.927,07 RN 164.308.168,18 RO 132.230.429,04RS 2.311.598.590,99 SC 708.640.213,47 SE 105.873.228,80 SP 8.191.572.841,87

TO 33.346.771,34

— • —

PROCURADORES DO INSS. CURSO DE FORMAÇÃO. POSSE. Está sendo mi-nistrado Curso de Formação para os 150 candidatos aprovados no último concurso,realizado em 01.09.96, estando a posse dos mesmos prevista para 03.02.97.

— • —

PROCURADORES DO INSS. CONCURSO. Está previsto para março vindouro arealização de concurso público para o preenchimento de 100 vagas.

— • —

REVISTA. RECOMENDAÇÕES PARA OS COLABORADORES. Formulamos aosnossos colaboradores, em especial aos articulistas, as seguintes recomendações:1a) Sempre que possível, remeterem os trabalhos acompanhados de disquetes gra-vados com os mesmos; 2a) O nome do autor e a denominação da sua profissãodevem vir abaixo do título, no lado direito da página, sendo o nome impresso emitálico; 3a) Os parágrafos devem ser iniciados no 4o espaço; 4a) Digitar os trabalhosem letra “corpo 10”; 5a) Negritar o mínimo possível de palavras; 6a) Não sublinharpalavras ou frases, salvo quando as mesmas integrarem citações e originalmenteestiverem sublinhadas; 7a) Não colocar ponto final em títulos e subtítulos; 8a) Nãocolocar nas gravações de disquetes atributos (senhas), com o objetivo de evitarmodificações no estilo da gravação/impressão; 9a) Usar estilo de letra Arial; e 10a)Digitar, sempre que possível, os textos no processador Word 6.0 for Windows.

7

������

SONEGAÇÃO FISCAL

EUSTÁQUIO NUNES SILVEIRAJuiz do Tribunal Regional Federal da 1a Região

1 – Introdução – É surpreendente como ainda se faz tanta confu-são a respeito dos crimes contra a ordem tributária.

As conseqüências têm sido graves, levando à absolvição de crimino-sos e à formação de opiniões erradas em estudantes e em todos aquelesoperadores do direito que, forçosamente, hão de se dedicar ao estudo dotema.

Com inquietante assiduidade, assisto, por exemplo, à afirmação deque naqueles crimes em que o agente deixa de proceder ao recolhimento dotributo ou contribuição, na época própria, a conduta é atípica se não houver,da parte do agente, a apropriação da coisa. Vê-se, nisso aí, um ranço emcomparar o tipo de que se trata com o crime de apropriação indébita.

2 – O crime do art. 2o, inc. II, da Lei no 8.137/90 – Tomemos, comoilustração, o crime previsto no art. 2o, inc. II da Lei no 8.137, de 1990, cujotipo objetivo é o de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou decontribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivode obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”. Parece claríssimoque o núcleo aí é a obrigação legal do contribuinte de recolher, no prazolegal, o valor do tributo ou contribuição social que cobrou ou descontou. Nadatem a ver com o “apropriar-se de coisa alheia móvel de que tinha a posse oudetenção”, capitulado no art. 168 do Código Penal, que tem elementos ecaracterísticas próprias. Neste, sim, deve haver a apropriação, ou seja, fazersua a coisa alheia, tomar para si, com a intenção de não restituir ao verda-deiro dono.

O sujeito ativo do delito é aquele obrigado pela lei a reter e recolher otributo.

Por outro lado, o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico (paraquem adota a escola clássica); consistente na simples vontade livre e cons-ciente de deixar de recolher, no prazo legal, o valor cobrado ou descontado.Não há nenhum “dolo específico” ou qualquer especial fim de agir, só exis-tente – diga-se de passagem – no delito previsto no art. 1o da Lei no 8.137, de1990 (“suprimir ou reduzir tributo”).

A consumação do delito ocorre quando vencido e não recolhido o va-lor do tributo ou contribuição social, podendo se dar o “crime continuado”

8

naquelas obrigações que vencem mês a mês. É crime de mera conduta,como se vê, e não de resultado.

3 – Lei no 8.212/90, art. 95, alínea “d” – O que se disse acima apli-ca-se, mutatis mutandis, ao crime consistente em deixar de recolher, naépoca própria, as contribuições previdenciárias descontadas dos seguradosou do público. A diferença aqui é que a conduta é específica quanto às con-tribuições previdenciárias. Assim, se dessas se tratar, não há de se cogitardo art. 2o, inc. II, da Lei no 8.137/90. O aparente conflito de normas se resol-ve pelo princípio da especialidade.

A pena, nesse caso, é de reclusão de dois a seis anos e multa (§ 1o doart. 95 c/c o art. 5o da Lei no 7.492/86).

O dispositivo em tela criou um tipo distinto do que constava da Lei no

3.807/60 (LOPS), art. 86, em que se fazia uma equiparação de penas aocrime de apropriação indébita, decorrendo daí, ao que penso, a confusãogeneralizada que, infelizmente, ainda persiste na doutrina, nos juízos e tribu-nais.

Sendo o sujeito passivo do delito qualquer pessoa responsável pelaarrecadação e conseqüente recolhimento de contribuição devida à SeguridadeSocial, não há razão para se excluir, a priori, os prefeitos das municipalidadesque incidirem em tal conduta.

4 – As instâncias penal e fiscal – As instâncias penal e administra-tivo-fiscal são independentes. Desse modo, o processo penal independe doprocedimento na área fiscal. Ambos podem coexistir, não constituindo umacondição de procedibilidade do outro.

No caso de conduta penalmente relevante, desde que o delito contra aordem tributária se consume (a tentativa, nos casos tratados, é impossível),o Ministério Público (a ação é pública incondicionada), se tiver elementos deinformação para tanto, poderá, desde logo, oferecer a denúncia.

Releva esclarecer que o ilícito penal independe do ilícito fiscal, embo-ra, na essência, os ilícitos (civil, administrativo, penal) não se diferenciem. Anatureza da pena os qualifica. Conforme dizia Nelson Hungria (o professorde Direito Penal de todos nós), a pena do ilícito penal incide sobre a pessoado criminoso, enquanto a do ilícito fiscal alcança somente a coisa. Por isso,pode acontecer que a mesma conduta seja punida no âmbito do Direito Pe-nal e também no do Direito Administrativo-fiscal (v.g., o contrabando e odescaminho).

Aliás, conforme já teve oportunidade de decidir o STF, as sançõespenais e administrativas são autônomas, em face do que, salvo se a lei

9

dispusesse, não é possível pretender-se que a aplicação de uma satisfaça aoutra (RT 611/229).

Ainda: “O procedimento administrativo-fiscal não constitui pressupostoou condição de procedibilidade da ação penal, ou de instauração de inquéritopolicial, para apurar o delito de sonegação fiscal” (STF – RHC – Rel. Min.Xavier de Albuquerque – RT 549/433).

5 – Descriminalização – Deixar de recolher aos cofres públicos tri-butos ou contribuições que descontou ou cobrou de outrem constitui condutade grave desvalor social, reveladora de índole criminosa.

Aceitamos que, em alguns países civilizados, há uma tendência paraa descriminalização do ilícito fiscal, mas é forçoso admitir também que, nãoobstante a falada globalização, a cultura e a mentalidade brasileiras, de ummodo geral, não acompanham o que acontece do outro lado do equador.Além do mais, não se desconhece a severidade dispensada a quem sonegaimposto de renda nos Estados Unidos da América, o que está a indicar quenão é bem assim.

Dizer, por exemplo, que a incriminação, nesses casos, fere o dogmaconstitucional, segundo o qual “não haverá prisão civil por dívida” é quaseque hilário, se não fosse pela trágica e explícita tergiversação. Só a qualifi-cação que o legislador constituinte deu à palavra “prisão” já seria suficientepara desmascarar aquela afirmação. Mas é notória a dessemelhança entre apena privativa de liberdade por crime e a prisão civil por inadimplência, ten-do esta a única finalidade de compelir o devedor a cumprir a sua obrigação,enquanto aquela visa à repressão do crime e à ressocialização do criminoso.Por essa mesma razão, a prisão do contribuinte, como depositário infiel detributos, em nada interfere com a sua punição no âmbito estritamente crimi-nal.

Lamentavelmente, contudo, o governo atual, na prática, veio a cola-borar com a chusma de defensores desses ladravazes que dizimam os re-cursos públicos, como se verá a seguir.

6 – Extinção da punibilidade – A Lei no 8.383, de 1991 (da “eraCollor” ), em seu art. 98, revogou o disposto nos artigos 2o, da Lei no 4.729/65, e 14, da Lei no 8.137/90, acabando com a possibilidade de extinção dapunibilidade pelo pagamento do tributo devido. Exatamente em função doque afirmamos no sentido de que o ilícito penal nada tem a ver com o ilícitofiscal. Ou seja: o direito penal tutela valores sociais importantes, não devendo,assim, servir a interesses meramente arrecadadores do Estado. Os seusserviços são colocados à disposição de direitos relevantíssimos – assimconsiderados, em última análise, pelo próprio povo. O interesse único e

10

exclusivo de coagir, de ameaçar para que se contribua não se coaduna comos seus primados. O objeto jurídico, no caso, são os legítimos interessesestatais ligados à arrecadação dos tributos, visando à boa execução da políticatributária do Estado. Protege-se, assim, a Administração Pública.

Indiferente a tudo isso, e possivelmente pressionado por poderosíssimolobby de eméritos sonegadores, o governo atual fez editar a Lei no 9.249/95que, a pretexto de dispor sobre o imposto sobre a renda, (acreditem!) fezrenascer das cinzas a famigerada extinção da punibilidade pelo pagamentodo tributo devido, desde que este se faça antes do recebimento da denúncia.A lei, por ser mais favorável, beneficia todos aqueles que praticaram crimescontra a ordem tributária e de sonegação fiscal, mesmo anteriormente. Es-tende-se, inclusive, ao delito previsto no art. 95, d, da Lei no 8.212/90, apesarda omissão, tendo e vista a célebre regra de hermenêutica: ubi eadem ratio,ibi eadem legis dispositio (onde existe a mesma razão fundamental, pre-valece a mesma regra de direito).

Perguntarão os apologistas da sonegação: – É ou não é a confissãoexplícita de que se utiliza o Direito Penal apenas como ameaça para a co-brança de tributos? Nesse caso, o infrator, o delinqüente corre tão-somenteum único risco: o de ser pego com a boca na botija e ter de pagar o quepretendia sonegar. Se ele não tiver dinheiro, vai processado e preso; se, aocontrário, for rico e poderoso, se livra solto… Como sempre!

� � �

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – LEI No 9.249 / 95

LUIZ VICENTE CERNICCHIAROMinistro do Superior Tribunal de Justiça e

Professor Titular da Universidade de Brasília

O Direito Penal exerce, como de resto todas as normas jurídicas,importante política social. A punição tem sua razão de ser, escorada emprincípios voltados para o interesse público. Não se pune por punir. A puniçãoé teleologicamente orientada. Aliás, todos os institutos do sistema apresentama mesma característica. A extinção da punibilidade coloca-se nesse contexto.Não é mero pieguismo. Ao contrário, exerce importante significado; faz cessara aplicação da pena, evidenciada a presença de circunstância que, do pontode vista social, recomende outra solução. Assim, exemplificativamente,incentivar o casamento do agente com a vítima de crime contra os costumes.

11

A punir preferiu-se incentivar a constituição da família. Diga-se o mesmo daanistia para apaziguar os ânimos políticos, ou o indulto a fim de contemplaro condenado que, antes de encerrar o cumprimento da pena, revela condiçõespara voltar ao convívio social.

A extinção da punibilidade, relativamente aos crimes tributários, temsofrido modificações de tratamentos.

A Lei no 4.729, de 14 de julho de 1965 – define o crime de sonegaçãofiscal – estatuíra, no art. 2o, que se dava a extinção da punibilidade “quandoo agente promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, naesfera administrativa, a ação fiscal própria”.

A Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990 – define os crimes contraa ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo – reeditou oinstituto, todavia, estabelecendo outro marco temporal, ou seja, “antes dorecebimento da denúncia” (art. 14).

A Lei no 8.383, de 31 de dezembro de 1991, implantou rigorismo extre-mo. O art. 98 cancelou a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo,revogando o mencionado art. 14.

No final do ano passado, retorna-se à orientação anterior, por meio daLei no 9.249/95. O devedor tributário, efetuando o pagamento até o recebi-mento da denúncia, é contemplado com a extinção da punibilidade.

Essa Lei, no entanto, provocou polêmica jurídica. Refere-se somenteà Lei no 4.729/65 e à Lei no 8.137/90?

A Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 – dispõe sobre a organização daSeguridade Social, institui Plano de Custeio e dá “outras providências” –inclui, no art. 95 “b”, a conduta delituosa definida no art. 2o, II, ou seja, “deixarde lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa omontante das quantias descontadas dos segurados e das contribuições daempresa”.

A Lei que encerra extinção da punibilidade é de natureza penal. Emsendo mais favorável, aplica-se imediatamente. Aliás, comando constitucio-nal (art. 5o, XL). O instituto, ademais, é de interpretação restrita. Aplica-sesomente aos casos contemplados.

Urge, porém, não ficar preso ao sentido literal das palavras.

A Lei no 9.249/95, certo, menciona apenas a Lei no 4.729/65 e a Lei no

8.137/90. Silencia quanto à Lei no 8.212/91. À primeira vista, dá impressãode excluir as definições de crime do último diploma legal. Impõem-se, maisuma vez, análise da matéria, do conteúdo da conduta delituosa.

12

O art. 95, “b”, da Lei no 8.212/91 é reprodução do art. 2o, II, da Lei no

8.137/90. A extinção da punibilidade, anotou-se, encerra sentido finalístico.Logicamente, toma como referência a conduta definida como infração penal(o comportamento gera o perigo, ou dano social que se busca evitar). Evi-dente, se a Lei mencionada compreende conduta reproduzida em outra Lei,embora não indicada explicitamente, sem dúvida, é também contemplada. Aextinção da punibilidade, em última análise, faz o confronto da condutadelituosa e suas conseqüências sociais. Importante, como se vê, é a condu-ta. Sem dúvida, a Lei no 9.249/95 contém a hipótese delituosa da Lei no

8.212/91.

Em palavras mais simples: a extinção da punibilidade alcança, inde-pendentemente da Lei definidora da infração penal, o agente de condutaque, antes do recebimento da denúncia, efetuou o pagamento devido a títulode débito tributário.

� � �

APLICAÇÃO À PREVIDÊNCIA DA LEI No 9.249/95

ROGÉRIO DE MENESES FIALHO MOREIRAJuiz Federal da 4a Vara da Paraíba e

Professor da Universidade Federal da Paraíba

As publicações especilizadas e a imprensa em geral têm divulgadoamplamente edição da Lei no 9.249, de 26.12.95, que voltou a incluir o paga-mento do tributo, antes do recebimento da denúncia, como causa de extinçãoda punibilidade, em relação aos chamados “crimes fiscais”, o que não maisse verificava desde a vigência da Lei no 8.383/91.

Não há qualquer dúvida a respeito da aplicação da lei nova aos fatosocorridos anteriormente à sua vigência, já que, em se tratando de lei penalmais benéfica ao réu, deve ser aplicada com efeitos retro-operantes, emface do disposto no art. 2o, e seu parágrafo único, do Código Penal.

O problema, que não tem sido enfocado em recentes artigos sobre otema, é que a Lei no 9.249/95, determinou apenas, verbis: “Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de1990, e na Lei no 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover opagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes dorecebimento da denúncia”.

13

Como visto, a lei nova, possivelmente por um dos chamados “cochilosdo legislador”, referiu-se somente à Lei no 4.729/65 (Sonegação Fiscal) e àLei no 8.137/90 (Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra asrelações de consumo), quando outros diplomas legais também tratam dedelitos fiscais, a exemplo da Lei no 8.212/91 (Plano de Custeio da Previdên-cia Social).

Quanto a esta última, nos últimos tempos tem sido grande a incidênciade processos na Justiça Federal, notadamente quanto ao crime tipificado noseu art. 95, alínea d, consistente em “deixar de recolher, na época própria,contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadadados segurados ou do público”. A hipótese, que costumeiramente tem ocorri-do, consiste na apropriação indevida, pela empresa, dos valores desconta-dos do salários dos seus empregados deixando de repassá-los aos cofrespúblicos.

Nesse caso, e nas demais hipóteses previstas nas diversas alíneas doart. 95 da Lei no 8.212/91, estaria ou não extinta a punibilidade se o agenteefetuasse o recolhimento integral da contribuição previdenciária, e encargosantes do recebimento da denúncia?

A primeira idéia seria a de que, se o legislador referiu-se expressa-mente aos tipos previstos na lei dos crimes contra a ordem tributária, estari-am excluídos da sua abrangência outros diplomas legais que também defi-nissem crimes fiscais, já que não contemplados pelo art. 34 da Lei no 9.249/95. Em face da peculiaridade, por exemplo, das contribuições previdenciárias,que servem para custeio de prestações devidas a parcela definida de contri-buintes, em geral mais carentes, seria perfeitamente razoável que o legisla-dor, por medida de política criminal e fiscal, as tivesse excluído do favorlegal.

Todavia, tal interpretação não tem como prevalecer. O art. 34 da Lei no

9.249/95 menciona expressamente as “contribuições sociais”. Ora, no atualsistema constitucional aquelas contribuições servem exatamente para o fi-nanciamento da seguridade social. Logo, não pode ter sido intenção do legis-lador excluir os delitos capitulados na Lei no 8.212/91, para “proteger” a mas-sa de segurados, pois do contrário, não teria incluído em seu texto as contri-buições sociais.

A melhor solução pode ser encontrada na analogia, que serve para osuprimento das lacunas legais “involuntárias”, como parece ser o caso deque cuidamos. Por essa forma de integração do sistema normativo, aplicá-vel ao Direito Penal, por imperativo de eqüidade, desde que em favor do réu,

14

“aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispo-sitivo que disciplina hipótese semelhante”, na precisa definição de Mirabete(1).

Tomemos o mesmo exemplo já citado: o do delito previsto no art. 95,d, do Plano de Custeio da Previdência. Antes da edição daquela norma es-pecífica, o mesmo fato nela previsto já era incriminado na Lei no 8.137/90,que, em seu art. 2o, II, descreve de forma genérica: “Deixar de recolher, noprazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobra-do, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aoscofres públicos”.

Apenas em face do princípio da especialidade, técnica empregada pararesolução de “conflito aparente de normas”, é que, em se tratando de apro-priação de contribuição previdenciária, o agente é incriminado pela Lei no

8.137/90.Mas a situação fática é absolutamente semelhante, o que autoriza a

aplicação da analogia in bonam partem.Não teria sentido, por exemplo, extinguir-se a punibilidade do empre-

sário que se apropriou do imposto de renda retido na fonte do seu emprega-do, e prosseguir-se o processo em relação à apropriação da contribuiçãoprevidenciária, descontada do mesmo empregado e não recolhida, quando,em ambos os casos, houve o pagamento antes do recebimento da denúncia.As situações são análogas, e, se não fosse a norma específica da Lei no

8.212/91, estaria o agente, de qualquer maneira, enquadrado na Lei no 8.137/90, cujos tipos são abrangidos pelo art. 34 da Lei no 9.249/95.

Resumindo, entendo que a disposição contida no art. 34 daquele di-ploma deve ser não só aplicada retroativamente, por se tratar de novatiolegis in mellius, mas, ainda, por analogia, também aos ilícitos capitulados noart. 95 da Lei no 8.212/91.

Em relação ao momento processual para encerramento das açõespenais, iniciadas antes do advento da Lei no 9.249/95, tenho entendido quedeve o juiz decretar a extinção da punibilidade, antes mesmo da conclusãoda instrução criminal, desde que o acusado comprove os requisitos previstosno art. 34 da lei nova: 1o) o pagamento integral, inclusive dos acessórios; e2o) que o recolhimento tenha ocorrido antes do despacho de recebimento dadenúncia.

É que, estando extinta a punibilidade, tem o acusado direito públicosubjetivo ao imediato setenciamento, independentemente do término da

(1) Mirabete Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, p. 48. São Paulo, Atlas, 8a

Edição.

15

instrução processual, pois, do contrário, estaria sofrendo coação ilegalamparável por habeas corpus, de acordo com disposição expressa do art.648, VII, do Código de Processo Penal.

Ocorrendo qualquer das causas enumeradas no art. 107 do CP, ououtra hipótese prevista em lei extravagante, deve o juiz imediatamente, atémesmo de ofício, proferir sentença, numa espécie de julgamento antecipado,declarando extinta a punibilidade, sob pena de causar constrangimento ile-gal ao denunciado.

Saliente-se, por fim, que embora a lei se refira ao “pagamento do tri-buto ou contribuição social”, o col. Superior Tribunal de Justiça interpretandoo art. 14 da Lei no 8.137/90, já teve a oportunidade de decidir que a conces-são de parcelamento administrativo, para fins penais, tem o mesmo efeito dopagamento, inexistindo justa causa para ação penal.(2)

(2) STJ, 5ª Turma, HC nº 2.538-5 RS, rel. min. Jesus Costa Lima, in DJU, Seção I, 9-5-94,p. 10.883).

� � �

EFEITOS PENAIS DO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO

HÉLIO TELHO CORRÊA FILHOProcurador da República em Ribeirão Preto/SP.

(Ex-Promotor de Justiça no Estado de Goiás e no Distrito Federal,Ex-titular da Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária no

Distrito Federal).

O art. 34 da Lei no 9.249, de 26/12/95, ressuscitou velha conhecida, enão menos polêmica, causa de extinção da punibilidade exclusiva dos deli-tos de natureza tributária (arts. 11, §§ 1o e 2o, da Lei no 4.357/65; 2o da Lei no

4.729/65; 18, 2o, do Decreto-Lei no 157/67; e, 14 da Lei no 8.137/90), quehavia sido morta e enterrada pelo art. 98 da Lei no 8.383/91.

A reintrodução em nosso sistema penal do pagamento do tributo, in-clusive de seus acessórios, como causa extintiva da punibilidade, teve porescopo aumentar a arrecadação tributária. Deu o legislador prevalência aointeresse mediatamente tutelado – crédito tributário, em detrimento do ime-diatamente protegido, fé pública, administração pública (Dílio Procópio deAlvarenga) (1).

Ocorre que, no sistema anterior, o contribuinte flagrado em sonegação

16

preferia discutir, até a última instância administrativa e judicial, a autuaçãolevada a cabo pelo fisco, a pagar amigavelmente o tributo. Afinal, o paga-mento espontâneo em nada lhe beneficiaria. Ao contrário, além dedescapitalizá-lo, o ato de pagar voluntariamente o tributo poderia ser inter-pretado pelo juiz criminal como confissão de culpa…

Observou o legislador que o sistema caduco, embora mais severo, eramenos eficiente que o atual em termos de desempenho da arrecadação tri-butária.

Questiona-se a eficácia do instituto. De um lado, sem dúvida, o contri-buinte autuado encontrará motivação para promover o imediato recolhimen-to de seu débito, em lugar de discuti-lo eternamente. A solução é boa, se oobjetivo é o incremento da arrecadação a curto prazo.

De outro lado, trata-se de inequívoco incentivo a que os demais contri-buintes, que até então vinham cumprindo suas obrigações fiscais, deixem defazê-lo, cientes de que, na remota eventualidade de virem a ser flagrado emsonegação, terão garantida a impunidade mediante o só recolhimento daobrigação tributária apurada no auto de infração. Convém ressaltar que nãohá, de lege lata, limites à fruição do benefício, podendo invocá-lo o maisrenitente e reincidente dos sonegadores, em tantos processos quantos vier aresponder. A perspectiva é, então, de queda da arrecadação a médio e longoprazo.

De lege ferenda, a par dos imperativos de ordem ética e moral aquinão analisados, quer parecer que melhor seria a adoção dos institutos inova-dores da Lei no 9.099/95 (transação penal, com aplicação imediata de medi-das alternativas à pena privativa de liberdade, e a suspensão condicional doprocesso penal, sempre tendo-se em vista a reparação integral do dano, noscasos em que houver).

Polêmica à parte, conclui-se que, no entender do legislador, a buscado equilíbrio fiscal das contas públicas é, no atual momento histórico do país,prioridade nacional. Ao que parece, não interessa ao Estado encarcerar ocontribuinte que lhe financia e sustenta, por mera vindita. Mesmo porque,preso, este contribuinte deixaria de contribuir.

Diz o art. 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil, que o juiz, na apli-cação da lei, atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências dobem comum. Há, também, em hermenêutica, um princípio segundo o qual ointérprete deve, na exegese da lei, optar, dentre as várias interpretaçõespossíveis, por aquela que dá à norma a maior eficácia possível. Partindo-sedesses pressupostos, é que se deve responder à seguinte indagação: oparcelamento do crédito tributário é causa da extinção da punibilidade?

17

Malgrado decisões jurisprudenciais em contrário(2), observa-se que alei exige o pagamento do tributo, e não mero parcelamento.

Mesmo porque, a lei dispõe que inclusive os acessórios devam serrecolhidos para efeito de extinção da punibilidade, o que dá idéia de recolhi-mento integral do débito. Parece evidente que o pagamento parcial ou par-celado não guarda sintonia com a mens legis.

A propósito, veja-se o que decidiu o E. Tribunal Regional Federal, 1a

Região: “PENAL, CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI No 8.137/90, ART. 14. PARCELAMENTO DA DÍVIDA. Pagamento não realizado inte-gralmente antes do recebimento da denúncia. Extinção da punibilidadeinocorrente. Habeas Corpus Indeferido” (HC no 94.01.38198-4/MG)

É que, no magistério do ministro Vicente Cernicchiaro, do STJ:

“O parcelamento não se confunde com a novação (esta implica substi-tuição da relação jurídica, com mudança do devedor, do credor, ou doobjeto da prestação). O parcelamento, ao contrário, mantém a relaçãojurídica e repercute apenas nas condições de pagamento. Oparcelamento não está arrolado entre as causas de extinção do créditotributário (CTN, art. 156).” (STJ-RHC 3.973-6/RS).

O instituto do parcelamento, na verdade, se assemelha à moratóriaem caráter individual, pois o que se vê é uma mera tolerância do credor, queconcede ao devedor prorrogação do prazo para pagamento, admitindo rece-ber seu crédito de forma parcelada.

“A concessão da moratória em caráter individual – observa Hugo deBrito Machado – não gera direito adquirido e será revogada de ofício, diz oart. 155 do CTN, sempre que se apure que o beneficiário não satisfazia oudeixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou de cumprir osrequisitos para a concessão do favor.” (3)

Não se pode, portanto, ter por extinta a punibilidade de crime contra aordem tributária pelo simples fato de o agente ter obtido o parcelamento dodébito, ainda que se encontre em dia com as obrigações assumidas.

Admitir-se que o simples parcelamento seja suficiente para extinçãoda punibilidade, implicaria no risco de vermos contribuintes, flagrados emconduta delituosa, obterem o citado favor fiscal, quitarem umas poucas par-celas e, após passada em julgado a sentença extintiva da punibilidade, dei-xarem de pagar. O que não é de todo absurdo, porquanto quem, cujos freiosmorais não foram eficientes para evitar a prática de crimes tais, não terádificuldades de natureza ética para deixar de honrar o parcelamento.

À evidência, a eficácia da norma legal restaria reduzida e o fim sociala que se dirige não seria alcançado.

18

Por outro lado, recusar qualquer efeito penal ao parcelamento implica-ria em desestímulo àqueles, cuja situação financeira não permitisse o paga-mento à vista, e que tencionassem, de boa fé, obter o parcelamento, com ofito de honrá-lo. O propósito legal de incrementar a arrecadação restaria igual-mente prejudicado.

Ainda na lição do ministro Cernicchiaro, “O réu é processado porque(dolosamente) está em débito. O parcelamento cumprido afasta o débito(exigível): atua, pois, como antecedente lógico da decisão final.

Em outros termos, configura questão prejudicial. Em sendo assim, nãofaz sentido o processo ter seqüência.

Impõem-se a suspensão. O fato repercute no interesse (processual-mente considerado).” (…) “Com efeito, o parcelamento não é causa extintiva.A razão é simples: poderá não ser cumprido. Quando o for, extinguir-se-á odébito pelo pagamento.”(…) “O pagamento encerra obrigação de pagar.Concomitantemente, é condição suspensiva da extinção da punibilidade.” (injulgamento citado – grifou-se).

Quando os ventos da moda sopram em direção a uma justiçaconsensual, a suspensão da persecução criminal se revela mais afinada comos propósitos da lei e sua máxima eficácia.

Conclusões – 1) O art. 34, da Lei no 9.249/95, teve como finalidadeaumentar a arrecadação tributária; 2) o parcelamento não extingue apunibilidade, porque não traduz pagamento integral, havendo inclusive apossibilidade de o agente não honrá-lo; 3) por importar em pagamento, casovenha a ser totalmente honrado, o parcelamento não deve ser desprezadopara efeito do disposto no art. 34, da Lei no 9.249/95; 4) pelos princípios daconsulta aos fins sociais a que a lei se dirige (art. 5o, da LICC), bem como aoda máxima eficácia da norma, deve-se ter por suspenso o curso da persecuçãocriminal, na hipótese de parcelamento, até a completa extinção do débito,caso em que ter-se-á por extinta a punibilidade, ou, até eventualdescumprimento, hipótese em que o feito deverá retomar o seu curso nor-mal, interpretação esta que se apresenta com maior eficácia quanto à obten-ção do fim legal (máxima eficácia da norma).

(1) Apud Rui Stoco, in “Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial”, RT, 1995, p.1.942, nota 10.000 à Lei no 8.137, de 27/12/90;(2) segundo as quais a lei não exige o pagamento mas tão-somente que o agente promova opagamento isto é, pratique atos tendentes a solver o débito e que demonstrem de forma inequívocaessa intenção, como, por exemplo, pedir e obter o parcelamento (STJ -HC no 2.583-5-RJ; TRF/4a

R. - HC no 94.04.44934-2/PR).(3) in “Curso de Direito Tributário”, 10a ed., Malheiros, 1995, pág. 125.

� � �

19

ASPECTOS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELOPAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

NICOLAO DINO DE CASTRO E COSTA NETOProcurador da República; Professor do

Departamento de Direito da Universidade Federal do Maranhão

A edição da Lei no 9.249, de 26.12.95, reacende o debate em tornodos efeitos do recolhimento das contribuições previdenciárias anteriormenteretidas dos empregados e não repassadas, na época devida, à PrevidênciaSocial.

O comportamento tido como ilícito penal tem previsão no art. 95, letrad, da Lei no 8.212/91, sendo considerados responsáveis os gestores da pes-soa jurídica, pela omissão no dever de recolher os valores retidos dos em-pregados, destinados ao financiamento da Seguridade Social.

A questão que se põe, destarte, tem como eixo central a regra do art.34, da mencionada Lei no 9.249/95, verbis:

“Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei no 8.137, de 27de dezembro de 1990, e na Lei no 4.729, de 14 de julho de 1965, quan-do o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social,inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.”

Ao intérprete mais açodado poderia parecer que tal preceito normativonão se aplicaria ao tipo penal previsto no art. 95, d, da Lei no 8.212/91, pelosó fato de não haver menção a esse dispositivo no texto acima transcrito.

Análise mais refletida do assunto, todavia, leva a conclusão diversa.

Como premissas necessárias, considere-se que: a) a conduta tipificadano art. 95, letra d, da Lei no 8.212/91, identifica-se com aquela prevista noart. 2o, II, da Lei no 8.137/90; b) a contribuição de que trata a Lei no 8.212/91,no art. 30, letras a e b, e no art. 95, letra d, destinada ao financiamento daSeguridade Social, é, sem sombra de qualquer dúvida, contribuição social.

A referência, no art. 34, da Lei no 9.249/95, a tributos e contribuiçõessociais permite inferir que o seu raio de alcance colhe todas as espécies decontribuições, sejam elas sociais genéricas, interventivas, corporativas ousociais previdenciárias.

Para tanto, é necessário interpretar o dispositivo legal em comento,com as ferramentas de hermenêutica disponíveis e compatíveis com o direito

20

penal. Interpretar, nas apropriadas palavras de HELENO FRAGOSO1, éatividade cognoscitiva, “através da qual se indaga e se descobre a vontadeda lei, aplicando-se um conjunto de regras e princípios.”

Entre os diversos métodos interpretativos, depara-se o operador jurí-dico com a interpretação extensiva, pela qual ao exegeta é permitido extrairdo texto mais do que aquilo que suas palavras aparentemente sinalizam.2

Através da interpretação extensiva, o aplicador do direito positivado,na realidade, não dilata o raio de abrangência do preceito normativo, acres-cendo-lhe algo. Ao revés, dá-lhe apenas o contorno apto a dele extrair a suareal finalidade. Lembra, a propósito, CARLOS MAXIMILIANO, que “… nãose trata de acrescentar coisa alguma, e, sim, de atribuir à letra o significadoque lhe compete: mais amplo aqui, estrito acolá.” (obra cit., pág. 200).

Nessa tônica, chega-se, através da interpretação extensiva, à conclu-são de que o disposto no art. 34, da Lei no 9.249/95 possibilita, de igual sorte,a extinção da punibilidade pelo pagamento integral da contribuição previden-ciária, antes do recebimento da denúncia, já que se trata de contribuiçãosocial prevista no art. 195, I, da Constituição Federal, embora não menciona-da expressamente nos diplomas legais a que se reportou o art. 34, retrocitado.Ademais, não se olvide, como dito acima, que o comportamento tipificado noart. 95, d, da Lei no 8.212/91 corresponde àquele do art. 2o, II, da Lei no

8.137/90, o que ratifica, de igual modo, a opinião ora sustentada.E não há como repelir, por outro lado, o método de interpretação ex-

tensiva do contexto do direito penal. Lembrando, uma vez mais, HELENOCLÁUDIO FRAGOSO, a “interpretação extensiva é perfeitamente admissívelem relação à lei penal, ao contrário do que afirmavam autores antigos. Nes-tes casos não falta a disciplina normativa do fato, mas apenas, uma corretaexpressão verbal.” (obra cit., pág. 86).

De tal entendimento não diverge o eminente Ministro FRANCISCODE ASSIS TOLEDO3, acentuando que “…o princípio do in dubio pro reo,bem como o da prevalência dos elementos descritivos sobre os normativos,além dos já mencionados critérios sistemático e teleológico, constituem pon-tos de referência seguros para a decisão final sobre a ampliação ou restriçãodo preceito que se quer interpretar.”

1 Lições de Direito Penal - A nova Parte Geral, Forense, 11a edição, pág.81.2 Como assevera CARLOS MAXIMILIANO: “Nas palavras não está a lei e, sim, o arcabouço queenvolve o espírito, o princípio nuclear, todo o conteúdo da norma. O legislador declara apenas umcaso especial; porém a idéia básica deve ser aplicada na íntegra, em todas as hipóteses que namesma cabem.” (in Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 10a ed., pág.199).3 Princípios Básicos de Direito Penal, Saraiva, 2a edição, págs.26/27

21

Dessa forma, tendo havido o pagamento da contribuição destinada àSeguridade Social, antes do recebimento da denúncia, é o quanto basta, àluz do artigo 34, da Lei no 9.249/95, para o reconhecimento da extinção depunibilidade. E tal se dá mesmo em relação a fatos ocorridos anteriormenteà sua vigência, ante a regra do art. 2o, parágrafo único, do Código Penal –que determina a aplicação da lei mais favorável ao agente (lex mitior), sejaanterior, seja posterior ao fato.

À mesma conclusão não se chega, porém, em se tratando deparcelamento do débito, admitido, em caráter excepcional, por exemplo,através da Lei no 8.620/93, que flexibilizou o disposto no art. 38, 1o, da Lei no

8.212/91.

A mera concessão de parcelamento, com efeito, sem o adimplementode todas as prestações, não pode ser equiparada a pagamento4. É inerente àidéia de pagamento o cumprimento da obrigação. Como observa ArnoldoWald5, pagamento é “a execução da prestação pelo devedor na formaestabelecida no ato jurídico ou na lei, de acordo com as norma fixadas quan-to ao modo, tempo e lugar de sua realização.”

No âmbito do direito tributário – vale também destacar –, o parcelamentonão constitui causa de extinção do crédito tributário (STJ, Resp no 38245/SP,Rel. Min. Milton Luiz Pereira, 1a Turma; DJU 19.06.95, p. 18.639)

Ora, a lei estabelece prazo para o pagamento das contribuiçõesprevidenciárias, impondo seu recolhimento integral. A par disso, tipificadaestá a conduta de não recolher tais contribuições, na época própria.

Desse modo, o simples parcelamento, posto que desprovido de garan-tia de adimplemento de toda a obrigação, não pode produzir os mesmosefeitos do pagamento realizado antes do recebimento da denúncia, em nadainterferindo, portanto, na configuração do ilícito penal em comento.6

Não se pode conceber que se dê um tratamento privilegiado ao autordo delito em tela, marcadamente lesivo ao sistema de custeio da Seguridade

4 O raciocínio vale genericamente em relação a todos os crimes fiscais.5 Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contratos, RT, 7a edição, pág.486 Em verdade, a própria cláusula legal instituidora do pagamento como causa extintiva de punibilidadeé merecedora de críticas acerbas, porquanto o desaparecimento dos efeitos do ilícito, na esferapatrimonial, não deveria interferir na incidência da norma penal, nos moldes vivificados. Esta, incasu, decorre da necessidade de se proteger o valor ético-social consistente no dever global impostoa todos de contribuir para com a Seguridade Social. A retenção indevida da parcela de colaboraçãodo trabalhador compromete a higidez do Sistema, merecendo o “selo da repugnância ética” (RobertoLyra), ante as danosas conseqüências do seu enfraquecimento financeiro, máxime para a classetrabalhadora que mais diretamente depende da Seguridade Social.

22

Social, e, ao mesmo tempo, se aplique critério distinto aos sujeitos ativos decrimes contra o patrimônio particular, por exemplo, em relação aos quais areparação – e desde que integral – do dano opera apenas como fator redutorde pena (CP, art. 16). Por acaso, o bem jurídico tutelado na segunda hipóteseé mais relevante que o da primeira? Evidente que não!

Sem embargo dessas ponderações, segmento expressivo da jurispru-dência insiste em aceitar o parcelamento do débito como forma extintiva dapunibilidade, ora vendo neste uma espécie de novação, ora extraindo domesmo a descaracterização do animus rem sibi habendi 7. Em sentido con-trário, contudo, encontram-se também inúmeros julgados que, repelindo aidéia de novação, rechaçam o parcelamento como causa de extinção depunibilidade8.

Data venia daqueles que sustentam ser o parcelamento razãodeterminante da extinção da punibilidade, não se nos afigura, conforme aci-ma demonstrado, acertada tal tese. Admitir-se tal fato significa, na realidade,desdizer toda a ratio legis da criminalização da conduta de omitir-se no deverde recolher a contribuição do empregado destinada à Seguridade Social, re-legando a plano secundário a função primordial do direito penal: protegerbens jurídicos e tutelar os valores ético-sociais.

O Supremo Tribunal Federal, enfrentando a questão concernente aoparcelamento de dívida de natureza tributária, decidiu, em data recente, quetal fato não tem o condão de extinguir a punibilidade, sendo indispensável,para esse fim, a satisfação integral da obrigação. Eis a íntegra da ementa doreferido acórdão:

“Ementa: Inquérito. A ocorrência do fato imputado ao indiciado se deuquando estava em vigor o artigo 14 da Lei no 8.137/90. Interpretaçãodesse dispositivo legal.

– Se o artigo 14 da Lei no 8.137/90 exige, para a extinção dapunibilidade, o pagamento do débito antes do recebimento da denúncia,

7 Cf. TRF/4a Região, RCCR NUM:0420662 ANO:91 UF:RS TURMA:02 ; TRF/1a Região, INQNUM:0103454 ANO:93 UF:GO TURMA:PL REGIÃO:01 - INQUERITO - DJU 06-06-94 PG:28847;8 Cf. TRF/4a, HC NUM:0421765 ANO:92 UF:RS TURMA:03, DJU DATA:23-09-92 PG:29652;TRF/1a, HC NUM:0138198 ANO:94 UF:MG TURMA:04 HABEAS CORPUS - Publicação DJUDATA:16-02-95 PG:06606; TRF/4a, ACR NUM:0403320 ANO:91 UF:RS TURMA:01 - APELA-ÇÃO CRIMINAL - Data da Publicação - DJU DATA:28-08-91, PG:20266

23

essa extinção só poderá ser decretada se o débito em causa forintegralmente extinto pela sua satisfação, o que não ocorre antes desolvida a última parcela do pagamento fracionado. Assim, enquantonão extinto integralmente o débito pelo seu pagamento, não ocorre acausa de extinção da punibilidade em exame, podendo, portanto, sefor o caso, ser recebida a denúncia.

Não decretação da extinção da punibilidade.” (DJU, Seção 1, 30.08.96,pág. 30606).

O parcelamento do débito, destarte, deve ser tratado apenas comoforma inicial de reparação do dano resultante do comportamento ilícito, po-dendo repercutir, nessa condição, na dosimetria da pena, ex vi do artigo 16do Código Penal.

CONCLUSÃO

Sintetizando, pois, as idéias aqui suscitadas, tem-se que:

a) a regra contida no artigo 34 da Lei no 9.249/95 se aplica às contri-buições destinadas à Seguridade Social;

b) o pagamento das contribuições, desde que efetuado antes do rece-bimento da denúncia, extingue a punibilidade do delito previsto noart. 95, letra d, da Lei no 8.212/91;

c) a mera concessão de parcelamento da dívida não constitui abolitiocriminis, produzindo efeitos apenas no âmbito civil, sem obstar orecebimento de denúncia.

� � �

24

A CONSTITUCIONALIDADE DALEI COMPLEMENTAR No 84, DE 1996.

MARCUS ORIONE G. CORREIAJuiz Federal Substituto da 3a Vara Federal

de Campinas-SP;Mestre em Direito do Trabalho pela Faculdade

de Direito da USP e Doutorando na mesma Instituição.

Recentemente foi editada a Lei Complementar no 84, de 1996,possiblitando a cobrança da contribuição social sobre o pro labore dos direto-res e remunerações de autônomos. Vem-se travando, nos foros federais,intensa discussão sobre a constitucionalidade destas exações.

A respeito do assunto, passamos a emitir nossa modesta opinião.

Para análise da inconstitucionalidade da contribuição instituída pelaLei Complementar no 84/96, pretendemos abordar as seguintes questões:

1) a natureza jurídica da contribuição social concebida pela Lei Com-plementar no 84, de 1996;

2) a Lei Complementar como instrumental mais adequado para a con-cepção da contribuição social sobre o pro labore e a remuneração paga aosautônomos;

3) inexistência de incidência, no caso da contribuição da Lei Comple-mentar no 84, sobre fato gerador ou base de cálculo de outros tributos discri-minados na Constituição;

4) a consonância da cobrança da contribuição social da Lei Comple-mentar no 84 com o princípio da solidariedade social, previsto constitucional-mente.

Passa-se, assim, ao estudo de cada um dos pontos anteriores.

1) A natureza jurídica da contribuição social concebida pela LeiComplementar no 84, de 1996

Já de início deve-se destacar que as contribuições sociais em geralnão se confundem com os tributos.

É claro que em torno do tema vige grande discussão, sendo queencontramo-nos dentre aqueles que distanciam as contribuições sociais dostributos em geral.

25

É de longa data o conhecimento de que os tributos encontram-se, en-quanto tais, devidamente concebidos em Lei. O princípio da legalidadeinviabiliza que falemos em tributos diversos daqueles concebidos pelaLegislação em vigor.

Outrossim, a própria Constituição apresenta-se como matriz emanadorados tributos possíveis no Direito pátrio. Assim, de forma taxativa, o art. 145,do texto Constitucional, apenas viabiliza o elenco das seguintes espéciestributárias: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Fora destas, ne-nhum outro tributo é admitido.

Da simples análise dos conceitos dos tributos acima, constata-se ainviabilidade de se enquadrar as contribuições sociais nos seus conteúdos.

Assim, o imposto “é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador umasituação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa aocontribuinte” (art. 16, do Código Tributário Nacional). Ora, estando a contri-buição social vinculada a uma atividade estatal específica – isto é, aquelareferente à prestação dos serviços e benefícios próprios da Previdência So-cial –, não há como enquadrá-la neste conceito. Exclua-se, da concepção,até mesmo a contribuição do empregador, já que este, ao contribuir, tambémo faz para que seja concretizada uma atuação estatal específica – ainda queusufruível por terceiros, que não o próprio empregador.

Já as taxas têm como “fato gerador o exercício regular do poder depolícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico edivisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. (art. 77, doCódigo Tributário Nacional). Embora as contribuições sociais estejam vincu-ladas a uma atividade estatal específica, estas não se confundem com astaxas (nem mesmo as contribuições do empregado, que, ainda que de formaindireta ou mediata, aproveita-se da atuação estatal financeira por estas con-tribuições). Assim:

a) é óbvio que o “fato gerador” das contribuições Sociais não decorredo exercício regular do poder de polícia do Estado;

b) por seu turno, revertendo-se a contribuição social, geralmente, embenefícios e, algumas vezes, em serviços, tem-se o seguinte. É claro que osbenefícios previdenciários não se enquadram no conceito de serviço público.Outrossim, os benefícios – e não os serviços – constituem a base da Previ-dência Social.

Portanto, estando a taxa vinculada um serviço público e não a umaoutra prestação do estado, de qualquer natureza, já de início constata-se ainsuficiência do conceito de taxa para abranger as contribuições sociais. Ali-ás, a se conceber que a taxa presta-se a qualquer atividade estatal – e não

26

apenas os serviços estatais, na forma do conceito legal –, abre-se possibili-dade a uma concepção de taxa bastante ampla, que foge dos estreitos limi-tes da Lei (e, portanto, do princípio da legalidade, que vigora no Direito Tribu-tário).

A respeito da vinculação da taxa à noção de serviço público, pode-seextrair a seguinte lição:

“Sem embargo de conspícua construção doutrinatária que pretendequalificar as taxas sem qualquer menção ao serviço público – noção,ao que se alega, extraída da ciência das finanças – parece-nos que areferebilidade ao serviço público é da essência das taxas e, como tal,insubstraível…” (1)

Conforme dito anteriormente, a contribuição social baseia-se nacontraprestação por meio essencialmente de benefícios – e, em menor esca-la, de serviços –, portanto dissociando-se da noção da taxa;

c) à taxa corresponde um serviço prestado ao contribuinte ou posto asua disposição. Para a obtenção deste serviço, mesmo que o contribuintedele não faça uso, indispensável o pagamento do tributo. Portanto, podehaver prestação tributária, sem contraprestação do serviço, mas nunca pres-tação do serviço estatal, sem a contraprestação tributária. Já no caso dascontribuições sociais, mesmo que mediata ou indiretamente, o segurado farájus ao benefício ou ao serviço estatal. Logo, ainda que não de forma dedireta, aquele que contribui tem direito à prestação estatal. No entanto, algu-mas vezes, até mesmo sem prestação, o segurado terá direito a esta atua-ção estatal – o que não ocorre com as taxas em que há sempre uma relaçãode prestação e contraprestação. Logo, a toda prestação de contribuição so-cial há, ainda que mediatamente, direito a uma atividade estatal(consubstanciada em um benefício ou em um serviço); no entanto, mesmosem a prestação do valor da contribuição, em várias situações, admite-se acontraprestação estatal.

Assim, por exemplo, no direito previdenciário, indispensável que fiquedemonstrado, para efeitos de concessão do benefício, que teria ocorrido omínimo de contribuições exigidas em Lei. Caso não seja possível, deve-sedemonstrar, pelo menos, a relação de emprego.

Feita a demonstração da relação de emprego, encontra-se o trabalha-dor acobertado legalmente pelo princípio da automaticidade das prestações.(2)

(1) ZENARI, Delmo, Curso de Direito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1.993. p. 76.(2) Cfr. MARTINES, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário. São Paulo: Ltr,1995. p. 102-104. Neste sentido, confira-se a seguinte lição:

27

“A filiação é a aquisição da condição de segurado junto ao RGPS e ésempre automática, bastando, para tal, a efetiva prestação de ativida-de abrangida pela proteção previdenciária, seja empregado, emprega-dor, autônomo, especial, etc., independentemente de contribuição àPrevidência”.(3)

Portanto, demonstrada a relação de trabalho, mesmo sem a demons-tração do recolhimento, como houve automática inscrição, começa a correra carência, a despeito de não ter ocorrido o recolhimento. Assim, por exem-plo, “comprovada a doença incapacitante que originou o afastamento do tra-balho, a falta de recolhimento das contribuições não impede o segurado demanter-se nesta condição máxime quando ficou demonstrado o exercício defunção remunerada e o recebimento do benefício de assistência médica. Ofato de a doença incapacitante remontar à filiação não constitui fator obstativoà concessão do benefício, se ocorreu o trabalho e a contribuição” (RelatorJuiz Silveira Bueno, TRF-3a Região, Diário do estado de São Paulo, 25.05.91,p. 77).

Da mesma forma, o art. 15, II, da Lei no 8.213, de 1991, é bastanteexplícito ao manter a condição de segurado, independentemente de contri-buições, daquele que, até 12 meses após a cessão das contribuições, deixarde exercer atividade remunerada. Ora, há direito à atuação estatal, indepen-dentemente das contribuições, durante todo este período.

A solução da questão acima da forma como posta, jamais seria possí-vel sob a ótica dos princípios tributários, em que os serviços dependem ne-cessariamente de uma contraprestação de seu eventual beneficiário.

Na mesma senda acima, verifica-se a existência dos segurados facul-tativos. Quando se fala em tributo, impossível mencionar-se contribuinte fa-cultativo, face à impositividade deste.

Portanto, a contribuição social não tem, necessariamente, o caráterimpositivo, compulsório, essencial à classificação de taxa – e de todo e qual-quer tributo. Não há como determinada pessoa, por vontade própria e deter-minação legal – salvo situações excepcionais em que ocorrem isenções eimunidades –, eximir-se do pagamento dos tributos.

Ante todo exposto, tem-se que nem mesmo a contribuição do empre-gado pode ser considerada taxa, conforme o raciocínio anterior.

(3) FERNANDES, Anníbal. Previdência social anotada. Bauru: Edipro, 1994. p. 90.

28

Frise-se que a conclusão anterior somente é possível pelo fato de queo estudo da questão deve-se fazer à luz dos conceitos de direito tributário,mas também a partir de noções sólidas do direito previdenciário.

Aliás, a respeito já prelecionava Pontes de Miranda, à luz do antigotexto constitucional:

“… quando a lei fixa o quanto da contribuição de empregador ou deempregado, para que se aplique o art. 165, XVI, da Constituição de1967, não tributa; não há imposto, nem taxa no sentido de espécie detributo ; há determinação legal de quanto a que, por força de regrajurídica constitucional cogente porém não auto-suficiente estão vincu-lados o empregador e o empregado. Chamar-se taxa a tais contribui-ções, prestáveis por dever, seria o mesmo que chamar-se taxa ao quea lei fixa como quanto aos alimentos por parentesco, ou vínculo conju-gal. No sentido do Direito Constitucional e do Direito Tributário, só étaxa o que a entidade estatal exige como tributo correspectivo à pres-tação estatal. Quando a lei determina o que há de prestar a União, oempregador ou empregado, de modo nenhum tributa: quanto à União,o que há é fixação de despesa; quanto ao empregador e ao emprega-do, apenas determina o que há de ser a contribuição, a quota do em-pregador e a do empregado. Nada tem isso com o Direito Tributário…”(4)

Por fim, há, ainda, as contribuições de melhoria, que nada mais são doque aquelas cobradas pelos entes federativos, “instituídas para fazer face aocusto de obras públicas de que decorra valorização imobiliária” (art. 81, doCódigo Tributário Nacional). Aqui, a clareza cristalina do conceito acima e doreferente às contribuições sociais permite-nos afirmar que jamais estas últi-mas decorrem de qualquer valorização, de certo bem, proveniente de obraspúblicas.

Em conclusão: somente os tributos antes analisados estão previstosconstitucionalmente (isto é, os impostos, as taxas e as contribuições demelhoria). O princípio da legalidade, por seu turno, inviabiliza a instituição denovos tributos fora daqueles ali previstos, a não ser pelo via normativa apro-priada.

Logo, é esdrúxulo conceber-se a existência de contribuições especiais,como um quarto gênero de tributo, ou mesmo entender-se que existe umtributo sui generis. Esta classificação, além de ilegal, é extremamente

(4) apud COELHO, Inocêncio Mártires. A natureza jurídica das contribuições previdenciárias.Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 15-16, p. 91, janeiro-maio 1981.

29

perigosa, na medida em que abre ensejo a um excessivo poder de tributaçãodo Estado-Executivo.

Outrossim, há que se fugir, entendemos, do uso da parafiscalidadecomo método de classificação tributária. Na verdade, esta trata-se de técni-ca de arrecadação, que não deve ser utilizada para fins de constatação danatureza jurídica de certa exação.

Assim: ou as contribuições sociais enquadram-se ou não se encaixamem um dos conceitos anteriores. E, conforme exaustivamente exposto, estasnão se amalgamam a nenhuma das concepções antes expostas

Portanto, as contribuições sociais não apresentam, nosso entendimento,natureza tributária. Assim, possuem normas próprias e princípios próprios– não devendo aplicar-lhes os concernentes aos tributos em geral.

Exemplos da assertiva acima podem ser dados às escâncaras.

Assim, v.g., enquanto vige no direito tributário, o princípio da anteriori-dade; no que concerne às contribuições sociais aplica-se apenas a regrainsculpida no art. 195, § 6o, da Constituição Federal.

Outro exemplo da dificuldade enfrentada, quando se equiparam ascontribuições sociais aos tributos, refere-se à questão abaixo mencionada:

“As considerações feitas no parágrafo anterior implicam em muitas vezester o fato gerador das contribuições consistência aparentemente idên-tica à dos impostos em geral. Tal identidade, contudo, não existe, por-que nestes basta a ocorrência do fato para nascer a obrigação tributá-ria, ao passo que naquelas a obrigação só nasce se verificados,concomitantemente, o benefício e o fato descrito na norma. É por essarazão que encontramos várias contribuições no direito positivo comdescrição abstrata de fatos idênticos aos previstos em normasinstituidoras de impostos”.(5)

Aliás, a constatação acima mais uma vez reforça a tese de que ascontribuições não apresentam natureza tributária – já que, se assim o fosse,naquela situação, inevitavelmente estaríamos diante de uma bitributaçãoindevida.

Portanto, não há como se confundir, para qualquer efeito, contribuiçãosocial com tributo.

(5) SOUZA, Hamilton Dias de. Contribuições para a seguridade social. In Contribuições Sociais.Caderno de Pesquisas Tributárias, São Paulo, n. 17, p. 431, 1992.

30

Neste sentido, já se posicionaram vários autores – sendo que, cadaum deles, propõe solução diversa para a questão.

A respeito, confiram-se as seguintes lições:

“Entre nós, Inocêncio Mártires Coelho, dentre outros, sustentou que ascontribuições previdenciárias não eram tributos (Natureza Jurídica daContribuição Previdenciária, Rev. de Direito tributário, no 15/16, página88 e seguintes. Alberto Xavier, quando em Portugal, sustentava que ascontribuições da previdência não eram tributos, mas prêmios de segu-ro de direito público (conforme Manual de Direito Fiscal, Lisboa, 1974,p. 69)”. (6)

Ora, obviamente que as lições anteriores devem-se aplicar à contri-buição social instituída pela Lei Complementar no 84, de 1996.

Tendo sua base constitucional no art. 195, § 4o, da Constituição Fede-ral, os valores incidentes sobre o pro labore e sobre as remunerações dosautônomos têm natureza de contribuição social – tanto que vem no capítulopróprio da seguridade social.

Ante às reflexões anteriores, há que se afastar a pretendida incidênciade preceitos e princípios tributários às contribuições previstas na Lei Com-plementar no 84/96.

Como conclusão deste item, deve-se refutar eventuais alegações deinconstitucionalidade das contribuições sociais acima com base em argu-mentos utilizados tipicamente para os tributos em geral.

2) A Lei Complementar como instrumental mais adequado para aconcepção da contribuição social sobre o pro labore e a remuneraçãopaga aos autônomos

A contribuição sobre o pro labore e sobre a remuneração dos autôno-mos já tinha sido prevista, conforme se explanou inicialmente, nas Leis nos7.689, de 1988, e 8.212, de 1991.

No entanto, a dificuldade da inclusão do conceito dos valores percebi-dos por estes no conceito “folhas de salário” (art. 195, I, da ConstituiçãoFederal) inviabilizou o sucesso de sua cobrança. Inobstante, da experiênciavivida por estas Leis, restou claro que a sua concepção por meio de lei ordi-nária era completamente inviável. Tratando-se de nova fonte de custeio deseguridade social, não havia, como se tentou anteriormente, que se enquadrá-la em quaisquer dos conceitos do art. 195 e incisos da Constituição Federal.

(6) SOUZA, art. cit., p. 421, nota 49.

31

Logo, como fonte inédita de custeio – completamente diversa daquelaprevista no art. 195, II, da Constituição Federal, conforme as decisões jáexpostas –, não poderia ser concebida por Lei Ordinária.

Haveria, assim, que se observar o disposto no art. 195, § 4o, da Cons-tituição Federal, sendo veiculada – como o foi – por Lei Complementar. Logo,correto o meio, não há como se ter como indevida a nova fonte de custeioprevista.

Como bem acentuou Wladimir Novaes Martinez, “as duas exigênciasteriam sido atendidas – o instrumento normativo é a Lei Complementar e oamparo legal é o dito art. 195, § 4o…”(7)

Portanto, também sob este aspecto, não há como se invalidar acobrança da contribuição, como geralmente é pretendido em Juízo.

3) Inexistência de incidência, no caso da contribuição da LeiComplementar no 84, sobre fato gerador ou base de cálculo detributos discriminados na Constituição

Não há, ainda, como se possibilitar a menção de eventual incidênciado “fato gerador” destas contribuições sobre o mesmo fato gerador do Im-posto de Renda e do Imposto sobre Serviços (em desrespeito à parte final doart. 154, inciso I, da Constituição Federal).

O fato gerador do Imposto sobre a Renda consubstancia-se “na aquisi-ção da disponibilidade econômica ou jurídica de renda” ou de “proventos dequalquer natureza” (art. 43, do Código Tributário Nacional).

Já o Imposto sobre Serviços tem como fato gerador a prestação dedeterminado serviço.

A base de cálculo, na situação em apreço, será o provento do diretorou o valor do serviço prestado pelo autônomo, devendo ser o tributo pagopor estes.

Ambos os tributos anteriores incidem diretamente sobre os rendimen-tos auferidos pelo diretor ou pelo autônomo, estando a cargo de ambos.

Já o valor previsto na Lei Complementar no 84, de janeiro de 1996, édevido pela empresa ou pessoa jurídica, que fizer utilização de serviços pres-tados por “segurados empresários” ou autônomos. Portanto, o fato geradorrefere-se à utilização, pela empresa, dos serviços destes profissionais. Logo,a contribuição social, em questão encontra-se a cargo da empresa, sendo a

(7) MARTINEZ, Wladimir Novaes. Obrigações das empresas em relação aos empresários,autônomos e avulsos. BIT - Revista, Tupã, n. 03-96, p. 37, março 1.996.

32

base de cálculo, neste caso, dimensionada a partir da folha de pagamento daempresa, considerando-se a utilização destes profissionais.

Logo, nem o fato gerador, nem a base de cálculo, como visto, na con-tribuição prevista na Lei Complementar no 84, coincidem com os do Impostosobre a Renda e Imposto sobre Serviços.

4) A consonância da cobrança da contribuição social da LeiComplementar no 84 com princípio da solidariedade, insculpido naConstituição Federal

Por fim, seria, efetivamente, um contra-senso que o empregado assa-lariado tivesse o seu escasso salário afetado pela incidência da contribuiçãoe que os diretores – geralmente com pro labore mais significativos – nãotivessem, nos seus ganhos, qualquer afetação.

Persistindo esta situação, estaria maculado princípio básico do DireitoPrevidenciário, conhecido como princípio da solidariedade social.

Nem se diga que, não contribuindo, os diretores – e mesmo os autôno-mos – ficam desacobertados pelos benefícios da Previdência, portanto nãotrariam qualquer quebra do princípio acima. Este princípio deve ser vislum-brado sob a ótica da contribuição para o sistema, independentemente davontade dos agentes, como forma de torná-lo mais apto ao atendimento danecessidade de todos. Logo, sem motivos sólidos, não há como se excluiresta ou aquela classe de pessoas da contribuição obrigatória.

Por fim, frisa-se que a respeito da matéria já foi proposta a ADIN no

1.432-3/DF, em que a Confederação Nacional da Indústria pretende que sejadeclarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 84, de 1996. Nes-ta demanda foi indeferida liminar, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal,por unanimidade.

Diante de todo o exposto, temos como irrefutável a constitucionalidadeda Lei Complementar no 84, de 1996.

BIBLIOGRAFIA

COELHO, Inocêncio Mártires. A natureza jurídica das contribuições previdenciárias. Revista deDireito Tributário, São Paulo, n. 15-16, p. 88-95, janeiro-maio 1981.

FERNANDES, Anníbal. Previdência social anotada. Bauru: Edipro 1994.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de direito previdenciário. São Paulo: Ed. Ltr, 1995.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Obrigações das empresas em relação aos empresários, autôno-mos e avulsos. BIT – Revista, Tupã, n. 03-96, p. 37, março 1996.

SOUZA, Hamilton Dias de. Contribuições para a seguridade social. in Contribuições Sociais.Caderno de Pesquisas tributárias, São Paulo, n. 17, p. 415-457, 1992.

ZENARI, Delmo. Curso de Direito Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

� � �

33

A SEGURIDADE SOCIAL AMERICANA:UMA VISÃO INFORMATIVA E CRÍTICA

PAULO JOSÉ LEITE FARIASProcurador do INSS. Chefe da Consultoria da PG do INSS.

Professor de Direito Tributário. Mestrando emDireito e Estado na Universidade de Brasília-DF.

ÍNDICE

A seguridade social americana: uma visão informativa e crítica

1) O problema universal das contingências sociais e o surgimento daseguridade americana

2) Os principais programas assistenciais americanos

3) Análise e funcionamento do mais dispendioso e abrangenteprograma assistencial americano o AFDC–Aid to Families withDependent Children (AFDC) – um modelo securitário que valoriza acriança e que se compatibiliza com o previsto no art. 227 da nossavigente Carta Magna

4) Conclusão

5) Bibliografia

34

A SEGURIDADE SOCIAL AMERICANA:UMA VISÃO INFORMATIVA E CRÍTICA

1) O problema universal das contingências sociais e o surgimento daseguridade americana

A seguridade social existe em todos países por responder a umanecessidade humana universal. Todas as pessoas na história dahumanidade enfrentaram as incertezas trazidas pela morte, peladeficiência física e pela idade avançada. Os Estados Unidos daAmérica, mesmo sendo uma das maiores economias do mundo,não foge a essa regra universal.

Antes do século XX, a maioria da população americana vivia e traba-lhava em fazendas e a seguridade social, basicamente, era provida pelaprópria estrutura familiar. Assim, o avô ajudava a cuidar dos netos, enquantoseus filhos e noras garantiam o sustento e a segurança dos membros famili-ares mais cansados e debilitados pelo inexorável passar dos anos. Por meio,então, da solidariedade familiar as contingências oriundas da própria nature-za humana eram administradas a contento.

Entretanto, com o advento da Revolução Industrial, a atividade ruraldiminuiu consideravelmente e a tradicional família rural americana tornou-semenos comum. A realidade social passou a exigir uma transposição da soli-dariedade familiar, até então suficiente, para a solidariedade estatal. Nãobastasse isso, a grande depressão de 1930 serviu de causa imediata paraque a seguridade americana fosse estruturada mediante o Social SecurityAct, de 14 de agosto de 1935, grande marco da solidariedade do EstadoAmericano com os infortúnios sociais, e que até hoje estabelece os contor-nos da seguridade americana.

Inicialmente, cabe destacar que os programas de seguridade socialamericana cingem-se, em sua maioria, a programas de assistência social.Conforme nos ensina a doutrina previdenciária, a seguridade social brasilei-ra, nos termos da nossa Carta Magna vigente em seu art. 195, constitui-seem gênero do qual são espécies: a previdência social, a assistência social ea saúde. Nesses termos, os programas securitários americanos desenvol-vem-se, primordialmente, no que se denomina welfare, providenciando pres-tações monetárias ou serviços específicos sem que haja uma contribuiçãoprévia, o que lhes dá características de programas assistenciais.

35

Dessa forma, em geral, para ser “usuário” de tal sistema, a pessoadeve possuir renda inferior a determinado patamar (condição primária) e fre-qüentemente, além disso, deve atender a outros critérios (condições secun-dárias). Tal ocorre, sem sombra de dúvida, por influência da colonizaçãoinglesa, uma vez que na Inglaterra existiram as chamadas POOR LAWS,especificamente, dirigidas para a caridade estatal pública, não possuindotais leis, por exemplo, o caráter de universalidade que caracteriza a seguridadedo nosso país.

Essa influência histórica, fruto da colonização inglesa, em geral,inicialmente, estigmatizava os que usavam tais programas sociais, fazendoque tal condição social fosse vista como anormal e temporária. Assim, atédeterminada época, os cidadãos que se utilizavam dos serviços sociais eramvistos pela sociedade americana, em geral, de forma descriminada.

Tal estigma social, no entanto, abrandou-se com o inevitávelcrescimento da seguridade social americana. Os programas sociaisamericanos (U. S welfare programs) cresceram significativamente após asegunda guerra mundial, tal crescimento, todavia, implicou o surgimento derelevantes questões sobre a extensão e a qualidade dos programas sociais.Recessão, desemprego, débitos do governo federal e estadual para com osistema, aumento de impostos e outros problemas conjunturais, assemelhadosà experiência brasileira, criaram um pano de fundo para que aumentasse acrítica com relação a necessidade e adequação desses programas sociais,razão pela qual o tema reforma da seguridade social, também, é umaconstante nos meios de comunicação social americanos.

2) Os principais programas assistenciais americanos

Em termos monetários, os mais significativos programas assistenciaisamericanos relacionam-se com o pagamento de benefício para as famíliasde crianças com problemas familiares de sustento (Aid to Families withDependent Children–AFDC) e com a suplementação da renda(Supplemental Security Income – SSI). Dois outros programas merecemdestaques: a assistência emergencial (Emergency Assistance–EA) e aassistência normal (General Assistance-GA).

A década de 60 trouxe significativas mudanças no programa deseguridade social americano. A mais significativa mudança envolveu a cria-ção do programa MEDICARE em 30 de Julho de 1965. Com a assinaturadessa lei, o Social Security Administration–SSA, autarquia responsávelpela administração da Seguridade Americana – correspondente ao nossoInstituto Nacional do Seguro Social–INSS, tornou-se responsável pela

36

administração de um vasto programa social que proporciona assistência mé-dica a todos americanos maiores que 65 anos.

Interessante observar que os programas securitários americanos, noque se refere ao custeio, possuem diferentes fontes de renda, havendo emalguns deles, efetivamente, cooperação de recursos federais, estaduais elocais. Os programas AFDC e EA, por exemplo, são custeados por umacombinação de fundos federais, estaduais e locais. Já o custeio do programaGA dá-se, somente, pelos governos estadual e municipal.

Da mesma forma que o custeio, a competência de administração dosdiversos programas varia significativamente. Assim, o AFDC, EA e GA sãoadministrados pelos estados e pelas municipalidades, os quais estabelecemos seus próprios parâmetros tais como: faixa de renda para usufruir do planoe limites de pagamentos de benefícios. O SSI, por outro lado, custeia-se eadministra-se por fundos federais, os quais são suplementados por quasetodos Estados.

Tal administração descentralizada do sistema de assistência socialcoaduna-se com o espírito do Estado americano, que teve ao longo dos anospreservado o espírito federativo proposto nos primórdios por Madison, Jay eHamilton in The Federalist Papers. Entretanto, a larga variação dos parâmetrosde Estado para Estado ocasiona peculiar fenômeno de migração interna.Assim, cidadãos americanos buscam se mudar para determinados Estadoscom vistas a obter maiores benefícios, em razão da grande variação do valordas prestações securitárias para uma mesma situação contingencial.

3) Análise e funcionamento do mais dispendioso e abrangenteprograma assistencial americano o AFDC–Aid to Families withDependent Children (AFDC) – um modelo securitário que valoriza acriança e que se compatibiliza com o previsto no art. 227 da nossavigente Carta Magna

O mais abrangente e caro programa assistencial americano tem comoescopo garantir recursos para crianças pobres cujos pais tenham perdido acapacidade de sustentá-las. Assim, observa-se uma preocupação centralizadana infância, com o escopo de garantir a integridade da maior riqueza de umanação, as sementes de seu progresso – as crianças e os adolescentes. Dessamaneira, o AFDC tem como público alvo, de forma alternativa, as criançasde baixa renda com pais já falecidos, incapazes ou desempregados, buscando,em última instância, garantir o mínimo necessário a seu sustento.

37

Importante frisar que para se qualificar para o programa AFDC, sejaqual for o Estado da Federação, a criança deverá ter menos de 18 anos (oque faz com que o termo “criança” aqui utilizado englobe também os adoles-centes, em conformidade com o Estatuto Brasileiro da Criança e do Adoles-cente – Lei no 8.069/90) e, concomitante, deverá estar estudando. Comtais requisitos, busca o governo americano, sabiamente, incentivar a forma-ção plena dos futuros cidadãos da nação.

Recentemente, mediante a norma The Family Support Act (1988), hou-ve considerável modificação nesse programa, buscando-se uma reforma como intuito de garantir emprego para os pais das crianças do programa, sendopossível, assim, que esses permitissem o sustento dos seus filhos sem aajuda estatal. Desta forma, o ato estatal normativo exige que os Estadoscriem programas de emprego e qualificacão profissional para os pais desem-pregados. Tal programa visa, em termos futuros, a diminuir os custos doAFDC, mediante programa sistêmico que valoriza a atividade laboral dospais com potencial de trabalho para sustentação dos seus filhos.

Espera-se que os resultados dessa nova lei só sejam sentidos ao lon-go do tempo de forma gradual. No ano passado, 1995, todos Estados ameri-canos tinham atingido a marca de 20% de beneficiários do AFDC inscritosem novos empregos ou programas de treinamento; todavia metade das mãesdas crianças abrangidas pelo AFDC não se inscreveram no programa detrabalho, em face da tenra idade de seus filhos. Outro problema essencial,inerente a essa reforma, refere-se à preocupação que a remuneração pagano novo emprego seja maior do que a anterior recebida em benefícioassistencial, evitando-se, com tal preocupação, a diminuição da renda atéentão garantida por esse programa assistencial.

Esse modelo de programa assistencial harmoniza-se perfeitamentecom a norma vinculante do art. 227 da nossa Lei Maior que afirma, textual-mente:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurarà criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito àvida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, àprofissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberda-de e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a sal-vo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência,crueldade e opressão”.

Esse importante artigo traz uma Declaração de Direitos da Criança edo Adolescente em forma resumida e clara, demonstrando a prioridade

38

absoluta que os de mais tenra idade têm na escala valorativa retratada nanossa Carta Política. Infelizmente, a força diretiva desse comandoconstitucional muito precisa ser ressaltada, cabendo a cada um de nóscontribuir para que a vida do Estado confunda-se com as diretrizes a eleimposta pelo ordenamento constitucional.

4) Conclusão

Interessante observar que o estudo comparado de outros sistemas deproteção social pode de forma efetiva auxiliar o presente debate reformadordo modelo previdenciário brasileiro. Ao ampliar a visão dos modelosprevidenciários, aumentamos proporcionalmente a capacidade de investiga-ção mais profunda do nosso próprio modelo, pois a visão do todo possibilitaum redimensionamento da parte. Ademais, a compreensão de regras, insti-tuições e princípios jurídicos de outro país, facilita a análise da civilizaçãoestudada, permitindo efetivamente a maior integração e sintonia do conti-nente americano, especialmente, no que se refere ao problema universaldas contingências sociais.

Por fim, em termos práticos, a análise do sistema americano assistencialpermite ao nossos legisladores que visualizem mais concretamente manei-ras de realizar a nossa Carta Magna, à medida em que soluções legislativascomo a do programa AFDC demonstram a possibilidade de realização danorma constitucional prevista no art. 227, que prioriza a criança e o adoles-cente no nosso Estado Democrático de Direito.

5) Bibliografia

1) Butler, S. and Kondratas, A. Out of the Poverty Trap: A Conservative Strategy for WelfareReform (1987);

2) Dolgoff, R., Feldstein, D., and Skolnik, L. Understanding Social Welfare, 3d ed. (1993);

3) U.S. Department of Health and Human Services. Social Security Programs throughout theWorld – 1991 (1992).

� � �

39

PRONÚNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃOPARCIAL NO SISTEMA DIFUSO E ACESSO PLENO À JUSTIÇA.

ANTÔNIO SOUZA PRUDENTEJuiz Federal, Titular da 6a Vara – Seção Judiciáriado Distrito Federal e Professor Titular da AEU-DF

SUMÁRIO

I – Introdução ao Tema e seus objetivos

II – Declaração de inconstitucionalidade por omissão, no Brasil e emPortugal – Dimensões inconstitucionais

III – Modalidades de omissões normativas e as técnicas de controlejudicial

IV – Auto-aplicabilidade imperativa dos direitos e garantiasfundamentais e a pronúncia de inconstitucionalidade por omissãoparcial, no sistema difuso

V – Perplexidade ortodoxa da jurisdição constitucional do SupremoTribunal Federal, diante do fenômeno novo da inconstitu-cionalidade por omissão relativa, no Brasil

VI – Crítica constrututiva à postura jurisprudencial da Corte Suprema,no precedente invocado

VII – Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade,no sistema difuso-material de jurisdição constitucional

VIII – A nova posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal,em pronúncia de inconstitucionalidade por omissão parcial, nosistema difuso

IX – Considerações finais

40

PRONÚNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃOPARCIAL NO SISTEMA DIFUSO E ACESSO PLENO À JUSTIÇA

I – Introdução ao Tema e seus objetivos

Sem pretender, nas observações que se seguem, realizar trabalho ci-entífico, com profundidade sobre o curioso fenômeno da inconstitucionalidadepor omissão relativa ou parcial e as técnicas judiciais de controle de taisomissões, mas, precisamente, emitir breves considerações sobre a presen-ça desse fenômeno, em nosso ordenamento jurídico e a possibilidade doscontroles de que dispomos, na seara judicial, a nos permitir uma melhorcolheita dos frutos produzidos pela Constituição cidadã, que apregoa atodos a formação vivencial de um Estado democrático de direito, fulcradonos valores fundamentais da soberania, da cidadania, da dignidade da pes-soa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem ainda,do pluralismo político, conclamado, em nome do povo, que lhe deu Alma edela espera a Vida, o atuar conjunto, independente e harmônico dos Poderesconstituídos (Legislativo, Executivo e Judiciário), na tarefa fundamental deconstruir uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimen-to nacional e erradicando a pobreza e a marginalização, com a mecânicaredutora das desigualdades sociais e regionais (CF, art. 1o, 2o e 3o).

A omissão normativa de que, ora, se cuida, e que agride estes objeti-vos, constitucionalmente protegidos, merece ser combatida através de me-canismos de controle que o nosso sistema jurídico nos possibilita no exercí-cio pleno da jurisdição constitucional, com destaque para o controle difuso-material de constitucionalidade, que a doutrina de Marshall nos ensinou e,historicamente, se introduziu na consciência do juiz brasileiro, com aderterminação de que ao aplicar as leis, na solução dos conflitos, o magistra-do deve antes verificar se elas se harmonizam com a Constituição, porque,só assim serão tidas como leis.

II – Declaração de Inconstitucionalidade por omissão, no Brasil e emPortugal – Dimensões institucionais

Com inspiração advinda do modelo constitucional português (art. 283),a nossa Constituição Federal, de 05.10.88, em disposição mais generosa,determina que “declarada a inconstitucionaliade por omissão de medida paratornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente,para a adoção das providências necessárias, e, em se tratando de órgãoadministrativo, para fazê-lo em trinta dias (CF, art. 103, § 2o).”

41

Enquanto a Constituição portuguesa restringe a legitimidade para re-querer a verificação da inconstitucionalidade por omissão ao Presidente daRepública e ao Provedor de Justiça, bem assim aos presidentes das assem-bléias legislativas regionais, com fundamento em violação de direitos dasregiões autônomas, perante o Tribunal Constitucional (órgão inexistente noBrasil), limitando-se essa fiscalização, apenas às omissões legislativas, emsentido formal, com resultante cientificação ao órgão legislativo competente,em nosso ordenamento jurídico-constitucional, o instituto adquiriu força eeficácia sistêmica, na pródiga instrumentalidade das normas definidoras dosdireitos e garantias fundamentais, revestida de auto-aplicabilidade protetora(CF, art. 5o, §§ 1o e 2o), com a garantia do amplo e irrestrito acesso à Justiça(CF, art. 5o, incisos XXXIV e XXXV).

Nesse contexto, respeitando as opiniões contrárias da doutrina nacio-nal, entendo que o controle de constitucionalidade por omissão, aqui noBrasil, revela-se juridicamente possível, pela via concentrada-formal,mediante ação direta, perante o Supremo Tribunal Federal, com legitimida-de para propô-la o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, aMesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa, o Go-vernador de Estado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federalda Ordem dos Advogados do Brasil, Partido Político com representação noCongresso Nacional e Confederação Sindical ou entidade de classe de âm-bito nacional (CF, art. 103, incisos I a IX), ou pelo sistema difuso-material,perante qualquer Juízo ou Tribunal, na afirmação das garantias fundamen-tais, retrocitadas, a requerimento da parte interessada, no curso de qualquerprocesso, sem a exigência de uma declaração formal de inconstitucionalidade,incidenter tantum, como ocorre no fenômeno inconstitucional dos atosnormativos-comissivos do Poder Público (CF, art. 97).

III – Modalidades de omissões normativas e as técnicas de controlejudicial

Considerando que a omissão inconstitucional se caracteriza de for-ma absoluta ou total (silêncio agressor do órgão legiferante por não atuar odevido) e de modo relativo ou material (silêncio agressor por não atuarcompletamente o devido)1, há que se verificar, na sistemática de nossa Cons-tituição, técnicas diferenciadas de combate ao fenômeno da incons-titucionalidade, por omissão.

1 CANOTILHO, José Joaquim Gomes: “Constituiçào Dirigente e Vinculação do Legislador”, CoimbraEditora - 1992, pág. 335; apud Clèmerson Merlin Clève, in “A Fiscalização Abstrata deConstitucionalidade no Direito Brasileiro”- RT/SP - 1995 - pág. 222

42

Se na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, mediante pro-cesso objetivo, na Corte Suprema, busca-se antes de tudo, a defesa daConstituição, e, de modo reflexo, a proteção dos interesses ou direitos subje-tivos, na pronúncia de inconstitucionalidade por omissão relativa, pelosistema difuso-material, onde a proteção dos direitos da cidadania surge,em primeiro plano, não se afasta como conseqüência ontologia da lide sub-jetiva, coletiva ou difusa, a defesa da Lei Fundamental.

Penso, neste visor, que a declaração de inconstitucionalidade poromissão absoluta, ou relativa, não se realiza, apenas, através do processoobjetivo da jurisdição constitucional, concentrada, perante o Supremo Tribu-nal Federal, com a tímida conseqüência de se dar ciência ao Poder compe-tente para a adoção das providências necessárias, e, em se tratando de ór-gão administrativo, para fazê-lo em trinta dias (CF, art. 103, § 2o), mas admi-to, ainda que sem respaldo na doutrina e jurisprudência predicantes, que apronúncia da inconstitucionalidade por omissão também se submete às téc-nicas da jurisdição ordinária, com eficácia imediata, pelo sistema difuso-material, consagrado na tradição da judicatura brasileira.

IV – Auto-aplicabilidade imperativa dos direitos e garantiasfundamentais e a pronúncia de inconstitucionalidade por omissãoparcial, no sistema difuso

Se a República Federativa do Brasil tem, como o primeiro de seusobjetivos fundamentais, a construção de uma sociedade livre, justa esolidária (CF, art. 3o, I) e, para tanto, assegura a todos o pleno acesso àJustiça, na fala de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judici-ário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5o, XXXV), impondo-se, no planodirigente da legislação ordinária, o dever judicial de resolver a lide, criando anorma concreta, diante da lacuna por omissão legislativa (LICC, art. 4o eCPC, art. 126) e velando, para que a lei, na materialização da sentença,atenda aos fins sociais e superiores da Justiça (LICC, art. 5o), não devoadmitir que direitos fundamentais do cidadão, amparados pela garantia cons-titucional da auto-aplicabilidade imediata (CF, art. 5o, § 1o), tais como o con-sagrado no princípio substancial da igualdade, uma vez agredido pela omis-são normativa-parcial, que resulte especificamente na “exclusão de benefí-cio incompatível com o princípio da isonomia”, possam restar sem a cargade eficácia, que da gênese constitucional receberam, a merecerem, tão-só,no raio de uma interpretação restritiva, a proteção formal e literalmente tími-da e ineficaz da norma do art. 103, § 2o, da Carta Magna.

Não se invoque, aqui, como solução constitucional de eficácia plena,na espécie, a garantia instrumental do mandado de injunção, posto que se

43

presta a assegurar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e dasprerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, definidosem normas inexeqüíveis por si mesmas ou dependentes de regulamen-tação (CF, art. 5o, LXXI). O direito fundamental à isonomia é auto-aplicável(CF, art. 5o, § 1o) e se protege por cláusula constitucional de eternidade (CF,art. 60, § 4o, IV), podendo ser reconhecido e afirmado, de pronto, pelo admi-nistrador público ou pelo Juiz, na instrumentalidade efetiva do devido pro-cesso legal.

Neste enfoque de preservação de garantias fundamentais do cidadãonão se alberga o argumento de que haveria, no ponto, contrariedade às téc-nicas de conservação do regime democrático e do “Estado de Poderes divi-didos”2, mas sim, as marcas de afirmação do Estado democrático de direito,com independência e harmonia dos Poderes (CF, arts. 1o e 2o), na realizaçãoplena do compromisso constitucional pela cidadania.

V – Perplexidade ortodoxa da jurisdição constitucional do SupremoTribunal Federal, diante do fenômeno novo da inconstitu-cionalidade por omissão relativa, no Brasil

A questão cresce em relevância e tem desafiado, com perplexidades,a inteligência da doutrina nacional e da jurisprudência do próprio SupremoTribunal Federal, de que são exemplos os tópicos do julgado seguinte:

– “Põe-se aqui, entretanto, um problema sério e ainda não deslindadopela Corte, que é um dos tormentos do controle da constitucionalidadeda lei pelo estalão do princípio da isonomia e suas derivações constitu-cionais.

Se a ofensa à isonomia consiste, no texto da norma questionada, naimposição de restrição a alguém, que não se estenda aos que se en-contram em posição idêntica, a situação de desigualdade se resolvesem perplexidade pela declaração da invalidez da constriçãodiscriminatória.A consagração positiva da teoria da inconstitucionalidade por omissãocriou, no entanto, dilema cruciante, quando se trate, ao contrário, deofensa à isonomia pela outorga por lei de vantagem a um ou maisgrupos com exclusão de outro ou outros que, sob o ângulo considera-do, deveriam incluir entre os beneficiários.

2 ZIPPELIUS, Reinhold: “Teoria Geral do Estado”, pág. 146; apud Clèmerson Merlin Clève, in op.cit. – RT/SP– 1995 – pág. 226.

44

É a hipótese, no quadro constitucional brasileiro, de lei que, à vista daerosão inflácionária do poder de compra da moeda, não dê alcance àrevisão de vencimentos, contrariando o art. 37, inciso X, ou que, paracargos de atribuições iguais ou assemelhados, fixe vencimentosdíspares, negando observância à imposição de tratamento igualitáriodo art. 39, § 1o, da Constituição.

A alternativa que aí se põe ao órgão de controle é afirmar ainconstitucionalidade positiva de norma concessiva do benefício ou,sob outro prisma, a da omissão parcial consistente em não ser esten-dido o benefício a quantos satisfizessem os mesmos pressupostos defato subjacentes à outorga (Canotilho, “Constituição Dirigente eVinculação do Legislador”, 1992, 333 ss, 339; “Direito Constitucional”,1986, pág. 831; Gilmar F. Mendes, “Controle de Constitucionalidade”;1990, págs. 60ss; Regina Ferrari, “Efeitos da Declaração deInconstitucionalidade”, 1990, págs. 156): “a censurabilidade do com-portamento do legislador” – mostra Canotilho (Constituição Dirigente,cit., pág. 334), a partir da caracterização material da omissão legislativa– “tanto pode residir no ato positivo – exclusão arbitrária de certosgrupos das vantagens legais – como no procedimento omissivo – ema-nação de uma lei que contempla positivamente um grupo de cidadãos,esquecendo outros”.

Se se adota a primeira solução – a declaração de inconstitucionalidadeda lei por “não favorecimento arbitrário” ou “exclusão inconstitucionalde vantagem” – que é da nossa tradição (v.g. RE 102.553, 21.08.86,RTJ 120/725) – a decisão tem eficácia fulminante, mas conduz ainiqüidades contra os beneficiados, quando a vantagem não traduzprivilégio, mas imperativo de circunstâncias concretas, não obstante aexclusão indevida de outros, que ao gozo dela se apresentariam comos mesmos títulos.

É o que ocorreria, no caso, com a suspensão cautelar da eficácia damedida provisória, postulada na ADIn 525: estaria prejudicado oaumento de vencimentos da parcela mais numerosa do funcionalismocivil e militar, sem que daí resultasse benefício algum para os excluídosdo seu alcance.

A solução oposta – da omissão parcial – seria satisfatória, se resultassena extensão do aumento – alegadamente, simples reajuste monetário– a todos quantos sofrem com a mesma intensidade a depreciaçãoinflacionária dos vencimentos.

45

A essa extensão da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, à luzdo art. 103, § 2o, CF, declarando a inconstitucionalidade por omissãoda lei – seja ela absoluta ou relativa – há de cingir-se a comunicá-la aoórgão legislativo competente, para que a supra.

De resto, como assinalam estudiosos de inegável autoridade (v.g. GilmarMendes, ob. cit. pág. 70), o alvitre da inconstitucionalidade por omis-são parcial ofensiva da isonomia – se pôde ser construída, a partir daAlemanha, nos regimes do monopólio do controle de normas pela Cor-te Constitucional – suscita problemas relevantes de possível rejeiçãosistemática, se se cogita de transplantá-la para a delicada simbioseinstitucional que se traduz na conveniência, no direito brasileiro, entreo método do controle direto e concentrado no Supremo Tribunal e osistema difuso.Ponderações que não seria oportuno expender aqui fazem, porém, comque não descarte de plano a aplicabilidade, no Brasil, da tese deinconstitucionalidade por omissão parcial. Ela, entretanto, não admiteantecipação cautelar sequer limitados efeitos de sua declaração nojulgamento definitivo; muito menos para extensão do benefício aosexcluídos, que nem na decisão final se poderia obter” (Ação Direta deInconstitucionalidade no 529-4/Distrito Federal. Rel. Min. SepúlvedaPertence – STF/Pleno – Unânime – Julgado em 19.06.91. Publicadono DJU de 05.03.93, pág. 289b).

A decisão em referência restou ementada, nestas letras:

“EMENTA: Inconstitucionalidade por omissão relativa: alegação con-tra a Medida Provisória 296/91: plausibilidade: denegação, porém, daliminar.1. Ação direta contra a Medida Provisória 296/91 que – diversamentede outra, proposta contra o mesmo ato normativo (ADIn 525) –, nãopostula a invalidade dos benefícios concedidos aos servidores fede-rais nela contemplados, mas se funda, ao contrário, na alegada omis-são do Presidente da República, na medida em que não os estendeu àtotalidade do pessoal civil da União, como imposta pelas normas cons-titucionais invocadas (CF, arts. 37, X, e 39, § 1o): plausibilidade jurídicada alegação de mérito.

2. Considerações sobre o dilema – na hipótese de ofensa à isonomiapela norma legal que, concedendo vantagens a uns não as estende aoutros, em situação idêntica –, entre a declaração da inconstitu-cionalidade positiva da lei discriminatória ou da inconstitucionalidadeda omissão relativa.

46

3. Inadmissibilidade, em princípio, da antecipação cautelar provisóriada declaração de inconstitucionalidade por omissão (ADIn, 361,05/10/90), agravada, na espécie, em, que o ato normativo que traduzi-ria a discriminação alegada é uma medida provisória ainda pendentede apreciação pelo Congresso Nacional e, portanto, ela mesma, comvigência provisória e resolúvel.”

VI – Crítica construtiva à postura jurisprudencial da Corte Suprema,no precedente invocado

A interpretação literal e restritiva, que resulta da decisão supratranscritaà norma do § 2o do art. 103 da Constituição Federal, não encontra (peçovênia) nenhum apoio na boa hermenêutica, que recomenda, sempre, emcasos que tais, desde as fontes romanas, a busca da alma normativa, pelométodo sistêmico e finalístico, neste verbo: “Scire Leges, non hoc est verbaearum tenere, sed vim, ac potestatem”.

O Supremo Tribunal Federal, na sua função precípua de guarda daConstituição (CF, art. 102, caput) tem o poder-dever de interpretar e aplicaras normas constitucionais, em consonância com a Alma do Povo, que cla-ma por Justiça, em todos os tempos.

Ainda que se admita, em tese, o efeito erga omnes das decisões daSuprema Corte, no processo objetivo de declaração da inconstitucionalidadepor omissão parcial, que resulte no reconhecimento de exclusãoinconstitucional de vantagem legítima ou de exclusão de benefício in-compatível com o princípio da isonomia, a simples ciência ao Podercompetente (livre para continuar omisso e persistente em seu silêncioagressor) para a adoção das providências necessárias, não realiza, por sisó, o compromisso constitucional do Judiciário, que é distribuir Justiça céleree eficaz, na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3o, I).

Preocupado com a problemática da utilidade das decisões, nos qua-dros da Reforma do CPC, observa, com inteira razão, o Prof. Cândido RangelDinamarco, que “inexiste tutela jurisdicional, enquanto o comando enunciadona sentença permanecer só na sentença e não se fizer sentir de modo eficazna realidade prática da vida dos litigantes. Agora, tudo depende da tomadade consciência dos juízes e de energia com que venham a exercer essespoderes, a bem da efetividade da tutela jurisdicional e da própria respeitabili-dade de sua função e dos seus comandos.” 3

3 DINAMARCO. Cândido Rangel: “Nasce um Novo Processo” – in “Reforma do Código de Proces-so Civil – Saraiva – 1996 – pág. 14.

47

O direito fundamental à isonomia – impende repetir – reveste-se deauto-aplicabilidade protetora (CF, art. 5o, § 1o), que se impõe com forçadirigente e vinculante ao Administrador público assim como ao Juiz, naadministração da Justiça.

E, não se pode olvidar que, na jurisdição constitucional, sobretudoa Justiça das decisões compõe o núcleo da garantia fundamental do Acessoà Justiça, fazendo com que todo Juiz ou Tribunal, neste País, realize,somente, o processo justo.

Neste passo, ainda peço vênia, para divergir da autoridade doprecedente jurisprudencial, retrocidado, por entender que, na espécie emcomento, inexiste qualquer óbice que desautorize a antecipação da tutelaespecífica (garantia maior que a simples medida cautelar), com o perfil quelhe dera a reforma de nossa legislação processual civil (CPC, art. 461),possibilitando, no plano dessa valiosa instrumentalidade de naturezaexecutiva-mandamental, um controle constitucional das omissões normativas,bem mais célere e eficaz, a garantir a auto-aplicabilidade imperativa dosdireitos fundamentais.

VII – Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade,no sistema difuso-material de jurisdição constitucional

Com essa compreensão, tenho decidido reiteradamente no exercícioda Magistratura Federal, e em casos recentes, naquelas ações, cuja pretensãoé no sentido de que o índice de reajuste de 28,86%, concedidos aos militarespelas Leis nos 8.622/93 e 8.627/93, há de ser extensivo aos servidores civis,em face da norma do art. 37, X, da Constituição Federal, que asseguratratamento igualitário na revisão geral da remuneração do funcionalismo.

Convencido do significado e da importância do fenômeno dadeclaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, noprocesso objetivo de controle concentrado, com base na jurisprudência alemãdo Bundesverfassungsgerichit4, não vejo qualquer óbice ao transplantedessa técnica engenhosa para o controle de constitucionalidade, pelo sistemadifuso-material ou concentrado-abstrato, aqui no Brasil, quando se trata deinconstitucionalidade por omissão parcial, e por isso, na espécie supracitada,venho decidindo, nestes termos:

– “A nossa Constituição Federal atrelou toda Administração PúblicaDireta, Indireta ou Fundacional à observância estrita dos princípios da

4 MENDES, Gilmar Ferreira: “Jurisdição Constitucional” – Editora Saraiva – 1996, pág. 309.

48

legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade (CF, art. 37,caput), para que possamos vivenciar o Estado democrático de direito,em plenitude (CF, art. 1o, caput).

A norma do art. 37, inciso X, de nossa Lei Fundamental é bastante emsi, self executing, de eficácia plena. Não depende, assim, de regula-mentação. O comando, ali, contido, é endereçado, expressamente, aolegislador ordinário, para cumpri-lo, ao editar a lei de revisão geral daremuneração dos servidores públicos.

O renomado publicista José Afonso da Silva, em percuciente exegesedo dispositivo constitucional, em referência, vem de afirmar que “quan-do a Constituição, no art. 37, X, declara que a revisão geral da remu-neração dos servidores públicos, sem distinção de índices entreservidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesmadata, usou intencionalmente o termo remuneração para abranger to-dos os valores integrantes da retribuição dos civis e militares, a fim deque nenhuma parcela fique fora da identidade de índices.5

Essa norma, sem dúvida, tem por objetivo evitar que a revisão geral daremuneração dos servidores públicos tenha data diversa, como tantasvezes ocorria, bem como, impede que se aplique aos servidores milita-res índices diferentes do que for estabelecido para os civis e vice-versa.

As Leis nos 8.622, de 1o/01/93, e 8.627, de 19/02/93, ao beneficiarem,somente, os servidores militares federais com o percentual de 28,86 %em suas remunerações, negaram vigência à norma do inciso X, do art.37 da Carta Magna, em comento, por estabelecer uma revisão geralda remuneração dos servidores públicos militares, sem contemplaremos servidores civis, com os mesmos índices daquela revisão.

A isonomia, que resulta do comando constitucional, em referência (art.37, inciso X) afasta a orientação da Súmula no 339/STF, na espécie,pois não se cuida aqui, de aumento de vencimentos de servidorespúblicos sob o fundamento de isonomia, pelo Poder Judiciário, quenão tem função legislativa, mas de garantir aos iguais a vantagem dosvencimentos, licitamente, estabelecida em lei, cumprindo-se o direitofundamental à igualdade, portador de eficácia plena.

5 DA SILVA, José Afonso: “Curso de Direito Constitucional Positivo”– 5ª Edição, pág. 573,

49

Tanto assim é, que o próprio Supremo Tribunal, por decisãoadministrativa, determinou a extensão do aludido percentual de 28,86%às remunerações de seus Juízes e dos demais servidores do seu quadrode pessoal, no que fora seguido pelos outros Tribunais Federais doPaís. De igual forma procedeu o Poder Legislativo Federal e o MinistérioPúblico Federal.

Pretensões desse naipe vingam, assim, sob o impulso dirigente doprincípio da igualdade, constitucionalmente assegurado, sem distinçãode qualquer natureza, na espécie (CF, art. 5o, caput e 37, inciso X).De ver-se, porém que a inconstitucionalidade por omissão, resultantedas malsinadas Leis nos 8.622/93 e 8.627/93, merece tratamentoespecial, no sistema difuso, posto que “a disciplina ligiferante, aofavorecer certos indivíduos esquecendo outros, conduz a que, em virtudeda eficácia vinculativa do princípio da igualdade para todos os poderesestaduais, a jurisdição e a administração integrem a lacuna legal,estendendo a disciplina da lei a todos os tatbeständes substancialmenteiguais aos regulados, pois a lei só deve ser declarada nula, quando asvantagens legais não possam ser estendidas através da aplicaçãoanalógica aos “casos” ou “grupos” reconhecidos como preenchendo osmesmos pressupostos daqueles que foram contemplados pelaregulamentação legal”.6

Nesta linha de pensar do constitucionalista lusitano, manifesta-se onosso respeitável Professor José Afonso da Silva, na dicção de que“são inconstitucionais as discriminações não autorizadas pelaConstituição. O ato discriminatório é inconstitucional. Há duas formasde cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgarbenefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-osfavoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igualsituação. Neste caso, não se estendeu às pessoas ou gruposdiscriminados o mesmo tratamento dado aos outros. O ato éinconstitucional, sem dúvida, porque feriu o princípio da isonomia.Contudo, o ato é constitucional, é legítimo, ao outorgar o benefício aquem o fez. Declará-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurídica,seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que não é função dostribunais. Como, então, resolver a inconstitucionalidade dadiscriminação? Precisamente estendendo o benefício aos discriminadosque o solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso. Tal ato é

6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes: OP. CIT., pág. 389.

50

insuscetível de declaração genérica de inconstitucionalidade por viade ação direta.

A outra forma de inconstitucionalidade revela-se em se impor obriga-ção, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupo depessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situação que,assim, permanecerem em condições mais favoráveis. O ato éinconstitucional por fazer discriminação não autorizada entre pessoasem situação de igualdade. Mas aqui, ao contrário, a solução de desi-gualdade de tratamento não está em estender a situação jurídicadetrimentosa a todos, pois não é constitucionalmente admissível imporconstrangimentos por essa via. Aqui a solução está na declaração deinconstitucionalidade do ato discriminatório em relação a quantos osolicitarem ao Poder Judiciário, cabendo também a ação direta deinconstitucionalidade por qualquer das pessoas indicadas no art. 103”.7

A norma do artigo 169, parágrafo único, incisos I e II, da ConstituiçãoFederal, não deve ser invocada, como óbice, na espécie, posto que seacham vinculados à autorização orçamentária, que serve aos propósi-tos da Lei no 8.622/93, com eficácia tributante ao princípio isonômicodo prefalado inciso X do artigo 37 constitucional.”

O egrégio Tribunal Federal da 1a Região, comungando deste nossoentendimento, vem confirmando as sentenças de nossa lavra, nestamatéria, através de suas colendas Primeira e Segunda Turmas, con-forme revelam as ementas dos seguintes julgados:

a) “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REAJUSTE DE 28,86%CONCEDIDOS AOS MILITARES. LEIS Nos 8.622 E 8.627/93:INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. POSSIBILIDADE DEDISCUSSÃO PELA VIA ORDINÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL,ARTS. 103, §§ 2o E 5o, INCISO LV. REVISÃO GERAL DE VENCI-MENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE SER PRIVILEGIADA DETERMINA-DA CATEGORIA. ART. 37, X, DA CARTA DE 1988.I – Se a ação de inconstitucionalidade tem sua legitimidade ativa restri-ta aos titulares dos cargos e entidades taxativamente elencadas nosincisos I e IX do art. 103 da Constituição Federal, o entendimento deque o servidor lesado não poderia discutir a questão por outra via leva-ria, em caso de omissão daqueles, à injusta supressão do direito derecorrer ao Poder Judiciário, que é assegurado aos cidadãos, nos ter-mos do art. 5o, LV, da mesma Carta da República. Cabimento, assim,

7 DA SILVA: José Afonso, op. cit. págs. 202/203.

51

do uso de ação própria para o reclamo da prestação jurisdicional pe-rante a Justiça Federal.

II – Constitui orientação majoritária nesta Corte que o índice de reajus-te de 28,86% concedido aos militares pelas Leis nos 8.622 e 8.627/93é extensivo aos servidores civis, em face do disposto no art. 37, incisoX, da Constituição, que assegura igualdade na revisão geral do funcio-nalismo.

III – Ressalva do ponto de vista do relator.

IV – Apelação e remessa oficial improvidas.”

(AC no 94.01.24863-0 – DF. Rel. Juiz Aldir Passarinho Júnior – 1a Tur-ma/TRF/1a Região – Unânime – Julgado em 30.05.95).

b) – “SERVIDOR PÚBLICO – REMUNERAÇÃO GERAL DE VENCI-MENTOS E SOLDOS PELAS LEIS Nos 8.622/93 E 8.627/93 – REA-JUSTE DE 28,86% CONCEDIDO SOMENTE AOS SERVIDORES MI-LITARES – INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – SENTEN-ÇA QUE DISPÕE NORMATIVAMENTE SOBRE A MATÉRIA, ESTEN-DENDO O REAJUSTE AOS SERVIDORES CIVIS, PARA TORNAREFETIVO O CUMPRIMENTO DO PRECEITO CONSTITUCIONALSOBRE ISONOMIA SALARIAL ATÉ QUE A OMISSÃO SEJA SUPRI-DA PELO LEGISLADOR – LEGITIMIDADE CONSTITUIÇÃO FEDE-RAL, ART. 37, X.

I – Vedando o art. 37, X, da Constituição Federal, discriminaçãoremunerativa entre servidores públicos, quando concedida revisão ge-ral de vencimentos, lídima a sentença que reconhecendo omissãolegislativa em relação aos servidores civis, disponha normativamentesobre a matéria, estendendo-lhes reajustes concedidos somente aosservidores militares, para tornar efetivo o cumprimento do preceito cons-titucional isonômico até que a omissão seja cumprida pelo legislador.

II – Apelação e Remessa Oficial denegadas.

III – Sentença confirmada.”

(AC no 94.01.10227-9 – DF. Rel. Juiz Catão Alves – 1a Turma/TRF/1a

Região – Julgado em 19/10/94).

c) – “ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. AUMENTO DASLEIS Nos 8.622/93 E 8.627/93. EXTENSÃO A SERVIDORES CIVISDO PODER EXECUTIVO. SÚMULA 339/STF.

I – Afastada a aplicação da Súmula pelo próprio excelso pretório emdecisão administrativa.

52

II – Estendido o aumento aos servidores dos Poderes Legislativo eJudiciário.

III – Desvirtuada a finalidade da lei com a extensão aos servidores dosdemais poderes deve o benefício também ser outorgado aos servido-res civis do Poder Executivo e das autarquias.”(AMS no 94.0129466-6 – Rel. P/ ACÓRDÃO JUIZ JIRAIR ARAMMEGUERIAM – 2a Turma/TRF/1a Região – Maioria – Julgado em26/09/95).

VIII – A nova posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, empronúncia de inconstitucionalidade por omissão parcial, nosistema difuso

Confirmando a tese, aqui, sustentada, de que o nosso ordenamentojurídico-constitucional hospeda a possibilidade de controle difuso-materialde constitucionalidade, no fenômeno da omissão normativa-parcial, comsegurança e eficácia plenas e imediatas, na atividade jurisdicional, diuturna,dos Juízes e Tribunais do País, ao lado do controle concentrado, tímido eineficaz da norma do § 2o do art. 103 da nossa Lei Fundamental, especialmentequando essa inconstitucionalidade se caracteriza pela omissão agressiva dacláusula do “não favorecimento arbitrário” ou da “exclusão inconsti-tucional de vantagem lícita” ou da “exclusão de benefício incompatívelcom o princípio da isonomia” a merecer, no ponto, declaração judicial dareferida inconstitucionalidade, sem pronúncia de nulidade de norma agressora,vem, agora, o Supremo Tribunal Federal, com o necessário senso de Justiça,reconhecendo, pela vias administrativa e jurisdicional-difusa, a auto-aplicabilidade imperativa, com eficácia imediata, da norma constitucionalasseguradora da revisão geral da remuneração de civis e militares, na mesmadata, sem distinção de índice (CF, art. 37, X), como preordena o princípio daisonomia, no julgamento (ainda não concluído) no Recurso Ordinário emMandado de Segurança no 22307-7/DF, destacando-se do voto do eminenteRelator, Ministro Marco Aurélio, o tópico seguinte:

“Dentre as garantias constitucionais figura, relativamente aos servidoresa de que a revisão geral da remuneração, sem distinção de índicesentre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesmadata” – inciso X do artigo 37 da Constituição Federal. Considerada aabrangência das Leis nos 8.622, de 19 de janeiro de 1993, e 8.627, de19 de fevereiro de 1993, o Legislativo, o Judiciário Federal e o MinistérioPúblico observara, relativamente aos respectivos servidores, o índicede 28,86%. Teve-se como auto-aplicável, na espécie, a norma insculpida

53

no referido inciso X, no que inegavelmente o é ao contemplar o fatortemporal (data-base) e a obrigatoriedade da revisão geral em taloportunidade. Quanto ao primeiro enfoque decorre ele do fato de aCarta conter referência à mesma data, contemplando implicitamente ofator ano. Relativamente ao segundo, a doutrina, a jurisprudência e atémesmo o vernáculo indicam como revisão o ato pelo qual formaliza-sea reposição do poder aquisitivo dos vencimentos, por sinalexpressamente referido na Carta de 1988 – inciso IV, do artigo 7o –patente assim à homenagem não ao valor nominal, mas sim real doque satisfeito como contraprestação do serviço prestado.Eis as premissas que levaram este Tribunal, na 8a Sessão Administra-tiva, realizada em 29 de abril de 1993, a assentar o direito à revisão devencimentos com base naquele percentual:“Examinado o processo no 19.426-3 e considerando:a) a inviabilidade de cogitar-se de aumento da remuneração dosservidores públicos sem que seja reposto o poder aquisitivo dosvencimentos;b) a abrangência das Leis nos 8.622, de 19 de janeiro de 1993 e 8.627,de 19 de fevereiro de 1993, que beneficiaram a todos os servidoresmilitares;c) a auto-aplicabilidade e, portanto, imperatividade, com eficácia ime-diata, da norma constitucional asseguradora da revisão geral da remu-neração de civis e militares na mesma data, sem distinção de índice– inciso X do artigo 37 – respeitado inclusive o princípio da isonomia;d) o fato do soldo mais lato haver sido reajustado em 28,86%, além doreajuste previsto no artigo 1o da Lei no 8.622/93;e) a uniformidade de tratamento que deve haver quando em jogo arevisão remuneratória, a implicar reposição, ainda que parcial, do poderaquisitivo dos vencimentos;f) a circunstância de os servidores de Câmara dos Deputados haveremsido contemplados com o percentual de 28,86% – Ato da Mesa no 60,de 20 de janeiro de 1993; finalmente, a premissa segundo a qual ocorreureal revisão remuneratória, RESOLVEU, por maioria de votos,determinar a observância do acréscimo percentual de 28,86%, a partirde 1o de janeiro de 1993, às remunerações dos respectivos servidores(inclusive aposentados e pensionistas). Os Ministros Ilmar Galvão, Nérida Silveira, Moreira Alves e Sydney Sanches (presidente) votaram pelaremessa de Projeto de Lei ao Congresso Nacional, para o reajustepretendido (…) (folhas 47 e 48).

54

Constata-se, portanto, que, na espécie, entendeu-se como apropriadaa conjunção das Leis nos 8.622/93, 8.627/93 e da Carta Política daRepública, no que se assegura a revisão geral. Caminhou-se – é certo,por maioria de votos, formando na corrente majoritária os MinistrosOtávio Gallotti, Paulo Brossard, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello,Carlos Velloso, eu mesmo e Francisco Resek – para a conclusão deser dispensável, na hipótese, lei específica, considerados cada um dosPoderes, mesmo porque, em se tratando de revisão geral, não seriapertinente tal legislação, sob pena de colocar-se em risco a almejadaisonomia. O próprio Superior Tribunal de Justiça também assim deci-diu (folha 49).

Senhor Presidente, sob pena de caminhar-se para verdadeiro parado-xo, fulminando-se princípio tão caro às sociedades que se dizem de-mocráticas, como é o da isonomia, não vejo como adotar óptica diver-sa em relação ao pessoal civil do Executivo Federal, já que o militar foicontemplado. As premissas assentadas por esta Corte quando da de-liberação administrativa continuam de pé e mostram-se adequadas nocaso vertente. Houve revisão geral de vencimentos, deixando-se defora os servidores civis. Apanhada esta deficiência em face da auto-aplicabilidade do preceito constitucional, Legislativo, Judiciário e Mi-nistério Público determinaram a inclusão do reajuste nas folhas de pa-gamento como data-base janeiro de 1993. Nisso, deram fidedignaobservância ao preceito constitucional que prevê a revisão a ser feitana mesma data sem distinção entre civis e militares. Assim, ato omissivoexsurge contrário à ordem jurídico-constitucional em vigor, valendo notarque de duas uma: ou Judiciário, Legislativo e Ministério Público agiramem homenagem à Carta da República, e então precede a irresignaçãodos recorrentes ou a vulneraram. Excluo esta última conclusão pelarazão acima lançadas.”

IX – Considerações finais

De ver-se, por oportuno, que já administrativamente, o Supremo Tri-bunal Federal, por expressiva maioria de seus membros, reconhecera a auto-aplicabilidade imperativa, com eficácia imediata da norma constitucio-nal asseguradora da revisão geral da remuneração de civis e militares(CF, art. 37, X), respeitando-se, assim, a imperatividade do princípio daisonomia, no corpo da aludida norma, que se apresenta, neste perfil, prote-gida por cláusula de eternidade e imune, em conseqüência, a qualquertentativa aniquiladora do jogo político do Poder revisor (CF, art. 60,§ 4o, IV).

55

Nesta tarefa de realizar uma jurisdição constitucional, efetiva eplenamente eficaz, é que se encontra “a grande novidade”, antevista porCappelletti, em sua excelente monografia sobre “O Controle Judicial deConstitucionalidade das Leis no Direito Comparado”, “ou seja, na tentativade transformar a imprecisão e a imóvel estaticidade daquelas fórmulas e ainefetividade daquela prevalência em uma efetiva e dinâmica e permanente“concretização”, através da obra de um intérprete qualificado – o Juiz, ounos sistemas mais recentes, o especial juiz constitucional. Aqui,verdadeiramente o gênio dos homens atingiu o seu vértice; a aspiração aoeterno, uma aspiração que renasce perenemente de suas próprias cinzas,encontra aqui a sua concreta conciliação com a realidade; a eternidade dosvalores, aquela eternidade que a história mostrou ser impossível e tambémsempre suprema utopia da humanidade, concretiza-se através do trabalhoatuante do juiz. E também a mil vezes derrotada aspiração jusnaturalistaencontra, assim, a sua própria dimensão real, o seu rosto humano;jusnaturalismo e positivismo reconciliam-se, fundem-se nesta certamenteimperfeita, mas genial invenção do homem e do Direito.” 8

Espera-se – como já ocorre, no julgado em referência – que a SupremaCorte, no uso da toga, como guardiã maior da alma do Povo, revelada naConstituição, mantenha-se coerente, por dever de ofício, na afirmaçãoconcreta dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.

Concluímos, assim, com a oportuna advertência de Konrad Hesse,na fala de que “a Constituição converte-se-á em força ativa se fizerem-sepresentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dosprincipais responsáveis pela ordem constitucional – não só a vontade de poder(Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zurVerfassung)”.9

Brasília, em 11 de agosto de 1996.

8 “CAPPELLETTI, Mauro: “O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Compa-rado” – Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1984, pág. 12.9 “HESSE, Konrad: “A Força Normativa da Constituição”- Porto Alegre – Sérgio Antonio FabrisEditor, 1991, pág. 16; apud Clèmerson Merlin Clève, op. cit., pág. 282.

� � �

56

TÍTULO EXECUTIVO FISCAL

ELIANE D. SILVA OLIVEIRAProcuradora do INSS em Curitiba/PR.

SUMÁRIO

1. Da necessidade do título

2. Da legislação

3. Dos requisitos formais

4. Abrandamento das exigências formais

5. Possibilidade de substituição

6. Certeza e liquidez

7. Controle administrativo

8. Cancelamento do título

9. Conclusão

57

1. Da necessidade do título

Na forma do livro II, cap. III, título I, do Código de Processo Civil Bra-sileiro, é indispensável para a promoção da execução a existência de umtítulo executivo e o inadimplemento por parte do devedor.

Os arts. 584 e 585, do diploma processual indicam quais são os títulosexecutivos judiciais e extrajudiciais e o inadimplemento situa-se no direitomaterial que se deve recorrer para determinação no caso concreto.

Nos termos do inciso VI do art. 585 são títulos executivos extrajudiciaisa certidão da dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, DistritoFederal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na for-ma da lei e sobre este discorreremos no presente.

Ovídio Baptista da Silva em seu Curso de Processo Civil, ensina que oprivilégio executivo outorgado para esses títulos extrajudiciais é decorrentede “conveniência prática e relevância das relações jurídicas que represen-tam”.(1)

No caso do título executivo fiscal, a relevância e conveniência se ex-plica pelo próprio Estado necessitar de arrecadação para suficiência de pro-visão de seus gastos na realização de seus fins. (2)

2. Da legislação

Assim, a execução baseada em certidão de dívida ativa “não foge àregra de execução forçada comum” (3), estando sistematizada na Lei no 6.830,de 22 de setembro de 1980, além das disposições do Código de ProcessoCivil aplicado subsidiariamente e naquilo que não for contraditório, comalgumas disposições na Lei no 8.212/91 (art. 39).

Os requisitos formais do título, também, disciplinam-se pelo CódigoTributário Nacional, artigo 202 e seguintes.

A lei de execução fiscal é muito mais severa contra os contribuintes doque o rigor natural que o código trata o devedor perante o processo de exe-cução, segundo Ovídio Baptista em sua obra citada, p. 34.

Dentre os títulos executivos, a certidão de dívida ativa tem “real des-taque já que ela é que vai corresponder ao crédito ou à obrigação devida” (4),“assegurando o equilíbrio político, econômico e financeiro entre o poder doEstado e o direito do cidadão” (5), de modo que ao Estado deve ser garantidoum processo expedito de realização da receita pública.(6)

58

Esse título é formado pelo próprio credor, unilateralmente, sem queem geral o contribuinte possa discutí-lo na fase administrativa de sua forma-ção (7), representando um grande privilégio.

Os Tribunais têm manifestado a necessidade do título para a execuçãonesses termos:

“Sem título executivo válido jamais será possível à administraçãoinstaurar processo de execução em forma eficaz, motivo por que nãoocorre a condição para o prosseguimento válido de tal processo, dian-te da falta, na certidão da dívida, do sujeito passivo da obrigação tribu-tária, o que implica nulidade do título.” (TAMG – 1o CC – 150982, AC20772, ADV 7833). (8)

“A certidão de dívida ativa da fazenda pública é documento hábila comprovar o título executivo fiscal, motivo por que, se estiverformalmente correta, estabelece presunção de certeza, liquidez eexigibilidade, só atacável mediante vias específicas, dentre as quaisos embargos, oponíveis na forma da lei, após a segurança do juízo.”(TJRJ – 4o CC – REG. 220981 – AI 3667 – ADV 3246. (9)

“Ao despachar a petição inicial de uma execução por título extrajudicial(CPC, art. 585, VI), o controle exercido pelo juiz deve ser limitado àcomprovação do necessário título, sem entrar no exame das parcelaspleiteadas. Não pode, assim, excluir desde logo uma das parcelas cons-tantes da certidão de inscrição da dívida, por considerá-la inexigível”(Luz V. no 11.397,b ). (10)

AGRAVO DE INSTRUMENTO 94.04.36072-4/PR

REL.: Exma Juíza Tânia Escobar

AGTE.: Odono Fortes Martins

AGVDO.: INSS

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSA-BILIDADE.

1. Aplicável o art. 135, II, do CTN, no sentido de que “sãopessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes aobrigações tributárias resultantes de atos praticados com (...) infraçãode lei (...), os diretores, gerentes ou representantes de pessoasjurídicas de direito privado.”

59

2. A infração à lei se configurou no não-recolhimento das contribuiçõesprevidenciárias no período em que o agravante era sócio-gerente daempresa.

3. A responsabilidade de que trata é pessoal.

4. O fato de ser solidária a indigitada responsabilidade não elide a pos-sibilidade de o INSS optar pelo sujeito passivo que pretende executar,desde que este por lei seja responsável pela obrigação.

5. O crédito de natureza tributária é amparado em título executivoextrajudicial líquido e certo e o de natureza pessoal está sujeito aoprocesso de conhecimento para ganhar força de título executivo.”

(2o T – TRF da 4a Região, julgamento em 09-03-95 – Revista do TRFda 4a Reg. N. 20, jan/mar/95, p. 184)

3. Dos requisitos formais do título

A certidão de dívida ativa é o título executivo em que se baseia aexecução fiscal, cuja existência tem como presunção a certeza e liquidez docrédito (art. 3o da LEF e 204 do CTN), exigindo requisitos formais para suaformação conforme veremos.

Reza o art. 2o, § 6o, da Lei de Execução Fiscal (LEF), que a certidãode dívida ativa conterá os mesmos elementos do termo de inscrição e seráautenticada pela autoridade competente.

“Na hipótese de não especificar a origem e natureza da dívida, ou denão exibir qualquer assinatura ou autenticação, falta-lhe requisito es-sencial...” (11)

Já o art. 202, do Código Tributário Nacional, dispõe que o certidãoconterá, além dos requisitos daquele artigo, a indicação do livro e da folha deinscrição.

“A certidão, porém, que não contenha os requisitos previstos no art.202 do CTN é ineficaz para lastrear a execução” (TAPR, 2o CC – 150981,AC 25/81, ADV 3989) (12)

O art. 39, da Lei 8.212/91 dispõe sobre o lançamento do débito emlivro próprio destinado a Inscrição da Dívida Ativa, bem como, pelo seu § 1o,sobre a certidão textual do livro como título para promoção da cobrança.

Aliomar Baleeiro, em seu Direito Tributário Nacional, demonstra que oerro relativo a qualquer dos requisitos previstos no art. 202, do CTN acarretaa “nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente”, salvose sanada for até a sentença de 1a instância. (13)

60

Assim, verificaremos quais os elementos do termo de inscrição dis-postos na LEF (art. 2o, § 5o) e CTN (art. 202) de modo a correta formalizaçãodo título fiscal.

DISPOSIÇÃO LEGAL:

LEF: ART. 2o, § 5o, I – O nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempreque conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros.

CTN: ART. 202, I – O nome do devedor e, sendo o caso, o dosco-responsáveis-responsáveis, bem como, sempre que possível, odomicílio ou a residência de um e de outros.

Tem surgido muita controvérsia com relação, principalmente, ànecessidade de constar o nome dos co-responsáveis, tendo os tribunais jádecidido que:

“A teor do n. III do art. 135 do CTN, são pessoalmente responsáveispelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes deatos praticados com infração de lei por parte de pessoas jurídicas dedireito privado os seus sócios-gerentes, sendo necessária a inclu-são do nome destes na certidão de dívida ativa.” (AI 18992-8 – 3o

C – 110892, RE. Nunes Nascimento – PR – RT 697/131)

“O título executivo extrajudicial fornece base titular para a execuçãoporque faz, anomalamente e por equiparação legal, às vezes do títuloexecutivo judicial, isto é a sentença, em uma de suas modalidades, deforma que como esta, tem de ter os limites subjetivos precisos. A mesmaprecisão exige-se do título executivo extrajudicial. Não se admite aimprecisão da fórmula de extensão “e outro” para atingir pessoacujo nome não esteja no título executivo, ainda que seja este acertidão de inscrição de dívida.”

AP 5000.066/8 – 4o c-SP – TADES. SIDNEI BENETI – RT 709/93”

EMBARGOS INFRINGENTES EM MATÉRIA CÍVEL NA APEL. CÍVEL94.04.22202-0/PRREL.: Juiz Vilson DarosEMBTE.: INSSEMBGDO.: Estado do Paraná

61

PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS INFRINGENTES. EXECUÇÃOFISCAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – NULIDADE DA CDA –PRECATÓRIO (CF. ART. 100 – LEI 6830 DE 1980 – CPC ART. 730).

1. A execução por quantia certa contra a Fazenda Pública podefundar-se em título executivo extrajudicial. Precedente do STJ(RE 42.774-6-SP).

2. A Lei no 6.830, de 1980, não cuidou da execução contra a FazendaPública. Aplica-se o disposto no art. 730 do CPC.

3. Para atender ao exigido pelo artigo 100 da Constituição Federal, ouseja, sentença judiciária, deve o Juiz, inexistindo embargos, proferirsentença na execução, que, se contra a União, Estado ou Município,estará sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 475, II). Prece-dentes (AC no 99.501-PR, Rel. Min. Carlos Mario Velloso).

4. A circunstância da notificação fiscal ter nominado como devedor aSecretaria de Estado, e não o Estado, não comina de nulidade o título,uma vez que aquela é órgão deste último, não advindo daí nenhumprejuízo em termos de identificação do devedor.

5. Inexiste a alegada nulidade do processo administrativo que redundouno título executivo por cerceamento de defesa e ofensa ao princípiodo contraditório, uma vez que autuação foi recebida na Secretaria deEstado da Agricultura e do Abastecimento e encaminhada àProcuradoria Geral do Estado, onde foi oferecido parecer, admitindo aprocedência do Lançamento e sugerindo fosse providenciado pedidode parcelamento do débito.

6. Embargos infringentes providos.

(Acórdão da 1a Seção do TRF da 4a Região, unânime, julgamento em280895, DOU 210995).

DA DISPOSIÇÃO LEGAL:

LEF: ART. 2o, § 5o, II – O valor originário da dívida, bem como o termoinicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstosem lei ou contrato.

LEF: ART. 2o, § 5o, IV – A indicação, se for o caso, de estar a dívidasujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legale o termo inicial para o cálculo.

62

CTN: ART. 202, II – A quantia devida e a maneira de calcular os juros demora acrescidos.

A Lei de Execução Fiscal exige que se informe o termo inicial e formade cálculo não somente dos juros, mais de outros encargos, que não esta-vam no CTN, (§ 2o, do art. 2o e 8o da LEF).

Os Tribunais amenizam a exigência legal, julgando que:

“TJMG julgou irrelevante a não indicação da lei em que se assen-tava a correção monetária incluída na Certidão de Dívida Ativa.”TJMG – 4o CC – AP. 63075 – AC 070684 – APUD Humberto TheodoroJr., ob. cit. 118)

“Não é nula a certidão de dívida ativa que contenha parcela indevida,se esta é perfeitamente destacável.” STF – 1a T – REL. Min. SoaresMunoz, citado por Humberto Theodoro Jr., ob. cit., p. 16)

DA DISPOSIÇÃO LEGAL:

LEF: ART. 2o, § 5o, III – A origem, a natureza e o fundamento legal oucontratual da dívida.

CTN: ART. 202, III – A origem e a natureza do crédito, mencionadaespecificamente à disposição da lei em que seja fundado.

A Lei de Execução Fiscal exige o fundamento legal e contratual,enquanto o CTN somente se referia ao legal.

“Carecem de validade as certidões de dívida ativa que não permitem,desde logo, identificar a natureza do tributo exigido”.

(1o TACSP, ap. 299330 – AC 221282, Jurisprudência Brasileira 99:127)

“CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NULIDADE DA CDA – Mudança no pro-cesso administrativo da capitulação do imposto constante no auto deinfração, permanecendo a inscrição com os incisos originários.Inobservância do art. 202 do CTN – Inépcia da inicial de execuçãodeclarada – aplicação do art. 203 do CTN.

Apel. 482.485-3 – 3o C – 100392, SP, rel. Juiz Antonio F. Nogueira –RT 681/131”

63

Essa exigência é fundamental para o exercício da ampla defesa docontribuinte que tem direito de saber os termos legais que infringiu e permitirama Fazenda Pública o lançamento do débito fiscal.

APELAÇÃO CÍVEL 94.04.43637-3-SCREL.: JUIZ DORIA FURQUIMAPTE.: TAPUIA S/A IND. COM.APDO.: UNIÃO FEDERAL

EMBARGOS À EXECUÇÃO – CDA LEGALIDADE – ELEMENTOSIDENTIFICADORES DO DÉBITO E FORMA DE CÁLCULO.

1. Correta a CDA, eis que constantes todos os elementos identificadoresdo débito com a respectiva forma de cálculo, conforme tambémexplicitado nas notificações;

2. O fato de ter-se fundamentado a CDA em decreto revogado, emnada lhe retira a liquidez e certeza, por tratar-se de mera irregulari-dade que não tem condão de alterar o fundamento da cobrança, já quea regulamentação, tento previdenciária quanto fundiária, se sucede notempo, atualizando-a tão-somente.

(2a T-TRF da 4a Região, DJU em 12-07-95, p. 44130)

DA DISPOSIÇÃO LEGAL:

LEF: ART. 2o, § 5o, V – A data e o número da inscrição, no Registro deDívida Ativa;

CTN: ART 202, IV – A data em que foi inscrita.

CTN: ART. 202, PARÁGRAFO ÚNICO – A certidão conterá, além dosrequisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.

Embora seja requisito formal, o Tribunal já decidiu no sentido derelevá-lo, desde que não prejudique a defesa:

“Tribunal Federal de Recursos decidiu ser válida a certidão em quefora omitido o requisito da “indicação do livro e da folha de inscrição”porque suprida com elemento outro e por inexistência de prejuízopara defesa (TFR, 4a T, REMESSA OFÍCIO 87157, REL. Carlos MVelloso, Ac. 2020584, DJU 240584, p. 8137)

64

DA DISPOSIÇÃO LEGAL:

LEF: ART. 2o, § 5o, VI – O número do processo administrativo ou do autode infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

CTN: ART. 202, V – Sendo caso, o número do processo administrativo deque se originar o crédito.

José da Silva Pacheco ensina que:

“Deve conter, igualmente, o número do processo administrativo, qual-quer que seja ele. Conforme salientamos em separado, ou do auto deinfração, se nele estiver apurado o valor da dívida” (14)

O Supremo Tribunal Federal, também, já se manifestou:

“EXECUÇÃO FISCAL – CDA OMISSA – NULIDADE DO PROCESSODE COBRANÇA, CTN 203.

Se não constar da certidão o número do processo administrativomatriz do débito exeqüendo, fica caracterizada omissão, aplican-do-se ao caso do disposto no art. 203 do CTN – 5a T, STF, Min. MoacirCatunda, citado no RE 99.993, Ac. 160983, RTJ 107:1288 apudHumberto T. Júnior, ob. cit. p. 144.

4. Abrandamento das exigências formais

Verificamos, assim, que a lei exige requisitos formais que, no entanto,são abrandados pela jurisprudência, em face do princípio da utilidade e nãoprejuízo da defesa.

“Perfazendo o ato na integração de todos os elementos reclamadospara a validade da certidão, há de atentar-se para a substância e nãopara os defeitos formais que não comprometem o essencial do docu-mento tributário.”

STF, 1a T, AGI 81681 – AGRG – REL. Rafael Mayer – Apud H. TheodoroJúnior, ob. cit. 109)

“Sendo a omissão de dado que não prejudicou a defesa do executado,regularmente exercida, com ampla segurança, valida-se a certidão paraque se exercite o exame de mérito.”

STF, 1a T, RE 99.993, REL. Oscar Correa, AC 160983, RTJ 107:1288)

65

“Simples defeito de forma da CDA não pode descaracterizar sua certe-za, liquidez e exigibilidade. A lei não se cumpre aferrando-se à sualiteral disposição, mas realizando seu objetivo. A ratio legis da dispo-sição inscrita no art. 203 do CTN é que a omissão de qualquer dosrequisitos enumerados no seu art. 202 poderia inibir a defesa do exe-cutado. Todavia, mesmo ocorrendo defeito formal da certidão, masproporcionando esta esclarecimentos que ensejam tal defesa, em todaa sua plenitude, não seria possível anular a execução, simplesmentecom base no defeito formal, irrelevante.”Luz, V, 11.390 – Jonatas Milhomens, ob. cit. p. 154)

5. Possibilidade de substituição do título

Dispõem o art. 203, do CTN, e o § 8o do art. 2o, da LEF, sobre apossibilidade da emenda ou substituição da certidão de dívida ativa até adecisão de primeiro grau, sendo um dos privilégios criticados por OvídioBaptista e que possibilita à Fazenda a correção de seus erros.

Humberto Theodoro Júnior comenta que:

“Essa substituição visa a corrigir erros materiais do título executivo oumesmo da inscrição que lhe serviu de origem. Não tem, contudo, aforça de permitir a convalidação de nulidade plena do próprio procedi-mento administrativo, como a que decorre do cerceamento de defesaou da inobservância do procedimento legal no lançamento e apuraçãodo crédito fazendário.” (15)

Os tribunais, também, já se pronunciaram sobre a substituição nessestermos:

“A omissão e o erro quantos aos requisitos do termo de inscrição sãocausas de nulidade desta e, conseqüentemente, da certidão que nelase baseou e do processo de cobrança. A nulidade da inscrição pordefeito formal, pode ser sanada pela apresentação de outra certi-dão correta, mas só até o momento anterior à conclusão dos autos aojuiz de 1a instância para julgamento do executivo fiscal. A sentença,posterior ao vencimento do prazo para a correção, é que não podeefetuá-la, mesmo porque ela importa em devolução de prazo para de-fesa do executado.” (TJSP – AP 35530-2, AC 030283, JurisprudênciaBrasileira 99:142)

APELAÇÃO CÍVEL 92.04.20361-7/RSREL.: JUÍZA TÂNIA ESCOBARAPTE.: INSSAPDO.: CONSTRUTORA RODRIGUES JÚNIOR LTDA.

66

EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –SUBSTITUIÇÃO

1. Até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativapoderá ser emendada ou substituída.

2. Sendo perfeitamente destacável do quantum cobrado a parcela dodébito previamente pago, não perde a certidão de dívida ativa apresunção de liquidez e certeza, prosseguindo-se na execução quantoao saldo remanescente.

3. Apelação conhecida e provida para devolver o feito à origem, dandooportunidade à executante substituir a CDA se assim entender.”

2a T, TRF, DJU 120795, p. 44134)

Na possibilidade de substituição da CDA que parece favorecer aFazenda Pública, na verdade, beneficia o devedor, visto que lhe devolve oprazo de embargos, sem se restringir somente a parte modificada nos termosdo art. 2, § 8o, da LEF.

6. Da liquidez e certeza da certidão de dívida ativa

Finalmente, o título executivo fiscal presume a certeza e liquidez dadívida, tendo o efeito de prova pré-constituída, na forma dos arts. 3o da LEFe 204 do CTN, só podendo ser ilidida por prova inequívoca a cargo do devedorou terceiro que a aproveite.

“A dívida ativa irregularmente inscrita não goza de presunção decerteza e liquidez.” (TAPR – REEX. NEC. 18/83, AC 200384, Juris-prudência Brasileira, 99:85)

APEL. CÍVEL – 91.01.09081-MGREL.: Juiz Fernando GonçalvesAPTE.: Município de Água CompridaAPDO.: INSS

TRIBUTÁRIO – DÍVIDA INSCRITA – PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ ECERTEZA – ÔNUS DA PROVA

1. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquideze, a teor do art. 204, do CTN, tem o efeito de prova pré-constituída.

2. Apelo improvido.” (3a T – TRF da 1a Região – DJU 281101. Julga-mento em 301091)

67

José da Silva Pacheco – ob. cit., p. 69 – afirma que a certeza e liquidezse refere a dívida ativa e não, simplesmente, ao termo ou à certidão.

Como a certeza e liquidez da dívida é presunção juris tantum pode,por prova em contrário, ser descontituída por defeito formal do título ou dadívida (prescrição, decadência, ilegalidade do tributo, irregularidade do lan-çamento, anistia, isenções).

Humberto Theodoro Júnior, em seu Processo de Execução ensina que:

“O devedor será, todavia, o autor da ação de embargos, podendo dis-cutir amplamente o negócio jurídico criador do título executivo, masterá a seu cargo o ônus da prova que só será desincumbido medianteprodução de elementos de convencimento robustos e concludentes,dada a presenção da legitimidade e certeza de quemilita em prol dotítulo executivo.” (16)

O Tribunal tem reafirmado a necessidade de provas evidentes paradesconstituir o título:

APEL. CÍVEL 127.516-SP – REG. 9603638REL.: Min. Geraldo SobralAPTE.: Saima Ind. Com. LtdaAPDO.: IAPAS

TRIBUTÁRIO – EF – LIQUIDEZ E CERTEZA DO TÍTULOEXEQUENDO

1. Comprovado que o título exequendo traz valor certo e determinadodo crédito exigido, improcedem as alegações, destituídas de prova desua iliquidez e certeza, tendentes a ilidir a sua exequibilidade.

2. Se a embargante não procedeu, na época oportuna, o recolhimentodo tributo devido, sujeitou-se ao lançamento efetuado.

3. Apelação denegada.

(5a T – TFR – DJU 200887, p. 16663)

7. Do controle administrativo

Já evidenciamos os requisitos essenciais do título que poderão, sedescumpridos, descontituí-lo e assim inviabilizar a execução.

A autoridade pública competente para a inscrição analisa previamentea legalidade, valores e demais requisitos, gerando presunção da certeza eliquidez da dívida e assim do título emitido.

68

A Previdência Social, em sendo entidade pública, está vinculada à Lei6.830/80 e demais disposições para cobrança de seus créditos e, a níveladministrativo, regulamentando a atividade de inscrição foi expedida a Or-dem de Serviço no 024, de 050595, onde se verifica o cumprimento dosrequisitos legais, acrescendo novos itens de análise para maior segurançado título e da execução.

Assim, além dos requisitos do art. 2o, § 5o, da LEF e 202 do CTN,referente ao título incluiu exigências administrativas refrentes a dívida pro-priamente e ao ajuizamento, com medidas de proteção ao erário, comocautelar fiscal e apropriação indébita.

Diante disso, busca-se cumprir os requisitos no controle administrati-vo da legalidade, atendendo-se o art. 2o, § 3o, da LEF, evitando-se emissãode título executivo indevido ou irregular.

Importante destacar que o ato administrativo da inscrição suspenda aprescrição para todos os efeitos de direito por 180 dias ou até a distribuiçãoda execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

8. Do cancelamento do título

Atendendo disposição específica do art. 26 da LEF, é permitido, antesda decisão de 1a instância, o cancelamento da CDA “por qualquer título” comextinção da execução fiscal, sem ônus para as partes.

Não há consenso doutrinário referente ao cancelamento, sem ônus,que Antonio Nicácio afirma não ser possível empregar ao art. 26 entendi-mento que estimule a irresponsabilidade do Fisco ou de seus agentes, emface do princípio constitucional da responsabilidade objetiva das pessoasjurídicas de direito público pelos danos causados por seus funcionários (17).

Nos Tribunais, também, a divergência é manifestada:

“As despesas processuais e a verba honorária são ressarcíveis,também, na hipótese disciplinada pelo art. 26 da Lei 6.830/80, por nãoser possível emprestar-se a tal entendimento que estimule airresponsabilidade do Fisco ou de seus agentes, a quem legalmenteincumbia apurar, antes do ato de lançamento, a efetiva existência eextensão do crédito fiscal ajuizado” (1a C – TACSP – EI 302.115, 150284,Jurisp. Bras. 99:129)

69

APEL. CÍVEL 90.04.20527-6-SCREL.: Juíza Tânia EscobarAPTE.: Rolf Carl Heinz HerbeAPDO.: Incra

TRIBUTÁRIO E PROC. CIVIL – EF – CANCELAMENTO DA CDA –DESISTÊNCIA DO EXECUTANTE – EXTINÇÃO DO PROCESSO –HONORÁRIOS ADV. ART. 26 DA LEI 6.830/80.

1. De acordo com o art. 26 da Lei 6830/80 “se antes da decisão de 1a

instância, a inscrição da dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, aexecução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes”.

2. Tratando-se da EF, havendo desistência do executante, e conse-qüentemente extinção do processo, são indevidos honoráriosadvocatícios, não se aplicando a regra do art. 26 do CPC, que é ge-nérica em relação ao art. 26 da Lei 6.830/80. (2a T – TRF da 4a Região,DJU 050795, p. 42651)

9. Conclusão

O título executivo fiscal é a base da execução fiscal e representa oacertamento do crédito da Fazenda Pública.

Por isso é necessário um prévio controle da legalidade do título, nãosó para atender os termos legais, mas porque a execução, visando à expro-priação de bens do devedor para satisfação desse crédito, manifesta o inte-resse público na cobrança das dívidas do Estado.

A doutrina e jurisprudência toleram a falta de alguns requisitos for-mais, desde que não prejudiquem a defesa do devedor ou possam ser subs-tituídos por outros elementos do processo, evidenciando a superação doformalismo e colocando o interesse público em destaque.

O controle administrativo da legalidade da inscrição permite uma mai-or segurança à Fazenda Pública e ao devedor, evitando substituição ou can-celamento do título por emissão indevida ou irregular, com ônus econômicoe moral para ambas as partes.

70

NOTAS

(1) BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de Processo Civil, Fabris, RS, 1993, p.28;(2) VILLAR, Wilard de Castro. Processo de Execução, citado por J.B. de Albuquerque e Outro,

Julex, SP, 1986, p.15;(3) THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal, Saraiva, SP, 1993, p. 8;(4) TORRES DE ALBUQUERQUE e outro, J.B.. Prática e Jurisprudência de Execução Fiscal,

julex, SP, 1986, p.19;(5) Exposição de Motivos no 223/80, item 2;(6) Idem, item 3;(7) BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Ob. cit. p. 34;(8) SILVA PACHECO, José da. Comentários à Lei de Execução Fiscal – Saraiva-SP, 1988, p. 45;(9) Idem, p. 46;(10) MILHOMENS, Jonatas. Processo de Execução, Forense, RJ, 1991, p.154;(11) SILVA PACHECO, José da, Ob. cit. p. 70;(12) Idem, Ibidem, p. 47;(13) BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Nacional, 3a ed. p. 559, apud AI 193.778, Juiz Francis-

co Negrisolio, 3a C, 1a TACSP-RT 454/162;(14) SILVA PACHECO, José da. Ob. cit. p. 43;(15) THEODORO JÚNIOR, H. Ob. cit. p. 17;(16) THEODORO JÚNIOR, H. Processo de Execução, p. 366;(17) NICÁCIO, Antonio. A nova lei de Execução Fiscal, Ltr, 1981, p. 276.

Curitiba, 12.04.1995.

� � �

71

MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL–MPASInstituto Nacional do Seguro Social–INSS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, pessoa jurídica dedireito público, Autarquia Federal, vinculada ao Ministério da Previdência eAssistência Social–MPAS, instituída pela Lei no 8.029, de 12.04.90, com sedenesta Capital, por seu Procurador, ex lege, ao final subscrito, vem peranteVossa Excelência, com fundamento no art 4o da Lei no 4.348/64 e no art. 4o

da Lei no 8.437, de 30.06.1992, para requerer a

SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA LIMINAR

concedida no Mandado de Segurança no 96.01.21497-6-MG, impetrado pelaUNIÃO DE NEGÓCIOS E ADMINISTRAÇÃO-UNA, que tramita perante oTribunal Regional Federal – 1a Região, pela razões de fato e de direito aseguir alinhadas:

HISTÓRICO

A União de Negócios e Administração–UNA impetrou Mandado de Se-gurança contra ato do Superintendente Regional do INSS-MG, na 1a VaraFederal da Justiça Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais, com pedidode liminar para suspender a exigibilidade da contribuição patronal previden-ciária incidente sobre a remuneração paga a autônomos de que trata a LeiComplementar no 84, de 18 de janeiro de 1996, com o fundamento de que areferida norma complementar fere o art. 195, § 4o, e o artigo 154, I, da Cons-tituição Federal.

O Juízo Federal da 1a Vara, indeferiu a concessão da liminar, consig-nando o seguinte:

“2 – Nos termos do artigo 7o, II, da Lei no 1.533/51, para a concessãoda liminar torna-se necessária a existência simultânea dos dois pres-supostos legais: relevância do pedido e a ineficácia da medida casovenha a ser concedida por sentença, ou seja, fumus boni iuris epericulum in mora, respectivamente, razão pela qual indefiro o pedidode liminar face à ausência do segundo requisito.3 – Não obstante, faculto à(o) impetrante a efetivação de depósito(s),para os fins dos artigos 38 da Lei no 6.830/80 e 151, II, do CTN, comestrita observância do contido na Portaria no 21/92-A-deste Juízo.”

����� ����������

72

Embora com o advento da Lei no 9.139, de 30.11.95, ter passado acaber a interposição de agravo de instrumento diretamente aos TribunaisRegionais Federais, sendo facultado ao relator dar efeito suspensivo ao des-pacho agravado, o que torna, atualmente, incabível e inadmissível a impetraçãode Mandado de Segurança contra ato do juízo singular, a União de Negóciose Administração–UNA, impetrou o presente Mandado de Segurança contra oato denegatório do Juízo da 1a Vara Federal, junto ao Tribunal Regional Fe-deral – 1a Região, com pedido de liminar.

O Egrégio TRF – 1a Região, mediante o despacho do relator Dr. JuizTourinho Neto, concedeu a liminar com o simples argumento – mais exíguoainda do que o fundamento do juízo monocrático de 1a instância – de que ojuízo singular “ao indeferir a liminar não disse por que não havia o fumus boniiuris”, verbis:

“Vistos, etc.

1. A UNIÃO DE NEGÓCIOS E ADMINSTRAÇÃO–UNA impetra man-dado de segurança contra ato do MM. Juiz Federal da 1a Vara da Se-ção Judiciária de Minas Gerais, que, nos autos do mandado de segu-rança que impetrou contra o SUPERINTENDENTE REGIONAL DOINSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, indeferiu a liminarrequerida para suspender a exigibilidade da contribuição prevista noart. 1o, inc. I, da Lei Complementar no 84, de 18 de janeiro de 1996.Alega que a disposição é inconnstitucional porque fere o § 4o do art.195, e o art. 154, inc. I, da Constituição Federal. Afirma que há, nahipótese, uma duplicação de encargo social, no tocante ao autônomo.Tenho que a fundamentação do pedido é relevante e do ato impugna-do poderá resultar a ineficácia da medida, caso venha a ser deferida.Tenha-se que o MM. Juiz a quo, ao indeferir a inicial, não disse por quenão havia o fumus boni iuris.

2. Ante o exposto, concedo a liminar. Dê-se ciência ao ilustre juiz apon-tado como autoridade coatora, e solicitem-se-lhe informações.

3. Publique-se.

Brasília, 31 de maio de 1996.

JUIZ TOURINHO NETO

Em substituição.”

(Despacho publicado no DJU 18.06.96 – Seção II, p. 41.537)

A matéria é constitucional.

73

DA GRAVE LESÃO À ORDEM JURÍDICA E A ECONOMIA PÚBLICA

Preliminarmente, cabe apontar que o art. 4o da Lei no 4.348/64 e oart. 4o da Lei no 8.437/92 consagram que a preservação da ordem, da saúde,da segurança e da economia pública, em face do motivo da ameaça de gravelesão, é o supedâneo da concessão da Suspensão da Segurança.

Com efeito, a decisão em tela ao conceder a liminar para suspender aexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneraçãopaga a autônomos, consoante o art. 1o, inciso I, da Lei Complementar no 84,de 18 de janeiro de 1996, esgotando o mérito, atenta contra, além do INTE-RESSE PÚBLICO, a ORDEM estabelecida em lei e, conseqüentemente àeconomia pública.

DANO À ORDEM JURÍDICA E DANO À ORDEM PÚBLICA

Nos presentes autos se constata, com absoluta clareza, que a liminardeferida traz de modo inescondível o seu caráter satisfativo, contrariando oestabelecido no art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437, de 30.06.92. Por isso, atentoucontra a ORDEM LEGAL.

Ora, o referido artigo 1o, § 3o da Lei no 8.437, de 30.06.92, dispõe que:

“Art.1o ....................................................................................................

(...)

§ 3o Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em par-te, o objeto da ação.”

A concessão da liminar, sem nenhuma dúvida, reveste-se de caráterde exaustão, exprimindo um efeito totalmente satisfativo, inobservando ocomando estampado no art. 1o, § 3o, da Lei no 8.437/92.

Questões como a presente vêm sendo repelidas pelos Tribunais, cujajurisprudência caudalosa firmou-se no sentido de que a concessão de liminarque esgote a lide implica na negativa dos princípios constitucionais da ampladefesa e do contraditório:

“PROCESSO CIVIL. Liminar satisfativa. Descabimento. A vista dosprincípios constitucionais de que a jurisdição atua mediante o devidoprocesso legal, com observância do contraditório, não tem cabimentoa concessão de medida liminar que esgota a lide, porque isso equiva-leria tornar em letra morta aqueles preceitos da Constituição.”

(Agravo de Instrumento 91.04.18828-4-RS, 3a Turma do TRF – 4a

Região, Relator Juiz Silvio Dobrowolski, DJU de 08.04.92, p. 8545).

74

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. PROCEDIMENTOCAUTELAR PREPARATÓRIO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR.LEI No 8.437/92. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO.

1. Concede-se segurança para cassar liminar em procedimento cautelarpreparatório de ação civil pública sem observância das disposiçõescontidas na Lei no 8.437/92.

2. Não é inconstitucional o estabelecimento de limitações ao podercautelar do juiz, mormente quando respaldadas no direito de defesa eno princípio do contraditório.

3. Segurança concedida.” (Mandado de Segurança 92.01.32521-5-MT,Relator Juiz PLAUTO RIBEIRO, 1a Seção do TRF-1a Região, DJU de25.10.93, página 45057)

Na mesma esteira de decisão, é o posicionamento do Presidente doTribunal Regional Federal – 1a Região, na Suspensão de Segurança no

95.01.30372-1-DF, publicada, recentemente, no DJU de 23.11.95, página23104, deferindo a suspensão dos efeitos da liminar concedida em Ação CivilPública:

“Sendo assim, restou claro que a presente medida liminar atacadaesgotou in totum o pedido da ação, contrariando, assim, o que dispõeo artigo 1o, § 3o, da Lei no 8.437/92, que veda liminar que esgote, notodo ou em parte, o objeto da ação.”

Certo é que o art. 4o da Lei no 8.437/92 já por si mesmo autoriza asuspensão de medida liminar, que traz em si o gérmen da afronta aos princí-pios basilares, em matéria processual ou de direito positivo, tendo em conta,in casu, que foi exaurido o objeto da lide.

Verifica-se, assim, que ao conceder o TRF – 1a Região ao conceder aliminar para que a União de Negócios e Administração–UNA se exima derecolher a contribuição previdenciária prevista na Lei Complementar no 84/96, esgotando totalmente o mérito, atenta contra a ORDEM estabelecida emlei, cujo conceito foi muito delineado pelo Excelentíssimo Ministro NERI DASILVEIRA, então Presidente do extinto TRF, na SS no 5625-SP, sendo opor-tuna a transcrição de trecho:

“Quando na Lei no 4348/1964, art. 4o, se faz menção à ameaça delesão à ordem tenho entendido que não se compreende, aí, apenas, aordem pública, enquanto esta se dimensiona em termos de segurançainterna, porque explicitamente de lesão à segurança, por igual cogita oart. 4o da Lei no 4348/1964. Se a liminar pode constituir ameaça degrave lesão à ordem estabelecida para a ação da Administração Pública,

75

por força de lei, nas múltiplas manifestações, cabe ser suspensa suaeficácia pelo Presidente do Tribunal. Não pode, em verdade, o Juizdecidir contra a lei. Se esta prevê determinada forma a prática do atoadministrativo, não há o Juiz, contra a disposição normativa, de coactara ação do Poder Executivo, sem causa legítima. Fazendo-o, atentacontra a ordem estabelecida, em lei, para os atos da Administração.”

E isso, evidentemente, materializa afronta a ordem jurídica e, conse-qüentemente a ordem pública.

DANO À ECONOMIA PÚBLICA

Não bastassem os argumentos que dizem com a subversão da ordemjurídica, evidencia-se grave lesão à ordem econômica (economia pública).

A Autarquia depara-se, novamente, com a possibilidade de ser cumpri-da determinação, consubstanciada em liminar, no sentido de suspender aexigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remunera-ção paga a autônomos, prevista, agora, na Lei Complementar no 84, de 18 dejaneiro de 1996, devidas a partir do mês de maio de 1996.

A prevalecer a liminar, à evidência, causará enormes prejuízos aoscofres da Autarquia, e à economia pública, na medida em que forneceirrecusável incentivo à proliferação de ações de igual natureza, como assina-la o eminente MINISTRO NERI DA SILVEIRA, então na Presidência do extin-to TFR, na suspensão de segurança no 5.265-SP:

“Quando na Lei no 4348/1964, art. 4o, se faz menção à ameaça delesão à ordem tenho entendido que não se compreende, aí, apenas, aordem pública, enquanto esta se dimensiona em termos de segurançainterna, porque explicitamente de lesão à segurança, por igual cogita oart. 4o da Lei no 4.348/1964. Se a liminar pode constituir ameaça degrave lesão à ordem estabelecida para a ação da Administração Públi-ca, por força de lei, nas múltiplas manifestações, cabe ser suspensasua eficácia pelo Presidente do Tribunal.”

Com efeito, a grave lesão ao erário da autarquia ocorre exatamente nomomento em que a Previdência Social acaba de implementar todos osbenefícios e prestações estabelecidos na Lei no 8.212/91, por força do novoordenamento constitucional, e iniciando o pagamento das repetições deindébito, por força da declaração de inconstitucionalidade do art. 3o, I, da Leino 7.787/89, pois aquelas contribuições consignadas naquele dispositivo legal,só poderiam ser exigidas mediante Lei Complementar.

76

O não recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobrea remuneração dos autônomos e equiparados, consoante o artigo 1o, I, daLei Complementar no 84, de 18 de janeiro de 1996, exigidas, consoante o seuartigo 8o, a partir de 1o de maio de 1996, provocará uma redução considerávelda receita destinada a manter cerca de 15.000.000 de benefícios e serviçosaos segurados da Previdência Social e seus dependentes, e tornaráinexequível o atingimento de metas de equilíbrio social, às quais se incumbetambém a Previdência Social.

In casu, é insuscetível de equívoco que, na atual conjuntura econômi-co-financeira do país, conceder medida liminar para devedores para não re-colher as contribuições previdenciárias constitui-se um precedente perigosoque, pelo natural atrativo e repetição, configura ameaça de grave lesão àeconomia pública federal, visto que também não cessariam isoladamente asdemais liminares, em igual linha, outorgadas, em feitos de conteúdo idêntico.

É de se observar que a única materialização que a Constituiçãoprescreve para a seguridade social é constituída por seu orçamento, que porsua vez é composto pela solidariedade social, e é justo e equitativo, dentro dogrupo que cobre. E a razão da Previdência Social – o cumprimento dasprestações de natureza alimentar e/ou social – está vinculada sobremaneiraao orçamento da Previdência Social, oriundo das contribuições sociaisespecíficas.

De mais a mais, a grave lesão aos cofres da autarquia e à economiapública configura-se ainda mais no fato de que como ou sem recursosorçamentários realizados (receita advinda da arrecadação das contribuiçõesprevidenciárias) a Previdência Social – a partir do momento que toma para sia iniciativa de proteger o cidadão – tem o dever de propiciar a manutençãovital de seus beneficiários, por ela se responsabilizando.

A partir do momento em que o sujeito passivo da obrigaçãoprevidenciária deixa de contribuir para o custeio da seguridade social, aprestação dos benefícios e serviços mantidos pela Instituição se inviabiliza,causando sérios e irreparáveis prejuízos à economia pública e,conseqüentemente, à população beneficiária.

Assim, a Suspensão da Execução da Liminar é providência que a ordemeconômica nacional e a ordem pública exige, sob pena de se pôr em risco ainstrumentalidade social da instituição previdenciária, com séria lesão àeconomia pública e ao patrimônio do trabalhador.

ISTO POSTO, requer:O deferimento da Suspensão da Execução da Liminar, consoante o

artigo 4o da Lei no 4.348/64 e o artigo 4o da Lei no 8.437/92, concedida pelo

77

Egrégio Tribunal Regional Federal – 1a Região, com a finalidade de suspen-der a exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre a remunera-ção paga a autônomos, consoante o art. 1o, inciso I, da Lei Complementar no

84, de 18 de janeiro de 1996, alertando que, sobre o assunto, o Plenário daExcelsa Corte, em 18.04.96, indeferiu o pedido de liminar, requerido na AçãoDireta de Inconstitucionalidade no 1.432-3, Relator Ministro NERI DASILVEIRA, pela Confederação Nacional da Indústria, objetivando a suspen-der a eficácia do art. 1o da Lei Complementar no 84/96, que exige das empre-sas as contribuições previdenciárias aqui questionadas (DJU 26.04.96 - Se-ção I, página 13.078).

P. deferimento.Brasília-DF, 5 de julho de 1996.

Ayres Lourenço de Almeida FilhoProcurador – INSSMatrícula 6.132.015

Tel. (061) 226.9192 (INSS)OAB-DF 7.942

— • —

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA No 1074-3

ORIGEM : MINAS GERAISRELATOR : MINISTRO PRESIDENTEREQTE. : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL–INSSADV. : AYRES LOURENÇO DE ALMEIDA FILHOREQDO. : RELATOR DO MANDADO DE SEGURANÇA No 9601214976

DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃOIMPTE : UNIÃO DE NEGÓCIOS E ADMINISTRAÇÃO–UNAADV. : JOSÉ MARCOS RODRIGUES VIEIRA

DESPACHO : O Instituto Nacional do Seguro Social requer a suspen-são de liminar concedida, no Tribunal Regional Federal da 1a Região, emmandado de segurança impetrado por União de Negócios e Administração–UNA, para liberar a impetrante do recolhimento da contribuição patronal pre-videnciária incidente sobre a remuneração para a autônomos e equiparados,prevista na Lei Complementar no 84, de 18 de janeiro de 1996 (Art. 1o, Inc. I).

Alegou a entidade impetrante que o mencionado dispositivo afronta osartigos 195, 4o, e 154, I, da Constituição Federal, uma vez que “os autônomosjá recolheram contribuição de previdência sobre o salário-base” e a instituição

78

pela referida lei complementar de “contribuição empresarial, sobre a mesmabase de cálculo, duplica o encargo social”.

O pedido foi ajuizado em primeiro grau, onde o juiz indeferiu, a liminar,facultando, porém, o depósito prévio do quantum discutido (f. 25). Contraessa decisão, foi impetrado mandado de segurança ao Tribunal RegionalFederal da 1a Região, no qual a cautela foi deferida (f. 33).

Contra essa decisão é que a autarquia, alegando risco de grave lesãoà ordem jurídica e à economia pública, ajuiza o presente requerimento desuspensão.

Sustenta a requerente que a decisão questionada tem carátersatisfativo, donde a contrariedade ao artigo 1o, 3o, da Lei no 8.437, de 30.06.92e aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, o queconstitui atentado à ordem jurídica e, em conseqüência, à ordem pública.

De outro lado, aduz, “a prevalência da liminar causará enormes preju-ízos aos cofres da Autarquia e à economia pública, na medida em que forne-ce irrecusável incentivo à proliferação de ações de igual natureza.”

Argumenta que “a grave lesão ao erário da autarquia ocorre exata-mente no momento em que a Previdência Social acaba de implementar todosos benefícios e prestações estabelecidos na Lei no 8.213/91, por força donovo ordenamento constitucional, e iniciando o pagamento das repetições deindébito, por força da declaração de inconstitucionalidade do art. 3o, I; da Leino 7.787/89, pois aquelas contribuições consignadas naquele dispositivo le-gal, só poderiam ser exigidas mediante Lei Complementar.”

O “não recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes so-bre a remuneração dos autônomos e equiparados, consoante o art. 1o, I, daLei Complementar no 84, de 18 de janeiro de 1996, exigidas, consoante o seuart. 8o, a partir de 1o de maio de 1996”, afirma, “provocará uma reduçãoconsiderável de receita destinada a manter cerca de 15.000.000 de benefíci-os e serviços aos segurados da Previdência Social e seus dependentes, etornará inexequível o atingimento de metas de equilíbrio social, as quais seincumbe também a Previdência Social.”

Esclarece a autarquia que o Plenário desta Corte, em 18.04.96, jul-gando pedido de medida cautelar na ADIn 1.432-3, indeferiu a suspensão daeficácia do artigo 1o da Lei Complementar no 84/96.

O em. Procurador-Geral Eleitoral no exercício do cargo de Procura-dor-Geral da República, Paulo da Rocha Campos, opinou pelo deferimentoda suspensão.

Assinalou o parecer (f. 52/53):

79

“7. Com razão o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS. Evidente-mente, a grande maioria das empresas e pessoas jurídicas obrigadaspela Lei Complementar no 84/96 irão bater às portas do Poder Judiciá-rio com a pretensão de não recolherem a contribuição previdenciáriainstituída no art. 1o, inciso I. A sucessão de decisões de igual teor àprolatada pela autoridade ora requerida por certo causará grave lesãoàs finanças já tão combalidas daquela Autarquia Federal, dificultandosobremaneira o cumprimento de suas obrigações para com milhões desegurados, na grande maioria pessoas sem nenhuma condição econô-mica.

8. Além do mais, não nos parece razoável a tese defendida pela em-presa impetrante.

9. Conforme muito bem salientado pelo Procurador Regional da Repú-blica que oficiou nos autos do Mandado de Segurança cujo pedido demedida liminar foi deferido, essa Excelsa Corte, ao julgar o RE no

166.772-9/RS, entendeu que a Constituição Federal “só admite a inci-dência da contribuição sobre a folha de salários e, não correspondendoa salário, os ganhos de avulsos, autônomos e administradores, sobreestes não incidiria a obrigação parafiscal patronal: para fazê-la incidir,impor-se-ia a edição de lei complementar (art. 195, 4o, c/c art. 154, I,da CF)” (fls. 41).

10. Atualmente, esse vício de inconstitucionalidade não pode mais serimputado à nova legislação instituidora da contribuição previdenciáriaincidente sobre a folha de salários dos autônomos, avulsos e adminis-tradores, porquanto está em vigor a Lei Complementar no 84/96, sobrea qual o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou no sentido de inde-ferir medida liminar de suspensão de sua eficácia (ADIn no 1.432-3/DF,fls. 47).”

Acolho integralmente o parecer da Procuradoria-Geral da Repúblicapara deferir a suspensão requerida, até que transite em julgado eventualdecisão concessiva de mandado de segurança requerido contra exaçãoparafiscal questionada ou que se julgue o eventual recurso extraordináriodela interposto.

Brasília, 23 de setembro de 1996.

Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE – Presidente

� � �

80

����� �������

TRF/5a REGIÃO

MANDADO DE SEGURANÇA No 48108–PE

IMPETRANTE : AVIPE–ASSOCIAÇÃO AVÍCOLA DE PERNAMBUCOADVOGADOS : FERNANDO DE OLIVEIRA BARROSIMPETRADO : JUÍZO FEDERAL DA 4a VARA PERELATOR : O SR. JUIZ RIDALVO COSTA

EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITU-CIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA LEINo 8.870/94, ART. 25. CONSTITUCIONALIDADE.

É constitucional a contribuição previdenciária instituída pelaLei no 8.870/94 e incidente sobre a receita bruta provenienteda comercialização da produção das empresas rurais.Precedentes do eg. STF.

ACÓRDÃOVistos, etc.

DECIDE o Tribunal Regional Federal da 5a Região, por unanimidade, denegara segurança, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar opresente julgamento.

Recife, 12 de junho de 1996.(Data do julgamento)

Juiz RIVALDO COSTAPresidente da 3a Turma

e Relator

RELATÓRIO

O SR. JUIZ RIDALVO COSTA: Cuida-se de Mandado de SegurançaColetivo impetrado pela ASSOCIAÇÃO AVÍCOLA DE PERNAMBUCO–AVIPEcontra ato do MM. Juiz da 4a Vara Federal–PE, que indeferiu medida liminarem ação mandamental ajuizada perante aquela Vara, visando à suspensãoda exigibilidade exigibilidade da contribuição social incidente sobre a receitabruta, proveniente da comercialização da produção das empresas rurais,instituída pelo art. 25, da Lei no 8.870/94.

Sustenta, em síntese, a impetrante que a contribuição aludida éinconstitucional, uma vez que deveria ter sido criada mediante lei comple-mentar, nos termos do art. 154, I, da Carta Magna vigente, ferindo, outrossim,

81

o princípio da não-cumulatividade. Argumenta, demais disto, estarempresentes, no caso, os pressupostos do art. 7o, inciso II, da Lei no 1.533/51,impondo-se, por via de conseqüência, a concessão da liminar.

Indeferi a liminar requestada neste Tribunal, por entender inexistir fu-maça de bom direito.

A impetrante interpôs agravo regimental, que restou improvido, com aseguinte ementa:

“EMENTA : AGRAVO REGIMENTAL. LEGALIDADE DADECISÃO INDEFERITÓRIA DE LIMINAR.

Ao exarar decisão indeferindo liminar, face a ausência dopressuposto da fumaça de bom direito, o Relator não co-mete qualquer ilegalidade reparável via agravo regimen-tal” (fls. 80).

A autoridade apontada como coatora, regularmente notificada, nãoprestou informações.

Após a manifestação do litisconsorte passivo necessário, foram os autoscom vista à douta PRR, que opinou pela denegação da ordem em parecer dalavra da Dra. Gilda Pereira Carvalho Berger e que restou assim ementado:

“EMENTA : CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADODE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMAÇÃO DE ASSOCIAÇÃOSUBSTITUTO PROCESSUAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITU-CIONALIDADE DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

1 – Associação de classes tem legitimidade para substituir seus asso-ciados em Mandado de Segurança Coletivo.

2 – O STF já decidiu pela constitucionalidade do Art. 25 da Lei no

8.870/94.

3 – Denegação da segurança” (fls. 86).

Era o que cabia relatar.

VOTO

O SR. JUIZ RIDALVO COSTA: As razões da presente impetração cin-gem-se à alegação de inconstitucionalidade da contribuição instituída pelaLei no 8.870/95, incidente sobre a produção das empresas rurais, razão pelaqual afigurar-se-ia manifestamente ilegal ao ato judicial que denegou a liminarpleiteada em primeira instância.

O dispositivo legal acoimado de inconstitucionalidade é o seguinte:

82

“Art. 25. A contribuição prevista no art. 22 da Lei no 8.212, de 24 dejulho de 1991, devida a seguridade social pelo empregador, pessoajurídica que se dedique a produção rural, passa a ser a seguinte:

I. dois e meio por cento da receita bruta proveniente da comercializaçãode sua produção.

II. um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercializaçãode sua produção, para o financiamento da complementação das pres-tações por acidente do trabalho” (fls. 30/31).

Sustenta a impetrante, basicamente, a necessidade de lei complemen-tar para a instituição de qualquer outra fonte de custeio da seguridade sociale a violação ao princípio da não cumulatividade, por já existirem outras con-tribuições com a mesma base de cálculo (PIS e COFINS).

Quanto à necessidade de lei Complementar, entendo que não se trata,no caso, da instituição de nova fonte, já que o art. 195, I da Constituiçãoenquadra a “receita bruta” ou faturamento como fonte de custeio daSeguridade.

A questão foi bem posta no voto proferido pelo MM. Juiz Hugo Macha-do no AGR no 48108 PE verbis:

“À primeira vista, não me parece que haja choque entre os dispositivosda Lei no 8.212, da Lei no 8.870 e a Constituição Federal, pelo contrá-rio. O que parece ter havido é exatamente uma compatibilização doregime dessa contribuição com a Constituição Federal.Exatamente em face da inconstitucionalidade declarada pelo Supre-

mo Tribunal, com relação a contribuição sobre a folha de salário, é que olegislador buscou outra fonte de receita para a seguridade social e estabele-ceu a contribuição de 2,5 % sobre a receita bruta proveniente dacomercialização da produção, e de 1,10% da receita bruta proveniente dacomercialização da produção para o financiamento da complementação dasprestações por acidente de trabalho.

É certo que há um choque aparente entre a regra definidora da inci-dência dessa contribuição e o preceito constitucional que trata da exigênciade novas fontes, mas é preciso notar que a contribuição sobre a receita nãoé uma nova fonte de recursos para a seguridade, pelo contrário, é a explora-ção de uma fonte já explorada. A receita bruta já vinha sendo consideradacomo base imponível para as contribuições sociais, com fundamento no art.195 da Constituição Federal” – (FLS. 82/83).

Demais disto já há posicionamento do eg. STF pela constitucionalidadedo art. 25 da Lei no 8.807/94, como observou o lúcido parecer ministerial.

“O STF já se pronunciou sobre a questão na Ação Direta de

83

Inconstitucionalidade no 1.103 -1/600-DF; Relator: Min. NÉRI DASILVEIRA, acórdão publicado no DJ de 28/04/1995, no sentido negati-vo da pretensão da autora, com ementa abaixo transcrita:

EMENTA : Ação direta de inconstitucionalidade. Medida Cautelar. Leino 8.870 de 15/05/1994, que alterou dispositivos das leis nos 8.212 e8.213 de 24/07/1991, art. 25 e parágrafo 2o. 2. Legitimidade ativa daautora no que concerne à argüição de inconstitucionalidade do pará-grafo 2o do art. 25 da Lei no 8.870/1994, ao determinar a extensão, àspessoas jurídicas que se dediquem à produção agroindustrial, do dis-posto no art. 25 do diploma aludido. 3. Não há ver, na espécie, desdelogo, cumulatividade, eis que a contribuição para a seguridade socialpassa, no caso, a calcular-se à vista do valor estimado da produçãoagrícola e não pelo montante da folha de salários dos empregados daparte agrícola. 4. Periculum in mora que não se caracteriza. 5. Medidacautelar indeferida.

Em seu voto, diz o Relator:

“O artigo de lei atacado estabelece a receita bruta proveniente dacomercialização da produção rural, como base do cálculo para inci-dência da referida contribuição. E, receita bruta, se ajusta perfeita-mente ao conceito de faturamento, que para efeitos fiscais é entendi-do como produto de todas as vendas. Portanto, a previsibilidade paraa instituição da contribuição está insculpida no art. 195 da Constitui-ção Federal.

A instituição da contribuição incidente sobre o faturamento da produ-ção rural é admitida expressamente pelo inciso I do art. 195 da CF e, comoresulta dos termos do § 6o do referido dispositivo constitucional, por lei ordi-nária.

Portanto, não se trata de contribuição nova, nem tampouco, de maté-ria reservada por texto expresso da Constituição Federal para se exigir leicomplementar. A jurisprudência do STF se firmou no sentido de que só seexige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição Fede-ral faz tal exigência” (fls. 91/92).

Com essas considerações, denego a segurança.É como voto.

Recife, 12 de junho de 1996.(Data do Julgamento)

Juiz Rivaldo CostaRelator

� � �

84

TRF/5a REGIÃO

AC 82.294 PB : (95.05.16783-0)APELANTES : AGRO INDL. TABU LTDA.ADVOGADOS : RICARDO TRINDADE HENRIQUES E OUTROSAPELADO : INSS–INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIALADVOGADOS : SÔNIA ELISABETH SALES NÓBREGA E OUTROS

EMENTA : CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRORURAL.SEGURADO ESPECIAL. L.C. 11 ART. 15, I CC L.C. 16/73E L.C. 195/74 ART. 5. LEGALIDADE.

1 – Até à vigência de Lei no 8.212/91 que vinculou os traba-lhadores rurais à Previdência Social Geral, e devida aoPRORURAL a contribuição incidente sobre a comer-cialização dos produtos rurais, na qualidade de seguradoespecial, nos termos da legislação de regência.

2 – Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas.

Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região,à unanimidade de votos, NEGAR provimento à apelação, nos termos do votodo Juiz Relator, na forma do Relatório e Notas Taquigráficas, que ficam fa-zendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 31 de outubro de 1995.(data do julgamento)

Juiz PETRÚCIO FERREIRARelator

RELATÓRIO

JUIZ PETRÚCIO FERREIRA. AGRO INDUSTRIAL TABU LTDA. ape-lada sentença de fls. 29 a 32, que rejeitou os embargos onde objetivoudesconstituir Certidão de Dívida de Contribuição Previdenciária relativa aoPRORURAL. Em suas alegações, reafirma que a contribuição só foi devida apartir da Lei no 8.212/91 e incidente sobre a folha de pagamento. Contra-razões. É o relatório.

85

VOTO

EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRORURAL.SEGURADO ESPECIAL. L.C. 11 ART. 15, I CC L.C. 16/73E L.C. 195/74 ART. 5. LEGALIDADE.

1 – Até a vigência de Lei no 8.212/91 que vinculou os traba-lhadores rurais à Previdência Social Geral, é devida aoPRORURAL a contribuição incidente sobre a comercia-lização dos produtos rurais, na qualidade de segurado es-pecial, nos termos da legislação de regência.

2 – Apelação improvida.

VOTO:

O JUIZ PETRÚCIO FERREIRA (Relator):

Objetiva-se a nulidade de Certidão de Inscrição de Dívida Ativa refe-rente a exibilidade de contribuição para o FUNRURAL em período anterior àLei no 8.212/91, incidente sobre a comercialização dos produtos rurais, naqualidade de segurado especial.

Sob o fundamento de que a obrigação teve fato gerador e restou porconstituída em período anterior à Lei no 8.212/91, o MM. Juiz concluiu pelaeficácia, certeza e liquidez da Certidão de Dívida, in verbis:

“A certidão de dívida ativa refere-se ao período de 10/88 à 03/89, porinfração ao inciso I, do art. 15 da Lei Complementar no 11, alteradapela Lei Complementar no 16 e o art. 5 da Lei no 6.195/74, por nãohaver recolhido, na época própria, contribuições para o PRÓ-RURALsobre o valor comercial dos produtos rurais.

O art. 15 da aludida Lei Complementar no 11, editada em 1974, não foiatingido pela legislação equiparada posterior mencionada e se encontra as-sim redigido:

“ART. 15 – OS RECURSOS PARA O CUSTEIO DO PROGRAMA DEASSISTÊNCIA AO TRABALHADOR RURAL PROVIRÃO DAS SE-GUINTES FONTES:

I – DA CONTRIBUIÇÃO DE 2% (DOIS POR CENTO) DEVIDA PELOPRODUTOR, SOBRE O VALOR COMERCIAL DOS PRODUTOSRURAIS, E RECOLHIDA:

86

A) PELO ADQUIRENTE, CONSIGNATÁRIO OU COOPERATIVA QUEFICAM SUB-ROGADOS, PARA ESSE FIM, EM TODAS AS OBRIGA-ÇÕES DO PRODUTOR;

B) PELO PRODUTOR, QUANDO ELE PRÓPRIO INDUSTRIALIZARSEUS PRODUTOS OU VENDÊ-LOS, NO VAREJO DIRETAMENTEAO CONSUMIDOR.

Como se vê, a exigibilidade da contribuição mencionada teve início apartir de maio de 1971, não procedendo, assim, o argumento expedido peloEmbargante de que esta cobrança tinha como suporte a Lei no 8.212, editadano ano de 1991, bem posterior ao período infracional apurado.

A luz da legislação vigente aquele período de apuração do débito, jáhavia definição da responsabilidade do Embargante na qualidade deadquirente ou consignatário a recolher 2% (dois por cento) do valor das tran-sações relativas a cana-de-açúcar, correspondentes à Contribuição Previ-denciária aludida.

Essa retenção incide sobre o valor transacionado e, se não já vinhacomprovado o recolhimento pelo Vendedor, cabia ao Adquirente a sub-rogaçãode fazê-lo. É intransferível a sua responsabilidade fiscal na incidência daContribuição.

A referência ao recolhimento previdenciário sobre a folha de paga-mento de pessoal é uma outra questão que não exclue nem concorre para asituação fiscal da Embargante. Uma coisa difere da outra.

É portanto, insubsistente os argumentos manifestados pelo Embargantecom o intuito de pretender desconstituir a eficácia, certeza e liquidez da pre-sente dívida fiscal.

Ademais, o momento da incidência, isto é, o momento em que a con-tribuição se torna devida, é: para o adquirente, o da tradição; para oconsignatário, o da colocação do produto; para o produtor, o da venda doproduto.

Anote-se, por oportuno, que a contribuição incide: para o adquirente,no valor da compra; para o consignatário e o produtor que coloca diretamen-te seus produtos, ou que os exposta, no valor da venda; e para produtor queindustrializa seus produtos, no valor corrente do mercado.

Destaque-se ainda, que a atual legislação (Lei no 8.212/91), elevoupara 3% (três por cento) a contribuição do segurado especial e mais uma vezconferiu responsabilidade fiscal ao adquirente ou consignatário pelo recolhi-mento da aludida contribuição. Não ocorre a condição nova exposta peloEmbargante.

87

DECISÃO

Frente ao exposto, na forma preconizada pelo art. 17 da Lei no 6.830/80, REJEITO OS PRESENTES EMBARGOS e, PROCEDENTE A EXECU-ÇÃO FISCAL promovida pelo INSS contra AGRO INDUSTRIAL TABU LTDA,condenando este a pagar o principal da dívida e seus acréscimos, bem comocustas processuais de ambos os feitos (Execução e Embargos), por força doprincípio da dupla sucumbência, quanto ao ônus das custas, assim também,no pagamento de honorários advocatícios na base de 15% sobre o valorlíquido da execução, consoante apreciação eqüitativa.

Julgo subsistente e válida a penhora.

Oportunamente, prossiga-se a execução, previamente liquidada estasentença, por cálculo do Contador.

Publique-se, registre-se, intimem-se as Partes, por seus Advogados,por forma regular”.

Pelos mesmos fundamentos, nego provimento à apelação.

É O MEU VOTO.

Recife, 31 de outubro de 1995.(data do julgamento)

Juiz PETRÚCIO FERREIRARelator

� � �

TRF/1a REGIÃO

MANDADO DE SEGURANÇA No 94.01.26583-6–DF

RELATOR : EXMo SR. JUIZ PLAUTO RIBEIROAPELANTES : MARIA JOSÉ RODRIGUES E OUTROSADVOGADOS : DEUSDEDIT MENDES RIBEIRO E OUTROSAPELADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL–INSSPROCURADOR : PAULO DÉLCIO TORRES COSTA

EMENTA : ADMINISTRATIVO. FISCAL DO TRABALHOTRANSFERIDO, POR FORÇA DA LEI No 8.099/90, PARAO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. ADIAN-TAMENTO PECUNIÁRIO PREVISTO NA LEI No 7.686/88.

88

DIREITO INEXISTENTE.

1 – Fiscal do Trabalho, transferido para os quadros do Ins-tituto Nacional do Seguro Social, por força da Lei no 8.099/90, não tem direito ao denominado Adiantamento Pecuniárioprevisto na Lei no 7.686/88.

2 – Precedentes da Turma.

3 – Recurso improvido.

4 – Sentença mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas:

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região,por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório enotas taquigráficas anexas, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Custas, como lei.

Brasília, 11 de junho de 1996(Data do julgamento)

Juiz ALDIR PASSARINHO JUNIORPRESIDENTE

Juiz PLAUTO RIBEIRORelator

RELATÓRIO

O EXMo SR. JUIZ PLAUTO RIBEIRO (RELATOR): Cuida-se de re-curso de apelação interposto por Maria José Rodrigues e Outros, perfazendoo total de 03 (três) recorrentes, impugnando sentença proferida pelo ilustreJuiz Federal Substituto da 6a Vara, Seção Judiciária do Distrito federal, LEÃOAPARECIDO ALVES, que denegou a Segurança por eles impetrada, rebe-lando-se contra atos do Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social–INSS e da Coordenadoria de Recursos Humanos do aludido Instituto Nacio-nal do Seguro Social–INSS, que não vêm lhes pagando o chamado ADIAN-TAMENTO DO PCCS, a que entendem fazer jus, nos termos do art. 8o, daLei no 7.686, de 02 de dezembro de 1988.

Sustentam os recorrentes que o fato de não pertencerem aos quadrosdo Ministério da Previdência e Assistência Social, do Instituto Nacional de

89

Assistência Médica da Previdência Social, do Instituto Nacional da Previdên-cia Social e do Instituto de Administração Financeira da Previdência Social,em dezembro de 1988, quando veio a lume a Lei no 7.686, não lhes retira odireito à vantagem reinvidicada, ex vi do contido no artigo 5o, da Lei deIntrodução ao Código Civil Brasileiro, além do princípio insculpido no artigo37, caput, da Constituição Federal, eis que, verbis:

“…O entendimento restritivo do art. 8o se choca com esses princípios.É que é pessoal, personalíssimo até, que, dos servidores do mesmoÓrgão, ocupantes dos mesmos cargos, exercentes da mesma funçãoe trabalhando, às vezes, na mesma sala, uns percebem vantagem decaráter geral, e outros, não.

E o adiantamento pecuniário é vantagem de caráter geral, porque asua percepção depende exclusivamente de o servidor integrar o qua-dro de pessoal do INSS, no qual foram incluídos os apelantes, segun-do demonstrado na inicial, itens 07/19, (fls. 05/10), por força da unifi-cação dos Ministérios do Trabalho e da Previdência e Assistência So-cial.

De outra parte, o entendimento restritivo do art. 8o se contrapõe aoreferido princípio da moralidade, pois conduz a que se trate desigual-mente a iguais, o que repugna à consciência moral, essencialmenteincompatível com os privilégios” (cf. fl. 123).

Alegam, ainda, que:

“Quanto ao fundamento expendido no item 4, os apelantes fizeram aprova de “que faziam jus ao adiantamento em causa”, com a interpre-tação teleológica e sistemática do prefalado art. 8o, exposta nos itens2, 3, 4, 5, 6, 7, desta petição, nos quais, se invocam o art. 5o da Lei deIntrodução ao Código Civil – DL art. 4657/82, e jurisprudência sobre otema em exame.

E o não pagamento do adiantamento pecuniário aos demais servido-res do INSS, dentre os quais os apelantes, não pode e não deve servirde razão para a negação do writ, por isso que, como já se disse, esseentendimento se choca com a interpretação teleológica e sistemáticado multicitado do art. 8o.

Por último, cumpre esclarecer que os apelantes não invocaram a iso-nomia, mas a interpretação teleológica e sistemática da regra do art.8o, já por várias vezes mencionada.

Mas, se se quiser aplicar, na espécie, o princípio isonômico, previstono art. 39, § 1o, da CF, pode fazer-se, à consideração de que foi incor-porado à Lei no 8.112/90, Art. 40, § 4o, que regula o regime jurídico dos

90

servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundaçõespúblicas federais” (cf. fls. 124/125).

Ante o exposto, pedem o conhecimento e o provimento do presenterecurso, para o fim de reformar a r. sentença recorrida, deferindo-se-lhes,em conseqüência, a segurança requerida.

Contra-razões às fls. 127/129.

Em seguida, os autos subiram a este Tribunal, recebendo parecer dadouta Procuradoria Regional da República pelo improvimento do recurso (cf.fls. 123/136).

É o relatório.

VOTO

O EXMo SR. JUIZ PLAUTO RIBEIRO (RELATOR) : Como se viu dorelatório, os autores, ora apelantes, que são Fiscais do Trabalho, queremreceber o denominado “Adiantamento Pecuniário”, também chamado “Adi-antamento do PCCS”, previsto no artigo 8o, da Lei no 7.686, de 02 de dezem-bro de 1990, para o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS.

A sentença negou-lhes, com razão, este abono. Com efeito, nuncative dúvida de que os requerentes, ora apelantes, não têm direito a essavantagem, que foi concedida pela Lei no 7.686, de 02 de dezembro de 1988,tão-só aos servidores do Ministério da Previdência e Assistência Social, doInstituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social, do InstitutoNacional de Previdência Social e do Instituto Nacional de Administração Fi-nanceira da Previdência Social, atualmente extintos, que vinham receben-do, irregularmente, esse “Adiantamento” ou esse “Abono”, desde janeiro de1988 (cf. Lei no 7.686/88, art. 8o).

Ora, como os autores, ora recorrentes, foram redistribuídos ao INSSsomente em dezembro de 1990, por força da Lei no 8.099, de 05 de dezem-bro de 1990, mais 02 (dois) anos, portanto, da publicação da Lei no 7.686/88,claro que não fazem jus à vantagem pecuniária vindicada, ao serem transfe-ridos para o recorrido, pois só a partir da Lei no 8.270, de 01 de novembro de1.991, esse aumento lhes foi estendido, ao ser criado ou instituído igual “Adi-antamento Pecuniário” de 35% (trinta e cinco por cento) aos demais servido-res pertencentes ao Plano de Classificação de Cargos (cf. Lei no 8.270/91,art. 2o).

Logo, aumento de vencimento corretamente concedido por lei e nosdevidos termos, dado que “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função

91

legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento deisonomia” (cf. Súm. no 339/STF.).

Esta, sem dúvida, a orientação que vem sendo seguida por esta col.Primeira Turma, conforme se vê do seguinte precedente, in verbis:

“ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DAS DELEGACIAS REGIONAISDO TRABALHO INTEGRADOS AO QUADRO DE PESSOAL DO INS-TITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL POR DETERMINAÇÃODA LEI No 8.099/90. ABONO OU ADIANTAMENTO PECUNIÁRIO DOPLANO DE CLASSIFICAÇÃO DE CARGOS E SALÁRIOS AUTORI-ZADOS PELO ART. 8o, DA LEI No 7.686/88. DIREITO INEXISTENTE.

1 – Os servidores das Delegacias Regionais do Trabalho, que passa-ram a integrar o quadro de Pessoal do INSS por determinação da Leino 8.099/88, não têm direito ao Adiantamento Pecuniário autorizadopelo art. 8o da Lei no 7.686/88, por ter sido concedido somente aosservidores da autarquia previdenciária que já o recebiam na data desua vigência, mas apenas ao previsto no art. 2o, da Lei no 8.270/91.

2 – Apelação denegada.

3 – Sentença confirmada” (cf. AMS no 93.01.20852-0/DF, Rel. JuizCATÃO ALVES, julg. em 10.08.94).

Pelo exposto, nego provimento ao recurso de fls. 120/126, para man-ter, integralmente, a r. decisão de primeiro grau.

É como voto.

Brasília-DF, 11 de junho de 1996(Data do julgamento)

� � �

TRF/4a REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL No 96.04.01675-0/RS

APELANTE : IRINEU TOMAZIADVOGADO : RAUL PORTANOVA E OUTROSADVOGADA : MARTA LAURINDO MACHADOAPELADO : INSTITUO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL–INSSADVOGADO : FABIO MARIANTE MINCARONERELATOR : JUIZA MARIA LUCIA LUZ LEIRIA

EMENTA : PREVIDENCIÁRIO. COEFICIENTE DEPROPORCIONALIDADE UTILIZADO PARA FIXAÇÃO DA

92

RENDA MENSAL INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILI-ZAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PROPOR-CIONALIDADE NO PRIMEIRO REAJUSTE PARA BENE-FÍCIOS CONCEDIDOS APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDE-RAL DE 1988. REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS PELA LEINo 8.700/93. ANTECIPAÇÃO MENSAL DO REAJUSTE.

1. Inexiste de qualquer ilegalidade na fixação do coeficien-te de proporcionalidade em 70% para aposentadoria pro-porcional. A locução aposentadoria proporcional represen-ta antítese ao que seja aposentadoria com proventos inte-grais, e não conceito que possa se traduzir por operaçãomatemática.

2. Mantida a quadrimestralidade do reajuste dos benefíciosprevidenciários pela Lei no 8.700/93. Não há que se falarem violação dos princípios constitucionais de irredutibilidadee manutenção do valor real dos benefícios pela Lei no

8.700/93.

3. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988,não se há de falar em correção das distorções pelo enun-ciado da Súmula no 260 do TRF. Critério de reajuste pro-porcional da Lei no 8.213/91, autorizado pela Constituição.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,decide a 4a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, por unanimi-dade, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de abril de 1996.

Juiza Maria Lúcia Luz LeiraRelatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improce-dente ação de revisão de benefício previdenciário.

Postula, o apelante, que o coeficiente de proporcionalidade utilizadopara a fixação da renda mensal inicial seja de acordo com a matemáticaaritmética. O parágrafo 1o do art. 202 faculta a aposentadoria proporcional,

93

após 30 anos de trabalho para o homem e após 25 anos para a mulher.Contudo, o percentual de 70% estabelecido na Lei no 8.213/91 não atende auma razão proporcional. Desta forma, há a inconstitucionalidade dos incisosI e II do art. 53 da Lei no 8.213/91.

Busca, ainda, a aplicação do índice integral no primeiro reajuste, nostermos da Súmula no 260 do TRF, a fim de que seja preservado o valor realdo seu benefício previdenciário.

Por fim, requer, nos reajustes, a partir de agosto de 1993, a aplicaçãodo índice integral da variação do IRSM, sem a dedução dos primeiros 10pontos percentuais, estabelecido pelo art. 9o da Lei no 8.542/92, com redu-ção dada pela Lei no 8.700/93, que dispõe que “são assegurados aos benefí-cios de prestação continuada da Previdência Social…, antecipação empercentual correspondente à parte da variação do IRSM que exceder a 10%no mês anterior ao de sua concessão…”, para que seja mantido o valor realdos benefícios previdenciários.

É o relatório.

Dispensada a revisão.

VOTO

A questão ventilada nos autos diz respeito, especificamente, em sa-ber-se se há na Constituição Federal de 1988 alguma garantia deproporcionalidade para a aposentadoria aos 35 anos, à razão de 100%, emrelação a 30 anos, o que redundaria em 85% o percentual do coeficientepara a fixação do valor do benefício, incidente sobre o salário-de-benefício.

O ponto nuclear do pedido é exatamente a interpretação a ser dada aovocábulo “proporcional” no parágrafo 1o do artigo 202 da Constituição Fede-ral.

Notório que, na interpretação das normas constitucionais, o critérioteleológico deve ser o preponderante.

Deve-se buscar na intenção do legislador constitucional o fim determi-nado na norma que seja mais consentâneo com toda a sistemática do assun-to tratado.

Assim é que, em se tratando de benefícios previdenciários, ao lado daproteção aos beneficiários buscou o legislador constitucional, sempre comuma visão de futuro, a norma viável à própria existência da PrevidênciaSocial e, mais, buscou desestimular as aposentadorias precoces, afim deque cada vez mais se alcance o equilíbrio entre os trabalhadores em ativida-de com aqueles inativos.

94

Sob essa ótica, impossível como quer o apelante que se empreste aotermo “proporcional” a sua simples mensuração matemática. A propor-cionalidade disposta na citada norma diz com a relação entre a aposentado-ria precoce, dita proporcional e a aposentadoria com tempo integral. Assim éque vejo no citado parágrafo primeiro apenas uma menção expressa à apo-sentadoria que não aquela com tempo integral.

Aliás, também aqui o legislador constitucional deixou para o legisladorordinário a regulamentação dos critérios de aferição das aposentadorias pro-porcionais que são aquelas “não integrais”. Como também, deixou para olegislador ordinário a regulamentação da correção dos salários-de-contribui-ção.

Da mesma forma, venho entendendo que o critério de reajustamentoproporcional, instituído pelo supra referido artigo, é perfeitamente legal. Se-não, vejamos: a Constituição Federal de 1988, no inciso IV, do parágrafo 1o,do artigo 194, e parágrafo 2o, do artigo 201, consagra a irredutibilidade dovalor do benefício e a preservação do seu valor real. Entretanto, comete aolegislador ordinário a tarefa de elaboração da lei, ao mencionar, no parágrafoúnico, do artigo 194, que compete ao Poder Público “nos termos da lei”,organizar a seguridade social. E mais, quando traça as linhas mestras dosplanos de previdência social, que atenderão, “nos termos da lei”, entreoutros mandamentos, que aos benefícios previdenciários são asseguradosos reajustes para preservar-lhes, “em caráter permanente, o valor real, con-forme critérios definidos em lei”. Sendo certo que a Lei no 8.213/91 deucumprimento à Constituição ao instituir o Plano de Benefícios da Previdên-cia Social, há que examinar se, no que diz com os reajustes dos benefícios,afrontou a constituição, deixou de guardar-lhe obediência, como pretendemos Autores, no que diz com a preservação do valor real dos benefícios.

O já referido parágrafo 2o, do artigo 201, da Constituição Federal auto-rizou que o legislador ordinário editasse os Planos de Benefícios da Previ-dência Social e outorgou-lhe competência para fixar os critérios. Utilizando-se desta competência, fixou como critério para preservação em caráter per-manente do valor real dos benefícios que lhes fossem assegurados os rea-justes tendentes a preservar o valor real da data de sua concessão – aqui ocritério escolhido pelo legislador ordinário (art. 41, Lei no 8.213/91). No incisoII, do artigo 41, da Lei no 8.213/91, foi escolhido o critério que observasse adata do início de cada benefício – critério proporcional.

Assim, tenho que perfeitamente legal a escolha do critério de reajusta-mento. Cabe, neste ponto, indagar se tal forma de reajustamento descumpreo preceito constitucional que determina seja preservado o valor real dos be-nefícios. Aqui ressalvo, mais uma vez, que o valor real a ser preservado é o

95

valor real da data da sua concessão. Tenho que o valor real do benefício é ovalor da lei, porque atribuído ao legislador ordinário tal competência, estefixou o valor da concessão. O valor real a ser preservado é o valor da leiordinária – valor da data de sua concessão. Tal valor é preservado pela sis-temática de reajustes introduzida pelo Plano de Benefícios da Previdência.Vejamos, tomando-se o exemplo de dois segurados que contribuíram embases iguais para o sistema, tendo todos os seus salários-de-contribuiçãocorrigidos, se forem inativados na mesma data, logicamente terão rendasmensais iniciais iguais, e mais, quando do primeiro reajuste dos benefíciosobterão índice de reajustamento igual. Não são estas as hipóteses que sãotraduzidas ao judiciário. O que buscam os Autores de ações como estas é autilização do mandamento consagrado pela Súmula 260 do extinto TRF –lhes sejam aplicados o índice integral de aumento do salário mínimo no pri-meiro reajuste e não proporcional – sustentando que beneficiários da previ-dência que contribuíram para o sistema previdenciário com os mesmos salá-rios-de-contribuição, ao se inativarem em datas distintas, vão receber, noprimeiro reajuste de seus benefícios, índices de aumento diferenciados –proporcionais –, conduzindo a duas rendas mensais diferentes, o que seriaigual e não respeitaria a preservação do valor real do benefício.

Entendo que não ocorre tratamento desigual para situações iguais,porque, no segundo exemplo dado acima, as contribuições são as mesmas eos índices de correção dos salários-de-contribuição são os mesmos, porémas situações se distinguem no que se refere às datas de início dos respecti-vos benefícios. Se lhes fossem aplicados índices idênticos no primeiro rea-juste do salário mínimo, teríamos, aí sim, uma situação de desigualdade. OSegurado que se inativa em data mais próxima do reajuste definido pelapolítica salarial vigente – digamos quadrimestral – deverá ter o seu primeiroreajuste num índice proporcional menor do que aquele aplicado a seguradoque se inativou em data mais distante do reajuste, isso porque ao primeirosegurado já foi incorporada, na correção dos seus últimos salários-de-contri-buição, uma parcela maior da inflação do período, ao passo que àquele quese inativou em data mais distante do reajuste foi aplicada, aos seus últimossalários-de-contribuição, parcela menor da inflação do período.

Assim, sob essa ótica, não vejo, como querem os segurados, a possi-bilidade de aplicação a partir da Constituição Federal da Súmula no 260 doextinto TRF, justamente porque a interpretação de valor real do benefícioestá atrelada aos cálculos pelos critérios da lei, como expressamente dispõea Constituição.

Ou seja, a exata interpretação do que seja valor real só pode ser feitaa partir do disposto na Constituição. Por isso, no momento em que a Consti-

96

tuição Federal determina a observância dos reajustes dos salários-de-contri-buição para que seja preservado “seus valores reais”, é este reajuste aplica-do aos salários-de-contribuição que ensejarão o cálculo do benefício. Temosentão que, se há valor real do salário-de-contribuição, o cálculo do primeirobenefício obrigatoriamente gerará quantia que representa o valor real tam-bém do benefício.

Por isso, em síntese o valor real do primeiro benefício, a partir daConstituição Federal, está em linha direta com o valor do salário-de-contri-buição. E somente os índices legais de reajuste, segundo o critério da lei, éque determinam o valor real do benefício.

Da mesma forma, a legislação infraconstitucional é que dispõe sobreo critério de aferição da aposentadoria não integral.

Com relação ao redutor de 10 pontos percentuais estabelecidos peloMM. Juiz Federal Luiz Ferando Crespo Cavalheiro, quando dispõe:

“Com efeito, inicialmente a legislação previdenciária determinou que oreajuste dos benefícios seguisse a variação do INPC (Lei no 8.213/91,art, 41, II), a ser procedido na mesma época em que o salário mínimofosse alterado.Com a edição da Lei no 8.542/92, substitui-se o INPC pelo IRSM, fixan-do-se a periodicidade quadrimestral para reajuste. A par disso, deter-minou a Lei no 8.542/92 que fossem concedidas antecipações bimen-sais, a serem compensadas na data do reajuste.Posteriormente, a Lei no 8.700/93 substituiu, mais uma vez, o indexadore, mantido o reajuste quadrimestral em janeiro, maio e setembro decada ano, estabeleceu a concessão de antecipações calculadas empercentual correspondente à parte da variação do IRSM que excedes-se 10% (dez por cento).Portanto, a sistemática adotada na Lei no 8.700/93 prevê a recomposi-ção do poder aquisitivo dos segurados e trabalhadores a cada quatromeses. Isso não significa que as perdas ocorridas no período devamser repostas na sua integralidade. Em outras palavras, a cada quatromeses o valor de compra é recuperado, mas as perdas sofridas entreas datas do reajustes não são ressarcidas.Se, além disso, o legislador determina a concessão de antecipações aserem compensadas quando da recomposição da expressão monetá-ria dos benefícios, tenho que isto se constitui em um plus, não sendopermitido discutir sobre o quantum a ser antecipado.”Aliás, tal posicionamento vem sendo mantido por este Tribunal, como

se vê das seguintes ementas:“PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE DE BENEFÍCIO. LEI No 8.542/92.

97

1. “A política salarial implantada através da Lei no 8.542/92, com aredação dada pela Lei no 8.700/93, não ofendeu o art. 201, § 2o, daConstituição Federal, posto que o art. 9o, § 1o, do mencionado diplo-ma, invocado pelo(s) autor(es) para fundamentar a sua ação, refere-se, tão somente, à antecipação de reajuste e não ao reajuste integral,a ser feito nos termos dos respectivos incisos e que, segundo a CartaMagna, deve preservar o valor real do benefício.”2. Não se pode admitir a tese levantada pelos autores, que na prática,seria a substituição do prazo de reajuste quadrimestral para mensal,sem o devido amparo legal.3. Apelação improvida.”(AC no 95.04.15008-0/RS, TRF 4a Região, 4a Turma, Relatora ELLENGRACIE NORTHFLEET, in DJU, seç. II, ed. 21/06/95, p. 39223).“PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS POSTERIORESÀ LEI No 8.213/93. LEI No 8.700/93O regime de atualização da renda mensal dos benefícios de prestaçãocontinuada concedidos nos termos da Lei no 8.213 não viola o princípioda manutenção do valor real nem caracteriza reajuste proporcional.Instituição do regime quadrimestral de reajuste com antecipações men-sais. Distinção entre antecipação e redutor. Recurso improvido”.(AC no 95.04.12970-6/RS, TRF 4a Região, 3a Turma, Relator JuizVOLKMER DE CASTILHO, in DJU, ed. 28/06/95, p. 41168).Por isso, não vislumbro qualquer eiva de inconstitucionalidade como

quer o recorrente, tanto na Lei no 8.700/93, como na Lei no 8.880/94.

A quadrimestralidade do reajuste mantido pela legislação não fere oconceito de manutenção do valor real de benefícios, haja vista que entendoque o valor real é aquele segundo os critérios da lei.

De outro lado, os critérios legais adotados pela Autarquia para o rea-juste dos benefícios não maculou a manutenção do poder aquisitivo dosmesmos. Aliás, a fundamentação de que estaria sendo ferido também o art.58 do ADCT é inconsistente, já que tal dispositivo, por sua transitoriedade,buscou, apenas, corrigir as distorções até o advento da Lei no 8.213/91.

Assim sendo, voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Porto Alegre, 02 de abril de 1996.

Juíza MARIA LÚCIA LUZ LEIRIARelatora

� � �

98

TRF/4a REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL No 95.04.09011-7/RS

APELANTE : EUCLIDES LAZZAROTTO e outrosADVOGADO : DAISSON SILVA PORTANOVA e outrosAPELADO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL–INSSADVOGADO : ONDINA STAROSTA CAPLANRELATOR : JUIZA MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA

EMENTA : PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE DOS BENEFÍ-CIOS PELA LEI No 8.700/93. ANTECIPAÇÃO MENSAL DOREAJUSTE. INCONSTITUCIONALIDADE.

Mantida a quadrimestralidade do reajuste dos benefíciosprevidenciários pela Lei no 8.700/93. Não há que se falarem violação dos princípios constitucionais de irredutibilidadee manutenção do valor real dos benefícios, pela Lei No

8.700/93.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes acima indicadas,decide a 4a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, por unanimi-dade, negar provimento à apelação, na forma do relatório e notas taquigráficasque ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de novembro de 1995.

Juíza Maria Lúcia Luz LeiriaRelatora

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação contra decisão que julgou improce-dente ação ordinária previdenciária.

Início dos benefícios entre dezembro/1976 e agosto/1983.

Apelam os Autores, postulando a reposição do expurgo da ordem de10% a partir de agosto de 1993, visto que, inobstante o índice inflacionáriode 29, 26% em julho daquele ano, a Previdência Social, através da Portariano 422, repassou aos beneficiários tão-somente 19,26% de reajuste, a títulode antecipação.

99

Sustentam que sofreram prejuízos financeiros no período de setembrode 1993 a fevereiro de 1994, em decorrência desta sistemática que, ampara-da na Lei no 8.700/93, com reflexos na Lei no 8.880/94, determinou a adoçãode um redutor de 10% no índice de reajuste quadrimestral adotado pela po-lítica salarial, não expressando a real variação do salário mínimo da época.

Aduzem, ainda, que os referidos diplomas legais são inconstitucionais,mormente porque afrontam os princípios de irredutibilidade do valor dos be-nefícios e a manutenção do seu poder aquisitivo.

Contra-razões às fls. 67/69.

É o relatório.

Dispensada a revisão.

VOTO

Nada há a reformar na r. sentença do MM. Juiz José Masayuki Sugino,quando dispõe:

“Como se vê, a política de reajustamento dos benefícios e dos saláriosem periodicidade quadrimestral permaneceu inalterada. As modifica-ções trazidas pela Lei no 8.700/93 consistiram apenas na redução doprazo e na forma de cálculo da antecipação dos reajustes salariais edos benefícios previdenciários, que passou a ser mensal e não exce-dente a 10% da variação do IRSM do mês anterior.

Ora, o que se objetivou com tais modificações foi beneficiar os assala-riados e os beneficiários da Previdência Social, que teriam as conse-qüências da inflação minimizadas através das antecipações parciaisdos reajustes salariais e dos benefícios previdenciários com periodici-dade mensal.

Seguindo o raciocínio acima, entendo que não há que se falar emviolação aos princípios constitucionais de irredutibilidade e de manu-tenção do valor real dos benefícios pecuniários prestados pelo Réu. Odireito ao benefício e aos reajustes são estabelecidos por Lei”.

Aliás, tal posicionamento vem sendo mantido por este Tribunal, comose vê das seguintes ementas:

“PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE DE BENEFÍCIO. LEI No 8.542/92.

1. “A política salarial implantada através da Lei no 8.542/92, com aredação dada pela Lei no 8.700/93, não ofendeu o art. 201, § 2o, daConstituição Federal, posto que o art. 9o,

100

§ 1o, do mencionado diploma, invocado pelo(s) autor(es) para funda-mentar a sua ação, refere-se, tão somente, à antecipação de reajustee não ao reajuste integral, a ser feito nos termos dos respectivos incisose que, segundo a Carta Magna, deve preservar o valor real do benefí-cio.”

2. Não se pode admitir a tese levantada pelos autores, que na prática,seria a substituição do prazo de reajuste quadrimestral para mensal,sem o devido amparo legal.

3. Apelação improvida.”

(AC no 95.04.15008-0/RS, TRF 4a Região, 4a Turma, Relatora JuízaELLEN GRACIE NORTHFLEET, in DJU, Seç. II, ed. 21/06/95, p. 39223).

“PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE DOS BENEFÍCIOS POSTERIORESÀ LEI no 8.213/91. LEI No 8.700/93.

O regime de atualização da renda mensal dos benefícios de prestaçãocontinuada concedidos nos termos da Lei no 8.213 não viola o princí-pio da manutenção do valor real nem caracteriza reajuste proporcio-nal. Instituição do regime quadrimestral de reajuste com antecipaçõesmensais. Distinção entre antecipação e redutor. Recurso improvido”.

(AC no 95.04.12970-6/RS, TRF 4a Região, 3a Turma, Relator JuizVOLKMER DE CASTILHO, in DJU, ed. 28/06/95, p. 41168).

Por isso, não vislumbro qualquer eiva de inconstitucionalidade comoquer o recorrente, tanto na Lei no 8.700/93, como na Lei no 8.880/94.

A quadrimestralidade do reajuste mantido pela legislação não fere oconceito de manutenção do valor real dos benefícios, haja vista que entendoque o valor real é aquele segundo os critérios da lei.

De outro lado, os critérios legais adotados pela Autarquia para o rea-juste dos benefícios não maculou a manutenção do poder aquisitivo dosmesmos. Aliás, a fundamentação de que estaria sendo ferido também o art.58 do ADCT é inconsistente, já que tal dispositivo, por sua transitoriedade,buscou, apenas, corrigir as distorções até o advento da Lei no 8.213/91.

Por isso, nego provimento ao recurso.

Porto Alegre, 28 de novembro de 1995.

Juiza MARIA LÚCIA LUZ LEIRIARelatora

� � �

101

S T J

RECURSO ESPECIAL No 68.857 RS (95.0032348-6)

RELATOR : Exmo Sr. Ministro Luiz Vicente CernicchiaroRECORRENTE : Ministério Público do Estado do Rio Grande do SulRECORRIDO : Daniel ImlauADVOGADOS : Dr. Rubens Paulo e Souza e outros

EMENTA : RESP – PENAL – PREFEITO MUNICIPAL –CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – OMISSÃO – NÃORECOLHIMENTO.

O fato crime reclama conduta e resultado. Analisados do ponto devista normativo. A responsabilidade penal (Constituição da República e Có-digo Penal) é subjetiva. Não há espaço para responsabilidade objetiva. Mui-to menos para a responsabilidade por fato de terceiro. A conclusão aplica-sea qualquer infração penal. “Não recolhimento de contribuição previdenciária”caracteriza crime omissivo próprio. A omissão não é simples não fazer, oufazer coisa diversa. É não fazer o que a norma jurídica determina. O prefeitomunicipal, como regra, não tem a obrigação (sentido normativo) de efetuaros pagamentos do município; por isso, no arco de suas atribuições legais,não lhe cumpre praticar atos burocráticos, dentre os quais elaborar a folha eelaborar pagamentos. Logo, recolher as contribuições previdenciárias. Opormenor é importante, necessário por ser indicado na denúncia. Diz respei-to a elemento essencial da infração penal. A ausência acarreta nulidade dadenúncia. Não há notícia ainda de hipótese do concurso de pessoas (CP,art. 29).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros daSexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos edas notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, não conhe-cer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaramos Srs. Ministros Anselmo Santiago, Vicente Leal, Adhemar Maciel e WilliamPatterson.

Brasília, 14 de novembro de 1995 (data do julgamento)

Fonte: Diário da Justiça – Seção 1 – p. 11558, de 15.04.96

� � �

102

RECURSO ESPECIAL No 78.179–CE (95/0056359-2)

RELATOR : Exmo Sr. Ministro Cesar Asfor RochaRECORRENTE : Fazenda NacionalRECORRIDOS : Cerâmica Coelho Ltda. e outrosADVOGADOS : Drs. Maria da Graça Aragão e outros

: Drs. Maria Regina Siqueira de Lima e outros

EMENTA : PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MAN-DADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SUSPENSÃO DAEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO FISCAL. DISPENSA DODEPÓSITO.

Desde que reconhecida, em sede de mandado de segurança, pelo pró-prio magistrado a quem couber decidir pelo deferimento da liminar, a ocor-rência dos pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora, a partirdesse reconhecimento nasce para o impetrante o direito subjetivo de ter porconcedida a liminar, sendo descabida a exigência de depósito para suspen-der a exigibilidade do crédito tributário.

Recurso improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministrosda Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dosvotos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimentoao recurso. Participaram do julgamento os Srs. Ministros José de Jesus Fi-lho, Demócrito Reinaldo e Humberto Gomes de Barros. Ausente,justificadamente, o Sr. Ministro Milton Luiz Pereira.

Brasília, 5 de fevereiro de 1996 (data do julgamento)

Fonte: Diário da Justiça – Seção 1 – p. 9885, de 01.04.96

� � �

103

SÚMULAS

T R F / 1a Região

SÚMULA N. 7

Extinto o Bônus do Tesouro Nacional, a correção monetária de benefíciosprevidenciários oriundos de condenação judicial passou a ser feita pelo índiceNacional de Preços ao Consumidor.

DJU 08.03.1993, p. 6.746

— • —

SÚMULA N. 12

A Lei n. 7.604/87 não impede a revisão dos cálculos iniciais e dos reajustesposteriores dos valores de benefícios previdenciários. (TRF, Súmula n. 260.)

DJU 06.08.1993, p. 30.357

— • —

SÚMULA N. 13

A atualização monetária de diferenças resulttante de revisão dos cálculosiniciais e dos reajustes posteriores dos valores de benefícios previdenciáriosé devida a partir do primeiro pagamento a menor, sendo sua contagem feitade acordo com a Súmula n. 71, do Tribunal Federal de Recursos, até oajuizamento da ação e, após este, consoante o disposto na Lei n. 6.899/81.

DJU 06.08.1993, p. 30.357

— • —

SÚMULA N. 14

O art. 202, da Constituição Federal, somente se aplica a partir da criação darespectiva fonte de custeio. (Lei n. 8.212/91.)

DJU 06.08.1993, p. 30.357

— • —

104

SÚMULA N. 16

É inconstitucional a sustação do reajuste de vencimentos, salários, soldos,proventos e pensões pela Unidade de Referência de Preços do mês defevereiro de 1989. (26,05% – Lei n. 7.730/89.)

DJU 09.12.1994, p. 72.187 (Rep. DJU04.05.1995, p. 26.334 e DJU 17.04.1995)

— • —

SÚMULA N. 17

Não existe direito adquirido à incorporação aos salários, vencimentos,proventos, soldos e pensões, do índice de reajuste de 84,32% de março eresíduos de janeiro e fevereiro de 1990. (Medida Provisória n. 154/90 e Lei n.8.030/90.)

DJU 29.11.1993, p. 51.405 (Rep. DJU 14.01.1994, p. 617)

— • —

SÚMULA N. 19

O pagamento de benefícios previdenciários, vencimentos, salários, proventos,soldos e pensões, feito, administrativamente, com atraso, está sujeito acorreção monetária desde o momento em que se tornou devido.

DJU 16.02.1994, p. 4.381

— • —

SÚMULA N. 20

O critério de revisão previsto no art. 58, do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias, da Constituição Federal de 1988, é diverso do estatuído naSúmula n. 260, do Tribunal Federal de Recursos, e aplica-se somente aosbenefícios previdenciários concedidos até 04.10.1988.

DJU 16.02.1994, p. 4.381

— • —

105

SÚMULA N. 21

O critério de revisão previsto na Súmula n. 260, do Tribunal Federal deRecursos, diverso do estabelecido no art. 58, do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias, da Constituição Federal de 1988, e aplicávelsomente aos benefícios previdenciários concedidos até 04.10.1988, perdeua eficácia em 05.04.1989.

DJU 16.02.1994, p. 4.382

— • —

SÚMULA N. 22

São inconstitucionais, por impropriedade formal da via legislativa, os Decretos-Leis n. 2.445/88 e 2.449/88, que alteram a contribuição para o Programa deIntegração Social (PIS).

DJU 24.03.1994, p. 11.681 (Rep. DJU 25.04.1994, p. 17.712)

— • —

SÚMULA N. 23

São auto-aplicáveis as disposições constantes dos parágrafos 5º e 6º, do art.201, da Constituição Federal.

DJU 14.06.1994, p. 30.833 (Rep. DJU 16.02.1996, p. 8.058)

— • —

SÚMULA N. 26

A lei regente do recurso é a que está em vigor na data da publicação dasentença ou decisão.

DJU 12.09.1994, II. p. 50.017

— • —

SÚMULA N. 27

Não é admissível prova exclusivamente testemunhal para reconhecimentode tempo de exercício de atividade urbana e rural (Lei n. 8.213/91, art. 55,parágrafo 3º.)

DJU 09.12.1994, II, p. 72.002

� � �

106

T R F / 2a Região

SÚMULA N. 1

O art. 29 do Decreto-Lei n. 2.303, de 1986, não se aplica aos créditosprevidenciários.

DJU 06.07.1990, p. 14.877

— • —

SÚMULA N. 5

Preenchidos os requisitos do art. 14 do CTN e desde que não distribuamlucros, as instituições de previdência privada gozam da imunidade de impostosprevista no art. 150, VI, “c”, na Carta Magna de 1988 (art. 19, III, “c”, daConstituição Federal de 1967), ainda que cobrem pelos benefícios e serviçosprestados.

DJU 16.05.1991, p. 10.771

— • —

SÚMULA N. 6

Execução Fiscal suspensa com base no artigo 40 da Lei n. 6.830/80 nãopode ser julgada extinta, mas arquivada sem baixa na distribuição, após otérmino do prazo de suspensão.

DJU 27.06.1991, p. 15.087

— • —

SÚMULA N. 8

Ajuizada a execução fiscal, de valor inferior ao limite estipulado no artigo 1ºdo Decreto-Lei n. 1.793/80, não cabe ao Juiz extinguir o processo sob alegaçãode falta de interesse processual da exeqüente.

DJU 09.07.1991, p. 16.063

— • —

SÚMULA N. 15

O parágrafo 3º do art. 109 da Constituição Federal de 1988, institui, quantoàs causas de natureza previdenciária, hipótese de competência relativa, peloque não elide a competência concorrente da Justiça Federal.

DJU 25.09.1995, II, p. 64.409

— • —

107

SÚMULA N. 17

No reajuste dos benefícios de prestação continuada, mantidos pelaPrevidência Social, aplica-se o critério da Súmula n. 260 (salário-mínimo) doextinto Tribunal Federal de Recursos até o sétimo mês após a vigência daConstituição Federal de 1988 e, a partir de então, os critérios de revisãoestabelecidos no art. 58 do ADCT e 201, parágrafo 2º, da mesma Carta Magna.

DJU 22.11.1995, P. 80.551

� � �

T R F / 3a Região

SÚMULA N. 1

Em matéria fiscal é cabível medida cautelar de depósito, inclusive quando aação principal for declaratória de inexistência de obrigação tributária.

DJE 21.05.1990, P. 30

— • —

SÚMULA N. 2

É direito do contribuinte, em ação cautelar, fazer o depósito integral de quantiaem dinheiro para suspender a exigibilidade de crédito tributário.

DJE 21.05.1990, p. 30

— • —

SÚMULA N. 4

A Fazenda Pública — nesta expressão incluídas as autarquias — nasexecuções fiscais, não está sujeita ao prévio pagamento de despesas paracustear diligência de oficial de justiça.

DOE 27.09.1991, p. 108

— • —

SÚMULA N. 5

O preço contido no art. 201, parágrafo 5º, da Constituição da Repúblicaconsubstancia norma de eficácia imediata, independendo sua aplicabilidadeda edição de lei regulamentadora ou instituidora da fonte de custeio.

DJU 03.05.1994, II, p. 20.271

— • —

108

SÚMULA N. 6

O reajuste dos proventos resultantes de benefícios previdenciários deveobedecer às prescrições legais, afastadas as normas administrativas quedisponham de maneira diversa.

DJU 15.03.1995, II, p. 13.421

— • —

SÚMULA N. 7

Para a apuração da renda mensal inicial dos benefícios previdenciáriosconcedidos antes da Constituição Federal de 1988, a correção dos 24 (vintee quatro) salários-de-contribuição, anteriores aos últimos 12 (doze), deve serfeita em conformidade com o que prevê o art. 1º da Lei n. 6.423/77.

DJU 15.03.1995, II, p. 13.421

— • —

SÚMULA N. 8

Em se tratando de matéria previdenciária, incide a correção monetária apartir do vencimento de cada prestação do benefício, procedendo-se àatualização em consonância com os índices legalmente estabelecidos, tendoem vista o período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pagoe o mês do referido pagamento.

DJU 15.03.1995, II, p. 13.421

— • —

SÚMULA N. 9

Em matéria previdenciária, torna-se desnecessário o prévio exaurimento davia administrativa, como condição de ajuizamento da ação.

DJU 15.03.1995, II, p. 13.421

� � �

109

T R F / 4a Região

SÚMULA N. 2

Para o cálculo da aposentadoria por idade ou por tempo de serviço, no regimeprecedente à Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1991, corrigem-se os salários-de-contribuição, anteriores aos doze últimos meses, pela variação nominal daORTN/OTN.

DJU 13.01.1992, p. 241

— • —

SÚMULA N. 3

Os juros de mora, impostos a partir da citação, incidem também sobre asoma das prestações previdenciárias vencidas.

DJU 24.02.1992, p. 3.665

— • —

SÚMULA N. 5

A correção monetária incidente até a data do ajuizamento deve integrar ovalor da causa na ação de repetição de indébito.

DJU 13.05.1992, p. 12.258

— • —

SÚMULA N. 8

Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar açõescontra a Previdência Social no foro estadual do seu domicílio ou no do JuízoFederal.

DJU 21.05.1992, p. 13.654

— • —

SÚMULA N. 9

Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na viaadministrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensãoou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar.

DJU 10.11.1992, p. 36.471

— • —

110

SÚMULA N. 15

O reajuste dos benefícios de natureza previdenciária, na vigência do Decreto-Lei n. 2.351, de 7 de agosto de 1987, vinculava-se ao salário-mínimo dereferência e não ao piso nacional de salários.

DJU 15.10.1993, p. 43.697

— • —

SÚMULA N. 18

O depósito judicial destinado a suspender a exigibilidade do crédito tributáriosomente poderá ser levantado, ou convertido em renda, após o trânsito emjulgado da sentença.

DJU 03.12.1993, p. 52.870

— • —

SÚMULA N. 21

É constitucional a contribuição social criada pelo art. 1º da Lei Complementarn. 70, de 1991.

DJU 16.12.1993, p. 55.636

— • —

SÚMULA N. 24

São auto-aplicáveis os parágrafos 5º e 6º do art. 201 da Constituição Federalde 1988.

DJU 06.05.1994, p. 21.312

— • —

SÚMULA N. 27

A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução,salvo se superveniente à sentença proferida no processo de conhecimento.

DJU 06.05.1994, p. 21.312

— • —

111

SÚMULA N. 28

São inconstitucionais as alterações introduzidas no Programa de IntegraçãoSocial (PIS) pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.

DJU 06.05.1994, p. 21.312

— • —

SÚMULA N. 30

A conversão do regime jurídico trabalhista para o estatutário não autoriza aoservidor o saque dos depósitos do FGTS.

DJU 10.06.1994, pp. 30.366/7

— • —

SÚMULA N. 31

Na ação de repetição do indébito tributário, os juros de mora incidem a partirdo trânsito da sentença em julgado.

DJU 30.05.1995, p. 33.090

� � �

T R F / 5a Região

SÚMULA N. 3

O pagamento de diferenças de vencimentos decorrentes da incidência daURP, nos meses de abril e maio de 1988, não implica em perda de objeto daação de conhecimento ou da execução, remanescendo a apuração de correçãomonetária, juros e ônus de sucumbência.

DJU 25.02.1992, p. 3.844

— • —

SÚMULA N. 5

As prestações atrasadas reconhecidas como devidas pela AdministraçãoPública devem ser pagas com correção monetária.

DJU 14.10.1993, p. 43.516

— • —

112

SÚMULA N. 6

Subsiste, até a vigência e eficácia da Lei Complementar n. 70/91, a cobrançado Finsocial, com base no Decreto-Lei n. 1.940, sendo inconstitucionais asalterações introduzidas pela Lei n. 7.887/89, ressalva a situação das empresasprestadoras de serviços.

DJU 14.10.1993, p. 43.516

— • —

SÚMULA N. 7

São inconstitucionais as alterações na contribuição para o Programa deIntegração Social introduzidas pelos Decretos-Leis n. 2.445 e 2.449.

DJU 14.10.1993, p. 43.516

— • —

SÚMULA N. 8

São auto-aplicáveis as regras dos parágrafos 5º e 6º do artigo 201 daConstituição Federal ao estabelecerem o salário mínimo e a gratificaçãonatalina para o benefício previdenciário.

DJU 14.10.1993, p. 43.516

— • —

SÚMULA N. 9

É imediata a incidência da forma de cálculo prevista no artigo 202 daConstituição Federal, mas não se aplica à aposentadoria implantada antesde outubro de 1988.

DJU 14.10.1993, p. 43.516

� � �

Instituto Nacional do Seguro Social–INSSProcuradoria Geral do INSSSAS Quadra 2, Bloco “O”, 5o andarTels: (061) 224-7449 / 224-0837Fax: (061) 313-4740CEP: 70070-900 – Brasília-DF

���Ministério da Previdência e Assistência Social