2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

דיני קניין מרצה: עו"ד ערן דוידי

(1 )שיעור מס' 31.10.2011

.פניות למרצה במיילDavidy.eran@gmail.com.בימי חמישי בערב יפורסמו שיעורי בית נקודות ציון מיטיב על השתתפות בפורום של הקורס, בהנהלת סטודנטית שנה ד' )עדיין5עד

בבדיקה(.:הרכב הציון – 80%הבחינה 5.12. עבודה ראשונה על חומר התרגול. הגשה: 10%שתי עבודות – כל אחת. :עבודה מסכמת.16.1עבודה שניה על חומר שנלמד בשיעורים. הגשה ..העבודות יפורסמו שבועיים לפני מועד ההגשה.הגשת העבודות היא חובה. לא ניתן לגשת למבחן ללא הגשת עבודות.אופי המבחן: ספרים פתוחים. קייס אחד ושתי שאלות חשיבה – שאלות תיאוריה

I הקניין: מבואות .

הגדרות ונושאי הקורס )מבוא( דיני הקניין שייכים לתחום המשפט הפרטי. המשפט הפרטי מתחלק לדיני חיובים )חוזים, נזיקין, דיני

עשיית עושר(, ובצד השני: דיני הקניין.

הנושאים שילמדו בקורס זה:

משטרי קניין )חלק מהמבוא(. כל משטר משקף השקפת חיים אחרת )קפיטליזם לעומת.1 סוציאליזם למשל(. מהי "מדינת רווחה"? סוגים שונים של שיטות בעלות של קניין הם הבסיס

לשיטות המשטר השונות.קניין פרטי. מדוע צריך זכות קניינית, האם חוזית לא מספיק?.2 זכות הבעלות. הזכות הקניינית החזקה ביותר, נבין מהי בעלות, אילו זכויות נגזרות, מהות הזכות.3

והנגזרות שלה, אבל גם מהן המגבלות שלה. דרכים לרכישת בעלות – באילו אופנים ניתן לרכוש בעלות? למשל, אדם שמתיישב בבית נטוש.4

ומקבל עליו זכות קניינית. כמו כן, נדבר על מקרה בועז יונה )ועל ערבויות ובטחונות בנושא זה(. ריבוי בעלים. השאלה הבסיסית: מה קורה כאשר יש יותר מבעלים אחד בנכס? נדבר על יחסי.5

שיתוף, פירוק שיתוף, איך קניין מתחלק בעת גירושין? זכויות בנכסי הזולת. לעיתים, למרות שהנכס הוא של אדם אחד, יש לאדם אחר זכות בנכס של.6

אותו אדם: זיקת הנאה, זכות קדימה. הקניין כזכות חוקתית. תחומי ההשקה של דיני הקניין עם תחומי משפט נוספים, ובעיקר עם.7

המשפט החוקתי. תחרות זכויות. דוגמה: למי שייך הרכב של ראובן, אם ראובן התקשר עם שמעון בעסקת מכירה,.8

ממשכן את הרכב בבנק, ובסופו של דבר מעביר את הבעלות ללוי. דוגמה נוספת: בעסקת מקרקעין ראובן מתקשר עם שמעון, ובטרם מועבר הרישום בטאבו, לוי מטיל עיקול על המקרקעין

בגלל חובו של ראובן.

הצורך בהסדרה משפטית: עצם קיומם של נכסים, הצורך של בני אדםמדוע אנו זקוקים לדיני הקניין? לשלוט בנכסים אלו, להגן עליהן מפני פגיעה. סיוע בפתרון סכסוכים.

1

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

אוסף של נורמות משפטיות הדנות בנכסים, שתפקידם לסייע בפתרון סכסוכים.הגדרה פונקציונאלית: דיני הקניין מסדירים יחסים בין בני אדם בכל מה שנוגע לנכסים )משאבים(.

(.law of propertyדיני הקניין מוגדרים כ"דיני נכסים" או "דיני זכויות בנכסים" )הגדרה מושגית:

בארץ אין חוק יסוד קניין, או חוק מרכזי אחר. יש מספר חוקים שרלוונטיים לדיני הקניין. אם וכאשר יעבורהקודקס האזרחי דברים ישתנו.

1969חוק המקרקעין 1971חוק המיטלטלין 1967חוק המשכון 1971חוק השכירות והשאילה 1968חוק המכר )1973חוק המכר )דירות 1968חוק המתנה 1969חוק המחאת חיוביםחוקים שונים

שאלות העולות מההגדרה?

אילו נכסים מעניינם של דיני הקניין? סוגי נכסים..1אילו זכויות שנוגעות לנכסים מעניינם של דיני הקניין? סוגי זכויות..2

סוגי נכסים בחוקים שונים יש הגדרות שונות למונח "נכס". כאשר מנסים להסביר מדוע אין אחידות, אומרים

השופטים, שהמונח צריך להתפרש על פי התכלית של החוק שעומד לפנינו. לכל חוק יש רציונל אחר, ולכןהמושג שונה.

ההגדרה צריכה להיגזר מהתכלית של דיני הקניין: לעזור לבני האדם בתכנון הפעילות על ידי ידיעת מצבהנכסים שלהם ושל אחרים.

כל דבר שניתן לבצע בו עסקאות, קרי להקנות בו זכויות בתמורה לפי רצוןדברים שנחשבים לנכסים:המקנה.

יכולת לבצע עסקה היא יכולת נורמטיבית - יכולת שהחוק מתיר לנו. ולכן סמים לא נחשבים נכס.

תכונות:2נכס מקיים

המירות – שניתן להמירו.עבירות – שניתן להעביר אותו

דברים שלא נחשבים כנכסים הם דברים שלא ניתן נורמטיבית )חוקית( לבצע בהם עסקאות. אומר הנשיא ברק: הגדרת הנכס חייבת להיות דינמית המשתנה על פי הזמן והמקום. המציאות משתנה, הטכנולוגיה

משתנה.

שנה לא היה נחשב נכס, או דוגמה הפוכה: מושג העבדות. פעם גוף האדם יכול50דוגמה: מוניטין לפני היה להימכר כנכס: בפסק הדין בעניין סקוט נ' סטנפורד בית המשפט קבע שדרייק סקוט הוא לא אדם, אלא נכס. בפסק הדין התייחסו ל"פשרת מיזורי" על פיה, העבד היה משתחרר כאשר הבעלים עוברים

למדינה צפונית. בית המשפט קבע שפשרת מיזורי איננה חוקתית, כי זה פוגע בזכויות הקנייניות שלהלבנים.

2

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

דוגמה נוספת: רישיון למונית. לא ניתן להעביר את הרישיון. לפני כמה שנים עתרו מספר אנשים וביקשושניתן יהיה להעביר את הרישיון, וכיום נוספה לרישיון מונית תכונת העבירות מה שהופך אותו לנכס.

נכסים יכולים להיות נכסים מוחשיים, ולא מוחשיים )קניין רוחני(. נכסים מוחשיים הם נכסים מן הטבע,שניתן לחוש אותם.

מיטלטלין - נכסים מוחשיים, חוץ ממקרקעין, זאת על פי ההגדרה בחוק.

בנכסים הלא מוחשיים יש הבדל בין קניין רוחני ובין זכויות:

קניין רוחני הוא נכסים או קניינים שהם תוצר רוח האדם. דוגמה: פטנט, יצירה, מחזה, סימני מסחר.

זכויות: זכויות אובליגטוריות )חיוביות, מתחום דיני החיובים( לעומת זכויות קנייניות. דוגמה: שמעון אלף – זכות אובליגטורית )חוזים(. שמעון גורם נזק )זכות100התחייב בחוזה להחזיר

אובליגטורית שמקורה בנזיקין(.שמעון גנב מראובן )זכות אובליגטורית שמקורה בדיני עשיית עושרולא במשפט(.

)א( לחוק המחאת חיובים, ניתן להעביר זכות1מדוע הזכות האובליגטורית נחשבת לנכס? לפי סעיף חוזית לאדם אחר )אם ראובן צריך חוזית לתת לשמעון כסף, שמעון יכול להעביר את זכותו ללוי(.

משטרי קניין שאלת הבסיס: איך ניתן להסביר את השליטה שלנו בנכסים מוחשיים ושאינם מוחשיים? מי קובע מהו

המשטר הקנייני?

משטרי קניין פוטנציאליים:4לכל שיטה יתרונות וחסרונות. נדבר על

משטר זה הוא משטר של "היעדר משטר", אנרכיה. במשטר זה אין זכויות- Open access. נחלת הכלל 1 וחובות שייחודיות לאנשים ספציפיים. כל אחד יכול לעשות שימוש בכל נכס. מצד שני, אף אחד לא יכול

למנוע מאחר לעשות שימוש בנכס. הכלל החשוב ביותר: אין כללים, אין חוקים. דוגמה רלוונטית: דייגבאוקיינוס.

משטר קנייני בו לאדם מוקצה אגד של זכאויות, מצבור של זכויות בנוגע - Private property. קניין פרטי 2 לנכס מסוים. הזכות הקניינית המובהקת ביותר: בעלות. המשמעות של זכות זו: היא טומנת בחובה מספר

זכויות משנה: הזכות להשתמש בנכס, לנהל אותו, למכור אותו, לשאת את הפירות שלו, להוריש אותו. הזכות המשמעותית ביותר בתוך זכות הבעלות היא דווקא הזכות השלילית: הזכות למנוע מאחרים

להיכנס, להשתמש בנכס.

במשפט הישראלי אין זכות שהיא מוחלטת )במשפט הגרמני הזכות המוחלטת היחידה היא כבוד האדם(.

דוגמה: אם אני בעלים של רכב, זה לא נותן לי את הזכות לעשות איתו כל דבר )לנסוע במהירות, לא לשיםחגורה(.

- אם יש לי מקרקעין, השטח עד רום הרקיע שייך לי. אבל הזכות אינה מוחלטת ואיני יכולרום הרקיעלהחליט שאסור למטוסים לעבור מעליו.

החובה החשובה במקרקעין, ובנכסים בכלל: דאגה למצב תקין. אורח בביתי נופל לתוך בור. אחתמחובותיי כבעל הנכס הוא לדאוג לתקינות כלפי אנשים אחרים.

מ"ר.100 מ"ר והעירייה נותנת אישור לבנות רק על 300דוגמה נוספת: קונים

3

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

- הנכסים הם של המדינה, של השלטון. כאשר זה קורה במדינה Public Property. קניין ציבורי 3 דמוקרטית, השלטון חייב לפעול על פי דוקטרינת הנאמנות הציבורית, משמע: לפעול לטובת הציבור.

מהנכסים שייכים למדינה )הבית שלנו בעצם בחכירה(.93%במדינת ישראל

הכובע האחד של המדינה לובשת: הכובע הפרטי, הקנייני - המדינה כפופה לכל סעיפי החוק.

הכובע השני הוא הכובע הציבורי - למדינה יש, בנוסף לחוקי המקרקעין אליהן היא מחויבת, חובות נוספים על פי המשפט המנהלי. פס"ד בעניין הוא פס"ד קעאדן )חובת השוויון(. פס"ד אביטן )אדם ישראלי שרוצה לגור ביישוב בדואי, ולא מאפשרים לו(. פס"ד בורגן )אזרח ירדני שרוצה לגור ברובע היהודי בעיר העתיקה(

- פס"ד קצר ומעניין של השופט חיים כהן, אשר מסרב לבקשתו.

הים הוא הקניין הציבורי המובהק ביותר. מהי יכולת המדינה לגבות כסף בכניסה לחופים?

- שתי מערכות יחסים: פנימית וחיצונית. משטר שבו יש מספר Common Property. קניין משותף 4 בעלים לאותו נכס. מערכת היחסים הפנימית מדברת על היחסים בין הבעלים של אותו הנכס )אופי

הניהול והתחזוקה, באיזה תנאים מותר למכור(. מערכת היחסים החיצונית, הקניין הוא בדיוק כמו קניין פרטי כלפי אנשים מבחוץ. דוגמה קלאסית: קיבוץ. כלפי פנים הכל משותף. אולם כלפי אנשים שהם לא חברים בקיבוץ – הקיבוץ הוא קניין פרטי. דוגמה פשוטה יותר: דירה שרשומה על שמו של הבעל וגם על

שמה של האישה.

משטרים מעורבים משטר פרטי וציבורי - קניין דו-מהותי:

און נ' בורסתישנם גופים, שהינם פרטיים בעלי זיקה ציבורית. סוגיית הגופים הללו נקבעה בע"א : היהלומים

און, יהלומן אשר עושה עסקים בבלגיה בין היתר. הוא נכנס לסכסוך עם יהלומן בלגי. על פי תקנון הבורסה בבלגיה, חייבים להשתמש בבורר, ועד אז – לא מאפשרים לו להיכנס לבורסה בבלגיה. הוא חוזר

לארץ, ומבקש להיכנס לבורסה בר"ג. הבורסה הבלגית פונה לבורסת ר"ג, ומבקשת שיחרימו אותו,והבורסה הישראלית מסכימה.

און פונה לבית המשפט בטענה שמדובר במקום ציבורי, ואין להם זכות למנוע ממנו להיכנס. הבורסה טוענת שמדובר בבניין פרטי: הבורסה היא חברה פרטית שפועלת על פי תקנון ונהלים. בית המשפט

קובע: ישנם גופים, שעל פי חוק הם גופים פרטיים, בבעלות פרטית - אולם יש להם סממנים ציבוריים ולכן הם כפופים ל"דואליות הנורמטיבית", קרי: גם לחובות מהמשטר הפרטי וגם לחובות של המשטר הציבורי.

אומר ביהמ"ש שהבורסה הוא גוף שיש לו זיקה ציבורית גבוהה, ולכן לא ניתן למנוע מאון להיכנסלתחומה. זהו פס"ד שניתן כמה חודשים לפני שניתן "חוק הסלקטורים".

מודל מעורב אחר, הוא בית משותף )בניין(. יש מספר דירות של בעלים שונים. מודל זה מערב משטר של קניין פרטי וקניין משותף. הבניין מכיל דירות, שהן קניינם הפרטי של הדיירים, אך יש בו גם חדר מדרגות,

חצר, לובי ומעלית שהם קניין משותף.

הקיבוצים של היום הם גם מודל מעורב, משום שבניגוד לעבר, בו הכל היה משותף, הם עוברים תהליךהפרטה.

משטרים מעורבים:

גופים דו מהותייםבתים משותפיםקיבוצים של ימינו

4

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

נחלת הכלל משטר שבו אין דין ואין דיין. כל אחד עושה כרצונו. למעט שבטים בודדים באפריקה, ניסו חוקרים להבין

למה אף חברה לא בוחרת בשיטת משטר כזו.

, על מצב היפותטי: מצב הטבע – מצב שבו כל איש עושה1651תומס הובס כותב בספרו "הלוויתן", כרצונו. מצב של "מלחמת הכל בכל". המצב שבו קיים היעדר מוחלט של משטר קנייני. הובס טוען שמצב

זה נוצר כי אנשים לא שווים בכוחם. לחזקים יש נטייה טבעית להשתמש בכוח הזה, לצבור כמה שיותררכוש. גם בגלל שהם רוצים לנצל את הכוח שניתן להם, וגם בגלל שההגנה הטובה ביותר היא התקפה.

הובס מדבר על היצר הראשון: הפחד ממוות - מפחדים שמישהו יפגע בהם.

היצר השני הוא התשוקה לכוח - אנשים רוצים תמיד כמה שיותר נכסים וכמה שיותר שליטה.

בסיטואציה כזאת, אומר הובס, אין שום טעם להשקיע בנכס )אשקיע בבית, יבוא אחר ויקח לי אותו(. בני אדם לא יכולים לנהל חיים תקינים בצורה כזאת. לכן התובנה שלו: בני האדם מוכנים לוותר על חלק נכבד

מהכוחות שלהם לטובת אותו גוף אמורפי "הלוויתן" על מנת ליצור את השלטון המרכזי )המדינה(.

( מתחיל במצב הטבע, ואומר, שבני האדם מבינים, שכדי להגיע1762גם רוסו )"על האמנה החברתית" למצב חיים נסבל, הם יוצרים סוג של אמנה חברתית היפותטית - אנחנו נפקיד בידי גוף מרכזי את מרבית

הזכויות שלנו, ובתמורה נקבל ביטחון, חיים וסוג של זכויות קניין.

הטרגדיה של נחלת הכלל: הטרגדיה של נחלת הכלל.1968המאמר של הרדין. אקולוג אמריקאי שכותב מאמר ב-

10הרדין מספר סיפור על נכס שנמצא בנחלת הכלל: שדה מרעה שסביבו עשרה חוואים. לכל חוואי פרות המהוות קניין פרטי. השאלה של הרדין: כיצד ינהג כל חוואי ביחס לשדה המרעה? לכל העלאה של

פרה על שדה המרעה יש תוצאות חיוביות ושליליות: ברגע שחוואי מעלה עוד פרה, הפרה שבעה יותר ונותנת יותר חלב, והחוואי מרוויח יותר. מצד שני, ככל שירעו יותר פרות בשדה - השדה עלול להתכלות. לכן, ככל שיעלו יותר פרות, אז בטווח הקרוב יהיה יותר חלב, אבל בטווח הרחוק, השדה יתכלה )דוגמה

נוספת: דייגים ואגם(.

הרדין אומר, שבמשטר של נחלת הכלל כל אחד חושב באופן פרטי: מאזן העלות תועלת האישי שלו.במצב כזה, אדם שנהנה מהשדה, נושא ברווחי הפגיעה, אבל לא נושא בעלויות הפגיעה.

- מצב בו הפרט פוגע בטובת הכלל. נושא ברווחים של הפגיעה אך לא בעלויות Externality החצנה שלה.

כשל שוק = גריעה מהעושר המצרפי )עושר כלל החברה(.

מסקנה: הדינאמיקה בין אנשים במשטר נחלת הכלל היא הטרגדיה.

אומר הרדין, שברגע שהפרט לא מפנים כלכלית את הנזק שהוא גורם לאחרים, הפרט עשוי לקח החלטות נגד טובת הכלל, לכן זוהי טרגדיה. את המאמר, הרדין מייחס לסוגיית הילודה )כל אחד מביא לעולם כמה

ילדים שירצה, ובסוף יתכלו משאבי העולם(.

שני עבריינים המבצעים שוד בנק מזוין. אחרי כמה שעות המשטרה דילמת האסיר - ניסוי מחשבתי: תופסת אותם. למשטרה אין די ראיות להרשיעם, אבל יש להם ראיות להרשיעם בעבירה של אחזקת נשק.

אפשרויות:3מפרידים בין השודדים - כל אחד בחדר אחר. בחדר החקירות מציבים לכל אחד מהם

(. אם שניכם תבחרו לא להודות, אז תקבלו שנת20 שנים )במקום 5אם שניכם תודו בעבירה, תקבלו רק שנה.20מאסר אחת על החזקת הנשק. אם תפליל את חבר שלך, אתה תצא בלי כלום וחברך יקבל

5

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

)טבלה: אסיר א' מודה / שותק. אסיר ב' מודה / שותק(. כאשר האסירים לא סומכים אחד על השני, הםיקבלו את העונש המקסימאלי. הפרדוקס: רציונאליות אינה מביאה תוצאה אופטימאלית.

פרות למרעה, ולא את כולן – הם היו מרווחים הרבה3אם לדוגמה: כל אחד מהחוואים היו מעלים רק יותר מאשר אם אף אחד מהם לא ישתף פעולה, והשדה יתכלה. כלומר: האסטרטגיה האישית תביא

לטרגדיה כללית בטווח הרחוק.

מסקנה: יש להביא למשטר משפטי שיגרום להפנמה )הפוך מהחצנה(.

- מנגנון משפטי באמצעותו נגרום לאנשים לשאת בעלויות החברתיות של מעשיהם )דוגמה:הפנמהחברה מזהמת. כיום: החברות הללו צריכות לשאת בעלויות, בניגוד לעבר(.

על פי הרדין, משטר של נחלת הכלל אינו יכול לעבוד. קניין פרטי יגרום לאנשים לשמור ולהשקיע בנכסים שלהם, ולכן הוא עדיף. נקודת הסיום של הרדין, היא נקודת ההתחלה של תאורטיקן אחר: דמסטס

Demsets.

בוחן את השאלה: מה מניע חברה לעבור מנחלת הכלל לקניין הפרטי? דמסטס: התיאוריה של דמסטס

על פי דמסטס, חברה תבצע מעבר שכזה כאשר מתרחש שינוי חיצוני בעולם )מלחמה, שינוי טכנולוגי,שינוי עולמי בסדרי העדיפויות(, והשינויים הללו משפיעים על מאזן העלות-תועלת בחברה.

דמסטס מדגים זאת באמצעות סיפור על שבט אינדיאני מקוויבק, קנדה. הוא מתאר את תהליך השינוי בשבט. הצורך בבעלי פרווה היה קיומי )אוכל ופרוות(. החיות והמקום היו נחלת הכלל, אבל היה שפע -

היו שם יערות ענק לשבטים קטנים ולכן לא הגיעו למצב של החצנה. בגלל השפע, לא הייתה בעיה.

, הגיע השינוי החיצוני: הגיע לאזור האדם הלבן. זוהי נקודת המפנה על פי דמסטס ואז קרו16במאה ה-שתי תופעות מרכזיות:

שווי הפרוות של החיות שגדלו שם עלה משמעותית )יותר אוכלוסיה(. כעת יש פוטנציאל.1התעשרות ממכירה לאדם הלבן.

הציד הפך להיות מציד פרטי )עבור המשפחה( לציד לצורך מכירה..2

מגיעים כמעט למצב של טרגדיה, מצב שבו זנים של חיות עלולים להיכחד. לכן יש למתן את הצריכה, למתן את הציד. זוהי הנקודה שבה הוחלט לעבור מ"נחלת הכלל" ל"קניין פרטי". האינדיאנים החליטו

ליצור גבולות בין משפחות בתוך השבט. הוקמו גדרות שהפרידו בין הנחלות. הקמת הגדרות עלתה כסף. נוצר צורך לביית את החיות על מנת שלא יעברו בין השטחים. על מנת שלכל משפחה תישאר עם החיות שלה. גם ביות החיות עולה כסף, אולם החברה האינדיאנית הסכימה לשלם על הגדרות ועל הביות כיוון

שהם ראו רווח פוטנציאלי אדיר במשטר של הקניין הפרטי )נוכל למכור לאדם הלבן, ונקבל הרבה כסף(.

לדמסטס יש קבוצת ביקורת: שבט אינדיאני אחר שחי דרום מערבית לקוויבק. הם נשארו בנחלת הכלל.ההסבר לכך:

ק"מ דרום מערבית היו מסוג אחר, שפרוותם אינה נחשבת, והאדם הלבן לא התעניין250החיות .1בהן.

החיות באותו השבט היו חיות שקשה מאוד לאלף, ולכן עלות האילוף הייתה גבוהה לעין שיעור.2מעלות של השבט הראשון שהוזכר.

לסיכום, על פי התזה של דמסטס, זכויות קניין מתפתחות במטרה לתקן סוג של כשל שוק, אשר נוצרכתוצאה משינוי חיצוני לחברה. זה רק במידה שהרווחים הצפויים כתוצאה מהמעבר, עולים על העלויות.

למשל: שירים ויצירות אחרות היו מוגדרות בעבר כנחלת הכלל, אולם בעקבות האינטרנט והטכנולוגיההמתפתחת הפך לקניין פרטי.

6

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

דמסטס מדגיש את התועלת המצרפית - כאשר התועלת של כולם עולה על העלויות, רק אז החברהתעבור שינוי.

דמסטס מתייחס גם למשטר של קניין ציבורי וטוען שזהו משטר לא אטרקטיבי, אך לא מסביר מדוע. כנראה בגלל התקופה שבה נכתב המאמר; הוא לא רוצה להביע עמדתו על המלחמה הקרה. הוא מושפע

ממאבק הכוחות בין שתי תפיסות העולם: הקפיטליזם והסוציאליזם.

עליו התחלנו לשוחח היום וכן את הפרק בספרוDemsetzלקראת המפגש ביום חמישי אנא קראו את המאמר של של ג'ון לוק המדבר על זכות הקניין עליו נדבר ביום חמישי. שני פריטי הקריאה נסרקו והועלו לאתר לנוחיותכם.

7

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

(2 )שיעור 3.11.2011

ההצדקה הכלכלית למשטר של הקניין הפרטי: החברה תעבור ממשטר של נחלת הכלל לקניין פרטי, כאשר יתרחש שינוי חיצוני. דוגמה: האינדיאנים

הגיע האדם הלבן, הציד הפך להיות מסחרי. האינדיאנים החליטו לביית את16בקוויבק. כאשר במאה ה-החיות ולגדר את השטחים.

על פי דמסטס כאשר החברה רואה שיש שינוי שדורש מעבר משטרי, הם מוכנים לשאת בעלויות המעברעל מנת לקבל רווחים גבוהים יותר במשטר הקניין הפרטי.

בדוגמה מודרנית יותר: הגנה על קניין רוחני. השינוי הטכנולוגי הביא לשינוי המשטר. השירים שייכיםלאדם שיצר אותם.

לטענת דמסטס גם קניין משותף הוא לא אטרקטיבי, והוא מסביר זאת כך: נניח שקיימות שתי חלקות שקלים6400במורד הנהר. א' נמצא יותר במעלה הנהר, והוא מחליט לבנות סכר, וכתוצאה הוא מרוויח

שקלים. מבחינה8000יותר ממה שהרוויח קודם, אבל הסכר חוסם את המים ל-ב', ואז ב' מפסיד . א' מחצין את הנזקים –1600חברתית, ובהנחה שהחברה מונה רק את א' ו-ב', יש כאן הפסד חברתי של

הוא לא נושא בנזקים. גם במצב כגון זה, קניין פרטי עדיף על קניין משותף. במשטר של קניין פרטי ניתן ל-6400, באמצעות עסקה פרטית: ב' יציע ל-א' סכום של בין 1600לפתור את המצב הזה, את הגרעון של

עבור כך שהוא יפרק את הסכר. החברה לא בגירעון. 8000

: בעולם ללא עלויות עסקה, צדדים יגיעו להסדרים פרטיים שהם הכי יעילים ( Coase התיאוריה של קואז ) כלכלית, גם מבלי כללים משפטיים. עלויות עסקה, אומר קואז עלולות להכשיל חוזים בין צדדים. בדוגמה

תמורה להורדת הסכר. נניח שעורכי הדין של הצדדים עולים6500של הנהר: גם אם א' רחמן, ורוצה רק , ואז זה כבר לא כלכלי לו.8500 ₪. ב' מגיע למצב שבו הוא צריך לשלם 2000 ₪ לכל אחד: סה"כ 1000כ-

על פי קואז, עורכי הדין אשר גורמים להתייקרות של העסקאות, הם מיותרים. עלויות עסקה חוסמות חוזים בין צדדים פרטיים לצאת אל הפועל. בהקשר לתיאוריה של דמסטס, מה קורה אילו חלקה ב' הייתה

אנשים שחיים במשטר של קניין משותף. במקרה כזה, עלויות העסקה יהיו הרבה יותר8חלקה של אבל גם כל אחד חושב, שאם1000גבוהות ממשטר של קניין פרטי, כי מצד אחד, כל אחד צריך לשים

, ואז הוא יכול לא להשתתף בעסקה. כלומר: על פי7000, יהיו עדיין 1000הוא )יהיה היחיד ש(לא ישים דמסטס, אם מדובר בקניין משותף אז יהיו עלויות עסקה גבוהות מאוד, כי יהיו סכסוכים בתוך ב' עוד לפני

שיגיעו ל-א'.

קניין משותף נחות מקניין פרטי בשל התנהלות הפנימית )בקניין פרטי אין את הויכוחים הפנימיים, יש רק בעל בית אחד( וגם החיצונית )עלויות העסקה(. מבחינת יעילות כלכלית, עדיף קניין פרטי. דמסטס, כמו

הרדין טוען שנחלת הכלל תביא טרגדיה ולכן עדיף קניין פרטי.

דמסטס - סיכום

'אופן התפתחותן של זכויות הקניין בעולם.1תזה מס : 'חסרונותיו של הקניין המשותף על פני הקניין הפרטי. 2תזה מס :

הביקורת על דמסטס: סטוארט באנרבאנר בודק את השבטים האינדיאנים בניו-זילנד. גם הוא מחלק את המעבר לשני שלבים. עד המאה ה-

אכן הגיע האדם הלבן, אבל אם לדייק – הוא נישל16 היה משטר מסוג של נחלת הכלל, ואכן במאה ה-16 מתחילים ליצור, במסווה19 וה-18את האינדיאנים ונישל את רובן המכריע של החלקות. במאות ה-

שנה קודם למי היה שייך100משפטי פורמאלי, משטר קנייני חדש – קמות בניו-זילנד וועדות שבודקות רק השטח )אך הן בודקות זמן רב אחרי הכיבוש(, ומדוע? כי כאשר האדם הלבן כבש את השטח, הוא עשה

8

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

זאת בצורה לא מסודרת ויש צורך לחלק מחדש את השטחים שנכבשו. באנר מדבר על שני דברים שקרו .2. היו מנצחים ומפסידים - לא היה שם שום "הכרה" של האינדיאנים בצורך בחלוקה. 1במעבר הזה:

ניתן היה לראות, שהמנצחים, האדם הלבן, היו בעלי הכוח הפוליטי החזק יותר.

הביקורת בעצם טוענת, שהחברה עוברת שינוי לא כי היה לה משתלם, אלא כי המלחמה לא הותירהלהם ברירה – בעל הכוח ניצח. החזק קיבל יותר שטחים.

מבחינה כללית, ההצדקה לקניין הפרטי: שטחים שהם נחלת הכלל גורמים לחוסר תמריצים. קניין פרטיגורם לאנשים להשקיע בנכסים.

תיאוריית התפיסהיש להקנות את הבעלות בנכס למי שתפס אותו ראשון.

: מבטא זיקה קרובה - התפיסה הפיזית מראה לעולם "זה שלי". זוהי הזיקה הפיזית בין האדם1הצדקה לנכס, ולכן ראוי שהתופס יהיה הבעלים. מונע מריבות.

: יעילות כלכלית. תפיסה זה זול ליישום. לא צריך שום גוף שיקבע בירוקרטית של מי הנכס.2הצדקה

סייג: האם אין בהכרח עלויות? גם לתפיסה יש עלויות. בדוגמה של נכס על ראש ההר, אולי אנשים ישקיעובלהיות הכי מהיר או הכי חזק. אולי שניים יתפסו את הנכס בו זמנית ולכן יצטרכו בוררות.

ביקורות על התיאוריה:

"הצדקנות שבחטפנות" - התיאוריה יוצרת תמריץ לאנשים לחטוף. על שום מה נכון להעניק.1 בעלות בנכס רק למי שהגיע ראשון? נניח שיש חטיף על ראש ההר, ושישה גוועים ברעב רצים

אליו. אם רק המהיר ביותר יאכל את כולו, כולם יגוועו ורק הוא ישרוד, ואילו אם יחלקו את החטיףבין כולם - כולם ישרדו )בהנחה שהחטיף מספיק לכולם(.

אלמנט הזמן - האחיזה היא אחיזה פיזית. נניח שאדם תפס מקרקעין: כמה זמן הוא צריך להישאר.2על מנת שהנכס יישאר שלו? ואם הוא הולך מהמקום?

תחום התפיסה )דוגמת העדר( - תיאוריית התפיסה לא מגדירה את תחום הקניין הנתפס. נניח.3 שאני צייד ורואה עדר צבאים ואני יורה באחד הצבאיים. מה שלי? כל העדר? רק הצבי שיריתי בו.

גם במקרקעין נשאל "מה שלי?" האם אלו רק המטרים הבודדים סביבי )זורקים אבן לכל כיוון(? ואולי מאופק לאופק? )רלוונטית רק לימי קדם של נחלת הכלל. היום הכל תפוס. אולי שטחים על

הירח?(תמריץ למלחמות ותחרויות. כתשובה לביקורת הזו: הכי נזקק הוא זה שהכי יתאמץ..4

והרי במקרקעין, כל השטחים יש להם בעלים. אולם מהכיצד התיאוריה הזו מיושמת בדין הישראלי? קורה במקרה של מיטלטלין? חוק המיטלטלין )זכייה מן ההפקר( קובע שאם אין בעלות, יכול כל אדם,

בכפוף לכל דין, לרכוש את הבעלות בהם בתפישתם תוך כוונה לזכות בהם. זהו היישום היחיד של(.7תיאוריית התפישה בחוק הישראלי. )מהי הפקרה? סעיף

התיאוריה של ג'ון לוק יש לך זכות בפרי עמלך. לאדם יש זכות טבעית על גופו, ויש לו זכויות טבעיות איתן הוא נולד. אם אדם,

בעזרת גופו, קוטף תפוח מעץ, אז גם פרי עמלו שייך לו ולא לאף אחד אחר.

מהן הבעיות / הביקורות בתיאוריה של לוק:

קל לנו להבין שאדם שעבד על משהו, יש לו זכות על פרי עמלו. על פי נוזיק, דוגמה קיצונית:.1 התאמצתי לזרוק אבן לאגם – האם כעת האגם הוא שלי כי האבן נמצאת בו. רכב במוסך, והמוסך

עובד שבוע על הרכב, האם יש לו זכות בעלות על האוטו? יש לו זכות על פעולותיו, אבל הרכבאינו של המוסך.

9

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

התיאוריה לא נותנת מענה לכל סוגי הנכסים. לדוגמה: ירושה, זכייה – נכסים שאדם לא עבד ולא.2התאמץ עבורם.

עובדתית, בעולם, יש אנשים שעובדים מאוד קשה והם עדיין עניים, ולעומתם אנשים שעובדים.3 שנים בודדות ומוכרים סטארטאפ, ולא צריכים לעבוד יותר. התיאוריה שאומרת "תעבוד יותר,

תצבור יותר" – היא שגויה עובדתית.

שני הסייגים של לוק:

מדובר במשטר של נחלת הכלל. מדובר על שטח שלא שייך לאף אחד )אין מצב שאדם קוטף.1 תפוח בנחלה לא לו(. מדובר על מצב שתמיד יישאר לכולם. במשטר עליו לוק מדבר, לכל אחד

יש מספיק מקרקעין ומספיק שטח )הוא מדבר בתיאוריה על ימי בראשית(. בעבר, לא היתה "אגירת נכסים". לא היו לאנשים "עיניים גדולות". אדם שאגר, האוכל היה נרקב -.2

זה לא מוסרי ולא כלכלי. לא היה שום אינטרס לאגירה. כל התיאוריה נכונה עד המצאת הכסף - אנשים החלו לאגור כאשר הם הבינו שהכסף לא.3

מתכלה, והוא עובר מדור לדור. בשל כך אנשים החלו לאגור כסף – כך נוצרו הפערים )עניים –עשירים(.

סיכום התיאוריה:

יתרונות: הגיונית, מתמרצת עבודה, הוגנת.- חסרונות: ירושה, לא נותנת מענה לאדם א' שעבד הרבה והרוויח מעט, דוגמה נוספת: אדם לקח-

מים וחול ויצר כד- הכד שלו. כעת הוא מסר אותו לאדם אחר שצייר עליו והעלה את ערכובעשרות מונים. של מי הכד?;

7.11חומר קריאה ליום שני הקרוב -

שלום לכולם,

במפגש הקרוב נמשיך לעסוק בקניין פרטי ובהצדקות העומדות מאחורי משטר קנייני זה.

מספרו של פרופ' חנוך דגן )'קניין על פרשת דרכים'( המסכמים בצורה יפה את65-37אנא קראו את עמודים ההצדקות עליהם דיברנו וכן את ההצדקות עליהם נדבר ביום שני.

העמודים נסרקו והועלו לאתר. שימו לב שהעמודים אינם נמצאים בסילבוס אך מהווים קריאת חובה.

סופ"ש נעים,

ערן

(3 )שיעור מס' 7.11.2011

חזרה:

.הרדין - הטרגדיה של נחלת הכללדמסטס - החברה עוברת מנחלת הכלל למשטר פרטי כאשר משתלם לה לעשות זאת. משטר

פרטי הכי משתלם )סיפור הנהר(תיאוריית התפיסהתיאוריית העבודה - ג'ון לוק. גם בתיאוריה הזו ישנם מס' קשיים / ביקורות כפי שנלמדו בשיעור

הקודם.

האם התיאוריה של ג'ון לוק תופסת בדין הישראלי?

10

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

. תקופת זכות יוצרים: זכות יוצרים ביצירה תהא38דוגמה: דיני קניין רוחני – חוק זכויות יוצרים, סעיף שנה לאחר מותו בכפוף להוראות פרק זה. מצדיק את התיאוריה "מי שעובד –70למשך חייו של היוצר וכן

מרוויח".

ישעיהו ברלין ישעיהו ברלין, יהודי-רוסי שכתב מאמר "שני מושגים של חירות" ובו הוא מדבר על חירות שלילית. הוא

מחלק את זכויות האדם לזכויות חיוביות ושליליות. זכות שלילית היא זכות מסוג "אל תיגע בי", "אל תפגע בגופי או בקנייני" וכו'. ברלין אומר כי זכות הקניין היא זכות שלילית. הקניין גורם לאדם לבדל עצמו משאר

החברה. ברלין אומר, שהקניין הוא עוגן של פרטיות, זכות אישית שבני האדם יהיו מובדלים האחד מןהשני. לאדם יש את הזכות לבדל עצמו מהחברה.

מילטון פרידמן מילטון פרידמן )זוכה פרס נובל לכלכלה, אבי הקפיטליזם( כתב מאמר שנקרא "קפיטליזם וחירות", בו הוא

מצדיק את הקניין הפרטי ומנסה ליצור זיקה בין חירות כלכלית לחירות פוליטית. משטר של קניין פרטימאפשר ביזור של הכוח הכלכלי ולפיכך גם של הכוח הפוליטי.

מילטון נותן שתי הצדקות לחשיבות של קניין פרטי:

חירות כלכלית אישית היא מטרה בפני עצמה. אדם בעל אמצעים ששולט בהוצאות שלו הוא אדם.1חופשי יותר.

החירות הכלכלית האישית היא מכשיר להשגת חירות פוליטית. אחד המאפיינים של חברה.2 דמוקרטית היא היכולת לנהל קמפיין לשינוי פוליטי. על מנת לעשות זאת אתה חייב להיות בעל

כסף: בעזרת גיוס שלושה טייקונים אפשר לשנות משטר.

הביקורת נגד התיאוריה: מונופול. מילטון טוען כי חוזק כלכלי עוזר לדמוקרטיה, ויוצר ביזור כלכלי, אךמונופול זה בדיוק ההיפך: במונופול כל הכוח מתרכז אצל בעלי ההון.

בישראל אנו נמצאים במצב ביניים: חוק מימון מפלגות מגביל את כמות הכסף שניתן למפלגות.

.ברלין מסתכל על התיאוריה במובן האישי: איך קניין פרטי מוביל את האדם לחירות.מילטון מסתכל על התיאוריה במובן האישי, אך גם הפוליטי

תימוכין לתיאוריית החירות בדין הישראלי:

מדינת ישראל בחרה להגן על הזכות לקניין תחת חוק יסוד חוק כבוד האדם וחירותו. יש פה תימוכיןלאותה חירות שהיא זכות בסיסית של האדם, שברלין מדבר עליה.

מרגרט ראדין, "קניין כאישיות" על פי ראדין, האדם צריך שליטה בנכסים חיצוניים בכדי לפתח את האישיות שלו, ואת האני הפנימי שלו. האישיות של בני האדם מתגשמת במידה רבה בשליטה שלנו בנכסים. ראדין אומרת שכאשר באים ליצורתשתית חוקית לנושא הקניין אנו צריכים להבחין בין שני סוגים של נכסים. נכסים המירים ובלתי המירים:

נכסים המירים - נכסים בעלי שיחלוף, ברי החלפה. לבני האדם אין בעיה להחליף את אותם.1 נכסים מבלי שום יסורי מצפון. נכסים שמחליפים אותם ביומיום. ראדין אומרת כי לנכסים

ההמירים יש לתת חשיבות פחותה משל הנכסים הבלתי המירים מבחינת דיני הקניין. דוגמה:כסף.

נכסים בלתי המירים - נכסים שלאדם שמחזיק בהם יש יחס מיוחד כלפיהם - יחס רגשי, לכן.2 האדם יעריך אותם יותר משווים בשוק. נכסים אלו בעלי הגנה חזקה יותר, חשיבות גבוהה יותר.

דוגמה: טבעת. יש הבדל בין טבעת שנמצאת אצל שוכר בבורסת היהלומים לבין אותה טבעת שנות נישואין. לאישה יש רגש גדול כלפי הטבעת מאשר לאותו20שנמצאת אצל אישה לאחר

11

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

שוכר. במקרה של גירושין, למי שייכת הטבעת? מבחינה קניינית הטבעת היא רכוש הבעל )הואקנה(, אבל על פי רדין האישה צריכה לקבל הגנה.

הביקורת על ראדין: התיאוריה מתאימה למעט מאוד סוגים של נכסים.

האם התיאוריה מיושמת בדין הישראלי?

- בעל בית שהיה לדייר. קיים סעיף חוק, שאומר: אדם שהיה בעלים של לחוק הגנת הדייר33. סעיף 1 נכס, למשל דירה, וזכותו פקעה )פשט רגל(, יכול להישאר באותה דירה. עפ"י התיאוריה של ראדין ניתן

לראות כי מדובר באדם שפקעה זכותו בנכס, ועדיין מאפשרים לו להמשיך לגור, ולא לא מפנים אותומהדירה.

הביקורת: ייתכן כי ההישארות בדירה היא לא בגלל "הקניין כאישיות" - לא בגלל שזהו נכס בלתי המיר)קשר ריגשי(, אלא מסיבות אחרות, כלכליות: אם אותו אדם יהיה הומלס, זה לא יהיה כלכלי לחברה.

8 - אם לאדם יש זכות מסוג שכירות, והוא שוכר את הנכס בשכירות רבת שנים ). שכירות ארוכת טווח2שנים, לדוגמה(, הנטייה היא לייחס לו הגנה קניינית חזקה יותר מאדם שנמצא בנכס שנה אחת.

הביקורת: בארץ זה המצב הרצוי, אך לא המצב המצוי, כי החוק במדינת ישראל לא מייחס חשיבות לזמן חודשים. יש הבדל ברמה המוסרית אבל לא ברמה8 שנים או 8השהייה, לא משנה אם נמצאים בדירה

הקניינית הלכה למעשה.

לחוק, יצירה אומנותית, ספרותית או מוזיקלית4 – על פי סעיף . 2007. קניין רוחני, חוק זכויות יוצרים 3 אכן שייכת לאדם – יש עליה זכות יוצרים )כי האדם שיצר קשור אליה(. יש כאן התאמה לתיאוריה של

שנה מזמן יצירת התקליט( -50 אשר מגבילים את הרגש בזמן )41סעיף ראדין, אולם הקושי המרכזי הוא מגביל את נצחיות, כאשר בנכס רגיל )כסף( אין שום הגבלה על הזמן. דווקא על נכס בלתי המיר, חשוב

יותר, ישנה הגבלה על הזמן.

על פי ראדין, ככל הנכס קרוב יותר לגרעין של האישיות של האדם, כך תינתן לו הגנה חזקה יותר.

קניין כמקדם ערכים קהילתיים )ערכים אותם יש לקחת בחשבון כאשרהצדקה לקניין הפרטי: קניין כמעודד תפיסה של קהילה -

בונים משטר של קניין הפרטי(. הצורך לראות את המדינה שלנו כקהילה בגולה שיש בה ערבות הדדית,ונדרשת עזרה הדדית. תפיסה שרלוונטית מאוד להיות. לדיני הקניין יש קשר ישיר להפגנות )למחאות(.

פרופ' חנוך דגן בעבר דיקן הפקולטה בת"א. במאמרו הראשון, בסוף שנות התשעים, "קניין, אחריות חברתית וצדק חלוקתי", הוא כותב שישנם שני ערכים אותם יש לקחת בחשבון כאשר אנו באים לייצר את המשטר

.אחריות חברתית וצדק חלוקתיהקנייני בישראל:

. אחריות חברתית:1

על פי פרופ' חנוך דגן, יש צורך לקדם באמצעות המשפט והחוקים תפיסת עולם על פיה בני האדםנטועים בקהילה חברתית ובקשרי גומלין ביניהם. בקשרים מתמשכים של "תן וקח".

בניגוד לתפיסה של קניין כחירות )ברלין(, אשר רואה את האדם כסוג של אינדיבידואל, ומנסה לקדם אספקטים מסוימים של התנתקות של האדם מהחברה בה הוא מצוי - תפיסה של אחריות חברתית

גורסת כי בני האדם אינם מנותקים אחד מהשני, וגם לא צריכים להיות מנותקים אחד מהשני. האדםצריך להיות מחויב לחברה בה הוא חי.

12

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

מערכת המשפט מצידה צריכה לתת תוקף לאותן מערכות יחסים שנוצרות בין בני האדם ולאכוף את אותו מושג של אחריות חברתית דרך דיני הקניין. דגן אומר כי הנושא של אחריות חברתית אינו זר לדיני הקניין.

באמצעות דיני הקניין ישנן דרכים בהם ניתן לקדם ערך של אחריות חברתית ולדאוג לחלשים.

כאשר מעצבים את דיני הקניין על פי תפיסה זו: ה"הסתכלות" צריכה להיות ארוכת טווח, בשל ההנחהשמערכות יחסים בין בני אדם בחברה הם לטווח ארוך.

עולה סוגיה מעניינת. אחד מהחוקיםבפס"ד הוועדה המקומית לתיכנון ולבנייה רעננה נגד הורוביץ שהעירייה העבירה צמצם את זכויות הבנייה של התושבים במקרקעין. הגב' הורוביץ טוענת לפגיעה בקניין שלה. השאלה המשפטית: האם זה לגיטימי שעירייה שוקלת שיקולים הגיוניים לטווח הרחוק )פחות זיהום

אוויר, פחות צפיפות( וזאת על חשבון האנשים לטווח הקרוב. בפס"ד זה דנים במושג הסבירות בהקשרשל האם הפגיעה / הצמצום במקרקעין היא סבירה.

ניתן לראות את הנושא הזה כגלגול לתפיסה רחבה יותר של יחסים חברתיים: מבחינה תיאורטית, בגישה של יחסים חברתיים, בני האדם נמצאים בסוגים של קשרים בין אנשים ומערכות יחסים שלא בהכרח דבקות בזכויות קנייניות פורמאליות )מתפתחות בחברה מערכת יחסים שלא בהכרח נצמדות לזכויות

קנייניות פורמאליות(. למשל: במערכת יחסים בין בני זוג, אשר בה סומכים אחד על השני מבלי לחשוב על ההשלכות הקנייניות - במקרה של גירושין נוצרת בעיה עבור בן זוג שהיה יותר פסיבי ולא רשם את

הזכויות על שמו.

כיצד יעוצב המשפט בישראל במערכות יחסים מסוג זה, בהן קיים צד חלש ופסיבי יותר? פרופ' דגן שואלהאם החברה הישראלית רוצה להיות פורמליסטית, או שמא ליצור מנגנונים קצת שונים.

השאלה: מהי מערכת המשפט הרצויה לנו, כאשר במערכות היחסים יש צד אחד חלש יותר? המאמר של גוז'ף זינגר מדבר על אינטרס ההסתמכות בקניין הפרטי. המאמר מתייחס ליחסי

עובד-מעביד. בחלקו הוא מאמר תיאורי )המצב המצוי(, ובחלקו מתאר את המצב הרצוי.

" The Reliance Interest in Property אינטרס ההסתמכות בקניין - זינגר, "

זינגר מדבר על מושג הנקרא "עיר מפעל". מדובר על עיירות קטנות בהן מפעל אחד דומיננטי, ומרבית אנשי העיירה מתפרנסים מהמפעל )במושגים של היום: אינטל בחיפה(. זינגר מדבר במאמר על עיירה

( בטענה שהמפעל1962 שנות פעילות מחליטים לסגור )60קטנה באוהיו, ארה"ב ומפעל פלדה – שלאחר אינו רווחי. היה אינטרס נוסף: איגוד עובדים רצה לקנות את המפעל, ואז הבעלים העדיפו לסגור ולא

למכור - כי אם היו קונים, העובדים היו מקבלים הקלות מס והבעלים חששו מתחרות. איגוד העובדיםפונה לבית המשפט ומבקש צו מניעה.

ניתןהאם העובדים, אשר תלויים וקשורים למפעל – האם הקשר הזה נותן להם זכות קניינית? לחלק את הדיון לתפיסה קפיטליסטית לעומת תפיסת עולם חברתית יותר: יש לגלות אחריות כלפי

הנפגעים מהסגירה. בארה"ב הקניין הפרטי הוא החשוב, ולכן בית המשפט הפדראלי נותן לבעלים לסגור את מפעל הפלדה. זינגר חולק על בית המשפט, ומכניס את אינטרס ההסתמכות בדיני הקניין לתוך יחסי

העבודה. זינגר אומר שקיימים יחסי תלות הדדית חזקים בין תושבי העיירה למפעל – הם הסתמכו עליו שנה. בעלי המפעל נהנו מהתלות של העובדים בו כמקור פרנסה יחיד. על פי זינגר, במקרים60במשך

כאלו, ומכיוון שהצדדים )כמעט כמו בני זוג( לא התייחסו לזכויות הפורמאליות של דיני הקניין, יש לסטותמדיני הקניין הפורמאליים לטובת הצד החלש.

החברה חייבת לסגור את הפער: לעיתים ראוי להגן על אינטרס ההסתמכות, במיוחד במצבים שמי שזקוקלאותה ההסתמכות זה הצד החלש. זינגר מצייר ספקטרום של יחסים חברתיים בעולם:

בני זוג – עובד ומעביד – שותפים – שכנים – עסקים בין זרים.

13

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

בקצה האחד, בני זוג - אנשים פועלים מתוך אמון הדדי, ובכלל לא מתחשבים בזכויות פורמאליות. בקצה השני יש יחסים עסקיים בין זרים – "נכנסתי לעסק כי אני רוצה להרוויח כסף", רק בגלל הזכויות

הפורמאליות )הפוך מבני זוג(.

באמצע יש למשל, עסקים בין שותפים – עם השנים מתפתח אמון, והיחסים לא נסמכים רק על הפורמאליות. דוגמה נוספת היא שכנים: עם השנים נוצרים יחסי אמון, והרי לא הכל פורמאלי בין שכנים, וגם בדוגמה של עובד-מעביד מדובר על משהו שנמצא במרכז הסקלה. זה אומנם לא בני זוג אבל זה גם

לא זרים.

לטענת זינגר, ככל שמתקרבים לקצה הימני של הסקאלה, וככל שמאתרים צד אחד שהוא חלש יותר – במקרים כאלו יש לסטות מדיני הקניין הפורמאליים, מהזכויות הפורמאליות ולעגן אותם על פי האופן שבו התנהלה מערכת היחסים. במקרה המפעל, נכון שיש מפעל פרטי – אבל יש כאן יחסי הסתמכות ותלות,

ולכן יש לפגוע בקניין הפרטי הפורמאלי, ולתת מקום גם לאינטרס ההסתמכות.

. צדק חלוקתי.2

ערך פוגעני יותר בזכויות הקניין הפרטי מאחריות חברתית. חנוך דגן רואה בו מכשיר לצמצום פערים חברתיים. לטענת דגן, אם נשמור על הקניין הפרטי בקנאות זה ייצור עיוות ביחסים בתוך החברה, וירכז

כוח. השורות התחתונות של המאמר של דגן: להיות מעין "רובין הוד" – לקחת מהעשירים ולחלק לעניים.

ה"רובין הוד" המודרני הוא המיסוי: מדרגות המס. ניתן לתת כדוגמה גם את רפורמת הבריאות בארה"ב )שהעשירים יתנו קצת יותר מס, כדי שהומלסים יוכלו לקבל טיפול רפואי(. דגן טוען שצריכה להיות ערבות

הדדית וצדק חברתי – הפוך מארה"ב, שדווקא הרעיון הסוציאליסטי של אובמה אולי יגרום להדחתו. בחברה האמריקאית יש פערים עצומים )מביא המרצה דוגמה של תהלוכה נגד ניצול נשים במוזמביק, בה

אמריקאיים, ועוברים במדרכה, כאשר ממול נמצאים שני הומלסים אמריקאיים חסרי כל(.250צועדים

האם מדינת ישראל צריכה ליצור מנגנונים נוספים, דרך דיניהשאלה כבדת המשקל ששואל דגן: הקניין כדי לסייע לחלשים, וכדי ליצור צדק חברתי )מלבד מיסוי וביטוח לאומי(?

דוגמה: המדינה מפקיעה שני שטחים זהים לצורך בניית כביש - האחד שייך לאדם עשיר שיש לו המון שטחים, והשני לאדם שזה כל רכושו. האם לעני צריך לתת פיצוי גדול יותר? ישנם שיקולים לכאן ולכאן

)ערך הנכסים זהה, ובזבוז משאבים על ירידה לרזולוציות קטנות: האם העני הוא באמת עני? (. חנוך דגן מציע לתת פיצוי שונה. הביקורת: עקרון מרכזי של הדמוקרטיה הוא שלטון החוק, ונגזר מזה: שוויון בפני

החוק. צריך להסתכל על האנשים בצורה שיווניות. דגן מאמין שניתן לנסח כללים אובייקטיביים שיהיורגישים לצדק החלוקתי וכך להתמודד.

על פי דוח המחאה החברתית של טרכטנברג: הכל תלוי בקניין - הפקעת כל הנכסים, וחלוקה שוויונית.טרכטנברג מדבר בעיקר על מיסוי – מי שמרוויח יותר, ייתן יותר.

כיצד נאזן בין השיקולים וההצדקות השונות? בית המשפט בוחן על פי הנסיבות של כל נכס ונכס וכל אדם ואדם, ובהתאם למקרה הספציפי בוחר איזה תיאוריה ליישם. כל חברה מחליטה במקרה של קונפליקטים

בין ערכים, איזה ערכים לקדם – אלו הן ההחלטות הפוליטיות שמתקבלות יום יום. בישראל, ניתן לראות שבהן2000 )צדק חלוקתי דומיננטי, אחריות חברתית( לעומת שנות ה-50שינוי משמעותי בין שנות ה-

רואים משקל יתר לחרות הפרט, הצדקות כלכליות.

קניין ציבורי הנכסים נמצאים בבעלות של המדינה. המדינה פועלת בשני כובעים: הכובע הפרטי, הקנייני )המדינה

חייבת לפעול על פי דיני המקרקעין( ובכובע השני, המדינה פועלת כגוף ציבורי – בנוסף לדיני המקרקעין היא חייבת בחובות גם מהמשפט הציבורי )פס"ד קאעדן – חובת השוויון כלפי ערבים-ישראלים, פס"ד

בורגן שאזרח ירדני רצה לגור ברובע היהודי – ובית המשפט פסק שניתן להפלות נכסים כאשר יש סיבהלהפלות )שימור(.

14

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

פס"ד אביטן בעניין הישוב שגב-שלום – בית המשפט מגן על האינטרס של הבדואים, ואומר שיש כאן ייחוד תרבותי של הקהילה, ועל כן יש אינטרס להפלות על מנת לשמר את המורשת ואת המאפיינים

התרבותיים הייחודיים.

ישנן הצדקות כלכליות, לאומיות וחברתיות למשטר של קניין ציבורי:

הניתוח הכלכלי של המשפט טוען, שנציב משטר של קניין ציבורי רק במקום שיש בוהצדקות כלכליות: כשל שוק. במקרה כזה, אין ברירה אלא ליצור משטר של קניין ציבורי. כשל שוק מדבר על סיטואציה בה השוק הפרטי אינו יכול לספק מוצרים חיוניים מסוימים ללא התערבות מצד המדינה )רגולציה(. הדוגמה

הקלאסית בספרות לכשל שוק: המוצר המכונה "ביטחון לאומי". הרי הגנה זה משהו שניתן לספק אותו גםמבחינה פרטית – מדוע לא ניתן לשוק הפרטי לספק את המוצר "ביטחון לאומי"?

בשיעור הבא נאפיין טובין ציבוריים וננסה להבין מדוע ייווצר כשל שוק אם חברה פרטית תספק אתהמוצרים הללו.

חומרי קריאה שיעור - ליום חמישי הקרוב. שלום לכולם,

בשיעור הבא נמשיך בנושא משטרי הקניין; נדבר על משטר של קניין ציבורי ונשאף להתחיל לדון גם במשטר שלקניין משותף.

לקראת יום חמישי הקרוב, נא קראו את המאמר הקצר והמעניין של דניאל מישורי )תולדות רעיון הגידור(.שימו לב, עלו לאתר שלושה פריטי קריאה שונים:

הראשון, מאמר של רחל אלתרמן - המדבר על משטר של קניין ציבורי. קריאת רשות מומלצת. השני, מאמר )אנגלית( של רוברט אליקסון המסביר את היתרונות והחסרונות הגלומים במשטר של קניין משותף.

מאמר זה אע"פ שבסילבוס מהווה קריאת חובה - יהפוך לקריאת רשות.השלישי, המאמר )מתוך כתב העת "ארץ אחרת"( של דניאל מישורי - קריאת חובה לקראת יום חמישי הקרוב.

המשך שבוע טוב,ערן

(4 )שיעור מס' 10.11.2011

קניין ציבורי האם זה יעיל שחברה פרטית תספק את השירות הביטחוני במקום צה"ל? התיאוריה הכלכלית מצדיקה

משטר של קניין ציבורי רק כאשר יש כשל שוק – כאשר השוק הפרטי לא נותן פיתרון יעיל לאותו מוצר, ואזנדרשת התערבות המדינה.

הצדקות כלכליותשני מוצרים שאותם השוק הפרטי מתקשה לספק:

– יש למוצר שתי תכונות המקשות על אספקה פרטית שלו:( public goods. טובין ציבוריים )1

חוסר יכולת למנוע הנאה ממי שלא שילם – אם מישהו לא שילם מיסים, או לא מתגייס,.1לא ניתן למנוע ממנו להנות מה"בטחון הלאומי".

העדר יריבות – עלות שולית אפס. אם יש מישהו אחד שמשלם ונהנה מהמוצר, ומגיע.2 אדם אחר שלא משלם על המוצר וגם נהנה ממנו, ההנאה של מי שלא שילם לא

מפחיתה מההנאה של זה ששילם.

אלף תושבים. מגיעים חמשת אלפים נוספים, אבל10דוגמה: צה"ל מציב שמירה על ישובי הצפון עבור הביטחון לא משתנה, עדיין אותם עשרה גדודים שומרים על הגבול, ולכן המגיעים החדשים לא מפחיתים

את הנאתם של עשרת האלפים שכבר היו, מהביטחון והשמירה.

דוגמה נוספת: תאורת רחוב. אם יבואו עוד אנשים לגור ברחוב, זה לא יפחית מההנאה של התושבים.

15

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

בגלל אותן תכונות, השוק הפרטי מתקשה לספק את המוצרים הללו, ונוצר כשל שוק.

ישנם מוצרים שבעבר היו נחשבים טובין ציבוריים, אבל עם הזמן והתפתחותמהו מוצר מעורב? הטכנולוגיה שוקלים שוב האם הם אכן עונים על שתי התכונות לעיל )ואם הם לא – אז הם לא טובין

לאור שתי התכונות: 6ציבוריים(. הדוגמה הקלאסית: כבישים. נבחן את כביש

. יש מצלמות בכביש - ניתן למנוע הנאה ממי שלא שילם. 1

. יותר מכוניות על הכביש גורמות לפקקים, ופוגעות בהנאה של המשתמשים הקיימים, ושוחקות2את הכביש ומעלות את העלויות.

דוגמה נוספת: פארקים. בעבר, טובין ציבורי: כל אחד יכול להיכנס, וזה לא משנה כמה יגיעו. ואולם, בפארק רעננה, העירייה ראתה שנוצרה צפיפות רבה בגלל התושבים שמגיעים מחוץ לרעננה. אותם

תושבי חוץ עושים החצנה - הם מעלים את עלויות התחזוקה של הפארק, אבל לא משלמים את הארנונה המקומית, ולכן לא נושאים בנטל. עיריית רעננה ביצעה הפנמה, ובימי שבת היא גובה כסף מאנשים

שאינם תושבי רעננה.

בבג"צ אדם טבע ודין נ' עיריית רעננה עתרו כנגד זה - בג"צ דחה את העתירה וקבע שניתן לגבות תשלום.

. מונופולים טבעיים - 2

מונופול – שליטה בלעדית של גורם מסוים על תחום מסוים.

למונופול יש כוח אדיר על הצרכנים: להעלות מחירים, להוריד את האיכות, ועוצמת ה"פראיות" של המונופול )עד כמה הוא יהיה אגרסיבי כלפי הצרכנים( תלוי בגמישות הביקוש של המוצר שהוא מספק.

דוגמה: ישנם מוצרים שהביקוש אליהם תמיד יהיה גבוה, ולעולם לא נראה ירידה בביקוש – דוגמה: תרופות. גמישות הביקוש היא קשיחה. חברת טבע, לצורך העניין, שהיא הגדולה והחזקה בשוק יכולה

לשחק.

מונופול טבעי – מוצר או שירות הטומן בחובו עלויות מאוד גבוהות הכרוכות בהקמת התשתיות לאותו שירות או מוצר )חשמל, מים(. עלויות אלו גורמות לגופים פרטיים להירתע מכניסה לשוק ולתחרות. מצד

שני: למדינה יש אינטרס שמישהו יספק את המוצר החיוני הזה. במונופול טבעי, רק גורם אחד מסוגל להתחרות בשוק. זהו מצב שאם תהיה בו תחרות, אף אחד לא ירוויח, ולכן ממילא היא לא תתקיים.

הפתרון היעיל מבחינה כלכלית: כל הייצור יתבצע בפירמה בודדת. דוגמה: קווי אוטובוס. למדינה יש אינטרס להפעיל את אגד בישובים הכי נידחים בצפון ובדרום. לחברה פרטית לא משתלם לשלוח

אוטובוס שלם. המדינה מבטיחה לאגד שלא תהיה לה תחרות עם חברה פרטית אחרת, כי אם תהיה תחרות – לא יהיה להם רווח. זוהי דוגמה למונופול שהוא אינטרס של כל המדינה. המדינה שומרת

שהעלויות לא תהיינה גבוהות מידי, מחד ולא נמוכות מידי – על מנת שלא לגרום לחברה להפסדים.

הצדקות חברתיות מבחינה תיאורטית, בוודאי שניתן למנוע מאנשים שלאהאם תחום החינוך עונה על שתי התכונות?

שילמו. יש אמצעים למנוע קבלת תעודה, או ישיבה בכיתה. מבחינת עלות שולית, בוודאי שזה משנה אם תלמידים בכיתה או שלושים.10יושבים

כלומר: לא מדובר על טובין ציבורי. אם כן, מהי הסיבה שהחינוך נשאר בתחום הרשות הציבורית? מדובר על שיקול אחר, שהוא לא כלכלי, אלא חברתי. ישנם סוגים של מוצרים, שהמדינה רוצה שכולם יקבלו, בלי

קשר לרמת ההכנסה שלהם. יש מדינות שנותנות גם בריאות ודיור )דוגמה: בשוודיה מקבלים סל מוצרים גדול מאוד, בלי קשר לרמת ההכנסה(. גם בארה"ב שהיא מדינה קפיטליסטית יש חינוך ציבורי. מדועבארה"ב? שהרי היא מדינה קפיטליסטית? בשל השוויון והרצון לצמצם פערים או לא לפתוח פערים.

16

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

פרידמן מציע פתרון: להעביר את החינוך לידיים פרטיות, ולתת תלושי תשלום )וואוצ'רים( לאנשים, לפי רמת ההכנסה – אותו הם יכולים לנצל רק על חינוך. תפיסתו לא התקבלה. בארה"ב העשירים שולחיםלבתי ספר פרטיים. בשנים האחרונות יש גם בארץ בתי ספר פרטיים ומוסדות השכלה גבוהה פרטיים.

לפני מספר שנים המדינה אפשרה ללב לבייב להקים בית סוהר מפואר. מבחינה כלכלית זהבתי סוהר: נכון. לאחר הקמתו, הוגשה עתירה לבית המשפט, ונקבע שלא ניתן לאפשר בתי סוהר פרטיים בשל

החשש שהחברה תנסה למקסם את רווחיה על חשבון האסירים.

הצדקות לאומיות - ציוניות מהקרקעות הם93%פרופ' רחל אלתרמן, במאמר "מי ימלל גבורות מקרקעי ישראל" – כיצד זה ייתכן ש-

בבעלות מנהל מקרקעי ישראל. היא מזכירה את הרדין ודמסטס ואומרת שזה מונע פיתוח של הקרקעות.

אלא שהיא מבינה שהמניעים הם לא תמיד כלכליים, והיא מביאה את הנימוק הלאומי: אנשים ימכרו את הקרקעות לידיים עויינות, ונימוק חברתי: בתחילת דרכה, ישראל קלטה עליה ורצתה מקרקעין זמינים

לאפשר מגורים לעולים החדשים )ידיים פרטיות יכלו לנצל את מצוקתם של העולים החדשים(.

קניין משותף מבחינת הגדרה: יש בקניין משותף שתי מערכות יחסים: פנימית וחיצונית. מבחינה פנימית, הנכס הוא

משותף. מבחינה חיצונית זהו קניין פרטי לכל דבר – אפשר למנוע מאנשים להיכנס פנימה.

ישנן מס' צורות של קניין משותף בעולם המודרני:

קניין בין בני זוגשותפויות עיסקיותתאגיד, פירמהקיבוץ.)שטחים מסויימים בבית משותף )חדר מדרגות, מעלית, גינה, גג

על פי דמסטס, בקניין המשותף יש עלויות עסקה גבוהות לעומת קניין פרטי:

עלות המשא ומתן – הקבוצה צריכה להחליט בתוך עצמה כיצד לנהל את המו"מ..1 עלויות פיקוח ואכיפה – גם אחרי שהמו"מ הצליח, צריך לראות שכולם עומדים בהסכם וצריך.2

מנגנון של אכיפה.

בגלל העלויות הללו, הקניין המשותף הוא לא כלכלי על פי דמסטס.

יתרונות הקניין המשותף על פי רוברט אליקסון:

גודל הקבוצה - מבחינת ההוצאות השוטפות ורכש אמצעים )נניח שיש שטח חלקאי – עדיף.1 להתחלק בין עשרה חקלאים על רכישה של קומביין ענק, ולא לקנות קומביין קטן לכל אחד

מהחקלאים לשטח קטן. כנ"ל לגבי ההוצאות השונות של עיבוד האדמה(.פיזור סיכונים - למשל: אם יש שנת בצורת קשה, כל אחד סופג רק עשירית מהנזק..2 גיוס משאבים - לעיתים על מנת לפתח את הקרקע, צריך הרבה כסף שאין לאדם בודד, אבל יש.3

לקבוצה.הון חברתי - נוצרים קשרים חברתיים, מערכות יחסים, שיכולים להועיל בעתיד בסגירת עסקאות..4

למרות היתרונות, אפשר לראות שבקבוצה יש בעיה של ניהול שוטף ואכיפת הפיקוח. בשלב מסוים, אנחנו חוששים להגיע לטרגדיה של הרדין )אדם אחד ירצה להרוויח את כל הכסף(. השאלה: איך מונעים מאדם

לא לפגוע בקבוצה?

17

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

הרדין במאמרו מתייחס למונח "סיבוב אחד שלובכל זאת - כיצד נמנע את הטרגדיה של הרדין? החלטות", אבל בעולם יש המון סיבובים.

בדוגמה של הרדין, אם אחד מעלה את כל הפרות ומשחית את המרעה, אז הוא לקח את הכל והרוויח, , המשחק הואאקסלרודאבל על פי רוברט אקסלרוד, האדם שהנחל נמצא אצלו ימנע ממנו מים. על פי

רב סיבובים.

אקסלרוד לוקח קבוצה של אנשים אסטרטגיים ומשחק איתם בזוגות משחקכיצד הוא ממחיש את זה? של דילמת האסיר, והוא לא אומר להם מתי המשחק נגמר - המשחק הוא אינסופי. לאחר כמה שעות,

)מידה כנגדtit for tatהוא רואה שהאסטרטגיה המנצחת, הבולטת, בין השחקנים היא אסטרטגיה של מידה(. אם שחקן בסיבוב ראשון ראה שזה שלשמאלו לא "דפק" אותו, הוא למד לסמוך עליו בסיבוב

שאחרי. נוצרו שיתופי פעולה. כל עוד המשחק הוא אינסופי, האנשים משתפים פעולה כי הם חוששיםמפעולות תגמול.

על פי אקסלרוד, הקיבוצניק שקם בבוקר לחלוב, עושה זאת בשל החשש מפני פעולות תגמול של אחרים,שהוא תלוי בהם )הוא לא יקבל דגים(.

במשחק האינסופי הזה אין חירות יצירה.

בחזרה לאליקסון אשר אומר שיש שלושה גורמים להצלחת הקבוצה:

הומוגניות של המטרה )אם זה קיבוץ: האידיאולוגיה של השיתוף(..1מערכת של פיקוח )פורמלית ולא פורמלית(.2 לקבוצה תהיה אינפורמציה על מה שקורה מחוץ לקבוצה, ותהיה לה יכולת למנוע את.3

האינפורמציה מחברי הקבוצה. זאת על מנת למנוע את היציאה מהקבוצה )כי בחוץ יותר טוב(.

בשיעור הבא: להביא ספרים.

חומרי קריאה ליום שני הקרוב. שלום לכולם,

במפגש הקרוב ביום שני נסיים לדון במשטר של קניין משותף ובכך למעשה נשלים את הפרק הראשון בסילבוס)'משטרי קניין'(.

בחלק השני של המפגש נתחיל בפרק ב' בסילבוס )'מהות הזכות הקניינית-מבוא'(.

. זהו פסק849( 4 בן חמו נ' טנא נגה בע"מ, פ"ד נד)2850/99 בחוק המקרקעין, וכן את ע"א 161אנא קראו את סעיף דין יסודי בהבנת המהות של הזכות הקניינית. אנא הקפידו לקרוא.

(5 )שיעור מס' 14.11.2011

מנהלה:

'תעלה היום לאתר. נושא: בתים משותפים. נושא שלא נלמד, שילמד אחרי הגשת1עבודה מס .16:00 עד השעה 5.12העבודה:

חומר לעבודה: מה שמופיע בסילבוס. לא להתפרש על מאמרים מגוגל, להתמקד באסמכתאות מהסילבוס.

.ביום חמישי הקרוב יש שיעור כפול, והתרגול יהיה כפול בשבוע שאחרי.הפורום עלה לאתר בשבוע שעבר

קניין משותף איך מונעים החצנות של אדם אחד בקבוצה כלפיאיך מונעים מקבוצה להגיע לטרגדיה של הרדין?

יתר חברי הקבוצה? הרדין מתייחס למשחק עם סיבוב אחד, אולם בחיים המשחקים בתוך הקבוצה הם

18

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

אינסופיים. בדוגמה של הרדין: אם האדם שלו שייך המרעה העלה את כל הפרות שלו, אז האדם שהאגם נמצא בחלקתו לא יתן לו מים, והאדם שמגדל חיטה לא יתן לו לחם. אקסלרוד שואל במחקרו: מתי

אנשים רציונליים אנוכיים יבחרו לשתף פעולה? הוא בוחר אנשים שידועים בתור בעלי אסטרטגיה, והוא משחק איתם משחק שמזכיר את דילמת האסיר. האסטרטגיה המובילה במשחק: מידה כנגד מידה –

אנשים בוחרים לשתף פעולה איתך אם שיתפת פעולה איתם. בהיבט השלילי: הצדדים מפחדים מתגמול.פחד מנקמה.

דוגמה מהקיבוץ: האחראי על החליבה, המניעים שלו הם הפחד מתגמול. הוא יודע שאם יפשל, אז מחרתיים לא יכניסו אותו לחדר האוכל. על פי אקסלרוד המשחק חייב להיות אינסופי – אסור שתהיינה

נקודות יציאה.

אליקסון דיבר על יתרונות הקניין המשותף. שלושה גורמים להצלחת הקבוצה:

הומוגניות של המטרה – אם יהיה פיצול במטרות זה יגרום למריבות..1 מערכת פיקוח פורמאלית ולא פורמאלית )דוגמה למערכת לא פורמלית: רכילות בקיבוץ, חרם.2

במגזר החרדי(. על פי אליקסון, המערכת הלא פורמאלית היא מרכזית בשימור. להנהלת הקבוצה תהיה אינפורמציה על מה שקורה מחוץ לקבוצה, ותהיה לה היכולת למנוע.3

מחברי הקבוצה את הידע הזה )דוגמה: הניסיונות של החברה החרדית לחסום את האינטרנט(.

שני החוקרים הללו מדברים על משחק אינסופי ומניעת חירות היציאה. בחיים האמיתיים זה לא קיים, אז מנסים להסביר כיצדThe liberal commonsאיך בכל זאת משמרים קבוצה? החוקרים דגן והלר במאמרם

לעודד קניין משותף, מצד שני: לאפשר לאנשים גם לצאת ממנו כאשר רע להם: לגישתם, מערכת המשפט יכולה לספק תשתית יעילה למשטר כזה, וליצור מנגנונים "אנטי-אופרטוניסטים" וימנעו אגואיזם

וניצול. החוקרים מתייחסים לשלושה מתחמים שונים של פעילות:

- מתחם של החלטות שהפרט מקבל באופן שוטף לגבי הנכס שנמצא. מתחם האוטונומיה של הפרט 1 בעיות שונות3בבעלות הקבוצה. במתחם זה קיימות

לחוק המקרקעין,33א. שימוש יתר - אני מפחד שהשותף ינצל את הנכס יותר מידי. לפי ס' "תשלום בעד שימוש", השותף צריך להחזיר את הכסף לשאר השותפים.

( – כל שותף רשאי להשתמש שימוש סביר. כלומר: החוק מגביל את השותפים1 )א( )31לפי לשימושים סבירים שאינם מונעים את השימוש של שותף אחר. לא כל אחד יכול לעשות כרצונו.

. כלומר: מנגנון שמונע מצב32( וסעיף 3 )א( )31( ציטוט. לפי 2 )א( )31ב. השקעת חסר - לפי שבו שותף רצה להציל את הנכס ועשה פעולות דחופות, ולכן הוציא יותר מכיסו – שאר השותפים

צריכים לפצות אותו.

ג. מחלוקת לגבי הכנסות מהנכס – פירות שהנכס מניב. נדבר בתרגול על פס"ד יוצר, אשרמכתיב מנגנון שעל פיו יש לנכות את השכר הראוי שהשקיע אחד השותפים.

למשל: בני זוג מתגרשים והנכס משותף. הבעל השקיע בנכס, למי הולכים הרווחים? פס"ד יוצר מתגמל מחד את מי שהשקיע, ומצד שני לא נותן לו תגמול יתר )כדי למנוע מצב של השתלטות

על נכסים, ואז המשתלט רוצה את כל הפירות לעצמו(.

לחוק המקרקעין מסביר30– המתחם הדמוקרטי. סעיף . מתחם קבלת ההחלטות הקולקטיביות 2 כיצד צריכות להתקבל החלטות במשטר של קניין משותף. מחד, הוא מנסה למנוע מצב בו מיעוט סוחט

את הרוב ומאידך – מצב שבו הרוב כופה את דעתו על המיעוט. הדמוקרטיה חייבת להיות אמיתית, ודרושה הסכמה ושיתוף המיעוט בקבלת ההחלטות. החלטות חריגות מהניהול השוטף מחייבות החלטה

פה אחד.

19

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

פס"ד זולבו ווילנר.

. מתחם חירות היציאה. אליקסון ואקסלרוד טוענים שאין לאפשר חירות יציאה, אולם החוק מתייחס3 )ב( אפשר37 )א( כל אחד יכול לפרק ולצאת כשהוא רוצה. סעיף 37שונה לחירות היציאה. על פי סעיף

שנים, ההסכם הוא7בהסכם למנוע חירות יציאה עד שלוש שנים )אם בהסכם יש תניה שאסור לצאת בלתי חוקי ואפשר לגשת עם סעיף כזה לבית המשפט(.

)הערה: סעיף כזה מתיישב עם חופש החוזים, כי חוק המקרקעין הוא חוק ספציפי, והוא גובר על חוקכללי(.

בחזרה לנחלת הכלל על פי מישורי, יש במדינה יותר מידי קניין פרטי - זכויות"תולדות רעיון הגידור" - דניאל מישורי:

שמפוצלות בין יותר מידי גורמים פרטיים אשר להם זכות וטו. זכות זו שוללת לעיתים את הקידום של טובת הכלל, ואפילו לעיתים הפרט פוגע בעצמו. בעיית ההסכמה המשותפת נוצרת והיא מונעת את

הוצאתו לפועל של מיזם חברתי. דוגמה: פינוי בינוי.

פינוי בינוי - סטטוס של שטח קרקע שהוחלט לפנות את תושביו, להרוס את בתי המגורים הקיימים ולבנותבמקומם בתי מגורים חדשים.

במקרים כאלו, כולם מבינים שלמען רווחת הכלל המיזם הזה הוא חיובי, ועדיף להוציא כמה שיותר. הסכמה. הסרבנים "מחזירים בגרון" את כל הבניין ואת כל השכונה.100%בפועל, החוק אומר שצריך

הועבר החוק בנושא פינוי בינוי ומאז הסתיים רק פרויקט אחד. יש כרגע הצעת חוק שעבור פינוי1998ב- , ואין ספק שהצעת חוק כזו פוגעת בקניין הפרטי וסביר להניח שיהיו בג"צים בעניין.60%בינוי יצטרכו רק

קניין רוחני כאשר אדם ממציא פטנט זה לא דבר ניצחי, ויש הגבלה משום שהידע האנושי נבנה בשלבים ולכן יש לחשוף את הידע של ההווה. על פי מישורי, כך חברה מתקדמת: העובדה שהקניין הרוחני חוזר לנחלת

הכלל מקדם את ההתפתחות האנושית. זכויות הקניין מנסות לאזן בין הרצון לתת תמריץ להשקעה, לאפשר לממציא לגרוף רווחים מהיצירה, ומצד שני: לאחר פרק זמן, להחזיר את הידע אל נחלת הכלל,

כדי לאפשר לחברה להתקדם.

דוגמה: ויקיפדיה היא משטר של נחלת הכלל.

מהות הזכות הקניינית - מבואכאשר נדון במשמעותה של הזכות הקניינית, נדבר על שני צירים:

.ציר סוגי הזכויות.ציר סוג הנכסים עליהם חלה הזכות הקניינית

סוגי זכויות: – הזכות הקניינית העוצמתית ביותר במסגרת מדרג הזכויות, ומכונה גם "אם כל הזכויות". זכות זובעלות

מקנה למחזיק בה את ניהול הנכס, הרס הנכס, הנאה מפירותיו. למשל: אני בעליו של המחשב הנייד, ולכןאני יכול לזרוק אותו, למכור אותו להשתמש בו וכו'.

– בשונה מבעלות, השוכר לא יכול לעשות כל שעולה על רוחו בנכס, אלא רק מה שהוגדר לושכירותכמותר על פי חוזה השכירות. זכות השכירות אינה נצחית והיא מוגבלת בזמן, על פי הזמן הכתוב בחוזה.

– נכס המשועבד כערובה לחיוב. זכות המשכון גם היא נוצרת לרוב בפעולה חוזית. הנכס הוא שלי,משכון אבל למישהו אחר יש שליטה על אותו הנכס. דוגמה: משכנתא )משכון הוא על מיטלטלין ומשכנתא זה על

20

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

מקרקעין(. טעות נפוצה לומר: יש לי משכנתא, אך המשכנתא היא של הבנק )היא מחזיקה בדירה כערובהלתשלום ההלוואה(.

– אם אני הבעלים של נכס מסוים, אבל לאדם אחר יש זכות מעבר בנכס שלי )לדוגמה: שדהזיקת הנאהשיש בו שביל המוביל לשדה של אדם אחר(.

– זכות המקנה קדימות לאדם מסוים ברכישת הנכס, כאשר הנכס נמכר. למשל: שני שדותזכות קדימה סמוכים, אם אחד הבעלים רוצה למכור הוא צריך להציע תחילה לבעל השדה הסמוך. יש מצבים שבהם

הזכות הזו מאפשרת לבטל עסקת מכירה עם מישהו אחר.

הערה: בנכס אחד יכולות להתקיים מספר סוגי זכויות.

סוגי הנכסים:

.נכסים מוחשיים – מקרקעין ומיטלטלין.נכסים לא מוחשיים – מוניטין, פטנט, סודות מסחריים וכדומה

מדוע לא ניתן להסתפק בזכויות חוזיות? מדוע נוצר הצורך ליצור זכויות קנייניות?שאלות יסודיות:

על מנת לענות על השאלות יש לחזור לדיני החוזים: מהי הזכות החוזית? חוזה הוא המנגנון המשפטי המאפשר ביצוע עסקאות חליפין לנכסים. הזכות החוזית נוצרת מכוח חוזה בין בעלי הנכס ובין אדם אחר,

ולפיו הבעלים מתחייב כלפי אותו אדם התחייבות אישית כלשהי הנוגעת לנכס.

מדובר בהתחייבות אישית של אדם אחד / חברה אחת כלפי אדם אחר.

שנים עם שמעון ולפיו הוא מתחייב5דוגמה: ראובן, הבעלים של דירת מגורים התקשר בחוזה שכירות ל-תמורת סכום מסוים להחזיק ולהשתמש במושכר.

המשמעות: ראובן ושמעון קשורים בהתחייבות אישית.

המאפיין העיקרי של הזכות החוזית הוא היותה זכות אישית הפועלת כלפי חייב מוגדר. הזכות היא כלפי החייב לעשות מעשה ולא כלפי הנכס.

.הזכות החוזית אינה מעניקה זיקה ישירה לנכס.הזכות החוזית קושרת רק את בעלי החוזה, את הצדדים – ולא צדדים שלישיים

בדוגמה: לשמעון אין זכות ישירה להחזיק בדירה, אלא זכותו היא זכות חוזית.

דוגמאות לצורך ביצירה זכות חזקה יותר מזכות חוזית. סיכונים אשר גורמים לעלויות עסקה גבוהות בשל חוסר הוודאות:

ראובן נוטל הלוואה מהבנק, ולהבטחת. הסיכונים מפני התנהגות לא הגונה של בעל הנכס: 1 פירעון ההלוואה הוא ממשכן את רכבו. זכות המשכון מקנה לבנק את הזכות להיפרע מהנכס אם

לא סולקה ההלוואה. לאחר מכן, ראובן מוכר את הרכב לשמעון. מה יש בידי הבנק לעשות?קיימת תשובה שונה, והיא תלויה בסיווג זכות המשכון - האם היא זכות חוזית או קניינית.

ראובן הפר את החוזה. זכות המשכון בידי הבנק היא זכות אישית כלפי ראובן, והבנק יכול לתבוע את ראובן בתביעה אישית בהפרת חוזה. אכיפת החוזה, קרי מימוש הנכס לשם פירעון החוב של

ראובן כלפי הבנק, אינה אפשרית. לבנק אין עילת תביעה נגד שמעון. לשמעון יש בעלות נקייה על הרכב. זוהי דוגמה שבה הבנק "נדפק", זהו סיכון רציני של הבנק כאשר המשכון הוא זכות חוזית

בלבד.

אילו המשכון היה מוגדר כזכות קניינית )המשכון נרשם במרשם המיטלטלין(, אזי לבנק הייתה אתהיכולת לקחת את הרכב משמעון.

21

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

ראובן התחייב למכור את הדירה שבבעלותו. הסיכונים מפני הטלת עיקולים על הנכס: 2 לשמעון )חוזה(. בטרם הסתיימה העסקה הוטל עיקול על הדירה לבקשת לוי, נושה של ראובן. מי

גובר שמעון או לוי? אם זוהי זכות חוזית, ואם זוהי זכות קניינית התוצאות תהיינה שונות.

זכותו של שמעון היא חוזית הפועלת כלפי ראובן )התחייבות להעביר את הדירה – חוזית(. לשמעון אין זכויות בנכס עצמו. מבחינת לוי, הנכס עדיין של ראובן – ולכן העיקול תופס, ומסכל את ביצוע

העסקה עם שמעון. לשמעון ישנה עילת תביעה אישית )הפרת חוזה( נגד ראובן.

שוב, אנו רואים עד כמה חלשה היא הזכות החוזית. )אילו הייתה הנרשמת בטאבו, הזכותהקניינית הייתה גוברת על העיקול(

ראובן התחייב )חוזה( למכור את הדירה. הסיכונים מפני חדלות פירעון של בעל הנכס: 3 בבעלותו לשמעון. בטרם הסתיימה העסקה, ראובן פושט את הרגל. מהו הדין? גם כאן יש

משמעות לזכות חוזית מול קניינית. הזכות של שמעון היא חוזית בלבד, ולכן הדירה שייכת עדיין למסת הנכסים של ראובן, ושמעון הופך להיות נושה כמו שאר הנושים, ואין לו יתרון על פני

האחרים )"יעמוד בתור עם שאר הנושים"(. אילו הייתה לו זכות קניינית, היא הייתה חזקה יותרוהייתה גוברת.

מסקנה ברורה: אין די במנגנון החוזי כדי ליצור משק יעיל! הזכות החוזית היא חלשה כי היא כלפי בעל הנכס, ותלויה ביושרו ומצבו של בעל הנכס. אין זיקה ישירה כלפי הנכס. מצב זה מקשה על מסחר תקין. הסיכונים יגרמו לעלויות עסקה גבוהות מידי. דיני הקניין מטרתם לשפר את יעילות

העסקאות במשק.

כלומר: כדי להכניס את הוודאות והביטחון יש לאפשר לבעלי הנכסים להעניק לזולת זכויות חזקות יותר בעוצמתן. זכויות אלו אמורות לעקוף את התלות של הזכאי באישיות בעל הנכס, ומקנות

. המקנה לרוכש הגנה כלפי כולי עלמא )פסק דין טנא-נוגה(.בנכס עצמולזכאי זכאות

זכות קניינית מהי? ואז מסווגים את הזכותהמאפייניםבתורת המשפט אין הגדרה ברורה למונח זכות קניינית, לכן בוחנים את

כחוזית או קניינית, כמו בפסק דין טנא-נוגה. המונחים "זכות חוזית" או "זכות קניינית" מתארים את עוצמתהזכות.

ההבחנות:

זכות קיניינית היא זכותIn Rem ,זכות המחייבת את כל העולם. יש זיקה בין האדם ובין הנכס – ואותו קשר ישיר בין האדם ובין הנכס הוא זה שמאפיין את זכות הקניין ומקנה את האפשרות

למנוע מאחרים ומכל העולם, למעשה, את השימוש בנכס שלך. דוגמה: בעלות של ערן על העט.בעלות כלפי כל העולם, ואף אחד לא יכול להגיד מה יעשה בעט.

זכות חוזית, אובליגטורית היא זכותIn Personam.זכות אישית המחייבת חייב מוגדר ומסוים – הזכות קשורה ליחסים בין בני האדם, וקמה בין צדדים - בין שני אנשים. התביעה והזיקה היא לא

כלפי הנכס, אלא כלפי האדם האחר איתו התקשרת בחוזה.

מאבחנה זו נגזר, שהמשפט נותן הגנה רחבה מאוד על הזכות הקניינית. מזכות קניינית נגזרות זכויותרבות, ומעט מאוד חובות.

דוגמה: בשכירות:

ניהול משא ומתן1.1חתימת חוזה שכירות1.2 כניסה לבית - רק כאן משתכללת הזכות החוזית לזכות קניינית! עד אותו הרגע אנחנו עוסקים בדיני1.3

החוזים.

22

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

זכות קניינית מהי? הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק לחוק המקרקעין קובע: "2אגד של זכויות. לדוגמה: סעיף

במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עיסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם."

הזכות להחזיק את הנכס.-זכות השימוש-זכות הניהול.-הזכות לקבל הכנסה מהנכס )אם הוא מניב(-הזכות לשלוט בגורל הנכס.-

חובות:

בטיחות. חובה על בעלי הנכס לדאוג לבטיחות )בורות בגינה(.-מטרדים )פס"ד אתא נ' שוורץ(.-

הגבלת זכויות: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי לחוק המקרקעין, 14סעיף זהו סעיף שמזכיר את עיקרון תום הלב בחוזים. זהולהצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר."

סעיף שמדבר על שימוש לרעה בזכות הקניינית. כלומר: למרות שזוהי זכות חזקה מאוד, היא לא מוחלטת.

דוגמאות:

שכירות דירה. ראובן הוא בעל הדירה – זכות קניינית מסוג בעלות. כעת הוא נקשר בחוזה שכירות.1 עם שמעון )השוכר(. ראובן הוא הבעלים והמשכיר. ראובן, מוכר את הדירה ללוי. לוי מקבל את

הדירה ורוצה לגור בה. לשם כך, הוא חייב להוציא מהדירה את שמעון – האם הוא יכול? התשובה תהייה תלויה בסיווג הזכות. אם היא זכות חוזית, אז הדירה היא של לוי. אם הזכות השתכללה לזכות קניינית, לוי לא יכול להעיף את שמעון מהדירה, ששכירותו נכנסה לתוקף לפני מכירת

הדירה. לוי יצטרך לחכות שהחוזה בין שמעון וראובן יסתיים. , רק שהפעם ראובן, הבעלים נקשר בחוזה שכירות עם שמעון – והכניסה לדירה1כמו בדוגמה .2

היא תוך שנה )זכות חוזית(. לאחר חודשיים הדירה נמכרת ללוי. בוודאי שכאן, הזכות הקניינית שללוי גוברת )יש לשמעון עילה לתביעה על הפרת חוזה – אולם זה מחוץ לעניין בקורס זה(.

הלוואת כספים. ראובן מלווה כסף לשמעון. הם עורכים "הסכם הלוואה" ולפיו שמעון צריך להחזיר.3 שנים. שמעון לא מחזיר את הכסף )או כי הוא רמאי או כי פשוט אין לו...(.Xאת הכסף בעוד

ראובן יתבע את שמעון בהפרת חוזה. מה היה קורה אילו ראובן היה מתנה את ההלוואה במשכון על רכבו לשמעון. בעת זמן ההחזר, אם שמעון לא מחזיר, ראובן פשוט יכול לקחת את הרכב

ולמכור אותו. אדם קונה שדה מאדם אחר מתוך הנחה שהוא יוכל להעביר צינור מים בתוך שדה של אדם ג'..4

אילו לקונה יש רק זכות חוזית מול בעל השדה שבו עובר הצינור )חוזה שהוא אומר שהוא יכול להעביר את הצינור( – ולכן אם בעל השדה שבו עובר הצינור נפטר, אזי היורש שלו יכול לומר: "זו

הייתה זכות חוזית והחוזה הסתיים ולכן אני מסיר את הצינור". אם הזכות היא קניינית, אז זיקתההנאה היא כלפי הנכס, וזה לא משנה מיהו היורש או הקונה של אותו השדה שבו עובר הצינור.

עשרת המאפיינים של הזכות הקניינית לא כל המאפיינים חייבים להתקיים בזכות על מנת שהיא תחשב קיניינית. מדובר על עניין "בינארי" זה או

זכות חוזית או קניינית – אין באמצע.

– לזכות הקניינית יש כוח כלפי כל העולם, לעומת הזכות החוזית כלפי אדם. הגנה כלפי כולי עלמא1אחד.

23

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

– נגזרת של המאפיין הראשון. מכיוון שהזכות מחייבת את כל העולם, יש לייצר סוג של. פומביות2 "איתות" כלפי העולם על מנת שידעו כולם על הזכות. אם לא הובאה הפומביות לידי ביטוי, מישהו יכול

לפגוע בה מכיוון שלא ידע על הזכות. במקרקעין, הפומביות של הזכות מתבטאת ב"טאבו". במיטלטלין, הפומביות מתבטאת באחזקה פיזית של הנכס )זה אומנם בעייתי, אבל זה האלמנט היחידי הברור, ולא

ניתן להגדיר משהו אחר(.

– זכותו הקניינית של בעל הזכות אינה פוגעת גם אם הנכס יצא מרשותו או מאחזקתו, ויש לו. עקיבה 3 היכולת לעקוב אחרי הנכס ולאכוף את זכותו הקניינית כלפי כל אדם המחזיק בנכס ולקבל את האחזקה

בנכס מידיו. דוגמאות:

ראובן הוא בעל רכב. שמעון גונב את הרכב, ומוכר אותו ללוי. אם זכות הבעלות של ראובן תסווג כקניינית, הוא זכאי לקחת את הרכב מלוי.

שמעון מתקשר עם ראובן בחוזה ולכאורה מוכר לו את הרכב בעוד חודש. בטרם חלוף החודש שמעון מוכר ללוי. אם זכות הבעלות של ראובן תסווג כחוזית, אז לראובן יש עילת תביעה אישית

נגד שמעון, אך אין לו זכות לעקוב אחרי הנכס ולטרוף אותו.– ראובן, בעלי של דירה מוכר אותה לשמעון, והדירה ממושכנת. אם הזכות של הבנק היא קניינית

הזכות היא של הבנק, ולהיפך.

כלומר: ראשון זוכה, שני בוכה. זהו כלל שמתקיים תמיד בדיני הקניין. הזכות הקניינית מקנה. עדיפות. 4הן עדיפות על פני זכויות אובליגטוריות, והן עדיפות על פני קניינים מאוחרים בזמן.

דוגמה: ראובן הבעלים, משכיר דירתו לשמעון. ראובן מוכר את הדירה ללוי. ראובן מוכר את הנכס, כאשר יש לו שוכר בדירה. לוי, שיש לו בעלות בדירה לא יכול להוציא את שמעון מהדירה – כאן נכנס אלמנט

הזמן: זכותו של לוי היא לא קודמת בזמן על זכותו של שמעון, ולכן יאלץ לחכות ולא יוכל להוציא את שמעוןמהדירה.

דוגמה: ראובן ממשכן את הנכס שבבעלותו לבנק. אם זכות המשכון היא זכות קניינית, אזי הבנק יגבור. שמעון שיטיל עיקול על הכנס, או לוי שרכש את הנכס – זכויותיהם יהיו חלשות יותר מזכותו של הבנק אשר רשם את זכותו הקניינית ראשון מבחינת הזמן. לעומת, אם המשכון יהיה זכות חוזית – כל אחד

מהגורמים יגברו על הבנק.

- אין אדם יכול להקנות יותר ממה שיש לו. כאשר יש מאבק קנייני בין אנשים, המאבק צריך. ייחודיות 5. 1:0. לעומת זאת, כאשר מדובר במאבק חוזי, הוא לא חייב להסתיים ב- 1:0להסתיים ב-

(. ראובן התחייב להקנות למספר אנשים את מלוא100%דוגמה: לראובן יש בעלות על מלוא הנכס ) זכויותיו בנכס. בסופו של דבר, ראובן יכול למלא את התחייבותו רק כלפי אחד מהם – אין אדם יכול לתת

יותר ממה שיש לו. בקניין – רק אדם אחד יקבל את הזכות. בחוזים – יותר מאחד יכול לקבל, ולכן ראובןיכול לשלם פיצוי לשני הקונים שהוא גבוה מגובה הנכס.

. רכושיות. - בשיעור הבא(10. עבירות, 9. אחידות, 8. ניצחיות )?(, 7. "כבר יש", 6(

באתר היום בערב. 1נא לקרוא את פסק דין טנא נוגה. מעבר לכך אין מטלות קריאה. עבודה מס'

– שיעור כפול(6 )שיעור מס' 17.11.2011

המשך נושא מאפייני הזכות הקניינית: - עצמאות ומיידיות. המאפיין העוצמתי ביותר. "זכות היא כבר של אדם, כאשר ההנאה או. "כבר יש"6

השליטה המוקצית לו מהדין אינה טעונה מימוש באמצעותו של אחר כלשהו אז צריך לעשות, לתת אולהימנע" )פרופ' לבונטין(.

24

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

נניח שיש לי זכות חוזית, והפרו מולי את החוזה. האדם שמולו הפרו צריך להמתין להליך שלם שלוקח זמןעל מנת לממש את זכותו החוזית: זה לא מיידי, ולא עצמאי.

לעומת, אם יש זכות קניינית לדוגמה: משכון. אם הפרו את החוזה, לא צריך בית משפט – מייד )מיידיות(אפשר להפעיל את הזכות, ולקחת, לדוגמה, את הרכב הממושכן.

נגזרת מ"כבר יש": אין עלויות, אין טרחה. הזכות מצויה בידי, ומכאן עוצמתה.

– מושם בסימן שאלה, כי יש בו מספר בעיות, למשל: זכות השכירות היא לא ניצחית. ניצחיות )?(7 ועדיין היא קניינית, כמו גם זכויות היוצרים. הניצחיות מיושמת בעיקר בזכות הבעלות.

לחוק המקרקעין: לא ניתן לעשות עיסקה13– מאפיין בעיקר מקרקעין. בא לידי ביטוי בסעיף . אחידות 8 בחלק מסוים מהמקרקעין שלך. המקרקעין רשומים בטאבו בחלקות. לא ניתן לעשות עסקאות העברת בעלות, בחלק אחד מהדירה שלך )חדר(. אם החלקה רשומה כחלקה אחת, לא ניתן למכור אותה. הערה:

בשכירות כן ניתן )אפשר להשכיר חדר(.

– האם ניתן להעביר את הזכות? מבינים היום שיש זכויות קנייניות שלא ניתן להעביר אותם. עבירות9 )עיטורי גבורה, רישיון לנשק(. היכולת להעביר את הזכות הוא מאפיין חזק של זכות קניינית, יחד עם החריגים, והמגבלות. למשל: אם מישהו מעביר למישהו אחר מחשב, ואומר לו: מותר לך לעשות הכל עם המחשב, רק לא לתת את זה לאחר. נאמר שהזכות של מקבל הנכס במקרה הזה היא זכות קניינית – אולם חלשה יותר. המגבלה על העבירות לא מאיינת את הזכות! רואים את זה הרבה במתנות שעוברות

במשפחה.

– בזכות קניינית ניתן להערכה בכסף. הביקורת על המאפיין: גם זכויות חוזיות או אישיות. רכושיות10 ניתן לכמת בכסף )למשל: הזכות לשם טוב(. הביקורת לביקורת: אין ספק שהרבה יותר קל, מדיד ופשוט

לאמוד שווי של זכות קניינית. מדובר על שווי מיידי וישיר.

25

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

אירועון

?האם זכותו של שמעון היא זכות חוזית או קניינית?מה יכול לעשות שמעון אם זכותו היא זכות חוזית?מה יכול לעשות לוי אם זכותו של שמעון היא קניינית

לצורך הפתרון: פס"ד טנא נוגה.

לא כל המאפיינים הם רלוונטיים, אפשר להזכיר מספר מאפיינים ולטעון לחוזי או קנייני. מספר הערות:

.מאפיין מרכזי של שכירות הוא מגבלת זמן שנים? לא. העניין המרכזי:3ניתוח עניין השלט: האם יש רלוונטיות לכך שהשלט נשאר אחרי

הפומביות מתבטאת ברישום בטאבו. לא משנה גודל המודעה, והזמן שהייתה תלויה. זה לאמקיים את דרישת הפומביות. עניין זה מחליש משמעותית את הזכות הקניינית.

פומביות היא נגזרת של "הגנה כלפי כולי עלמא". השלט הוא בדיחה, לוי לא יכול היה לדעת על ההסכם, ולכן בהחלט אין כאן זכות קיניינית של שמעון!

.לגבי "כבר יש": כמו בפסד טנא נוגה, יש כאן יחסי תלות בין שמעון ובין הבעלים.לגבי נצחיות החוזה שותק - אפשר לטעון לכאן ולכאןאחידות – זכות קניינית במקרקעין לא יכולה להיות בחלק מנכס, למעט שכירות. אפשר לטעון

לחריג של שכירות.

26

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

.אם לשמעון זכות חוזית, הוא יכול לתבוע את ראובן. לוי הוא מחוץ למשחק– אם לשמעון היא זכות קניינית, באופן עקרוני שמעון אמור להמשיך לשחק כי הראשון בזמן גובר

זהו מצב אבסורדי, ולכן ההיגיון הפשוט אומר שזוהי לא זכות קניינית.

סוף פסוק או שמא רק אתנחתא?–סוגי זכויות קנייניות בדיני חוזים, יש חופש לערוך חוזים מכל סוג שהוא כדי לאפשר את חירות הפרט, למקסם תועלת כלכלית,

, אם זה נוגד את תקנת הציבור.30פרט לסעיף

השאלה: האם אנו רוצים ליצור את אותו החופש בזכויות קניין? האם חמש זכויות הקניין צריכות להוות רשימה סגורה, או שמא יש לפתוח אותה לסוגי זכויות אחרות? למשל: הדוגמה מהאירועון. האם זכותו של

שמעון יכולה להיות זכות קניינית?

בכל מדינה התשובה היא שונה.

'לחוק המקרקעין: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי161בישראל העניין מעוגן בס חוק".

."בהצעת חוק דיני ממונות: "אין זכויות בנכסים אלא על פי דין

ההבדל: אבחנה בין זכות במקרקעין, ובין זכות כללית, ואבחנה בין "לפי חוק" ובין "לפי דין", כאשר דיןמתייחס גם לפסיקה.

כלומר: הצדדים לא יכולים ליצור זכויות קנייניות חדשות.בישראל, אימצו את שיטת הרשימה הסגורה. מי שיכול ליצור זכויות קנייניות הוא המחוקק או בית המשפט. למשל: בית המשפט המציא זכות קניינית

"יושר".

מהם היתרונות ברשימה סגורה? שלוש הנמקות מרכזיות בספרות:

- על מנת לאפשר לצדדים שלישיים ידיעה על מצבו של הנכס. זכות קניינית יוצרתפומביות.1 חובת הימנעות כללית מצד כל העולם, ולכן נדרשת וודאות כלפי כולם: שכולם ידעו האם מדובר

בזכות קניינית או לא. הביקורת: ניתן להמציא סוג של רישום. עודף זכויות קנייניות עלול לסרבל ולהעיק עלפיצול יתר עלול להביא לקיפאון בעסקאות..2

עסקאות במשק. אם נאפשר לפצל את הנכס להרבה זכויות קנייניות מסוגים שונים, יהיה קשה למכור אותו כיוון שיהיה צורך בהסכמה של כל בעלי הזכויות )שוב, בדוגמה של הארועון: ראובן לא

יכול למכור את הנכס ללוי בלי רשותו של שמעון(. - מי שרוצה לקנות נכס יצטרך לברר את כל הזכויות, והבירור יעלהעלויות רכישת מידע והערכה.3

הרבה מאוד כסף, מה שמעלה את עלויות העסקה.

אם כך, נדרשת רשימה סגורה וקבועה, מוכרת מראש של סוגי הזכויות הקנייניות.

ההבדל בין משטר של "כלל-קניין" ומשטר של "כלל אחריות".כלל קניין - הנכס שייך לבעלים. לא ניתן לפגוע בו או לקחת אותו מבלי שהבעלים יסכים לכךכלל אחריות - לא בהכרח נדרשת הסכמת הבעלים כדי לפגוע או לקחת את הנכס, אך צריכים

לפצות אותו על הפגיעה.

ישנם נכסים שנרצה שיחול עליהם "כלל-קניין". מקרקעין הם "כלל קניין" פרט לחריג ההפקעות.

לעומת קניין רוחני - שיר. משתמשים בכלל אחריות. לא צריך את הסכמת הזמר על כל השמעה, אבלנותנים לו תמלוגים בכל פעם שזה מושמע.

27

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

ניתוח פסק דין טנא נוגה שנה, טנא נוגה בעקבות שינוי פנימי בחברה, נכנסו מפיצים17העובדות: זכות הפצה לבן-חמו. אחרי

נוספים לשטח ולכאורה הפרו את ההסכם איתו. הבעיה בחוזה: התוספת, הנספח שכלל שלושה תנאים:

עבירות. .1הגדירו את הזכות כזכות קניינית..2הגדירו את הזכות כצמיתה – ללא הגבלת זמן..3

בן חמו טוען שנפגעה זכותו הקניינית, ומבקש סעד הצהרתי מבית המשפט: הצהרה שהוא המפיץהבלעדי.

השאלה המשפטית: האם זכות ההפצה היא זכות אובליגטורית או זכות קניינית? כיצד נסווג את הזכות?

על פי השופטת בן פורת, לא בטוח שסיווג הזכות הוא הפיתרון. היא לא בטוחה שגם אם נכריז על הזכות כקניינית, זכות ההפצה מחילה משטר של "כלל קניין" – זכות שלא ניתן לפגוע בה גם תמורת פיצויים. אם

היא תחליט שזוהי לא זכות קניינית, אזי הוא צריך לקבל פיצוי על פי כלל האחריות.

עולות שלוש סוגיות, על פי שלושת התניות בחוזה.

. הצדדים, על פי חופש החוזים, קוראים לזכות "זכות קניינית". השופטת, באופן חד משמעי מדגישה1 שהתווית לא משנה: השם לא חשוב, אלא מה שחשוב הוא המהות! ההחלטה אם זכות היא קניינית או לא

תעשה בכל מקרה לגופו, על פי הנסיבות, תוך שקילה של כל המאפיינים. היא מדגישה שלא כלהמאפיינים צריכים להתקיים: "זכויות קניין הם מושג שהאדם טבעו... "

. ההסכם בהחלט מעיד על עבירות - מאפיין קנייני מובהק. השופטת בוחנת את כלל המאפיינים, ולאו2 דווקא במאפיין העבירות. היא משתמשת בתקדימים של הנשיא שמגר ומראה שזכות ההפצה לא מוגנת

כלפי כל העולם. זכות ההפצה לא מחייבת צדדים שלישיים. "זכות ההפצה אין פירושה שהמפיץ הבלעדי...כל כוחה הוא היחסים בין היצרן ובין המפיץ..."

ואילו לגבי העבירות היא טוענת: לא ייתכן שהכוונה היא שהמפיץ יכול להעביר את הזכות לכל אדם אחר, משום שביחסים בין היצרן למפיץ יש יחסי אמון בין הצדדים, מאופי זה של היחסים לומר שיש כאן עבירות

אבסולוטית זו בעיה. כמו כן, היא טוענת שזהו מאפיין חלש, כי גם זכויות חוזיות ניתן להעביר על פי "חוקהמחאת חיובים".

היא מנתחת את האלמנט "כבר יש": עצמאות ומיידיות. העצמאות לא מתקיימת בשל יחסי התלות ביןהיצרן למפיץ - המפיץ לא יכול לשווק גלידות מבלי שהיצרן יספק אותן.

ייחודיות - בזכות ההפצה אין שום ייחודיות, ניתן להעניקה זכות הפצה לכמה מפיצים. אין כאן אלמנט של"בינאריות".

על פי המאפיינים שהשופטת מנתחת, היא מגיעה לידי מסקנה שלא מדובר בזכות קניינית.

. הזכות היא צמיתה. היא משתמשת בפרשנות תכליתית: אם בחוזה לא כתוב תאריך שבו מסתיים3 החוזה. היא משתמשת בפרשנות האובייקטיבית. ההיגיון המסחרי של המשק טוען שבוודאי שלא תהיה

כאן זכות נצחית.

טנא נוגה דיבר על המשפט הפרטי.

28

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

הזכות הקניינית במשפט הציבורי לח"י כבוד אדם: "אין פוגעים בקניינו של אדם". החוק מנוסח בצורה שלילית, מה שאולי מרמז על3סעיף

תפיסה מסוימת של חירות הקניין: קדושת חירות הקניין מחד, אולם זה לא אומר שהשלטון מחויב לספקלך קניין – וזהו מהות ההבדל בין זכות חיובית וזכות שלילית.

האם זכות הקניין חלה רק במשפט הציבורי, או שמא רק במשפט הפרטי? חוק היסוד הוא במישורהיחסים שבין החברה לפרט, אך לא בין פרט לפרט.

אומרגם אם נניח שהזכות חלה במשפט הפרטי, האם יש ההבדלים: במהות הזכות, בהגנות? השופט חשין, שניתן לתאר את זכות הקניין גם כזכות מהמשפט הפרטי וגם כזכות מהמשפט הציבורי, אך

לצערנו הוא לא בודק את החפיפה, או האם ההיקף דומה, ומסתפק באמירה כללית, ונשארת השאלה:מהו היקפה של זכות הקניין במשפט הציבורי?

השאלה עולה בפס"ד מזרחי. עובדות:האם כל פעם שהמדינה מעלה מס זה פגיעה בזכות הקניין? סכסוך חוזי בין הבנקים ובין המושבים. לכאורה, במשפט הפרטי הם היו יכולים לתבוע בדיני חוזים, אך

חוק גל פוגע בזכויות הבנק. הבנק טוען לפגיעה בקניין.

הקושי: לכאורה מדובר בזכות חוזית, אבל החוק הופך את הסיווג לדיני הקניין. והשאלה: האם ניתן לסווגזכויות חוזיות כזכויות קנייניות במשפט הציבורי? מהו היקף זכות הקניין?

ניתן למצוא שתי גישות שונות בתכליתן בין השופטים:

דומה כי במישור החוקתי מונחת ביסודהגישה המרחיבה של הנשיא ברק )מצטט את השופט חשין(: " הזכות ההגנה על הרכוש. קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על-כן, משתרע הקניין לא רק על

"זכויות קנייניות" )במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה( אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על-פי המשפט הציבורי."... הקניין שבחוק היסוד מתפרש אף על

על פי ברק, כל הפחתה בזכות רכושית היא פגיעה בקניין.זכויות שאינן זכויות-קניין במובנן הקלאסי"

לעומת זאת אני מבקש להיזהר מאוד שלא לקבוע מסמרות בשאלההשופט זמיר, הגישה המצמצמת: "... מהו קניין ומהי פגיעה בקניין. האם חוק היסוד מעניק הגנה מפני כל חוק חדש שיש עמו פגיעה, לרבות

פגיעה עקיפה, בערך הרכוש או בהכנסה כספית? ... אם כל פגיעה בשווי רכושו של אדם, לרבות פגיעה בחיובים כספיים למיניהם, היא פגיעה בקניין, נמצא כי החוקים הפוגעים בקניין רבים מני ספור; בית

המשפט עלול לשקוע ראשו ורובו בבדיקת החוקיות של כל חוק כזה, שמא, בין היתר, הוא פוגע בקניין מעבר למידה הדרושה; והמחוקק יתקשה למלא את תפקידו כראוי. ככל שיורחב ההיקף של הקניין כזכות

חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת. ועל כך ניתן לומר: תפסת מרובה לאתפסת."

בפס"ד מזרחי הוחלט ברוב דעות שהסכסוך נחשב פגיעה בקניין. חוק גל פגע בקניין.

ההלכה לא הייתה ברורה עד פס"ד בעניין חוף עזה. מהות הסכסוך: המתיישבים הם לא בעלי הקרקע.חלים שם חוקים בינל' של שטח כבוש, ולכן מדובר בעניין חוזי - חוזה מול המושל הצבאי.

: "...אלא גם על זכויות אובליגטוריות בעלות ערך127הגישה שמתקבלת היא גישתו של ברק: פסקה רכושי." כל פגיעה בערך כלכלי כלשהו על ידי המדינה היא פגיעה בקניין.

לקראת יום שני אנא קראו את פריטי הקריאה הבאים:( - חומר קריאה: 21.11יום שני הקרוב )

.13-11, 8-1. חוק המקרקעין סעיפים 1ה. 864א-855א, 844א-842ד, 827א-823, עמודים: 817( 1 פרץ אקונס נ' מדינת ישראל, פ"ד נז)119/01. ע"א 2

29

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

(7 )שיעור 21.11.2011

חיזוק זכות הקניין במישור הפרטי:ביהמ"ש אמר כי יש צורך לשקול לפני שנותנים צופס"ד מרגליות נגד משכון בנק הפועלים -

מניעה זמני לאדם שנמצא בחובות כיוון שזה מהווה פגיעה בקניין. הסכם שנחתם בין הצדדים הסתיים. בזמן המו"מ גלי צה"לפס"ד אקו"ם נגד גלי צה"ל -

המשיכו להשמיע את השירים. אקו"ם עתרו בטענה שכל עוד לא נחתם הסכם חדש, אסור להם השופטת דורנר: זכות הקניין קיבלה מעמדלהשמיע את השירים – זה פוגע בזכות הקניינית.

לחוק היסוד, וזה גם משפיע על המשפט הפרטי, ולכן יש להגן על בעלי3משמעותי על פי ס' הקניין )בעלי היצירה, אקו"ם( ולכן גלי צה"ל צריכים להיות מנועים מלהשמיע את השירים כל עוד

לא נחתם הסכם חדש.

זיקות הגומלין בין המשפט הפרטי לציבורי מבחינת זכות הקניין ברק מדבר על גישות שונות של החלת זכויות אדם במשפט הציבורי: האם צריך להחיל את זכויות האדם,

מודלים:4כבוד האדם וחופש העיסוק, גם במישור המשפט הפרטי?

מודל התחולה הישירה – בהחלט כן. זכויות האדם חלות גם במישור הפרטי. לכו אדם יכול לתבוע.1כל אדם אחר בעילה של פגיעה בחוק יסוד כבודה האדם )זוהי גישה שמקובלת בשוויץ(.

מודל העדר התחולה – חוקי היסוד באים להגן על הפרט מפני פגיעה של רשויות השלטון, ולכן.2במערכת היחסים שבין אדם לאדם לא ניתן להחיל את חוקי היסוד.

מודל התחולה העקיפה – זכויות האדם צריכות לחול גם במשפט הפרטי, אבל בצורה עקיפה,.3באמצעות דוקטרינות מהמשפט הפרטי עצמו.

מודל התחולה על הרשות השופטת – מודל שהתחיל בפס"ד שלי נ' קרמר )ארה"ב(.בפסק דין זה.4 שותפים בנכס כלשהו, היה תנאי שלא ניתן למכור את חלקך בקרקע לאדם שחור. לאחר כמה

שנים אחד השותפים מוכר לאדם שחור. אחד השותפים טוען שיש כאן פגיעה בהסכם. בית המשפט נמצא בדילמה: מצד אחד חופש החוזים, ומצד שני הוא לא רוצה לתת יד לאפליה. לכן

אומר: הזכויות הם במישור המדינה, ולכן לא חלות במשפט הפרטי, ומצד שני, בית המשפט הוא רשות שלטונית – ולכן לא ניתן לבצע אפליה. כלומר: בית המשפט מביא ב"אקרובטיקה" את מודל

התחולה הישירה.

ברק מאמץ את המודל השלישי - מודל התחולה העקיפה המוגברת: ניתן להחיל את זכויות האדם במישור הפרטי, אך רק בצורה עקיפה באמצעות דוקטרינות מהמשפט הפרטי: תקנת הציבור )חוזים(, תום לב

)חוזים(, היפר חובה חקוקה )נזיקין(, רשלנות )נזיקין(, סבירות )נזיקין(.

אומנם אין תחולה ישירה של זכויות האדם במשפט הפרטי. הזכויות לא חלות אחד לאחד במשפט הפרטי, אבל לצד זה צריכה להיות מערכת אחת של זכויות אדם, ולא שתיים, ולכן זכויות האדם צריכות לחלחל גם

למשפט הפרטי.

בפס"ד קסטנבאום נעשה שימוש לראשונה במודל התחולה העקיפה: חברה קדישא היא גוף דו-מהותי. החלת מושגים מהמשפט הציבורי על המשפט הפרטי לצורך הכרעה בעניין כיתוב על מצבה. החוזה אינו

שוויוני ולכן פוגע בתקנת הציבור )עילה חוזית הופכת להיות פגיעה בזכות מהמשפט הציבורי(.

לפקודת הנזיקין, היפר חובה חקוקה. זהו "צינור דוקטרינרי" מהמשפט הציבורי. אם אדם63דוגמה: סעיף קילל או תקף אדם אחר, הוא פגע בכבודו, בכבוד האדם – הפגיעה היא בזכות אדם, אבל התביעה היא

בעילה נזיקית.

פרופ' ברק, "פרשנות משפט": "עוולה זו )הפרת חובה חקוקה( מתאימה במיוחד להפרת זכות אדם המוגנת בחוק יסוד. חוקים אלה מטילים חובות אשר נועדו להגן על האדם, והפרתם מקיימת את

יסודותיה של העוולה בדבר היפר חובה חקוקה... על פי חוקי היסוד עצמם, זכותו של פרט אחד היא חובהשל פרט אחר. החובה החקוקה היא זו העולה מאיזון בין זכויות אדם שונות."

30

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

הביקורת טוענת שזהו למעשה, בדיוק תכולה ישירה. כמו כן, לעוולות שונות יש הגנות, וכן ישנן עוולות שדורשות יסוד נפשי. התייחסות לחוק יסוד כבוד האדם במישור הפרטי יוצר בעיה, כי לפוגע או התוקף אין

הגנות על פי חוק היסוד, להבדיל מחוק הנזיקין )למשל: בלשון הרע, הגנת אמת דיברתי(.

למרות הביקורות, מודל זה מאומץ דרך תקנת הציבור ותום לב.

פרופ' ברק מנסה ליצור האחדה בין המשפט הפרטי והציבורי, אולם לדעת המרצה נדרשת אבחנה לפס"דפס"ד אתא נ' שוורץ: בסוגיה של זכות הקניין בין המישור הפרטי לציבורי, וניתן להביא כמשל את

זה שני שלבים:

תביעה במישור הפרטי, הנזיקי: פגיעה בנכס, מטרד )שוורץ( ואתא עונים )אנחנו מפעל ענק.1 והפגיעה בנו קשה וחמורה יותר מהפגיעה בו כאדם פרטי(. בחלק זה, בית המשפט קובע שיש

לשוורץ נזק בקניין, ושוורץ מנצח בתביעתו. המעבר בין המישור הפרטי והציבורי. בשלב זה המדינה רוצה להפקיע את הקרקע של שוורץ..2

בג"צ קובע שהוא לא מתערב כי מדובר בצורך ציבורי, ומאפשר את ההפקעה.

אנו רואים הגנה חזקה במישור הפרטי על זכות הקניין, ולעומת זאת במישור הציבורי ההגנה נעלמת, וביתהמשפט מאפשר פגיעה יותר "דרמטית" = הפקעה.

המרצה חושב שעל מנת ליישב את הסתירה בפסיקות, נדרשת אבחנה מבחינת היקף זכות הקניין בין המשפט הפרטי לציבורי כי יש פעמים שמדובר בהחלטה פוליטית שיש לה השלכות כלכליות רחבות:

במקרים כאלו, מידת ההגנה צריכה להיות חלשה יותר.

הנכסים נשוא הזכויות הקנייניות

מקרקעין מאז ומתמיד, הבעלות במקרקעין מובחנת מבחינת איכותה מבעלות על נכסים אחרים. עניין זה מתחזק

לגם לנוכח כללי הביקוש וההיצע )ההיצע הולך ופוחת. לא ניתן לייצור מקרקעין חדשים, או תחליפים. ההיצע הוא מוגבל. לעומתו, הביקוש נשאר קשיח(. בעידן המודרני מנסים לפתור את הסוגיה על ידי בנייה

לגובה )בניינים ואפילו בתי קברות(. בעלות על מקרקעין נותנת ביטחון, לכן לעיתים למרות שזה לאמשתלם כלכלית, יעדיפו רבים לקנות ולא לשכור.

, וחוק המטלטלין1969קיומו של חוק המקרקעין, הקובע הוראות ייחודיות למקרקעין: זהו חוק שנחקק ב- . המחוקק הפריד, כי מדובר בנכס ייחודי – ואין כאן טעות, או ירושה מנדטורית של חוק ישן.1971ב-

חמישה מאפיינים ייחודיים למקרקעין:כיצד מתבטאת הייחודיות של המקרקעין במשפט הישראלי?

. בעלות גורפת – האחדה. 1

לחוק המקרקעין קובע שהבעלות בשטח מתפרשת גם לעומק וגם לגובה. ככל שהעולם המודרני11ס' מתקדם ומתפתח ומנצלים יותר את העומק והגובה, הקביעה הזו הופכת להיות בעייתית למשל:

התפתחות דיני התעופה יצרה התנגשות עם הסעיף )ולכן יש מגבלה על הבעלות הפרטית, ומוזכר הביטוי"בכפוף לכל דין"(. כלומר: הבעלות מעט מוגבלת, בניגוד לעבר.

בהקשר זה: פס"ד אקונס נ' מדינת ישראל. הפקעה של שטח לצורך בניית מנהרות בתוך רכס הכרמל. ההפקעה מתבצעת מתחת לאדמה )רק את החלק התת-קרקעי(. אקונס טוען: או שתפקיעו הכל, ותפצו

, לאור ההתפתחות המודרנית,11אותי בהתאם, או שלא תפקיעו. עולה השאלה: האם התפיסה של ס' היא עדיין רלוונטית? אולי צריך לפצל בעלות במקרים כאלו. הטענה היא שיש לבדוק האם לפרט יש

פגיעה כלכלית בגלל החפירה )מעבר לפגיעה באוטונומיה, האם הקרקע נפגעה מבחינת ערכה(. האם

31

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

מטר30-50אדם פרטי יכול לבצע פרוייקט בסדר גודל כזה? האם הוא יכול להשתמש בקרקע שלו, מתחת לאדמה. בפסק הדין, אקונס לא יכול היה להשתמש בקרקע באותה צורה, למרות שיש מקרים שגופים פרטיים ולא מדינה מנצלים את הקרקע בצורה האופטימלית. נפסק שיש לבדוק את המקרה

הספציפי של כל אדם ואדם, לבדוק האם אקונס נפגע כלכלית כתוצאה מההפקעה. בית המשפט קובע עדיין רלוונטי.11חד משמעית שסעיף

מוזכר בפסק הדין הרעיון של משטר קנייני תלת מימדי: מרשם לקרקע, מרשם למתחת לפני הקרקע,ומרשם למעל הקרקע. עולה השאלה האם משטר כזה הוא נכון ואפשרי?

לחוק המקרקעין: מקרקעין זה לא רק הקרקע, אלא כל דבר שמחובר אליה. למשל: מפעל שיש12סעיף בו מכונות כבדות שמוברגות לקרקע. האם בעיות כאלו מתעוררות פחות בחוזה בין שני צדדים )כי כותבים

בחוזה מה מחובר ומה לא(, אבל זה מתבטא במצג כלפי צד ג'. למשל: א' שוכר דירה במשך שלוש שנים ומתקין מזגן. ב' קונה את הדירה, ועולה השאלה: של מי המזגן? המושג "חיבור של קבע" מדבר בשני

מבחנים מרכזיים:

המבחן הפיזי – עד כמה קשה להוציא את החיבור הזה. האם תפגע הקרקע בשל ההוצאה..1מבחן כוונת הצדדים – למה הצדדים התכוונו. בודקים את הנוהג המקובל..2

עולה השאלה: מדוע לא יכול להיות פיצול? מדוע הבעלים של הקרקע חייב להיות גם הבעלים של הבית שעליה? האלמנט שרוצים לקדם הוא אלמנט של וודאות, זאת על ידי האחדה של זכויות ולא על ידי פיצול.

הסיבות: עלויות עסקה גבוהות: משא ומתן עם כמה בעלים, עלויות בירור הזכויות גבוהה.

לחוק המקרקעין: אין עסקה בחלק מהמקרקעין. לא ניתן למכור חדר אחד לאדם א' וחדר אחר13סעיף ישנם שלושה חריגים: זיקת הנאה, שכירות, הפקעה.13לאדם ב'. לסוגיית סעיף

. דרישה דו שלבית בעסקת מקרקעין:2

לחוק המקרקעין.8 ו-7סעיפים

מדובר בשני שלבים שונים בתכלית:

. תחילה עורכים חוזה, ומה שמייחד את המקרקעין: טעון מסמך בכתב! עסקה במקרקעין היא יחסית1נדירה. הנכס הוא מספיק יקר וחשוב על מנת להגן עליו, ולחייב רישום בכתב.

. על מנת שהזכות תהפוך מזכות חוזית לזכות קניינית היא חייבת להירשם במרשם בטאבו. רק אז היא2 תהפוך מזכות אובליגטורית לזכות קניינית. שוב, למרות עלויות העסקה שעולות בשל הרישום – מכיוון

שמדובר בנכס חשוב ויקר, המחוקק מאפשר את זה. הרישום נדרש כדי ליצור וודאות ותקפות של הזכות,וכדי למנוע התנגשויות.

שנים – לא נדרש רישום, אולם מעבר לזה – השכירות גם היא5הערה: בשכירות קצרת מועד, עד מאלצת רישום.

זיקת הנאה וזכות קדימה הן זכויות ייחודיות למקרקעין – לא ניתן להגדיר את הזכויות. זכויות ייחודיות. 3הללו בנכס שהוא לא מקרקעין.

למדינה יש יכולת להפקיע רק במקרקעין.. הפקעה.4

מדובר בהסדר שונה מאוד, מבחינת אורך התקופה. נדבר על כך בהרחבה בהמשך.. התיישנות. 5

מיטלטלין גם במיטלטלין ישנו חוק ייחודי.

הגדרת המטלטלין: כל מה שהוא לא מקרקעין.

32

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

אם במקרקעין, האלמנט הדומיננטי הוא הרישום )ההגנה כלפי כולא עלמא(, במטלטלין האלמנט(.2הדומיננטי הוא האחזקה )סעיף

מדבר על הפקרת הנכס, ואז הבעלות פוקעת. כאשר מוציאים נכס מאחזקתנו, ולא במקרה, אלא7סעיף בכוונה.

מדובר על זכיה מן ההפקר.3בסעיף

אם כן, השליטה הפיזית היא זו המסמנת את הבעלות של אדם במיטלטלין. נשאלת השאלה: מדוע המשפט הישראלי בחר דווקא בשליטה הפיזית כמאפיין המרכזי? בדיני הקניין מעוניינים ליצור עולם יעיל של עסקאות במשק, המביאות רווחה כלכלית. על מנת למצוא "איתות" לעולם על בעלות, שהוא הכי נוח

ויעיל – זוהי האחזקה. מיטלטלין הם נכסים דינמיים שעוברים מיד ליד כל הזמן, ולכן מי שטוען שניתןליצור מרשם שכזה, ייתקל בעולם עסקאות מסורבל ויקר.

זכויותעם השנים, הגיעו נכסים אחרים שהם לא מיטלטלין ולא מקרקעין. דוגמה: ניירות ערך, קופות גמל.

הם תכשיט, בגד, מוצר חשמלי וכדומה.המובהקיםבמדרג המיטלטלין שלוש רמות: המיטלטלין האחזקה הפיזית מאפשרת את ההנאה מהנכס.

. גם כאן אין קניין מובהק. מחד, מדובר במשהוהכסף: מטבעות או שטרותשני במדרג המיטלטלין הם מוחשי, אך יש כאן אלמנט בלתי-מוחשי והוא השווי מאחורי השטרות והמטבעות, כוח הקניה. הכסף הוא אמצעי חליפין באמצעותו ניתן לשלם על שירותים ונכסים. למרות שאין בו סממן זיהוי, מי שמחזיק בכסף

– הוא הבעלים.

: המחאות, מניות, ניירות ערך, קופות גמל. המסמך, תפקידו רק לסמל אתהזכויותשלישי במדרג הם הזכויות הבלתי מוחשיות. למשל, מניה בטבע מעידה רק על הזכויות: להצביע באסיפה, לקבל דיבידנד.

גם כאן, עצם האחזקה הפיזית היא המסמנת את הבעלות: המחזיק בשטר הוא הבעלים של המניה.השטר מהווה עדות לקיום הזכויות הבלתי מוחשיות.

)א( שהגיע מאוחר יותר לחוק קובע,13בעבר, לא הייתה התייחסות לסוג זה, זה עניין שהתפתח - סעיף )ב(: הבעלות מתחלקת9שגם למיטלטלין מסוג זכויות – חוק המיטלטלין חל עליהם. כיצד? על פי סעיף

, גם חשבון בנק שרשום על שם שני13שווה בשווה, כאשר מדובר על רכב למשל... אבל על פי סעיף אנשים – מתחלק שווה בשווה. לא ניתן לטעון שעל חשבון בנק יחולו חוקים אחרים.

ישנם גם חוקים ספציפיים. המחוקק מסדיר זכויות בחוקים פרטניים, לדוגמה: חוק ניירות ערך, חוקהמחאת חיובים )העברת זכות חוזית מסוימת לאדם אחר(.

משאבי טבע ומורשת בדוגמה הקלאסית של הרדין, החשש הגדול הוא שהמשאבים יתכלו. התפיסה בעבר הייתה תפיסה של

נחלת הכלל, אולם לאור החשש העולם עבר למשטרים מסוג אחר: קניין ציבורי בדר"כ.

השאלה: כיצד גורמים לכך שתישאר מסה קריטית מאותם משאבים, למרות שכולם נהנים מהמשאב? , הבעלות היא11הפתרון: המדינה מלאימה משאבי טבע ומורשת )הבעלות היא לאומית(. נחזור לס'

בכפוף לכל דין: למרות שאתם בעלים של נכס מסוים, אם תגלו נפט בחצר – המדינה ככל הנראה תלאיםאותו.

בסעיפו הראשון מגדיר את1959 מגביל את הבעלות גם לגבי מים. חוק המים, 11המשאב: מים. ס' מקורות המים כמשאב בבעלות ציבורית. המדינה אם כן, מלאימה את כל מקורות המים.

33

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

נפט, מחצבים, מכרות: גם כאן, הבעלות היא בידי המדינה )חוק נכסי המדינה, שריד מימי הבריטים(. על פי חוק, כל הנכסים שהיו בבעלות המנדט עוברים למדינת ישראל. חוק זה גם מגדיר שכל משאבי הטבע

)נפט ומכרות( עוברות לרשות המדינה.

עתיקות: דינם זהה. ישנה הפרדה בין הקרקע ובין העתיקות שנמצאות על הקרקע. זה יוצר בעיות: אם מדובר בעיר שלמה, כנראה ילאימו את הקרקע. אם מדובר בעתיקות שאינן מקובעות, לא יינתן פיצוי

לבעל הקרקע.

אוויר: משאב האוויר הוא משאב טבע. עד לפני כמה עשרות שנים לא חשבו שיש לחוקק חוק בנושא. עם השנים נוצרו מפעלים שהחלו לזהם את האוויר ולגרום נזקים בריאותיים לאנשים שגרו בסביבה. גם

. לכאורה: האוויר מעל הקרקע שלי, הוא שלי, אולם על פי חוק11במקרה זה, המדינה "פוגעת" בסעיף זיהום אוויר, האוויר הוא לא בבעלות האדם הפרטי. מי שמזהם אוויר בשטח שלו, הוא מחצין את נזקיו על

אנשים אחרים.

החוקים החדשים נועדו לכך שהמזהמים יפנימו את הנזקים שהם גורמים לחברה.

מדוע המדינה בוחרת בפגיעה כזו בקניין, ללא פיצוי? משטר של הלאמה. ישנן שלוש הנמקות מרכזיות:

ולו שניה אחת, ולכן איןלא עבד עבורם. אם נחזור לתיאוריה של ג'ון לוק – מדובר על נכסים שהאדם 1לקבוע שהאדם יהנה מאותו נכס באופן גורף ובלעדי. זו מתת שמיים, ולכן אין הצדקה.

. שיקולים ערכיים ובטחוניים – יש סיבות היסטוריות רבות מדוע לשמור משאבים בבעלות המדינה –2 שיקולים ביטחוניים ואסטרטגיים. למשל: אם מדובר במים שהן בבעלות פרטית, האדם הפרטי יכול לפגוע

במדינה על ידי שהוא "סוגר את הברז".

. משאבים נמלטים. למשל: גז טבעי, שהוא נייד – עובר ממקום למקום, כמו נפט ומים עוברים שינויים3 פיזיים בעקבות כוח הכבידה, על כן קשה מאוד מבחינת עלויות, ולא מוצדק בכלל לראות את הנכסים

הללו כנכסים של אדם פרטי מסוים. ייתכן וזו עוד סיבה למשטר של הלאמה.

משטר הלאמה לא תקף בכל המדינות. בארה"ב יש למשל את "כלל התפיסה הראשונה" )המשאבים אינם מולאמים. אדם שהצליח "לביית" משאב מסוים, המשאב שלו. מי שתפס ראשון את הקרקע, הוא הבעלים(. אף אחד מהמשטרים אינו מושלם, אולם מה מתאים יותר למדינת ישראל? ייתכן ויש מקום

לתת למדינה בעלות על המאסה הקריטית של המשאבים הטבעיים, אולם בסוגים מסוימים של משאבים, יש את המאסה הקריטית ויש גם עודף שניתן לחלק לאזרחים. לדעתו של המרצה, המשטר שבו מלאימים

מלכתחילה את הכל הוא משטר בעייתי, וניתן למצוא משטר צודק יותר בעבור אלו ששפר עליהם מזלם וגילו משאב טבע. האסטרטגיה של המדינה מעידה על כך שהמדינה לא סומכת על הפרטים – המדינה

חוששת מהטרגדיה של הרדין.

פס"ד עיזבון המנוחה דנקנר נ' רשות העתיקות. לקרוא לשיעור הבא.

(. לקראת השיעור, אנא קראו את פריטי הקריאה הבאים:28.11חומר קריאה שיעור - יום שני הבא )ב.279ג-275ו, 253א-250ב, 244ד-243, רק את עמודים: 235( 1 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז)4769/95. בג"צ 1.729( 1 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט)5578/02. בג"צ 2

(8 )שיעור 28.11.2011

הנכסים נשוא הזכויות הקנייניות – המשךמשאבי טבע ומורשת – נכסים כגון: מים, נפט, גז.

מהו המשטר הנכון שמדינה צריכה להתנהג כלפי אותם משאבים? המשטר של ישראל שומר לא רק על המסה הקריטית אלא גם את "השומן" שניתן להפריש לטובת האזרחים – ישראל ממניעים שונים, בחלקם

34

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

היסטוריים אינה סומכת על אזרחיה ולכן המשטר הוא משטר של הלאמה מלכתחילה )שלא כמובארה"ב(.

ישנן סוגיות של נכסים פרטיים שיש להם זיקה ציבורית. דוגמה: עתיקות. חוק העתיקות מפקיע מאדם שנמצאו אצלו בקרקע עתיקות, רק את העתיקות עצמם ולא את הקרקע. יש מקומות שמוכרזים כ"אתר לשימור עתיקות", וזה מגביל מאוד את בעלי הקרקע. העניין עולה בפס"ד: עיזבון המנוחה לילי דנקנר נ' רשות העתיקות – ליורשי המנוחה יש חלקה בכפר שמריהו, אשר הוכרזה מימים ימימה כאתר לשימור

עתיקות. היורשים עותרים לבג"צ וטוענים שבחלקה שלנו אין בכלל עתיקות – ההכרזה היא גורפת לכלל . כל פעולה1 מגבלות על בעלי הקרקע: 2השטח, ואולם יש לבדוק כל חלקה גופה. הכרזה שכזו מטילה

. חייבים להראות למנהל רשות העתיקות, שלאחר2בקרקע דורשת רשות של מנהל רשות העתיקות. חפירות מיוחדות עם מכשור מתוחכם ויקר להוכחת אי המצאות של עתיקות בחלקה.

בית המשפט קובע איזון על ידי כך שהוא אומר שמספיק שלמנהל רשות העתיקות יש סבירות בינונית לחשוב שיש באותו האזור עתיקות כדי להכריז על האזור שלך כאזור עתיקות. כלומר: בית המשפט מרחיב

את שיקול הדעת של הרשות. מאידך, את החפירות המיוחדות המדינה תערוך ולא האזרח.

קניין רוחני קניין רוחני - שם כללי לזכויות הקשורות במשאבים שאינם מוחשיים: בזכויות שהם יציר האינטלקט של

האדם.

השוני בין קניין רוחני לנכסים מוחשיים:

תמיד מדובר במשאבים שהם יציר האדם, זה שונה מאוד ממקרקעין – אבל דומה למיטלטלין..1 מדובר במשאבים שאין מגבלה פיזית בשימוש בהם בו זמנית על ידי כמות בלתי מוגבלת של.2

אנשים.נכסים מוחשיים ניתן להגן עליהם בקלות, לעומת קניין רוחני..3

- מאפיין מרכזי של קניין רוחני, בניגוד לשאר הסוגים, הוא שאין עליו הגנהעקרון היסוד: חוסר נצחיות לא הייתה הגנה בכלל על הקניין הרוחני, אולם ההתפתחות הטכנולוגית גרמה לנו90ניצחית. עד שנות ה-

ליצור משטר של הגנה כלפי אותם סוגים של קניין רוחני:

נחקק חוק זכויות יוצרים. חוק מתקדם ששיקף את פסיקות בית המשפט2007 - בשנת . זכויות יוצרים1עד אותו החוק.

הגדרה: "ההגנה שניתנת ליוצר או לבעלים של יצירה מפני שימוש בלתי מורשה ביצירה שהיא קניין רוחנישלו". מדובר על שירים, ספרים, ציורים וכו'.

מדוע יש להגן על זכות היוצרים? החוק רוצה לעודד את האנשים ליצור, לפתח ידע תרבות ואומנות. אםהחוק לא יתן להם תועלת כלכלית והגנה – לא יהיה תמריץ ליוצרים.

זכויות יוצרים מגנים על ביטוי של רעיון, ולא על הרעיון עצמו: אם מישהו כותב ספר על העלייה השנייה, זה לא אומר שמישהו אחר לא יכול גם הוא לכתוב ספר על אותו נושא. ברגע שיהיה דמיון בין השניים, אז

אפשר לתבוע.

שלוש מגבלות שקיימות בזכויות יוצרים ולא קיימות בקניין רגיל:

שנה לאחר מותו של היוצר. הערה: למרות שחסרה תכונה עיקרית70זמן )ניצחיות( – הגנה של .1של קניין, המחוקק עדיין מתייחס לזה כאל זכות קניינית.

שימוש הוגן - דוגמה לשימוש הוגן: צילום של דפים מתוך ספר. בית המשפט קבע שאם זה.2לצורכים לימודיים, אין כאן פגיעה בזכויות יוצרים.

35

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

זכות מוסרית – חוק זכויות יוצרים קובע שבנוסף לזכות הקניינית, הרכושית, שיש ליוצר ביצירתו יש.3 לו גם זכות מוסרית = הזכות לקבל הכרה על יצירתו, ולכן הזכות לשמור על צביונה האומנותי של

היצירה, באופן שלא יפגעו כבודו או שמו של היוצר. המחוקק קובע בצורה קוגנטית שהיוצר לא יכול להעביר את הזכות המוסרית שלו: גם אם היוצר מעביר את הזכות הקניינית, אין לו איך

להעביר את הזכות המוסרית. דוגמה: אם מכרתי ציור, הקונה לא יכול למחוק את השם של הצייר.

הערה: סימן זכויות היוצרים © או העובדה שכתוב, בישראל אינו מעלה ואינו מוריד.

מוצר או תהליך בכל תחום טכנולוגי. על מנת שרשם הפטנטים ירשום לך פטנט אז צריך -. פטנטים 2שההמצאה תהיה חדשה, מועילה וניתנת לשימוש תעשייתי.

.1967המסגרת החוקית: חוק הפטנטים

להבדיל מזכויות יוצרים, בפטנטים יש מרשם - פומביות ואוניברסאליות. מי שרוצה הגנה צריך לרשום אתהפטנט. ההגנה תהיה רלוונטית רק במדינה שבה הפטנט נרשם.

שנה. רוצים להמשיך לפתח את העולם, אם אנשים לא20גם בפטנטים אין ניצחיות – החוק קובע רק יחשפו את הפטנטים שלהם לעולם ועד מותם – העולם לא יתקדם. כמו כן, לא רוצים ליצור מונופולים ארוכי טווח )למשל: מי שיוצר פטנט יעיל הופך להיות המונופול – הוא יכול לשחק בכמויות ובמחירים(,

וזוהי סיבה נוספת מדוע להגביל את הפטנטים.

- הגדרה: מדגם פועל בתחום העיצוב התעשייתי. מדובר על קווי המתאר, הפן העיצובי של. מדגמים 3המוצר.

. הרישום נעשה בפנקס המדגמים. גם כאן המחוקק רוצה לתת הגנה הטובה ביותר1924הפקודה היא מ-שהוא יכול. הבעיות:

"רישום יתר" – ישנם אלפי עיצובים של מוצרים, וקשה לדעת מה חדש ומה ישן. הפתרון: לרשם.1יש שיקול דעת רחב האם המדגם הוא מקורי.

לעיתים יש יצירות אמיתיות מקוריות, והאדם שיצר אותן לא רשם אותן בפנקס מסיבות שונות. יש.2 מוצרים שמאוד דומים, כמו בפס"ד א.ש.י.ר נ' פורום אביזרים. בית המשפט מתחבט בין ההעתקה

עצמה שהיא פסולה, ובין העובדה שהממציא לא רשם. השופט חשין פותר את הסוגיה דרך דיניעשיית עושר )מבחינה קניינית אין כאן קייס(.

מהו ההבדל? אם הפתרון הוא דרך הזכות הקניינית – אז מי שהעתיק צריך להשמיד את האריחים, או להעביר אותם לרשות היוצר. לעומת זאת, בדיני עשיית עושר – המעתיק צריך לפצות כספית את

הממציא, ולהפסיק את ההעתקה. כל מה שייצר עד אותו רגע ממשיך להיות שלו.

דוגמאות קלאסית למדגמים: דלת בעיצוב מיוחד, כיסא בעיצוב מיוחד.

שנים.5ניתן לרשום מדגם ל-

- הגדרה: סמל בו משתמים חברה או אדם פרטי לצורכי מסחר. דוגמה: שם המוצר,. סימני מסחר 4הלוגו שלצידו. סימני המסחר הם ניצחיים. זהו חריג בקניין הרוחני. מהו הרציונל?

לא מדובר בידע על גבי ידע - מדובר על שם או לוגו, כאשר לא השם או הלוגו הוא זה שגורם לידע.1חדש להיבנות.

שנה, מישהו ייצר מים בצבע,20חשש מהונאה - עלול להביא להטעיית הציבור. דוגמה: אחרי .2ויכתוב "קוקה קולה".

סיבת המונופול אף היא לא רלוונטית – המונופול של קוקה קולה זה המוצר עצמו ולא הסימן.3המסחרי שלו.

36

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

כל הרציונלים שהיוו עילה להיות קניין רוחני סופי בזמן, אינם פועלים במקרה של סימני מסחר.

- תביעה של זכיינית מקדונלדס בישראל נגד השחקן אריאל מקדונלד עלפס"ד אלוניאל נ' מקדונלד הפרסומת: "תקשיבו למקדונלד, רק בורגר קינג". העליון נותן לחברת אלוניאל פיצוי כספי על שימוש בשם

ללא רשות.

גם אם מזייפים אות אחת בלוגו, יכול מאוד להיות שבית המשפט יפסוק נגד המעתיק. מסתבר, שמדינתישראל – גם אדם ששם משפחתו הוא שטראוס, ופתח חנות גלידות – נאלץ לשנות את שם החנות.

הערה: קוקה קולה הוא סוד מסחרי, ולכן אין להם בעיה עם נושא הניצחיות.

הקניין החדש כותב מלומד אמריקאי, צ'ארלס רייך, מאמר בשם "הקניין החדש" ובו הוא טוען שהרבה1964בשנת

מנכסי האדם בעידן המודרני נובעים מהיחסים שלו כלפי המדינה. כגון: רישיונות, זיכיונות, הטבות כלכליות )קצבאות, אבטחת הכנסה(. ברור לגמרי שאלו הם לא נכסים קלאסיים של דיני הקניין, אך

לטענת המחבר – במדינה המודרנית, חלק גדול מהשווי של ההון שלנו נובע מאותה מערכת יחסים של אזרח ומדינה. רייך טוען שאסור לראות את הקניין החדש כמתת חסד, אלא כנכס, שיש לאדם עליו זכות מוקנית. טענתו במאמר, היא שלכל הפחות, כאשר המדינה מחליטה לשלול את אחד הנכסים הללו, זה

צריך להיעשות דרך הליך ראוי. למשל: שימוע. כלומר: אסור שהמדינה תשלול נכסים אלו ללא הליך הוגן.

פס"ד שעוסק בסוגיה הוא פס"ד עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר )לא במטלות - העותרים טוענים שקיצוצי אבטחת ההכנסה מביאים אותם למצב של רעב ללחם.366/03הקריאה(

בתחילה הם טוענים לפגיעה בקניין, ולאחר שנים הם התמקדו בזכות לכבוד )פגיעה בח"י( וטענת הקניין הפכה משנית. בית המשפט: המדינה אכן צריכה להבטיח רשת סוציאלית, אולם במקרה זה העותרים לא

הביאו עובדות מספיקות מהשטח לפגיעה בכבוד )ברק(. בפס"ד זה המשפט מכיר בזכות הקניינית.

37

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

פסקי דין )מרכזיים( שעוסקים בסוגיה:

אחוזים16. עובדות פסק הדין: חוק הביטוח הלאומי מקצה קצבת זקנה של . פס"ד מנור נ' שר האוצר1 , שר האוצר נתניהו מחוקק את חוק תוכנית החירום2003מהשכר הממוצע במשק לקשישים. בשנת

אחוזים מקצבאות הזקנה. העותרים טוענים: הקיצוץ מונע קניית4הכלכלית, וכחלק מהתוכנית הוא מקצץ תרופות ומוצרי מזון בסיסיים, ולכן פוגע בזכות לקיום מינימאלי בכבוד. טענה נוספת: הקיצוץ פוגע בזכות

לביטחון סוציאלי: אותה רשת ביטחון מדינתית שהוכרה בפס"ד של ברק לעיל. כמו כן, טוענים: הקיצוץפוגע בזכות הקניין.

בית המשפט נדרש לשאלה: האם אכן הקיצוץ פוגע, והאם הוא עומד בפסקת ההגבלה.

לגבי הטענה הראשונה: אכן קיימת זכות לקיום מינימאלי בכבוד. עם זאת, לדברי ברק, קצבת הזקנה לא נשללה מכל הקשישים לפי החוק החדש. היא למשל לא נשללה מקשישים שזכאים לאבטחת הכנסה.

הקצבה לא נשללה מאילו שהם באמת רעבים ללחם, ולכן אין פגיעה בזכות לקיום מינימאלי בכבוד.

לגבי טענת הביטחון הסוציאלי: זוהי זכות שונה מהזכות לקיום מינימאלי בכבוד, והיקף הזכות משתנה ממשטר למשטר – ביטחון סוציאלי בין מדינה ליברלית ובין מדינה סוציאל-דמוקרטית הוא שונה. ברק לא

רוצה להכריע בשאלה מהו המשטר בישראל, אבל גם אם ישראל היא ליברלית, היא מכירה בזכות. עם זאת, הפגיעה בביטחון הסוציאלי לא נובעת מהקיצוץ בקצבאות, היא נובעת מכך שהעותרים לא עומדים

בקריטריונים של קצבת אבטחת הכנסה - ונגד קריטריונים אלו יש לעתור.

לגבי טענת הקניין - אכן קצבת הזקנה היא חלק מקניינו של האדם, ברק מכיר במאמרו של רייך. עם זאת,הפגיעה היא חוקתית אם נבחן אותה על פי מבחני פסקה ההגבלה:

תכלית ראויה – נתניהו מנסה להציל משק שנמצא במצב קשה, ואין ספק שזוהי תכלית ראויה..1שלושת מבחני המשנה של המידתיות:.2

הקשר הרציונאלי בין האמצעי למטרה – אין ספק שהקיצוץ קשור רציונאלית להצלת המשק.

האמצעי שפגיעתו פחותה – הנשיא ברק טוען שהוא לא יכול להתערב למחוקק באיזה אמצעי לבחור. האמצעי שבחר המחוקק הוא אמצעי שהוא לא דרסטי, ובכל מקרה:

שיקול הדעת של המחוקק רחב..המבחן הערכי - תועלת הקיצוץ עולה על הנזק שנגרם לקשישים

אם כן, החוק הוא חוקתי ועומד בפסקת ההגבלה.

שני השופטים האחרים בהרכב, ריבלין וגרוניס כותבים את עמדותיהם: הם מסכימים עם הנשיא, למעט ההיבט שבו ברק מתייחס לכך שהקניין משתרע על הכל, ומאמצים את גישת השופט זמיר. כלומר: שני

השופטים טוענים שאין כאן פגיעה בקניין.

מדינת ישראל מתנה סוגים מסוימים של פעילות מכניסת שכר. פס"ד רון מנחם נ' שר התחבורה. 2 בקבלת רישיונות או זיכיונות. לא מדובר במתן כסף כמו קצבה, אין כאן טובת הנאה ישירה – אלא עקיפה:

מתן הרישיון הוא דבר ייחודי המעניק יתרון כלכלי.

דובר בפסק הדין על מתן רישיון מונית. בעבר, מספר הרישיונות היה מוגבל. נהגי המוניות שקיבלו את אותו "מספר ירוק", השתמשו בו כקניין, מכיוון שזה היה עביר ושכיר - ניתן היה לשכור בו ולהעביר אותו,

בדיוק כמו זכות קניינית.

החלה רפורמה אשר ביטלה את סוגיית המכסות ואת ה"מספרים הירוקים" ופתחה את90בשנות ה- הרישיונות לכלל האזרחים, מחד, עלולה הרפורמה לפגוע בנהגי המוניות אשר מחזיקים מספר ירוק.

אלף שקלים205מאידך, המדינה ניסתה לווסת את מספר נהגי המוניות על ידי אגרה מאוד גבוהה: לרישיון מונית. בבג"צ זה, הטענות כלפי אותה רפורמה מגיעות משני הצדדים:

38

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

נהגי המוניות לעתיד אומרים: מדובר על סכום דרקוני – אני רוצה להיות נהג מונית והסכום פוגע בצורה שאינה מידתית בחופש העיסוק.

,הנהגים הותיקים, אלו שכבר מחזיקים "מספר ירוק", טוענים שיש כאן פגיעה בקניין שלהם. כעת הערך של המספר ירד משמעותית.

טוען בית המשפט: נהגי המוניות מחצינים עלויות של זיהום אוויר ורעש – לכן האגרה היא הפנמתהעלויות.

אלף שקלים. השופטת בייניש אמרה שהיא לא מכריעה בסוגיה150בסופו של משא ומתן האגרה ירדה ל- האם רישיון למונית מהווה קניין. עוד היא טוענת: גם אם מדובר בקניין, איזון האינטרסים עומד בפסקת

ההגבלה.

בני אדם ואברי גוףעל פי ג'ון לוק: אנחנו הבעלים של הגוף שלנו, ולכן יש לנו הזכות הטבעית לעשות בו כרצוננו.

מבחינה משפטית: אם אני בעלים על גופי, ואני רוצה למכור את עצמי כעבד לאדם אחר, כיצד זה אסור ברוב מדינות העולם? קלברזי ומלמד, מלומדים אמריקאים, כתבו מאמר שנקרא "כללי עבירות", בו הם מתייחסים לכללים, ואומרים שיש סוגי נכסים שאנו לא נסכים שיעבירו אותם, גם אם הייתה הסכמה בין

הצדדים. הם מדברים על פטרנליזם בעניין הפיכת דברים מסוימים לנכסים.

לדבריהם, בעסקאות מסוג זה, עלויות העסקה לא נופלות רק על הצדדים, אלא עלולות להיגרם עלויות גם לצדדים שלישיים שאינם חלק מהעסקה - אלו הן העלויות המוסריות. אנחנו כחברה לא יכולים לקבל

מוסרית סיטואציה של עבדות למשל. אנחנו לא יכולים לסבול סיטואציות שהופכים אובייקטים אנושייםלנכסים - ומדינת ישראל מאמצת גישה זו.

כדוגמה אחרת ניתן לחשוב על נושא מיסוד הזנות. הטיעון המרכזי כנגד: חוק שכזה מאפשר לאדם להפוךעצמו לאובייקט.

מהי האבחנה בין עבדות ובין עובד? בכל סוגיית העובדים הזרים, אנחנו לא רחוקים ממשטר של עבדות. ההשוואה לעבדות היא מתבקשת, כי ברגע שעובד זר מגיע לארץ תחת הבעלים, אז ברגע שהוא עובר

למישהו אחר הוא כבר לא חוקי - מה שכובל אותם למי שהביא אותם!

- השופט בפסק דין זה טוען שסוגיית כבילת העובדים הזרים היא לא חוקתית!פס"ד עמותת קו לעובד

תרומת איברים נעשית ללא תמורה. כאן מדובר בחיי אדם: לממתינים זהו גזרסוגיית תרומת האיברים: דין מוות, ובגלל ההסדר המדינתי יש תור ארוך.

במאמר "תרומת איברים בתמורה": העלות של כל דיאליזה היא כחצי מיליון שקלים בשנה. מבחינהכלכלית, משטר שבו ניתן למכור איברים הוא יותר יעיל כלכלית למדינה.

בישראל אין חוק שמסדיר את הסוגיה, אלא נוהל של משרד הבריאות.

אישה בוגרת שרוצה לתרום אחת מכליותיה.גדבאן נ' וועדת הערכה הארצית להשתלות מן החי.בג"צ הוועדה שבחנה את האישה חשדה בבעיות נפשיות, וגילתה שאכן התורמת לא מבינה עד הסוף אתמעשה התרומה. הממתין להשתלה עותר לבג"צ, אשר מחליט: בג"צ לא יתערב בהחלטות הוועדה.

החשש: העניים יהפכו להיות "בנק איברים" של העשירים. במשטר של תרומת איברים בתמורה, על מנת לרכך את התוצאה הקשה, המדינה משמשת גם כמוכר וגם כקונה: המדינה עושה את העסקה עם המוכר,

ומשלמת מחיר קבוע עבור כל איבר ואת האיברים היא בעצמה נותנת לחולה על פי רשימה מסודרתמראש ועל פי קריטריון הזמן.

עם זאת, ישנם מקרים חריגים.

39

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

חוק הסכמים לנשיאת עוברים, המאפשר לנשים להשכיר את רחמן לזוגות שיש להם בעיית פוריות, ובתמורה לקבל שכר.

.חוק תרומת ביציות - גם כאן ניתנת תמורה בעד הביציות שנתרמות

IIבעלות בנכסים .

דרכי רכישת בעלות בנכסיםתפיסת חזקה – תפיסה פיזית של הנכס..1שיפור נכסים / ערבוב נכסים..2מכירה והעברה..3

תפיסת חזקה - מתי ניתן לרכוש בעלות במיטלטלין?א. בנכסים שלא היו להם בעלים. למשל: דגים באוקיינוס, חיות בג'ונגל: תפסת – שלך.

לחוק המיטלטלין מדבר על נכסי הפקר. החוק3,7ב. מיטלטלין שהיו להם בעלים, אבל הופקרו. בסעיפים הבעלות במיטלטלין פוקעת כשבעלם מוציאם משליטתו תוך כוונהמהו הפקר: " 7בסעיף קובע

מיטלטלין שאין להם בעל יכול כל אדם, בכפוףאומר כיצד ניתן לתפוס נכס מופקר: " 3סעיף , ולהפקירם." האלמנט המרכזי הוא התפיסהלכל דין, לרכוש את הבעלות בהם בתפישתם תוך כוונה לזכות בהם."

הפיזית. האלמנט השני הוא הנפשי: "תוך כוונה לזכות בהם".

. עובדות: עזרא הוא צורף בעל חנות תכשיטים עזרא דלרחיים נ' מדינת ישראל591/76ע"א בעניין זה, (. יום אחד נכנס אדם בשם שטרן לחנות, ומציע לו עסקה: יש לי טבעת זהב מצופה עם יהלום,73)שנת

ואני בחובות - הטבעת היא ממושכנת אצל בעל החוב. שטרן מציע שעזרא ישלם את החוב ויקח אתהטבעת. עזרא עושה זאת.

מספר ימים אח"כ מגיעים לעזרא ואומרים: הטבעת לא הייתה שלו, הוא מצא אותה. במדינת ישראל, למצוא ולא להודיע זו גניבה. המדינה רוצה להחרים את הטבעת. שטרן בכלא ויש נגדו הליך פלילי.

לחוק7דלרחיים תובע את הטבעת מהמדינה ואומר: "הבעלים המקורי של הטבעת עונה על סעיף המיטלטלין – הבעלים החוקי התייאש, ולכן היא הפקר ושטרן לא גנב. בית המשפט אומר שיש להבחין בין

שני סוגי מצבים:

. מצב שלא יודעים מי הם הבעלים 1

. מצב שלא מוצאים את הבעלים - במצב זה, לא משתמע שהבעלים אינם קיימים.2

אנו נזקקים לחזקות ראייתיות. בית המשפט טוען שקיימת חזקה, שיש נכסים מסוימים, ובפרט – טבעת יהלום, שאדם לא מפקיר ונפרד מהם בקלות – ולכן הטבעת לא הייתה הפקר. דלרחיים הפסיד את כספו

ותביעתו נדחתה.

1.12חומר קריאה - ליום חמישי

סטודנטים יקרים, ביום חמישי הקרוב נמשיך לדון ב'דרכים לרכישת בעלות' ונדבר על תפיסת חזקה וכן על-48, 26-21. חוק המקרקעין, סעיפים 1973שיפור/ערבוב נכסים. בנושא זה אנא קראו : חוק השבת אבידה, תשל"ג-

40

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

.432 עזריאל מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' ללצ'וק, פ"מ תשמ"ד)ג( 5/84. ע"א )י-ם( 112, 46ערן

(9 )שיעור 1.12.2011

השבת אבידה: 1סעיף הגדרה של אבידה לפי חוק השבת אבידה,

".מיטלטלין שאבדו לבעליהם, או שבנסיבות הענין יש להניח שיצאו משליטתם"

, חובת המוצא: 2סעיף

)א( המוצא אבידה ונוטלה )להלן - המוצא( חייב להשיבה לבעלה או להודיע עליה בהקדםלמשטרה, זולת אם בנסיבות הענין יש להניח שבעל האבידה התייאש ממנה מחמת מיעוט שוויה.

)ב( הודיע המוצא למשטרה, רשאי הוא למסור לה את האבידה והוא חייב לעשות כן אם היא דרשהזאת ממנו.

הסעיף מציב חובה אקטיבית של המוצא להשיב את האבידה.

, אבידה שנמצאה ברשות הזולת:3סעיף

המוצא אבידה ברשותו של אדם אחר חייב להודיע עליה לבעל הרשות ולמסרה לו לפי דרישתו;קיבל בעל הרשות את האבידה לידו, יראו אותו כמוצא.

מקרים שהאבידה נמצאה בתוך מקום של אדם אחר )שטח של אדם אחר. למשל: פרדס(

)א(, אבידה שלא נתגלה בעלה: 4סעיף

ולא נתגלה בעל האבידה תוך ארבעה חדשים, יראו כאילו התייאש2קיים המוצא הוראות סעיף ממנה והמוצא יהיה לבעל האבידה; התקופה האמורה תתחיל מהיום שהודיע למשטרה על

)א( - מיום מציאתה.2האבידה, ואם לא היה עליו להודיע כאמור בסעיף

מתי רואים את הבעלים כמתייאש? אם הבעלים לא ביקשו את הנכס, המוצא יזכה בנכס.

מה קורה כשאדם מוצא אבידה בקרקע שהיאבנק קופת עם נ' הנדלס. : 3פסק דין מרכזי בסוגיית סעיף ? הנדלס מגיע לבנק, ומוצא מעטפה ובה אגרות חוב ללאY, אך הבעלות נמצאת בידי Xברשותו של אדם

בעלים. הנדלס מנסה לברר למי שייכת המעטפה. לפקידים אין את היכולת לדעת, אבל מנהל הבנק . הנדלס מסרב לתת את זה לבנק, והוא מעביר את3מבקש ממנו את המעטפה לפי הוראות סעיף

חודשים, משלא נמצאו הבעלים. המשטרה רוצה להעביר את זה לבנק. למי4המעטפה למשטרה. כעבור שייך הנכס?

הסוגיה שבה התרכז פסק הדין: כיצד להגדיר את חדר הכספות, האם הוא ברשות הבנק? השופט ברקמנתח את התכלית של חוק השבת אבידה: לחוק זה יכולות להיות שתי תכליות שונות:

החוק נותן את היכולת המקסימאלית למאבד למצוא בחזרה את האבידה..1תכלית נוספת היא לתגמל את המוצא הישר..2

שתי התכליות נמצאות במתח - כי אם נאמר שהתכלית הראשונה היא כוונת המחוקק, אז צריך לתת את המעטפה לבנק, כי זה ייתן יותר סיכוי למאבד למצוא אותה. אם המטרה היא לתגמל את המוצא הישר,

אזי ברור שהמעטפה צריכה להיות של הנדלס.

41

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

ברק מכריע, שמבחינתו המטרה העיקרית היא לא לתגמל את המוצא, אלא לתת מקסימום יכולת למאבד למצוא את האבידה. השופט איילון בדעת מיעוט אומר שחדר הכספות הוא לא מקום שנמצא ברשות

הבנק )עוברים שם מאות אנשים( - הוא מסתמך על המשפט העיברי.

תפיסת חזקה במקרקעין במקרקעין הדין שונה לחלוטין מהחוק לגבי מיטלטלין )על פי מה שנלמד לעיל, אדם מוצא מיטלטלין

ברחוב והם יכולים להיות שלו(.

נכסים ללא בעלים - נכסי מדינה:, 3חוק נכסי המדינה, סעיף

נכס מקרקעין המצוי בישראל, ואין לו בעל, הוא נכס מדינת ישראל מיום היותו לנכס ללא בעל או(, הכל לפי התאריך המאוחר יותר.1948 במאי 15מיום ו' באייר התש"ח )

כלומר: בישראל לא קיים מקרקעין בלי בעלים. אם הן ללא בעלים הן הופכים אוטומטית להיות נכס של המדינה. עם זאת, אנו נראה מקרים, שמערך הזכויות בנכסים משתנה כתוצאה מהזנחה של מקרקעין

ופלישת אדם אחר למקרקעין שננטשו.

- אדם פלש למקרקעין ללא רשות, והחוק מגדיר תקופת זמן מסוימת להתנגד. אם עברהחזקה נוגדתתקופת זמן ולא הייתה התנגדות, הבעלים של המקרקעין מאבד את הזכויות )פירוט בהמשך(.

חוק ההתיישנותהזמן להתיישנות:, 5סעיף

התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה )להלן - תקופת ההתיישנות( היא -( בשאינו מקרקעין -שבע שנים;1) ( במקרקעין -חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת2)

הקרקעות)סידור זכות הקנין( - עשרים וחמש שנה.

אנחנו כחברה, רוצים לדעת שאדם מוותר על זכותומה ההיגיון להגדיר התיישנות על קרקע? במקרקעין. אינטרס החברה הוא לעודד טיפוח ופיתוח קרקעות - ולכן החוק קובע תקופת זמן )לא קצרה,

אבל קיימת(, על מנת להזהיר את האנשים שיטפחו את הקרקע שלהם. מאידך, רוצים להגן על מקרים בהם הייתה פלישה לקרקע בתום לב, ואותו "פולש" השקיע בקרקע – צריך

שנים הוא שלו.15שתהיה לו וודאות שהנכס אחרי

אבחנה בין שלושה סוגים:

מקרקעין לא רשומים - מאוד נדיר בישראל: כמעט ולא קיימות בישראל קרקעות שאינן מוסדרות.1 שנים. אם פלשו לקרקע לא רשומה, ולא15ואינן רשומות בטאבו. במקרקעין כאלה החוק קובע

שנה לא ניתן להוציא אותו.15הוגשה תביעה לסילוקו - אחרי מקרקעין רשומים אך לא מוסדרים - יש רישום שלהם בטאבו, אבל הם לא עברו תהליך של הסדר.2

= תהליך של מיפוי וחלוקה מחדש של הקרקעות, במקום הרישום ההיסטורי של תקופת המנדט - שנים.15. לגבי קרקעות אלו, החוק קובע 50תהליך שביצעה המדינה, והחל בשנות ה-

מקרקעין רשומים ומוסדרים - רמת הוודאות הגבוהה ביותר: קרקע שעברה תהליך של הסדר, וכן.3 שנה.25רשומה בטאבו. לכולם ברור של מי הקרקע, ולכן הסעיף קובע

פרק הזמן של הפלישה נמדד מהיום שבו התגלתה הפלישה אצל הבעלים.

)ב( לחוק המקרקעין, אי תחולת הוראות מסויימות:159סעיף

42

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין1958חוק ההתיישנות, התשי"ח-בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה.

סעיף זה קובע: אין תביעות התיישנות בכלל על מקרקעין מוסדרים. הסייפא של החוק: אם נגמרה תקופת , אזי גם במקרקעין מוסדרים אפשר לטעון להתיישנות. החוק1.1.1970 שנה( עד ה- 25ההתיישנות )עברו

מחריג תביעות שהחלו לפני תחילת החוק.

לא ניתן להוציא פולש ממקרקעין מוסדרים אם השלים את תקופת ההתיישנות עד מועד תחילת החוק. השנה חלפו לפני כניסת25 שנה: אם 25במילים אחרות: בעבר היה ניתן לרכוש בעלות בהחזקה של

החוק לתוקף, החזקה תוכר.

- החוקים הם אותם החוקים, למעט סוג אחד של מקרקעין שלגביו ישפלישה למקרקעין של המדינהלחוק המקרקעין: 107מקרקעי ייעוד, סעיף הוראה חד משמעית של המחוקק לעניין ההתיישנות:

"מקרקעי יעוד" - מקרקעי ציבור המיועדים לתועלת הציבור, והם -( שפת הים, לרבות מקרקעין שבתחומי נמל;1)( נהרות,נחלים ותעלות וגדותיהם;2)( דרכים ומסילות-ברזל, לרבות מקרקעין המשמשים תחנות של מסילות-ברזל;3)( נמלי תעופה;4) ( סוגים אחרים של מקרקעי ציבור שנקבעו בתקנות, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת,5)

כמקרקעי יעוד לענין פרק זה.

קרקעות שמעצם טיבן וטבען נועדו לתועלת הציבור.

למשל: גם אם אדם חימקרקעי יעוד אין התיישנות." )א(: "ב113ההוראה המשלימה נמצאת בסעיף בחוף הים, זה לא יהפוך לעולם את הקרקע לשלו.

כלומר: הדין לקרקע ציבורית זהה לדין של קרקע פרטית, אלא אם מדובר במקרקעי ייעוד.

- לפולש יש טענת מגן, ולא טענתבכל הסעיפים מדובר בהתיישנות דיונית ולא התיישנות רוכשת חרב. לפולש יש הגנה שלא ניתן לסלק אותו מהקרקע, אבל מצד שני: הוא לא יכול לרשום את הקרקע על

שמו. האבחנה מתבטאת בעיקר בנקודה שהפולש חייב להחזיק ברציפות בקרקע שאליה פלש. אם יש נתק ברצף, מרוץ ההתיישנות מתחיל מחדש. אילו זו הייתה התיישנות רוכשת – הוא היה יכול לנתק את

הרצף.

לגבי ירושה - המגמה בפסיקה היא, שהיורשים מתחילים את מרוץ ההתיישנות מחדש.

- על מנת לתפוס את המקרקעין יש לתפוס חזקה נוגדת - כלומר: "חזקה עויינת" - הבעליםחזקה נוגדת המקורי של הקרקע ידע על הפלישה, ואף הביע התנגדות אקטיבית על הפלישה ורק במקרים אלו, כל כללי ההתיישנות חלים! הבעלים הגיש מכתבים, "הלך מכות" עם הפולש - אבל לא הגיש תביעה. אם

החזקה היא לא נוגדת – נתן רשות מפורשת לפולש, או מכללא.

מקרקעין שהם בבעלות חברה. מאירה חסיד נוטעת עץ ושמה גדרע"א ל.ש. בעם נגד מאירה חסיד. בקרקע. בעלי הקרקע טוענים: ידענו, אבל לא הייתה חשיבות לקרקע ולכן נתנו הסכמה מכללא. כעת

אנחנו זקוקים לקרקע. טענת החברה: "החזקה היא לא נוגדת, וכעת אנחנו רצים את הקרקע חזרה". בית המשפט מקבל את הטענה, ואומר: "חזקה נוגדת צריכה להפריע לבעלים, ולמרות שזה מפריע הם לא

עושים שום דבר."

הביקורת של וייסמן: הגנה יתרה על בעלי הקרקע. כל אדם שפלשו לו לשטח יכול להשתמש בטענה, וכךכל המטרה של ההגנה על הפולש על מנת שאנשים לא יפקירו את הקרקעות שלהם אינה מיושמת.

43

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

שיפור וערבוב נכסים)דיברנו על צורות לרכישת בעלות במקרקעין ובמיטלטלין. זוהי דרך נוספת(

אדם משפר נכס של אדם אחר, או נסיבות בהן אדם מערבב בתום לב בין הנכס שלו, לנכס של אדם אחר. הנחת המוצא: אותו שיפור או ערבוב לא נעשים בהסכמה בין שני הצדדים, כאשר ברור שהמחוקק

מתייחס למקרים של תום לב.

- ברוב המקרים מדובר על תוצרת חקלאית, או תוצרת תעשייתית. שני חקלאים קוצריםערבוב נכסים את שדה החיטה שלהם. כל חקלאי מכניס את התבואה למיכלים שלו. חקלאי א' שם בטעות כמה "נגלות"

במיכל של חברו. נכס מיטלטלין של אחד התערבב עם נכס של אחר.

השאלה המשפטית: מה היחס בין זכויות הבעלים המקורי לבין זכויותיו של המערבב?

מבחינה תיאורטית ישנן שלוש תוצאות אפשריות:

נגד האקטיבי – אותו אדם שערבב את הנכס שלו, הפסיד. הוא יצטרך להיפרד מהתבואה ששם.1בטעות במיכל האחר. במידה שאפשר להפריד: תהליך ההפרדה יהיה על חשבונו.

יחסי שיפוי – צריכים לנסות להעריך כמה תבואה הוא ערבב. הבעלות נשארת בידי זה שקיבל, זה.2שהנכס שלו שודרג, אולם הוא צריך לפצות כספית את המערבב.

העברה כפויה – הספרות מדברת על מקרים שבהם המערבב במקרים מסוימים יוכל לרכוש את.3 הזכויות הקנייניות בנכס. במקרה זה מחייבים את הבעלים המקורי להעביר למערבב את הזכויות

הקנייניות בנכס. התמורה צריכה להיות על פי שווי הנכס לפני הערבוב.

חיבור וערבוב: לחוק המיטלטלין, 4סעיף

)א( נתחברו או נתערבבו מיטלטלין של אחד עם מיטלטלין של אחר עד שאין לזהותם או להפרידם, או שהפרדתם היתה כרוכה בנזק בלתי סביר או בהוצאות בלתי סבירות )להלן - מיטלטלין

מחוברים(, יהיו המיטלטלין המחוברים בבעלותם המשותפת של שניהם כל אחד בשיעור שווייםשל המיטלטלין ערב החיבור.

)ב( היו מיטלטלי האחד עיקר ומיטלטלי האחר טפל, תעבור הבעלות במיטלטלין הטפלים לידי בעלהמיטלטלין העיקריים, והוא חייב לשלם לחברו את הסכום שזכה בו ברכישת המיטלטלין הטפלים.

)ג( הוראות סעיף זה יחולו באין הסכם אחר בין הצדדים; אין בהן כדי לגרוע מזכות לפיצויים אומתרופה אחרת בשל החיבור.

הסעיף מדבר על שתי סיטואציות:

שני נכסים מתערבבים ואין אפשרות להפריד, או שזה כרוך בעלויות בלתי סבירות – המחוקק.1 קובע משטר של בעלות משותפת. שני המערבבים הם הבעלים של הנכס, על פי החלוקה

מיכלים,7 מיכלי יין לשיווק, וחברה ב' שלחה 3שהייתה ערב החיבור. דוגמה: חברה א' שלחה אחוז.30והכל התערבב. חברה א' יהיה לה

אם אפשר להבחין שנכס אחד הוא עיקרי והשני תפל – הבעלים של הנכס העיקרי הופך להיות.2 הבעלים של כל הנכס המעורבב – אבל יש לו חובת השבה: לשפות את הבעלים עבור הנכס

מיכלים, ולחברה ב' מיכל אחד(.30התפל. )אם נתייחס לדוגמה לעיל: נניח שלחברה א היו

ליטר. אומר30 ליטר והוא ממלא 15 דוגמה: מבקשים ממתדלק אין התייחסות לסוגיית תום הלב. ליטר. אומר30וייסמן: לא משנה אם התדלוק היה בתום לב או לא, ולכן בעל הרכב חייב לשלם את כל ה-

פרידמן: אם מוכיחים שזה היה בזדון, למרות שהסעיף לא מתייחס לזה – ניתן לחייב אותו דרך דיני עשייתעושר ולא במשפט.

44

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

( - סטודנטים יקרים, בשיעור הבא נסיים את הנושא של ערבוב/שיפור נכסים5.12חומר קריאה - יום שני הקרוב ) ונתקדם לדרך השלישית לרכישת בעלות - 'מכירה והעברה'. מכיוון שאני יודע שבסופ"ש הקרוב תהיו עסוקים

,רק את295( 6 חיים נ' חיים, פ"ד נו)1662/99בכתיבת העבודה, אנא קראו רק את פריט הקריאה הבודד הבא: ע"א ז )ברק(. סופ"ש350ב-348ז )שטרסברג-כהן(; 344ו-343ז, 340ז-339א )פרוקצ'יה(; 330ב-314ד, 305א-304עמודים: נעים, ערן

(10 )שיעור מס' 5.12.2011

שנים, אז לכאורה15)ב( לחוק ההתיישנות קובע 5רשומים – כלומר: רשומים אך לא מוסדרים. סעיף ראובן צודק, ואולם מכיוון שמדובר בחזקה שאינה נוגדת – לא הייתה הבעת התנגדות מצד שמעון, כי הוא

לא ידע, אזי מרוץ ההתיישנות מתחיל רק מהרגע שהוא חזר לארץ.

45

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

מקרקעין רשומים ומוסדרים – רמת הוודאות הגבוהה ביותר.

– לוי מודע שיש השתלטות על הקרקע שלו, ולכן מרוץ ההתיישנות מתחיל.1955דצמבר

שנה לפני תחילת החוק )יש25, לא הושלמו 1946 שנה, אבל גם אם ההתיישנות החלה לפני 15עברו (. מדובר במקרקעין מוסדרים, ולכן אין התיישנות.1971למעשה עד ינואר

שיפור נכסים / ערבוב נכסים)ממשיכים בנושא "דרכים לרכישת בעלות"(חזרה:

סוגיית תום הלב: המתדלק טעה ותדלק מיכל מלא. אומר ויסמן: החוק לא מדבר על תום לב, ולכן אין משמעות אם המתדלק עשה זאת בכוונה או לא, אתה צריך לשאת בנזק. אומר פרידמן: אם

מדובר במעשה מכוון ניתן להחיל דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואז המתדלק ישא בנזק. 4תבואה שמתערבבת - ערבוב, סעיף.

, עיבוד:6שיפור נכסים - סעיף

במיטלטליןלשינוי יחולו, בשינויים המחוייבים, גם כשאדם גורם בעבודתו 5 ו-4הוראות סעיפים של אחר; במקרה זה יראו את שווי העבודה כשוויים של מיטלטלין.

, ומוסיף: אם אדם עושה פעולה של עבודה בנכס של אדם אחר, מתי נראה את4החוק מאבחן בין סעיף האדם שביצע את העבודה כבעלים? לא מספיק שאדם שיפר את המיטלטלין, אלא צריך שיהיה שינוי.

מדוע שינוי ולא שיפור?

כאשר אדם משנה נכס, הפער שנוצר בין השווי המקורי לשווי החדש, ייתכן והוא מצדיק הפקעת.1הבעלות של הבעלים המקורי. שינוי - כלומר שינוי דרמטי בערך הנכס.

ההתייחסות של צדדים שלישיים כלפי הנכס החדש היא התייחסות אחרת: כאשר מדובר בשינוי,.2 צד שלישי יראה נכס אחר לגמרי. במקרה של שינוי, הנכס יוצר איתותים חדשים כלפי צדדים

שלישיים. אנחנו למעשה "מענישים" את הבעלים המקורי על כך שאיבד שליטה על הנכס שלו.

46

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

דוגמאות:

שקלים.500 שקלים. אדם אחר תופר חליפה ששווייה 100אדם שיש לו בד מסוים במחיר .1 אלף שקלים.100 שקלים, ואדם אחר מצייר על הבד, וכעת הבד שווה 100אדם יש לו בד במחיר .2

יחול סעיף2. בעניין דוגמה מס' 4 עם הפנייה לסעיף 6בשני המקרים יש שינוי. באופן עקרוני, חל סעיף 1 שקלים לבעל הבד. בעניין דוגמה 100)ב( - עיקר ותפל: ברור שהצייר הוא הבעלים של הציור, וייתן 4

. החלוקה תהיה כמו השווי1/5 ו- 4/5)א( - הבעלות היא משותפת, ובעל הבד והתופר יתחלקו ברווח 4יחול ערב הערבוב.

במקרקעין:המחובר לקרקע: לחוק המקרקעין, 12ס'

הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה, ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו, ניטעו או חוברו בידי בעל

המקרקעין או בידי אדם אחר.

כל מה שבנוי ונטוע, ומחובר לקרקע - כל זה שייך לבעלים של המקרקעין. כדי להבחין בין מחוברים לבין מיטלטלין, צריכים להסתכל על סוג הנכס, ועד כמה הוא מחובר פיזית, וכמו כן יש לבדוק את כוונת

הצדדים )הדוגמה הקלאסית: מזגן בדירה שכורה(.

מקרים של בנייה או נטיעה, או הצבת מחוברים מבלי נוגעים לנושא השיפור והערבוב: 21-26סעיפים שהוא זכאי לכך על פי דין, במקרקעין של אחר – מבלי לקבל את הסכמתו. מה עושים בכל מקרה, כאשר

גם כאן יש אבחנה בין מקרקעין מוסדרים ושאינם מוסדרים:

- לא כתוב מפורשות, אבל בסעיפים שאחר כך רשום: "במקרקעין: מקרקעין מוסדרים 21-22סעיפים שאינם מוסדרים".

, ברירת בעל המקרקעין:21סעיף

)א( הקים אדם מבנה או נטע נטיעות )להלן - הקמת מחוברים( במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את

המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם )להלן - המקים( שיסלקם ויחזיר את המקרקעיןלקדמותם.

)ב( בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו,עליו לשלם למקים את השקעתו בשעתהקמתם או את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף-קטן )א(, לפי הפחות יותר.

)ג( דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעלהמקרקעין לסלקם על חשבון המקים.

)ד( סולקו המחוברים, יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין, רשאי הואלהיפרע מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק.

אופציות:2במקרה זה, החוק בידו של בעל המקרקעין, ויש לו

לדרוש ממי שהקים / נטע לסלק את מה שהביא, על חשבונו..1 לקיים את המחוברים בידו - להשאיר אותם על הקרקע, אלא שהבעלים צריך לשלם למקים את.2

שווי ההשקעה בזמן ההקמה, או את השווי בעת השימוש, והכל על פי הנמוך מביניהם.

: 22הדרך למתן את הכוח של בעל המקרקעין, נמצאת בסעיף

, ביצוע הברירה:22סעיף )א( תוך ששה חדשים לאחר שקיבל21לא בחר בעל המקרקעין באחת הדרכים האמורות בסעיף

מהמקים דרישה בכתב לבחור, יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידו.

47

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

חודשים לבחור מבין האופציות לעיל. אם לא בחר - רואים אותו כמי שבחר באופציה6כלומר: לבעלים יש ב'.

מושב עזריאל השתלט על חלקה בבעלותו של ללצ'וק ונטע שםפס"ד עזריאל מושב עובדים נ' ללצ'וק. . עזריאל לא סלקו אותו, וללצ'וק התחיל להשתמש21פרדס. ללצ'וק דרש את סילוק הפרדס, על פי סעיף

)ב(.21בפרדס אנשי המושב דרשו פיצוי על פי סעיף

השאלה: האם המושב זכאי לקבל את השווי של אותו הפרדס, שבני משפחת ללצ'וק משתמשים בו? האם )ב( ואכן המושב זכאי לתשלום על פי סעיף זה )שווי הפרדס בעת הקמתו, או שוויו בעת21חל כאן

)ג(?21השימוש - לפי הסכום הקטן יותר(. שאלה נוספת: מהי הפרשנות הנכונה ל-

לא חל מכיוון שללצ'וק מעולם לא קיבל דרישה בכתב )אילו הייתה מתמלאת דרישת הכתב, אז22סעיף בוודאי שללצ'וק היה צריך לשלם(.

שנים. אומר בית המשפט שהמושב לא זכאי לפירות4ללצ'וק ביקש שיסולק הפרדס. המושב משתהה )ג( אומרת: "רשאי": הוא21העוולה – ללצ'וק לא היה חייב לפנות את הפרדס והרי לשון החוק, בסעיף

החליט לא לפנות. כל פרשנות אחרת הייתה מביאה תוצאה הפוכה מכוונת המחוקק. אם אומרים שהמושב יזכה בפיצוי, אז למעשה נותנים את הכוח למחזיק ולא לבעלים, במקרה זה: למושב שסירב

לפנות, ואשר ניסה לכפות על הבעלים את התוצאה שרצה.

: שאינם מוסדריםמדבר על מקרקעין זכות המקים לרכישת המקרקעין - , 23סעיף

)א( הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שווייםבלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:

( המקים סבר בתום-לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;1) ( הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין2)

בלי המחוברים באות השעה; ( רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין3)

בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו. )ב( ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה - לרבות כל מס, אגרה ותשלום-חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת

המחוברים - יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים..21)ג( זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף

יהיו מקרים שהמקים יוכל לאלץ את בעל הקרקע למכור במקרקעין בלתי מוסדרים, ההסדר שונה לגמרי: לו את הקרקע. כלומר: פעולת בנייה ונטיעה על הקרקע שלך עלולות לגרום לך לאבד אותה, אולם זאת

רק אם יתמלאו שלושת תנאים מצטברים: )לשון החוק(המקים סובר בתום לב שהמקרקעין שלו..1 הסכום שהשקיע המקים במחוברים, עלה בשעת ההקמה על שווים של המקרקעין בלי.2

המחוברים. רכישת המקרקעין על ידי המקים לא תגרום לבעל המקרקעין נזק חמור, שאין בתשלום שווים כדי.3

לפצות אותו.

ולכן סוגיית תום הלב היא מרכזיתבמקרקעין לא מוסדרים רמת הוודאות נמוכה, עלולות לקרות טעויות, כאן.

48

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

מכירה והעברה אחד המרכיבים המרכזיים של זכות הבעלות היא היכולת למכור / להעביר את הנכס שלך. עם זאת,

ולמרות החשיבות של זכות זו, ישנם מקרים בהם המחוקק או בית המשפט הגביל את היכולת למכור אתהנכס:

הגבלות מוסריות:

מכירה של אדם את עצמו לעבד, מכירת איברים..1 )ד( לחוק העיטורים במשטרה ובשב"ס קובע, שמי שקיבל עיטור לא יכול למכור, למשכן17סעיף .2

או לשעבד אותו בכל צורה שהיא. הסיבה: הנכס בעיטור הוא לא העיטור עצמו, אלא מעשההגבורה וההכרה שהאדם קיבל מהמדינה על מעשיו. זה גורם לסוג של זילות בעיטור.

איסור פלילי על מכירת נשק לאויב..3

הגבלות על הקניין החדש: יש סוגים של בעלות שהחברה מעוניינת לתת לאנשים ספציפיים בלבד, והם לא ניתנים להעברה. דוגמה:

- חוק שלא יושם. החוק אמור היה לתת מענה של דיור לאנשים שאין להם:1998חוק הדיור הציבורי, שכירות מסובסדת מאוד, ולאחר זמן תינתן היכולת לקנות את הדירה, ואולם: אותם אנשים אינם יכולים

להוריש את הדירה לילדיהם.

הגבלות חברתיות:

המשפט נותן לגיטימציה להסכמים שמתנים את האפשרות להעביר או למכור חלק במקרקעין או בנכס. )ב( לחוק המקרקעין.34במקרים אלו ביהמ"ש ייתן תוקף להסכמים אשר מגבילים את העבירות: סעיף

זכות השותף לעשות בחלקו:34סעיף

)א( כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עיסקה אחרת, בליהסכמת יתר השותפים.

)ב( תניה בהסכם-שיתוף השוללת או מגבילה זכות כאמור בסעיף-קטן )א( אין כוחה יפהלתקופה העולה על חמש שנים.

המחוקק יוצר איזון בין חירות לבין עידוד שותפויות.

עובדות: מדובר על מושב גבעת יערים ובו יש משטר שלגביו חל "החוזה המשולש" =ע"א חיים נ' חיים. ישנם שלושה צדדים לחוזה: המדינה )בעלים של הקרקע(, הסוכנות היהודית )השוכרת את הקרקע(,

המושב עצמו )בר שימוש בקרקע, כולל את התושבים(. גם בגלל המבנה המורכב, וגם בגלל העיקרון של אי-פיצול חלקות, נוצר מושג של "בן ממשיך". אם זוג הם חברי מושב ובעלי זכויות בנחלה, לא יכולים

לעשות בנחלה ככל העולה על רוחם - הם יכולים להעביר את הזכות בנחלה לילד אחד בלבד )לא משנהכמה ילדים יש להם(, וגם אותה ההעברה צריכה לקבל את האישור של המושב ושל הסוכנות.

תוצאה זו גרמה לאי נוחות משפחתית מרובה: בעיקר מכיוון שלמתגוררים בנחלה לא היה מה לתתלילדיהם האחרים. ברגע שנבחר בן ממשיך - מה יינתן לשאר הילדים?

עובדות פסק הדין: האם העבירה את הזכות לבעלות לאחד הבנים )אליהו(, ונתנה זכות מגורים לבן השניבבית )חזקיהו(. נוצר סכסוך בין הבנים. בית המשפט קבע:

השופטת פרוקצ'יה, בדעת מיעוט: ההסכמים עם בנוגע למגורים אינם תקפים ובטלים. ברור שאם המושב והסוכנות היו יודעים על ההסכמים, הם לא היו מוכנים לקבל את ההגבלה, ולכן מה שבתוקף זה רק

העברת הזכויות לאליהו, ולחזקיהו אין זכות מגורים.

49

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

השופטת שטרסברג-כהן: יש להפריד בין המישור החוזי והקנייני. יש כאן המחאה של זכות. לאמא וגם לבןיש את זכות הבעלות, ועל פי חוק המחאת זכויות, ניתן לומר שלחזקיהו יש זכות חוזית למגורים בשטח.

השופט ברק: מתייחס לסוגיית הבן הממשיך ומתייחס לשתי הצדקות: ההצדקה הראשונה למושג "בן ממשיך" היא מניעת פיצול יתר, שיפגעו ביכולת לעבד את הקרקעות. החשש הוא שעם השנים הקרקעות

יהפכו מאוד מפוצלות - "רסיסי קרקעות". הצדקה נוספת היא הצורך לשמר את האופי האינטימי של המושב: קיימת מערכת יחסים הדוקה בין התושבים, ולכן מוסד "הבן הממשיך" הוא הכרחי לשמירת

האופי הייחודי.

השופט ברק מזהה את הבעיה הקניינית, ועם זאת: הוא לא שומט את הקרקע מתחת למוסד הבן הממשיך, ולא קובע שהמוסד אינו חוקי, אלא קובע באבחנה מלאכותית, שיש להבחין בין המישור הקנייני ובין המישור החוזי. במישור הקנייני: הקניין הוא של אליהו, אולם: במישור החוזי, אליהו לא יכול להתכחש

להתחייבותו החוזית, ולכן הוא מושתק מלטעון טענה נגד ההסכם שחתם עליו המאפשר לחזקיהו להישארבבית המגורים.

רכישת דירה מקבלן )נגזרת של הדרך השלישית( בסוגיה זו, מדינת ישראל בוחרת לאמץ שני חוקים ייחודיים. בהוראות החוק נמצאת גישה מאוד

פטרנליסטית של המחוקק, אשר מתערבת לטובת הקונה. המחוקק מנסה לגונן על הקונה על מנת למנועסיטואציות כדוגמת "חפציבה".

החוקים הרלוונטיים לרכישת דירה:

.1973חוק המכר )דירות( .11974חוק המכר )הבטחת השקעות של רוכשי דירות( .2

חקיקה כללית רלוונטית נוספת )לא נתייחס להם(: חוק הגנת הצרכן וחוק החוזים האחידים.

מדוברמדוע המחוקק לא מסתפק בחוקים הכלליים, ויוצר חוקים ספציפיים לנושא הדירות? בהשקעה משמעותית ובנכס יקר. מדובר בקבלן שהוא הצד החזק בעניין. מדובר במכירה של מוצר שאינו

קיים. כלומר: ישנם שני סוגים של טיעונים: טיעונים חלוקתיים וטיעונים של יעילות כלכלית.

מה שמדאיג על פי גישה זו, הוא חוסר השוויון בין הקבלן לצרכן. בגלל אותו החוסרטיעונים חלוקתיים: שוויון, אנחנו רוצים שחלוקת הרווחים תהיה שוויונית יותר בין הקבלן לצרכן. בחוזה עם קבלנים יש מספר

נקודות תורפה, ולכן נוצר החוק:

חוזה מכר דירה הוא חוזה ארוך )מאה עמודים, אותיות צפופות(. החשש של המחוקק הוא שאם.1 נשאיר את זה רק לקבלן מול הצרכן, מה שכתוב באותיות הקטנות יהיה איבוד חלקו של הצרכן

"בעוגה", ועוד בעיות של קיפוח הצרכן. בהרבה מאוד מקרים, הצרכן נותן הרבה כסף עוד בטרם הבניין נבנה. הקונה בכלל לא יודע כיצד.2

המוצר המוגמר יראה. עובדתית, מרבית קוני הדירות בישראל אינם משתמשים בעורכי דין. המחקרים מראים שהם.3

חושבים שלא ניתן לשאת ולתת על התנאים של חוזה מכר דירה. במערכת היחסים בין הצרכן לקבלן, ומכיוון שרכישת דירה הוא עניין רציני שאדם מבצע פעם או.4

פעמיים בחיים, נוצר פער גדול: הקבלן עושה המון עסקאות כאלו, ומגיע עם ידע נרחב עלהעסקה ונקודות התורפה שלה.

כל הטיעונים הם טיעונים של חשש חלוקתי - החזק ירוויח על חשבון החלש. המחוקק מתערב בסעיפיםקוגנטים לטובת הקונה על מנת לתקן את העיוות החלוקתי.

טיעונים של יעילות כלכלית:

50

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

על מנת שלא יהיו. החקיקה הקוגנטית הגיעה כדי להגדיל את הרווח המצרפי של החברה:1 הפסדים - אצל האדם ההדיוט אנו מזהים כשלים הכרתיים, והחשש הוא שבגלל אותם כשלים, יגרמו כשלי שוק שיגרמו לכך שההתקשרויות לא ייצגו את רצון הצדדים האמיתי. למשל: אנשים לא חושבים

שקבלן עלול לפשוט רגל. אם היו חושבים שזה יכול לקרות, הם היו מבטחים את עצמם, למשל.

מחקרים הוכיחו שכל האנשים הם רציונאליים, אבל ההנחה הזו נסדקה, וכיום ההנחה שאנשים לא תמידמהם אותם כשלים קוגניטיביים?מתנהגים בצורה רציונאלית – זהו הכשל ההכרתי.

- אנשים שנתקלים בהצפת מידע, לא משתמשים בסוףהצפת מידע והיכולת להעריך אותוא. בכלום. אנשים לא ממצים את היכולת שלהם לבחון את החלופות, ומעדיפים לדבוק במה שידוע

ומוכר, ובסופו של יום הקונה עלול לבחור את החלופה שעל פניה נראית לו הכי טובה – ואולם בגלל כמה סעיפים פנימיים שהקונה לא חשוף אליהם, נבחרה החלופה שהיא לא בהכרח הכי

טובה לקונה.

– רוב בני האדם מתקשים להעריך סיכונים של אירועים בלתיקושי בהערכת סיכוניםב. וודאיים )למשל. פשיטת רגל של קבלן(. אדם יעריך שהקבלן עובד עליו או שיפשוט רגל כמשהו מאוד נמוך: אין סיכוי שזה יקרה. משום כך, הקונים לא יוצרים מנגנוני ביטוח למקרים אלו: לא

יעיל ולא נכון. דוגמה: במקרה של רכב, המחוקק קובע "ביטוח חובה" – כי אנשים חושבים "לי זהלא יקרה".

מחקר: קבוצה א נשאלה: אם נעשה מאזנים לאלף חברות במשק, האם לדעתך תתגלה מעילה חברות1000 חברות? אם כן, בכמה מהחברות זה יתגלה. קבוצה ב נשאלה: מתוך 10ביותר מ-

חברות מועלות? אם כן – כמה? הקבוצה200שנעשה להן ביקורת, האם יתגלו יותר או פחות מ-הראשונה נתנה מספר נמוך משמעותית ממה שנתנה הקבוצה השניה.

- שני מלומדים בשם ורסקי וקלמן טוענים שהרבה פעמים אנשים רגישים יותראפקט המסגורג. לסיטואציה שנתפסת בעיניהם כהפסד לעומת סיטואציה שנתפסת בעיניהם כרווח פוטנציאלי.

קבוצות נשאלו: מה אתה מעדיף לקבל, שוקולד או ספל?3 גרם שוקולד טובלרון וספל. 400ניסוי:

בחרו בספל. קבוצה שנייה: קיבלה קודם שוקולד, ואז שאלו56%קבוצה אחת: לא קיבלה כלום, ו- לא רצו להחליף. קבוצה שלישית: קיבלו ספל, ואז שאלו מי85%מי רוצה להחליף ספל בשוקולד.

לא רצו להחליף. מסקנה: לוותר על משהו שהוא שלי קשה הרבה יותר90%רוצה להחליף: מלבחור משהו מבין שני דברים שאין.

דוגמה: הגג של הבית המשותף הוא חלק מהרכוש המשותף. כאשר שואלים דייר כמה הוא מוכן , אך אם הגג הוא בבעלות פרטית, ושואלים את הדייר בכמהXלשלם על הגג, הוא יענה סכום

הוא מוכן למכור: לפי המחקרים, האדם יעריך את הנכס במחיר גבוה הרבה יותר ממחירו בשוק.

אפקט המסגור גורם לכך שיהיו פחות עסקאות, ולכן המחוקק יוצר התערבות קוגנטית לטובתהמוכר והקונה.

1973חוק המכר )דירות( התערבות של המחוקק משני סוגים: פרוצדוראלית, מהותית.

.התערבות פרוצדוראלית - למשל: חובות גילוי מוגברות של הקבלן.התערבות מהותית - המחוקק קובע את מהות ההסכם בין הקבלן לצרכן

ישנן כארבע הגנות שונות:

הוא סעיף3חובת מסירת מפרט והוראות תחזוקה ושימוש", וסעיף הוא סעיף "2: סעיף 2-3. סעיפים 1 סעיפים שנותנים הגנה פרוצדוראלית. המוכר חייב לצרף לחוזה המכר מפרט,"פרטי המפרט". אלו הם

51

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

שיתאר את כל הפריטים שיהיו כלולים בדירה, מי המהנדסים, מי בעלי המקצוע. חובות גילוי מוגברות עלהקבלן.

לחוק המכר )לא חוק11 הוא סעיף "אי התאמה". הקונים מתבססים בעיקר על סעיף זה. סעיף 4. סעיף 2 לחוק המכר )דירות( מתייחס לאי התאמה4המכר דירות( קובע מהי אי התאמה באופן כללי, ואילו סעיף

בנושא זה. ישנה הוראה קוגנטית שהיא מהותית ולא פרוצדוראלית. המחוקק קובע מה זה "אי התאמה" בין מה שהובטח לבין מה שיש בפועל, כלומר: שהקבלן לא עמד במה שהוא הבטיח. אין חוזה מעורפל,

הכל ברור. הסעיף קובע שהאחריות היא על הקבלן.

את אחריות הקבלן ניתן לחלק לשלושה פרקי זמן:

תקופת בדק - לכל סוג של פגם יש תקופת בדק, תלוי בסוג הפגם. הצרכנים לאא. צריכים להוכיח רשלנות של הקבלן בכדי לקבל כסף, מספיק שהוכחת שיש אי

שנים.7התאמה וקיבלת את הכסף. בדר"כ בין שנה ל- תקופת האחריות - תקופה זו מתחילה לאחר שמסתיימת תקופת הבדק. בערך שלושב.

שנים. בתקופה הזו צריך להוכיח רשלנות של הקבלן על מנת לקבל פיצוי כספי. תקופה שאחרי תקופת האחריות – הנטל הוא על הקונה. במקרה של תביעה לאחרג.

תקופת האחריות, קשה לקבל את הכסף בחזרה, ונדרשת אי התאמה יסודית.

מתייחס לתקנון הבית המשותף. החוק קובע שגם כאן אין לקבלן שיקול דעת - הכל חייב להיות6. סעיף 3 במפרט: מהו הרכוש המשותף, כל שינוי בתקנון וכדומה. ההוראה היא לא קוגנטית באופן מלא, כי למרות

שהסעיף אומר, שכל הצמדה צריכה להיות מצויינת במפורש במפרט, אין איסור על הקבלן להצמיד: התערבות פרוצדוראלית. מדוע המחוקק קובע התערבות פרוצדוראלית ולא מהותית? המחוקק לא רוצה

לפגוע בעסקאות שיהיו יעילות לכל הצדדים ולכן לא יתערב בצורה מוחלטת – מהותית.

א מתייחס לקביעת המתחזק. המחוקק מבין שקבלנים יכולים לקבל תשלום כפול: הם קובעים6. סעיף 4 לדיירים מי יהיה המתחזק של הבית, והקבלן מרוויח גם את התשלום על הדירות, וגם את הכסף שישלם לו המתחזק על ההסכם. הקבלן לא יקבע מי המתחזק, אלא אם הוא מפרט את תנאי ההתקשרות עימו. הסיבה ברורה: זה ישפיע על וועד הבית בתשלום. גם אם הוא יפורטו תנאי ההתקשרות, הדיירים יכולים

שנים. תניה שמגבילה בזמן ארוך יותר היא מקפחת ולכן בטלה. 3להחליף מתחזק כעבור

שלום לכולם, ביום חמישי נסיים את הנושא של רכישת דירה מקבלן ובכך נשלים את הפרק שנקרא 'דרכי רכישת בעלות'. לאחר מכן נדון בתת-פרק השני של 'בעלות בנכסים' -- 'מגבלות הבעלות במשפט הפרטי'. לקראת השיעור,

לחוק המיטלטלין.2 לחוק המקרקעין ואת סעיף 14אנא קראו את סעיף

(11 )שיעור 8.12.2011

המשך נושא: דרכים לרכישת בעלות

רכישת דירה מקבלן המחוקק ראה לנכון לייחד חוקים ספציפיים לרכישת דירות: חוק המכר )דירות( וחוק המכר )הבטחת

השקעות של רוכשי דירות(. מדוע המחוקק לא הסתפק בחוק הגנת הצרכן וחוק החוזים האחידים? דיברנובשיעור שעבר על ההנמקות השונות.

א.6, 6, 4, 2-3התערבות משני סוגים: פרוצדוראליות ומהותיות, וארבע הגנות שונות בסעיפים:

1974)הבטחת השקעות של רוכשי דירות(, חוק המכר )דירות( מניעת קטסטרופות כדוגמת עניין חפציבה - הקבלן פושט את הרגל, והצרכן נשאר קירח מכאן ומכאן.

נראה שהחוק קובע התערבות מהותית: סכומי כסף שהקונה יכול וצריך לשלם לקבלן.

52

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

לא יקבל מוכר מקונה, על חשבון מחיר הדירה, סכום העולה על שבעה ", הבטחת כספי הקונה:2סעיף אחוזים מהמחיר, אלא אם עשה אחת מאלה, והכל על אף האמור בחוזה המכר..."

אחוזים מהשווי, אלא אם הקבלן עצמו נתן לקונה בטוחה כלשהי:7כלומר: הקונה לא ישלם למוכר יותר מ- למשל, ערבות בנקאית – אם הקבלן פושט רגל, הבנק נכנס כערב בנעלי הקבלן, והוא זה שמחויב להחזיר

לקונה את הכסף. הבטוחה השנייה: פוליסת ביטוח.

בנוסף, הקבלן צריך לשעבד את הדירה לטובת הקונה, ולרשום הערת אזהרה לטובת הקונה )נדבר על נושא "הערת אזהרה" בהמשך(. כלומר: הקבלן צריך להעביר חלק מהזכות שלו במקרקעין, להעביר אותה

על שם הקונה.

הרציונל מאחורי הסעיף הוא לא רק נימוק חלוקתי, אלא גם נימוק של יעילות כלכלית – הסעיף מבטיח ששוק הדירות יהיה יעיל ופתוח יותר, ויתמרץ קונים להיכנס לשוק הדירות: הקונה בעצם מסכן רק את

שבעת האחוזים, ולא את כל כספו.

הערה: אם הקבלן פושט רגל, יש לו הרבה אנשים שהוא חייב להם כסף - לא רק הקונים. המחוקק מגןבאופן פטרנליסטי על הקונים.

הבטוחה של ערבות בנקאית נחשבת לבטוחה החזקה ביותר. בפסיקה עלתה השאלה: מי משלם את נקבע שבניגוד לחובה הקוגנטית שס' שוקר נ' ע.ר.מ. 3190/99בע"א ההוצאות של הערבות הבנקאית?

מכיל על הקבלן לספק ערבות לטובת הקונה, שאלת המימון )של הערבות( היא דיספוזיטיבית - ניתן2 להתנות עליה: הקבלן יכול לגלגל את מימון הערבות הבנקאית על הצרכן. בעקבות פס"ד זה, המחוקק

א.3יוצר את סעיף

א, תשלום הוצאות על ידי המוכר:3ס' חוק המכר )דירות( )הבטחת השקעות של רוכשי דירות(,

)א( כל תשלומי העמלות וההוצאות הכרוכות בהבטחת כספי הקונה, לפי חוק זה )להלן - ההוצאות(,יחולו על המוכר.

)ב( הוראות סעיף קטן )א( לא יחולו, אם על פי חוזה המכר על המוכר לשלם את ההוצאות בשבילהקונה, והמבטח או נותן הערבות הבנקאית,לפי הענין, הוציא קבלה על שם הקונה.

כלומר: כל העלויות של מימון הערבות יחולו על המוכר.

לכאורה, מדובר בחוק חזק שנותן לצרכן הגנה מלאה ממצבים כגון חפציבה, ואולם לאורך השנים התגלו . המערערים, עובדיה ומשפחתו, קנו דירת עובדיה נ' סיבל נהריה8343/01ע"א חורים גם בהגנה זאת:

נופש בפרויקט על חוף הים צפונית לנהריה. באותו פרויקט הובטח לנופשים מלבד הבית, בריכת שחיה, פארק ומרחבים ירוקים. לחוזה המכר נוספו כנספח גם ליווי בנקאי )בנק ילווה את העסקה לאורך הדרך,

ויהיה ערב לרוכשים: "משק כספי סגור" – כסף שסגור רק עבור הפרויקט(. הקבלן לא העריך נכון את השווי, ופשט את הרגל. הבנק ממנה כונס נכסים, אשר אחראי לנהל ולמכור את הנכסים בצורה היעילה

ביותר. כונס הנכסים, תוך פרק זמן קצר הצליח להשלים בנייה של מבנה אחד מהפרויקט. הבניין שהושלם הוא הבניין של משפחת עובדיה. כלומר: הובטח להם פרוייקט שבו מספר בניינים עם בריכת שחיה,

ופארק שעשועים.

לא היה ספק לגבי הרוכשים שדירותיהם לא הושלמו, שהם צריכים לקבל את מלוא כספם מהבנק, אולם שבנייתו הושלמה, והזכות על הדירה הועברה. כונס הנכסים טוען: "אני מעביר לרוכש אתCמה לגבי בניין

הדירה – הבטוחה היא למקרה שאין דירה." משפחת עובדיה אומנם יכולה להיכנס ולגור בדירה. בית ( לא נותן1)2המשפט פוסק לטובת הבנק וכונס הנכסים: ייתכן מאוד שיש כאן הפרת חוזה, ואולם סעיף

מענה על כל סוגי הפרות החוזה, אלא רק נותן מענה להפרה יסודית, ורק אז ניתן להשתמש בסעיף זה. רציונל: נכון שמחד, הסעיף מגן על זכויות הקונה, אך מאידך, הסעיף נועד למנוע ניצול לרעה של קונים

53

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

שרוצים לבטל את חוזה המכר מטעמים שונים. בית המשפט מודע לכך שהדירות שונות ממה שהובטחלמשפחת עובדיה, ואולם המחויבות של הבנק היא כלפי הדירה, ולא כלפי כל הפרויקט.

הביקורת ברורה: פסק הדין לא מגן מפני כל הפגמים שיתקבלו בדירה, והרי משפחת עובדיה לא הייתה מבקשת לרכוש דירה שדומה במפרט שלה לדירה שהתקבלה בפועל: יש כאן פגם מהותי. השופטת חיות,

בדעת מיעוט: יש כאן שינוי מובהק באופי הנכס, ולכן יש כאן הפרה מהותית.

מגבלות הבעלות במשפט הפרטי זכות הבעלות היא הזכות העוצמתית ביותר בדיני הקניין. בהינתן עובדה זו, לכאורה קשה מאוד לפגוע

ולהגביל את הזכות. ואולם, גם זכות הבעלות היא זכות מוגבלת – בעלות על נכס לא נותנת זכות לעשות בנכס ככל העולה על רוחך. דוגמה: למרות שאדם הוא בעלי הנכס, על כל צעד ושעל יש לקבל רשות של

רשויות מקומיות, כך שלמעשה, ה"בעלות האמיתית" היא של חוק התכנון והבנייה.

נראה סכסוכים בין בעלי קרקעות, והשאלה: איך ניתן לפתור את אותם הסכסוכים? מה קורה כאשר לאמצליחים להגיע להסכם. הדוגמה הקלאסית: א' הוא בעל מפעל מזהם. ב' גר בסמוך וסובל מהעשן.

מתבסס על הנחה פשוטה: בדוגמה לעיל, אין צד רשע וצד צדיק. שני הצדדים(Coaseהניתוח של קואז ) גורמים להתנגשות באותה המידה. כמו ש-א' גורם נזק ל-ב', כך גם הפוך. השאלה היחידה שצריכה

להישאל: איך מייצרים את הפתרון היעיל ביותר מבחינת יעילות מצרפית? השיקולים צריכים להיות שיקולי יעילות מצרפית - יעילות כללית לחברה. מישהו מהשניים צריך להפסיד לגמרי. אין אפשרות להסכים או

עובדים "מתאבדים", ולעומת זאת אם נגיד ל-ב'1000לפשר. אם כתוצאה מסגירת המפעל של א', שיעזוב את דירתו, הוא "יתאבד" – אזי מבחינת יעילות מצרפית נעדיף את א'. "התאבדות" הכוונה

מבחינה כלכלית.

אין צדק, ישתוצאה בינארית.בודקים איזו תוצאה תיתן פתרון כלכלי טוב יותר לחברה, ועל פי זה קובעים מפסיד ומנצח בלבד.

טוענים שקואז קיצוני מידי בגישתו. הם בונים מודל שמכניס אלמנטים של צדק למשוואה.קלברזי ומלמדהם יוצרים מודל שמתבסס על ארבעה כללים:

ב' זכאי לקבל צו מניעה נגד א' )כלל קניין לטובת ב'(. כלומר: בעל המפעל צריך לסגור את.1המפעל.

ב' לא זכאי לקבל צו מניעה, אבל זכאי לפיצויים )כלל אחריות לטובת ב'(. זוהי הגנה פחות טובה.2ל-ב' כי ניתן לפגוע בו, אבל הוא זכאי לכסף.

ב' אינו זכאי לקבל צו מניעה או פיצויים. א' ראשי להמשיך בבעלותו המלאה )כלל קניין לטובת א'(..3ב' זכאי לצו מניעה רק אם ישלם פיצוי ל-א' )כלל אחריות לטובת א'(..4

בית המשפט צריך להביא בחשבוןבאילו תנאים בית המשפט צריך לבחור את כל אחד מהכללים? שני פרמטרים:

היכולת של בית המשפט לראות בבירור מי מהצדדים הוא מונע הנזק הזול ביותר. .1האם מדובר בעסקה שהעלויות שלה נמוכות או גבוהות?.2

. בית המשפט יודע50. ונניח שהנזק שנגרם ל-ב' הוא 100דוגמה: נניח שהתועלת של א' מהמפעל היא של-א' יש אמצעים טכנולוגיים שהוא יכול באמצעותם להעלים את הנזק של ב' )מסננים שהוא יכול לשים

. במקרה זה, כאשר מאתרים בבירור מיהו מונע הנזק הזול20על הארובות(, והתקנת המסננים עולה ל-א' ביותר, מי שיכול לעשות פעולה שתצמצם או תעלים לחלוטין את הנזק לשני, וכאשר אותה הפעולה עולה

פחות מהנזק שנגרם לאחר – אזי בית המשפט צריך לנקוט בסנקציות נגד א'. לכן: בית המשפט יבחרבכלל הראשון או השני.

54

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

כיצד יבחר בית המשפט בין הכלל הראשון לשני? אומרים החוקרים, כי בית המשפט תמיד יעדיף אתהכלל הראשון, כי הכלל השני הוא מורכב: קשה לכמת את הפיצויים ל-ב'.

בית המשפט יבחר בכלל הראשון, במקרים בהם עלויות העסקה נמוכות. לטענת החוקרים, במקרה כזה, גם אם בית המשפט טעה בחישוביו בפסק הדין, אזי עדיין הצדדים יכולים לפתור את העסקה באמצעות עסקה פרטית: אם א' קיבל צו מניעה, וזה אכן עולה לו המון כסף, א' יציע פיצוי ל-ב' על מנת שיבטל את

התביעה.

קלברזי ומלמד טוענים שבית המשפט יעדיפו את הכללים הראשון והשלישי )כללי הקניין(, כאשרניתן בבירור להצביע על מונע הנזק היעיל ביותר, וכאשר עלויות העסקה נמוכות.

מתי יעדיף בית המשפט את כללי האחריות, השני והרביעי? במקום שבו קשה לדעת מיהו מונע הנזק הזול ביותר, ויש יסוד סביר להניח שהצדדים לא יוכלו להגיע לעסקה מתקנת ביניהם )הצדדים בסכסוך קשה, ועלויות העסקה גבוהות(. למשל: אם העלים של עצי הגן של א' מלכלכים את גינתו של ב', אין אפשרות

לקבוע בוודאות מיהו מונע הנזק היעיל ביותר.

על מנת להתמודד עם מצבים כאלו, המכשיר העיקרי שלכיצד המשפט מתייחס לדוגמה של א' ו-ב'? )א(, מטרד ליחיד:44פקודת הנזיקין, סעיף המשפט הוא

מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל

ממנו נזק.

הסעד לעוולה מופיע בהמשך הפקודה: הסעד לעוולת המטרד יהיה סעד של צו מניעה למטריד.

, מקום שאין ליתן ציווי:74פקודת הנזיקין סעיף

בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך

רשאי הוא לפסוק פיצויים.

מתייחס לכל העוולות הנזיקיות, ומטרד ביניהן, והוא מדבר על מקרים שביהמ"ש לא ייתן צו74סעיף מניעה, ומגדיר שלושה תנאים:

התביעה או הנזק לתובע הם קטנים..1הנזק ניתן להערכה בכסף..2צו מניעה, אם יינתן, יהיה בכך התעמרות בנתבע..3

אם מתקיימים שלושת התנאים, אין "כלל קניין" אלא "כלל אחריות".

, אתא הוא מפעל תעשייתי גדול מאוד, המשתמש במיכשור מרעיש70 בשנות ה-פס"ד אתא נ' שוורץ. ומפריעים לשוורץ, כי ביתו רועד בלילות. שוורץ מגיש תביעה. אין ספק שלגבי שוורץ מתקיימים התנאים

)א(, מטרד ליחיד. אולם, השאלה לא הייתה זו, אלא שאלת הסעד: האם מתן צו מניעה או44של סעיף פיצויים? במילים כלכליות: כלל קניין או כלל אחריות.

ההנחה של בית המשפט: הצדדים לא יצליחו להגיע לעסקה פרטית: סכסוך רב שנים ועלויות עסקה גבוהות. בנוסף, אתא טוענת שאין אמצעים טכנולוגיים למניעת הרעשים והנזק שנגרם לשוורץ. טענה

נוספת של אתא: צו מניעה יגרום לאלפי עובדים ללכת הביתה.

על פי קלברזי ומלמד, היה צריך לבחור בין הכללים השני והרביעי. מפני שיקולי צדק חברתי, הגיוני ביותרלבחור בכלל השני: אתא ממשיכה לעבוד, ומשלמת פיצוי לשוורץ.

55

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

בית המשפט פוסק לטובתו של שוורץ, ופועל על פי כלל ראשון: צו מניעה לאתא. בית המשפט מחליט לא היא לא גישה כלכלית.74ללכת בגישה הכלכלית. לגישתו, תכליתו של סעיף

פרשנויות:2למילה "קטנים" ניתן שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים" - : "74סעיף

קטנים ביחס לתועלת של השני..1 המילה קטנים היא לא ביחס לתועלת הצד השני, אלא ביחס לאדם הנפגע עצמו: לשוורץ יש דירה.2

שהוא קנה הרבה לפני הקמת המפעל, ועכשיו הוא לא יכול לגור שם. ביחס לשוורץ יש כאן פגיעהאדירה.

- נותן צו מניעה לאתא.74בית המשפט בוחר בפרשנות השניה, ולכן טוען שלא ניתן להחיל את סעיף

בית המשפט יודע שגם לאתא יש זכויות קניין, ומנסה ליצור איזון בין הצדדים באופן ששניהם יוכלו לחיות: אם אתא תפחית את הרעשים, את תזוזת המכונות, צו המניעה יבוטל. הגישה הכלכלית שדיברנו עליה עולה מצוין עם החוק הישראלי, כל עוד מדובר בנזקים קטנים. ואולם, כאשר הנזק נמדד ביחס לעצמו,

והוא גדול – דרכי המשפט והגישה הכלכלית נפרדים.

סטודנטים יקרים, במפגש הקרוב נמשיך לעסוק בסוגיה של מגבלות הבעלות במשפט הפרטי. לאחר ששוחחנו על התיאוריה, נבחן כיצד הדברים משתקפים בפסיקה הישראלית. לקראת המפגש אנא קראו את פריטי הקריאה

הבאים:

523( 2 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה)782/70ע"א. 41( 1 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט)403/73ע"א . ד,233ד-232)אנגלרד(; 231ה-226א, 224ג-220א, 215-218, 199( 1 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה)6339/97רע"א

ג )ברק(.282ה-274ב )טירקל(; 248ו-244ו, 243ז-237

(12.12.2011 )12שיעור

הסגת גבול

ישנם שני מקורות בדין הישראלי:

לחוק המקרקעין.15-20 - סעיפים . מקור קנייני1

: הסגת גבול במקרקעין29פקודת הנזיקין, סעיף - . מקור נזיקי2

הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין, או היזק או הפרעה בידי אדם למקרקעין שלא כדין; אך אין תובע יכול להיפרע פיצויים על הסגת גבול במקרקעין אלא אם סבל על ידי כך

נזק ממון.

סיטואציות בהן הסגת הגבול לא נעשית בזדון, ומסיג הגבול עושה זאת כיוון שהדבר חיוני לו - יש לו תלותבמקרקעין שגובלים אליו:

- פרידמן הוא דייר בשכירות מוגנת. דייר מוגן מקבל שכר דירה נמוך, זכותפס"ד רדומילסקי נגד פרידמן דיור לחיים, ובנסיבות מיוחדות: העברת זכות הדיור המוגן ליורשיו. רדומילסקי קנתה את שתי הדירות

מתחת לדירתו של פרידמן.

פרידמן מתחיל לארח באופן קבוע את הבת שלו, אשר אם תעבור לגור איתו, תוכל לרשת את הדירה ואת הדיור המוגן. רדומילסקי רוצה למנוע מצב שבו יקום דייר מוגן חדש תחת פרידמן והיא תובעת אותו בבית

משפט.

56

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

עילת התביעה: הדרך היחידה של פרידמן לראות טלוויזיה היא לחבר אותה לאנטנה. החוט של האנטנה עובר באוויר מעל החצר של רדומילסקי )והרי הקניין הוא עד רום השמים על פי חוק המקרקעין( - היא

לפק' הנזיקין )הסגת גבול(.29תובעת לפי ס'

בית המשפט העליון פסק: הערעור נדחה. נקבע כי מתיחת כבל טלוויזיה על ידי דייר בשטחו של בעל הבניין אינה מהווה השגת גבול ואינה פוגעת מהותית בזכויותיו בחלל הרום מעל הנכס

שבבעלותו )הוכח בבית המשפט שמטרת התביעה הייתה רק להתעמר בנתבע משום שסירבלחתום על מסמך המבטיח למערערת שלא יקום דייר מוגן נוסף חליף למשיב(.

– משפחת סימנטוב היא משפחה של שש נפשות בדירת שני חדרים,פס"ד בצלאל נגד סימנטוב המתגוררת מעל משפחת בצלאל. משפחת סימנטוב רוצה להרחיב את דירתם ואף קיבלו את אישורי

הבנייה. בצלאל מבקש צו מניעה בטענה: החדר הנוסף שיבנה סימנטוב יחסום את אור השמש לדירתו לחוק11של בצלאל: עוולה של חסימת אור השמש )פקודת הנזיקין(, וכן הסגת גבול על פי סעיף

המקרקעין שקובע ששטחו של בצלאל כולל את רום הרקיע.

ההחלטה: הערעור התקבל. נקבע כי בעלות המערערים בדירתם חלה אף בחלל הרום שמעליה,ועל המשיבים נאסר להרחיב דירתם.

- מבנה בן שלוש קומות. רוקר בקומה הראשונה, סלומון בשנייה, ברקרפס"ד רוקר נגד סלומון בשלישית. המקלט משמש כמחסן לכל דיירי הבית. משפחת רוקר רוצה להרחיב את הבית, תוך שימוש בעמודים שנמצאים סמוך לביתם. הם משיגים אישורים מוועדת התכנון והבנייה, אך קיים איסור מפורש

מהאסיפה הכללית. מש' רוקר סוגרת את המבנה בניגוד להחלטת האסיפה, והם גם פולשים לשטח הגינה. כפיצוי, הם בונים למשפחת סלומון וברקר מחסנים חדשים. למרות הפיצוי, המשפחות האחרות

תובעות בבית המשפט ומבקשות שהמצב ישוב לקדמותו. ביהמ"ש פוסק שרוקר צריך להרוס את המבנהולשלם פיצויים למשפחות סלומון וברקר.

בשלושת המקרים יש תלות מובנית של הדיירים בשטח של השני, הייתההמאפיין של פסקי הדין הללו הסגת גבול אבל לא היה כאן זדון.

השאלות: האם ישנה עילה לתובע והאם יש הגנה לנתבע? מהו הסעד? במילים של קלברזי ומלמד האםביהמ"ש ישתמש בכללי קניין, או שמא בכללי אחריות?

בפס"ד רוקר בדעת רוב של השופטים, הוא ששיקול דעת ביהמ"ש במקרים של הסגת גבול הוא יותר שאומר לביהמ"ש לשים לב אם הנזק74מצומצם מאשר במקרים של מטרד. לגבי מטרד היה את סעיף

קטן וניתן לבדוק אותו אז לא צריך לתת צו מניעה.

מדוע יש הבחנה בין הסגת גבול לבין מטרד בשיקול הדעת של ביהמ"ש?

- ישנה תחושה כשפולשים לנכס ששייך לך, התחושה והפגיעה בחירותהיבט של פגיעה בחירות.1היא פגיעה קשה ופולשנית. הפגיעה בחירות הרבה יותר דרמתית.

- קלברזי ומלמד טוענים, שכאשר צדדים יכולים להגיע לעסקה מתקנת, שעלויותעלויות עסקה .2 העסקה נמוכות נעדיף לבחור בכללי קניין. לפיכך, כאשר מדובר בהסגת גבול אין ספק שעלויות

העסקה יהיו הרבה יותר נמוכות ממטרד. בהסגת גבול ישנם שני צדדים, אבל במטרד )פס"ד אנשים: יותר עלויות עסקה, משא ומתן עם כל אחד מהם, הפגיעה1000אתא( הפגיעה היא ב-

והנזק גדולים יותר, הסיכוי להגיע לעסקה מתקנת בעוולות מטרד הוא הרבה יותר נמוך. פגיעה בסיסית של הזכות, - כאשר מדובר בפגיעות מהותיותהמלומד סמית )כללים ברורים( .3

הקניינית, המשפט ככלל ינסה לעבוד עפ"י כללים פשוטים וברורים. התוצאה צריכה להיות בינארית. כשמישהו פולש לשטח שלך ומעקר את הזכות הקניינית התשובה צריכה להיות,

שהפולש יצא מהשטח. בעניינים שנוגעים לשורשה של הזכות, המשפט צריך לדבר בכללים פשוטים וברורים, בינאריים. אין כללי אחריות. לביהמ"ש יהיה פחות שיקול דעת: כשמישהו פולש

יהיה לו צו מניעה.

57

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

פסקי הדין מעלים דילמה לא פשוטה מבחינה משפטית: האם בכל המקרים בעל הזכות קניינית יכול למנוע הסגת גבול לשטחו, גם בסיטואציות שהסגת גבול נובעת מתלות בין הקרקעות וביצוע הפעולה הוא

לחוק המקרקעין?14מהו היקף התחולה של סעיף לשם מטרה חיובית?

"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק :14סעיף או אי-נוחות לאחר."

כלומר: למרות שאדם הוא הבעלים עדיין ישנן הגבלות.

שלוש גישות שהמשפט מכיר בהן על מנת לקבוע לטובת מיישנם שלושה משטרים אופציונאליים,לפסוק – לטובת הבעלים או לטובת מי שהיה חייב לפלוש, כי זה מאוד חיוני לו:

- הגנה חזקה על הבעלות. הבעלים זכאי להטיל זכות וטו על כל הסגת גבולכלל קניין מוחלט.1מבלי קשר לכך שזה חיוני לפולש. הפולש צריך להוציא את דבריו. שאלת הנזק לא חשובה.

- הגנת ביניים. אפשרות מסויגת שמטילה מגבלה כלשהי עלכלל קניין משולב עם כלל אחריות .2 הבעלים של המקרקעין: נאפשר לאדם למנוע כניסה, למנוע הסגת גבול אל השטח שלו רק אם

נתקיימו אחד משניים: .נגרם נזק, שמבחינה אובייקטיבית אינו נזק זניח)נזק סובייקטיבי, ואותו נזק נתון לביקורת שיפוטית )נגרם לי נזק שמבחינתי הוא גדול

- הגנה חלשה. ההגנה החלשה ביותר על הבעלים. אםמשטר שדומה יותר לכלל אחריות.3 הסגת הגבול חזקה יותר מהנזק שנגרם, יאפשרו את הסגת הגבול. יהיה גירוש רק אם הנזק חזק

יותר מהסגת הגבול.

כיצד המשטרים הללו יושמו בשלושת פסקי הדין?

. ביהמ"ש אומר לרדומילסקי, שהנזק הוא3 ו-2 - ביהמ"ש בוחר "באמצע", בין גישות פס"ד רדומילסקי ( קובעת שהנזק שנגרם לרדומילסקי3( והמאזן בין הנזק לתועלת )על פי גישה 2מינורי מאוד )לפי גישה

קטן יותר מהנזק שייגרם לפרידמן. ביהמ"ש אומר שאמנם יש הסגת גבול, אבל היא נורא מינורית לאגורמת נזק ממשי לרדומילסקי, אך תגרום נזק קשה לפרידמן, לכן ביהמ”ש לא נתן צו מניעה.

)האם זה דומה לאתא נ' שווורץ? באתא נ' שוורץ הנזק היה גדול מאוד, ערך הדירה נפגע, אי אפשר היהלחיות עם הרעש. ולכן ניתן צו מניעה(.

: הוא מדבר על הבעלות כזכות חזקה מאוד, ואומר2 ו-1 - ביהמ"ש בוחר בין גישות בצלאל נ' סימנטוב לבעלים שהוא זכאי למנוע פגיעה בנכס שלו. אין ספק שיש נזק מהותי )חסימה של אור השמש( ויש כאן

( ולכן הוציאו צו מניעה נגד הבנייה של סימנטוב. )האם זה תואם לאתא נ' שוורץ? כן.2נזק לא זניח )גישה הפגיעה מורידה את ערך הדירה ולכן ביהמ”ש נותן צו מניעה(.

- המצב מסובך מכיוון שאין פסיקה חד משמעית, יש דעת רוב ודעת מיעוט, שתיהןפס"ד רוקר נ' סלומון לא עולות בקנה אחד. מכלול של דעות יחיד. הדרך של השופטים היא שונה ולכן פס"ד מורכב. כל שופט

. 14נוקט בגישה אחרת לגבי היקף תחולת סעיף

בוחר באפשרות השלישית. משפחת רוקר שיפצו את הבית וכבר בדעת מיעוטהשופט אנגלרד בנו את המחסנים החדשים ולכן הוא אומר שמבחינת מאזן נזק אל מול תועלת יהיה נזק הרבה

יותר גדול להשיב את המצב לקדמותו, זה לא מידתי. סיטואציה של "זה נהנה וזה לא חסר" )סלומון בנו להם מחסנים(. השופט קובע שהנזק יהיה הרבה יותר גדול אם יהרסו את המבנה, לכן

ההגנה על הבעלים חלשה, הוא פלש לשטח של רכוש משותף. המעשה נעשה כבר וצריכים לראות איפה מפסידים יותר כסף. אנגלרד פוסק שהמצב ישאר כמו שהוא, על פי גישת קואז:

יעילות מצרפית נטו.

58

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

: מגיע לאותה תוצאה אבל בדרך שונה. טירקל משתמש באפשרות הראשונה,השופט טירקל וקובע שלביהמ"ש יש שיקול דעת מצומצם ביחס להסגת גבול. מבלי להתחשב ביחסי

עלות-תועלת, משפחת רוקר פלשה ועשתה זאת בניגוד לתקנון ולכן יש לבחור באופציה ראשונה, פרמטרים להתערבות - מתי להתערב ומתי לא?4הגנה חזקה על הבעלים. טירקל קובע

צריכים לבחון מהי עוצמת הזכות הקניינית שנפגעה, האם מדובר בזכות של מקרקעין או.1מיטלטלין, שכירות או זכות בעלות.

מה העוצמה של הפגיעה בזכות, האם מדובר בפגיעה זמנית או לצמיתות, מה היקף.2הפגיעה, רחב או מצומצם.

פרמטר משני: עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה ביחס לפוגע, הפולש. כמה נזק יגרם.3לפולש אם יסיר את הפלישה. לא רוצים להתחשב בו, שיקול משני.

התנהגותם של בעלי הדין, האם יש ערכים של התעמרות, ערכים של תום לב או לא..4

ככל שעוצמת הזכות שנפגעת גדולה יותר, כך שיקול הדעת של ביהמ"ש ילך ויצטמצם, רוציםלהגן על זכות הבעלות ולכן הוא קובע בכלל קניין לטובת הבעלים, הגנה חזקה על הבעלים.

נוקט בגישת ביניים, ושם את הדגש המרכזי על סוגיית תום הלב. על פי ברק, סעיףהשופט ברק הוא דוגמה אחת לעיקרון הרחב של תום לב. למרות שזכות הקניין היא חזקה ועוצמתית, היא14

זכות יחסית וגם היא כפופה לתום לב. ברק מדגיש שלביהמ"ש יש שיקול דעת רחב גם לעניין - אין שיקול דעת מצומצם, הכל עפ"י הנסיבות ותום לב הצדדים. ברק אמר14הפעלת סעיף

שרוקר חסר תום לב ולכן צריך להרוס את המבנה ולהשיב את המצב לקדמותו.

)טירקל - מצומצם(, ברק - ביניים,14לא ניתן למצוא גישה עקבית של השופטים לגבי ההפעלה של ס' אנגלרד - רחב( ונאלץ לחכות למקרה הבא שיגיד לנו לאיזה כיוון ביהמ”ש הולך.

)אירועון לסיכום פס"ד אתא, רדומילסקי, בצלאל, רוקר - חסר(.

הגנת הבעלות והחזקהסוגיית החזקה יש לה חשיבות במשפט הישראלי, חשיבות זו ניתן לראות אותה בשני היבטים שונים:

לחוק המטלטלין, באת ותפסת את3, סעיף ליצירת זכויות מהותיותלעיתים החזקה משמשת .1הנכס, הפכת להיות הבעלים שלו.

. נמצא הגנה לחזקה גם כשאין זכות אלא מתוךשלחזקה יש חשיבות בפני עצמהישנם מקרים .2מצב עובדתי בשטח. נראה יש השלכות משפטיות בחזקה גם אם אין זכות.

- פס"ד מרכזי בסוגיה זו. מדובר במבנה גדול באיזור התעשייה בראש יוסף נגד עוקשי 5518/98רע"א העין, הבעלים הרשמי של המבנה הוא גוף שנקרא "רשות הפיתוח", אשר הזניח את נכס המקרקעין שנים

. 60רבות. אדון יוסף ראה כי הנכס ריק והשתלט עליו בשנות ה-

יוסףלאחר כמה עשרות שנים, מגיע אדון עוקשי ופולש למבנה של יוסף. יוסף מגיש תביעה נגד עוקשי. אומר: "יש לי זכויות מהותיות בנכס. אני המון שנים פה.יש לי זכות שימוש, אני דייר מוגן. עוקשי פלש לי

לשטח והרס את מה שבניתי." הוא דורש סילוק מיידי של הפולש - השבת המצב לקדמותו. עוקשי טוען שיוסף בעצמו פולש. אין לו זכויות בנכס )"הגונב מגנב פטור"( ולכן הוא מבקש שלא יוציאו

אותו משם.

ביהמ"ש, בשלב זה, לא רוצה להיכנס לסוגיית הזכויות המהותיות משום שהרשות היא לא צד לתביעה. השאלה: האם יש להשיב את המצב לקדמותו או להשאיר את המצב הקיים? מי צריך להחזיק/לשלוט

בנכס, בלי שום קשר לשאלת הזכויות?

59

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

לחוק המקרקעין(:15-20פס"ד מנתח את כל סעיפי החוק שמדברים בסוגיה הזו )סעיפים

מחזיק הוא מי ששולט בנכס עכשיו, לאו דווקא הבעלים. - ה15סעיף

כאשר לבעל הזכות המהותית פלשו לנכס, הוא צריך להגיש תביעה, אך לצורך התביעה עליו - 16סעיף להוכיח שני אלמנטים: שהוא בעל הזכויות המהותיות, וכן שהפולש מחזיק שלא כדין. במקרה של יוסף

ועוקשי אין פיתרון דרך סעיף זה, יוסף לא בעל המקרקעין.

- לא הבעלים, אלא המחזיק במקרקעין זכאי לדרוש מכל אחד אחר להימנע ממעשה של17סעיף הפרעה או פלישה. ביהמ"ש לא מתייחס לשאלה מי הבעלים, הוא אומר שיוסף הוא המחזיק, עוקשי פלש לנכס שלו, עוקשי עשה מעשה שיש בו משום הפרעה, ולכן צריך לסלק את עוקשי, הפריע למחזיק לעשות

שימוש בנכס, הוא זכאי לסעד. הסעד לא אומר שיש ליוסף זכות רשמית במקרקעין, הסעד נותן לו איזושהילגיטימציה בהחזקה, זו לא זכות רשמית. הסעיף רלוונטי ביותר.

ביהמ"ש לא מחיל את האמרה של "גונב מגנב פטור" - הגנב הראשון מנצח. הסיבה שנותנים את הסעד למחזיק הראשון: הסיבה המרכזית ליתן הגנה על החזקה לא חוקית, היא הרצון לשמור על הסדר הציבורי,

למנוע מצבים של "כל דאלים גבר". אם זה לא יהיה ככה, כל אדם ינשל את השני, למרות ההשקעה שלהראשון בנכס.

טעם משני: ביהמ"ש אומר שרוצים לעודד המשכיות, רצף של שימוש בקרקע. יוסף יושב שם, לא רוצים לקטוע את הרצף, ולכן מגנים על יוסף, על המחזיק. מאידך, יש כאן אלמנט שמעודד אנשים לפלוש

לקרקעות נטושות כי יגנו עליהם בהמשך - כביכול הצדקה למחזיק שאינו חוקי.

- שימוש בכוח נגד הסגת גבול. סעיף חריג במשפט הישראלי. אפשרות לסעד עצמי ושימוש18סעיף בכוח בלי פנייה לביהמ"ש.

א( מאפשר מניעה מאחר להיכנס, תוך כדי הפעלת כוח.18סעיף( יום לגרש את30)ב( סעד עצמי במקרה של פלישה. שני מצבים: למחזיק בקרקע יש 18סעיף

יום,30הפולש גם אם זה כרוך בהפעלת כוח סביר. אם המחזיק לא הצליח לגרש את הפולש תוך .19אותו פולש יכול להגיב בביהמ"ש שצריך להחזיר את המצב לקדמותו לפי סעיף

)ב(, אזי צריך להחזיר בחזרה את המקרקעין18 אם עשיתי פעולה שלא בהתאם לסעיף - 19סעיף הסעיף נותן כלישפלשתי אליהם. הסעיף רלוונטי ליוסף נגד עוקשי: ביהמ"ש לא מברר מי בעל הזכויות,

ובתנאים שהואלביהמ"ש להשיב את המצב לקדמותו, מבלי שהוא מברר למי זה שייך מהותית, יכולות להיות שתי אופציות:19ימצא לנכון עד שיוכרעו הזכויות המהותיות. עפ"י סעיף

יוסף נגד עוקשי. שני פולשים, ראשון בזמן ושני בזמן, מחזיקים שלא כדין, אין להם זכויות.1 מהותיות. בהמ"ש יחזיר את הסעיף לקדמותו, הראשון בזמן ינצח. המיוחד הוא שהניצחון של יוסף

הוא ניצחון זמני. רשות הפיתוח יכולה לתבוע תביעה מהותית כי הזכות היא לא שלו. במקרה שלשני גנבים יהיה כנראה ניצחון לראשון בזמן אבל הוא יהיה זמני.

יום להוציא בכוח אדם30מחזיק בנכס )נניח יוסף( נגד בעל זכות מהותית: הסעיף אומר שיש .2 מסייג את זה לאחר מכן(. אם רשות הפיתוח רוצה להוציא את19)ב( וסעיף 18שפלש )סעיף

קובע, שיוסף, הפולש, יכול לטעון: לפני שבודקים זכויות מהותיות, יש להחזיר את19יוסף, סעיף שנים, ומי שיחזיק10המצב לקדמותו )להשאיר אותו בנכס(. התביעה המהותית יכולה לקחת

בנכס בינתיים יהיה יוסף "הפולש".

- סוגיית המוטראן הקופטי נגד שר המשטרה109/70 לחוק המקרקעין - בג"צ 19 ו-17סעיפים הנוצרים בירושלים: מריבות על השליטה במתחם כנסיית הקבר, בין כל מיני עדות, המאבק המרכזי הוא

בין עדות שונות של הנוצרים אשר רוצים השליטה במתחם, איזור תיירותי וקדוש לנצרות. מי שמחזיק במתחם, זה הנוצרים הקופטים. ביום בהיר אחד של חג הפסחא, כאשר הקופטים יוצאים החוצה

להתפלל, מנצלים זאת חברי הזרם האתיופי של הנצרות, נכנסים למתחם ומחליפים מנעולים ומחזיקים

60

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

במתחם הקבר. הקופטים תובעים את האתיופים בביהמ"ש. שני הצדדים ממציאים מסמכים מלפני אלפישנים בכדי להוכיח למי הנכס שייך.

2ביהמ"ש אומר שהוא לא מתעסק בזכויות המהותיות, למי המתחם שייך באופן מהותי, כי לפי סעיף לדבר המלך במועצתו, הכרעה בסכסוכים על מקומות קדושים נתונה לממשלה ולא לביהמ"ש, לכן הוא

לחוק המקרקעין19ביהמ"ש משתמש בסעיף מפריד את הדיון: זכויות מהותיות ורשמיות לא לענייננו. מחזירים את המצבהמאפשר להחזיר את המצב לקדמותו ולא להתייחס לזכויות המהותיות.

לקדמותו ונותנים את השליטה לקופטים שהחזיקו במתחם לאורך שנים.

- קרקעות במזרח ירושלים. סוכובולסקי נגד השר לביטחון הפנים 6735/04 )ב( - בג"צ 18סעיף מטעמי ביטחון, המשטרה אוסרת על הבעלים להגיע למקרקעין. הבעלים הרשמיים גילו שאנשים פלשו

לשטח שלהם - הם רוצים סעד עצמי וניגשים למשטרה. המשטרה מסרבת להוצאת הפולשים בכוח.

)ב( יש להוכיח שלושה דברים:18בעתירה לבג"צ נקבע, שבהפעלה של סעד עצמי לפי סעיף

.זכות מהותית בנכס, הנכס רשום בטאבו והוא שלך.כאשר מחזיקים בפועל בנכס בטרם הפלישה - לא ישיבה בפועל, מספיקה שליטה בנכס ב(.18 יום מיום התפיסה, סעיף 30שלא יעברו(

ביהמ"ש העליון אומר שהעותרים לא הוכיחו את תנאי מספר שלוש, וגם התנאי השני לא הוכח, לא הראושהם באמת החזיקו בנכס.

)ב(. הסעיף קובע רף שקשה להשיגו - קשה18המסר של פסק הדין: לא בקלות מפעילים את סעיף להוכיח את שלושת התנאים. לבעלים זהו מסר, שישמרו על הנכסים שלהם. מאידך, פסק הדין מעודד סוג

של עבריינות - מעודד פולשים במיוחד באזורים שהבעלים הרשמיים מפחדים להיכנס לקרקע שלהם.

לחוק המקרקעין. הם חלים בשינויים המחויבים גם15-20 לחוק המטלטלין מכיל את סעיפים 8סעיף במיטלטלין.

מקרקעי ציבור מסדיר את הסוגיה של1981חוק מקרקעי ציבור )פינוי קרקע( מדוע למקרקעין ציבוריים יש דין שונה?

מהמקרקעין - שטחים רחבים בכל האזורים, לוקח93%פולשים לקרקעות ציבוריות. הרציונל: למדינה יש הרבה יותר זמן לגלות פולש לדונם מסוים. לאדם פרטי הרבה יותר קל לזהות פלישה. המחוקק מגיע

להסדר גמיש יותר לטובת המדינה.

סעיפים מרכזיים והשינויים שנעשו בהם במשך השנים:

קובע הסדר מאוד מיוחד: הוא קובע לא רק את הסעד, אלא הוא4ס' - לחוק מקרקעי ציבור4סעיף קובע שהממונה יכול להיות גם המוציא לפועל.

קבע, שהסמכות4, סעיף לפני התיקוןהחוק תוקן מספר פעמים, התיקון הראשון נגע לאורך הזמנים. חודשים לפני, והממונה היה זכאי12להוציא צו פינוי נתונה במקרה בו התפיסה שלא כדין התקיימה עד

36לפעול תוך שלושה חודשים מיום שנודע לו על הפלישה. התיקון בשנה שעברה, הרחיב את הזמנים: חודשים קודם להוצאת הצו ובתנאי שזה נעשה בתוך שישה חודשים מיום שנודע על הפלישה.

התיקון גם לטובת הפולש: הממונה לא יכול לגרש מיידית אלא הפקח צריך להגיש דו"ח: צריכים לגרש על סמך מסמכים.

על פי התיקון, גם אם התחלנו את הפלישה כדין – אפשר לגרש: אם שכרתי את הנכס כדין, יש לי חוזה לשנתיים, ואני מסרב להתפנות - הממונה יכול לגרש אותי.

61

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

שלום לכולם, בשיעור הקרוב נעסוק בנושא של בעלות ציבורית ונדבר באופן כללי על מקרקעי ישראל והחוקים ,1951השונים המסדירים אותם. לקראת השיעור אנא קראו את פריטי הקריאה הבאים: חוק נכסי המדינה, תשי"א-

מ"י נ' שבלי, פ"ד מו)520/89, ע"א 1960, חוק יסוד: מקרקעי ישראל, חוק מינהל מקרקעי ישראל, תש"ך-1-5סעיפים 2 )81

(13 )שיעור 15.12.2011

.12.1.2011היום תעלה לאתר העבודה. תאריך ההגשה:

בעלות בנכסים – המשך:

בעלות ציבורית: מקרקעי ישראל החוק המרכזי: חוק יסוד מקרקעי ישראל. ישראל בחרה להקדיש למקרקעי ישראל חוק יסוד, וכמו שאר

חוקי היסוד הוא נטול תאריך על מנת להעיד על הנצחיות שלו.

חוק יסוד מקרקעי ישראל מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של" לחוק:1סעיף

שני עקרונות בסעיף:הקרן הקיימת לישראל,הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת."

הגדרה רחבה למקרקעי ישראל - הסעיף הראשון מגדיר את כל סוגי הקרקע: שלושה סוגיםא.של קרקעות, של המדינה, של קק"ל ושל רשות הפיתוח.

הבעלות בהם לא תועבר – בסיפא של הסעיף. הגבלה על מכירה והעברת בעלות בכל צורהב. שהיא. ההשראה: "והארץ לא תימכר לצמיתות" )ויקרא כה, כג(. הארץ בעצם שייכת לקדוש

ברוך הוא.

לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עיסקאות שנקבעו לענין זה1סעיף " מציג את החריגים: 2סעיף בחוק."

, אז ניתן לחרוג מהכלל. כבר באותה השנה שנחקק ח"י1כלומר: אם יש חוקים שמחריגים את סעיף , היתר2סעיף אשר קובע את החריג לכלל: על פי חוק מקרקעי ישראל( נחקק 1960מקרקעי ישראל )יש עסקאות שהמדינה רשאית לעשות, למרות האיסורים בח"י.העברת בעלות,

העברת בעלות במקרקעי המדינה או במקרקעי רשות הפיתוח שהם קרקע"( קובע: 7)2סעיף אלף דונם..."400עירונית, ובלבד ששטח כל ההעברות מכוח פיסקה זו יחד לא יעלה על

אלף דונם. מצמצמים400כלומר: בתוך החריג יש הגבלה לשטח שניתן להעביר - אסור להעביר יותר מ-את החריג בגלל החשש שרשות עירונית תתחיל למכור שטחים לידיים עוינות.

האיסור שמדבר עליו ח"י הוא איסור העברת בעלות, להבדיל מזכויות קנייניות אחרות: שכירות, זיקת שנה: חכירה99הנאה וכדומה. לכן יש פתח למה שעושה מנהל מקרקעי ישראל: החכרת קרקעות ל-

לדורות )יש הבדל בין מכירה לחכירה לדורות - לא כל מה שמותר לקונה מותר לחוכר(.

מעבר לאספקט המהותי של איסור המכירה, נשאלת השאלה: מי מנהל אתחוק רשות מקרקעי ישראל:הקרקעות? חוק רשות מקרקעי ישראל מגדיר את הגופים שמנהלים את הקרקעות:

א מדבר על הרכב המועצה. על פי סעיף4 מגדיר את המועצה וסעיף 3. מועצת מקרקעי ישראל - סעיף 1, מי שקובע את המדיניות, הוא המועצה. 3

. מנהל מקרקעי ישראל – המועצה קובעת את המדיניות, אך מי שמיישם את המדיניות זה המנהל )כמו2 מקרקעות המדינה93%הכנסת והממשלה(. מנהל מקרקעי ישראל אוחזים בכוח רב, כי הם מנהלים

)כולל קרקעות קק"ל ואדמות פיתוח(. כאשר מדובר על משאב קריטי, לעיתים הממשלה )רה"מ( עצמהלוקחת את ההחלטות מידי המועצה.

62

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

- עניין מורכב, כי מדובר בגוף פרטי. כגוף פרטי, המטרות שנקבעו במסמכי1908קק"ל שהוקמה ב- היסוד של הקרן: איסוף כספים מיהודים לצורך רכישת קרקעות והכשרתן לקראת התיישבות יהודית.

המקרקעין של קציר מוחזקים על ידי מנהל מקרקעי ישראל, אולםבפס"ד קעדאן:הסוגיה של קק"ל עולה , נחתם הסכם מפורש בו1964הם נרכשו על ידי קק"ל, ואולם: כאשר הועברו הקרקעות מקק"ל למנהל

המנהל התחייב בפני קק"ל לעמוד ולקיים את מה שכתוב במסמכי היסוד )של קק"ל(. קק"ל העביר את כלהקרקעות שלו למנהל בתמורה לכך שיקיים את מסמכי היסוד.

מהוואולם, מדיניות קק"ל לא עולה בקנה אחד עם מדיניות השוויון בין יהודים לערבים. עולה השאלה: בהרבה מאוד מיקרים הסוגיההדין לגבי הקצאת קרקעות ליהודים בלבד? האם זה חוקתי ואפשרי?

נפתרה על ידי הסכמים של החלפת קרקעות בין המדינה ובין קק"ל. לדוגמה: אם קציר שייך לקק"ל,והמדינה לוקחת את השטח לבעלותה, והמדינה נותנת לקק"ל בתמורה קרקעות אחרות.

מהקרקעות שייכים למדינה? 93% כיצד

לא מדובר ביד המקרה, אלא במדיניות מכוונת. בימי השלטון העות'מאני, האמירה שבלטה: "ארץ ללא עם, לעם ללא ארץ". היו יהודים בגולה שטענו שהלאום היהודי הוא לא עם אלא קהילות שמפוזרות ברחבי

העולם, וגם אם נניח שאנחנו עם – אין לנו ארץ. אולם, מספר אנשים פעלתנים הגיעו למסקנה שאת המציאות הזו )יהודי בבית, גרמני / פולני בחוץ( צריך לשנות. אלו היו גופים פרטיים, אשר ביצעו רכישות

רצוניות: המרכזיים שבניהם: קק"ל, פיק"א )קרן של רוטשילד( – הגופים הללו הגיעו לא"י וקנו קרקעותבכסף מלא.

בעקבות הפרעות שעשו ביהודים,1936-1939 שנים 3כלי נוסף היה פרויקט חומה ומגדל: פרויקט של החליטה קבוצה מארגון "ההגנה" לתפוס חזקה בשטחים, לבנות מבנים זמניים בשטח שיהפכו לקבועים.

מיליון דונם3, שנה לפני קום המדינה, מתוך כל שטחי ארץ ישראל נמצאים בבעלות יהודים 1947בשנת וחצי מיליון דונם. מאז קומה, מ"י עושה "כמעט הכל" כדי להקנות ולשאוב את כל20בלבד מתוך

המקרקעין לרשותה, על מנת לקדם את האינטרס היהודי )ברקע, תמיד נמצא המאבק הלאומי(.

נבדוק באילו חוקים המדינה השתמשה )לאחר קום המדינה( על מנת להעביר את השליטה עלהקרקעות לידיה:

: כל המקרקעין שהיו שייכים למנדט הבריטי2הסעיפים החשובים הם סעיף . חוק נכסי המדינה. 1 : מקרקעין ללא בעלים, מולאמים אוטומטית לטובת3עוברים אוטומטית לידי מדינת ישראל." וסעיף

המדינה.

המכשיר המרכזי להעברת בעלות על מקרקעין לאחר מלחמת העצמאות,. 1950. חוק נכסי נפקדים, 2 הגדרת המושג: "נפקד". החוק מגדיר את המונח בצורה רחבה מאוד )כל מי שהיה תושב במדינה בזמן

כלשהו אחרי כ"ט בנובמבר, ועזב – אפילו עזיבה זמנית – נחשב "נפקד"(. נפקדים זה לא רק מי שנלחמונגד יהודים, אלא גם אלו שעזבו.

)א( - כל הנכסים, כל המקרקעין, הכל עובר לאפוטרופוס שממנה המדינה. כל מי שנפקד הוא לא4סעיף הבעלים של הנכס יותר.

מטרת החוק ברורה: להעביר קרקעות מהערבים ליהודים. הייתה ביקורת קשה על החוק, בעיקר על שנה לקבלת פיצויים – אבל בשום15היעדר פיצויים, ולכן נחקק חוק נכסי נפקדים )פיצויים(: חלון זמן של

אופן לא יקבלו את השטחים חזרה.

הסעיף קובע: אם יש בידי האפוטרופוס נכס,)א( לחוק נכסי נפקדים: כשרותם של עיסקאות.17סעיף אשר נחשב נכס של נפקד, ומוכרים אותו – אם אחרי שנה מגיע הבעלים של הנכס, ואומר – אני לא

נפקד. העסקה, אם היא בת"ל העסקה כשרה.

63

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

החוק נועד למנוע מצב של החזרת קרקעות.

, האפוטרופוס שמינתה המדינה לנכסים, מוכר את כל הקרקעות שלו )המקרקעין של הנפקדים(1953ב- , הכל נמכר בתום לב ולכן כבר אין לטעון שהעסקאות לא כשרות.17לרשות הפיתוח. על פי סעיף

שני כפרים בגבול הצפון, אשר במלחמת העצמאות המפקד הצבאי "מעזיב" אתמקרה איקרית ובירעם: התושבים בשל הקרבות, ומבטיח להם שבתום המלחמה תוכלו לחזור לכפרים. בתום המלחמה, צה"ל טוען שהוא צריך את הכפרים על מנת להגן על הגבול, ולא מחזירים אותם )הבג"צ האחרון שסתם את

': נתנו להם פיצויים נדיבים, אבל לא החזירו להם את הקרקעות(. 99הגולל על גורל הכפרים היה בשנת

חוק דרקוני. בניגוד לחוק נכסי נפקדים, מטפל. 1953. חוק רכישת מקרקעין )אישור פעולות ופיצויים( 3באנשים שלא נכנסים להגדרת נפקד )למרות שההגדרה רחבה, הוסיפו עוד "מהלך"(.

רכישת מקרקעים לצרכי פיתוח, התיישבות או בטחון:)א(, 2הסעיף המרכזי הוא

נכס שהשר העיד עליו בתעודה חתומה בידו כי נתקיימו בו שלושה אלה:( לא היה בחזקת בעליו;1952 באפריל 1( ביום ו' בניסן התשי"ב )1) באפריל1( ובין ו' בניסן התשי"ב )1948 במאי 14( שימש או הוקצה בתוך התקופה שבין ה' באייר התש"ח )2)

( לצרכי פיתוח חיוניים, התיישבות או בטחון;1952( עודנו דרוש לאחד הצרכים האלה;3)

יקום לקנין רשות הפיתוח, ורואים אותו נקי מכל שעבוד, ורשות הפיתוח רשאית להחזיק בו מיד.

שעות, והוא לא עונה על הגדרת נפקד: נניח שהגיע כוח צבאי והשתלט על24דוגמה: נניח שאדם עזב ל-הבית לצורך תצפית - רשות הפתוח רשאית להחזיק בו מיד.

. בפסק דינר נ' מ"י3535/04פס"ד ביקורות רבות נמתחו על הסעיף הזה. פסק הדין האחרון בסוגיה הוא "הנה כי כן, קשההדין מנסה העותר להוכיח שהחוק לא חל עליו, ושהחוק לא חוקתי. השופטת בייניש:

לנתק את החקיקה החריגה מהרקע ומהתקופה שבה נחקק חוק הרכישה, ואין ספק כי מדובר בחקיקה חד-פעמית שיש להשקיף עליה על רקע הנסיבות ההיסטוריות ששררו בתקופת הקמת המדינה. חוק הרכישה

הביא לפגיעה משמעותית ביותר בזכות הקניין של בעלי המקרקעין שקרקעותיהם הוקנו לרשות הפיתוח מכוח החוק הנ"ל. פגיעתו של החוק הייתה ללא ספק קשה עוד יותר מהפגיעה ממנה נפגע, בדרך כלל, בעל

מקרקעין שמקרקעיו מופקעים על-פי פקודת הקרקעות. זאת, משום שחוק הרכישה ִאפשר את הכשרתה הרטרואקטיבית של תפיסת חזקה במקרקעין על ידי המדינה, שככל הנראה נעשתה )לפחות בחלקה(

בהעדר הסמכה בדין ...תפיסה זו אף לא הייתה כפופה להוראות הקבועות בפקודת הקרקעות, בכל בנוגע לפקודת8 ו-5ליידוע בעל המקרקעין אודות הפקעתם ולהליך תפיסת החזקה במקרקעין )ראו, סעיפים

הקרקעות(. את אופיין החמור של הוראות חוק הרכישה ואת אי השימוש בהסדרי הפקעת המקרקעין הקבועים בפקודת הקרקעות ניתן להבין רק באספקלריה של הנסיבות ההיסטוריות הייחודיות של ראשית

ימיה של המדינה; על רקע צרכי התקופה ובעת שקרקעות ננטשו על ידי בעליהן עקב אירועי המלחמה. נסיבות היסטוריות אלה הביאו לחקיקתו של חוק הרכישה שהוראותיו פוגעות פגיעה ניכרת בזכות הקניין,

ואין ספק כי כיום חקיקה מעין זו לא הייתה עומדת במבחן החוקתיות;..."

נשאלת השאלה: מדוע העותר לא ניצח בתביעה? בשל סעיף שמירת דינים, לא ניתן לבטל חוקים, ולכן בית המשפט לא יכול לעשות דבר.1992שנחקקו לפני

חוקי הפקעת מקרקעין 1943פקודת הקרקעות 1965חוק התכנון והבניה

אלו הם החוקים המרכזיים שהמדינה משתמשת בהם כדי להפקיע נכסים פרטיים. נכון שנותנים פיצויים,אבל זה לא תמיד מספיק.

64

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

במישור הלאומי, לאורך השנים, השימוש בהפקעה כנגד ערביי ישראל הוא שימוש מובהק. זה מתחיל . ההפקעה הגדולה כאשר מ"י רוצה להקים למשל את כרמיאל ונצרת עילית והיא מפקיעה50בשנות ה-

אלפי קרקעות מערבים.

שוב הפקעה מאסיבית בכל איזור מזרח ירושלים כדי לחזק, לתגבר67לאחר מלחמת ששת הימים, ולהרחיב את הרובע היהודי.

– אלפי מפגינים ערביים יצאו למחות בפעם הראשונה כנגד ההפקעה1976 במרץ 30יום האדמה – בגליל, וכיוון שההפקעה הוגדרה בריש גלי כהפקעה לצורך "יהוד הגליל". מאז, כל שנה ישנן הפגנות

בנושא.

בוועדת אור מגיעים למסקנה שזה העניין העיקרי שגרם להתפרצויות הזעם של ערביי ישראל. לכן, בשנים האחרונות כדי לרכך את הפגיעה, כאשר מדינת ישראל מפקיעה, היא לא מציעה רק פיצויים, אלא גם

מציעה קרקעות חלופיות.

החזקה / התיישנות 10 לחוק הקרקעות העות'מאני - אדם שתפס חזקה ועיבד קרקע מסוג "מירי" במשך 78 – סעיף 1958עד

- והוא מקבל זכות בטאבו. כלומר: הקרקע שלו מהותיתטענת התיישנות רוכשתשנים, הוא יכול לטעון ודיונית.

אדמת "מירי" = אדמות שהיו שייכים לשלטון. אדמות ציבוריות בעלות חשיבות פחותה.

-שנה.15 שנים, אלא צריך 10 לחוק ההתיישנות: לא מספיק 22 – סעיף 1958ב -שנה.25 לחוק ההתיישנות: אם המקרקעין מוסדרים, צריך 22 – תיקון לסעיף 1965ב -ב( לחוק המקרקעין קובע שבמקרקעין מוסדרים – אין התיישנות!159 – סעיף 1970ב(

, ומבקש1974- עובדות פסק הדין: שיבלי מעבד אדמה מסוג "מירי" ב-פס"ד מדינת ישראל נ' שיבלי 22להיחשב כבעלים: יש כאן התיישנות רוכשת. הוא רוצה להירשם בטאבו כבעלים של הקרקע. סעיף

, ולכן הוא עומד בתנאים.1944 שנה. שיבלי אומר שהוא התחיל ב- 25לחוק ההתיישנות קבע תקופה של

אלא שבית המשפט, שמפחד לתת לו סעד של התיישנות רוכשת, כי הוא מפחד מאלפים נוספים שיבואו השנים צריכות להתחיל להיספר אחורה החל מחקיקת חוק יסוד מקרקעי ישראל, כי25לטעון דומה:

ומשהו(.1930החוק מדבר על חריגים שהמצב של שיבלי לא נכנס )ולכן הוא צריך היה להתחיל מ-

בית המשפט נותן לו התיישנות דיונית – לא ניתן לפנות אותו, אבל אין לו זכות מהותית בנכס!

הביקורת של סנדי קיידר: בית המשפט מציג טעמים מנהלתיים ופרוצדוראליים לכאורה, אולם האמירה מאחורי פסק הדין היא לא ניטראלית, ובית המשפט מחזק את מדיניות המדינה לאורך השנים ל"ייהד"

)מהמילה "יהודי"( את הקרקעות, על חשבון האוכלוסייה הערבית.

מהמקרקעין בארץ.93%בשיעור היום שוחחנו על מקרקעי ישראל והדרכים על-פיהן רכשה המדינה בעלות ב- בשיעור הקרוב נדבר על שני נושאים מרכזיים: ההפרטה במקרקעי ישראל ומרשם זכויות. לקראת המפגש אנא

.25( 6 עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו)244/00קראו את בג"ץ

(14 )שיעור 19.12.2011

65

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

הפרטת מקרקעי ישראל 93%המדינה מחזיקה אופן ניהול הקרקעות במדינה - הקצאות ייחודיות למגזרים ספציפיים:

מהקרקעות. נשאלת השאלה: מה המדיניות שצריכה להנחות את מנהל מקרקעי ישראל )הגוף המנהלבפועל(, וכיצד יש לנהל את הקרקעות הללו?

הדרך העיקרית בה מנהל מקרקעי ישראל עושה שימוש במקרקעין כיום, היא בדרך של חכירה לדורות. חוק היסוד לא נותן את האפשרות להעביר בעלות במקרקעי ישראל, ונוצר צורך ליצור פיתרון שיאפשר

מיליון איש דירה, לכן נעשתה חכירה לדורות4העברה של קרקעות לציבור הרחב. לא הגיוני להשכיר ל- שנים(. 25)שכירות מעבר ל-

"חכירה המדיניות הייתה להחכיר את הדירות לאזרחים שמעוניינים בכך, החכירה מכונה 2006עד תשלום מהוון על הקרקע משמעותו: במקום לשלם כל שנה מחדש על החכירה, מתבצע היווןמהוונת".

של דמי החכירה. מבחינה כלכלית השווי של נכס שהוחכר בצורה מהוונת הוא כמו השווי שנמכר, אולם למרות שמבחינת ערך הקרקע, השווי הוא אותו שווי, מבחינה קניינית ישנם הבדלים: חוכר לדורות הוא לא

כמו בעלים.

במשך השנים מדינת ישראל בחרה במדיניות של הקצאת מקרקעי ישראל לטובת יהודים בלבד. כל קרקע שהייתה תחת מנהל מקרקעי ישראל, הייתה מלכתחילה ליהודים בלבד, עם השנים זה נעשה גם לישובים

ערביים, אבל הקרקעות שהוקצו לישובים ערביים לא הוקצו מהחלק של קק"ל.

הבעיה: המדינה הקצתה שטח לישוב יהודי ולאחר מכן תושבים ערבים ביקשו גם הם להתגורר עלהקרקע. זהו פס"ד קעאדן.

– משפחה שגרה בבאקה אל גרביה ורוצה רמת חיים גבוהה יותר מבקשת לעבור לישוב פס"ד קעאדן קציר, אשר הוקצה לאגודה שיתופית שהוקמה ע"י מספר יהודים. כמו כל אגודה שיתופית, תקנון האגודה

כולל את האפשרות לבצע מיון למי שרוצה לעבור ולהתגורר בשטח שלהם. מדובר ביישוב אינטימי, בתים שיתופיים. אחד הקריטריונים בתקנון: שירות צבאי. אם כן, הישוב מדיר מתוכו את ערביי ישראל. קעאדן

, ביהמ"ש מבקש מהמדינה ומקעאדן להגיע לפשרה ביניהם. פס"ד ניתן רק1995עותר לבג"צ בשנת , ברק אמר כי אין ברירה ויש צורך להכריע ולהגיע לעמק השווה.2000בשנת

אמירה חשובה בפס"ד: אומנם מקצים מקרקעין של מקרקעי ישראל לטובת ישובים ערביים בלבד, אבל )נשווהשמדיניות "שווה אבל נפרדת" לא מקובלת בדמוקרטיותקיימת הפרדה. הנשיא ברק אומר

לפס"ד בראון - בתי ספר שחורים ובתי ספר ללבנים בשנות החמישים בארה"ב(.

אחת מטענות המדינה בפס"ד קעאדן: המדינה לא מעורבת בתהליך - זה התקנון של הישוב עצמו. ביהמ"ש דוחה את הטענה, ואומר כי המדינה לא יכולה לגלגל את האחריות לגופים אחרים, גם אם

הקרקע עוברת לידיים של גוף שלישי היא עדיין מחויבת לפקח ולהיות אחראית שהקרקעות שלה מנוהלותעפ"י כללי המשפט הציבורי )שוויון וסבירות(.

ניתן לראות בפס"ד, שלפחות באשר למגזר היהודי-חילוני, ביהמ"ש לא מכיר בו כזרם שדרוש לו קרקע רק לו, בכדי לשמור על אורחות חייו. העובדה כי יתגוררו שם מספר ערבים זה לא יהרוס את המרקם

החברתי, וזו גם כאמור הביקורת על פס"ד.

לעומת זאת:

– אביטן, תושב באר שבע, שומע שמנהל 1978בג"צ אליעזר אביטן נגד מנהל מקרקעי ישראל, מקרקעי ישראל מחכיר מגרשים בישוב שגב שלום, לא רחוק ממקום מגוריו. מחיר המגרש הוא נמוך

₪(, וזוהי הטבה שהמנהל הגדיר אותה כהטבה בלעדית לבדואים )המדינה רוצה לעודד3000במיוחד ) התכנסות של הבדואים בעיר אחת(. אביטן עותר נגד המדיניות הזאת, כאשר מסרבים לו הוא עותר לבג"צ

וטוען להפליה.

66

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

ביהמ"ש בפס"ד, להבדיל מפס"ד קעאדן, אומר שיש חשיבות לעובדה שבדואים יגורו לבד בישוב שגב שלום. כניסה של גורם יהודי ולא בדואי עלולה להרוס את המרקם החברתי הרגיש שיש בעדה הבדואית.

ביהמ"ש מדגיש שהוא לא נותן עדיפות במקרקעין לבדואים כי הם ערבים, אלא כי הם קבוצה תרבותית ייחודיות אשר יש למדינה אינטרס ציבורי לשמר אותה. מדובר במסורת רבת שנים. אין רצון להטמיע אותם באוכלוסייה הישראלית. ביהמ"ש נותן לגיטימציה לתת הקצאת קרקעות ייחודית לבדואים וגם

להטבות הכלכליות המשמעותיות הנלוות להקצאה הזו. פס"ד קובע כי לא מדובר באפליה אלא בהעדפהמתקנת.

כמו הבדואים, גם קבוצת היהודים החרדים מקבלת לאורך השנים הקצאת קרקעות בצורה ייחודיות שרקהם יגורו שם. מדינת ישראל וביהמ"ש נותנים לכך לגיטימציה.

- עמותת "עם חופשי" עותרת נגד עמותת "עם חופשי" נגד משרד הבינוי והשיכון4906/98בג"צ מדיניות המדינה להקצות את הישוב אלעד לטובת חרדים.

הישוב אלעד הוקם עבור הקהילה החרדית. תנאי הרכישה של הקרקעות שם היו מצויינים, כולל הטבות משמעותיות: מחירים זולים, הלוואות בתנאים הטובים ביותר )הלוואת מקום(, וכן הבטחה שחלק

מההלוואה יהפוך למענק.

משרד הבינוי והשיכון טוען, שהוא לא אמר לקבלנים למכור את הדירות רק לחרדים, אלא הוא ביקש למכור את הדירות לאוכלוסייה בעלת צביון דתי )חשבו שמדובר בנוסח שיעבור בבג"צ, משום ש"צביון דתי" כולל הרבה מאוד אנשים(. ביהמ"ש לא "קונה" את הפרשנות של משרד הבינוי והשיכון ואומר כי

"צביון דתי" הוא כסות, והמשמעות האמיתית שמסתתרת כאן היא הרצון להקמת עיר דתית – חרדית.

למרות הביקורת, ביהמ"ש מחליט שיש להקצות קרקעות באופן ייחודי לחרדים ומשווה זאת לפס"ד אביטן - משווה את מצבם של החרדים למצבם של הבדואים. עם זאת, באשר לתנאים הכלכליים המטיבים:

ביהמ"ש פוסל זאת על הסף ומבטל את ההלוואה שהופכת חצי ממנה למענק, והמכרזים הופכים להיותמכרזים רגילים ללא כל הטבות כלכליות.

בית המשפט מכיר במגזרים כייחודיים, כאשר אם אדם שונה נכנס למגזר, הוא עלול להרוס אתהצביון של הישוב. למשל: אם יבוא חילוני מובהק לישוב כמו אלעד בעל צביון חרדי.

קרקעות חקלאיות הוא מקבל את ההחלטה הראשונה65 על פי החוק, בשנת 1960אחרי שהוקם מנהל מקרקעי ישראל ב-

"(, אשר דנה בנושא הקרקעות החקלאיות. החלטה זו טומנת בחובה שלוש אמירות1)"החלטה מס' מרכזיות:

הקרקע החקלאית נמסרת למתיישבים בדרך של חכירה בלבד לצורך עיבוד הקרקע ולצורך.1מגורים בה.

דמי החכירה, דמי השימוש, משקפים שווי של חקלאות ולכן הם יהיו נמוכים..2 ייעוד הקרקע לא ישתנה אלא במקרים יוצאי דופן, וגם כאשר משתנה הייעוד אזי החוכר צריך.3

להחזיר את הקרקע למנהל מקרקעי ישראל, וכנגד יקבל פיצוי עבור ההשקעה שלו בקרקע לאורךהשנים.

זוהי האידיאולוגיה60 וה-50מטרתה המרכזית של ההחלטה: הקצאת קרקעות לחקלאות בלבד. בשנות ה- השלטת, אידיאולוגיה של עיבוד הקרקעות. המדינה רוצה לעודד את הישובים והקיבוצים להתפתח.

. החקלאים עוברים משבר כלכלי חמור. בעקבות המשבר70הדברים מתחילים להשתנות בסוף שנות ה- אחוז(, והמושבים והקיבוצים מגיעים לפשיטת רגל400 )אינפלציה של 80שהיה בתחילת שנות ה-

)משמע: אין להם אפשרות להחזיר את החובות, גם אם ימכרו את כל רכושם(. המדינה מגיעה להסדר עם הקיבוצים והמושבים )חוק "גל" מפסק דין מזרחי, אשר מחק חלק ניכר מחובות המושבים(. גם מבחינת

67

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

אידיאולוגיה, ישנו שינוי במדינה: תהליך אינדיבידואליזם, אנשים רוצים "לעשות כסף", רוצים רכב ודירה –האידיאולוגיה הקיבוצית הולכת ונעלמת.

הגיע בעקבות שלוש החלטות של מועצת מקרקעיבג"צ עמותת שיח חדש נ' שר התשתיות הלאומיות עניינה היה717. החלטות אלו נתנו עדיפות משמעותית ליישובים החקלאיים. החלטה 1995ישראל בשנת

(: ניתן1בפיתוח אזורי תעשיה בישובים, על מנת שיהיה להם מקור תעסוקה נוסף )למרות החלטה מס' : שינוי ייעוד הקרקע מחקלאות לתיירות, מסחר727לפתח בקרקעות החכורות גם אזורי תעשיה. החלטה

ותעשיה. על פי החלטה זו, נותנים לחקלאים פיצויים בגין השבת הקרקע לאחר שהייעוד שלה שונה, מהשווי(.27-29%כאשר גובה הפיצוי נקבע על פי שווי הקרקע לאחר שינוי הייעוד, ובשיעור גבוה מאוד )

החקלאי היה אמור לקבל פיצוי עבור ההשקעה החקלאית בקרקע, אבל לפי החלטה1על פי החלטה מס' הפיצוי יהיה שונה, וגבוה בהרבה )למשל: פיצוי על פי בית המלון שיבנה על הקרקע: פיצוי שהוא גבוה727

במאות אחוזים(. המדינה למעשה נותנת להם הטבה כלכלית משמעותית.

עסקה בשינוי ייעוד של הקרקע לצורך הרחבת שטחי המגורים באותם יישובים חקלאיים.737החלטה המגמה: להגדיל ולהצעיר את האוכלוסייה באותם יישובים. ההטבה הייתה בדמות הפחתה משמעותית

של דמי החכירה. באותה החלטה, נתנה המדינה יד חופשית לכל יישוב לבחור מי יגור בהרחבה)הקרקעות ישווקו ללא מכרז, אלא על בסיס ההחלטה של היישוב השיתופי(.

עמותת שיח חדש עותרת כנגד החלטות אלו לבג"צ וטוענת שתי טענות מרכזיות:

)משפט ציבורי( החלטות בסדר גודל כזה, הקובעות למעשה מי יגור בקרקעות בעשרות השנים.1 הקרובות צריכות להתקבל לא על ידי גוף משני כמו מועצת מקרקעי ישראל, אלא בהסדר ראשוני

על ידי המחוקק הראשי. מנהל מקרקעי ישראל הוא גוף ציבורי טהור, ועל כן מחויב לקבל את החלטותיו על פי כללי.2

המשפט הציבורי: סבירות, שוויון. כל השיקולים צריכים להיות נטולי אינטרסים. על פי טענתהעמותה, בהחלטות יש הקצאה של משאבי הציבור בצורה לא שוויונית.

בית המשפט דוחה את טענת העותרים לעניין ההסדר הראשוני: אם המחוקק מסדיר במפורש את מחוקקהמשנה, זהו חריג שיכול להתקבל.

לעניין הטענה השניה, בית המשפט מצדיק את העותרים וקובע שהמדיניות של המדינה והשיקול שלה לחלץ את היישובים השיתופיים ממצבם הכלכלי הקשה על חשבון מגזרים אחרים היא מדיניות פסולה

מעיקרה: השיקול הוא שיקול זר, שלמנהל אסור לשקול בעת שהיא מקצה קרקעות )שהם משאב נדיר(.

אם נותנים הטבות לפתוח אזורי תעשיה במחירים מגוחכים לישובים השיתופים, זה פוגע בעיקרון שוויוןההזדמנויות: נקודת פתיחה טובה יותר משמעותית ליישובים, לעומת אנשים מהעיר הסמוכה.

בית המשפט מעביר ביקורת נוקבת על שלוש ההחלטות שדיברנו עליהן, וכתוצאה, הוא פוסל את שלושההחלטות וקובע שהן לא סבירות, לא שיווניות ונוגדות את כללי המשפט הציבורי.

בעקבות הבג"צ הנ"ל, מועצת מקרקעי ישראל מקבלת שתי החלטות מרכזיות בנושאים הללו:

: הפיצוי שיקבלו החקלאים עבור הקרקע יהיה פיצוי של קרקע חקלאית )לפני שינוי927החלטה .1 המקורית(. 1הייעוד, כמו בהחלטה מס'

: בניסיון למצוא פשרה, נקבע שיש לבני היישובים החקלאיים זכויות קנייניות בקרקע,797החלטה .2 מטרים לכל חקלאי, ובאזור זה יהיה מותר לכל יישוב חקלאי500ונקבע שטח מסוים בגודל של

לפתוח איזור תעשיה. ואולם, כל החלטה של מועצת מקרקעי ישראל דורשת חתימה של שר האוצר, וזה מסרב לחתום. גם היועמ"ש מני מזוז קובע שבחלטה זו יש אפליה אל מול הישובים העירוניים, ונותן חו"ד כנגד ההחלטה. הוקמה ועדה לבחון את הנושא. החלטות הועדה לא זכו

ליחס.

68

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

מה שמתגלה כאן זה הפער בין זכויות קנייניות פורמאליות ובין זכויות מהותיות: מבחינה פורמאלית, 40הבעלות במקרקעין שייכת למדינה, למנהל. הפער הוא בטענת החקלאים, שהם נמצאים בקרקע כבר

שנה, עיבדו אותה, גרו בה, השקיעו בה – ולכן מהותית היא שלהם. על כן לטענתם צריך לעגן את הזכותהמהותית שלהם על הקרקע.

העניק 1998ניתן להשוות סוגיה זו לסוגיית הדיור הציבורי: חוק הדיור הציבורי )זכויות רכישה( לדיירי הדיור הציבורי זכות לרכוש בעלות בדירות שבהן הם גרו לאורך השנים, ובמחיר מאוד מופחת

)מדובר על אנשים עניים, המדינה רוצה להעניק להם הטבה(. אלא שהמדינה מתנה תנאים לעניין זה:

מדובר בדייר של דיור ציבורי )מוגדר כזכאי מבחינה סוציו-אקונומית(..1 שנים.5גר בדיור הציבורי לפחות .2 אין ברשותו או ברשות קרוביו סכום כסף מסוים ומעלה )על פי מה שנקבע בחוק( – כלומר: שאין.3

למשפחתו דרך לתמוך בו.

הרעיון הוא לעזור למי שהדירה הציבורית היא הנכס היחידי שברשותו.

קובע, שאם אדם נמצא זכאי לרכוש את זכות הבעלות בדירה, אבל נפטר או4חוק הדיור הציבורי, סעיף עבר למוסד סיעודי ויש לו דייר ממשיך )בן, קרוב משפחה או בן זוג( ואותו הממשיך גר איתו בדירה לפחות

שנים, אזי גם הדייר הממשיך רשאי להגיש בקשה לרכישת הנכס.3

ומביע עניין בזכות רכישת1998עוסק בעניין זה: הדייר המקורי שומע על החוק ב-פס"ד שאשא נ' עמידר שקלים.300הבעלות בדירה )פרוייקט "קנה ביתך"(, והוא משלם את דמי ההרשמה בסך

חברת עמידר שהנכס שייך לה בודקת האם הוא עומד בתנאים, ומגלה שהוא עומד בכל הקריטריונים. החברה ממנה שמאי על חשבונה שאומד את שווי הקרקע, ועמידר שולחת מכתבים לבעל הקרקע ומבקשת את התשלום, אולם האב לא מספיק לשלם עבור הקרקע והולך לעולמו. בתו, אשר יודעת

שאביה רצה לרכוש את הבית, שולחת את התשלומים לעמידר, ואולם, זמן קצר אחרי התשלום מודיעה לה עמידר שמכיוון שאביה הלך לעולמו לפני שרכש את הזכויות, אזי העסקה מבוטלת. עמידר דורשת

מהבת לפנות את הדירה )לטענתם, הזכות היא חוזית כל עוד העסקה לא הושלמה(.

בתו של המנוח טוענת: אבי שילם את דמי ההרשמה, ולכן הוא הביע רצון למימוש הזכאות שלו. עצם תשלום דמי ההרשמה מביא להשתכללות של הזכות הקניינית: המעבר מזכות חוזית לקניינית הושלם

ברגע ששולמו דמי הרישום.

ביהמ"ש, קובע שלמרות שהתהליך לא הושלם במלואו, רצון האב מעיד על כך שיש לו זכות שצריך לאפיין אותה. ביהמ"ש בודק את תכלית החוק הדיור הציבורי, ואומר שחוק זה הוא חוק סוציאלי / חברתי שנועד

להבטיח את זכויות הדיור של אזרחים שאין להם. פסק הדין מדבר רבות על צדק חברתי וטוען שניתן לומר שהחלטת הממשלה על בסיסה הוקם פרויקט "קנה ביתך", יש בה משום הצהרה כי בדמי השכירות

שהאדם שילם לאורך השנים, הוא קנה זכויות קנייניות בקרקע )ההחלטה בעצם קובעת, שאם אדם חי בבית ומשלם את דמי השכירות, גם אם נמוכים, זה מקנה לו זכויות קנייניות(. אלמנט הבעת הרצון של

האב היא שנותנת את האפשרות להמשיך את תהליך הרכישה על ידי הבת.

לסיכום פרק ההפרטה: אנו רואים שמדינת ישראל הקצתה מקרקעין למגזרים מסוימים, או נתנה הטבות ברכישה של מקרקעין למגזרים אחרים על בסיס אידיאולוגיה חברתית כלכלית ותרבותית )אלו הם

השיקולים העיקריים(. לעומת זאת, דווקא לעניין הקרקעות החקלאיות של המושבים והקיבוצים, ביתהמשפט לא מאפשר להם לרכוש זכויות קנייניות במקרקעין במחירים מופחתים.

69

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

מרשם זכויות במדינה מפוזרות לשכות מקרקעין בערים השונות, שם מתנהל הרישום של עסקאות במקרקעין. כל לשכה

אחראית לניהול פנקסי המקרקעין ותיקי הפעולה, אשר מכילים אוסף של תעודות ומסמכים – זהו היסודלרישום.

בפנקסי המקרקעין נרשמות עסקאות שונות ופעולות במקרקעין. לדוגמה: עסקת מכר דירה, חכירה,הערת אזהרה, זכות קדימה, צווי בית משפט )שעבוד(.

השאלה: מדוע יש צורך במרשם כזה? מספר סיבות מרכזיות: וודאות, יציבות, עידוד השקעות. וודאות – הוודאות שהנכס שלך, הוודאות בזמן הקניה והמכירה מעודדת עשיית עסקאות, השקעה בקרקעות )אם

הנכס רשום, אז יש וודאות שאף אחד לא יפלוש לנכס(.

.1969המסגרת הנורמטיבית היא בחוק המקרקעין עצמו ובתקנות המקרקעין )ניהול ורישום( – שניהם מ-

במרשם הזכויות ישנם בעלי תפקידים:

הממונה – אדם שמבחינת החוק צריך להיות כשיר לשמש כשופט של בימ"ש מחוזי. אדם זה.1 עומד בראש המרשם ואחראי על ניהולו – הדמות הבכירה ביותר בכל מה שקשור למרשם

במדינת ישראל. המפקח – תחת הממונה. מבחינת הכשירות שלו צריך להיות אדם שכשיר לשמש כשופט בימ"ש.2

שלום. בידיו סמכויות מנהליות ושיפוטיות. במסגרת הסמכויות השיפוטיות שלו, הוא צריך ויכוללהכריע בסכסוכים בבתים משותפים )בין שכנים(.

הרשם. לכל לשכה יש רשם, אשר אחראי על ניהול פנקסי המקרקעין בפועל. .3

סוגי הפנקסים – הוותיק ביותר. פנקסי השטרות מאגדים בתוכם את הזכויות במקרקעין מימיפנקס השטרות.1

. הרישום בפנקסים הללו הם לגבי מקרקעין שטרם1917התקופה העות'מאנית, משמע מלפני עברו הליך של הסדר.

– בפנקסים אלו נרשמים מקרקעין שעברו תהליך של הסדר. מקרקעין מוסדריםפנקסי זכויות.2)בתהליך של מיפוי הקרקע וחלוקה שלו לשטחים מדודים ומדויקים(.

– שם נרשמים בתים משותפים בלבד. על מנת שבית ייחשב כביתפנקס הבתים המשותפים.3משותף, על המפקח לתת צו שאכן מדובר בבית משותף.

בחוק המקרקעין, לכל אזרח יש זכות לעיין בפנקסים. על מנת לבצע עיון בתעודות עצמן124על פי סעיף המצורפות לפנקסים, יש להראות זיקה לנכס.

קטגוריות של מקרקעין - השיטה הישנה של הרישום, אשר מקורה בתקופה העות'מאנית. כבר אז בוצעמקרקעין לא מוסדרים

רישום, ואולם זה היה רישום לא מדויק, בעל אלמנטים של חוסר וודאות – הסיבה היא טכנולוגית. בעבר, השתמשו בטופוגרפיה של השטח )מעץ הזית עד ספסל האבן....(. עם זאת, היה קיים רישום – ואם אדם נרשם הוא היה מקבל זכות במקרקעין )האדם היה מקבל שטר שהיה נקרא "קושן" שהוא שטר הבעלות,

אשר היה נרשם ברישום של האימפריה העות'מאנית(. חשוב להדגיש: מדובר במקרקעין שלא עברותהליך של הסדר.

- מעוגנים בפנקס הזכויות )להבדיל מפנקס השטרות(. שיטה זו החלה כבר בימימקרקעין מוסדרים המנדט הבריטי בשל הצורך שהם ראו במדידה מדויקת של הקרקעות ומיפוי מסודר של ארץ ישראל.

מבחינה היסטורית, בתקופת המנדט התחיל לזרום הון גדול לעבר א"י מצד יהודים רבים שביקשו לרכוש קרקעות )בימי האימפריה לא היה ביקוש כה גדול לקרקע, עד הצהרת בלפור(. הביקוש יצר את הצורך

בוודאות. כמו כן, לבריטים היה הרצון להילחם במשיגי הגבול ולמנוע השתלטות על קרקעות. לצורך כך

70

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

נוסחה "פקודת הקרקעות )סידור זכות הקניין(", אשר מאוחר יותר שונתה ושודרגה על ידי כנסת ישראל"פקודת הסדר הזכויות במקרקעין )נוסח חדש(".והפכה להיות

מהקרקעות בישראל הם מקרקעין מוסדרים.96%חשוב לומר, שכיום למעלה מ-

שלבי הליך ההסדר:

על פי פקודת ההסדר, שר המשפטים מפרסם צו הסדר על איזור מסוים. לאחר פרסום הצו, משרד המשפטים ממנה פקיד הסדר שהולך לאותו יישוב / אזור ומפרסם שם הודעה מוקדמת שהוא מתכוון

לערוך הסדר באותו מקום. הוא קובע פרק זמן )תקופה של כמה חודשים(, אשר בזמן זה – כל מי שיש לותביעה על מקרקעין צריך להגיש אותה לפקיד.

על מנת להקל על מלאכת הפקיד, בפרק הזמן הנ"ל, החוק אוסר על עשיית עסקאות מרצון. לאחר שהוגשו כל התביעות, הפקיד עורך "לוח תביעות" ואם מתגלה מחלוקת בין שני צדדים, העניין מועבר

לבית המשפט המחוזי באותו האזור, אשר מכריע וקובע למי שייכת הזכות באותם מקרקעין.

לאחר שמוסדרים כל הסכסוכים, הפקיד מחלק את הגושים לחלקות, כותב את סוגי הקרקע השוניםולמעשה: בשלב זה נוצר פנקס זכויות חדש, ופנקס השטרות נמחק.

, זכויות המדינה:22פקודת הסדר זכויות במקרקעין )נוסח חדש(, סעיף

זכויות המדינה במקרקעין ייחקרו ויוסדרו בין אם נתבעו רשמית ובין אם לאו, וכל זכות במקרקעיןשלא הוכחה בתביעתו של אחר תירשם על שם המדינה.

אם יש מקרקעין שלא הוכחה בעלות עליהן מצד אף אחד, הבעלות עוברת לידי המדינה. סעיף זה אפשרלמדינה לקבל אלפי דונמים )לא היו למחזיקים בקרקע שום מסמך בעל חוזק ראייתי(.

ההבדלים בפרקטיקה בין קרקעות מוסדרות לקרקעות שאינן מוסדרות:

כוח ההוכחה של רישום: לחוק המקרקעין, 125. הכוח הראייתי - סעיף 1

)א( רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע.1969 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין ]נוסח חדש[, התשכ"ט-97 עד 93מהוראות סעיפים

)ב( רישום בפנקסים לגבי מקרקעין לא מוסדרים יהווה ראיה לכאורה לתכנו.

החוק קובע במפורש: אם מדובר במקרקעין מוסדרים זוהי הוכחה חותכת. לגבי מקרקעין שאינםמוסדרים, הרישום בפנקסי השטרות הם רק ראייה לכאורה )ניתנת לסתירה(.

לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, תוקף לזכות רשומה:81. תקנת השוק. סעיף 2

הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זוהוראה אחרת לענין זה.

אם המקרקעין מוסדרים ברישום בפנקס זכויות )בטאבו(, זה מבטל כל זכות אחרת שהייתה רשומה קודםלכן.

הערה: הרישום בטאבו יכול להיות בכל אחד משלושת סוגי הפנקסים. בדר"כ מדובר בפנקס הזכויות.

לפקודה, תיקון הפנקס:93סעיף

שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט,

בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או

71

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

בדרך אחרת כפי שבית המשפט יראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכשאדם מקרקעין בתום-לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר.

הסעיף קובע חריג, מתי אחרי ההסדר ניתן לשנות או לבטל רישומים בפנקס הזכויות. כאן נכנסת "תקנת השוק" = אם אתם צד ג' שרכשתם את הקרקע מאותו רמאי )שרימה את הפקיד( בתום לב ובתמורה, אזי אתם מוגנים. הסעיף מתייחס רק למקרקעין מוסדרים, כלומר: אם צד ג' רכש קרקע לא מוסדרת, גם אם

בתום לב ובתמורה – החוק לא מגן עליו )אין בנושא פסיקה(.

. תקופת ההתיישנות.3

ב לחוק המקרקעין שקובע159 שנה, ובסעיף 15ב לחוק ההתיישנות קובע במקרקעין לא מוסדרים 5סעיף .1970 השנה לפני תחולת החוק ב-25שאין התיישנות במקרקעין מוסדרים, פרט לחריג: אם סיים את

)הוסבר בשיעורים הקודמים(

לחוק המקרקעין.21-26סעיפים . בניה ונטיעה במקרקעי הזולת. 4

במוסדרים, הברירה אם להשאיר או לעקור היא בידי הבעלים.21סעיף :במקרקעין לא מוסדרים, ישנה התכנות בהתקיים שלושה תנאים, שהפולש יכול לרכוש בכפיה את

המקרקעין )דיברנו על כך בשיעורים קודמים(.

גם כאן, הרציונל טמון בנושא הוודאות.

קרקעות המנוהלות על ידי ממ"י מהמקרקעין במדינה מנוהלים על ידי ממ"י: בבעלות המדינה, קק"ל או רשות הפיתוח.93%

קיים הבדל בין רישום בטאבו אל מול רישום בממ"י. במקרקעין של ממ"י הזכויות לא רשומות בטאבו, אלא בפנקס שמנהל ממ"י. ברבים מהמקרים, בטאבו רשומה המדינה כבעלים, ואתם כתובים בנסח כחוכרים,

כבעלי זכויות משנה. אלו הם מקרים בעיתיים, שבגינם מנסה מ"י להעביר את הבעלות לתושבים.

: החוק מעביר את הבעלות2006 )יז(, סעיף משנת 4חוק ממ"י )חוק רשות מקרקעי ישראל(, סעיף במקרקעי ישראל מהמדינה לידיים פרטיות. המגמה משתנה, כאשר המדינה שלא משתלם לה כלכלית

במגמה להעביר את הבעלות לידיים פרטיות. כלומר: הזכות2006להיות הבעלים. המדינה מתחילה ב- , כל עוד זה לא בטאבו - זה זכות חוזית בלבד(.2006הופכת מזכות חוזית לקניינית )כי עד

הסיבות מדוע צריך וכדאי לרשום זכויות חכירה בלשכת הרישום במקרקעין7המדינה מפרסמת את )באתר האינטרנט של הלשכה(.

ישנם מקרקעין שהגוש שהמקרקעין מהווים חלק ממנו הם רשומים, -בעניין מקרקעין לא רשומים ואפילו אחרי תהליך הסדר. הבית שלנו נמצא בתוך הגוש הזה, אולם החלקה שלנו לא רשומה בטאבו. זה

קורה בדרך כלל בבתים משותפים שלא נרשמו כבתים משותפים.

תהליך חלוקת הבית המשותף לתת חלקות נקרא "פרצלציה". חשוב להבין: גם במקרקעין מוסדרים, לאתמיד הם עברו תהליך פרצלציה. הגוש רשום כגוש, ולא מחולק לחלקות משנה.

מטר שכולו נמצא בבעלות מ"י. כעת המדינה רוצה לבנות עליו שיכונים ציבוריים על100דוגמה: שטח של 45, תיקון מס' 1995 מ'. המדינה עושה זאת באמצעות מנהל מקרקעי ישראל. הבעיה: עד 100אותם

לחוק המקרקעין קבע שכדי לקבל היתר לבנות על קרקעות, אין צורך להגיש תוכנית מפורטת )תוכנית שכלולים בה החלוקה למגרשים, וחלוקות המשנה לדירות(. כיום, כאשר רוצים לבנות בניינים, לדוגמה,

חובה להביא תוכנית בניין עיר מפורטת, אשר כוללת את החלוקה למגרשים ולדירות )אחד התנאים בחוקתכנון ובניה(.

72

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

אם נמצאים בבניינים בשטח שלא עבר פרצלציה: הגוש הוא בבעלות המדינה )שייכות בטאבו(, והזכותשלכם היא חוזית מול ממ"י.

לעומת זאת, אם השטח עבר פרצלציה, והשטח חולק לתת חלקות: הבניינים חייבים להירשם כבתיםמשותפים, והזכויות שלנו הופכות להיות קנייניות.

שממשיכה עד היום, אבל ישנן הרבה1964במקרה של שיכונים ציבוריים, המדינה עשתה הוראת שעה ב- מאוד יחידות דיור אשר רשומים רק בפנקסים המשותפים הפנימיים של הגוש, אבל בטאבו אין רישום של

בית משותף.

המשמעות הפרקטית של בית שלנו שנמצא בתוך גוש: לא ניתן לרשום הערת אזהרה, ויש מגבלותנוספות, ולכן חשוב שהדירה שלכם תהיה רשומה בתוך פנקס הבתים המשותפים.

– חנוכה.26/12, 22/12

סטודנטים יקרים, השיעור ביום חמישי בשבוע הבא יעסוק בפרק החמישי בסילבוס הנקרא - 'זכויות בנכסי הזולת'. 2821/95במפגש הקרוב נדבר על שכירות וחכירה. לקראת המפגש, אנא קראו את שני פסקי הדין הבאים: ע"א

.27( 4 אלוני נ' ארד, פ"ד נח)7139/99., ע"א 517( 1לוסטינג נ' מייזלס, פ"ד נ)

(15 )שיעור מס' 29.12.2011

IVזכויות בנכסי הזולת .

שכירות 3מבחינת המסגרת הנורמטיבית השכירות מעוגנת במספר חוקים, המרכזי שבהם: חוק המקרקעין, סעיף

לחוק המקרקעין.78-84- אשר קובע את התנאים והמהות. ההסדר הספציפי הוא בסעיפים

בנוסף, ישנם מספר חוקים נוספים:

,1971חוק השכירות והשאילה. ,1972חוק הגנת הדייר

כאשר ישנן כמה מסגרות נורמטיביות לאותו נושא, זה יוצר סתירות שביהמ"ש מתמודד איתן. בקורסנתרכז בעיקר בחוק המקרקעין.

שכירות: לחוק המקרקעין, 3סעיף

שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות; שכירות לתקופה שלמעלה מחמש שנים תיקרא "חכירה"; שכירות לתקופה שלמעלה

מעשרים וחמש שנים תיקרא "חכירה לדורות".

שכירות היא זכות קניינית. זכות זו נוטלת מהבעלים את זכות השימוש והחזקה, ומעבירהמהות הזכות: אותה לידי השוכר. הזכות היחידה שנשארת בידי הבעלים, היא הזכות לקבל את הנכס בחזרה מידי

השוכר.

שנה: "חכירה", ומעל לכך:25 שנים" ומעבר לכך, ועד 5מבחינת משך הזמנים, השכירות מתייחסת ל"עד "חכירה לדורות". מבחינת המהות והזכויות המעוגנות – שלושת ההגדרות לעיל הן זהות.

יסודות / רכיבי השכירות:

73

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

חזקה ושימוש – השוכר מקבל חזקה ושימוש בנכס, משמע: שליטה בנכס. לבעלים יש את היכולת.1 להעניק לאחר את השליטה בנכס שלו. דגש: זכות שימוש בנכס ללא הענקת חזקה היא לא

שכירות )כמו באירועון שפתרנו בכיתה: האדם שהורשה לכדרר את כדורו על הגג של חברו( –כלומר: היא לא )תמיד( זכות קניינית.

התמורה - השוכר חייב להעביר תמורה למשכיר. זה יכול להיות כסף או שווה כסף. אם זה ללא.2תמורה, אז זה ייחשב: שאילה או מתנה.

היעדר צמיתות - כאשר הבעלים מעביר את הזכות לאדם אחר, זה חייב להיות מוגבל בזמן..3 שכירות לא יכולה להיות לצמיתות. הדרישה הנ"ל יכולה לעורר קשיים רבים: למשל: שכירות

שנים, עם10למאתיים שנים – האם זה עונה על "היעדר צמיתות"? דוגמה נוספת: שכירות ל- שנים. או השכרת נכס לתקופת זמן שעולה על דמי חייו )השכרת כלב, למשך100אופציה לעוד

שנה(. הכל חייב להיבחן על פי הנסיבות ובעיקר על פי המהות )ולא על פי כותרת הסעיף(: אם50 שנה(, אז צריך לפסול את החוזה. לעיתים300הסעיף מעיד הלכה למעשה על מכירה )שכירות ל-

התרגילים נועדו לעקוף מיסים.

אפשרויות לפירוש חוזה אילם:החוזה אילם לגבי משך הזמן.בעיה של היעדר צמיתות:

ניתן להתייחס לפרשנות: אומד דעת הצדדים. .1. 3בית המשפט מכריז על החוזה כבטל, משום שהוא לא חוקי: סותר את סעיף .2מדובר בעסקת מכר, זוהי לא שכירות – גם אופציה כזאת ניתן לראות בפסיקה..3 לחוק השכירות והשאילה.19שימוש בסעיף .4

, סיום השכירות:19חוק השכירות והשאילה, סעיף

)א( לא הוסכם על תקופת השכירות, או שהצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה שהוסכםעליה בלי לקבוע תקופה חדשה, רשאי כל צד לסיים את השכירות על ידי מתן הודעה לצד השני.

)ב( ניתנה הודעה כאמור בסעיף קטן )א(, תסתיים השכירות - ( כשנקבעו דמי השכירות בסכום מסויים לתקופות קצובות - בתום התקופה המתחילה1)

בסמוך לאחר מתן ההודעה, או כעבור שלושה חדשים לאחר מתן ההודעה, הכל לפי המועדהקצר יותר;

( בכל מקרה אחר - במועד שנקבע לכך בהודעה, ואם מועד זה היה בלתי סביר - תוך זמן2)סביר לאחר מתן ההודעה.

אם לא נקבע תאריך, ניתן לסיים את החוזה בהודעה מראש של אחד הצדדים, והכל בכפוף לכךשההודעה ניתנת בתום לב, ובזמן סביר.

שנה בדירת עמידר. ביום בהיר אחד עמידר מחליטה לפנות20מנדה מתגורר פס"ד עמידר נ' מנדה. אותו, כי יש אנשים שזקוקים לדירה יותר. בחוזה אין הגבלת זמן, ולכן לטענת מנדה: לא ניתן לפנותו.

דעת המיעוט של השופט אריאל מצדיקה את מנדה: כיוון שאין בחוזה שום מגבלת זמן, מנדה הסתמך עלכך, והבין מכך שהדירה שלו עד תום חייו, ולכן יוכל להישאר שם לצמיתות.

דעת הרוב של ברק ולוין: אם אין סיבה ממשית נוגדת )למשל: לאדם אין אפשרות לגור בשום מקום אחר, לחוק השכירות והשאילה.19כי הוא לא עובד(, ניתן לפנות את הדייר לפי סעיף

כיצד נגדיר זכות קניינית? על פי האלמנטים שמנינו בשיעור רביעי. האלמנטהזכות היא זכות קניינית.המרכזי הוא הפומביות, והוא החשוב מכל, משום שהוא מגן על בעל הזכות מצדדים שלישיים.

איך אלמנט הפומביות בא לידי ביטוי ב"בעלות"? על ידי הרישום. הרישום נותן הגנה לבעלים כלפי כולי לחוק המקרקעין:7,8עלמא. הסעיפים המעגנים את נושא הרישום הם סעיפים

כל עסקה טעונה מסמך בכתב..1

74

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

כל עסקה צריכה להירשם בטאבו..2

, קובע את ההחרגות:, דינה של שכירות קצרה79הדין לגבי שכירות הוא שונה. סעיף

, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה8 ו-7)א( על אף האמור בסעיפים רישום, והתחייבות לעשות עיסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב.

להאריך את תקופתה לתקופה )ב( הוראות סעיף קטן )א( לא יחולו על שכירות שיש עמה ברירה כוללת העולה על חמש שנים, ולא על שכירות שתקופתה, כולה או מקצתה, חלה כעבור חמש

שנים מגמירת חוזה השכירות. )ג( אין בהוראות סעיף זה כדי למנוע רישום שלשכירות שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת

הצדדים.

שנים אינה דורשת רישום בכתב - אין צורך בעסקה5על פי סעיף זה, ישנו חריג שעל פיו שכירות של עד בכתב )גם לא צריך להיות חוזה כתוב, וגם זה לא צריך להירשם בטאבו(.

לחוק הגנת הדייר: פטור מרישום בפנקסי מקרקעין. זהו חריג לחריג,152לעניין הרישום בטאבו, סעיף שנים לא מחייבת רישום בטאבו.10שקובע לגבי הרישום בטאבו - שכירות עד

לסיכום:

שנים לא מחויבת במסמך בכתב, ולא רישום בטאבו.5שכירות עד .1 שנים, חובה מסמך בכתב – אבל אין צורך עדיין ברישום בטאבו.10שכירות עד .2 שנים דורשת מסמך + רישום בטאבו.10שכירות מעל .3

שנים פטורה מרישום בטאבו – זוהי סתירה לאלמנט הפומביות.10בעצם אנחנו רואים שהשכירות עד הבעיות המרכזיות שנובעות מהחריגים הנ"ל הן עסקאות נוגדות: בעלים של דירה יכול להשכיר את הנכס

.Y, ואח"כ למכור את הנכס ל-Xל-

מדוע אם כן קיימות ההחרגות? המחוקק מאזן את האינטרסים על מנת לפשט את העסקאות. מחד, ייתכןשיהיו "רמאים". מאידך, אין צורך בתשלומי אגרות או בעלויות עסקה גבוהות במיוחד.

ג, מאפשר בכל זאת את הרישום. לשוכר יש אינטרס לרשום את השכירות בטאבו, על מנת שלא79סעיף תהיינה עסקאות נוגדות. אין צורך באישור הבעלים על מנת לרשום את השכירות )זה רק עולה אגרה(.

מרכיב העבירות בזכות הקניינית של שכירות: להבדיל מנושא הפומביות, זהו לא מאפיין מרכזי בזכות הקניינית, ובאמת ניתן לראות שמרכיב זה מוגבל.

ברת לחוק השכירות והשאילה, הע22בסעיף עבירות בנושא השכירות לא קיים בחוק המקרקעין, אלא השכירות:

השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר או להשכירו בשכירות-משנה, אלא בהסכמת המשכיר; אולם אם לא הסכים המשכיר לעיסקה מטעמים בלתי

סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים, יהיה -( בשכירות מקרקעין - רשאי השוכר לעשות את העיסקה בלי הסכמתו של המשכיר;1) ( בכל שכירות – רשאי בית המשפט להרשות את העיסקה בתנאים שייראו לו; ובשכירות של2)

מקרקעין רשאי בית המשפט לעשות כן על אף האמור בחוזה השכירות.

בחוזה שכירות אפשר לקבוע המון תנאים לשוכר, אולם השאלה היא: האם בחוזים שהם יותר ארוכי טווח, האם ניתן להגביל את השוכר שלא יעביר את הנכס לאדם שלישי? )והרי תנאי כזה לא קיים בבעלות, פרט

פותר את הסוגיות. נציג את האפשרויות בסעיף22למקרים מאוד ייחודיים של מתנות משפחתיות(. סעיף זה בטבלה:

75

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

מיטלטליןמקרקעין סירוב לא סביר של המשכיר-אין בחוזה התייחסות לעבירות

השוכר רשאי להעביר את השכירות גם ללא הסכמת

הבעלים.

מותר לשוכר להשכיר רקבפיקוח של ביהמ"ש.

יש התייחסות שאוסרתעבירות

ביהמ"ש רשאי להתיר )לשוכרלהעביר את השכירות(.

אסור לשוכר להעביר.

מהן הסיבות להפרדה בין מקרקעין למיטלטלין? רוצים לאפשר יותר שכירות במקרקעין – כדי שהם לא יושארו קפואים. המחוקק רוצה לעודד עסקאות שיניבו רווח לכל הצדדים. ישנן סיבות נוספות, אך הנ"ל

היא המרכזית שבהן )למשל: מיטלטלין לא נרשמים, במיטלטלין האחזקה עלולה להפוך לזכות "יש מאין",הנזק הוא שונה(.

הערות:

אין הלכה מפורשת ומסודרת מהי "סירוב סביר". ניתן להבין את מקרי הקיצון, אבל במקרים.1ה"אפורים" אין הלכה שקובעת.

הוא בעייתי, כיוון שהוא נותן כוח לשוכר לבצע פעולות בניגוד לרצון הבעלים.22אין ספק שסעיף .2

ניתן להשכיר חלק13על אף האמור בסעיף ": שכירות של חלק מסוים: 78חוק המקרקעין, סעיף מסויים של מקרקעין."

שאוסר עניין זה במכירה, המחוקק נותן את האפשרות להשכיר חלקים מהנכס.13לעומת סעיף כלומר:

חכירה לדורות שנה היא "חכירה לדורות". רוב המקרים בארץ, במיוחד כאשר25, שכירות של מעל 3בהגדרה של סעיף

(, כאשר49 שנים, עם אופציה לעוד 49מדובר במנהל מקרקעי ישראל – מדובר על פרק זמן ארוך יותר )ההנחה היא שהחכירה תמשיך לדורי דורות.

לחוכר יש הרבה מאוד זכויות, כולל הזכות להעביר את הנכס.

נשאלת השאלה: אם החוכר יכול להעביר את הנכס, כלומר: למכור אותו - מבחינה מהותית זו בעלות, . אם זו רק חכירה, אז אפשר13מדוע אם כן זה מכונה "חכירה לדורות"? זהו ניסיון לעקוף את סעיף

להעביר חלק ממקרקעין. סיבה נוספת: חוק יסוד מקרקעי ישראל שקובע שאסור להעביר את הקרקעות.

על פי הרפורמה, ומכיוון שהעניין הזה כרוך בהוצאות גדולות למדינה ולכן יש תהליך של העברת הקרקעותמ"חכירה לדורות" ל"מכירה".

999ללוסטינג היה שטח בכפר שמריהו. הוא החכיר חלק למייזלס למשך -פס"ד לוסטינג נ' מייזלס שנה. עם השנים, הרשות נותנת זכויות בניה על השטח, והחוכר רוצה לבנות מגדלים. בתו של לוסטינג

שנה999טוענת שהוא לא הבעלים. בית המשפט קובע על פי החוזה ביניהם, שהוא חכירה לדורות למשך הוא עסקת מכר לכל דבר, ולכן הוא נותן למייזלס את האפשרות לבנות על השטח, זאת למרות שביהמ"ש מצהיר שהוא לא הבעלים. בית המשפט מבין שהחכירה לדורות היא עניין בעייתי – שאין הבדל בין חכירה שכזאת לבין בעלות, אבל לא מוכן להצהיר שמדובר בבעלות לכל דבר, מאידך, מצהיר שמדובר בעסקת

מכר )בית המשפט מנסה לאחוז את המקל בשני קצותיו(.

המבחן המסכם:

. המבחן ייערך בחומר פתוח. זאת אומרת שניתן לבוא למבחן עם כל חומר עזר שהינכם מעוניינים בו1)ספרים, מחברות בחינה, פסיקה, חוקים וכו'(

76

2011-2012דיני קניין - מחברת קורס מצטברת – עו"ד ערן דוידי - מסכמת: יעל גולדמן,

. המבחן יכיל שלושה חלקים: 2

.חלק ראשון - שאלה או קייס על החומר שלמדתם איתי .חלק שני - שאלה או קייס קצר - על חומר שלמדתם עם המתרגלים.חלק שלישי - שאלה או קייס קצר על החומר שלמדתם עם ד"ר וינצקי או עם עו"ד מלכה

כפי שהבהרתי בעבר, השאלות יהיו נפרדות ולא יהיה ערבוב של חומרים שלמדתם עם מרצים שונים -באותה שאלה.

הנחתי את המתרגלים למקד לכם את חומר התרגול ולהוריד לכם את הנושאים שלא רלוונטיים לבחינה.

בהצלחה,

ערן

77