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Mardi 10 mai 2016

WEBINAR

Lutte contre la corruption et Loi Sapin II

Présentation des principaux contours du projet de loi

Olivier Dorgans


1. Propos introductifs

2. Etat actuel de la lutte contre la corruption en France

3. Lutte contre la corruption aux Etats-Unis et au Royaume-Uni

4. Projet de Loi Sapin II : quelles nouveautés ?

5. Standard ISO 37001

6. La transaction pénale

7. Calendrier prévisionnel d'adoption de la Loi Sapin II

Plan

1 Propos introductifs


Le coût annuel de la corruption est estimé à :

– EUR 120 milliards au sein de l’Union européenne par la Commission européenne ; et

– USD 1.000 milliards au niveau mondial par la Banque Mondiale, soit environ 1 US dollar

sur 30 du PIB mondial.

La corruption touche tous les pays, pas seulement les pays en voie de

développement.

Le « grand retard » français :

– la France fait, depuis quelques années, l'objet de vives critiques pour son manque de

volonté politique dans la lutte contre la corruption et l'inadéquation de son dispositif

législatif et réglementaire anti-corruption.

Propos introductifs (1/8)


Plusieurs grandes entreprises françaises ont par ailleurs été lourdement

sanctionnées pour faits de corruption par le régulateur américain particulièrement

actif, dont :

– Alcatel-Lucent : USD 137 millions en 2010 ;

– Technip : USD 338 millions en 2010 ;

– Total : USD 398 millions en 2013 ; et encore

– Alstom : USD 772 millions en 2014 ;

ce, alors que le nombre de condamnations en France sur la même période, notamment pour

corruption d'agents publics étrangers, est resté faible.




Perception de la corruption en 2015 :

Source: Transparency International - 2015



L'Indice de perception de la corruption classe 175 pays en fonction du degré de

corruption perçu dans l'administration et la classe politique.

En 2015, la France était classée en 23ème position (26ème position en 2014 et

22ème en 2013), derrière un grand nombre de ses voisins européens (Allemagne,

Royaume-Uni, Irlande, Belgique, Pays-Bas, etc.).

De quoi parle-t-on ? Quelques exemples relevés en France par Transparency

International en 2013 :

– pots-de-vin ;

– corruption et trafic d'influence ;

– prise illégale d'intérêts ;

– marchés publics truqués.


La France et son dispositif de lutte contre la corruption font l'objet de vives

critiques tant de la part d'organisations internationales que d'organisations non-

gouvernementales :

– à ce titre, dans son Rapport de suivi de phase 3 sur la France de décembre 2014, l'OCDE

relève notamment :

• l'absence d’incrimination du trafic d’influence des agents étrangers ;

• « la faible proactivité des autorités dans des affaires impliquant des entreprises

françaises pour des faits avérés ou présumés de corruption à l’étranger » ;

• le fait qu'« aucune mesure législative n’a été prise visant à supprimer, en ce qui

concerne la corruption d’agents publics étrangers commise par des Français hors du

territoire de la République, l’exigence de réciprocité d’incrimination requise à l’article 113-6

du Code pénal » ;

• que « la prescription triennale, à compter de la commission de l’infraction de corruption ou

de sa découverte en cas de dissimulation ne garanti[t] pas un délai suffisant pour les

enquêtes et les poursuites » ; ou encore

• le conditionnement des poursuites pour corruption d'agents publics étrangers au dépôt

préalable d'une plainte par la victime ou d’une dénonciation officielle par l’autorité du

pays où l'infraction a été commise ;



– dans son Rapport sur la justice transactionnelle du 17 septembre 2015,

Transparency International relève notamment :

• « le constat de l’échec français dans la lutte contre la corruption internationale » ;

• « la faiblesse des condamnations prononcées en France pour des faits de c

• orruption d’agents publics étrangers » ;

• le fait qu'« aucune personne morale n’a encore fait l’objet d’une condamnation » pour

corruption d’agents publics étrangers ;

• « la clémence des autorités françaises [qui] n’a de toute évidence pas permis à ses

entreprises d’échapper à des procédures judiciaires à l’étranger et notamment à la justice

américaine qui veille scrupuleusement à l’application du Foreign Corrupt Practices Act » ; ou

encore

• l'absence d'« obligation pour les entreprises de mettre en place des programmes de

conformité anti-corruption ».



Des rapports français critiquent également le dispositif français de lutte contre la

corruption :

– la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique, dans son Rapport Renouer

la Confiance Publique de janvier 2015, relève notamment :

• que « le [Service central de prévention de la corruption] a été amputé dès l’origine de

prérogatives essentielles à la poursuite des objectifs qui lui ont été fixés, notamment de

pouvoirs d’investigation propres, et a lui-même appelé à la réforme de son statut, devenu

obsolète » ;

• que « faute de recoupements entre les différents services, les informations sont souvent

parcellaires et les différentes administrations ne sont pas en mesure d’apprécier la

gravité des éléments qui leur sont communiqués ».



Principaux objectifs du projet de Loi Sapin II :

– « […] renforcer la transparence des procédures de décisions publiques et, d’autre part, à

mieux prévenir et à réprimer plus rapidement et sévèrement la corruption » ; et

– « mettre la France au niveau des meilleurs standards internationaux dans le domaine

de la transparence, et de la lutte contre la corruption ».

Présentation des grands axes de l'avant-projet de loi sur la transparence et la vie

économique en Conseil des ministres du 22 juillet 2015, notamment :

– « la création d'une agence nationale de lutte contre la corruption » ;

– « une meilleure protection des lanceurs d'alerte » ;

– « la création d'un répertoire national des lobbyistes » ; et

– « un durcissement du dispositif anti-blanchiment ».

Avant-projet de Loi Sapin II transmis au Conseil d’Etat le 25 février 2016.

Présentation du projet de Loi Sapin II en Conseil des ministres le 30 mars 2016.


2 Etat actuel de la lutte contre la corruption en France


Panorama des textes applicables :

– Dispositifs internationaux :

• la Convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d'agents

publics étrangers dans les transactions commerciales internationales :

instaure un délit de corruption active des agents publics étrangers ; et

fait disparaître la pratique de la déductibilité fiscale des sommes versées illicitement à des agents

publics en vue de l'obtention d'avantages indus dans le commerce international ;

• la Convention pénale du Conseil de l’Europe du 27 janvier 1999 sur la corruption et son

protocole additionnel du 15 mai 2003 :

incrimine la corruption d’agents publics nationaux et étrangers ainsi que la corruption dans le

secteur privé ;

• la Convention civile du Conseil de l’Europe du 4 novembre 1999 sur la corruption :

prévoit, pour la victime, la possibilité d'engager la responsabilité civile de l'auteur et d'obtenir des

dommages-intérêts ;

• la Convention des Nations Unis contre la corruption du 31 octobre 2003 :

renforce la répression à l'encontre des agents publics étrangers ou internationaux comparable à

celle prévue pour les agents publics nationaux.

Etat actuel de la lutte contre la corruption en France (1/7)



– Dispositifs de l'Union européenne :

• la Convention de la Communauté économique européenne du 26 mai 1997 relative à la

lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou

des fonctionnaires des Etats membres de l’Union européenne :

introduit l'obligation d’incriminer les actes de corruption concernant les

fonctionnaires européens ;

• la Décision-cadre 2003/568/JAI du Conseil du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la

corruption dans le secteur privé :

prévoit que la corruption active et passive dans le secteur privé doivent être incriminées dans

chaque État membre.




– Dispositifs français :

• la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la

transparence de la vie économique et des procédures publiques (dit « Loi Sapin I ») et son

décret d'application n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et

à la vie économique des procédures publiques :

crée le service central de prévention de la corruption chargé de centraliser les informations

nécessaires à la détection et à la prévention des faits de corruption et de trafic d'influence, de

concussion, de prise illégale d'intérêts ou d'atteinte à la liberté et à l'égalité des candidats dans

les marchés publics ;

• la loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale

relative à la lutte contre la corruption :

incrimine la corruption des agents publics étrangers et des fonctionnaires

communautaires.





• la loi n° 2005-750 du 4 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit

communautaire dans le domaine de la justice :

incrimine la corruption privée passive et active des personnes privées ;

• la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande

délinquance économique et financière :

prévoit la mise en relation des lanceurs d'alerte, à leur demande, avec le service central de

prévention de la corruption lorsque l'infraction signalée entre dans le champ de compétence du

service.





• le Code pénal réprime en cinq délits :

la corruption d'agent public (article 432-11-1° et articles 433-1-1° et 433-1 alinéa 4 du Code pénal) ;

la corruption d'agent privé (articles 445-1 à 445-2-1 du Code pénal) ;

la corruption de personnels de justice français (article 434-9 du Code pénal) ;

la corruption d'agent étranger ou international (articles 435-1 et 435-3 du Code pénal) ; et

la corruption de personnels de justice étrangers ou internationaux (articles 435-7 et 435-9

du Code pénal) ;

• la corruption se caractérise par deux délits distincts :

la corruption active qui se place du côté du corrupteur, celui qui verse l’avantage au corrompu

en contrepartie d’un traitement de faveur ; et

la corruption passive qui se place du côté du corrompu.



Plus de quinze ans après l’introduction de l’infraction de corruption d’agents

publics étrangers aux articles 435-1 et 435-3 du Code pénal :

– moins d'une dizaine de personnes physiques ont été condamnées de manière

définitive ; et

– aucune personne morale n’a encore fait l’objet d’une condamnation définitive.

• Le groupe Safran a été condamné par le tribunal correctionnel de Paris en 2012 à

EUR 500.000 d'amende pour corruption active d'agent public étranger puis relaxé en

appel de sa condamnation en 2015.

• Le groupe Total a été condamné à EUR 750.000 d'amende par la Cour d'appel de Paris

pour corruption d'agent public étranger au procès des détournements du programme de l'ONU

« Pétrole contre nourriture » (Cour d'appel de Paris, 26 février 2016, n° 13/09208).

La décision a toutefois fait l'objet d'un pourvoi en cassation.



Quelques condamnations de personnes physiques pour corruption d'agents

publics étrangers :

– deux salariés de Technip ont été condamnés à EUR 10.000 d'amende chacun pour

corruption active d'agents publics étrangers, en l'espèce des responsables publics

nigérians dans le cadre d'un marché de construction d'une usine de liquéfaction de gaz

(TGI de Paris, 11ème chambre, 30 janvier 2013, n° 0229195209) ;

– le président-directeur général et le directeur général de la SAS FORACO – société

spécialisée dans les forages hydrauliques – ont été condamnés à EUR 10.000 d'amende

chacun pour corruption active d'agents étrangers (TGI de Paris, 11ème chambre, 25

mars 2011, n° 0703392018) ; et

– le chef d'entreprise de la SARL Beleduma Import Export – société d'importation de café

– a été condamné à 5 ans d'emprisonnement avec sursis pour corruption active

d'agent public étranger (TGI de Paris, 11ème chambre, 20 octobre 2010,

n° 0710892041).


3 Lutte contre la corruption aux Etats-Unis et au Royaume-Uni


Aux Etats-Unis, le Foreign Corrupt Practices Act (« FCPA »), entré en vigueur en

1977, a longtemps été l'une des législations anti-corruption les plus

contraignantes au monde, avant l'adoption, courant 2010, du UK Bribery Act

(« UKBA ») :

– le FCPA réprime :

• (i) le fait de payer, promettre de payer ou autoriser le paiement d’une somme d’argent

ou de toute chose de valeur ;

• (ii) à un représentant officiel d’un gouvernement étranger afin d’influencer ses actes ou

décisions ; et

• (iii) dans le but de commencer ou de préserver une relation d’affaires.

– le FCPA – législation à forte portée extraterritoriale – s’applique :

• aux personnes physiques ou morales, y compris étrangères :

qui sont présentes sur le territoire américain ; et/ou

qui sont cotées sur un des marchés américains ; et/ou

• aux filiales étrangères de sociétés mères américaines ; et/ou

• dans le cadre de l'utilisation du US dollar.

Lutte contre la corruption aux Etats-Unis et au Royaume-Uni (1/6)


Sanctions pénales sous le FCPA :

– violation des règles anti-corruption :

• une amende de USD 2.000.000 pour les personnes morales ; et

• une amende de USD 250.000 et 5 ans d'emprisonnement pour les personnes physiques ;

– violation des règles comptables :

• une amende de USD 25.000.000 pour les personnes morales ; et

• une amende de USD 5.000.000 et 20 ans d'emprisonnement pour les personnes physiques.

– Les amendes peuvent atteindre le double du produit tiré de l'infraction.

Sanctions civiles sous le FCPA :

– violation des règles anti-corruption : USD 10.000 par infraction ;

– violation des règles comptables : amende équivalente au produit tiré de l'infraction

limitée entre USD 7.500 et USD 150.000 pour les personnes physiques et entre

USD 75.000 et USD 725.000 pour les personnes morales.



Condamnation à l'étranger de grandes entreprises françaises :

– Alcatel-Lucent : USD 137 millions en 2010 ;

– Technip : USD 338 millions en 2010 ;

– Total : USD 398 millions en 2013 ; et encore

– Alstom : USD 772 millions en 2014.

Autres exemples récents de l'activisme grandissant du régulateur américain :

– condamnation de VimpelCom à USD 795 millions le 18 février 2016 pour manquements à

la législation FCPA ;

– condamnation solidaire de Nordion Inc. et un de ses anciens employés le 3 mars 2016 à

USD 500.000 pour manquements à la législation FCPA ;

– condamnation de Novartis AG à USD 25 millions le 23 mars 2016 pour manquements à la

législation FCPA ; et

– condamnation de Las Vegas Sands à USD 9 millions le 7 avril 2016 pour manquements à

la législation FCPA.



Le UKBA, entré en vigueur le 1er juillet 2011, a permis au Royaume-Uni de se doter d'un

dispositif anti-corruption extensif et innovant qui réprime :

– (i) le fait de payer, promettre de payer ou autoriser le paiement d’une somme

d’argent ou de toute chose de valeur ;

– (ii) à un représentant officiel d’un gouvernement étranger afin d’influencer ses actes

ou décisions ; et

– (iii) dans le but de commencer ou de préserver une relation d’affaires.

Le UKBA – législation à forte portée extraterritoriale – s’applique :

– à toute personne physique ; et

– à toute personne morale :

• ayant « une activité, même partielle, au Royaume-Uni » ;

• dont un de ses préposés ou une « personne associée » est responsable d’actes ou de

tentatives de corruption ;

• sauf si la personne morale démontre qu’elle avait mis en place et fait fonctionner des

procédures adéquates visant à prévenir de tels actes.



Introduction d’un délit de défaut de prévention de la corruption (« failure to prevent

bribery ») à l’encontre des personnes morales.

Sanctions sous le UKBA :

– les personnes physiques jugées responsables de l’un des délits (Sections 1, 2 et 6)

encourent une amende illimitée et jusqu’à 10 ans d’emprisonnement ; et

– les personnes morales risquent une amende illimitée :

• Proceeds of Crime Act 2002 : action civile permettant la confiscation des produits illicites

procurés par le délit.

• Sanctions indirectes : perte de financements publics ou exclusion des procédures de

marchés publics.



Déjudiciarisation de la lutte contre la corruption :

– dans le cadre de poursuites pour violation des règles FCPA, les entreprises peuvent

conclure un Deferred Prosecution Agreement (« DPA ») avec le Département de la

Justice (« DoJ ») ;

– dans le cadre de poursuites pour violation des règles FCPA, les entreprises peuvent

également conclure un accord appelé Non-Prosecution Agreement (« NPA ») avec le

DoJ ;

– dans le cadre de poursuites pour violation des règles UKBA, les entreprises peuvent,

depuis 2013, conclure un DPA avec le Serious Fraud Office, sous le contrôle d'un juge :

• le premier DPA a été conclu le 30 novembre 2015 avec ICBC Standard Bank pour

manquement à ses obligations de prévention de corruption en contrepartie du paiement d'une

amende de GBP 26.59 millions.

Le DPA est un accord qui permet, en contrepartie de l’extinction d’éventuelles

poursuites, de s’acquitter de sanctions financières, de reconnaître les faits et de

se soumettre à des mesures destinées à prévenir la commission d’infractions

futures.


4 Projet de Loi Sapin II : quelles nouveautés ?


Avancées majeures en matière de lutte contre la corruption :

– transformation de l'actuel Service central de prévention de la corruption en un Service

chargé de la prévention et de l'aide à la détection de la corruption ;

– introduction d'une nouvelle obligation de prévention des risques de corruption ; et

– introduction d'une peine complémentaire de mise en conformité.

Ce futur Service a les missions suivantes :

– prévenir et aider à la détection des faits de corruption, de trafic d'influence, de

concussion, de prise illégale d'intérêt, de détournement de fonds publics et de favoritisme ;

– édicter des recommandations sur les procédures internes à destination des personnes

publiques ; et

– élaborer des recommandations relatives à l'obligation de prévention des actes de

corruption, de contrôler le respect de cette obligation par les entreprises concernées.

Projet de Loi Sapin II : quelles nouveautés ? (1/7)


Le futur Service :

– un service administratif placé auprès du ministre de la Justice et du ministre chargé du

Budget ;

– dirigé par un magistrat hors hiérarchie de l'ordre judiciaire nommé par décret du

Président de la République.

Absence d’indépendance du Service, à l’exception :

– du suivi de l’exécution des obligations de prévention des risques de corruption

imposée aux entreprises ; et

– du contrôle de l’effectivité des mesures prises par les administrations pour prévenir

et détecter les faits de corruption.

En tant que Service administratif sous tutelle, impossibilité d’émettre des lignes

directrices contraignantes, notamment à l'égard des collectivités territoriales.

L'effectif du futur Service sera d'environ 70 personnes, contre 16 personnes pour

l'actuel Service central de prévention de la corruption.



Création d’une Commission des sanctions au sein du futur Service :

– qui sera dirigée par le magistrat du Service et composée de trois membres :

• un conseiller d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;

• un conseiller à la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de

cassation ; et

• un conseiller maître à la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des

comptes.

Parmi les sanctions que le futur Service pourra prononcer :

– le magistrat à la tête du futur Service pourra adresser des avertissements ;

– la Commission des sanctions pourra prononcer des sanctions pécuniaires, sur

saisine du magistrat, pour manquement à l'obligation de prévention des risques de

corruption :

• 200.000 euros pour les personnes physiques ; et

• 1.000.000 d'euros pour les personnes morales.

• Le montant de la sanction pécuniaire est proportionné à la gravité des manquements constatés

et à la situation financière de la personne physique ou morale sanctionnée.



Obligation de prévention des risques de corruption pour les sociétés employant

plus de 500 salariés (et celles appartenant à un Groupe de plus de 500 salariés et

ayant un chiffre d’affaires ou un chiffre d’affaires consolidé supérieur à 100 millions

d’euros) :

– soit environ 2.700 entreprises, hors filiales (Source : Insee, Sirene, Répertoire des

Entreprises et des Établissements, 2014).

Encadrement de l'obligation de prévention des risques de corruption :

– l'élaboration d’une cartographie des risques régulièrement actualisée se basant sur les

activités et l’exposition géographique de la société ;

– l'adoption d’un document de référence ainsi que des procédures internes dédiées telles

que des procédures d’évaluation de la situation des fournisseurs de premier rang ;

– la mise en œuvre d’un processus d’alerte interne et de procédures de contrôle

comptables pour ne pas dissimuler des faits de corruption ou de trafic d’influence ;

– la formation des cadres et personnels les plus exposés ; et

– l’adoption d’un régime de sanction disciplinaire en cas de manquement aux règles

internes anti-corruption.



Peine complémentaire dite de mise en conformité prononcée par le juge pénal dans le

cadre d'une condamnation pour corruption ou trafic d'influence.

Monitorship exercé par le futur Service aux frais de la société condamnée, afin :

– de s'assurer de l'existence et de la mise en oeuvre par la société condamnée de

mesures et procédures tentant à prévenir et à détecter la commission de faits de

corruption ou de trafic d'influence ; et ce

– pour une durée maximale de cinq ans.

Le monitorship permettra ainsi au futur Service d'évaluer et de surveiller la stricte

application par la société condamnée des obligations de prévention des risques de

corruption et de prévenir ce faisant toute récidive.

A l'étranger, le monitorship n'est pas systématiquement ordonné (un DPA sur trois

environ) ; la désignation d'un monitor est cependant quasi-systématique lorsque la

société en cause est étrangère, l'éloignement géographique renforçant manifestement la

volonté de contrôle.



L’infraction de trafic d’influence est étendue dans l'hypothèse où les faits impliquent un

agent public étranger.

Les entraves à la compétence des autorités de poursuite françaises en matière de

corruption et de trafic d’influence lorsque ces faits ont été commis à l’étranger sont

par ailleurs levées :

– suppression de la condition de réciprocité d’infraction ;

– suppression du monopole du parquet sur plainte préalable de la victime ou sur

dénonciation officielle des autorités étrangères ; et

– suppression de la condition de constatation de l’infraction par une décision définitive

d'une juridiction étrangère, nécessaire jusqu'à présent pour poursuivre le complice situé en

France d’une infraction commise à l’étranger).

Ces dispositions répondent ainsi favorablement aux critiques formulées par

l'OCDE.



Le Service central de prévention et de la lutte contre la corruption a publié le 25 mars

2015 des recommandations :

– élaboration d’une cartographie des risques ;

– évaluation des risques au niveau opérationnel selon les activités de l’entreprise ou selon

les entités de l’entreprise ;

– mise en place d’un programme de conformité anti-corruption :

• adoption d’un document de référence (code éthique, de bonne conduite) opposable ;

• identification d’un référent ayant pour rôle de s’assurer de la mise en œuvre du programme ;

• mise en œuvre d’un dispositif d’alerte interne et d'une politique de sanctions ; et

• formation des personnels exposés.

Ces recommandations préfiguraient les futures obligations imposées par la Loi

Sapin II ; l'anticipation est donc dès à présent possible.

Projet de Loi Sapin II : quelles nouveautés ? (7/7) Savoir anticiper

5 Standard ISO 37001


Future norme, au stade de projet, prévue pour fin 2016.

Il s'agit d'un système de management anti-corruption ayant pour objectif d'aider,

toutes les entités publiques ou privées, quel que soit le pays dans lequel elles

évoluent, à :

– prévenir la corruption ; et

– promouvoir une culture d'éthique au sein de ces entités.

La norme comprend une série de mesures que toute organisation – publique ou

privée – devrait mettre en œuvre pour lutter contre la corruption. Sa mise en oeuvre

est facilitée par des recommandations pratiques.

La norme propose une définition normée de la corruption :

– « le terme "corruption" est utilisé pour faire référence à l'offre, la promesse, le don,

l'acceptation ou la sollicitation d'un avantage indu de toute valeur (financière ou non

financière), directement ou indirectement, indépendamment du ou des lieux, en

violation des lois applicables pour inciter ou récompenser une personne à agir ou à

ne pas agir dans le cadre de ses fonctions ».

Standard ISO 37001 (1/2)


La norme liste les mesures nécessaires pour prévenir, détecter et lutter contre la

corruption au sein d'un organisme, à savoir :

– la mise en place d'un programme anti-corruption ;

– l'évaluation des risques de corruption ;

– une politique relative aux cadeaux et marques d'hospitalité, dons et avantages similaires afin qu'ils ne soient pas remis dans un but de corruption ;

– la mise en place de due diligence ;

– la sensibilisation et la formation des personnels aux programmes anti-corruption mis en place ; et

– l'adoption de procédures d'alertes internes pour signaler les tentatives ou faits de corruption.

L'obligation de prévention des risques de corruption de lutte contre la corruption est donc similaire au Standard ISO 37001.

Standard ISO 37001 (2/2)

6 La transaction pénale


Le DPA est une pratique américaine, introduite au Royaume-Uni en 2013.

Conclusion d'un accord entre la société et le procureur, incluant :

– un exposé des faits (« statement of facts ») ;

– la coopération à l'enquête ;

– le paiement d'une amende ;

– l'adoption de mesures de conformité ; et

– dans certains cas, la désignation d'un monitor aux frais de l'entreprise.

L'exposé des faits peut conduire à pointer la responsabilité de tiers

(dirigeants/employés).

Utilisation croissante ces dernières années des DPA aux Etats-Unis dans les

procédures impliquant des sociétés étrangères.

Le premier DPA en vertu de l'UKBA a été signé fin 2015 au Royaume-Uni.

Transaction pénale à l'étranger : le Deferred Prosecution Agreement (« DPA »)


L'avant-projet de Loi Sapin II instaurait un mécanisme de transaction pénale

appelé « convention de compensation d'intérêt public ». Cette convention devait être

conclue entre le ministère public et les personnes morales (exclusion des

personnes physiques) mises en cause pour des faits de corruption.

Le mécanisme transactionnel présentait les caractéristiques suivantes :

– une sanction pécuniaire dont le montant maximal ne pouvait excéder 30 % du chiffre

d'affaires annuel moyen pris sur les trois derniers exercices ;

– la validation de la convention de compensation d'intérêt public par un juge judiciaire ;

– une publication de l'ordonnance de validation et de la convention, accompagnée d’un

communiqué du procureur ; et

– une obligation d'adopter un programme de compliance destiné à prévenir et détecter la

commission de faits de corruption.

La victime de l'acte de corruption avait la possibilité de demander la réparation de

son préjudice devant le juge judiciaire dans le cadre d'une procédure séparée.

Transaction pénale en France (1/6)


Le Conseil d'Etat a partiellement censuré l'avant-projet de Loi Sapin II dans son

avis du 24 mars 2016 et a relevé plusieurs écueils :

– le dispositif ne permet pas à la justice pénale d’assurer pleinement sa mission à savoir (i)

concourir à la restauration de la paix publique et (ii) prévenir la récidive ;

– une absence de contradiction et de débat public entraîne un manque d'exemplarité de

la part des personnes parties à la transaction pénale ;

– la victime est exclue de l'enquête interne et son intervention est cantonnée à une

demande d’indemnisation devant une juridiction civile ;

– le mécanisme ne peut s'appliquer à l’ensemble des faits de corruption et de trafic

d’influence : ces qualifications recouvrent des faits présentant par nature une certaine

complexité et une gravité trop importante ; et

– la convention de compensation d'intérêt public emporte une distinction procédurale

malvenue en réservant ce mécanisme aux personnes morales.



Le recours à un mécanisme de transaction pénale présente pourtant de nombreux

avantages :

– une absence de condamnation pénale (et ainsi la non-exclusion des marchés publics) ;

– une plus grande célérité par rapport à un procès pénal ;

– une plus grande prédictibilité de la procédure et de son issue par rapport à un procès

pénal ;

– une meilleure maîtrise de la confidentialité ; et

– une prévention de la récidive au travers de la mise en place des programmes de

compliance sous monitorship indépendant, exercé en l'occurrence par le futur Service

chargé de la prévention et de l’aide à la détection de la corruption.



Le Conseil d'Etat a admis la possibilité de réserver ce mécanisme transactionnel

au traitement des faits de corruption transnationale eu égard aux procédures et

pratiques existant dans plusieurs États (notamment les DPA aux Etats-Unis et

Royaume-Uni par exemple).

La réintroduction d'un dispositif de règlement transactionnel au cours des débats

parlementaires n'est pas à exclure. Le ministre des Finances, Michel Sapin, a précisé

que les parlementaires pourraient s'emparer du sujet.

La proposition d'autoriser un tel mécanisme pour des faits de corruption

transnationale doit être saluée en raison de la difficulté, pour les juges judiciaires, à

réunir les éléments de preuve nécessaires à la qualification de délit de corruption

d'agents publics étrangers.

Un tel mécanisme permettrait aux entreprises de mieux maîtriser les risques liés

aux enquêtes pour faits de corruption ou trafic d'influence qu'ils représentent pour

elles.



L'article 4 de la Convention de l'OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents

publics étrangers dans les transactions commerciales internationales invite les États

parties à se coordonner pour déterminer l'Etat le mieux placé pour poursuivre une

société ayant commis des actes de corruption :

– le risque de violation du principe de non bis in idem paraît donc limité à la lecture de

cet article.

Dans le cadre des poursuites pour violation des réglementations américaines et

néerlandaises contre VimpelCom le 18 février 2016 :

– une sanction pécuniaire globale de USD 795 millions ;

– le DoJ et les régulateurs néerlandais ont coopéré et VimpelCom n'a pas été soumis à

des poursuites séparées ;

ce qui illustre parfaitement l'application pratique de l'article 4.3 de la Convention de l'OCDE.

Transaction pénale en France : Respect du principe du non bis in idem (5/6)


Dans le cadre d'enquêtes et de poursuites transnationales au sein de l'Union

européenne, le principe de non bis in idem est appliqué notamment en vertu de

l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne :

– article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : « Nul ne peut être

poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté

ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi ».

En France, dans le cadre de poursuites pour faits de corruption d'agent public étranger

dans l'affaire « Pétrole contre nourriture » :

– le tribunal correctionnel de Paris a prononcé la relaxe des sociétés ayant conclu un

DPA avec les autorités américaines pour les mêmes faits, en retenant notamment le

respect du principe de non bis in idem ;

– le tribunal a estimé que l'article 4 de la Convention de l'OCDE et l'exécution des peines

prévues dans le DPA justifiaient l'application de ce principe.

Transaction pénale en France Respect du principe du non bis in idem (6/6)

7 Calendrier prévisionnel d'adoption de la Loi Sapin II


30 mars 2016 : adoption en Conseil des ministres du projet de loi relatif à la

transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

17 mai 2016 : examen des articles délégués en Commission des Affaires

économiques de l'Assemblée nationale.

24 mai 2016 : audition de Michel Sapin en Commission des Lois puis examen des

articles délégués à la Commission des financiers de l'Assemblée nationale.

25 mai 2016 : examen des articles délégués en Commission des Lois de l'Assemblée

nationale.

A partir de juin 2016 : début du débat parlementaire du projet de loi à l'Assemblée

nationale.

Calendrier prévisionnel d'adoption de la Loi Sapin II


Olivier Dorgans intervient dans les domaines de la

conformité et des enquêtes internes, et traite plus

globalement des questions de criminalité économique

au sein du bureau de Paris. La pratique d'Olivier

couvre tous les aspects du droit des sanctions

économiques, des contrôles à l'exportation et

l'importation, et de la lutte contre la corruption et le

blanchiment d'argent.

Olivier accompagne également des établissements

financiers et groupes industriels dans la mise en place

ou la refonte de programmes de conformité, et, plus

généralement, dans l'anticipation et la maîtrise des

risques réglementaires. A ce titre, il anime

régulièrement des formations autour des enjeux de la

compliance, notamment en matière de lutte contre la

corruption dans le monde des affaires.

Il conseille et représente des clients français et

européens devant un grand nombre de régulateurs

français, européens et américains.

Bio

Olivier Dorgans

Counsel

T: +33 (0) 1 40 15 25 56

[email protected]

Formation

Université de Cambridge, M.A. in Law

(2009)

Université Paris I Panthéon-Sorbonne

HEC Paris (2009)

Université Paris II Panthéon-Assas (2006)

Université de Cambridge, B.A. (2006)

Barreau

Paris

Langues

Français

Anglais

Ce Webinar vous a été présenté par

Isabelle Eid, Counsel, Head of

KM & Development, DLA Piper France

LLP.

webinar - dla piper/media/files/other/2016/webinar...en 2015, la france était classée en 23ème...

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