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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“U N I A N D E S”
PROGRAMA DE POSTGRADOS
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCION DEL TITULO
GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO ECONOMICO FINANCIERO Y
BURSATIL
TEMA
“EL PECULADO Y LA PRESCRIPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”
AUTOR: Abg. Luz Isabel Paz y Miño Moncayo.Esp
ASESOR: Ab. Fernando Caicedo Banderas. Mg.
AMBATO – ECUADOR
2015
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR.
Dr. Fernando Caicedo Banderas, en calidad de Asesor de Proyecto de Examen Complexivo,
designado por disposición de Cancillería de la Universidad Autónoma de los Andes
UNIANDES, certifica que la abogada. Luz Isabel Paz y Miño Moncayo, Especialista en
Tributación alumna de la FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, PROGRAMA: MAESTRIA
DE DERECHO ECONÓMICO, FINANCIERO Y BURSÁTIL, ha culminado su Proyecto de
Examen Complexivo, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN
DERECHO ECONÓMICO, FINANCIERO Y BURSÁTIL, con el tema: “EL PECULADO Y
LA PRESCRIPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA”, quien ha cumplido con
todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a los interesados hacer el uso de la
presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del Tribunal
respectivo.
Atentamente,
RESPONSABILIDAD DE AUTORÍA DE LA TESIS
Quien suscribe Abg. LUZ ISABEL PAZ Y MIÑO MONCAYO. Esp. , portadora de la cédula
de ciudadanía N0201214434, declaro que los resultados obtenidos en la investigación que
presento como informe final, previo a la obtención del grado académico de MAGISTER EN
DERECHO ECONÓMICO, FINANCIERO Y BURSÁTIL, son absolutamente originales,
auténticos y de mi autoría; que el presente trabajo no ha sido previamente presentado para
ningún grado profesional o académico; y, que he consultado las referencias bibliográficas que
se incluyen en este documento.
En tal virtud, expreso que el contenido, las conclusiones y los efectos legales y académicos que
se desprenden del presente trabajo es de exclusiva responsabilidad del autor.
INDICE
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR.
RESPONSABILIDAD DE AUTORÍA DE LA TESIS
INDICE
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
“EL PECULADO Y LA PRESCRIPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.” ........ 1
B) PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR; ..................................................................... 1
C) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL
TEMA ...................................................................................................................................... 1
D) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ........................................................................................ 2
E) OBJETIVOS ..................................................................................................................... 2
F) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA .................. 3
EL PECULADO ...................................................................................................................... 3
CLASES .................................................................................................................................. 4
LA PRESCRIPCIÓN ............................................................................................................... 5
EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN. ....................................................................................... 7
EL DEBIDO PROCESO ......................................................................................................... 8
ANALISIS DE CASOS ......................................................................................................... 11
BREVE ANÁLISIS DEL DELITO DE PECULADO EN LA CONSTITUCIÓN 1998 ...... 11
BREVE ANÁLISIS DEL DELITO DE PECULADO EN LA CONSTITUCIÓN 2008 ...... 12
ANÁLISIS DE PROCESOS JUDICIALES EN LO RELATIVO AL DEBIDO PROCESO
Y LA PRESCRIPCIÓN ......................................................................................................... 13
PECULADO BANCARIO 1999. JAMIL MAHUAD.- CRONOLOGÍA ............................ 13
CASO MOCHILA ESCOLAR 1996 CONTRA EX MINISTRA SANDRA CORREA.
CRONOLOGÍA. .................................................................................................................... 20
CASO FILANBANCO 2001 HERMANOS ISAÍAS. CRONOLOGÍA. .............................. 24
G) LA METODOLOGIA: ................................................................................................... 26
H) PROPUESTA: ................................................................................................................ 27
DOCUMENTO DE ANALISIS DEL PECULADO JUZGADOS AL AMPARO DE LA
CONSTITUCIÓN DE 2008 ...................................................................................................... 27
INTRODUCCIÓN: ................................................................................................................ 27
CUERPO CENTRAL ............................................................................................................ 28
CONCLUSIÓN: .................................................................................................................... 30
I) CONCLUSIONES GENERALES. ................................................................................ 32
J) FUENTES / BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
Lo ideal en un Estado de Derecho es que se palpe una división de funciones asignadas por
normas jurídicas de carácter obligatorio, en los poderes del Estado, sin intromisión. Esto se
vislumbra en la trasparencia de procedimientos, que no son más, que las reglas de la seguridad
jurídica, a través de la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos por parte de los
operadores de justicia, actuantes en determinados casos. Impidiendo así que el poder ejecutivo
sea el creador de comisiones especiales para vigilar el buen funcionamiento de servicios y de
dependencias. Recordando que los procedimientos judiciales investigados en el presente
proyecto, en torno a su forma, conlleva también a analizar la conducta de los servidores públicos
participantes, que entre sus funciones está la de desempeñar sus funciones de modo que
satisfagan primordialmente al interés público.
El derecho al debido proceso ha sido analizado bajo los parámetros de tres proceso judiciales
que son: El Peculado Bancario 1999 contra el Ex Presidente Jamil Mahuad; el caso Mochila
Escolar 1996 contra Economista Sandra Correa como Ex Ministra de Educación; Y el caso
Filanbanco de 2001 contra los Hermanos Isaías, perpetrados en vigencia de la Constitución de
1998 y juzgados al amparo de la Constitución vigente de 2008, donde se puntualizó sobre la
defensa de los bienes jurídicos individuales de los acusados en cada caso ; así también; la
aplicación de la sanción apropiada, la tipificación del delito, la competencia de los órganos
judiciales encargados de su sustanciación, y la verificación de que sea un hecho criminoso con
estricto cumplimiento de la comprobación de la acción u omisión punible; también, la
identificación de los responsables, el aseguramiento de la presencia y defensa de los
participantes, etc., procedimiento que tiene como fin restaurar el orden y seguridad de los
ciudadanos, y no de satisfacer venganzas o resentimientos privados, en síntesis buscamos la
confrontación y estudio del debido proceso.
ABSTRACT
Ideally, in a ruleoflaw a division offunctions is given designated by legal mandatory legal
dispositions, in the branches of government, withoutinterference. This is seen in thetransparency
of procedures,whichare no than therules of legal certainty,through the effective protection of
rights of citizens by the judicial operators,acting in certain cases. Thus preventing the executive
branch to be the creaatorof a especial commission to monitor the proper functioning of services
andagencies. Havingin mind that the legal proceedings investigated in this project as of their
form, also leads toanalysethe behaviourof the participating publicservants thatamong their
functions istoperform their functions to satisfy primarily the public interest. The right to duce
process has been analysedwithin the parameters of three judicial processes, which are: Banking
embezzlement against former president Jamil Mahuad in 1999; School Backpack case of
1996against the Economist Sandra Correa, Former Ministerof Education;and the Filanbanco
case in 2001against the Isaias Brothers, committed underthe scope of thethen enforceable
Constitution of 1998and judged underthe current Constitution of 2008,where the defence of
individual legalrightsof the characterization of the offense, thcompetence of judicial bodies
responsible for the punishable act or omission ;also ,the identification of the those responsible,
ensuring theirpresenceand defense of thew participating parties, etc., process that aimsto
restoreorder and security of citizens, and not tosatisfy private retaliation or resentment; in
synthesis we seek confrontation and study of due process.
1
a) Tema:
“EL PECULADO Y LA PRESCRIPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.”
b) PROBLEMA QUE SE VA INVESTIGAR;
¿El juzgamiento de los delitos de peculado realizados al amparo de la Constitución de 2008,
violenta el debido proceso y la prescripción del mismo?
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL
TEMA:
Conviene analizar este tema, para ello recordemos que peculado se trata de la sustracción o
apropiación indebida de fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o
administración. En la antigüedad y especialmente en Roma para quienes adecuaban su
conducta a este tipo de delito se les sancionaba con pena de muerte y con comiso de sus bienes,
sea que hayan participado como autores cómplices o encubridores. En nuestro País en un
comienzo, el peculado tenía una sanción muy benigna, contribuyendo al cometimiento y
dilapidación de bienes del Estado; esta benignidad ha ido poco a poco endureciendo así se
sancionó con reclusión de ocho a doce años, pero en la actual Constitución es imprescriptible y
se sancionara en ausencia del acusado.
Así también, la prescripción es un modo de adquirir o perder derechos, considerado como una
forma de compasión o perdón y olvido entendiéndose que el estado no pudo condenar a una
persona que cometió el delito, por el paso de un tiempo
Por ello quien maneje fondos del estado debe ser una persona de reconocida solvencia moral,
solo así la nación y sus haberes estarán garantizados.
El peculado ha sido tipificado a lo largo de las reformas al Código Penal Ecuatoriano y de la
Constitución. ,así se lo reconoce en los Códigos Penales de los siguientes años el de 1837, 1871,
2
1889 1906, 1938, 1941, 1953, 1971, 1941 (peculado propio y cuasi militar y por extensión), a
partir de 1985 y 1995 otras formas de peculado( propio ,impropio).
Anteriormente la clasificación de los delitos era más amplia al referiréis al peculado, porque
se contaba con descripciones en varios literales, mientras que en el COIP, el articulo únicamente
narra las figuras en cuatro verbos generales, que son; abuso apropiación, disposición, y
distracción. Es decir hay descripción macro para definir delitos contra la administración pública;
y lo micro se refiere a la violación de deberes de funcionarios públicos, y está ubicado dentro
de los delitos “Contra la responsabilidad ciudadana”, específicamente “contra la eficiencia de la
administración pública.”
d) LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
e) OBJETIVOS:
Objetivo general
Elaborar un documento de análisis crítico jurídico de los procesos de peculado juzgados al
amparo de la Constitución de 2008; a fin de, determinar las vulneraciones del debido proceso y
la prescripción.
Objetivos específicos
Enfocar teóricamente el delito de peculado y la prescripción de dichos procesos.
Demostrar que el juzgamiento de caso de peculado al amparo de la Constitución de la
República de 2008 violenta el derecho al debido proceso.
3
Diseñar los componentes para elaboración de un documento de análisis jurídico de los
procesos de peculado juzgados al amparo de la Constitución de 2008.
f) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO-CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
EL PECULADO.
ANTECEDENTES.
Para centrarnos en este tema recordaremos los antecedentes de esta figura jurídica de peculado,
para ello acudiremos al Código de Manu o Leyes de Manu, conocidos en Roma y el Oriente, en
el cual al peculado lo conocían con el nombre de concusión, que era endosado a los soberanos
o gobernantes que habían perecido con sus bienes , como consecuencia de su conducta errada,
y también estaba direccionado a los empleados que obtenían dinero de otras formas no
establecidas o legales , estos eran despojados por el Rey , totalmente, pero sin embargo de ser
penado y sancionado, en ocasiones admitía el perdón.
En la época prehispánica al peculado lo analizaban desde otro punto de vista más grave, incluso
había la pena de muerte. Pero para la época colonial, el delito de peculado fue conceptualizado
de forma extensa y abarcaba a personas, universidades, o consejos y más, que usurpaban
ilegalmente alguna renta del Rey.
En referencia a la legislación comparada citaremos el Código de 1981 de México, donde había
una peculiaridad en torno a tipificar le peculado describiendo ya a los servidores públicos como
los autores y responsables del peculado, con la singularidad de que si estos funcionarios, en
tres días devolvían el dinero o renta, la sanción era menos rigurosa.
El Código de 1929 (México), describía la peculado como el abuso de poder, se aplicaba la
sanción de robo con violencia, destitución del empleo entre otras.
Y solo hasta 1982, se apreció un concepto de peculado descrito en debida forma como se lo
hizo en el Código de la Unión, donde involucraba directamente al servidor público en la
malversación de fondos del Estado. Con este precedente llega a nuestro comentario que el delito
de peculado está ligado íntimamente a trabajo de los servidores públicos.
4
El peculado no solo tiene como característica la sustracción, distracción, malversación o
aprovechamiento de los bienes públicos, sino sobre todo, faltar a la fidelidad que todo servidor
público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad.
Porque quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de cuidarlos,
protegerlos, darles el uso normal para el que están destinados y administrarlos con esmero,
cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe responder
administrativa, civil o penalmente, esto se denomina peculado.
CLASES
a. Intraneus
Los delitos contra la administración pública sean por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos, aplicada por los dignatarios, funcionarios y servidores de los
organismos e instituciones del Estado, según doctrina se lo conoce como “intraneus”
b. Extraneus
Y cuando los delitos contra la administración pública son efectuados por personas que no
tiene el carácter de dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones
del Estado, se lo denomina “extraneus” según la doctrina.
Para analizar estas dos especies citaré al tratadista español Gimbernat Ordeig Enrique en su
obra “Autor cómplice en el Derecho Penal.” 1966 p. 300, en el cual indica; que un hecho
calificado por la ley penal como delito especial y como delito común donde intervine un
intraneus y un extraneus, hay responsabilidad de todos en lo referente a su función desarrollada
a la fecha del cometimiento del delito
Entonces es preciso recordar ya en nuestra legislación ecuatoriana, que son servidores públicos
todos los que trabajan bajo el marco legal de la Ley orgánica de Servicio Público, así lo describe
el Art. 4. De la precitada Ley que dice; “…..- Servidoras y servidores públicos.- Serán
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servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a cualquier título
trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del sector público”. E
igual posición la tiene la Constitución del Ecuador del año 1998, que en el Art. 118 manifiesta
cuales son las instituciones del Estado que integran el sector público, entre ellos la función
Ejecutiva y por ende el Presidente de la República, además en el Art. 119 ibídem existe una
prohibición para este sector, de no poder ejercer otras atribución que la consignadas en la
Constitución y en la Ley.
También en la Constitución del 2008 este concepto o normativa está establecido en el artículo
229 que narra: “…..Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier
forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad
dentro del sector público. Además en esta normativa específicamente en el Art. 130, especifica
que El Congreso Nacional tendrá dentro de sus deberes y atribuciones entre otras la de proceder
al enjuiciamiento político, a solicitud de al menos una cuarta parte de los integrantes del
Congreso Nacional, del Presidente y Vicepresidente de la República, de los ministros de Estado,
del Contralor General y Procurador del Estado, del Defensor del Pueblo, del Ministro Fiscal
General; de los superintendentes, de los vocales del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo Electoral, durante el ejercicio de sus funciones y hasta un año después de terminadas.
Luego de este recordatorio histórico y actual, continuaremos desarrollando el tema a fin de
escudriñar el verdadero proceso jurídico efectuado contra el Ex Presidente Jamil Mahuad como
funcionario publico
LA PRESCRIPCIÓN.
ANTECEDENTES. El Código Penal vigente anteriormente y el C.O.I.P, definen y reconocen
a la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal, figura jurídica con
la que se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar
un hecho criminal y, con ello, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo.
6
El artículo 101 del Código Penal anteriormente vigente establece que la acción penal prescribe
de acuerdo a al tipo de sanción que contempla cual o tal delito investigado o judicializado. Y en
el C.O.I. P. lo describe el Art.417.
La prescripción de la acción pública existe en la mayoría de los ordenamientos jurídicos para
infracciones poco graves. Por lo que respecta a las infracciones graves, hay varios
ordenamientos jurídicos que no tropiezan con este obstáculo en el ejercicio de la acción pública.
En particular, es este el caso de los sistemas de "common law". Los legisladores de los sistemas
de derecho romano-germánicos bien han instituido prescripciones bastante más largas que para
las infracciones leves, bien han excluido cualquier prescripción para las infracciones graves.
La prescripción de las sanciones se acepta con menos generalidad en los diferentes
ordenamientos jurídicos. Los sistemas jurídicos de "common law" hacen caso omiso de ella, y
los demás ordenamientos la limitan severamente. Los plazos son, por lo general, muy largos
para las infracciones más graves. La prescripción de la sanción no entra en juego habitualmente
por lo que respecta a ciertas infracciones o contra delincuentes supuestamente peligrosos o
reincidentes.
El fundamento de la prescripción del delito, se puede considerar que tiene una triple vertiente,
de diferente relevancia: El principio de necesidad de declaración de responsabilidad e
imposición de pena, los principios constitucionales de seguridad jurídica y de derecho a
un proceso sin dilaciones indebidas, y el derecho constitucional de defensa.
Parece bien asentada la idea de que la ausencia de necesidad de pena constituye el argumento
más significativo a favor de dar relevancia a la prescripción del delito. Esto es así porque los
efectos que se han de perseguir con la declaración de responsabilidad y consecuente imposición
de la pena se ven en la mayoría de las ocasiones notablemente afectados por el paso del tiempo.
Si nos fijamos en los posibles efectos preventivo-generales a conseguir, sean de intimidación
colectiva, sean de reforzamiento de las normas sociales, sean de reafirmación de la vigencia del
ordenamiento, parece claro que éstos se atenúan o incluso desaparecen con el devenir temporal:
7
Para que tales efectos funcionen es preciso que se mantenga en los ciudadanos una asociación
cognitiva entre la realización del comportamiento delictivo y la posterior declaración de
responsabilidad e imposición de pena, asociación que, sin embargo, resulta progresivamente
más difícil a medida que el comportamiento delictivo se aleja en el recuerdo.
Y lo mismo puede decirse respecto a los efectos preventivo-especiales susceptibles de
perseguirse sobre el propio delincuente: Su eficaz intimidación será difícil de conseguir si se le
declara responsable e impone una pena transcurrido un tiempo significativo tras su
comportamiento, pues sentirá la reacción penal como una respuesta a destiempo y, por ello,
injusta; en cuanto a los posibles efectos resocializadores o inocuizadores, deben quedar
circunscritos al momento de la ejecución de la pena, momento procedimental al que todavía no
hemos llegado.
En cualquier caso, la necesidad de declarar la responsabilidad e imponer la pena varía
significativamente según la importancia del delito, lo que explica incluso que ciertos delitos se
consideren imprescriptibles.
EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN.
Para iniciar con el tratamiento del tema siguiente es decir del debido proceso creo pertinente
razonar si en este proceso penal contra Jamil Mahuad, se aplicó o no los plazos de cada etapa
del proceso penal ,o sea si cerrada una etapa del proceso penal , se apertura la otra , y si ,en
cada etapa se cumplió los procedimientos propios de cada una, lo que conlleva a determinar
que al cierra de cada etapa se encuentra una esclusa , esta, imposibilita jurídicamente reproducir
actos procesales cumplidos , o ejecutar actos procesales fuera de las oportunidades que da la
ley, por ello existe la preclusión.
En el caso en estudio verificaremos específicamente, si en la etapa intermedia donde fue
suspendida y se produjo el sobreseimiento provisional a Jamil Mahuad de parte de los jueces
de la Segunda Sala, se respetó la esclusa con observación de los cinco años y tres años
respectivamente que hace referencia el articulado ,para poder reabrir el caso. Por ello es puntual
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dar lectura del Art. 249.- del C.P.P. que dice: “El sobreseimiento provisional del proceso
suspende la sustanciación del mismo durante cinco años; y el sobreseimiento provisional del
sindicado lo suspende por tres años. Estos plazos se contarán desde la fecha de expedición del
respectivo auto de sobreseimiento.
Dentro de estos plazos se podrán presentar nuevas pruebas relacionadas con el delito, con la
responsabilidad o con la inocencia del encausado.”. También lo establecido en el Art. 250
ibídem : “ Si después de dictado el auto de sobreseimiento provisional y dentro de los plazos a
los que se refiere el artículo anterior, el Juez llegare a conocer la existencia de personas, cosas
o documentos que pueden ayudar al esclarecimiento de la verdad, ordenará extraprocesalmente
que dichas personas comparezcan a su despacho para interrogarlas o la aprehensión de las cosas
o documentos para examinarlos.”; así como : lo pertinente en el Art. 251 del mismo cuerpo de
leyes invocado, que narra: “.- Si del interrogatorio o del examen a los que se refiere el artículo
precedente el Juez encontrare que hay mérito suficiente para la reapertura del sumario, dispondrá
tal reapertura por un plazo que no excederá de quince días, dentro del cual se practicarán los
actos procesales necesarios. Vencido este plazo, el Juez declarará concluido el sumario y
procederá conforme a las reglas establecidas en este Código”; y por ultimo lo establecido en el
Art. 252 mismo que instituye: “Si se hubieran cumplido los plazos a los que se refiere el Art.
249 y no se hubiere reabierto el sumario, el Juez dictará auto de sobreseimiento definitivo del
proceso y del sindicado, a petición de parte o de oficio, observando lo prescrito en el Art. 245
de este Código.
EL DEBIDO PROCESO
ANTECEDENTES.-De la lectura pertinente se colige que el debido proceso ha tenido como
origen el proceso anglosajón, descrito en la parte sustantiva, como un amparo a los ciudadanos
de las leyes contrarias a sus derechos fundamentales, y en la parte adjetiva a los procedimientos
judiciales de cada ciudadano al momento de asegurar sus derechos fundamentales.
El debido proceso tiene mucho que ver con la tutela judicial efectiva, es decir con el
cumplimiento de la jurisdicción, competencia, derecho al a defensa, derecho a ser escuchado
9
oportunamente entre otras. Según Robert Alexy señala que las reglas y los principio s son
figuras distintas, que los principio son más completos y una regla no debe estar en
contraposición del principio.
El derecho al debido proceso estaba ya consagrado en la Constitución de 1998 en el Ar 23 que
decía: “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos
internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:
numeral 27. El derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, mismo que es
considerado como un derecho civil. Y que se refiere a cumplir los siguientes derecho descritos
en el Art. 24 ibídem: como el descrito en el numeral 1 que manifiesta: “Nadie podrá ser juzgado
por un acto u omisión que al momento de cometerse no esté legalmente tipificado como
infracción penal, administrativa o de otra naturaleza, ni se le aplicará una sanción no prevista en
la Constitución o la ley. Tampoco se podrá juzgar a una persona sino conforme a las leyes
preexistentes, con observancia del trámite propio de cada procedimiento.”; de acuerdo al caso
en referencia también es pertinente recordar el derecho descrito en el Art 16 que establece, que
nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa. A si como el establecido en el Art
17. Que contempla: Toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener
de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso
alguno quede en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado
por la ley.
Así también en la actual Constitución de la República (2008) en el art 76 refiere igual estos
derechos por parte de los jueces o tribunales de justicia en los casos que conocen.
En referencia al derecho constitucional del debido proceso , es preciso aplicarlo al tema que
nos ocupa específicamente al desarrollo del juicio en contra de MAHUAD, al ser Presidente
de la República, ya que gozaba de fuero de corte , proceso que debía ventilarse en aquel
entonces en la Corte Suprema de Justicia, donde se le atribuye una perdida para el país de
aproximadamente de seis a ocho mil millones de dólares, valor que de acuerdo al análisis de
varios economistas superó el PIB del fatídico año de 1.998.
10
La causa tomo varios rumbos que fueron afectando el debido proceso y la tutela efectiva, ya que
el inicio del proceso tomo como base el procedimiento de la normativa vigente o sea del Código
de Procedimiento penal de 1983. Tal es así que con fecha 05 de enero de 2009 es remitido esta
causa a sorteo entre las salas de lo penal existentes, recayendo en la Segunda Sala, de donde
también no fue aceptada por el Juez Raúl Rosero quien entre otras cosas expone que ; según el
contenido del Registro oficial No 238 del 28 de marzo de 2006, que confiere competencia a las
Salas de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia en caso de fuero. Esta resolución contemplaba
que para los casos que se encuentran sustanciándose con el Código de Procedimiento Penal
promulgado en suplemento de R.O. 360 del 13 de enero de 2000, resolución que no hacía
referencia sobre si etas reformas eran extensivas a los procesos que se sustanciaban con el CPP
de 1983. También este resorte o hacia alusión a la resolución del Pleno de la Corte Suprema
del 14 de junio de 2006 publicada en el R.O. 298 del 23 de junio de 2006 que en su art 5 decía:
“…todos los procesos que se hubieren iniciado con anterioridad a la promulgación de la ley en
R.O 298 del 28 de junio de 2006, continuarán sustanciándose con normas procesales que se
encontraban vigentes, y mantendrán la competencia los jueces y tribunales de fuero de Corte
Superior.
Y al haber iniciado y sustanciado el proceso con el CPP de 1983 este debe culminar con el
mencionado cuerpo de leyes, y decide que no es competente para sustanciar esta causa
conforme a resolución del pleno de CNJ, de fechas 22 de junio de 2008 y la resolución de fechas
1 y 15 de abril de 2009, inhibiéndose y remitiendo nuevamente al Presidente de la Corte
Nacional de Justicia. Tiempo en el cual aún no se hallaba ubicado correctamente el expediente
contrariando la normas constitucional sobre los derechos de protección descritos en el artículo
75 numeral 7 literal k) donde señala que toda persona tiene derecho a ser juzgado por una jueza
o juez independiente, imparcial, y competente y que nadie será juzgado por tribunales de
excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto. Con esta normativa viene a mi
mente porqué la COMISIÓN CIVICA ANTICOPPUCION creada para investigar este caso, fue
la que estuvo a cargo de enviar información para la reapertura del plenario, acaso esta no es una
comisión creada para el efecto y nada tiene que ver con la sustanciación de un proceso penal
que la da la Ley únicamente. LO cual desarrollare metódicamente más adelante.
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ANALISIS DE CASOS
Breve análisis del delito de peculado en la Constitución 1998
Nuestra Constitución de 1998, si contiene normativa referente al peculado apreciando su
contenido en el Capítulo 2 DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, en el Art. 121 que narra: “…. Las
normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo y
administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios
y servidores de los organismos e instituciones del Estado.
Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general,
estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho,
concusión y enriquecimiento ilícito.
La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos
casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de los acusados. Estas normas
también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes
señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad.”
Según este antecedente y dado ya el feriado bancario, era posible enjuiciar políticamente al
Presidente de la República (Art. 130), entre otras autoridades, pero con la característica de que
se lo enjuiciaría mientras ejerza sus funciones y hasta una año después de terminadas dichas
funciones, sin embargo el presunto delito de feriado bancario maquillado como peculado no
estaba contemplado en los delitos por los cuales el Presidente y Vicepresidente de la República,
podrían ser enjuiciados , ya que la ley contemplaba que eran por ; la seguridad del Estado
(numeral 9) o por delitos de concusión, cohecho, peculado, y enriquecimiento ilícito, donde su
censura y destitución sólo podría resolverse con el voto de las dos terceras partes de los
integrantes del Congreso, sin que sea necesario enjuiciamiento penal para iniciar este proceso.
Proceso que no se desarrolló en el caso de Jamil Mahuad 1999.
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Breve análisis del delito de peculado en la Constitución 2008
En nuestra Constitución vigente el peculado está considerado en el Art. 233.que dice: “….
Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos
públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos colegiados
de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de
peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito.
La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos
casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas
normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las
calidades antes señaladas.”
Con este análisis la Constitución actual es más severa y extensa al contemplar a todos los
servidores públicos responsables del delito de peculado entre otros dentro de su funciones,
dándole una característica de imprescriptible; y, que fuera la base legal aplicada en el proceso
penal contra Jamil Mahuad suscitado en el año 1999, luego de decretar el feriado bancario y
adaptado al delito de peculado.
13
ANÁLISIS DE PROCESOS JUDICIALES EN LO RELATIVO AL DEBIDO
PROCESO Y LA PRESCRIPCIÓN
Peculado Bancario 1999. Jamil Mahuad.- Cronología
Jamil Mahuad Witt (Agosto 1998- Dic. 1999) enfrenta durante su gobierno una grave crisis
bancaria con un “salvataje” financiero, que de acuerdo al Instituto de Investigaciones
Económicas y Políticas en su obra “La Economía ecuatoriana en el siglo XX (1999),
comprometió recursos fiscales estimados en $3000 millones de dólares.
De acuerdo a la Constitución de 1998 vigente al momento de suscitarse el feriado bancario,
el Congreso podía enjuiciar políticamente al Presidente de la República (Art. 130), entre
otras autoridades, mientras ejerza sus funciones y hasta una año después de terminadas
dichas funciones. El Presidente y Vicepresidente de la República, sólo por la comisión de
delitos contra la seguridad del Estado (numeral 9) o por delitos de concusión, cohecho,
peculado, y enriquecimiento ilícito, y su censura y destitución sólo podría resolverse con el
voto de las dos terceras partes de los integrantes del Congreso, sin que sea necesario
enjuiciamiento penal para iniciar este proceso.
Además, en el artículo 130 numeral 10 menciona que el enjuiciamiento penal del Presidente
y Vicepresidente de la República debe ser autorizado por la votación de las dos terceras
partes del Congreso, cuando el juez competente lo solicite fundadamente.
Los otros numerales de este artículo nos muestra el poder político que tenía el Congreso en
todos los ámbitos del país, inclusive el económico como en el numeral 13 “Aprobar el
presupuesto general del Estado y vigilar su ejecución” y en el numeral 14 “Fijar el límite
del endeudamiento público, de acuerdo con la ley”.
Por lo expuesto, podemos decir que el poder del Ejecutivo era muy limitado en su accionar,
más aún si la crisis bancaria era producto de una serie de sucesos y decisiones anteriores a
su gobierno y que a continuación citaremos:
14
La “sucretización” de casi 1.500 millones de dólares de deuda externa, constituyó un
subsidio de 1.300 millones de dólares al sector privado, convirtiendo la deuda externa
privada en deuda del sector público en el gobierno de Oswaldo Hurtado y la ampliación del
período de pago en el gobierno del Ing. León Febres Cordero lo que generó presiones
inflacionarias en el país.
Para 1992, a la luz de la creación del Consenso de Washington, se empezaron a aplicar
políticas neoliberales en la economía ecuatoriana que entre otras cosas incluía reformas
estructurales y la creación de leyes que a la larga fueron en gran parte responsables de la
crisis financiera que “explotó” en 1999.
En el gobierno del Arq. Sixto Durán Ballén (1992-1996) hubo una apertura de la economía
y fortalecimiento de los mercados, debilitamiento del sector público. El retiro del país de la
OPEP y emisión de la Ley de Presupuesto como consecuencia declinación de explotación
petrolera de Petroecuador, justificando la privatización de campos petroleros del Estado en
condiciones desfavorables para el país. Reformas a la Ley de Régimen Monetario (1992).
Prohibieron al BCE financiar a las instituciones del Estado (desde el gobierno de Borja).
En 1993 se aprobó la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de
Servicios Públicos por parte de la iniciativa privada, que estableció el marco jurídico para
las privatizaciones de empresas estatales, como lo indica el Econ. Rafael Correa en su obra
Ecuador: De Banana Republica la No República. También nos trae a la memoria el que en
1994 se reemplazó la antigua Ley General de Instituciones del Sistema Financiero que
desreguló y debilitó los controles al mercado financiero ecuatoriano frágil y con alta
concentración, generando una pésima cartera bancaria, créditos vinculados y carencia de
reservas, factores que se convirtieron en la principal causa de la crisis bancaria de 1999.
También existieron factores externos a la crisis económica como el conflicto limítrofe con
el Perú (1995) – Guerra del Cenepa, que también debilitó al sistema financiero, cuando el
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Banco Central del Ecuador impuso un importante incremento de las tasas de interés para
evitar la fuga de capitales. Además del fenómeno climático del Niño, caída de los precios
del petróleo, crisis financiera asiática (1997-1999); a ello se sumó la creación de una
garantía de depósitos del 100% cuando en el mercado de EEUU era del 80% a fines de 1998
a través de la Ley de Reordenamiento en Materia Económica en el Área Tributaria-
Financiera (Ley de Garantía de Depósitos o Ley AGD), la independencia del Banco Central
del Ecuador consagrada en la Constitución de 1998, que además lo facultaba a otorgar
financiamiento a la banca privada, a través de la cuarta enmienda. Desde enero de 1999 por
medio de la Ley AGD, se eliminó el impuesto a la renta reemplazándolo por el impuesto
del 1% a la circulación de capitales, sobre el monto de toda acreditación o depósito en
cuentas corrientes, cuentas de ahorro, depósitos a plazo o cualquier otro medio de inversión
o ahorro, además de cheques, transferencias o pagos de cualquier naturaleza realizados en
el exterior, con o sin la intermediación del sistema financiero; generó ingentes ingresos al
Estado pero afectó gravemente la intermediación financiera y la generación de medios de
pago bancarios, debilitando aún más la situación de los bancos con un fuerte impacto
recesivo, más tarde fue derogada esta Ley (2000) con la Ley Trole II. Como podemos
observar han sido varios los factores en los que se vieron involucradas varias autoridades
en los que podría también considerarse de alguna manera peculado, sin embargo en el caso
específico del Ex Presidente Jamil Mahuad, no era sujeto de juzgamiento porque la
Constitución de 1998 así lo estipulaba a diferencia de la Constitución del 2008, tomando en
consideración que las leyes no son retroactivas.
De aplicarse de manera retroactiva la ley al Ex Presidente Jamil Mahuad, debería también
hacerse lo mismo con los involucrados en lo expresado en los párrafos anteriores, que
afectaron directamente a los bienes públicos y a la economía del país.
Debemos recordar que en la Constitución de 1998, desde el artículo 242 al 254, se define el
accionar del Gobierno en materia económica y lo delimita en el sector privado y público.
Específicamente en el Art. 244 se menciona lo que le corresponde hacer al Estado “Dentro
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del sistema de economía social de mercado”, entre otras cosas podemos mencionar las
siguientes:
Garantizar que las actividades económicas se desarrollen, promoviéndolas, fomentándolas
y generando confianza mediante un orden jurídico e institucional. Con un mismo
tratamiento legal tanto a las actividades empresariales públicas y privadas y que cumplan
con la Ley y regularlas y controlarlas en defensa del bien común. Además garantizar la
inversión nacional y extranjera en igualdad de condiciones, lo que ciertos casos no es
conveniente para el país.
Como acotación a lo anterior se puede mencionar que las disposiciones transitorias de la
Constitución de 1978 dejan una “puerta trasera” como lo define el autor Alejandro Ruiz
Dimas en su obra “El Sistema económico del Ecuador y su marco constitucional 1906-
1998” (2008- p.192). Esto consistía en una capacidad excepcional que se le otorgaba al
Banco Central del Ecuador en el Art. 265 en referencia a sus funciones normales, que
citamos a continuación: “El Banco Central no concederá créditos a las instituciones del
Estado ni adquirirá bonos u otros instrumentos financieros emitidos por ellas, salvo que se
haya declarado estado de emergencia por conflicto bélico o desastres naturales”, además
“No podrá otorgar garantías ni créditos a instituciones del sistema financiero privado, salvo
los de corto plazo que hayan sido calificados como indispensables para superar situaciones
temporales de iliquidez”. Es decir, que el Banco Central podía otorgar créditos de liquidez.
La crisis que hasta ese entonces se avizoraba era de solvencia, no liquidez, por lo que el
“salvataje bancario” no era procedente. Fueron 46 disposiciones transitorias que se
agregaron a la Constitución de 1998.
Al revisar el proceso judicial contra Jamil Mahuad, es pertinente tomar como base los
alegatos jurídicos de la defensa y por la lectura de la sentencia ultima emitida por parte de
Dra. Veintenilla, en lo que se refiere a la declaración de sobreseimiento provisional del
proceso y provisional del procesado emitido por los jueces del asegunda sala el 6 de junio
de 2006, resolución con la cual se debía tomar en cuenta los plazos establecidos en los
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artículos detallados precedentemente, sin embargo de ello la misma sentencia ya invocada
, se observa que el 27 de diciembre de 2011, habiendo transcurridos más de cinco años, el
Dr. Enrique Pacheco Jaramillo Conjuez nacional dicta apertura de plenario, existiendo ya
una reapertura contra Jamil Mahuad.
Observando excesos de tiempos aplicados para cada etapa del proceso penal
específicamente los narrados, que afectan el debido proceso y por ende la Tutela efectiva
de los derechos constitucionales en un Estado de Derecho, que por más inescrupuloso que
parezca y por mas abominable que sea el delito, este debe enmarcarse en el debido proceso,
y los operadores de justicia deben ser probos, conocedores del derecho y sobre todo de los
derechos humanos
Así al referirnos al procedimiento aplicado al juicio contra Jamil Mahuad, el cual debía atender
lo estipulado en el art Art. 166.- del Código de procedimiento Penal de 1983 vigente a la época
de su enjuiciamiento, en el cual se contemplaba que por regla general el proceso penal debía
desarrollarse en las etapas del sumario, la intermedia, del plenario y de la impugnación.
El artículo 215 dispone que en el sumario se practicarán los actos procesales necesarios para
comprobar la existencia del delito, así como para individualizar e identificar a sus autores,
cómplices y encubridores , este sumario según art 231 C.P.P. duraría quince dais y de ser
necesario el Juez lo ampliaría quince días y hasta treinta días adicionales .Esta etapa debió
haberse iniciado en virtud de excitación fiscal, de acusación particular, de denuncia, o de
cualquier otro modo, tales según normativa se agregarán al proceso y serán considerados como
parte integrante del auto cabeza de proceso, pero al revisar el proceso, se aprecia que fue iniciada
por un informe emitido por la comisión cívica contra la corrupción creada excepcionalmente
para el efecto , contraviniendo normas constitucionales.
Luego ya en la segunda Sala que conoció el caso, con No 167. 2009 No 2714- 2009 con fecha
02 de abril de 2009 se aprecia una problematiza resuelta por el juez Raúl rosero como Juez
Nacional de la segunda sala de lo penal del CNJ, con relación a la competencia, reafirmando
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que la reforma del Código Penal dada el 28 de marzo de 2006 y publicada en el R.O. 238 del
mismo mes y año establecía que son las Salas especializadas de la corte las que deben conocer
los casos de fuero, para ello toma como contexto lo establecido en el Art 1 del Código de
Procedimiento Penal que trata sobre la competencia, al Art 76 numeral 3 de la Constitución de
la República que habla sobre la irretroactividad de la ley, y el artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos ( pacto de San José) , puntualizando que se aplique el
derecho constitucional a ser juzgados conforme las leyes pre existentes, es decir aplicando el
principio de legalidad, que toda ley rige para lo posterior, y que al haber iniciado el proceso
contra Jamil Mahuad con el CPP de 1983 debe culminar con este, recalcando no ser competente
para conocer por faltarle la competencia según resolución del CNJ. 22- de diciembre de 2008,
y la resolución del 1 y 15 de abril de 2009.
Este sin fin de resoluciones que emiten los jueces nacionales unos para sustanciar la causa y
otros para evitarla solo conllevan a analizar si este trato judicial al ex Presidente Jamil Mahuad,
ha sido verdaderamente justo y enmarcado en el debido proceso , porque mas allá d estas
resoluciones existen otros planteamientos jurídicos dados por la defensa del ex presidente sobre,
el proceso interno de la causa; así : no existe un informe de contraloría previo al inicio de
juicio, como lo manda la resolución de Corte Nacional de marzo de 2010 y publica en R,O 154,
en la cual señala que para iniciar un proceso penal por peculado se necesita previamente de un
informe de Contraloría, se hace alusión a esta resolución del 2010 porque a pesar de que la
causa se sustancio con el C.P.P. de 1983 , ha merecido la aplicación de un sin número de
normativas legales acomodadas según criterio de cada Juez sustanciador , buscándole un efecto
retro para un proceso que se inició en el año 2000.
Que en síntesis lo que se avizora es un alegato de prejudicialidad, lo que no ha sido aceptado
por definir que los procesos no son análogos entre sí. También la defensa de Jamil adujo la
indefensión y la presión política , y falta de investigación a otros intervinientes, al considerar
que son catorce años de duración del proceso, inusual para dar un tratamiento igualitario como
lo establece tanto la Constitución de 1998 como la del 2008; además que para iniciar el juicio
a un ex presiente se debía contar con la autorización del Congreso Nacional, el cual había sido
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no solicitado a su tiempo sino extemporáneamente, pues con fecha 06 de junio de 2000, el Pleno
del Congreso resolvió que al no ser ya presidente Jamil Mahuad no se puede obtener la
autorización.
Estas consideraciones de la defensa fueron negadas por los jueces del sala Especializada de lo
penal dentro del juicio 167- 2009, y el 27 de diciembre de 2009 se dictó auto de llamamiento a
plenario, con el embargo de sus bienes, además se dispuso una evaluación psiquiátrica con
médicos de Policía Judicial, y fue acusado de entregar ocho mil millones de dólares a la banca
privada , provocando una severa crisis en el país y de congelar el dinero de los cuenta ahorristas
por medio del feriado bancario. Virtud de esta concatenación de procedimientos no se estiman
los elementos esenciales del debido proceso , como las notificaciones oportunas , el
cumplimiento de la preclusión, la oportunidad de ser escuchado, y el derecho a defenderse en
un procedimiento metódico igualitario llevado por un juez pertinente.
Tiempo de duración del proceso en el cual se distrajo del ordenamiento legal en relación a los
derechos de protección descritos en el artículo 75 numeral 7 literal k ) donde señala que toda
persona tiene derecho a ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial, y competente
y que nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para
el efecto. Con esta normativa viene a mi mente porqué la COMISIÓN CIVICA
ANTICOPPUCION creada para investigar este caso, fue la que estuvo a cargo de enviar
información para la reapertura del plenario, acaso esta no es una comisión creada para el efecto
y nada tiene que ver con la sustanciación de un proceso penal que la da la Ley únicamente.
20
CASO MOCHILA ESCOLAR 1996 CONTRA EX MINISTRA SANDRA CORREA.
CRONOLOGÍA.
La abogada Sandra Correa Ex ministra de Educación en el Gobierno de Abdala Bucaram fue
acusada de peculado en el caso Mochila Escolar 1996, programa que se aplicó durante el
gobierno de Abdalá Bucaram, perjudicando al Estado en alrededor de $ 15 millones, de los $ 40
millones que costaba el proyecto.
Sin embrago sus abogados entre ellos Jorge Acosta indicó que Correa había regresado al país
y precisamente no se había entregado a las autoridades porque se encontraba en un proceso de
recolección de documentos para argumentar su defensa, entre esos documentos consta un
informe de Contraloría que subraya la transparencia del contrato efectuado por Correa en 1996.
“Hubo un sobreprecio de cero, la calidad de los materiales era buena, tanto que (el ex presidente)
Fabián Alarcón firmó una acta transaccional en virtud a la cual hasta hoy se entregan las
mochilas”.
Acosta quien preside la defensa de Sandra Correa a expuesto que la cifra de $ 15 millones como
perjuicio para el estado es ridícula, aclarando que el contrato no fue puesto en licitación por que
el gobierno de Bucaram lo declaro como de emergencia, y que tuvo el aval de la Procuraduría,
el Ministerio de Finanzas y la Contraloría.
Con este preámbulo analizaremos el proceso que culminó con la confirmación de la sentencia
recibida; así también , cómo inicio el proceso , etc., ; El 27 de marzo de 1997 el Dr. Carlos
Solórzano Constantine Presidente de la Corte Suprema de Justicia expide el auto cabeza del
proceso(inicio de sumario) contra la Ex Ministrar Sandra Correa y el Presidente de la
República Abdala Bucaram y contra los miembros de la Comisión que analizaron la oferta de
la empresa “ Promotora de intercambio S.A.” previo a la suscripción del contrato “Mochila
Escolar Gratuita”, para el efecto analizo el contrato suscrito entre el ministerio de Educación y
Cultura y la precitada empresa, que era por un monto de 40milones de dólares pagaderos en
ocho años, otro aspecto analizado fue la falta de aplicación a la Ley de Contratación Pública,
que omitió realizar la licitación y revisión de precios del mercado , donde se observó que no se
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llamó a otros oferentes; además la falta de respaldo al decreto ejecutivo No 196 – 1996 donde
se declaró la emergencia del sector educativo para dar paso a la firma de tal contrato, también
se estudió el informe de Contraloría en la que concluye que existe un sobreprecio para el estado
de 14.388 dólares. Con este argumento plasmado en las investigaciones el 12 de enero de 2007
es decir cerca de diez años después, se sentenció por parte de Jaime Velasco Dávila- Presidente
de la Corte Suprema de Justicia, a Sandra Correa ex Ministra de Educación de ser autor del
delito de peculado establecido en el Art 257 del Código Penal vigente a la fecha, condenándole
a tres años de reclusión menor ordinaria ; y se ordenó que pague la indemnización de daños y
perjuicios al Estado Ecuatoriano. Posterior a esta resolución el 05 de febrero de 2012 la
sentenciada presenta Recurso de Revisión , luego de haber cumplido la sentencia condenatoria
, fundamentando su defensa entre otras cosas ; que no hay perjuicio al Estado por cuanto si el
contrato no era el correcto debía haber sido desechado y no renovado como en efecto se lo hizo
; invocan que no se cumplió con el numeral tercero y cuarto del Art 360 del Código de
Procedimiento Penal, ya que las investigaciones periodísticas que condujeron a su juicio son
elaboradas por personas empíricas sin preparación no son peritos acreditados sino falsos
testigos; además alegan que no hay adaptación al tipo penal por el cual fue sentenciada es decir
al Art. 257 del Código Penal, porque el peculado requiere que los fondos públicos estén a cargo
del funcionario público y la malversación se haga exactamente de esos fondos, pues la Ex
Ministra no manejaba fondos públicos y quien firmo la transferencia de dinero fue el Ministro
de Finanzas Ec Pablo Concha quien si manejaba fondos públicos. También hace alusión al
informe de Contraloría con indicios penales, elaborado en el año 2013 cuando ya cumplió la
sentencia, es decir invoca que existe un error invencible. Alegatos que no fueron aceptados por
Jueces de la Sala y la sentencia fue Ratifica y desechado el Recurso de Revisión.
Pues con este precedente observaremos lo que manda la Constitución Política del Ecuador
vigente a la fecha, confrontando la aplicación del debido proceso, soslayando que en el estudio
del recurso de revisión aludido, los jueces en ninguna de las partes hace mención a la
Constitución vigente en la fecha de perpetración de la infracción, así no se analizado lo
estipulado en el Art. 23 que son imprescriptibles únicamente, las acciones y penas por
genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas
22
o de conciencia, no encontrándose detallado en este articulado que el peculado sea
imprescriptible; otro acontecimiento que ordenan la Constitución es el estipulado en el Art. 74
: “ El ejercicio de dignidad es y funciones públicas, constituye un servicio a la colectividad. No
hay dignatario, autoridad ni servidor público exento de responsabilidad por el ejercicio de sus
funciones. Se sancionará el enriquecimiento ilícito de los ciudadanos elegidos por votación
popular; de los delegados o representantes a cuerpos colegiados del sector público; de los
servidores públicos en generad, de conformidad con la Ley.
Quienes participen en esta clase de delitos, aunque no ostenten las calidades antes señaladas,
serán sancionadas en la forma que determine la Ley”; esta norma constitucional no hace
referencia al delito de peculado como tal, ni a la imprescriptibilidad, por lo que en tal caso
habría que referirse a la norma sustantiva y adjetiva penal vigente a la fecha del cometimiento
de la infracción. Si damos lectura al Art. 82 de la misma Constitución de aquella época
mandaba la actuación del Congreso Nacional ante caso de existir responsabilidad penal de
funcionarios público, pero este proceso político jurídico no se verifico, el articulado invocado
rezaba así : “ El Congreso Nacional, se reúne en pleno, sin necesidad de convocatoria, en Quito
desde el 1 de agosto hasta el 9 de Octubre de cada año, para conocer exclusivamente los
siguientes asuntos:….g)Proceder al enjuiciamiento político durante el ejercicio de sus
funciones, y hasta un año después de terminadas, del Presidente y Vicepresidente de la
República, de los ministros secretarios de Estado, de los magistrados de la Corte Suprema de
Justicia ……. por infracciones cometidas en el desempeño de sus cargos, y resolver su censura
en el caso de declaratoria de culpabilidad, lo que producirá como efecto su destitución e
inhabilidad para desempeñar cargos públicos durante el mismo período en todo caso la
inhabilidad no podrá ser inferior a un año.
Si la acusación implicare responsabilidad penal del funcionario, después de juzgar su conducta
oficial, ordenará que pase a conocimiento del juez o tribunal competente en caso de hallar
fundamento para ello. El Presidente y el Vicepresidente de la República sólo podrán ser
enjuiciados por traición a la Patria, cohecho o cualquier otra infracción que afectare
gravemente al honor nacional…”.
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Al iniciar el proceso penal contra la ex Ministra con el inicio del sumario a través del auto cabeza
del proceso, debió cumplirse con la preclusión de esta etapa marcada en la normativa de los
artículos 61 y 228 del Código de Procedimiento Penal que establecían: “- La prueba debe
establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad penal del procesado.”
Art. 228” El Juez que iniciare el proceso deberá organizar el sumario en el plazo máximo de
quince días, dentro de los cuales practicará todos los actos procesales señalados en el Art.
215…..”; preclusión que a mi criterio fue en exceso, pues el auto cabeza del proceso se inició
el 27 de marzo de 1997, y el auto de apertura a plenario el12 de enero de 2007, es decir los
jueces a cargo se extralimitaron en sus facultades, vulnerando así el debido proceso , las esclusas
de cada etapa procesal, y más aún los derechos humanos tan invocados en las resoluciones que
confirman la sentencia .
Con este enfoque procedimental precisamos dar lectura la normativa del Art. 101 del C.P.P.-
(Reformado por el Art. 6 de la Ley 2001-47, R.O. 422, 28-IX-2001 y por el Art. 3 de la Ley
2002-75, R.O. 635, 7-VIII-2002) en el cual establece que toda acción penal prescribe en el
tiempo y con las condiciones que la ley señala., a excepción de los casos de imprescriptibilidad
de las acciones y de las penas previstas en el último inciso del número 2 del artículo 23 y en el
segundo inciso del artículo 31 de la Constitución Política de la República, en los demás delitos
reprimidos con reclusión, cuyo ejercicio de acción es pública, de no haber enjuiciamiento, la
acción para perseguirlos prescribirá en diez años; tratándose de delitos reprimidos con reclusión
mayor especial, la acción para proseguirlos prescribirá en quince años. Tratándose de delitos
reprimidos con prisión, la acción para perseguirlos prescribirá en cinco años. El tiempo se
contará a partir de la fecha en que la infracción fue perpetrada.
En los mismos delitos de acción pública, de haber enjuiciamiento iniciado antes de que aquellos
plazos se cumplan, la acción para continuar la causa prescribirá en los mismos plazos, contados
desde la fecha del auto cabeza de proceso, y este articulado cotejada con la sanción contenida
en el Art 257 del Código Penal, que establece que el peculado será reprimidos con reclusión
mayor ordinaria de ocho a doce años . Prácticamente desde la fecha del inicio de sumario y auto
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cabeza del proceso antes de la sentencia por apenas tres meses no se llego a cumplir los 10 años
con los que prescribía la acción.
También tenemos que situar en el panel lo conocido por todos los ecuatorianos que fue la
actuación en el año 2005, del Presidente de la Corte Suprema de justicia Dr. Guillermo Castro
Dajer, quien anuló el juicio contra Abdala Bucaram y otros, con este preludio , la ex Ministra
Sandra Correa, quien se encontraba prófuga, había regresado al país. Este proceso de nulidad
de lo actuado, faculto en su momento a que el Ex Presidente también ingrese al País,
sobrecogiendo a su habitantes, alerta que consumó la salida de Dajer ;y ,asumió la presidencia
de la Corte Jaime Velasco Dávila, quien el 01 de marzo de 2006, anulo nuevamente las
actuaciones de Castro, o sea decreto nulidad del auto de nulidad; regresando el juicio a su
antigua situación , es decir suspendido hasta que los implicados fueran detenidos. Este desfase
creado por los Jueces solo da una opinión que el juicio se llevó a cabo fajo parámetros políticos
del gobierno de turno, porque si bien se conoce que los jueces deben ser imparciales, cualidad
que los obliga a general hábitos riguroso de honestidad intelectual y autocritica según el artículo
17 de los principios de ética Judicial Iberoamericana.
CASO FILANBANCO 2001 HERMANOS ISAÍAS. CRONOLOGÍA.
El juicio contra los hermanos Isaías inicio en el año 2000, luego de que la comisión
anticorrupción realizara el informe y se pronunciaría en sentido de que se había cometido el
delito de peculado al ser utilizado dinero del estado que Filanbamco recibió en 1998 por la
cantidad de 600 millones a fin de pagar cartera vencida a sus clientes, pero que en realidad lo
destinaron para crear créditos vinculados a sus acciones. El caso fue examinado por los jueces
de la Primera Sala de lo Penal Walter Mazzini Edwin Salazar y Mario Rodas resolvieron acusar
a los Isaías del presunto delito de Alteración de balances financieros, todo ello porque acogieron
el dictamen de la ex Fiscal General Mariana Yépez emitido en el 2003, modificando el delito
de peculado con el que fueron acusados por el presidente de la Corte Suprema de Justicia . Si
recordamos, el precitado delito según el Código Penal vigente a la fecha (2001) tendría una
sanción de cinco años de prisión, prescribiendo en el doble del tiempo; tiempo que se habría
25
cumplido y por ende estaba prescrito en el 2008. Además la falta de tipicidad del delito de
peculado afectó al principio d legalidad tomando en cuenta que el peculado bancario no estaba
tipificado en el Código Penal de 1998 cuando se cometió el delito. Con el dictamen aludido
prácticamente se favorece a los imputados de forma legal por cuanto su conducta solo se adapta
al tipo penal existentes, sin embargo el Juez Armando Bermeo hizo caso omiso del dictamen
y siguió acusándolos por peculado. El sistema penal inquisitivo facultaba al Juez tomar
decisiones unilaterales. Por su parte la Fiscalía ha defendido su dictamen aduciendo que a la
fecha de perpetración de la supuesta infracción no existían aun las reformas al Código Penal
(2001), y en esta fecha el Juez era el dueño del proceso (inquisitivo) y el Fiscal solamente daba
un aviso de un supuesto delito y que este aviso no era vinculante, o sea que el juez decidía cual
era el delito sin necesidad de argumentos de Fiscalía. La defensa de los hermanos Isaías presento
oportunamente el recurso de casación el cual ha sido sustanciado en e Tribunal de Apelación
de la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia, CNJ, integrada por los jueces Gladis Terán,
Lucy Blacio y Jorge Blum, quienes en su resolución ratifican la condena a ocho años de prisión
contra los hermanos Roberto y William Isaías, ex dueños del liquidado banco Filanbanco,
acusados de “peculado bancario” o malversación de fondos públicos y de clientes en 1998.”.
Para Jorge Zavala, abogado de los ex banqueros, este fallo constituye un “éxito jurídico” porque
los jueces “confirmaron la tesis de la defensa” sobre la ilegalidad del fallo de malversación.
Observando que lo que en realidad se hizo es un nuevo juzgamiento, lo cual no procede en la
instancia de casación porque según lo estipula el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal,
el recurso de casación será procedente para ante la Corte Nacional de Justicia, cuando en la
sentencia se hubiera violado la ley, ya por contravención expresa de su texto, por indebida
aplicación, o por errónea interpretación. Y algo muy importante narra en su último inciso : “No
serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba.”; esta prohibición consiste
en actuar y resolver para solo verificar violación a la ley, o por contravenir expresamente al
texto de la ley, o por la indebida y errónea aplicación de ella, razones que no se aprecian en esta
resolución del Tribunal que estudio el recurso de casación; sin embargo de existir estas reglas,
se las omitió pronunciar, confirmando la sentencia , pero por un delito que no estaba tipificado
a su tiempo , como es el peculado. Este giro de tipificación sin duda afecta el principio de
congruencia y el derecho a la defensa a, porque sabemos que un procesado dentro de una
26
instrucción o de una causa conoce el delito por el cual se lo investiga y procesa; su defensa está
dirigida a desvirtuar el delito predeterminado; entonces que sucede si en una instancia superior
,donde no se valora ni se actúa pruebas, done el procesado solo tiene la opción de fundamentar
su recurso interpuesto, y este Tribunal Superior muda el delito predeterminado, y lo acusa de
nuevo delito. Acaso no lo ha dejado en total indefensión. Acaso no se ha agravado su situación?
Y por ello la norma Constitucional lo protege con lo establecido en su Artículo 77 numeral 7
literal 14, que prohíbe agravar la situación al resolver una impugnación- Pues según
observaciones el delito de peculado bancario está en vigencia desde 1999, y los hechos de los
cuales se acusa a los Isaías se habrían cometido entre septiembre y diciembre de 1998, “Es
decir, hay una aplicación de la ley penal en forma retroactiva”, aplicación jurídica que violenta
normas constitucionales vigentes, y constantes en todas las Constituciones del Ecuador , donde
clarifican la irretroactividad de la ley, así en la actual Constitución lo describe el Art 76 numeral
3) evidenciando vulnerabilidad de las leyes y de los jueces que sustancian los casos, quizá
marcados con tintes políticos, originando que la tutela efectiva de los derechos de cualquier
procesado sean observados abiertamente.
g) LA METODOLOGIA:
Inductivo – deductivo. Permitirá realizar un análisis particular y general de lo que es el delito
de peculado en las Constituciones de 1998 y 2008
Analítico – sintético. Este método hará posible la comprensión para el mejor conocimiento del
delito de peculado y su aplicación., con un debido proceso y prescripción
Histórico – Lógico: Este método nos permitirá conocer sobre la prescripción del delito de
peculado en base al análisis crítico y comparativo de los procesos en análisis.
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h) PROPUESTA:
DOCUMENTO DE ANALISIS DEL PECULADO JUZGADOS AL AMPARO DE LA
CONSTITUCIÓN DE 2008
Introducción.
“La seguridad jurídica, el debido proceso, el principio de legalidad en un Estado de Derecho, no
deben ser invocados sino aplicados.”
Con esta frase inicial personal, he titulado mi propuesta que recoge varios enfoques a temas de
relevancia penal y de interés nacional, que no por ser de esta naturaleza debieron acoger
procedimientos viciados vulnerando el debido proceso o del principio de legalidad conocido
como la columna vertebral del procedimiento.
Presento este documento de análisis que tiene que ver con la aplicación del debido proceso, con
el principio de la legalidad y con la figura de la prescripción entre otros aspectos, desarrollados
dentro del juicio penal seguido contra el Ex Presidente Jamil Maguad, por el delito de peculado,
tras haber decretado el feriado bancario y con ello el congelamiento de dinero de cuenta
ahorristas en la banca privada, el 08 de marzo de 1999, donde sin embargo de en esta normativa
siempre ha estado vigente los derechos humanos, que son inherentes a la convivencia social y a
la dignidad de cada persona, cuyo reconocimiento ha sido progresivo y ha sufrido amenazas y
obstáculos ,hasta ubicarse en la Declaración de los Derechos Humanos proclamada en 1948. En
Ecuador fueron incorporados los derechos humanos como principios fundamentales que
consolidan la dignidad humana en las constituciones desde 1978, traducidos como derechos
civiles, económicos; también la Constitución Política de 1998 los enmarca, y la Constitución de
2008, tiene un amplio catálogo de derechos.
Este alegato no quiere decir que sea una tesis política a favor o en contra de los intervinientes,
solo radica en estudiar el procedimiento jurídico aplicado; y, que se pueda en base a ello,
cuestionar para reflexión, el rol de cada uno de los jueces que han intervenido; tomando en
cuenta el rol de los jueces, en cuanto su imparcialidad y espíritu de bronce en la administración
de justicia.
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Descubriremos errores judiciales para evitarlos; y aciertos para repetirlos. Verificaremos la
motivación de las resoluciones judiciales según normativa constitucional establecida en el
Artículo 76, con el objeto de dar el calificativo de arbitrarios o de justos; confrontaremos al
principio de legalidad en cada resolución, así como el debido proceso, mismos que nos darán
luego un enfoque sobre el goce de la seguridad jurídica en este Ecuador como Estado de
Derechos.
Esta investigación revelará si los jueces han sido equitativos conforme el contenido del artículo
37 sobre “Los Principios de Ética Judicial Iberoamericana”.
Virtud de lo cual invito a leerlo obteniendo sus propiso argumentos que podrán iluminar en la
esfera jurídica.
Cuerpo Central
Esta investigación contiene varios argumentos basados en ; el decreto ejecutivo de feriado
bancario con fecha 08 de marzo de 1999, que origino el enjuiciamiento al ex Presidente
Constitucional del Ecuador Jamil Mahuad Witt, así como al observación jurídica de las
resoluciones judiciales en torno al debido proceso al precio de legalidad y al a prescripción.
El 13 de julio de 2000 la Corte Suprema de Justicia con competencia legal en caso de fuero,
inició el proceso penal contra el mandatario y dictó orden de prisión preventiva , el caso se inició
por tres supuestos de delito ,como el de violación de las garantías constitucionales de los
ecuatorianos, por el decreto ejecutivo con el que ordeno el congelamiento de los depósitos
bancarios, por la dolarización de la economía; y, extralimitación en sus funciones y abuso de
poder en la toma de estas decisiones; y, uso ilegal de fondos donados por importantes
empresarios a la campaña presidencial de 1998, esta imputación se al plasmo como denuncia
proveniente de la Comisión Cívica Anti Corrupción (C.C.C.C.) misma que fue , creada por el
presidente Fabián Alarcón a fin de conocer la verdad del caso. Comisión especial fuera del
ámbito legal, que incluso mereció oportunidad de intervenir dentro de este proceso penal
emitiendo un informe y sobe este informe apertura del sumario.
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Este apresuramiento condujo indudablemente a que el juicio tenga un resultado de
sobreseimiento provisional del procesado y del sindicado, que según articulo Art. 252 instituye:
“Si se hubieran cumplido los plazos a los que se refiere el Art. 249 y no se hubiere reabierto el
sumario, el Juez dictará auto de sobreseimiento definitivo del proceso y del sindicado a petición
de parte o de oficio, observando lo prescrito en el Art. 245 de este Código.” Sin embrago
habiéndose cumplido los tres años de esta declaratoria se dispone la reapertura del sumario. Otro
punto neurálgico es que de acuerdo a la Constitución de 1998 vigente al momento de suscitarse
el feriado bancario, el Congreso podía enjuiciar políticamente al Presidente de la República (Art.
130), entre otras autoridades, mientras ejerza sus funciones y hasta una año después de
terminadas dichas funciones.
El Presidente y Vicepresidente de la República, sólo por la comisión de delitos contra la
seguridad del Estado (numeral 9) o por delitos de concusión, cohecho, peculado, y
enriquecimiento ilícito, y su censura y destitución sólo podría resolverse con el voto de las dos
terceras partes de los integrantes del Congreso, sin que sea necesario enjuiciamiento penal para
iniciar este proceso.
Además, en el artículo 130 numeral 10 menciona que el enjuiciamiento penal del Presidente y
Vicepresidente de la República debe ser autorizado por la votación de las dos terceras partes del
Congreso, cuando el juez competente lo solicite fundadamente.
Los otros numerales de este artículo nos muestra el poder político que tenía el Congreso en todos
los ámbitos del país, inclusive el económico como en el numeral 13 “Aprobar el presupuesto
general del Estado y vigilar su ejecución” y en el numeral 14 “Fijar el límite del endeudamiento
público, de acuerdo con la ley”. Sin embargo este procedimiento de orden constitucional y que
era competencia del Congreso Nacional, no se inició regularmente, pues a la reapertura del
plenario al ex Presidente Mahuad se le juzgó con la actual constitución de la República aprobada
en el 2008, es decir este punto como lo dije neurálgico es el que según este análisis hace propio
que opere más que la prescripción, la preclusión; ya que no se le dio el tramite previsto y a la
fecha el procedimiento no se lo puede subsanar.
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Lo que opero fue que el 13 de julio de 2000 la Corte suprema de Justicia inició un proceso
penal con orden de prisión preventiva contra el Ex Presidente, sin singularizar el delito sino
como: violación de las garantías constitucionales de los ecuatorianos, a través del decreto de
congelamiento de los depósitos bancarios; la dolarización ; extralimitación de funciones y
abuso de poder ; y, uso ilegal de fondos donados a la campaña presidencial de 1998, lo relevante
y que esta fuera de contexto es que dicha imputación que se fundaba en el informe elaborado
por la Comisión de Control Cívico Contra la Corrupción (CCCC), la cual al ser creada
excepcionalmente cumple atribuciones fuera de ley y de los derechos humanos, como el
principio de legalidad que lo reconocen tanto la Constitución de 1998 como la del 2008, siendo
su sustancia de que ninguna persona puede ser juzgada por comisiones especiales creadas para
el efecto (Art. 76 numeral 7 literal k C.R).
Bien hacia entonces la defensa de Mahuad al referirse que requerían un juicio justo con cargos
fundados y con especificación del delito porque no podía juzgársele por aplicar una determinada
política económica, pues el Código Penal no lo tipifica como delito. Con este inusual proceder
Mahuad se refirió en la revista “Preámbulo del Programa de Justicia para Centro América”
donde enfatizo entre otras cosas: “…..Hay que señalar que el Debido Proceso quiere una justicia
adecuada a la medida de la dignidad humana, pues el proceso se realiza entre seres humanos y
no la subordina a nada, de tal modo que si finalmente se condena a alguien, se condena a una
persona entera y no a un guiñapo humano.”
Conclusiones:
Son muchos los argumentos a los que podía concluir con este escrutinio, sin embargo propondré
las que a mi opinión tienen relevancia;
En general, concluiré que al referirme al análisis del debido proceso, que no es más que
las Reglas claras, viables, equitativas, así como su aplicación justa, oportuna y eficaz,
que observado desde el punto de vista del temario el debido proceso de procedimientos
tiene que ver con los derecho del ciudadano ex Presidente Jamil Mahuad, donde su no
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fue atendido o sustanciado por la autoridad competente, no se ciñó estrictamente a las
normas previamente establecidas para el caso, sin eficiencia ni celeridad, tampoco hay
cumplimiento del principio de legalidad, porque con la justificación de que es de interés
nacional se desarrolló de forma injusta, pues no se cumplió lo que prescribía el Art. 404
del C.P.P sobre la sustanciación ; “…..-
Cuando el Presidente de la Corte Suprema o el de una Corte Superior deba juzgar
penalmente, en primera instancia, a funcionarios que por mandato de la Ley gozan de
fuero, sustanciará la causa de acuerdo con lo establecido en este Código. El Presidente,
una vez iniciado el proceso, podrá comisionar a cualquier Juez Penal o a cualquier Juez
de Instrucción la organización del sumario.”; así también lo dispuesto en el Art. 405
Ibídem que narrar:”. Concluido el sumario y agotada la etapa intermedia el Presidente
dictará auto de sobreseimiento provisional o definitivo….”; y el siguiente articulado (Art
406) da la facultad al juez sustanciador de en caso de comprobar existencia del delito
expedir auto de reapertura de plenario. “, pero esta comprobación no la verifico el juez
competente sino que se reapertura por el informe de la CCCC, sin precisar el tipo penal
con el que se inició la etapa del sumario.
Al referirme a la prescripción lo hare tomando como referencia el contenido del Art.
130 de la Constitución Política de la República que contemplaba: “El Congreso Nacional
tendrá los siguientes deberes y atribuciones: ….9. Proceder al enjuiciamiento político, a
solicitud de al menos una cuarta parte de los integrantes del Congreso Nacional, del
Presidente y Vicepresidente de la República, de los ministros de Estado, del Contralor
General y Procurador del Estado, del Defensor del Pueblo, del Ministro Fiscal General;
de los superintendentes, de los vocales del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo Electoral, durante el ejercicio de sus funciones y hasta un año después de
terminadas.
El Presidente y Vicepresidente de la República sólo podrán ser enjuiciados políticamente
por la comisión de delitos contra la seguridad del Estado o por delitos de concusión,
cohecho, peculado y enriquecimiento ilícito, y su censura y destitución sólo podrá
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resolverse con el voto conforme de las dos terceras partes de los integrantes del
Congreso. No será necesario enjuiciamiento penal para iniciar este proceso. Ya que el
Congreso no cumplió con este mandato legal de enjuiciar al Presidente Jamil Mahuad
en cumplimiento de su dignidad como mandatario, es decir durante el ejercicio de sus
funciones; ni tampoco lo hizo como Ex Presidente luego del año en que establecía el
precitado articulo; esta omisión de parte de nuestros representantes, lo que hizo posible
que sus atribuciones prescriban como tal.
i) CONCLUSIONES GENERALES.
Es relevante recordar que según el considerando tercero que tiene por título “
ELEMENTOS QUE SIRVIERON AL JUEZ A QUO PARA EMITIR EL AUTO DE
APERTURA A PLENARIO”, dentro de la sentencia en el Juicio No 167-2009, contra
Ex Presidente Mahuad, emitida el 29 de mayo de 2014 las 12hoo. por Jueza Nacional ,
Jimena Vintimilla Moscoso, se ha tomado en cuenta para definir el delito de peculado,
el informe de Comisión de Crisis Económica y Financiera creada el 09 de abril de
2007,donde relatan que las pérdidas para la nación que produjo las decisiones políticas
de nuestro mandatario ascendían a ocho mil setenta y dos millones de dólares, amparado
en el decreto ejecutivo que dispone el feriado bancario de 5 de marzo de 1999, y
posteriormente del congelamiento bancario mediante decreto No 685 del 11 de marzo
de 1999; así también toma como base que el Dr. Víctor Granad Aguilar( miembro de
CCCC) ha solicitado la reapertura del plenario con nuevas pruebas en 4511 fojas
demostrando dice la sentencia operaciones de fondos públicos y privados, en los cuales
se detalla los rubros que cada una de las instituciones financieras del país habían
congelado; elementos que en esta sentencia ha servido como antecedente ,para encuadrar
la conducta del Ex Presidente al tipo penal establecido en el art 257 del CPP de 1983;
elementos narrados que erróneamente han tomado el título de “elementos para apertura
de la etapa del plenario”, pues no son legales, por varias razones entre ellas que apertura
estuvo precluida; que el informe de la Comisión vulnera la norma Constitucional de
contar con un juez independiente imparcial, de no ser juzgado por tribunales de
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excepción; o, por comisiones creadas para el efecto, como es el caso que nos ocupa
(Art.76 numeral 7 literal k C.R).
La defensa del ex Presidente Mahuad se ha mantenido en que el debido proceso esta
vulnerado por cuanto, no existe la autorización del congreso Nacional, para su
enjuiciamiento, no hubo informe previo de la Contraloría General del Estado con
indicios de responsabilidad penal; la indefensión al no contar con un juez competente;
existió persecución política; intervención de terceros ilegalmente en el proceso como
CCCC; defiende la viabilidad del Decreto Ejecutivo 685 y del Decreto No 1492. En
cuanto a analizar el informe de Contraloría conviene recordar que como este informe
contaba en la Resolución del Pleno de Corte Nacional de justicia publicada en registro
oficial n 154 del 19 de marzo de 2010, la juez que dictó sentencia, estableció que si bien
existe esta resolución esta no es retroactiva, ya que el proceso inicio en el año 2000,
descartando la pretensión de la defensa de Mahuad a quererle dar un tinte de
prejudicialidad. Motivación que atenta contra la objetividad por cuanto el juicio penal
se lo ha venido tramitando con una mixtura de leyes tanto vigentes a la fecha de la
presunta comisión del delito como con las posteriores a 1999.
Sobre la prescripción es importante acotar que tanto en la constitución de 1998 como en
la de 2008, el peculado tiene el carácter de imprescriptible, y más allá de pretender
enfocar este acto jurídico, lo que se observa son omisiones legales, que han llevado
inequívocamente al vencimiento de plazos de las etapas del proceso penal es decir a la
existencia de exclusas, las cuales han sido abiertamente vulneradas. Cada caso analizado
se ha ventilado con sujeción a la constitución vigente o sea la aprobada en el 2008, la
misma que en referencia a los delitos en análisis los ha catalogado de imprescriptibles,
razón por la cual, y no para efectos de impunidad sino por aplicación del debido proceso
considero que debieron ser juzgados a la luz de las constituciones vigentes
respectivamente.
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CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. 1998/2008
CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, Primer Libro, Reg. Oficial No. 180
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