universidad latina de costa rica · 9 presentación (2012). gaudeamus, 4(1).pp. 9-10 la universidad...

Publicación AnualAño 4, No1, 2012

Reflexiones en torno al Derecho Penal

Editorial GaudeamusUniversidad LATINA

Tema central

ISSN: 1659-4460

Gaudeamus, Revista Académica / Universidad Latina de Costa Rica

Año 4 (1), 2012. Heredia, C.R.: Editorial Universidad Latina de Costa Rica (EULCR). Periodicidad Anual

ISSN: 1659-4460

1. Ciencias Económicas y Empresariales, Ciencias Sociales, Ciencias de la Salud, Derecho, In-geniería, Arquitectura, Ingeniería de Sistemas Computacionales, Educación, Hotelería, Artes Culinarias, Turismo.

2. Publicaciones periódicas costarricenses.

GAUDEAMUS es una publicación anual de la Universidad Latina de Costa Rica, miem-bro de la red mundial de universidades Laureate International Universities; acepta artícu-los originales de creación individual o colectiva, en los primeros campos del saber, de la cultura y de las artes, que correspondan a las áreas de formación de la Universidad Latina de Costa Rica, producidos en la actividad académica institucional, o en las comunidades académicas y profesionales afines: Administración, Ciencias Sociales, Ciencias de la Sa-lud, Derecho, Ingeniería, Informática, Arquitectura, Educación, Hotelería, Artes Culinarias, Turismo. Cada trabajo debe cumplir con las siguientes condiciones:

1. Todo artículo deberá remitirse en original y fotocopia.

2. La extensión mínima de los artículos debe ser de 30 páginas (incluyendo ilustraciones), las notas y bibliografía de un máximo de 5 páginas. En el caso de la máxima extensión, el límite es de 50 páginas (incluyendo ilustraciones), las notas y bibliografía de una máximo de 10 páginas.

3. Los artículos deben escribirse en papel blanco (tamaño carta 21.5 x 28 cm.), a máqui-na, a doble espacio y dejando un margen de por lo menos 2.5 cm. en los cuatro lados de la hoja. La letra será Arial del número 12.

4. Deberá incluirse toda la información del autor: nombre completo, institución de traba-jo, puesto que ocupa, dirección electrónica y apartado postal.

5. Los autores deberán, además, enviar su trabajo en CD de computador, en procesa-dor Word o Word Perfect (versiones recientes), o Macintosh de texto compatible con PC (indicando el programa empleado). Podrán enviarse los artículos vía correo elec-trónico, en este caso los archivos deberán mandarse con los estándares del caso y sin olvidar incluir la extensión original del programa utilizado.

6. Todos los artículos deberán incluir un resumen en español y en inglés. En términos ge-nerales, tendrá un mínimo de 60 palabras y un máximo de 110.

7. En lo referente al estilo de publicación, los autores deben guiarse por la normativa de APA (American Psychological Association), actualizada.

8. Todo manuscrito presentado para su publicación se someterá a evaluación por parte de pares anónimos, especialistas en el tema y ajenos al Consejo Editorial (sistema de arbitraje). Así se decide si el artículo será publicado.

La Revista Gaudeamus de la Universidad Latina de Costa Rica se encuentra indexada en: Latindex: Sistema de información en línea para revistas científicas de America Latina,

el Caribe, España y Portugal: www.latindex.org

Año 4, No1, 2012

ISSN: 1659-4460

DIRECTOR Óscar Fonseca Z., Director institucional de publicaciones, Uni-versidad Latina

SUB-DIRECTOR José Manuel Bello H., Director del Centro de Recursos para el Aprendizaje y la Investigación (CRAI), Universidad Latina. CONSEJO EDITORIAL M. Sc. Óscar Fonseca Z., Director Revista Lic. José Bello H., Subdirector Revista Dr. Jorge Acuña A., Vicerrector Académico, Universidad Latina, Campus San Pedro Dr. Juan Aguirre G., Coordinador Cátedra de Emprendeduría, Escuela de Administración de Negocios, Universidad Latina Dr. Juan Crespo M., Director del Centro de Investigación en Ingeniería, tec-nología y ciencia aplicada, Universidad Latina Dr. Rodrigo Villalobos J., Decano Facultad de Odontología, Universidad Latina

COMITÉ CONSULTIVOMBA. Henry Rodríguez S., Rector, Universidad LatinaIng. Walter Bolaños Q., Rector, Universidad Latina, Campus San Pedro y sedes regionales MBA. Rónald Álvarez G., Vicerrector de estudiantes, Universidad Latina Dr. Marvin Espinoza S., Vicerrector Académico, Universidad Latina, Cam-pus Heredia M. Sc. Econ. Edna Camacho M., Decana Postgrados, Universidad Latina, Campus Heredia Dr. Néstor Azofeifa D., Decano Ciencias de la Salud, Universidad LatinaMBA. José Ángel Chacón M., Decano Postgrados, Universidad Latina, Campus San Pedro MBA. Sigrid Guth M., Decana Ciencias Sociales, Universidad LatinaIng. Giovanni Gutiérrez de la O., Decano de Ingeniería, Universidad LatinaMA. Benito Avilés S., Decano Hospitalidad, Universidad LatinaIng. José Raúl Pino A., Decano de Ingeniería, Universidad Latina, Campus San PedroMED. Laura Ramírez S., Decana Ciencias Sociales, Universidad Latina, Campus San Pedro Ing. Christian Sibaja F., Decano Tecnología de Información, Universidad La-tina, Campus San Pedro

FILÓLOGOLic. Jorge Fonseca Vargas

REPRESENTANTE LEGALHenry Rodríguez Serrano, Rector

Publicada porUniversidad Latina de Costa RicaCampus Heredia: (506) 2277-8000Campus San Pedro: (506) 2224-1920Sedes Regionales: (506) 2207-6000Campus virtual: www.ulatina.ac.cr Año 4, N° 1, 2012Depósito LegalReservados todos los derechos de ley. Prohibida toda reproducción par-cial o total de esta Revista y su contenido por ningún medio ni forma sea este electrónico, mecánico, fotoquímico, magnético, electroóptico, foto-

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Diagramación:Esteban Murillo Chinchilla, Diseñador Gráfico,Mercadeo, Laureate International Universities Costa Rica.

Información: canjes y suscripcionesCorreo electrónico: [email protected]éfonos: (506) 2277-8248

Dirección PostalRevista GaudeamusEditorial de la Universidad LatinaApartado Postal. Apdo.6405-1000 San José, Costa Rica, América Central

ContenidoSección:Desde la Universidad Latina

Funciones del derecho penal Javier Clot Barrientos

La inserción social del privado de libertad en Costa Rica: políticas administrativas para un egreso paulatinoirena Barrantes Mora

Desjudicialización Érika Hernández Sandoval (autora invitada)

Análisis de la culpabilidad: una aproximación histórica y deconstructiva Jaime Robleto Gutiérrez

El proceso de flagrancia y la seguridad ciudadana Freddy Jiménez Peña

Aspectos esenciales de la acción civil en el proceso penal costarricense Rafael Ángel Sanabria Rojas

La detención policial en la ley de justicia penal juvenil Gary Amador Badilla (autor invitado)

La perversidad de la privatización de los notariados Adrián Bonilla Juncos

Sección:Contribuciones internacionales

Seguridad ciudadana, un delicado equilibrio entre la prevención, las garantías individuales y los derechos humanos Roberto Luis Ares

Derechos de propiedad contra derechos a la privacidad: retos para la sociedad en red emilio Viano

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Reflexiones en torno al Derecho PenalAño4, No1, 2012

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ISSN: 1659-4460

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Presentación

(2012). Gaudeamus, 4(1).pp. 9-10

La Universidad Latina de Costa Rica presenta en este número de su revista Académica Gaudeamus, un conjunto de ensayos sobre el Derecho Penal, una se-rie de reflexiones sobre los bienes jurídicos tanto individuales como colectivos que nuestra sociedad considera objeto de su legislación penal. Entendemos por dichos bienes aquellos que son necesarios para la vida en común; los personales son: la vida, la libertad, la salud, la propiedad, etc.; los colectivos: la cultura, el medio ambiente, etc. Hemos escogido el mono-tema de Reflexiones en torno al Derecho Penal, ya que los autores reflexionan sobre la misión de esta rama del Derecho y so-bre su formalización; es decir, las técnicas de protección de los bienes jurídicos y los principios valorativos que estas implican. Así los ensayos discuten diferentes aspec-tos de los puntos anteriores; por ejemplo, la regulación del comportamiento huma-no que atenta contra los bienes jurídicos, y que, entonces, se constituye en delito; así como las penas o sanciones que buscan evitar el comportamiento no deseado y sus implicaciones. Son, por lo tanto, proce-sos de formalización o normatividad, que persiguen contar con las herramientas ju-rídicas necesarias para hacer acatar las normas dadas por la sociedad, y el esta-

blecimiento y regulación de las sanciones necesarias en caso de incumplimiento.

En el marco de las características asociadas a nuestro Derecho, los autores reflexionan sobre diversos temas que bus-can o implican: seguridad jurídica, coexis-tencia pacífica o defensa social. Quizás, la pregunta central que se hacen los en-sayos -siempre desde los valores de nues-tra sociedades: ¿son los instrumentos que nos hemos dado en Derecho Penal, idó-neos para lograr nuestro objetivo de segu-ridad jurídica, o, lo que es lo mismo, para la defensa social? Pregunta que involucra, como respuesta crítica, una reflexión ba-sada en la experiencia de nuestros auto-res. Estos buscan responder al lector que, como parte de la colectividad nacional, se preocupa por temas de actualidad y pertinencia social.

Los trabajos que componen el nú-mero van dirigidos al público en general. Cada contribuyente expresa sus ideas so-bre el tema tratado sin necesidad de ago-tarlo, sino de presentar su crítica. Aquellas referencias que motivan o dan solidez a sus opiniones se presentan de manera sis-temática, enriqueciendo la lectura sobre un tema de tanta importancia y actuali-dad.

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Los autores, siempre en el mar-co de lo ya comentado, giran sobre los siguientes temas: misión del Derecho Pe-nal; la culpabilidad; las políticas para la inserción social del privado de libertad; la Ley Penal Juvenil y sus implicaciones; el proceso de flagrancia y su importancia para mejorar la seguridad ciudadana, la acción civil resarcitoria; la seguridad ciu-dadana, las garantías individuales y los derechos humanos; el notariado en Costa Rica. Dos destacados juristas no costarri-censes nos aportan importantes trabajos sobre la seguridad ciudadana, los dere-chos humanos y la problemática de la so-ciedad global.

Ponemos en sus manos la defensa de los diferentes puntos de vista con una

estricta rigurosidad profesional, ya que to-dos los ensayos se escriben desde una sóli-da experiencia, sea esta la de abogados litigantes, profesores de Derecho o la de funcionarios judiciales (jueces, magistra-dos). Los escritos, entonces, son el resulta-do de largas meditaciones y reflexiones, además de explorar de manera libre y ori-ginal los diferentes temas. Estamos seguros de que no dejarán impasible al lector inte-resado, antes bien, las ideas expuestas se-rán motivo de pensamiento, generadoras de dudas, de sospechas, de acuerdos o de nuevas propuestas.

Henry Rodríguez Serrano

Rector Universidad Latina Costa Rica

Presentación (2012). Gaudeamus, 4(1).pp. 9-10

N. del Ed.: Dado el tema legal de que se ocupa el número, nos encontramos, en algunos casos, con el uso reiterado de notas con referencias sugeridas e incluso con citación textual al pie de página. La normativa de la APA ubica todas las notas al final. Sin embargo, por considerarlas enriquecedoras del texto, respetamos la ubicación que les da el autor; eso sí, las referencias intertextuales incluyendo las de materiales legales que implican resoluciones de tribunal, estatutos, otros materiales legislativos y diversas fuentes secundarias se han posicionado, siguiendo la nor-mativa de la APA, al final del documento y en orden alfabético. Algunos autores han preferido hacer uso de abun-dantes datos complementarios al pie de página y no incluirlos directamente en el texto. Respetamos la decisión, nos parece que persiguen el objetivo de que el escrito se lea, principalmente, desde su discurso y que las notas al pie de página tienen la función estratégica de consolidar la solidez de la reflexión.

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Sección:

Desde la Universidad Latina

(2012). Gaudeamus, 4(1)

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(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 13-27

The Criminal Law has lived sustainable changes as product of new social and po-litical trends that we face. Those ones are scourges such as crime, cybercrime, phe-nomenon of Victimology, and the utility of death penalty which make necessary that we should revise the existence reasons of this Law’s branch. This action emerges since the moment that there is relevant necessity within society, until the moment of the conflict’s solution by Criminal Law. This is carried on by dictating a sentence or implementing an alternative approach. Therefore, the present work becomes a tool with academic purposes which are not necessary addressed to the Law stu-dent, since it is done in a general manner and comprehensible terms. It talks about different, outstanding and interesting to-pics for the interested citizen who wants to know the reasons of Criminal Law. It also examines from a critical point of view the system, the mistakes that are exposed to. It also analyzes the different philosophical and legal currents of thought, intermedia-te and extreme, by adopting this server with some positions in this regard. Finally, the work refers to the role that is performed by the operators of Law, both from the Le-gislative, Judicial, and Executive points of view in the relentless pursuit of legal pro-tection of property crime prevention and suppression.

AbstractResumenEl Derecho Penal ha vivido cambios

sustanciales como producto de los nue-vas tendencias sociales y políticas que en-frentamos; flagelos como la delincuencia organizada, delitos informáticos, el fenó-meno de la victimología y la utilidad de la pena, hacen que necesariamente de-bamos repasar las razones de la existen-cia de esta rama del Derecho, desde el momento en que surge la necesidad rele-vante dentro de la sociedad hasta el mo-mento de solución del conflicto por parte de la ley penal, sea esta con el dictado de una sentencia, o bien con la aplicación de un criterio alterno. El presente artículo se convierte entonces en una herramienta con fines académicos no necesariamente dirigida al estudiante de Derecho, pues de una manera general y en términos to-talmente comprensibles, se tocan distintos tópicos de relevancia e interés para aquel ciudadano que le interese conocer el por qué, para qué y cómo del Derecho Penal. Igualmente desde un punto de vista críti-co se analiza el sistema, los errores a los que está expuesto y las diferentes corrien-tes de pensamiento filosóficas y jurídicas, intermedias y extremas, adoptando este autor algunas posturas al respecto. Final-mente, el trabajo refiere el rol que desem-peñan los operadores del Derecho, tanto desde el punto de vista legislativo, como el judicial y el ejecutivo, en la búsqueda incesante de la protección de bienes ju-rídicos, prevención del delito y represión.

Javier Clot Barrientos *[email protected]

Functions of Criminal Law

FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

*Director de la Escuela de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica, Campus San Pedro.

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Clot Barrientos, Javier (2012). Funciones del Derecho Penal. Gaudeamus, 4 (1). pp. 13-27

Palabras clave

Función, Control social, Bien jurídico, Ley penal, Mínima intervención, Comporta-miento humano.

Key Words

Functions, Social Control, Criminal Law, Minimum Intervention, Human Behavior.

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El derecho es un instrumento de control social, se manifiesta a través de las normas jurí-dicas, las cuales se imponen coercitivamente con la finalidad de solucionar los conflictos; muchas veces escuchamos que la materia penal es odiosa por el tipo de conductas que regula así como por la naturaleza de las sanciones, no estoy de acuerdo con el adjetivo. El Derecho Penal, dentro de sus límites y principios, resulta ser una rama en extremo necesa-ria para lograr la coexistencia social, sus funciones se dirigen a ello, a pesar de que las fun-ciones que tiene el Derecho varían según su autor, corriente doctrinal o posición filosófica. En este artículo comentaré las que a mi juicio constituyen las funciones más importantes, las cuales no son ajenas a esta rama del Derecho.

Búsqueda de aspiraciones sociales

A partir de los postulados del Contrato Social, planteamientos kantianos expresados en la teoría clásica del contrato social, luego revitalizado para tomar en cuenta cuestiones políticas y sociales dentro de este consenso, tales como la propia política criminal, postu-lados todos recogidos por los estados democráticos en una Constitución Política, posicio-nes tratadas por Vallespín (1985, pp. 15-29, 33-39, 50-134); decidimos, como integrantes de una sociedad, poner en manos de diferentes autoridades la solución a los conflictos de cualquier naturaleza, particularmente, se establecieron o fijaron ciertos bienes jurídicos en mayor o menor grado, relevantes, y por ello, todos ellos, tutelados por normas jurídicas en las cuales se prevén conductas hipotéticas que, en principio, resultan ser flagelos para la sociedad.

A lo largo de la historia han existido diferentes posiciones acerca de la aplicación del Derecho Penal, desde las tesis abolicionistas, las cuales hoy están descartadas, hasta las tesis contemporáneas, que abogan por el principio de mínima intervención del Derecho Penal, según el cual, en el tema de los conflictos que se presentan en una sociedad, se procura garantizar al ciudadano que los mismos van a ser resueltos mediante el uso de he-rramientas o instrumentos menos lesivos, es decir, herramientas que no impliquen sancio-nes que por su naturaleza, limiten o vulneren libertades y garantías propias de los derechos humanos tales como, pero no limitadas, a la integridad física, libertad de tránsito, libertad de expresión, etc., y solo en último caso, se utilizará el Derecho Penal. El Derecho Penal actual tiene un carácter subsidiario en la protección de bienes jurídicos, lo cual significa que el Estado debe escoger entre distintas alternativas para proteger los bienes jurídicos por medio del Derecho Penal únicamente cuando los otros medios de protección resulten ser insuficientes para una tutela efectiva. Como bien lo señala Díez Ripollés (1981, pp. 34-36, 77-83), en relación con el Principio de Lesividad, por un lado, debe tratarse de un com-portamiento que afecte las necesidades del sistema social en su conjunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor y víctima, y el Principio de Intervención Mínima por otro, lo que refleja un cierto déficit de legitimación del Derecho Penal; su aplicación será subsi-diaria como último recurso a la desorganización social, una vez que han fracasado o no están disponibles otras medidas de política social. Este Principio, sin duda alguna, debe es-tar en constante revisión en virtud del inevitable desarrollo y evolución de conductas que, de una u otra forma, deben ser reprochables más allá de los diferentes medios de control con sanciones no represivas. No podemos negar que la criminalidad ha aumentado signi-ficativamente, son mayores los factores exógenos que provocan en el individuo su deseo de delinquir, o bien conductas violatorias al deber de cuidado y, como consecuencia, una lesión o puesta en peligro a determinado bien jurídico. Vivimos tiempos convulsos, existe una presión por ser mejores no solo a nivel de mercado sino a nivel político, produc-to de la globalización como postulado de una filosofía económica neoliberal; todo ello, sin duda ha calado profundamente en la pirámide axiológica de los ciudadanos donde posiblemente la lealtad, la honestidad y la solidaridad ocupan los últimos escalones o peldaños; el problema es que el concepto de felicidad ha sido tergiversado y, como consecuencia, un nivel de estrés inmanejable que desemboca en el uso de la violencia

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y en una total desproporcionalidad entre la fuerza empleada y el fin que persigue el agresor, pero por otro lado, se manifiesta una violencia utilizada por el mismo ciu-dadano que hace o pretende hacer jus-ticia por su propia mano, motivado posi-blemente por la frustración de una justicia pretendida por los Tribunales de Justicia, que en muchos casos, no es ni pronta ni cumplida. La función del Derecho Penal de elegir las necesidades que sean rele-vantes para ser tuteladas y resguardadas por las normas jurídicas que a su vez tute-lan esos bienes jurídicos, no es algo nada sencillo. Nuevas formas de criminalidad que implican el manejo de avanzadas técnicas provocan la necesaria aten-ción de los operadores del Derecho, no basta con interpretaciones progresivas, sino que es necesaria la promulgación de nuevas leyes que vengan a cumplir las sagradas funciones de prevención y represión, pero sobre este tema volveré más adelante a propósito de la segunda función que es precisamente la estructu-ración de la acción social. Continúo pues hablando de las relaciones humanas, los conflictos de intereses y la necesidad de que algunas conductas sean sanciona-das por ser consideradas relevantes para el Derecho Penal, tema que le compete a la Sociología Criminal como ciencia empírica, nunca exacta pues se basa en investigaciones limitadas mas, sin embar-go, relevantes para tener identificados los factores o motivos que influyen en la de-lincuencia: grupos o focos determinados geográficamente, vacíos o lagunas que presenta el propio ordenamiento jurídico, el delincuente nato, labeling approach el proceso de selección, de etiquetización, la no superación del complejo de Edipo como indicó Freud, o bien, la llamada ge-nética criminal (García-Pablos de Molina, p. 335), la cual hoy día ha tomado fuerza en medio del libre albedrío, por un lado, y la influencia biológica y de la herencia en el fenómeno delictivo por otro; a pe-sar de ello, muchas de ellas superadas sobre todo por la Criminología Moderna, pero siempre relevantes pues han incidi-do de manera positiva, en la elaboración de normas jurídicas a través del tiempo, y de manera negativa, porque se basan en

premisas falsas convirtiéndose en encubri-doras del verdadero problema de la de-lincuencia: las debilidades que presenta la educación y el empleo, y como con-secuencia de ello la pobreza y la discrimi-nación pues, simple y sencillamente, una persona sin educación carece de una escala de valores que marque sus accio-nes. Sobre esta posición señala Irvin Waller (2007, p. 66):

El análisis de los estudios longitudina-les confirma que la propensión de los jóvenes a la delincuencia aumenta debido a experiencias como una educación de los padres inconsisten-te y descuidada, así como al aban-dono de los estudios. Incluso hay más probabilidad de reincidencia mien-tras más sufren los jóvenes este tipo de experiencias negativas.

Cada vez es más grande la distancia entre las clases sociales, entre los que me-nos tienen y los económicamente pode-rosos, sobre todo con las nuevas propues-tas de tipo fiscal, pero ninguna de las dos clases exentas de la delincuencia, porque posiblemente no recibieron de sus pa-dres la educación que correspondía y el aprendizaje de los valores que como se-res humanos debemos tener, en un caso porque la falta de recursos impidió la con-tinuación de la educación, en otro caso porque las múltiples ocupaciones no les permitieron tener el tiempo suficiente para transmitirle a sus hijos las enseñanzas, de nuevo el sistema político neoliberal se aso-ma en el horizonte; por otro lado, si a esto le agregamos el desempleo, vamos a te-ner en nuestra sociedad a una persona sin educación y además desempleada, ca-racterísticas propias del delincuente co-mún; a estos factores se le suman mayores índices de pobreza y la discriminación al-gunas veces permitida (mejor postulante), otras veces malintencionada y sin ningu-na razón de ser; provocan sin duda, con-flictos internos en el individuo que lo lleva a tener sentimientos y represiones con efectos negativos para la sociedad, pues traspasan el umbral impune de la idea-ción para darle ejecución a sus ideas con efecto directo, por lesión o por peligro, a

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la sociedad y a los bienes que lo rodean; posición compartida por el Dr. Fernando Cruz (2000, pp. 55-70), cuando indica que la distribución desigual de los recursos afecta, indudablemente, el desarrollo de la delincuencia; por esta razón, la oferta de buenos trabajos, con salarios justos, viviendas decentes, instalaciones recrea-tivas para todos, así como una acción policial preventiva que no reprima selec-tivamente y que respete los derechos in-dividuales, son las medidas que aseguran una política de control de la delincuencia y de seguridad ciudadana en la que la re-presión no sea disfuncional e hipertrófica. El papel que tienen los diferentes grupos sociales en esta función es incuestiona-ble, sindicatos, grupos ambientales, Aso-ciaciones, Fundaciones, Defensorías, en fin grupos de ciudadanos reunidos, orga-nizados y estructurados en busca de un mismo fin, lamentablemente no siempre sociales, pues representan los intereses de los agremiados, pero ciertamente en una democracia, libres de opinar, expresar y solicitar al Congreso y a otras instituciones del Estado, que al menos se considere la posibilidad de debatir temas importantes, relevantes jurídicamente, en este caso, para el bienestar social lo que sin duda se va a ver reflejado en el Derecho Penal; de lo anterior tenemos ejemplos negativos como las desproporcionadas multas de tránsito por velocidad pero también po-sitivos como la Ley de Violencia Domés-tica entre otros (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 129-2012). Son muchos los factores que hacen que el hombre delinca: la escasez de bienes para satisfacer sus necesidades, la indigencia de la naturaleza humana, la vulnerabilidad de la persona frente a las agresiones de los demás y la falta de soli-daridad en una comunidad que requiere trabajo en equipo; los números reflejados en las estadísticas son alarmantes sobre todo en sectores considerados vulnera-bles.

Es indudable entonces, que en nuestra sociedad existe una gran necesidad so-cial, lo cual nos exige aún más el mante-ner el cuidado debido en la identificación y elección de los bienes jurídicos que van

a ser tutelados por el Derecho Penal, es-tos, se convierten entonces en la medida para determinar el contenido y con ello la interpretación del respectivo tipo penal (Castillo, 2008, p. 35) , estadísticas como estas sirven para preguntarnos cuáles son los flagelos sociales donde mayor aten-ción debe darse en la protección de estos bienes; al respecto, ha dicho la Sala Ter-cera de la Corte Suprema de Justicia que el bien jurídico, entendido como daño so-cial, es parte esencial del delito, de modo que una conducta que no viole el bien ju-rídico es impune (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 2001-00342). Cuando vemos los índices de los delitos de carácter patrimonial, por ejem-plo, nos damos cuenta de que pueden tener algo de razón algunas tesis de tipo postmarxistas respecto a que consideran que el capitalismo vino a tener un efecto negativo en las sociedades modernas, en cuanto a la desigualdad social y econó-mica y, como consecuencia de ello un aumento en los índices de criminalidad; yo le llamaría los nublados del capitalis-mo, al igual que tenemos que aceptar los nublados de la democracia, no hay siste-ma perfecto, pero, sabiendo que existe una escala de valores, debemos atender con mayor cuidado las conductas que vulneran o lesionan los bienes jurídicos de mayor importancia tales como la vida, por ejemplo, sin restarle importancia a las otras conductas penales, pero haciendo la ob-servación que pueden existir otras pro-blemas o conflictos sociales que, desde el punto de vista de una política criminal, no requieren de la protección del Dere-cho Penal, por cuanto no son conductas lo suficientemente lesivas como para ser sancionadas de forma represiva; parecie-ra más bien que este tipo de conductas le están quitando el campo a otras que de verdad merecen ese calificativo, no es el caso del bien jurídico vida de incuestiona-ble tutela penal, donde más bien lo que se cuestiona es su tipicidad y las penas es-tablecidas para cada supuesto de hecho; debo admitir que en este aparte se han venido realizando algunas reformas nece-sarias como es el caso de la incorporación al tipo penal calificado de la muerte que intencionalmente se le da a un policía o

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actuar y dirigir todas las acciones a la re-presión del delito luego de cometido; sin embargo, la lucha deberá realizarse antes de que el delito sea cometido, partir de la premisa de que este país está forma-do por hombres de bien que quieren salir adelante a pesar de los obstáculos que presenta la vida, brindándoles la ayuda y el apoyo que necesitan. Constantemente oímos a personas recluidas en un centro penitenciario diciendo que la vida no les dio ninguna oportunidad, pero será la vida o será el Estado el obligado a brindar oportunidades. Por otro lado, no pode-mos justificar a la persona que habiendo tenido todas las oportunidades económi-cas, de educación y de trabajo, decidió delinquir por el afán de tener más dinero, avaricia -no en vano, uno de los siete pe-cados capitales-; casos aislados pero de obligatoria reflexión y análisis por parte de los diferentes sectores, políticos, sociales y académicos; ha sido necesaria la rees-tructuración de una política criminal que incluye la creación de nuevas fiscalías como las de Probidad y Corrupción, en donde en muchos casos el imputado o condenado es una persona de un estra-to social alto o medio alto; aquí el proble-ma es otro, su naturaleza es distinta, pero debe tener la misma respuesta que el otro u otros problemas, en cuanto a la tutela o protección que el Derecho Penal debe brindar, la llamada antijuricidad material.

Estructuración de la acción social

Una vez que tenemos elegidas las ne-cesidades que al Derecho Penal le va a interesar proteger o tutelar, debemos es-tructurar las normas jurídicas, es decir, es-tablecer las conductas hipotéticas cuya realización acarrea una sanción, una función netamente legislativa que nece-sariamente deberá estar enfocada en ciertos criterios o principios estructurales de la protección, tales como: in dubio pro reo, por ser la libertad un derecho de pri-mera generación; tolerancia en cuanto a aceptar un cierto nivel de conflictividad social y de ponderación de daños, y ven-tajas como efectos de una penalización o despenalización de conductas, entre otros; en esta tesitura nos preguntamos

agente de la fuerza pública en el ejercicio de sus funciones, o bien cuando la víctima es un menor de 12 años (véase la Tabla 1).

Definitivamente, algo está ocurriendo dentro de una sociedad que se jacta de ser pacífica solo por el hecho de no tener ejército, lamentablemente los índices de delincuencia se acercan a los de otros países hermanos de la región, la pregun-ta que obligatoriamente nos hacemos es, ante este panorama ¿estamos realmente necesitados de más leyes represivas que vengan a prevenir y, en último caso, repri-mir estas conductas con castigos severos? ¿Debemos enfocarnos en otros aspectos como la educación, el empleo y la igual-dad de oportunidades? En el año 2007, el señor Waller, profesor de Criminología en la Universidad de Ottawa escribió un libro denominado Menos represión. Más segu-ridad, de obligatoria lectura en los cursos de Criminología; en él el autor concluye, a partir de estudios que se han realizado en diferentes instancias, que en lugar de gastar tanto dinero en policías y cárce-les, debemos invertir los recursos en estra-tegias sociales, salud pública y el orden, eliminando así los factores de riesgo que causan el delito, pero como esto requiere de recursos, obligatoriamente debemos, como lo indica el autor, hablar de los im-puestos y sus destinos (pp. 155-166), tema que aunque se encuentra hoy día como noticia en la mayoría de los medios de comunicación, corresponde comentar en otra ocasión; basta para los efectos de este artículo cuestionar las grandes cantidades de dinero o presupuesto asig-nado a la policía, y a la construcción y mantenimiento del sistema penitenciario, donde está más que claro que solo muy excepcionalmente podrá darse la rehabi-litación y reinserción del condenado a la sociedad. La verdad es que estos dineros deben ir dirigidos a la prevención y seguri-dad paliando, de alguna manera, los fac-tores de riesgo mediante el fortalecimien-to de la educación de calidad, empleo y oportunidades de trabajo para todos.

Las estadísticas que reflejan el cuadro nos hacen pensar que vivimos en un país de delincuentes y, por lo tanto, debemos

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lugar de provocar en el ciudadano segu-ridad jurídica, tiene un efecto totalmente contrario, sobre todo para los aplicadores del Derecho: normas cargadas de contra-dicciones y lagunas, normas que rompen el esquema piramidal del control vertical, normas que ni siquiera están bien redacta-das, situaciones muchas veces advertidas por los mismos jueces, otras por los aboga-dos litigantes e incluso por los ciudadanos; han sido muchas las veces en que la Sala Constitucional se ha pronunciado acerca de las inconstitucionalidad de alguna nor-ma penal; en fin, a pesar de la cantidad de normas que componen nuestro siste-ma jurídico, este no es eficiente pues las conductas en ellas previstas están carga-das de defectos y anormalidades que las hacen inaplicables. Si ahora con los temas que se discuten sobre la mesa, se pone en entredicho la seguridad jurídica para algunos sectores como los comerciantes, agricultores y los propios inversionistas, el Derecho Penal no escapa a ello preci-samente por lo mal estructuradas que se encuentran algunas normas jurídicas, sea por su contenido, naturaleza o bien por la desproporcionalidad que existe con res-pecto a la sanción. La técnica legislativa debe atender con igual tino, primero, los derechos, principios y garantías conteni-das en la norma fundamental, pero de igual forma los criterios valorativos-socia-les, partiendo de mayorías calificadas, sancionarse lo que todos creen que debe ser considerado delictivo.

No debemos olvidar que la norma ju-rídica está compuesta por elementos de diferente naturaleza, algunos indispensa-bles, otros accesorios, pero todos tienen la finalidad de identificar con grado de certeza la tipicidad de la acción u omi-sión realizada, en este aparte ya no se trata tanto de antijuricidad formal o ma-terial sino de que la conducta sea típica porque existe una norma jurídica que la prohíbe. La labor no es sencilla, pues el caso particular lo debemos adecuar a la norma general que reclama su aplicación a través de la identificación de todos los elementos en ella comprendidos, valora-ción que siempre debe ser objetiva, des-de un punto de vista lógico, sin diferenciar

entonces: ¿nuestro ordenamiento jurídico penal cuenta con suficientes normas para tutelar las necesidades escogidas? Exis-ten aproximadamente en este país 10.000 leyes de diferente naturaleza; en países como Francia, por ejemplo, el número se reduce a 5.000, entonces será un proble-ma de cantidad o será un problema de calidad. Cuando hablamos de la norma jurídica en Derecho Penal debemos en-tender que, en virtud de la adecuación, esta última tiene efectos y se aplica en el tanto, el hecho sucedido calce como anillo al dedo, de lo contrario la conducta será atípica y por lo tanto impune. Por lo tanto, es especialmente necesario que la norma jurídica sea redactada en términos claros y precisos pues la ambigüedad o confusión puede dar lugar a la duda, lo cual desaplicaría la norma al caso con-creto; recordemos que en Derecho Penal la interpretación que le damos a la norma es restrictiva, lo cual significa que, si bien es cierto, debemos darle sentido a las pa-labras en ella expresadas, no podemos ir más allá de lo que dice o establece, es-pecial reconocimiento debe dársele a la función interpretativa que ha realizado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Jus-ticia a lo largo de los años, por la canti-dad de resoluciones que, desde un pun-to de vista lógico y teniendo en cuenta la finalidad que persiguen, le han dado verdadero sentido a institutos jurídicos de gran relevancia como la legítima de-fensa, emoción violenta, inimputabilidad total y disminuida, entre otras, elementos descriptivos o normativos de la norma jurídica que necesariamente deben ser valorados en los casos correspondientes; una búsqueda constante de un Derecho cada vez más puro y funcional. Pese a lo anterior, debemos admitir que, por la can-tidad de normas jurídicas penales gene-rales y especiales, de fondo y de forma, normas fiscales de tipo represivo, normas mercantiles de tipo represivo, normas de propiedad intelectual y derechos de au-tor, normas de tránsito y hasta faltas admi-nistrativas, posiblemente aprobadas con el afán de que exista suficiente respuesta normativa a las diferentes necesidades so-ciales, sin que suficiente sea sinónimo de calidad; que mucha de esta normativa en

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en ese sentido se vuelven o transforman en criterios vinculantes que muchas veces ni siquiera son discutidos porque no existe dentro de la comisión criterio para ello, lo anterior sin contar con su mala redacción por no haber sido revisados por una per-sona especialista en el tema, producto de ello, hoy día, dentro del mismo Códi-go Penal o bien en algunas leyes espe-ciales, tenemos verdaderas telarañas en lugar de normas jurídicas, olvidando por completo que, las normas del Derecho Penal, a diferencia de otras de diferente naturaleza, están regidas por principios y características propias que las hacen dife-rentes; esto amerita mayor cuidado en el proceso de elaboración y aprobación de la norma y luego de esta, en el proceso de su aplicación por parte del juez y de los operadores del Derecho, bajo ningu-na circunstancia pueden contemplarse o considerarse términos ambiguos, gene-rales o abiertos; si el Derecho Penal tiene como bastión el principio de legalidad y a su vez el de interpretación restrictiva, las sanciones o penas que contempla que sin duda lesionan derechos y garantías indi-viduales, lo mínimo que se espera es que se tenga un mayor cuidado en este largo proceso. Al final se pretende tener como resultado una norma clara y precisa que no deje márgenes de error en su aplica-ción e interpretación. Cuanto mayor cui-dado tengamos en su estructura, mayor va a ser la posibilidad de que este orde-namiento jurídico tenga unidad, coheren-cia y plenitud. En palabras de Hans Kel-sen, un ordenamiento jurídico constituido por un conjunto de normas como un todo unitario y diferente a otros, que tenga como horizonte la Norma Fundamental; sin embargo, cada vez vemos más leyes especiales de tipo penal en otros cuerpos legales; un ordenamiento jurídico cohe-rente, porque no existen contradicciones entre las normas que lo forman, lo cual parece una utopía si tomamos en cuen-ta las constantes antinomias y conflictos normativos que se presentan, ya sea por razones de tiempo, espacio o materia. A pesar de ello, el trabajo se hace menos difícil por la utilización de los criterios de jerarquía, tiempo, especialidad y compe-tencia, utilizados lamentablemente no por

lo indiferenciable, sin encontrar donde no hay nada, sin alterar lo que es inalterable y sin oscurecer lo que es claro y preciso. De-bemos evitar a toda costa que la norma jurídica sea el resultado de una presión mediática o gremial, pues su carácter de social se verá limitado a los intereses parti-culares de cierto grupo de personas, no se debe sancionar lo que cada uno de estos grupos de presión social cree que debe sancionarse.

Por otro lado, existe, además del tema de la conducta hipotética, el de la san-ción, es decir, la consecuencia por la ac-ción u omisión realizada o no, y cuando hablamos de sanción, necesariamente debemos hablar del Principio de Propor-cionalidad, pues, lejos de lo que digan los medios de comunicación, los abogados litigantes, somos fieles testigos de los reite-rados incumplimientos y violaciones a este sagrado principio, desde la imposición de una medida cautelar, hasta la pena im-puesta por sentencia firme, son cada vez más evidentes y palpables las despropor-cionalidades que se dan entre la conduc-ta realizada típica y la sanción impuesta, sea porque la pena es muy baja en re-lación con el peligro o lesión causada, o bien porque es muy alta por el mismo mo-tivo, tema que será tratado a propósito del control social que pretende cumplir el De-recho Penal. El problema de la tipicidad involucra a todas las autoridades que, de una forma directa o indirecta, participan en la creación, aprobación y promulga-ción de las normas, desde la presentación del proyecto de ley hasta su aprobación y su sanción; debemos entonces hacer un análisis crítico del proceso de creación y redacción de las normas jurídicas y, una vez señaladas o identificadas las debili-dades, ofrecer la solución al problema. Básicamente un proyecto de ley pasa por las comisiones nombradas sobre temas de interés, pero como estas no están forma-das por especialistas en el tema, buscan la ayuda de asesores para que luego de estudiado, brinden sus recomendaciones; vamos a dar el beneficio de la duda indi-cando que estos asesores son verdaderos especialistas en el tema y no únicamente empleados de confianza del diputado,

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tivas; en mi opinión, es cierto que la pena privativa de libertad es cuestionable por no alcanzar la rehabilitación, resocializa-ción y reinserción del condenado. Si la pena de prisión es inefectiva e inhuma-na, es necesario, entonces, contar con formas alternas de pena que busquen la compensación del daño a la víctima y la prevención necesaria, con el afán de que los bienes jurídicos sean respetados y que por su naturaleza, sea factible, real y posible, el cumplimiento de los fines ya establecidos, es decir, que existan sancio-nes de tipo penal menos gravosas que le den al condenado verdaderas posibilida-des de reinsertarse a una sociedad cada vez más exigente y competitiva. Teniendo como premisa que en nuestro sistema es difícil, y a veces imposible, que la norma jurídica elaborada vaya de la mano con los tiempos actuales, debemos al menos aplicar criterios lógico sistemáticos e inter-pretaciones progresivas en estricto cum-plimiento con los principios de razonabi-lidad, legalidad y adecuación, principios reflejados en la conducta hipotética, de-ber ser y la consecuencia por la acción realizada.

Control social: la coercitividad

Como indiqué, el delito es el supuesto de hecho cuya realización depende la producción de los efectos jurídicos puniti-vos, la ley penal se compone, como toda proposición jurídica que no contenga solo una definición, de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica que otorga derechos e impone deberes, a propósito del carácter bilateral de la norma jurídica, en el supuesto de hecho, analizado en el punto anterior, tiene lugar la descripción de un determinado suceso en sus elemen-tos jurídicamente relevantes; la conse-cuencia, a propósito de la función que nos ocupa, se halla prevista para el caso de que se cumpla ese supuesto de hecho. Lo que identifica a las preposiciones jurídi-cas penales es que, por un lado, su su-puesto de hecho tiene por objeto la des-cripción de un delito mientras que sus consecuencias jurídicas se refieren a las penas o medidas de seguridad. Ahora bien, la punibilidad, entendida como la

los diputados cuando se elabora la norma sino por los jueces a la hora de imponerla o aplicarla; entonces, cuanto más com-plejo sea el ordenamiento jurídico mayo-res conflictos normativos vamos a tener, y por lo tanto mayor utilización de las técni-cas de interpretación y muy excepcional-mente las de integración, potestad que deberá ser de oficio por el órgano decisor de carácter jurisdiccional buscando, por supuesto, una justicia pronta y cumplida, en especial cuando se trata de esta ma-teria, lo anterior de acuerdo con el artícu-lo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Poder Judicial, 1998); en este sentido esta claro que, en los últimos tiempos los dis-tintos conceptos y significados del delito, han nacido al margen de la ley misma, gracias a la labor ardua y reflexiva de la doctrina pero sobre todo a la jurispruden-cia, que busca convertirse en mayoritaria a propósito de la seguridad jurídica; hoy día y en buena hora, es bastante amplia la distancia que existe entre la creación del Derecho y su aplicación; por último, un ordenamiento jurídico pleno, es decir que para cada caso exista una norma jurídica que lo regule, característica inspirada en la codificación extrañamente con bases iusnaturalistas, en estricto cumplimiento con el Principio de Plenitud Hermética del Ordenamiento Jurídico porque, en teoría, siempre va a tener la capacidad de darle solución a todas las necesidades que se le presentan; contrariamente, igualmente tenemos un ordenamiento jurídico carga-do de lagunas las cuales no las podemos integrar tan fácilmente como en otras ma-terias, con la utilización de los principios generales del Derecho, la analogía o con criterios extensivos, en Derecho Penal será una norma abierta o en blanco y por ello, nula de nulidad absoluta, prevalece en este caso de nuevo el Principio de Legali-dad y consecuentemente el de Tipicidad. Finalmente, las distintas posiciones aboli-cionistas del Derecho Penal coinciden en cuanto a su idea de quitar la pena priva-tiva de libertad y el sistema penal, pero, difieren a la hora de proponer ideas o me-canismos menos gravosos, aunque igual-mente efectivos para mantener el orden social. Muchos se quedan con la idea de la abolición, sin proponer medidas sustitu-

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los delitos investigados, desproporcionali-dad en la imposición de la sanción por las faltas cometidas. Sin duda, la coercitivi-dad, es la característica más importante de la norma jurídica penal, que hace que se distinga de otras, merece mayor aten-ción y cuidado a la hora de tratarla. Curio-samente, la pena privativa de libertad, como se dijo, se encuentra en crisis a la luz precisamente de su carácter utilitario, toda vez que, no cumple con los fines para los cuales fue creada; efectivamen-te, ante este panorama la labor es ardua y me parece que si queremos continuar con la imposición de esta medida o san-ción, debemos entonces replantearnos el tema de sus fines, olvidarnos en definitiva de su carácter rehabilitador y resocializa-dor y, tristemente, darle un enfoque dra-coniano e inquisidor, donde la pena será sinónimo de castigo por la falta cometida, porque esa es la realidad, pero a pesar de ello, que al menos se imponga bajo los tér-minos de proporcionalidad lo cual le co-rresponderá única y exclusivamente al juez, pues si proporcionalidad es sinónimo de objetividad, ni lo solicitado por el Minis-terio Público ni por el abogado defensor será objetivo por empeñarse en represen-tar los intereses del órgano acusador, por un lado, y del cliente por el otro. Así es, la decisión de un juez con respecto a la pena, va a ser siempre criticada por dife-rentes sectores y es que el artículo 71 del Código Penal (1998), en mi opinión, no fija las pautas, lineamientos o factores que deberá tener el juez en cuenta para que con grado de certeza imponga la pena dentro del margen establecido, de acuer-do con el grado de reprochabilidad de la conducta; todo lo contrario, el artículo in-dicado es un tipo penal demasiado abier-to y provoca que el juez caiga en dudas y confusiones, pues debe entrar a conside-rar elementos de tipo subjetivo, nunca de-finidos o establecidos, como lo es la consi-deración de la personalidad misma del sentenciado, sentimientos de la víctima, sin dejar de lado, el estado de ánimo del mismo juez que es el que va a dictar la pena o medida cautelar que se merece el acusado. Peligrosa y violatoria es la prácti-ca de muchos jueces de no fundamentar, como se debe, la imposición de la pena;

posibilidad jurídica de imponer una san-ción penal al autor de una conducta típi-ca, antijurídica y culpable, es un elemento de la definición del delito, que puede ser excluida, por la falta de condiciones obje-tivas de punibilidad. Nuestro Código Penal (1998) establece en su artículo 50 las distin-tas clases de penas, siendo sin duda la principal de ellas la prisión, es decir aque-lla consecuencia de carácter represivo con una función preventiva pero que a su vez debe ser rehabilitadora; mas sin em-bargo, con un efecto devastador tanto a nivel físico como psíquico en el sujeto que la sufre. Punto medular en Derecho Penal analizada bajo la Teoría de la Pena desde diferentes puntos de vista. La sociedad se controla a través del aviso amenazante de si haces esto te pasará aquello, no en vano tiene sus orígenes en Roma por el rey Anco Marcio con la finalidad de que pro-vocará un temor a la plebe, posteriormen-te estructurada, medianamente dentro de un marco estatal y de legalidad con Zenón y Justiniano. En tiempos modernos, priva el principio de utilidad de la pena tal y como lo establece el artículo 51 del Có-digo Penal (1998), en igual sentido el artí-culo 5 del Capítulo Segundo de la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (1970), es decir que se impone buscando determinado fin como podría ser, como se indicó, la prevención de la criminalidad en la sociedad o bien la rehabilitación del delincuente con el pro-pósito de que no reitere sus acciones. So-bre esta base, estarán siempre presentes a la hora de su imposición por parte del juez, los principios de proporcionalidad, adecuación y razonabilidad, principios que no siempre son respetados y acata-dos por los jueces y hasta por los legislado-res en el momento de creación y aproba-ción de la norma, principios que son de acatamiento obligatorio; sin embargo, nos preguntamos por qué razón escucha-mos comentarios y alegatos de diferentes grupos sociales e individuos señalando la violación a estos principios, en especial a la marcada desproporcionalidad de la pena establecida en la norma para deter-minada conducta (multas de tránsito por ejemplo), desproporcionalidad en la im-posición de medidas cautelares frente a

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geográficas, sociales, económicas y cultu-rales de un país o región determinada. Definitivamente, proyectos como otorgar la libertad condicional cuando el conde-nado haya cumplido tres cuartas partes de la pena impuesta, en nada viene a ayudar, pues en pocas palabras, con es-tas iniciativas y tomando en cuenta las condiciones en que se encuentra nuestro sistema, simplemente sería extender la es-cuela de delincuencia que representan nuestros centros penitenciarios, los haci-namientos y la violación a las garantías y derechos del privado de libertad. La inter-vención mínima del ius puniendi, sirve como fase fundamental al Derecho Penal y en tal sentido, el poder punitivo solo debe utilizarse cuando exista una necesi-dad social imperiosa al punto de, en mu-chos casos, tener como premisa los postu-lados de la criminología moderna de pronunciarse a favor de la despenaliza-ción y desjudicialización de las conductas penales, que no representen graves per-turbaciones a los bienes jurídicos necesa-rios para la convivencia en sociedad. En síntesis, el Derecho Penal, a pesar de sus propias limitaciones, tales como la consi-deración de la pena como un mal, su configuración como un Derecho Penal mí-nimo y su desconexión de las exigencias éticas, sigue siendo un mecanismo de control social en aras del orden y seguri-dad jurídica que debe prevalecer en toda sociedad; sin embargo, debemos estar alertas, entender que las necesidades so-ciales sobre los bienes jurídicos por prote-ger, no son las mismas y, en virtud de ello, contar al menos con penas alternativas que alcancen, de una manera más de-mocrática y justa, esa finalidad.

Solución del conflicto

Esta última función del Derecho Penal la podemos analizar desde varios puntos de vista: solución del conflicto para la so-ciedad, solución del conflicto para la víc-tima, o solución del conflicto para las par-tes. En Derecho Penal podemos tener dos alternativas de solución en la vía jurisdic-cional: mediante la aplicación de un cri-terio o medida alterna, como efecto de la aplicación del instituto de la conciliación,

tristemente, algunos de ellos utilizan estribi-llos o machotes para muchos casos con características distintas, un conjunto de palabras permitidas por el citado numeral porque, como indiqué, está redactado en términos demasiado abiertos y ambiguos, dejando en muchas ocasiones, la imposi-ción de la pena al buen o mal humor del juzgador. El control social es importante, es el factor configurador del orden social, al igual que la familia, la escuela, la opinión pública; todos ellos en busca de un mismo objetivo: asegurar que los comportamien-tos de los ciudadanos sean socialmente correctos, es decir, respetuosos con los contenidos del orden social adoptado. El Derecho Penal, a través de las normas, sanciones y proceso lo debe procurar has-ta lograrlo; es más, es el instrumento idó-neo, difícilmente podemos tener control social con base en la solidaridad y fraterni-dad social, dejando la solución de los conflictos a la vía civil como pretendían las tesis abolicionistas. Para humanizar el sistema penal no es necesaria la abolición del sistema y de la pena privativa, basta con darle efectivo cumplimiento a las condiciones, principios y garantías esta-blecidos en las mismas leyes para el ejerci-cio del control y ejecución penal a través de los órganos encargados para ello, bus-cando cumplir con la finalidad utilitarista de la pena en cuanto a la posibilidad de rehabilitación del delincuente y preven-ción del delito, pero lo cierto es que no podemos caer en modelos represivos ex-tremos que traen como consecuencia la ya conocida sobrepoblación penitencia-ria, con los altos costos que significa esto para el Estado y, al mismo tiempo, una dis-minución de las garantías individuales, dis-criminación y exclusión de ciertos sectores sociales; en efecto, se trata de un modelo de Derecho Penal garantista. Todo este panorama se ha producido en parte, gra-cias a los aportes y señalamientos de una criminología crítica que ha puesto de ma-nifiesto, sobre todo, las deficiencias de la pena privativa de libertad por su ya cues-tionada razón de ser. Por otro lado, mucho de esto se debe a que copiamos sistemas, principios y leyes de otros países, olvidan-do por completo que el Derecho Penal debe ser fiel reflejo de las condiciones

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flicto no queda solucionado con la impo-sición de una pena, ni para la víctima, ni para el condenado, ni para la sociedad; en el primer caso, porque la víctima aún como querellante, tendrá un sentimiento de insatisfacción por encontrarse en un sistema en extremo garantista y porque la justicia para él no será ni pronta ni cumpli-da, como consecuencia de ello, un senti-miento de frustración y sed de venganza privada como ya lo hemos visto tristemen-te en varios episodios; en el segundo caso, porque el condenado se habrá sentido marginado en el proceso por francas vio-laciones a su derecho de defensa, y al principio de objetividad en las decisiones tomadas bajo el modelo de tolerancia cero, sumado a una presión mediática que nada tiene que ver con la prueba útil y eficaz y, en el tercer caso, porque siem-pre existirá para la sociedad el flagelo de la inseguridad ciudadana propia de un ordenamiento jurídico cargado de erro-res, vicios y confusiones, provocando con ello que el reproche social se convierta en un reproche particular que representa los intereses de unos pocos, nunca el sentir de una sociedad. Afortunadamente, en muchos casos, la aplicación de medidas alternas en lugar de convertirse en formas extensivas de la pena privativa de liber-tad vienen a sustituirla, convirtiéndose en la mejor solución al problema, desde el punto de vista de la víctima, porque fue resarcido y reivindicado; del imputado, porque a pesar del castigo sus derechos quedaron intactos, y de la sociedad por-que se hizo justicia sin que ello implicara un alto costo para el Estado más que el propio proceso, que en todo caso fue cor-to si lo comparamos con un proceso que llegó hasta el juicio oral y público luego de varios años o, en el mejor de los casos, de varios meses. No debemos olvidar que es muy importante el aporte que ha dado la Teoría de la Justicia Restaurativa a la víc-tima, a partir de los años 50, en el sentido de que el crimen o delito es un daño en contra de una persona concreta y sus re-laciones interpersonales, a diferencia de la justicia penal convencional de carácter retributiva, en donde el delito es una lesión de una norma jurídica siendo la víctima principal el Estado. Ya no se trata única-

por ejemplo, y cuando las circunstancias lo permitan y mediante la imposición de una sanción, por medio de una sentencia penal luego de haberse realizado el juicio oral y público. En el primer caso, producto de un acuerdo entre las partes interesa-das (víctima y victimario) vamos a lograr, en la mayoría de los casos, una armonía social porque ambos actores van a que-dar satisfechos con lo acordado, y porque la sociedad se va a sentir satisfecha por el mal social reparado; esta posibilidad sin duda, ha sido inspirada en las tenden-cias modernas, mas no mayoritarias, que apuntan a la desjudicialización de con-ductas penales; en el segundo caso, en su mayoría no existirá satisfacción por parte de la víctima o sus familiares, porque no se puede recuperar lo perdido, sea porque se trata de un bien jurídico de tipo perso-nal o bien, siendo patrimonial, nunca se logró recuperar lo sustraído o retenido, al menos en términos de proporcionalidad; al igual que la víctima, la sociedad no está satisfecha, pues como vimos tampoco se va a dar la reinserción social del condena-do convirtiéndose posiblemente en un su-jeto con amplio historial delictivo. Lo peor de todo es que, como se percibe que no hubo solución al conflicto, la sociedad y las personas que viven en ella, lo tratan de encontrar acudiendo a medios o sistemas no permitidos, como puede ser, mediante el uso de la fuerza obviamente no auto-rizada, provocando la conversión de víc-timas a victimarios. En términos sencillos, nuestro sistema legal está basado en el principio de legalidad y nos guste o no, el conflicto quedará solucionado legalmen-te cuando nos apoyemos en la ley ordina-ria, aún y cuando esté muy lejos la aplica-ción de la justicia, pues sabemos que ley, justicia y moral no van de la mano, sabe-mos que, por un tecnicismo legal, el cul-pable puede ser absuelto de toda pena y responsabilidad, o lo que es peor, que por una cuestionada manipulación de la prueba el inocente es hallado culpable y condenado por un delito que nunca co-metió; esto nunca será justo, pero es legal, bajo la letra de la ley y de nuestro sistema que es esencialmente probatorio, afortu-nadamente esto ha sido la excepción a la regla. Está claro que para muchos, el con-

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vender su idea (la cual únicamente le in-teresa o va a tener efectos positivos para los miembros de estos grupos), logran ca-lar en el mismo proceso de elaboración y aprobación de leyes, y aún más, lo que es peor, en su aplicación con el dictado de sentencias y resoluciones judiciales. Debo indicar que esta presión y bombardeo populista con la idea de vender nuevas políticas criminales, que supuestamente nuestra sociedad requiere, termina preci-samente con la aprobación de institutos jurídicos y el establecimiento de penas propias de un sistema inquisitivo; en este campo es necesario hacer un llamado de atención a grupos políticos y organizacio-nes, que se valen de los medios de comu-nicación para llevar a los ciudadanos sus propuestas que no tienen nada de útiles para una sociedad como la nuestra, lejos de enriquecer la política criminal, con sus propuestas, limitan derechos y garantías de una mayoría que no tiene interés al-guno en los fines o postulados que dichos grupos persiguen, o bien porque no son afines con la línea periodística de algún medio, ni es partidario de X o Y color po-lítico; la purificación del Derecho implica que no se vea influenciado por estos ele-mentos, a pesar de que su aplicación se encuentra en manos de seres humanos que no están exentos de estas presiones y, por ello, pueden ser vulnerables fren-te a los diferentes estímulos; además son reiteradas las violaciones al principio de inocencia que hacen estos medios con el único afán de vender sus productos. Por otro lado, en la otra acera, se encuentra el Estado representado por el gobierno de turno que continúa dirigiendo su pre-supuesto a tener más cárceles, aumen-tar más las penas, establecer más delitos y, de una u otra forma, permitiendo que muchos estudiantes abandonen sus estu-dios porque, como se indicó líneas arriba, la vida no les ofreció un trabajo digno a sus padres para poder al menos vivir dig-namente; tampoco se aprueban partidas o presupuestos que incentiven las genera-ciones de jóvenes deportistas, limitándose gravemente las oportunidades de acceso a los diferentes campos que son los que van a formar a la persona, convirtiéndo-los en hombres de bien. Mayor seguridad

mente de satisfacer la pretensión punitiva del Estado, sino más bien, intervenir en el problema social para tratar de prevenirlo, considerando la recuperación del infrac-tor y la reparación del daño sufrido a la víctima, la cual asume un papel protagó-nico, tal y como lo apunta García-Pablos de Molina (1988, pp. 290-291). Ciertamen-te, estos postulados los vemos en algunas ocasiones cuando se aplica un criterio de oportunidad, en donde la víctima expre-sa libremente el impacto que el delito ha tenido en su vida, participa activamente acerca de la manera en que el agresor deberá reparar el mal causado; sin em-bargo, este tipo de justicia basada en el encuentro, la reparación, la reintegración y la inclusión, no es válida para los delitos graves, existen limitantes al instituto sin que exista una razón de peso más que el de tolerancia cero y el castigo para el delincuente, aún y cuando la propia víc-tima consienta en la aplicación de esta medida alterna. Son muy pocos los casos en los que el conflicto se ve solucionado con la imposición de una pena o medida de seguridad, sin embargo, atendiendo a nuevos criterios y tendencias, como lo son la oportunidad y conveniencia, así como el redescubrimiento de la víctima olvida-da; poco a poco el Derecho Penal se está convirtiendo en el medio para lograr que todas las partes, incluyendo la sociedad, se sientan satisfechas por los resultados obtenidos.

Consideraciones finales

Finalmente, me parece importan-te mencionar y advertir que, a pesar de que las funciones indicadas están fijadas y, doctrinariamente deberían convertirse en el norte a la hora de elaborar, aprobar y aplicar la norma jurídica penal por los diferentes actores, muchas veces, se pre-sentan otros intereses no necesariamen-te sociales, que inspiran cada una de las etapas y actos en donde el Derecho Pe-nal interviene o al menos debe intervenir. Lastimosamente, vivimos en una época en que, muy a pesar del Estado de Dere-cho en el que nos encontramos, existen intereses populistas de distintos gremios, órganos y empresas que con el ánimo de

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Tabla 1. Número de casos por homicidio doloso ocurridos en Costa Rica en el año 2011, según mes y día.

Mes Total Día de la semana

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado Domingo

Total 516 69 59 62 62 65 89 110

Enero 44 2 4 6 4 7 9 12

Febrero 41 7 4 10 1 3 9 7

Marzo 46 9 2 5 5 7 7 11

Abril 37 2 4 5 6 8 6 6

Mayo 41 7 7 4 6 2 9 6

Junio 37 9 5 3 1 6 7 6

Julio 51 5 9 4 8 8 5 12

Agosto 51 11 10 2 6 2 3 17

Setiembre 43 4 2 7 11 5 10 4

Octubre 47 4 4 6 5 7 6 15

Noviembre 39 4 5 6 5 2 8 9

Diciembre 39 5 3 4 4 8 10 5

Fuente: Sección de Estadística, Departamento de Planificación. Base de datos del Organismo de Investigación

Judicial, disponible en: www.poder-judicial.go.cr/planificacion/leyes_.../default.htm/

y menos represión, abrámosle espacio a los especialistas en sociología criminal, en-foquémonos en la prevención del delito y esperemos, por el bien de este país, que estos medios de comunicación y grupos con intereses en común, cambien sus es-trategias, se preocupen por sus seguidores y partidarios afines a sus intereses y se abs-tengan de presionar a los que no nos in-teresa, en absoluto, su forma de pensar o su línea editorial; así las cosas, tendremos una sociedad en la cual las ideas y pro-puestas van a surgir libremente, pensando en una sociedad que realmente lo nece-sita; permitamos que diputados, jueces, políticos y gobernantes realicen sus labo-res pensando en el bien común, en lo que

realmente le interesa a la sociedad, en los intereses de la mayoría. No estoy de acuer-do con las teorías abolicionistas que inge-nuamente proponen alcanzar el bien y se-guridad social con base en el solidarismo y fraternidad social, y que la solución a los conflictos se encuentren en la vía civil; las conductas delictivas se seguirán realizan-do pero lo que se pretende es que, si cabe el término, se den en un número tolerable y que, como producto de ello exista como consecuencia, en último caso, luego de agotar los medios de solución alterna, la imposición de una pena privativa de liber-tad, que aunque nunca alcance sus fines, se fije en términos proporcionales.

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Referencias

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Recibido: 28 de noviembre del 2011 Reenviado: 29 de febrero del 2012Aceptado: 31 de mayo del 2012

Sometido a evaluación por pares anóni-mos

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(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 29-43

If we start with the premise that socie-ty is who produces delinquency, it is non-sense and contradictory to think individual will resocialize. This makes resocialization program in something ideological, ten-dentious, and manipulator towards one determined world conception. Therefore, it is clear that Criminal Law and freedom forbidding measurements have not ac-complished their function as crime avoi-der; additionally, they have produced a significant institutional violence level since jail does not work for convict resocializa-tion. We cannot pretend that a human be-ing can resocialize away from his working place, in a hostile habitat that is segrega-ted by age or sex, stigmatized and discri-minated; this is utopian. However it must be done according to Law, and we must try to look, at least, for an adequate social reinsertion for the prisoner. So, the deinsti-tutionalization becomes very important for those condemned people that want to improve.

Key Words

Social Reinsertion, Deprived of Liberty, Technical Valuation, Penitentiary System, Rehabilitation, Technical Attention Plan.

AbstractResumenSi partimos de la premisa de que la so-

ciedad es la que produce la delincuencia, resulta contraproducente y contradictorio exigirle al individuo que se resocialice; esto hace del programa resocializador algo ideológico, a saber, tendencioso y mani-pulador hacia una determinada concep-ción de mundo; de esta manera, resulta claro que el derecho penal y la ejecución de medidas privativas de libertad no han cumplido la función de evitación del de-lito, aunado a que han producido un sig-nificativo nivel de violencia institucionali-zada, ya que en tanto institución total, la cárcel no sirve para la resocialización del encarcelado; a ningún ser humano sepa-rando de su familia, alejándolo de su tra-bajo, en un medio hostil de segregación por edades y de género, de estigmatiza-ción, de discriminación, se le puede pre-tender resocializar fuera de la sociedad; es una utopía. Sin embargo, debe cum-plirse con lo que establece la ley, en el tanto fin resocializador de la pena y debe intentarse, al menos, buscar una reinser-ción social adecuada de la persona pri-vada de libertad y, por ello, la desinstitu-cionalización resulta muy importante para aquellos(as) condenados(as) que desean ser mejores personas.

Palabras clave

Reinserción social, Privados de libertad, Valoración técnica, Sistema peniten-ciario, Rehabilitación, Plan de atención técnica.

No hay libertad cuando algunas veces permiten las leyes que en ciertos acontecimientos el hombre deje de ser persona y se repute como cosa…” (Llobet, 2005, p.107).

Irena Barrantes Mora*[email protected]

Social Insertion of Deprived of Liberty People in Costa Rica: Administrative Policies for their Gradual Discharge

LA INSERCIÓN SOCIAL DEL PRIVADO DE LIBERTAD EN COSTA RICA:

POLÍTICAS ADMINISTRATIVAS PARA UN EGRESO PAULATINO

*Profesora de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica. Jueza Penal del Poder Judicial de Costa Rica.

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Barrantes Mora, Irena (2012). La inserción social del privado de libertad en Costa Rica: Políticas administrativas para un egreso paulatino. Gaudeamus, 4 (1). pp. 29-43

Si pensamos en la reinserción social de los(as) privados(as) de libertad, conforme lo es-tablece el artículo 51 del Código Penal (1998), no podemos creer que la cárcel sea el me-dio idóneo para rehabilitar a la persona condenada: un lugar donde se le segrega, se le aleja de su familia, de sus amigos, de su comunidad, donde convive bajo reglas estrictas y únicamente con personas del mismo sexo, con poca libertad de disposición, es decir un medio anormal; por ende, la única forma de intentar cumplir con el fin de la pena estatui-do en la ley costarricense, lo es, por medio del egreso paulatino de la persona privada de libertad de previo al cumplimiento de la condena, es decir mediante la desinstituciona-lización penitenciaria; para ello se realizan valoraciones técnicas serias y periódicas, por parte de los funcionarios de Adaptación Social, con el fin de evaluar el comportamiento intracarcelario de la persona privada de libertad y así analizar la posibilidad de un cambio de programa al nivel semiinstitucional. Cabe destacar que este artículo se ha centrado únicamente en la población adulta privada de libertad. Como que la ubicación de la población privada de libertad es una potestad de la administración, esta puede variar el programa de custodia de los recluidos de centros cerrados a otros semiabiertos, con el fin de que se vayan reinsertando poco a poco a la sociedad, con la ayuda de los equipos interdisciplinarios que les brindan abordaje técnico. Estos cambios de programa de custo-dia, constituyen un aliciente para aquellas personas presas que desean una oportunidad para ajustarse a las normas sociales. Con este artículo se pretende dar una explicación sobre la importancia del programa semiinstitucional. Con el propósito de comprender la potestad administrativa de variar la modalidad de custodia, es preciso revisar la normati-va y la jurisprudencia que la avala, así como los criterios que utiliza la administración, para ubicar a la población penitenciaria; además se explica en qué consiste el abordaje téc-nico que reciben los presos intramuros, cuál es el fin y cómo se lleva a cabo, para luego entrar a definir de que el medio, por el cual se analiza la respuesta del privado de libertad, lo es mediante la valoración técnica que se le realiza periódicamente y cuya respuesta positiva puede hacerlo acreedor del beneficio que le permitirá trabajar al externo de la institución y pernoctar ciertos días donde su familia. Se detallan cuáles son los criterios que impone el Instituto Nacional de Criminología (INC) para realizar este tipo de traslado de programa. Por último, se expondrán las razones por las cuales la desinstitucionalización, o egreso paulatino de la persona privada de libertad, es una respuesta necesaria para cumplir la ley en un estado de derecho como el nuestro, además propulsor de los dere-chos fundamentales.

La seguridad ciudadana y el sistema penitenciario costarricense

Las políticas de seguridad ciudadana han conllevado a que, en Costa Rica, se imple-menten mayores medidas draconianas, como formas de control de la criminalidad, lo que se ve plasmado en una serie de creaciones legislativas que responden únicamente a un clamor social que ve en las leyes la solución universal para prevenir la delincuencia en el país, de lo cual podría extraerse que la política criminal en Costa Rica, en esencia, la constituye una serie de medidas represivas.

Como indica don Elías Carranza:

…frecuentemente vemos nuevas leyes o proyectos de ley que pretenden resolver el problema de la criminalidad exclusivamente con penas más severas, en muchos casos con el solo objetivo mezquino de resolver coyunturas políticas respondiendo a la alarma social o alimentándola a partir de información no verdadera o exagerada (2008, p.66).

Un aspecto importante es la presión que ejercen los medios de comunicación masiva en la opinión pública, sobre las autoridades judiciales y penitenciarias, con fundamento en la denominada inseguridad ciudadana y, por lo tanto, se tiene un pueblo influencia-do que clama por medidas cada vez más represivas y alejadas de los derechos huma-

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nos, tales como la tortura (hacinamiento en las cárceles), la elevación de las penas de prisión o la instauración de la pena de muerte.

Es importante no olvidar que el dere-cho penal debe limitarse a la protección de bienes jurídicamente relevantes, debe ser subsidiario y de carácter fragmentario (véase Velásquez, 2004, p.82) y solo debe utilizarse en tanto última ratio (principio de última ratio y mínima intervención en el derecho penal).

Al respecto Mir Puig (2003, p.89) ha escrito:

El Derecho Penal deja de ser nece-sario para proteger a la sociedad cuando esto pueda conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado Social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la máxima utilidad po-sible para las posibles víctimas debe combinarse con el de mínimo sufri-miento necesario para los delincuen-tes. Ello conduce a una fundamenta-ción utilitarista del Derecho Penal no tendente a la mayor prevención po-sible, sino al mínimo de prevención imprescindible. Entra en juego así el principio de subsidiariedad, según el cual el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último recurso por utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carácter fragmentario del Derecho Penal, constituye una exi-gencia relacionada con lo anterior. Ambos postulados integran el llama-do principio de intervención mínima.

Ante la imposición de penas tan altas que superan los cincuenta años de prisión, no puede obviarse, que la cárcel en tan-to privación de libertad, es un obstáculo para un tratamiento resocializador y, ade-más, posee efectos deteriorantes sobre el privado de libertad, constituyendo estas penas en la realidad una cadena perpe-tua.

En la cárcel, el sujeto no aprende a vivir en sociedad, ¿cómo pedirles que lo hagan encerrados en un medio en que más bien se les segrega de ella?, se les separa de su familia, en un centro don-de solo existen personas de un género, y donde no pueden realizar múltiples acti-vidades, es decir, en un medio anormal, alejados del exterior, con penas que, en muchos casos, son perpetuas y que signi-fican casi una vida; ¿cómo se les puede pedir que tengan una esperanza de vol-ver a convivir en sociedad y que luchen en la cárcel para ser mejores personas, para qué?, si no tiene una posibilidad de egreso. El resentimiento los convierte en seres más violentos, el encierro los enfer-ma mental y físicamente. Muchos no ha-cen sino proseguir, y aún perfeccionar, su carrera criminal a través del contacto y las relaciones con otros delincuentes. Todavía peor, es que el condenado adopte una actitud pasiva o conformista, e incluso de cooperación con los funcionarios, pues esto último se debe, las más de las veces, a la mayor posibilidad de conseguir por esa vía, mejor trato, comodidades de tipo material o incluso, la concesión de deter-minados beneficios como el traslado a un establecimiento penitenciario abierto o la concesión de la libertad condicional. La privación de libertad acentúa o consolida el deterioro del condenado.

Para logar que se interioricen los valo-res sociales, que fueron menospreciados, por parte de los condenados, se sanciona con pena de cárcel, únicamente como castigo. Aunque algunos quieran maqui-llar esta realidad con otros propósitos, y, aunque la ley diga otra cosa; por lo tanto, la realidad es diferente a la teoría. Aque-llos privados de libertad, cuyo monto de la pena les genera la eventualidad de un egreso anticipado, tendrán la posibilidad de encontrar en el encierro la ocasión de aprender un oficio, de mejorar su educa-ción; lo que representa un medio para superar sus vulnerabilidades, esto les otor-gará una motivación para reincorporarse a la sociedad.

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En la cárcel quiere enseñarse cómo vivir en libertad, pero quitándole al ser hu-mano esa libertad.

El derecho penitenciario costarricense es un tema poco desarrollado y poco pro-fundizado en la academia costarricense, si bien, algunos autores han abordado te-mas, por lo general lo han hecho desde la perspectiva judicial, pero pocos han pro-fundizado sobre cuestiones propias de la administración. Desde mi experiencia pro-fesional, se ha notado la deficiencia de in-formación y conocimiento en estos temas que son de suma importancia, puesto que nos acercan más a la persona del delin-cuente y a la realidad de nuestro sistema penitenciario. Muchos programas universi-tarios pareciera que ponen fin a los estu-dios del derecho procesal penal con los medios de impugnación de la sentencia, dejando en el olvido la parte de la ejecu-ción de la pena.

Considero que este tema es importan-te porque la expectativa que tiene todo condenado, luego de adquirir firmeza su sentencia, es el egreso anticipado, que bien puede darse desde la administra-ción, o bien, por medio del juez de ejecu-ción de la pena (incidente de enferme-dad, incidente de libertad condicional); sin embargo, pocos conocen del sistema de desinstitucionalización penitenciaria, es decir, del egreso paulatino, que va des-de los centros cerrados hasta los ámbitos y centros de menor contención, pudiendo descontar parte de su condena a lo ex-terno de la prisión con un seguimiento por parte de la administración penitenciaria.

Pocos conocen el procedimiento de esta potestad administrativa, que resulta de sumo interés, a efecto de que tanto los privados de libertad, como sus defensores, puedan ejercer de manera más eficiente los derechos de la población recluida.

Otro aspecto importante deviene de la desinformación de los medios masivos de comunicación y de ciertos sectores políticos, que abogan por más represión, muy en contra de los derechos humanos e incluso de las prácticas penitenciarias que ven en el delincuente un ser humano con

potencialidades, por lo que es relevan-te, también, dar a conocer un poco de lo que sucede en las cárceles de nuestro país, y que no son simplemente centros de encierro para desadaptados sociales.

Vivimos un momento histórico, donde faltas que eran contravenciones ahora son delitos, donde cada vez más se limita la posibilidad de la aplicación de medidas de solución alterna al conflicto. El aumen-to de las penas, la eliminación de presu-puestos para la imposición de la prisión preventiva, son respuestas a una política criminal que busca la seguridad ciudada-na a todo coste; se recrean así soluciones altamente represivas que la historia ya ha demostrado que en nada solucionan el problema de la criminalidad. Nadie va a dejar de cometer un delito cuando ya está dispuesto a hacerlo, porque se de-tenga a pensar que ahora la pena por él aumentó. Es claro que el discurso político va enfocado al castigo, y a nadie se le ocurre mencionar la posibilidad de crear mecanismos para incentivar la inserción social de los ya condenados.

Mi propósito es demostrar que los be-neficios penitenciarios funcionan, que el régimen abierto y semiabierto son una realidad útil al sistema, a la sociedad y a no olvidar que, legalmente, se encuentra vigente el fin resocializador de la pena; muchas veces, los privados de libertad son personas que no encuentran una po-sibilidad de vida, sino hasta que entran en prisión, lástima que muchos de ellos no tendrán la esperanza de salir y variar su modo de vida, porque se le han impuesto penas que en la práctica son perpetuas.

En este caso, me centraré únicamen-te en los beneficios penitenciarios que puede otorgar, de manera autónoma, la administración penitenciaria basada en la facultad y potestad de dar ubicación a los privados de libertad.

Debemos interrogarnos sobre ¿cuáles son los fundamentos de la pena y de la pena de prisión?; ¿qué justificaciones u objetivos existen sobre los sistemas peni-tenciarios? y ¿qué ocasiona la situación

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actual de crecimiento acelerado de las poblaciones penitenciarias?

“Desinstitucionalizar significa que la cárcel ce-

rrada no es el único ni el predominante espacio

para la ejecución de la pena” (Ministerio de

Justica, 1993, p.59).

La desinstitucionalización penitenciaria criterios técnicos para la desinstitucionali-

zación penitenciaria1

El reciente acontecer nacional, basa-do en políticas de seguridad ciudadana, ha conllevado la generación de una serie de sentimientos ciudadanos vinculados con mayores medidas draconianas como formas de control de la criminalidad, si-tuación que, además, ha generado modi-ficaciones legislativas antojadizas, en este sentido, Ley de Tránsito (1993), penaliza-ción de la violencia contra la mujer, etc., siendo que la normativa en Costa Rica, últimamente se ha caracterizado por un conjunto de medidas represivas, a pesar de establecer como fin último, de la pri-vación de libertad (a nivel legal) la reso-cialización, descuidando las políticas de prevención y olvidando que el delincuen-te es un ser humano con derechos y, en muchos casos, olvidado por la sociedad.

Se han dejado de lado los discursos garantistas por los discursos represivos, se ha olvidado que el derecho penal es la última ratio; por el contrario, ahora resul-ta ser el remedio universal para todos los males sociales.

Al respecto Zaffaronni (2004, p.231) ha escrito:

En el siglo XX se manifestó abierta-mente la tendencia legislativa a dis-tinguir nítidamente entre enemigos de la sociedad e indisciplinados, con el objeto de cancelar límites garanti-zadores e incluso eliminar físicamen-te a los primeros y solo reducir los de los segundos, abiertamente se postu-

ló el abandono de todo límite al po-der punitivo y la consiguiente vuelta al inquisitorio.

Nuestras cárceles se encuentran ha-cinadas, sobrepobladas y por lo tanto, el sistema penitenciario, no debe perder de vista que muchos de los (as) privados(as) de libertad, como seres humanos y ciuda-danos que son, merecen la posibilidad de ser tratados como tales, no solo brindán-doles una adecuada atención técnica, la posibilidad de educación y reinsertarse a la sociedad, por lo cual se han estable-cido políticas de desinstitucionalización penitenciaria que permiten evaluar al pri-vado de libertad, su desenvolvimiento en ámbitos de menor contención y un egreso paulatino a la libertad, previo al cumpli-miento de la condena.

Se pretende exponer al lector cuáles son los criterios técnicos para la valoración de cambio de programa, del institucional al semiinstitucional, de las personas adul-tas privadas de libertad a la orden del Ins-tituto Nacional de Criminología.

Estas políticas administrativas van acor-de con el fondo ideológico que sustenta el discurso resocializador, mi objetivo es promover la discusión a este respecto y, en consecuencia, redimensionar tal con-cepto en función del máximo respeto de los derechos humanos de las personas pri-vadas de libertad y de rechazo a la retri-bución por el daño provocado.

Nótese que, en la actualidad toda con-ducta reprochable socialmente está sien-do sancionada con pena de privación de libertad, la gran cantidad de delitos que han sido creados, provocan que nuestras cárceles se encuentren albergando un número de privados de libertad que ex-ceden de su capacidad, por lo que más allá de un criterio resocializador, como trasfondo ideológico a la desinstituciona-lización penitenciaria, se ha convertido en

1Los criterios técnicos desarrollados en este acápite, son lineamientos establecidos por el Instituto Nacional de Criminología, Adaptación Social, Ministerio de Justicia.

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una necesidad administrativa, pues no se cuenta con los recursos necesarios para recibir a los nuevos delincuentes, razones que hacen que el Instituto Nacional de Criminología, establezca pautas para que algunas personas privadas de libertad puedan cumplir la pena en el programa semiinstitucional.

Sin embargo, los detractores de esta política de reinsertar al condenado, poco a poco, a la sociedad de previo al cum-plimiento de la pena, utilizan la presión mediática y las acusaciones de burlar la imposición de la pena, mediante sus pro-cedimientos de desinstitucionalización, para verla como castigo a la comisión del delito; eso provoca que la adminis-tración penitenciaria deba luchar por un lado contra el clamor del pueblo que pide represión y, por otro, debe cumplir con la normativa, la doctrina que sobre el fin de la pena le impone poner en práctica, ello al tenor de los principios que como institu-ción penitenciaria en un Estado de Dere-cho está obligada a cumplir. Además, la realidad evidencia que un grupo social mantiene un doble discurso, al jactarse de ser fieles cumplidores de los derechos fundamentales, las garantías sociales e in-dividuales; sin embargo, en la práctica se discrimina y se olvida de la aplicación de estos derechos inalienables a todo ser hu-mano, cuando de la población peniten-ciaria se trata.

Ha de indicarse que el cambio de programa institucional al semiinstitucional constituye un beneficio penitenciario a cargo de la administración; sin embargo, para Roy Murillo (2002, p.74) no debería ser una potestad administrativa: “…más no resulta admisible que esos beneficios queden bajo potestad de la Administra-ción Penitenciaria cuando el otorgamien-to del mismo influye significativamente en el ejercicio o no de derechos fundamen-tales”.

Sobre el Instituto Nacional de Criminolo-gía

El Instituto Nacional de Criminología (INC), como se indicó en líneas atrás es el órgano técnico de la Dirección General

de Adaptación Social, y de conformidad con la legislación vigente le compete re-solver sobre el proceso de atención técni-ca de cada privado de libertad y asesorar a las instancias judiciales en torno al otor-gamiento de los distintos beneficios con-templados en la ejecución penal.

La normativa penal y penitenciaria establece en cuáles circunstancias co-rresponde al INC conocer y resolver cada caso, lo cual significa que no es en todos los supuestos ni en la totalidad de los ca-sos, en que corresponde al Instituto co-nocer informes o criterios vertidos por los Consejos de Valoración de los centros y encargados de oficinas. En lo que a este acápite interesa, compete al Instituto re-solver:

1. La Valoración Técnica del privado de libertad, la cual consiste en el pro-ceso de análisis del desenvolvimiento que este ha tenido en las secciones de atención técnica en que ha sido abordado. Ese proceso se materiali-za en un Informe que efectúa el Con-sejo de Valoración del centro donde está ubicado el condenado.

2. El Instituto de Criminología cono-ce y resuelve en última instancia solo aquellas valoraciones técnicas en las cuales, el respectivo Consejo de Valoración recomienda la reubica-ción del condenado del programa institucional al semiinstitucional o al programa en comunidad así como la reubicación del programa semiins-titucional al institucional.

Criterios técnicos aplicados por el INC para el cambio de modalidad de custo-

dia

Como se ha venido indicando, al Ins-tituto Nacional de Criminología le corres-ponde entre sus funciones la definición de la modalidad de custodia de las personas privadas de libertad sentenciadas, esta-blecidas en los programas de atención técnica.

Para la determinación, este órgano ha establecido un procedimiento técnico de

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carácter colegiado interdisciplinario para el análisis criminológico del caso, tenien-do como punto de referencia los informes técnicos remitidos por los Consejos de Va-loración Técnica de los centros.

Los criterios técnicos que orientan o sirven de parámetro para el análisis y la toma de decisiones se clasifican partien-do de aspectos generales definidos como dimensiones, que se operacionalizan me-diante categorías, las que se valoran para definir las condiciones de ejecución de la sentencia en el programa semiinstitucio-nal.

Dimensiones: comprende la integridad de las características y necesidades que describen la situación de las personas pri-vadas de libertad.

Categorías: son los aspectos principa-les que deben contener los informes téc-nicos de la valoración realizada a cada persona sentenciada.

El valor de estas categorías se integra analíticamente, visualizándose la situa-ción en su conjunto, y evitando el criterio excluyente, para concretar las conclusio-nes de cada uno de los valorados.

Los criterios técnicos prescritos están en concordancia con el marco de referencia normativo. Como institución de control so-cial, el fin de la pena es la resocialización de la persona (artículo 51, del Código Pe-nal Vigente, 1998), que comprende, ade-más, la función de ser retributiva y preven-tiva.

En el marco del respeto de los dere-chos humanos, la atención está emplaza-da por una orientación humanista, donde a la población privada de libertad, se le restringe la libertad ambulatoria, pero conserva todos los derechos de persona humana y, por lo tanto, se debe brindar una atención técnica de calidad.

Situación jurídica

Categorías.

Monto de la sentencia

Delito

Análisis de la sentencia (atenuantes y agravantes en los hechos probados)

Valor que mantiene la institucionaliza-ción.

No tenga valoración

Valoración técnica con irregularida-des en el cumplimiento del Plan de Atención Técnica

Con sentencias y causas penales pendiente

Características de la actuación de-lictiva por la magnitud del daño cau-sado. Se toma en cuenta cantidad de víctimas, consecuencias, secue-las

Prevalecen los efectos de los daños causados a la víctima o damnifica-dos

Valor que posibilita la desinstituciona-lización.

Que haya cumplido monto de la pena que a escala se establece para la valoración, que tenga va-loración técnica en los términos del artículo 25 del Reglamento Técnico del Sistema Penitenciario (http://ministeriopublico.poder-judicial.go.cr/coop-intern/Normativa%20Nacional/11-jecucion%20de%20la%20Pena/06.pdf)

Sin sentencias ni causas pendientes

Reconocimiento de las consecuen-cias de la acción delictiva de la víc-tima

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Beneficios penales y penitenciarios.

Debe darse una adecuada respues-ta en beneficios penales y peniten-ciarios anteriormente concedidos.

Situación personal

Resultados de la respuesta al Plan de Atención Técnica.

Valor que posibilita la desinstituciona-lización:

1. Adecuada respuesta de la parti-cipación en actividades recreativas y convivenciales

2. Convivencia adecuada con los compañeros y compañeras de cen-tro o ámbito

3. Relación adecuada con personal y figuras de autoridad

4. Plan de continuidad en la parti-cipación en grupos de autoayuda y terapéuticos a nivel comunal

5. Respuesta favorable a la aten-ción técnica grupal e individual y disponibilidad para la fase de moni-toreo técnico

6. Aprovechamiento en las activida-des educativas en el régimen institu-cional

7. Cuenta con proyecto educativo con el exterior

8. Participación y aprovechamiento en las actividades laborales y de ca-pacitación en el programa institucio-nal (positivos hábitos laborales)

9. Hábitos laborales estables

10. Interés en capacitarse

11. Favorables resultados en capaci-tación

12. Plan de ocupación laboral

13. Que la actividad laboral pro-puesta para realizar en el exterior no se vincule con el delito cometido o

pone en riesgo la reiteración de la conducta

14. La oferta laboral debidamente valorada en condiciones de viabili-dad para el cumplimiento de la eje-cución de la sentencia

15. Actividades productivas en el ni-vel institucional

16. Generación de actividades pro-ductivas en el exterior

Situación familiar

Condiciones familiares y comunales para el cumplimiento con la ejecución de la pena.

Criterios para la desinstitucionalización:

1. Proyecto de egreso que viabilice su inserción social

2. Si tuvo o tiene, en la actualidad, relación adecuada con los miem-bros del grupo familiar de referencia al que va a ingresarse

3. La persona privada de libertad cumple un papel importante dentro de la familia

4. Cuenta con habilidades y recur-sos personales para el desenvolvi-miento en el afuera con dominio in-dependiente y estable

5. La red de apoyo familiar favorece la integración de la persona privada de libertad

6. Vínculo afectivo con los miembros del grupo familiar de referencia al que va a integrarse

7. Papel activo de la persona priva-da de libertad dentro de la familia o grupo de referencia

8. Núcleo de apoyo familiar o de re-ferencia que favorece la integración del privado de libertad en el medio social

9. Domicilio estable

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A nivel comunitario:

1. Cuenta con aceptación y apoyo de la comunidad en que cometió el delito

2. Cuenta con recursos que coadyu-ven a un proyecto de inserción co-munal adecuado

3. Reconocimiento del daño social causado

4. Aceptación y apoyo de la comu-nidad donde cometió el delito

5. Apoyo de vecinos y líderes de la comunidad para la inserción de la persona privada de libertad

A nivel laboral:

1. Plan de ocupación laboral en el medio externo

2. Oferta laboral debidamente va-lorada y condiciones de viabilidad, para el cumplimiento de la senten-cia

Otros:

1. Habilidades y recursos personales para el desenvolvimiento en el afue-ra

2. Consecuencia de la acción delic-tiva en la víctima del delito, su familia y la comunidad donde ocurrieron los hechos

Criterios para mantener institucionali-zado al privado de libertad:

1. No cuenta con arraigo en el país: ausencia de vínculos afectivos esta-blecidos y consolidados que apoyen el cumplimiento de la sentencia

2. Implicaciones del grupo familiar como producto de la comisión del delito

3. La persona privada de libertad no cumple un papel importante en la familia

4. Carece de recursos personales para llevar a cabo un proyecto de vida independiente

5. Factores de riesgo al contacto con víctima o familiares de esta

6. La comunidad a la que se inte-grará es la misma en que se cometió el delito, en la que persisten actitu-des estigmatizadas sobre la persona privada de libertad

7. La reacción del medio comunita-rio y opinión pública es de rechazo ante la representación del delito

8. No hay reconocimiento del daño social causado

En resumen:

La ubicación de las personas para que ejecuten las sentencias en el programa semiinstitucional se basa en los siguientes criterios:

1. Que tenga valoración técnica

2. Sin sentencias ni causas pendien-tes

3. Reconocimiento de las conse-cuencias de la acción delictiva en la víctima

4. Adecuada respuesta en benefi-cios penales y penitenciarios ante-riormente concedidos

5. Adecuada respuesta de la parti-cipación en actividades recreativas y convivenciales

6. Relación adecuada con personal y figuras de autoridad

7. Plan de continuidad en la parti-cipación en grupos de autoayuda y terapéuticos a nivel comunal

8. Respuesta favorable a la aten-ción grupal e individual y disponibili-dad para la fase de monitoreo técni-co

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9. Aprovechamiento en las activida-des educativas en el régimen institu-cional

10. Cuenta con proyecto educativo en el exterior

11. Participación y aprovechamien-to en las actividades laborales y de capacitación en el nivel institucional, hábitos laborales estables, interés en capacitarse, favorables resultados en capacitación, plan de ocupa-ción laboral

12. La oferta laboral debidamente valorada en condiciones de viabili-dad, para el cumplimiento de la eje-cución de la sentencia

13. Generación de actividades pro-ductivas en el exterior

Críticas a algunos de los criterios

En primer lugar, quiere hacerse notar que el Instituto Nacional de Criminología resuelve los cambios de programa del ins-titucional al semiinstitucional, basados en las recomendaciones que realizan los di-ferentes consejos de valoración de cada centro de atención institucional, a partir de la evaluación que hacen del privado de libertad según el Plan de Atención Téc-nica que le fuese asignado; sin embargo, en varias ocasiones, a pesar de las reco-mendaciones que hace el personal técni-co, que es el que tiene contacto directo con la persona privada de libertad, el INC decide mantenerla en el programa insti-tucional, sin siquiera tener contacto con esta y resuelve únicamente con el expe-diente.

Uno de los criterios por valorar es la gravedad del delito; sin embargo, consi-dero que la magnitud del daño causado, así como las agravantes y atenuantes son circunstancias que ya fueron valoradas y reprochadas por el tribunal sentenciador al imponer el monto de la pena, y si el fin de la pena es resocializador, este criterio no tiene razón de ser, pues sería un doble reproche. Al respecto, indicó la Sala Cons-titucional:

Este razonamiento es completamen-te inaceptable para la Sala, porque se discrimina al interno por su nacio-nalidad (pese a que porte cédula nacional), y por el tipo de delito que cometió, lo que implicaría que exis-ten en Costa Rica dos tipos de reos, los de origen nacional y los extranje-ros por una parte, y los que han co-metido delitos graves, por otra, se-gún la arbitraria clasificación que de estos haga el Instituto Nacional de Criminología o cualquier otro funcio-nario del sistema penitenciario (Sala Constitucional, sentencia No. 1984- 92, de las 16:27 horas del 23 de julio del año 1993).

Sobre el reconocimiento de las con-secuencias de la acción delictiva, princi-palmente en los delitos de connotación sexual, se da mucho que los privados de libertad son negadores, por lo cual si el sistema no es perfecto, habrá alguno que otro privado de libertad que solo Dios y la víctima sabrán si es inocente o culpable, pues en muchos de estos casos, los tribu-nales de justicia de nuestro país han con-denado con el único elemento probato-rio, como es el testimonio de la víctima a quien le han dado total credibilidad con base en la inmediación; sin embargo, ya en la práctica los privados de libertad, co-nocedores de dicha situación, desde un inicio mejor aceptan la comisión de los he-chos, aunque sea de la boca para afuera, con el fin único de ser recomendados, por lo que se convierte en un juego institucio-nal.

El sistema penitenciario es altamente paternalista y pretende, incluso, hacer cambios hasta de personalidad en los pri-vados de libertad, lo que, incluso, resulta muy difícil en poblaciones adultas; busca que el PAT (Plan de Atención Técnica) les perfeccione por ser sujetos asociales, más allá de lo que se le exige a cualquier ciu-dadano, y esto se hace latente al analizar el criterio técnico sobre los aspectos que se refieren a la situación personal del pri-vado de libertad, tales como que se le exi-ge características personales que no todo ser humano posee, el carisma, la solidari-

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dad, ser un activista, que se motive con las relaciones interpersonales; son cualidades que no todas las personas tienen, y no por eso son excluidas socialmente, por lo que el sistema se convierte en poco tolerante con la población penitenciaria a quien se le exige, una participación en las diversas actividades que se realizan en los centros, en los comités, en las actividades recrea-tivas, educativas, religiosas, terapéuticas, convivencia adecuada, y no todas las personas tienen una personalidad que les permita dicho desenvolvimiento intracar-celario, existen las tímidas, las que les gus-ta más estar solos, y exigírseles un modelo de vida, a mi parecer, en cierto modo, atenta contra la dignidad de la persona; sin embargo, los privados de libertad jue-gan las reglas de la institución, puesto que está en juego su libertad anticipada.

Un aspecto importante por valorar es la situación de los extranjeros, por ejem-plo aquellos que fueron condenados por transporte de droga, tráfico internacional, y que no tienen un arraigo en el país, pues sus amigos y familiares se encuentran en el extranjero, muchos de ellos burros de escasos recursos y que, por lo tanto, no tienen un proyecto de egreso que pue-da ejecutarse en suelo nacional, no tie-nen una familia que les dé contención, ni amigos que le brinden una oferta laboral viable, por lo que, en muchas ocasiones, compran dichas ofertas, o bien, a pesar de cumplir todos los demás requisitos de-berán descontar en el nivel institucional la condena, o bien terminan conformando una familia en el país, con personas que conocen en la visita, o bien, el que puede, paga para que les sirvan de apoyo.

Pero, también se encuentran privados de libertad nacionales sin un apoyo ex-terior, y es que el discurso institucional, le da un valor a la familia, como medio de contención, es decir, constituye su freno para la reiteración delictiva, y esto es una falacia, pues existen personas que tienen una capacidad de autocrítica y de insig-th que constituyen por sí mismos su propia contención y, por lo tanto, no requieren de elementos externos para evitar la co-misión de delitos. Además, tampoco pue-

de asegurarse que ya, porque un privado de libertad adulto tiene una familia que lo quiere mucho y lo apoya, ello va a evitar que no infrinja la normativa, pues a pesar de tenerla antes de estar en prisión, fueron condenados.

Con todo esto, no quiero decir que los criterios no sean útiles como guía, como parámetros de valoración; sin embargo, se considera que cada caso debe valo-rarse muy cuidadosamente, resolver ca-suísticamente y dejar de aplicar reglas sacras de manera generalizada a seres humanos con características personales y familiares, muy particulares.

Sobre la situación familiar y comunal se exige al privado de libertad, un papel importante en la familia, se requiere, ade-más, de la aceptación y apoyo comunal, dado que son criterios para mantener al privado de libertad en el nivel institucional, factores sobre los cuales este no tiene in-jerencia, y no puede controlar, tales como que en la comunidad donde pretende reinsertarse persistan actitudes estigmati-zadas contra él, la reacción del medio co-munitario y opinión pública sea de recha-zo ante la representación del delito, y es que en esto coadyuvan mucho los medios de comunicación para que la población costarricense tenga una falsa representa-ción de los delitos, y lo vemos a diario con los juicios mediáticos.

Un aspecto importante, que debe dis-cutirse, es la posición de la víctima en estos criterios, pues también resulta importante para el INC, conocer su parecer, valorar la situación de la víctima y es claro apreciar cómo ello influye en la práctica, de ma-nera negativa para la desinstitucionaliza-ción del privado de libertad; por ejemplo, el hecho que esta no lo haya perdonado y más aún, cuando no quiere que salga de la cárcel; si se analiza, la excepción es que las víctimas no sientan ningún resen-timiento, rencor o aversión contra la per-sona que atentó de alguna manera en contra de sus intereses.

Es importante manifestar que en cier-tos períodos de sobrepoblación, a nivel institucional, el INC realiza los llamados

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cambio de programas masivos, donde de manera extraordinaria se valoran ca-sos de privados(as) de libertad que cum-plen con ciertas condiciones que el pro-pio instituto establece como, por ejemplo, haber sido valorados, no tener causas pendientes, que no esté descontando penas por delitos de crimen organizado, delitos sexuales, delitos agravados, etc. Este sistema es bastante importante, pues la dinámica que se aplica, permite a los miembros del INC, conocer de boca de los propios funcionarios que atienden a los privados de libertad, su desenvolvimiento; esto porque los miembros del Instituto se apersonan a sesionar al centro de aten-ción institucional, donde se ubican las per-sonas privadas de libertad recomendados por el consejo de valoración, y pueden discutir los casos con los funcionarios que han brindado el abordaje, lo que permite que el proceso sea muy enriquecedor y se ve reflejado en números, pues es mayor la desinstitucionalización que se da por estas valoraciones extraordinarias que en las or-dinarias.

Conclusión

La población penal es tan diversa, se encuentran hombres y mujeres de diver-sos estratos sociales, con diversas pato-logías, de diversas edades, con diversas ideologías, por la comisión de diversos delitos, con distintas personalidades, con diferentes preferencias; sin embargo, del análisis de los criterios técnicos que utiliza el INC puede apreciarse cómo el Sistema Penitenciario se ha quedado rezagado, para abordar, por ejemplo, la nueva de-lincuencia, la de cuello blanco; el mode-lo actual no da una respuesta adecuada para estos casos. La institución ha visto al delincuente como aquel, sin educación, con una problemática convivencial, de drogadicción, de agresión, con conduc-tas sexuales desviadas, pero resulta que la realidad es otra, hay privados(as) de libertad que lo único que se les asigna en el PAT es capacitación y trabajo (para efecto de descuento), y al área jurídica para que le dé seguimiento a su situación legal, ello haría pensar de manera falaz o, quizá, correcta que son personas que

desde el punto de vista del fin de la pena y de los criterios técnicos para la desins-titucionalización, no deberían estar en la cárcel, puesto que son personas que des-de un inicio ya están resocializados, ¿será porque en la realidad el fin de la pena es la sanción, el castigo?, es decir, el fin meramente retributivo, la cárcel como encierro, como segregación o separación de los inadaptados sociales, los hombres y mujeres asociales: la inocuización.

No debe olvidarse que siempre se debe humanizar al privado de libertad, conocer su historia de vida, no todas las personas han tenido la dicha de muchos de nosotros ni las mismas oportunidades. A la persona recluida en un centro penal, debe dársele posibilidades de egreso, la institución penitenciaria debe ser activa y coadyuvar para facilitar a la persona pri-vada de libertad su reinserción social, y no limitarse únicamente a evaluar y juzgar, sino brindarle oportunidades a lo externo de la prisión, incluso para que su tiempo en prisión sea útil para un eventual afuera.

Aun ahora, es común observar en los acuerdos del mencionado Instituto, alu-siones a la gravedad del delito o al deber institucional de proteger a la ciudadanía, para negar algún beneficio a un sujeto que ha cumplido con todas las recomen-daciones institucionales que se le han he-cho y guarda un buen comportamiento en prisión.

El encierro y la represión solo crean más violencia, las políticas criminales deberían enfocarse más a la prevención, pero polí-ticamente, esto no atrae votantes.

Véase cómo existe una discordancia entre la teoría y la práctica, se habla de un fin resocializador de la pena; sin em-bargo, ante los intentos fallidos por parte de la administración penitenciaria de ha-cer cumplir dicho fin, el abordaje técnico va más allá que eso y se considera que el programa semiinstitucional es el sistema más adecuado, pues resocializar a un su-jeto en un ambiente anormal como lo es la cárcel es casi imposible, mientras que el sistema semiabierto propone abordar a los privados de libertad, reinsertándolo,

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poco a poco, al medio social, a su comu-nidad.

El crecimiento penitenciario está con-dicionado por dos factores que se retroa-limentan entre sí: el aumento de ciertos delitos y las políticas que responden al delito y a otros problemas sociales exclu-sivamente con más drástica justicia penal. El aumento de los delitos contra las per-sonas y de los delitos contra la propiedad guarda correlación con la creciente in-equidad de la distribución del ingreso, por lo que se necesitan políticas integrales de prevención del delito.

La cárcel es, en el mundo contempo-ráneo, la pena y la medida cautelar pro-totípicas; es un sitio donde se pierden las ganas de vivir, muchos jueces al imponer una sentencia, no se toman su tiempo para pensar que, en muchas ocasiones, se está imponiendo una pena perpetua. Muchas de las heridas de vacilación que se observan en los brazos de casi todos los presos, son las lágrimas que no pueden derramar, son los gritos de ansiedad, es la forma de sentirse vivos2 , porque, a ve-ces, se olvida que son seres humanos que sienten y piensan, de quienes nunca ha in-teresado conocer su pasado y se les pide cuentas de sus hechos desde nuestra rea-lidad, muy injusto incluso si se piensa que, en muchos casos, es la propia sociedad la que crea delincuentes. Los políticos y algunos medios de comunicación luchan por la represión, pero olvidan que esta guerra puede ganarse desde la preven-ción, pero, evidentemente, esto no vende y es que nos estamos deshumanizando, basta con ir un día a una cárcel, o bien, trabajar en ella, para conocer realmente lo que es la miseria humana. Quien nunca ha entrado a una cárcel, quien nunca ha conversado con un(a) privado(a) de liber-tad sobre las situaciones determinantes de la comisión del delito, o sobre sus vidas,

sobre el contexto social en que desarrolla-ron su infancia y adolescencia, no tienen autoridad moral para hablar del tema y mucho menos para pedir más represión, si bien al menos, resultaría tolerable para aquellos que fueron víctimas de un delito, pero no así de otro grupo de ciudadanos y políticos que hasta no haber sido priva-do de su libertad, o tener la desdicha de un familiar recluido toman conciencia de lo que significa estar preso. Y, es que en una cárcel hay de todo, pero existen per-sonas con deseo de cambio que piden una oportunidad, no son utopías, son rea-lidades, ver privados (as) de libertad que incluso finiquitaron estudios universitarios en un centro, que aprendieron un oficio, que consolidaron vínculos afectivos y que, actualmente, en libertad gracias a esa posibilidad y confianza que el sistema les brindó, son personas que dedican su vida a su familia y a un trabajo digno. Si toda la estructura penitenciaria avocada para permitir la desinstitucionalización, logra, aunque sea un mínimo de personas no re-socializadas3 , sino con deseos de cambiar su vida, de ser mejores personas, ajustan-do su vida a los cánones sociales, ya eso es ganancia, a pesar de que este es el ca-mino difícil, lo más fácil es decir que al que comete un delito hay que castigarlo y, por lo tanto, encerrarlo sin más, como una suma matemática, pero eso sería negar nuestra propia esencia y de retribuir, de alguna manera, las ventajas que la vida nos da a algunos de haber crecido en un entorno familiar adecuado, sin violencia y sin carencias económicas.

El sistema penitenciario, en este momento, tiene como uno de los princi-pales desafíos la atención de las particu-laridades de la población que ingresa, producto del aumento de la violencia y surgimiento de nuevas delincuencias

2Perla, un privado de libertad ubicado en máxima seguridad (celda individual), en la Reforma, para el año 2000, ubicado ahí por problemas convivenciales, fue llevado ante mi persona para que le diera trámite a un reporte por haberse cortado los brazos, más que pensar en la posibilidad de la imposición de una sanción, en un ámbito donde sólo se tiene la hora de sol, me puse a conversar con él sobre su vida, bastante triste por cierto, le pregunto por qué se había cortado, y la respuesta que me dio un muchacho de escasos veinte años, que no había ido a la escuela, fue: “las paredes no me responden”. Él necesitaba infringirse dolor para sentirse vivo.

3A mi criterio, no puede resocializarse segregándo de la sociedad.

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como son, el narcotráfico, la corrupción y otras modalidades de crimen organizado.

Otro de los desafíos claves es el atender las transformaciones del contexto penitenciario generadas por la creciente demanda de trabajo, situación que de-ben conocer los otros actores de la admi-nistración de justicia para destacar el nivel de importancia que tiene el accionar pe-nitenciario.

La ejecución de la pena ha de estar di-rigida a la reinserción social del privado(a) de libertad, aun en las situaciones en que la reacción social parezca contraria a la función resocializadora4 y es que retomar el fin represivo de la pena (potenciada por ciertos políticos y manipulados por los medios de comunicación), mismo que a nivel práctico se ha demostrado su inefi-cacia, niega la posibilidad para aquellos condenados encerrados que están en condiciones y con la voluntad de modifi-car sus conductas asociales, resultan ne-gativas a una sociedad, pues lo único que se obtiene es incrementar la violencia y el resentimiento.

La administración penitenciaria debe comprometerse con la persona privada de libertad y con su futuro, ofreciéndole solidaridad y la oportunidad de que vuel-va a obtener el control de su propia vida, y así pueda recuperarse.

No puede dejarse de obviar las conse-cuencias que surgen de una vida en pri-sión, no solo es el deterioro psicológico del sujeto producto del encierro, sino también físico.

Si se habla de resocialización, es ne-cesario abordar técnicamente al priva-do de libertad inserto en la comunidad y, por ello, se hace necesario promover la desinstitucionalización penitenciaria.

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Murillo Rodríguez, R. (2002). Ejecución de la pena. San José, Costa Rica: Comi-sión Nacional para el Mejoramiento de la Administración de Justicia (CONA-MAJ).

4Fin de la pena legalmente establecido en el Código Penal (1998) costarricense.

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Reglamento técnico del sistema peniten-ciario, No. 33876-J. Consultado el 21 de enero del 2012, desde: http://ministe-riopublico.poder-judicial.go.cr/coop-intern/Normativa%20Nacional/11-Eje-cucion%20de%20la%20Pena/06.pdf

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Recibido: 29 de noviembre del 2011 Reenviado: 27 de febrero del 2012Aceptado: 27 de marzo del 2012


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Resumen Abstract

(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 45-59

The purpose of this article is to analyze the alternative ways of Juvenile Penal Jus-tice Law to avoid penal prosecution once it has started. This is carried on by studying institutes, such as conciliation, suspension of the process subject to the individual behavior (juvenile parole), and the ruled opportunity criteria. The international re-gulations have been dictating parameters to work on this subject, asking the coun-tries to take charge of it and regulate it. Applying these rules to people under the legal age will give them the opportunity to live their life away from criminality.

It is also analyzed how the process could be carried on, out of Courts and applied by the police, the Prosecutor Offi-ce and the Juvenile Criminal Judge, and how it can benefit the different parties in-volved in this process.

El artículo tiene por objetivo analizar las medidas alternativas en la Ley de Justicia Penal Juvenil para evitar la persecución penal ya iniciada. Estudiando institutos como la conciliación, la suspensión de proceso a prueba y el criterio de oportu-nidad reglado. La normativa internacional viene dictando parámetros para tratar el tema, instando a los estados parte a re-gularlo. Aplicando estos institutos se le da una oportunidad al menor infractor de un proyecto de vida alejado de la criminali-dad. Se analiza, además, cómo la desju-dicialización puede ser aplicada desde la policía, el Ministerio Público y el juez penal juvenil y cómo puede beneficiar a las dife-rentes partes del proceso.

Érika Hernández Sandoval*[email protected]

Non-judicialization

DESJUDICIALIZACIÓN

Palabras clave

Menores, Conciliación, Desjudicialización, Mediación.

Key Words

People Under the Legal Age, Conciliation, Non-judicialization, Mediation.

*Abogada litigante.

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Hernández Sandoval, Érika (2012). Desjudicalización. Gaudeamus, 4 (1). pp. 45-59

En los últimos años, conforme a la normativa internacional, diferentes países del mun-do han establecido en sus legislaciones penales juveniles los mecanismos necesarios para evitar que el menor ingrese a la administración de justicia penal; o bien, que este ingreso sea lo más breve posible para evitar cualquier tipo de estigmatización y lograr de forma más rápida su resocialización. Lo anterior, ya que -como indica Torres Fernández (2002, p.649)-:

si la característica diferencial de los menores es el estar inmersos todavía más en su fase de formación, y, por tanto, ser más permeables al cambio, ello obliga a hacer un esfuerzo especial para encontrar alternativas al puro castigo, pues si existe una mínima esperanza de recuperación de los delincuentes, esta es, sin duda, más viva e intensa en los jóvenes1.

De tal forma, por las características de los menores de edad, se nos hace necesario aplicar medidas alternativas desjudicializadoras que eviten a los menores todo un pro-ceso penal, ya que produce un efecto estigmatizante. Señala Giménez-Salinas Colomer (1999, p.72, 73) que

recientes investigaciones (...) han demostrado que existe una correlación entre la edad de entrada en prisión y la reincidencia. Así, S. Redondo y J. Junes demostraron en su estudio que cuanto más jóvenes ingresaban en la prisión, mayor número de reincidencias posteriores tenían (...) las consecuencias negativas de una sanción pri-vativa de libertad es hoy ya comúnmente admitida. De ella se derivan para la per-sona que la sufre: un proceso de estigmatización, que se verá agravado por la edad de los más jóvenes; una pérdida del miedo a la cárcel y una consolidación del pro-ceso de incorporación al mundo de la delincuencia; una adaptación negativa y un proceso de socialización inverso; una progresiva desresponsabilización de sus actos.

Concepto

Estas medidas llamadas desjudicializadoras están dirigidas por políticas criminales ten-dientes a evitar la persecución penal ya iniciada, a través de mecanismos que se utilizan para mejorar el desarrollo de la personalidad del menor, desde el punto de vista social, familiar y educativo2 (Torres Fernández, 2002, p.649).

1 Cappelaere, G. y Grabdjean, A. (2001, p.422) han señalado que la desjudicialización (o diversificación) “Como su nombre lo indica, tiene el objetivo de que la regulación de un conflicto o de un problema por el que se ha solicitado la administración de la justicia se haga fuera del sistema judicial (o diversificación: desviar del sistema judicial). Se aplica sobre todo en el contexto de las reacciones ante la delincuencia juvenil”.2 Es importante resaltar que el XIII Congreso internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal, en sus recomendaciones definió los fines de la desjudicialización (diversión) de la siguiente manera: “Los sistema modernos de Justicia Penal han conocido y siguen conociendo dos desarrollos divergentes: 1. El derecho penal se utiliza como medio de control social, el cual sobrepasa sus funciones originarias, creando un inminente peligro de hipercrimina-lización. 1.1. Se tiene un escepticismo cada vez mayor sobre la eficacia del sistema tradicional de la Justicia Penal, en especial de la pena como medio funcional del control social. Los conceptos de rehabilitación, de disuasión y de castigo son objeto de acerbas críticas. Esto ha llegado a reabrir la discusión sobre otros medios para alcanzar los fines del Derecho penal. 2. Aún más, la propia justicia penal ha sido sometida a la crítica. El proceso penal tiende a restringir la interacción de las partes implicadas en un conflicto de delimitación de la responsabilidad de una de ellas solamente. Las partes directamente implicadas, sobre todo las que se sienten lesionadas son incapaces de resolver el conflicto que subyace en el litigio penal tal como ellas lo sienten. En tales condiciones, el proceso penal corre el riesgo de dificultar, en vez de facilitar, la paz entre los interesados. 3. Desde esta perspectiva, la diversión debe considerarse como una forma nueva y deseable de tratar los problemas contemporáneos del sistema penal, al menos por dos razones: 3.1. La diversión podrías evitar el peligro de hipercriminalización. No restringe las funciones propias del Derecho penal, pero puede mitigar sus efectos negativos. 3.2. La diversión puede también ayudar a superar lo que se denomina crisis de punición, facilitando respuestas adecuadas al delito cuando las sanciones pe-nales se consideran inadecuadas. 4. La ´diversión` no debe ampliar funciones que corresponden al Derecho penal, ni institucionalizar o restringir los litigios que ya ahora se solucionan por vías informales o indirectas. La sustitución de medidas penales por las medidas de dimanan de la diversión con intervención, no debe dar lugar a un mayor rigor en el tratamiento de los infractores”. Tomado del artículo de Giménez-Salinas Colomer (1999, pp.74, 75).

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Ahora bien, podemos definir la desju-dicialización (diversión) como aquella vía que tiene el sistema penal juvenil para ca-nalizar la actuación del menor evitando que este atraviese por todo un proceso penal estigmatizante, y que se busquen otras medidas alternativas más beneficio-sa para aquel. García Pérez indica que

(...) con ese término se alude a una serie de técnicas tendientes a poner fin al proceso penal formal en fases anteriores a la constatación de la culpabilidad del menor, renuncia-do a la acusación o suspendiendo el proceso, o incluso impedir que se inicie, no comunicando la policía la notitia criminis a los órganos de la Ad-ministración de Justicia3 (1999, p.40).

Por tal motivo, los medios desju-dicializadores deben operar al inicio del proceso; así, si el menor cumple los requi-sitos para beneficiarse de ellos el proceso terminará rápidamente.

En ese sentido, desde hace varios años la normativa internacional en materia de delincuencia juvenil, viene dictando pa-rámetros sobre el tema de la desjudicia-lización, tal es el caso de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño4, donde claramente insta a los estados partes a incorporar en sus siste-mas leyes penales y procedimientos des-judicializadores para el tratamiento de los menores infractores. En el mismo sentido Reglas de Beijing5, Reglas de Tokio6, Direc-trices de Riad7, entre otras8.

3 Igualmente, Tiffer (1996, p. 171) la define como la manifestación de un reducido control jurídico-penal sobre las conductas de los jóvenes o de un control formal penal cuando sea necesario. Pérez Martell (2002, p. 243) señala que es “un fenómeno en virtud del cual se busca la solución de un conflicto personal por mecanismos diferentes a los judiciales; generalmente mediante el auxilio de disciplinas extrajurídicas”.4 El art. 40, incisos 3 y 4, señala literalmente: “3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para pro-mover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades, instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías sociales. 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento (...) para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como la infracción”. 5 El art. 1, inciso 3, dice: “Con objeto de promover el bienestar del menor, a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a la ley, de someter a tratamiento efectivo, humano y equitativo a menor que tenga problemas con la ley, se concederá la debida importancia a la adopción de medidas concretas...”. 6 En los siguientes artículos: 1.5 “Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de libertad en sus respecti-vos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esta manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, la exigencia de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente”; 2.3 “A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente yla protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia (...)”; 2.5 “Se considerará la posibilidad de ocuparse de los delincuentes en la comunidad, evitando recurrir a procesos formales o juicios ante los tribunales, de conformidad con las salvaguardias y las nor-mas jurídicas”; 2.6 2Las medidas no privativas de libertad serán utilizadas de acuerdo con el principio de mínima intervención”; 2.7 “La utilización de medidas no privativas de libertad será parte de un movimiento en pro de la despenalización y destipificación de delitos, y no estarán encaminados a obstaculizar ni a diferir las iniciativas en ese sentido”; 3.2 “La selección de una medida no privativa de la libertad se basará en los criterios establecidos con respecto al tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente, los objetivos de la condena y los derechos de la víctima”.7 En su principio I.2 se establece: “Para poder prevenir eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes, y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia”. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, adoptadas y proclamadas por la Asamblea General, en su sentencia No. 45/112 del 14 de diciembre del año 1990. 8 Art. 3 de la Recomendación No. 87 (20) del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1987 “Adoptar las medidas necesarias para que en el curso de estos procedimientos: Se aseguren la aceptación por el menor de las eventuales medidas que condicionan la desjudicialización y, si es preciso, la colaboración de su familia; se conceda una atenuación adecuada tanto a los derechos o intereses de la víctima como a los del menor”.

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Lo importante es que los sistemas pe-nales que han ido incorporando en sus le-gislaciones mecanismos de desjudicializa-ción los apliquen realmente. Con acierto apunta Martín Ostos (1994, p.139) cuando se preguntó:

¿Cuáles podrían ser las futuras líneas generales de organización y funcio-namiento procesal de los Juzgados de Menores? (...) En primer lugar la (...) Ley (...) podría regular los aspec-tos penales, amén de consagrar el principio de intervención mínima, debería apostar por el menor, más que la gravedad de la infracción, así como por la aplicación de medidas resocializadoras más que de castigo, y por la formación integral y rehabili-tación social del primero.

Así, quienes se dedican a administrar justicia o intervienen en alguna etapa del proceso primero deben pensar en el me-nor, su desarrollo y vida futura, antes de hacerle cargar una cruz en un proceso lento y complejo que tal vez lo etiquete para toda su vida; por lo tanto, el proceso penal de menores -señala Ibáñez (2001, p.17)- debe significar trámite ágil, desbu-rocratizado, transparente en su desarrollo y en el contenido de las decisiones.

Aplicación por diferentes organismos

La desjudicialización puede ser apli-cada por diferentes organismos, depen-diendo de la legislación en que se aplica9 (véase Higuera, 2003, p.64):

1. La policía: cuando considera que no es necesario comunicar la notitia criminis al Fiscal por ser un hecho de poca importancia o no tener las prue-bas suficientes para comunicarlo10.

2. El Ministerio Público: cuando de acuer-do con ciertos parámetros estableci-dos taxativamente en la ley, este pue-de solicitarle al juez el desistimiento o sobreseimiento de la causa (Higuera, 2003), como en el caso del criterio de oportunidad reglado.

3. El juez penal juvenil: aunque aquí no sería desjudicialización en sentido es-tricto, se manifiesta cuando cabe la posibilidad, antes de comprobar la culpabilidad del menor, de aplicar una medida alternativa como la con-ciliación o la suspensión del proceso a prueba.

9En ese sentido, el art. 11 Reglas de Beijing señala: “11.1. Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes (...) para que los juzguen oficialmente. 11.2. La policía, el Ministerio Fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios es-tablecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos y también en armonía con los principios contenidos en las presente Reglas”. Igualmente, el art. 2 de la Recomendación No. 87 (20) del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 17 de septiembre de 1987: “Alentar el desarrollo de procedimientos de desjudicialización de mediación a nivel del Órgano de prosecución (clasificación sin persecución) o a nivel policial, en países donde la policía tenga funciones de persecución, a fin de evitar a los menores la asunción por el sistema de Justicia Penal y las consecuen-cias derivadas de protección de la infancia a la aplicación de estos procedimientos”. 10Específicamente, aquí estaríamos hablando del sistema anglosajón, en el cual la policía tiene discrecionalidad para desechar casos de poca importancia o que no se tengan las pruebas suficientes que hagan que el Fiscal no pueda sostener la acusación en el juicio. En este sentido, ha señalado Maier (1989, p.557) que “Hay países donde domina esta regla, en especial en el Derecho anglosajón trasladado a los Estados Unidos de (Norte) América; ellos desconocen el principio de legalidad y, seguramente verían amenazados los cimientos de su sistema de adminis-tración de justicia penal, si adoptaran, aun parcialmente, reglas de legalidad; la fuerza de esa conclusión es tan vigorosa, que el poder de selección reside en el ministerio público (también en la policía) y es inherente a él, como son discrecionales los actos de gobierno del Poder Ejecutivo, con fundamento en el principio constitucional de separación de los poderes (...) con esa arma el ministerio público gobierna el proceso penal y su forma concreta (a través de herramientas que, de conformidad con el perseguido, le permiten varias la naturaleza del procedimiento, abreviándolo: plea bargaining, guilty plea), armonizando sus posibilidades concretas de perseguir penalmente con eficiencia (número de procesos y complejidad), con los recursos personales y materiales de la administración de justicia en general, en el marco una estrategia concreta y directa para la mejor y más eficaz aplicación de la ley”.

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Beneficiarios de la desjudicialización

Con la desjudicialización o aplicación de las medidas alternativas se benefician todos los intervinientes en el proceso:

4. El menor de edad: con la desjudiciali-zación se disminuye la estigmatización (Albrecht, 1991, p.50)11 al no participar de todo un proceso penal, ya que es-tos medios desjudicializadores se dan al inicio del proceso, y ayudan a la reinserción de este a su familia y so-ciedad. También se puede lograr, en el caso de llevarse a cabo la concilia-ción, que el menor tome conciencia de la acción cometida al tener que enfrentarse a la víctima y conocer las consecuencias de su actuar.

5. La sociedad: se beneficia pues el me-nor será resocializado de forma más ágil y porque esta puede participar en la resocialización del menor, ya que “la real implicación de la sociedad -dice Polaino Navarrete- en los come-tidos de la educación y socialización del menor criminalmente peligroso constituye una exigencia cívica, que la administración ha de propiciar, ofre-ciendo cauces de participación que estimulen al ciudadano a vencer la pasividad y a colaborar activamente con las Instituciones Penales de Meno-res, propiciando al efecto en su caso nuevas iniciativas (...) (Polaino, 2001, p.181)”. A la vez, la sociedad se favo-rece conviviendo con un adolescen-

te resocializado que no será más una molestia.

6. La víctima: con la aplicación de algu-nas de las medidas alternativas se le reparará el daño causado. Además, en el caso de la conciliación, puede perder el temor que tenía del menor al confrontarse con este y conocer las causas sociales que provocaron el he-cho delictivo.

7. La Administración de Justicia: por un lado tiene un mejor aprovechamiento de los recursos personales, materiales y económicos, rebajando de esta ma-nera los costos al no tener que trami-tar todo un proceso penal; por el otro lado, desahoga el flujo de expedien-tes dedicándole más tiempo a los ca-sos que realmente lo ameritan (véase García Matas, 2004, p.639; Tiffer, 1996, p.167)12, dándose así, resoluciones prontas de los procesos.

Finalidad

Por lo tanto, la finalidad es -señala Vázquez González-

(...) reducir el Derecho y la interven-ción penal al nivel mínimo posible en relación al nivel de desarrollo cultural e institucional de la sociedad civil de afrontar, directamente, los proble-mas de transgresiones, de desviación y de conflicto, manteniendo por ellos

11En ese sentido, Albrecht (1991, p.50) ha señalado: “Si se resume las justificaciones para la introducción de la diver-sificación se dan (...): a) Evitación de estigmatización: la crítica de la teoría del etiquetamiento respecto del efecto estigmatizador del proceso y la ejecución penal es una de las justificaciones más frecuentes para diversificación. La condena formal y el etiquetamiento de un menor como autor, finalmente los daños de prisionización unidos a la detención, pueden evitarse mediante diversificación en un programa alternativo o renuncia total a la reacción penal”.12En ese sentido, respecto a este último punto, ha señalado Maier (1989, p.558) que: “la eficiencia del sistema penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuación como método de control social, procurando el descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite, preci-samente, el tratamiento preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema (...)”. Al respecto, también Albrecht (1991, p.50), ha indicado que: “Reducción de sobrecarga a la justicia: La justicia penal aparece sobrecargada por un aumento constante ascendente de procedimientos penales de menores. Diversificación también debería conducir, y no en último término, a reducir esta recarga de trabajo de la justicia con una separación anticipada de los casos no problemáticos y así producir más posibilidades para encontrar una mejor decisión en casos de criminalidad grave”.

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el Derecho penal la función residual de garantía (2003, p.264).

Por otro lado, la desjudicialización es una manera de aplicar los principios de humanidad, proporcionalidad, igualdad y eficiencia que deben estar presentes en todo sistema penal, ya que los sistemas de represión y corrección son poco satis-factorios cuando se trata de menores de edad. Penalizar todas las conductas de los menores en vez de ayudarlos los per-judicaría, debiendo entender que su con-ducta delictiva es consecuencia de la falta de madurez (Tiffer, 1996, p.166).

Formas desjudicializadoras

Concretamente, las manifestaciones del principio de oportunidad, como for-mas desjudicializadoras o medidas alter-nativas, que se establecen en la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) de Costa Rica (Tiffer, 1996) son: a) conciliación, b) sus-pensión del proceso a prueba y c) criterio de oportunidad reglado.

Constitucionalidad de la desjudicialización

La introducción de mecanismos al-ternativos a la justicia penal de menores, como medios desjudicializadores, operan bajo el amparo del principio de oportuni-dad; de tal forma, normalmente, dichos mecanismos se han aceptado sin mayo-res problemas en el proceso penal juvenil, pues, sin entrar en mayores consideracio-nes, se ha entendido que la justicia penal de menores opera con fines distintos a la

justicia de mayores, por lo que la flexibili-dad que ofrecen estas alternativas al ale-jar a los menores de los procesos penales deben ser admitidos en virtud de la fina-lidad resocializadora que persigue este tipo de legislaciones13.

Ahora bien, este planteamiento daría por sentado la posibilidad de introducir medios desjudicializadores en el proceso penal juvenil como manifestaciones del principio de oportunidad que, como lo hemos indicado, en nuestro sistema for-ma parte de lo que se conoce como la oportunidad reglada -según lo visto ante-riormente-. De tal forma, debemos avo-carnos en aclarar, según nuestro criterio, si dicho principio realmente tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional y, por ende, si el establecimiento de me-canismos desjudicializadores en nuestro derecho penal juvenil cuenta con aval constitucional.

Veamos, como lo hemos indicado, nuestra Constitución Política (2008) con-sagra de manera general el principio de legalidad en el artículo 1114, o sea, como el apego que debe tener el Estado y sus funcionarios a la ley en sus actuaciones. Asimismo, consagra la legalidad criminal o penal en el artículo 3915, indicando que solo podrá penarse a quien cometiendo un delito o falta previamente establecidos por ley, se haya demostrado su culpabi-lidad a través de una sentencia firme, siempre y cuando se le haya otorgado la oportunidad de defenderse.

13En ese sentido, entre otros, se pueden observar los comentarios de Serrano (1999, p.229) quien indica: “Por último, hay que llamar la atención de que tales propuestas -hablando del principio de oportunidad- se han desarrollado fundamentalmente en el ámbito del derecho de menores, no sólo en España, sino también en otros países, y debe tenerse en cuenta que el derecho sancionador de menores responde a fundamentos y finalidades sustancialmente distintos a los del Derecho penal”. En igual sentido, Llobet (1998, p.86) indica: “(...) Se trata de tendencias que prin-cipalmente se ha dado dentro del Derecho Penal Juvenil, ello con una gran amplitud debido a la falta de rigidez de las alternativas sancionadoras de que se dispone en dicho derecho, todo con el objetivo de evitar la imposición de una privación de libertad del menor, por su carácter desocializante y de facilitar soluciones que pueden influir positivamente en el comportamiento futuro del menor, ello desde la perspectiva del énfasis al carácter educador (prevención especial) que se le da a las sanciones dentro del Derecho Penal Juvenil”. 14“Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal de sus actos es pública”.15Al respecto indica el art. 39 “A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictad por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indicia-do para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad (...)”.

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A parte de los artículos citados, debe-mos indicar que nuestra normativa cons-titucional no consagra ningún artículo que se refiera expresamente al principio de oficialidad -procesalmente entendi-do (véase De La Oliva, 2002, p.28)16-. En ese sentido, ninguna norma impide que el Ministerio Público -quien no tiene ran-go constitucional- se aparte de la perse-cución penal, la cual deberá promover o no de acuerdo con la ley17, y según las pautas generales de los artículos 11 y 39 constitucionales.

Ahora bien, el artículo 7 de nuestra Constitución Política (2008)18 ha estable-cido que los convenios internacionales aprobados por la Asamblea Legislativa desde su promulgación tendrán autori-dad superior a las leyes19. En ese sentido, nos referiremos a la Convención sobre Derechos del Niño (CDN) (1990) y a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos (CADH) (1970) aprobados por nuestro país.

La CDN en los artículos 40.3.b. y 40.4. respectivamente20, compromete a los es-tados miembros, en los casos en que se alegue que un menor ha cometido un delito, al establecimiento de mecanismos alternativos dentro de los procesos judicia-les, tratando de someter lo menos posible al menor a estos procesos, lo cual muestra una clara intención desjudicializadora de la justicia penal juvenil, según el Convenio.

Por otra parte, recurrimos a la interpre-tación de la normativa que sobre menores ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), específica-mente sobre el artículo 19 de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos (1970). En ese sentido, ha estimado que toda interpretación realizada al artículo citado debe hacerse en relación con un

16En ese sentido, debe indicarse que, como parte del principio de legalidad, el principio de oficialidad, como ya indicamos, significa que una vez iniciado el proceso penal, este deberá desarrollase obligatoriamente hasta su finalización, de conformidad con la normativa legal imperante, y en función de la necesidad de tutelar el interés público predominante sobre cualquier otro, sin subordinación al poder de disposición de sujetos jurídicos en rela-ción con la tutela de sus derechos e intereses legítimos..17Diferente sería el caso de España, pues el Ministerio Público tiene rango constitucional, y a su vez, en cuanto al principio de oficialidad que se encuentra previsto expresamente por la Constitución Española, en el art. 124.1 que dispone: “El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión pro-mover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y de interés público tutelad por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social (...)”. Este aspecto ha generado serias críticas a la introducción del principio de oportunidad en el proceso penal español. Al respecto, pueden verse las observaciones realizadas por De La Oliva (1994, p. 20 y siguientes) que indica: “A nuestro juicio, el Derecho español excluye en la actualidad que en los procesos penales se siga el principio de oportunidad. Sólo un fortísimo voluntarismo puede negar que cuando la Constitución dispone en su art. 124.2 que el Ministerio Fiscal ejerza sus funciones con sujeción al principio de legalidad está imperando, sin lugar a dudas, que el Ministerio Fiscal impulse el proceso penal y acuse siempre que se encuentre ante un hecho con apariencia delictiva y que se ajuste estrictamente su acusación -configura-ción del hecho imputado, calificación jurídica y solicitud de pena- a los parámetros legales”. 18Art. 7 “Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes (...)”.19En ese sentido, la jurisprudencia de nuestra Sala Constitucional en la sentencia No. 588-1994 ha señalado: “De conformidad con el artículo 7 de nuestra Constitución, los tratados o Convenios Internacionales, como fuente nor-mativa de nuestro ordenamiento jurídico, ocupan una posición preponderante a la ley común. Ello implica que, ante la norma de un tratado o convenio - denominación que para efectos del derecho internacional es equivalen-te- cede la norma interna de rango legal”. 20“40. (...) 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido leyes, y en particular: (...) b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judicia-les, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales (...) 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada a su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”.

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corpus iuris amplio, que abarque no solo la CDN, sino todos aquellos documentos internacionales que favorezcan los de-rechos, garantías y mejoramiento de los menores en cualquier proceso al que se encuentren sometidos (Reglas de Beijing, Reglas de Tokio, etc.)21. De esta forma, la CIDH se ha manifestado a favor de tomar en cuenta, dentro de estos documentos, varios que según nuestro estudio introdu-cen medios desjudicializadores a favor de la flexibilidad que debe tener el proceso penal juvenil.

Así, las Reglas de Beijing desde el año 1985 establecieron, dentro de su regla-mentación mínima para los sistemas de justicia de menores, el establecimiento de facultades discrecionales para el Ministe-rio Fiscal a efectos de buscar una justicia alternativa a las vías tradicionales, con miras a buscar la desjudicialización de las causas seguidas contra los menores que

se les acuse de haber cometido un deli-to22.

En el mismo sentido, encontramos la Reglas de Tokio, pues en estas se insta a los Estados Miembros de las Naciones Uni-das a instaurar dentro de sus ordenamien-tos procesales medidas que reduzcan la aplicación de las penas de prisión, toman-do en cuenta el respeto de los derechos humanos y la rehabilitación del delincuen-te23. Igualmente, se insta a las autoridades judiciales, sobre todo al Ministerio Público al fomento de medidas no privativas de libertad cuando se esté en presencia de casos de poca importancia24.

En ese sentido, los convenios interna-cionales indicados, al ser aprobados por nuestro país, reflejan la aceptación consti-tucional del contenido de sus normas; por tanto, es lícito indicar que esta normativa supra legal, e inclusive supra constitucio-nal -cuando los derechos humanos de los

21En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado: “(...) el Tribunal destacó la existencia de un ´muy compresivo corpus iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños´ (del cual forman parte la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Convención Americana), que debe ser utilizado como fuente de derecho por el Tribunal para establecer ´el contenido y los alcances´ de las obligaciones que ha asumido el Estado a través del artículo 19 de la Convención Americana, en particular al precisar las “medidas de protección” a las que hace referencia en el mencionado precepto (...)”. En el conjunto destacan la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas Mínimas delas Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas Mínimas de las Nacio-nes Unidas sobre Medidas No Privativas de Libertad (Reglas de Tokio, 1990) y las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990). En este mismo círculo de protección del niño figuran también el Convenio 138 y la Recomendación 146 de la Organización Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (...). Al respecto, Opinión Consultiva OC-17/2002, párrafo 28, en Anuario de Justicia de Menores, No. 2, Editorial Astigi, Sevilla, 2002, págs. 497 y 498.22Al respecto la regla 6.1 que indica: “Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la diversidad de medidas disponibles, se facilitará un margen suficientes para el ejercicio de las facul-tades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia, y de las medidas complementarias de las decisiones”. Y la regla 11.2 que señala: “La policía, el Ministerio Fiscal y otros organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores estarán facultados para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de vista oficial, con arreglo a los criterios establecidos al efecto en los respectivos sistemas jurídicos, y también en armonía con los principios contenidos en las presentes Reglas”.23Así, la regla 1.5 que indica: “Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respec-tivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente”.24Regla 5: “Disposiciones previas al juicio. 5.1. Cuando así proceda y sea compatible con el ordenamiento jurídico, la policía, la fiscalía u otros organismos que se ocupen de casos penales deberán estar facultados para retirar los cargos contra el delincuente si consideran que la protección de la sociedad, la prevención del delito o la promo-ción del respeto a la ley y los derechos de las víctimas no exigen llevar adelante el caso. A efectos de decidir si corresponde el retiro de los cargos o la institución de actuaciones, en cada ordenamiento jurídico se formulará una serie de criterios bien definidos. En casos de poca importancia el fiscal podrá imponer las medidas adecuadas no privativas de la libertad, según corresponda”.

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menores se vean sensiblemente mejora-dos por aquellos25- no solo dan sustento a la regulación normativa de medios desju-dicializadores en nuestro derecho penal juvenil, sino que deben orientar su aplica-ción e interpretación dentro del proceso penal juvenil.

Conclusión

Por lo tanto, debemos concluir que el principio de oportunidad instaurado en nuestra legislación penal juvenil a través de los mecanismos desjudicializadores en estudio (conciliación, suspensión de pro-ceso a prueba y criterio de oportunidad reglado) no encuentran contradicción con nuestra Constitución Política (2008), más bien se están refrendados y orienta-dos por la propia normativa internacional aprobada por nuestro país (CDN, CADH), cuyo contenido se encuentra compagi-nado con el texto constitucional.

Por otro lado, las medidas alternativas que analizaremos en la presente investi-gación, no solo serán compatibles con nuestra Constitución Política (2008), sino a su vez vendrán a desarrollar normas y prin-cipios constitucionales con los que la justi-cia penal tradicional no ha terminado de desarrollar de una manera satisfactoria.

En ese sentido, el criterio de oportuni-dad reglado como instituto contenido en el artículo 56 de la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) (Tiffer,1996), permitirá que el Ministerio Público se aparte de la persecu-ción penal cuando se verifiquen los casos taxativamente dispuestos por la norma-tiva -que veremos más adelante-, apar-tando al menor del proceso de acuerdo

con los criterios de discrecionalidad, eso sí reglada, avalados por la normativa inter-nacional mencionada y reconocida por nuestro ordenamiento constitucional, tal y como lo establecimos anteriormente.

Asimismo, instrumentos como la conci-liación han permitido la consecución de fines primordiales del sistema penal instau-rados en la Constitución Política (2008), como lo es el acceso a la justicia a las partes afectadas por el delito, su conse-cuente reparación en el caso de la vícti-ma olvidada, y finalmente, como su fin pri-mordial la restauración efectiva de la paz social (véase Giménez-Salinas, 1999, p.18; Herrera, 1996, p.388).

No en vano el artículo 41 de nuestro texto constitucional establece que: “Ocu-rriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias y daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justi-cia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes”.

De tal forma, es claro que durante mu-cho tiempo el proceso penal se desarrolló dejando al margen aspectos contenidos por la norma citada, que pueden verse en cuanto a la posición que la víctima ocu-pó anteriormente a la entrada en vigen-cia de la LJPJ26, donde su participación estaba anulada y por tanto, impedida de optar por una justa reparación dentro de este proceso, siendo que este aspecto ocupó un papel secundario, vedándose de alguna forma el derecho contenido por el artículo 41 de la Constitución Políti-ca (2008)27.

25Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional en la sentencia No. 2313-1995, ha indicado: “En tratán-dose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país (...) el artículo 48 Constitucional tiene norma especial para lo que se refieren a derechos humanos, otorgándose fuerza normativo del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la propia jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica no solamente tienen un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, privan por sobre la Constitución. Por eso algunos estudiosos han señalado que la reforma constitucional de 1989, sobre la jurisdicción constitucional, es tal vez la mayor conquista que desde el punto de vista jurídico ha experimentado Costa Rica, en los últimos cincuenta años”. Igualmente, pueden verse las sentencias de la Sala Constitucional No. 3435-1992 y No. 5759-1993.26Aspecto que encontraba su paralelo en el proceso penal de adultos con el Código de Procedimientos Penales de 1973, sustituido en el año de 1998 con un nuevo CPP, que vino a rescatar al igual que la normativa penal juvenil, con la conciliación, el papel de la víctima en el proceso olvidado en el anterior proceso.27En ese sentido, la Sala Constitucional refiriéndose al art. 41 de la Constitución Política, en la sentencia No. 1739-1992, del 1˚ primero de julio. señaló: “El derecho general a la justicia: En la base de todo orden procesal está el prin-

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cipio, y, con él, el derecho fundamental a la justicia, entendida como la existencia y disponibilidad de un sistema de administración de justicia, valga decir, de un conjunto de mecanismos idóneos para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado -declarar el derecho controvertido o restablecer el violado, interpretándolo y aplicándolo imparcialmente en los casos concretos-; con lo cual comprende, a su vez, un conjunto de órganos judiciales inde-pendientes especializados en ese ejercicio, la disponibilidad de ese aparato para resolver conflictos y corregir los entuertos que origina la vida social, en forma civilizada y eficaz, y el acceso garantizado a esta justicia para todas las personas, en condiciones de igualdad y sin discriminación”. 28Con respecto a este precepto la Sala Constitucional, en la sentencia No. 1739-1992, del 1˚ de julio, ha indicado: “(...) el derecho a que esa justicia se administre cumplida y prontamente (...) la duración excesiva y no justificada en los procesos penales constituye una grave violación al derecho de una justicia pronta (...)”. 29Con las excepciones establecidas en la legislación como el apremio corporal en materia civil o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores, detenciones o prisiones preven-tivas decretadas por autoridad competente.30En ese sentido, García Pérez (1999, p.54) ha señalado al respecto: “(...) los mecanismos de desjudicialización sitúan en un primer plano la cuestión de qué programa se ajusta mejor al joven acusado de la comisión de un hecho delic-

Asimismo, no es casual que la ausen-cia de mecanismos alternativos incidieron directamente en la tardanza procesal de la solución de los conflictos planteados ante la Administración de Justicia. En ese sentido, con la inclusión de mecanismos como la conciliación se ha permitido no solo el acceso a la justicia, sino que haya una pronta resolución satisfactoria para ambas partes sometidas al proceso, tal y como lo demanda el precepto conteni-do en artículo 41 citado (“justicia pronta y cumplida”)28.

Así las cosas, lo anterior desemboca en el fin primordial de todo sistema de jus-ticia, que no es otro que alcanzar la paz social; de tal forma, con la conciliación se logrará alcanzar la solución del conflicto planteado por las partes, consiguiendo con la solución devolverles la paz que de-bió reinar antes de la comisión del hecho delictivo.

Por estos motivos, consideramos que la inclusión de mecanismos como la con-ciliación deben estar presentes dentro del proceso penal juvenil, ya que no sólo cuenta con el aval constitucional, sino que han permitido desplegar normas constitucionales que habían quedado ol-vidadas dentro de los sistemas de justicia tradicionales (Serrano, 1999, p.228).

Ahora bien, ha suscitado mayor cues-tionamiento constitucional la suspensión de proceso a prueba como medida al-ternativa dentro del proceso penal juvenil; en ese sentido, el cuestionamiento se da más en su aplicación que en la introduc-

ción como tal, aspecto que, según nues-tro criterio, queda salvado de acuerdo con la posibilidad que otorga el ordena-miento constitucional en la introducción de medios desjudicializadores en el pro-ceso penal juvenil, como manifestaciones del principio de oportunidad reglado.

En ese sentido, algunos han criticado que dicho instituto se sirva de la imposi-ción de una sanción (orden de orienta-ción y supervisión instrucción, mandato, actividad educativa, etc.), al inicio del proceso, sin que exista un estudio de cul-pabilidad; pues consideran que se viola el principio de presunción de inocencia, y el precepto que a nadie se le puede impo-ner una restricción de algún derecho si no existe sentencia firme que así lo haya de-clarado29.

Esta discusión se ha tratado de reme-diar por medio de dos caminos:

1. Exigir como presupuesto la confe-sión:

Algunos han considerado que la con-fesión es indispensable para que exista un determinado grado de probabilidad so-bre la existencia de la culpabilidad, que va más allá de lo que se deduzca de los medios de prueba, así como para que la medida establecida “caiga sobre un te-rreno fértil” (Diemer citado por Alastuey, 2000, p.409); no obstante, hay que tener presente que no se puede imputar a esta la comprobación de la culpabilidad (véa-se Alastuey, 2000, pp. 409-410)30.

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tivo, no ocupándose, en cambio de la previa constatación de su culpabilidad, por lo que se termina prescindiendo de la presunción de inocencia (...)”.31Respecto a la confesión del menor en el proceso penal ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, en la opinión consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en Anuario de Justicia de Menores, No. 2, Editorial Astigi, Sevilla, 2002, pág. 527, que: “Dentro del proceso hay actos que poseen (...) especial trascendencia para la definición de ciertas consecuencias jurídicas que afectan la esfera de derechos y responsabilidades del justiciable. A esta categoría corresponde la confesión, entendida como el reconocimiento que hace el imputado acerca de los hechos que se le atribuyen, lo cual no ne-cesariamente significa que ese reconocimiento alcance a todas las cuestiones que pudieran vincularse con aque-llos hechos o sus efectos. También se ha entendido que la confesión pudiera entrañar un acto de disposición de los bienes o los derechos sobre los que existe contienda. A este respecto, y por lo que toca a menores de edad, es pertinente manifestar que cualquier declaración de un menor, en caso de resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de protección procesal que corresponden a éste, entre ellos la posibilidad de no declarar, la asistencia del defensor y la emisión de aquélla ante la autoridad legalmente facultada para recibirla. Además, debe tomarse en cuenta que el niño puede carecer, en función de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las consecuencias de su declaración en este caso el juzgador puede y debe valorar con especial cautela la declaración (...)”.

La doctrina ha subrayado que la con-fesión no puede sustituir a la prueba del hecho, debido a que aquella tiene un valor probatorio muy relativo, ya que se han reconocido una serie de causas que consiguen que el imputado efectúe una confesión, en todo o en parte falsa (véase García Pérez, 1999, p.54). En tal contexto, desde el punto de vista criminológico se ha considerado que la confesión de los hechos de un menor para aceptar una imposición, y así librarse de un proceso pe-nal es muy cuestionable (véase Alastuey, 2000, p.410; García Pérez, 1999, pp.54, 55), pues se ve tácitamente coaccionado a confesar un hecho que lo puede librar del proceso y de una posible condena. Sin embargo, algunos han pensado que el principio de presunción de inocencia no impide ni al imputado confesarse cul-pable ni al receptor de dicha confesión, sea en este caso el juez, tomarla en serio si de esta forma se evitan cargas negativas al menor de edad (Diemer en Alastuey, 2000).

Si tomamos como correcta esta última posición, entonces consideraríamos que en nuestro sistema penal juvenil se estaría violando el principio de presunción de ino-cencia, puesto que se imponen órdenes de orientación y supervisión sin que sea necesario y obligatorio que el menor con-fiese los hechos31.

Sin embargo, no somos partidarios de imponer la confesión al menor de edad,

como un medio de solucionar la aplica-ción de una posible sanción al inicio del proceso. Consideramos que la exigencia de la confesión por parte del menor para poder optar por la suspensión del proceso a prueba, no es procedente pues con ella se violaría el artículo 36 de la Constitución Política (2008), que establece claramente que “En materia penal nadie está obliga-do a declarar contra sí mismo (...)”.

En ese sentido, la norma vendría a desarrollar un aspecto contenido por el derecho de defensa que goza el menor dentro del proceso penal, aspecto que ha sido aclarado por nuestra jurispruden-cia constitucional, que ha indicado que no debe solicitarse la confesión del menor como requisito para que este pueda op-tar al instituto de la suspensión del proceso a prueba.

2. Consentimiento del menor y su de-fensa:

Otro de los medios por los que se ha pretendido combatir la supuesta incons-titucionalidad de la aplicación de las órdenes de orientación y supervisión -en-tendidas como sanciones- antes de que opere la constatación de la culpabilidad del menor por sentencia firme, es la posi-bilidad de que este y su defensor brinden el consentimiento para la aplicación de dicho procedimiento.

Contra esta tesis, hay quienes la han objetado indicando que es cuestiona-

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32Señala al respecto el art. 39 de la Constitución Política: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o fal-ta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportuni-dad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad (...)”.33En igual sentido, De Olazábal (1994, p.20) ha señalado que: “(...) la probación no configura una pena, puesto que no se llega al pronunciamiento de tal, ni por las mismas razones -entre otras, obviamente-, una medida de seguri-dad (...) Para salvar, sin embargo, toda posible impugnación, y teniéndose en cuenta que materialmente las reglas de conducta importan una restricción de derechos (al igual que las penas), es que como requisito previo e inexcu-sable para el otorgamiento de la suspensión se exige una manifestación de voluntad de quien resultará afectado por las reglas de conducta, asumiendo libremente la imposición de ellas de tal modo que no puede pensarse en la imposición coactiva de tales reglas”. 34La Sala Constitucional en sentencia No. 06857-98, manifestó que: “(...) la medida u orden de orientación y su-pervisión no es una pena, se trata de un requisito que en caso de ser cumplido genera la extinción de la acción penal. No constituye una respuesta de índole sancionatoria a la comprobación judicial de un hecho delictivo. La imposición de una pena implica que se realice un juicio previo y que se demuestre la culpabilidad y responsabilidad del acusado. En este caso, se renuncia al ejercicio de la acción penal, por ello, no puede hablarse de pena, ni la naturaleza de la medida permite darle esa connotación (...)”.35García Aguilar (2000, p.89) manifestó que “(...) en ese momento existirá la certeza de que el ofensor es susceptible de ser sometido al proceso por los hechos que se endilgan, con la posible imposición de una sanción y las conse-cuencias que de ella deriven. Ante esta situación, la opción no penal de paralización del mismo que se le presento y que implicaría finalmente el fenecimiento de la causa si satisface las obligaciones que el órgano determine, podrían ser sopesadas con mayor amplitud, por el presunto infractor y su defensa, a fin de decidir si la última resulta más ventajosa o no”.

ble hablar del consentimiento del menor, cuando sobre él pesa la amenaza de un proceso penal que a esa edad se ve más complicado (véase García Pérez, 1999, p.54; González, 2000, p.829).

Ahora bien, consideramos que el con-sentimiento del menor permitiría la apli-cación de la suspensión del proceso a prueba, sin que las órdenes de orientación supervisión puedan considerarse como la imposición de una pena anticipada.

Lo anterior lo basamos en los siguientes argumentos, primero, debemos rebatir la tesis que indica que el menor no es capaz de dar su consentimiento en el proceso pe-nal basándose en la coacción que pende sobre este por el sometimiento al proceso mismo. Esta tesis debe desecharse pues es claro que la coacción del proceso penal estará presente en todo momento, no por ello deslegitima la posición o actuación de una parte del proceso que se encuen-tra debidamente asesorada por un defen-sor que protege sus intereses procesales. En ese sentido, la decisión del menor no solo será evaluada por su defensa, sino se encontrará rodeada de una serie de ga-rantías que deberán respetarse a la hora de acoger o no dicho procedimiento, siendo el Juez Penal Juvenil el garante del cumplimiento de aquellas.

Segundo, aunque las órdenes de orien-tación y supervisión se ubiquen en el capí-tulo de las sanciones, su aplicación como parte del procedimiento de “suspensión de proceso a prueba” no pueden consi-derarse como una sanción anticipada. En ese sentido, con su adopción no se viola el principio de inocencia, ni el precepto constitucional que a nadie se le puede res-tringir un derecho si no hay sentencia de por medio que así lo establezca32, puesto que, para la imposición de una orden de orientación y supervisión por el menor en ese procedimiento, deberá contarse con la voluntad expresa de éste de querer lle-var a cabo la medida impuesta por el juez (véase Vitale, 1996, pp.164 y siguientes)33; así, a diferencia de la imposición de una sanción que es impuestas coactivamente en contra de la voluntad del imputado, en estos casos la medida no procederá si no se encuentra presente la voluntad expre-sa del menor.

Tampoco, la adopción de la sus-pensión del proceso a prueba, implicará un pre-juzgamiento de que el menor haya cometido el delito34, simplemente, exis-tiendo la posibilidad de ser así, el menor bien asesorado entiende que es mejor para él tomar esta vía alterna35, que será más beneficiosa y menos estigmatizante

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que seguir un proceso e incluso recibir una condena.

En ese sentido, se ha indicado que una vez que el juez penal juvenil tiene motivos suficientes para creer que de continuar con el proceso el menor podría ser con-denado, e incluso recibir el beneficio de la suspensión condicional de la sanción, au-torizaría, a solicitud de cualquiera de las partes, el beneficio de dicha medida al-terna. Esto, siempre que quede claro, que el menor expresó su voluntad de querer llevar a cabo la medida, de lo contrario se estaría violando su derecho de defensa, contemplado en nuestro ordenamiento jurídico y convenios internacionales, ya que los menores pueden presentar prue-bas, argumentos para su defensa y deba-tir cuando no estén conformes.

En síntesis, para que se pueda aplicar cualquiera de las órdenes de orientación y supervisión sin que haya mediado juicio de culpabilidad, es necesario que el me-nor de edad acepte, voluntariamente, querer llevar a cabo lo establecido por el juez; así, si el menor no manifiesta su volun-tad de realizar lo que el juez penal juvenil ha señalado el proceso debe continuar hasta su resolución en la etapa de juicio.

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Resumen Abstract

(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 59-70

The victimological approach commonly suffers a deep ignorance within the way of setting the offender´s criminal guilt. This essay seeks to fill this gap through a historical-dogmatic approach to this ele-ment, based on a comprehensive questio-ning of human reality and incorporating a novel approach provided by Neuroscien-ce to Criminal Law.

Key Words

Victim, Guilt, Evolution of the Concept, Neurosciences, Crisis.

El abordaje victimológico común-mente adolece de un desconocimiento profundo de cómo se establece la cul-pabilidad del ofensor penal, este ensayo pretende suplir esa deficiencia a través de una aproximación histórico-dogmática de ese elemento, tomando como base un cuestionamiento integral de la realidad humana, e incorporando el enfoque no-vedoso aportado por las neurociencias al Derecho Penal.

Palabras clave

Víctima, Culpabilidad, Evolución del con-cepto, Neurociencias, Crisis.

Jaime Robleto Gutiérrez * [email protected]

Analysis of Culpability: A Historical and Deconstructive Approach

ANÁLISIS DE LA CULPABILIDAD: UNA APROXIMACIÓN HISTÓRICA Y DECONSTRUCTIVA

* Juez de Apelación de Sentencias de Cartago, Poder Judicial de Costa Rica.

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Robleto Gutiérrez, Jaime (2012). Análisis de la culpabilidad: una aproximación histórica y deconstructiva. Gaudeamus, 4 (1). pp. 59-70

No se puede, ni debe menospreciar de forma ninguna el dolor individual y social su-frido por las víctimas como consecuencia del fenómeno delictivo, pese a ello, resulta necesario viajar al origen, a la gestación del análisis de la responsabilidad penal, para determinar quienes merecen realmente dicho reproche. Sin capacidad de culpabilidad no es posible aplicar el ius puniedi estatal, violencia por antonomasia, nada de ello es novedoso, el problema es que se acepta dócilmente la premisa de que con la simple comprobación de imputabilidad, como conejo de chistera de mago, la culpabilidad sur-ge sin mayor sorpresa para satisfacción de quienes en realidad persiguen mera punición. Lo cierto es que la culpabilidad descansa necesariamente en la creencia de que quienes delinquen eligen hacerlo, y ese proceso de elección es muy cuestionable tanto desde la sociología como desde las neurociencias; sin que este tema de investigación pretenda ser a priori una apología de delito ninguno, al menos creo que la persona que deba recibir una condena, cualquiera que sea, merece un examen serio de su responsabilidad penal.

Vivimos en un Estado social de Derecho, fruto de incontables luchas y reivindicaciones, por lo que resulta un tanto paradójico la aceptación, primero jurisprudencial (teoría de los frutos del árbol envenenado, por ejemplo) y luego por legislación ordinaria, de institutos ajenos a nuestra idiosincrasia, de corte adversarial anglosajón, como es el procedimiento abreviado, por ejemplo, donde se negocia una justicia de menor complejidad en aras de una eficiencia mal entendida, y que a su vez se parece en lo malo sospechosamente al plea bargain norteamericano, y potencia las diferencias entre pobres y ricos. El problema es que el discurso social desde la reacción social informal, y parece ser también formal, en la Costa Rica del 2012 se pide mayor represión sin mayores distingos de la capacidad de culpabilidad del autor del hecho delictivo; en esa medida, una postura crítica como la que asumo, goza de poca o ninguna simpatía, porque puede confundirse con poco me-nos que alcahuetería, y evidentemente choca con las demandas sociales que los medios están promoviendo como agenda pública, ya que -siendo un tanto maniqueo- se busca la promulgación de normas jurídicas de mayor castigo, aunque sea derecho penal sim-bólico que no solucione los conflictos ni prevenga la delincuencia, ni la inseguridad ciu-dadana. Dicho esto, evidentemente sigo creyendo que el derecho penal es para todos un derecho de deberes, pero también de garantías donde las reglas aplican para todos y todas, siendo que el examen de culpabilidad debe reconocer las diferencias específicas de cada ser humano; no creo que esto sea políticamente la mejor manera de lanzar una campaña de elección popular, pero sí es jurídicamente necesario.

Inicialmente, creí que los problemas de la culpabilidad se limitaban a una minoría muy poco estudiada por las ciencias jurídicas: los psicópatas cognitivos, quienes de alguna manera están determinados a cometer delitos y por ende no pueden elegir, ergo siendo imputables legalmente en casi todo el mundo, parecen no presentar un problema de lege lata porque el derecho positivo los sanciona como personas normales, sin embargo no lo son, de acuerdo con el DSM-IV (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders de la American Psychiatric Asociation, 1994), tienen un trastorno de personalidad afecti-vo, pero son capaces de reconocer la ilicitud de sus actos, lo que sucede es que de al-guna manera y en un plano muy pedestre de la realidad, parece ser que no son libres de elegir una conducta distinta, y por lo tanto retan lo que yo creía saber de la culpabilidad a nivel teórico, y en esa medida, ya no se trata del morbo de esas personalidades tétricas exaltadas por los medios, sino de una cuestión que el derecho penal no se ha ocupado y por ende un rico campo para el estudio teórico de la cuestión.

El quid quizá más relevante del asunto, es que la culpabilidad tiene saltos lógicos no resueltos y posibles quiebres teóricos que aplican a las personas no psicópatas cognitivos, es decir a la gran mayoría de los usuarios del sistema penal, y nosotros operadores del sistema no reparamos en ello y repartimos sentencias condenatorias como si fueran san-días en verano. Después de rumiar por meses el tema, esta síntesis es el producto de una

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honesta preocupación de lo que creo y de lo que hago. No sé si soy garantista, nunca he pretendido ser casi nada, pero desde algún tiempo he aprendido a asu-mir la realidad tal y como es, no como me gustaría que sea, por eso citando a Proust digo que los únicos paraísos que existen son los paraísos perdidos.

Estado de la cuestión

Cuando una persona comete una conducta considerada prohibida por el ordenamiento jurídico, un delito, una vez superados los estadios de la tipicidad y la antijuridicidad, la culpabilidad implica (teoría moderna) que el sujeto tiene ca-pacidad para actuar conforme al deber jurídico, conforme a la motivación que el deber exige. Por ende, debe tener capa-cidad para comprender el deber jurídico y la posibilidad de determinar su voluntad de acuerdo con el deber comprendido. Además, esta capacidad de motivar-se conforme a la norma resulta decisiva para efectuarle el reproche correspon-diente. Cuando se trata de una persona insana mentalmente, psicópata o no, y el punto no es controvertido por las partes, ni dudado por los jueces, lo legalmente procedente (con las aristas del caso) son las medidas de seguridad curativas al ser considerado inimputable. Con ello no se afirma que dichas medidas sean una pa-nacea. Sin embargo, hay muchas zonas grises.

Neurociencias y derecho penal

El cerebro humano es un cerebro tri-no, hay tres cerebros en uno, la parte más antigua la compartimos con los reptiles, una capa media con los mamíferos, pero lo que nos hace esencialmente humanos es la corteza cerebral, una delgada capa de células distribuidas en paneles de seis pisos y del grosor equivalente a tres tar-jetas de crédito (no pude evitar la ironía). Los mamíferos, desde la rata al chimpan-cé, poseen también corteza cerebral; si bien su grosor no se acerca ni de lejos al nuestro, el delfín y los chimpancés son los que más se aproximan a los rendimientos de nuestra corteza cerebral.

No solo la corteza cerebral -sin embar-go- es capaz de aprender cosas, pero existe una diferencia en cómo aprende la corteza y cómo aprende nuestro cerebro más antiguo. Lo mejor es preguntarse qué es conocer, qué es saber algo. Si logra-mos comprender cómo sabemos y cómo aprendemos, los humanos encontraremos alguna clave entre la manera en que sa-ben-conocen nuestros cerebros más an-tiguos comparándolos con lo que hace ese cerebro más moderno representado por la corteza cerebral. Las neurociencias son un elemento clave para entender el problema en estudio, evidentemente los saltos sinápticos neuronales y los axones serán parte clave del proceso.

La localización de los correlatos cere-brales relacionados con el juicio moral, tanto usando técnicas de neuroimagen como por medio de los estudios sobre lesiones cerebrales, parece ser, sin duda, una de las grandes noticias de la histo-ria de las ciencias sociales normativas. De hecho, en la medida en que la neurocien-cia permite un entendimiento cada vez más sofisticado del cerebro, las posibles implicaciones morales, legales y sociales de esos avances en el conocimiento de nuestro complejo programa ontogenéti-co cognitivo, empiezan a poder ser con-siderados bajo una óptica mucho más empírica y respetuosa con los métodos científicos. El objetivo sería, en principio, el de aclarar la localización de funciones cognitivas elevadas, entendidas como apomorfias del homo sapiens, al estilo de la capacidad para la elaboración de jui-cios morales.

Pero no cabe duda alguna de que, a partir de las evidencias obtenidas, cabe ir mucho más lejos. Esos avances, más allá de su extraordinaria relevancia científica, también traen consigo importantes con-notaciones filosóficas, jurídicas y morales, en particular en lo que se refiere a la com-presión de los procesos cognitivos superio-res relacionados con el juicio ético-jurídico, entendido como estado funcional de los procesos cerebrales. Siendo así, surge la convicción de que, para comprender esa parte esencial del universo ético-jurídico,

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es preciso dirigirse hacia el cerebro, hacia los substratos cerebrales responsables de nuestros juicios morales, cuya génesis y funcionamiento cabe situar en la historia evolutiva propia de nuestra especie.

Pese al hecho de que las investigacio-nes de la neurociencia cognitiva, acerca del juicio moral y del juicio normativo en el derecho y en la justicia, todavía se en-cuentran en una etapa muy precoz, su utilidad es indudable. Con una condición, la de tomarlas en cuenta con mucha prudencia. Los hallazgos neurocientíficos servirán para alcanzar un mayor conoci-miento acerca de la naturaleza humana, pero este no garantiza, por sí mismo, va-lores morales como puedan ser un mayor respeto a la vida, a la igualdad y a la liber-tad humanas.

Quizá sea esa la razón por la cual abundan los interrogantes y las dudas fi-losóficas y morales en el terreno de cruce entre neurociencia y Derecho. Algunos ar-tículos ya publicados (véase Cela Conde, 2004) las ponen de manifiesto: ¿Estamos en el caso del juicio moral o de otros fenó-menos perceptivos similares ante procesos cognitivos más bien unitarios y discretos, o se trata solo de fenómenos que emergen de muchos mecanismos psíquicos articu-lados en el tiempo y el espacio? ¿Tienen esos presuntos procesos o series de proce-sos algún aspecto de carácter universal, en el sentido de que cuenten con algún componente clave común, capaz de de-terminar en cada individuo su particular valoración de lo que es o deja de ser jus-to? ¿Será posible algún día describir ese proceso o procesos (o los componentes clave) en términos más objetivos? ¿Cabe buscar su origen en algún patrón idiosin-crásico de actividad neural, que conten-ga al menos alguna secuencia espacio-temporalmente identificable compartida por todos los sujetos? A diferencia de lo que parece ocurrir en la base neural de las facultades artísticas (Changeux, 1994; Vigouroux, 1992), ¿existen algunas redes neuronales cuya intervención específi-ca sea en cierto modo crítica y universal en el marco de la actividad ampliamen-te distribuida, que muy probablemente

subyace -como en todos los procesos cognitivos superiores (Vigouroux, 1992)- al fenómeno de la experiencia moral? ¿En qué medida contribuyen la herencia y la historia de aprendizaje de cada individuo en la puesta en marcha de ese supuesto patrón funcional? ¿Pueden ser de utilidad las modernas técnicas de neuroimagen no tanto para la localización estricta de sede cerebral de tal sesgo de actividad sino, más bien, para la identificación de la implicación diferencial de ciertos circuitos distribuidos?

Particularmente, en relación con el fenómeno jurídico, el problema de la lo-calización de las claves cerebrales que dictan el sentido de la justicia suscitan las siguientes cuestiones: ¿cuál es la relación existente entre los resultados de la investi-gación neurocientífica sobre la cognición moral y jurídica y las perspectivas teóricas del Derecho? ¿En qué punto se pueden enlazar de modo en principio tan decisi-vo, como para que la neurociencia cog-nitiva ponga en cuestión los resultados de la comprensión y la realización jurídica? ¿De qué forma un modelo neurocientífico del juicio normativo en el Derecho y en la justicia puede ofrecer razones poderosas, para dar cuenta de las falsedades subya-centes a las concepciones comunes de la psicología (y de la racionalidad) huma-na? ¿Qué alcance puede llegar a tener esa perspectiva neurocientífica para el actual edificio teórico y metodológico de la ciencia jurídica? O, ya que estamos, ¿de qué manera cambiará nuestra con-cepción acerca del hombre como causa y fin del Derecho y, consecuentemente, la tarea del jurista-intérprete de dar vida her-menéutica al derecho positivo?

Uno de los fetiches más comunes de la ciencia jurídica actual, heredado de la concepción tradicional del método jurídi-co que busca garantizar los valores de or-den, verdad y seguridad jurídica, asegura que los jueces deben limitarse a aplicar a los casos individuales las normas generales dictadas por el legislador, según un proce-so de deducción formal lógico-deductivo y subsuntivo. Se trata de una operación meramente descriptiva, cognoscitiva de

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una norma previamente establecida y re-productiva de la voluntad del legislador (a quien cabe la exclusiva responsabilidad de las intenciones axiológico-normativas plasmadas en las leyes). Tal operación, partiendo del presupuesto de la neutrali-dad emocional, de la racionalidad y de la objetividad del intérprete, reduce al juez al papel de un puro técnico respon-sable de la aplicación mecánica de las leyes. Los jueces deberían limitarse a una descripción, que puede ser verdadera o falsa, en la aplicación de unas leyes con un significado auténtico preexistente a la propia actividad interpretativa.

De hecho, tanto la construcción her-menéutica como la propia unidad de la realización del Derecho elaboradas por las teorías contemporáneas, se basan hoy en el modo de explicación dominan-te de la teoría de la elección racional. Su concepto fundamental es el de que, por encima de todo, los jueces son en esen-cia racionales y objetivos en sus juicios de valor acerca de la justicia de la decisión: examinan lo mejor que pueden todos los factores pertinentes al caso y ponderan, siempre de forma neutra y no emocional, el resultado probable que se sigue a cada una de las elecciones potenciales. La op-ción preferida (justa) es aquella que mejor se adecua a los criterios de racionalidad y objetividad por medio de lo cual ha sido generada.

El proceso de análisis indicado contie-ne, en esencia, una operación incompa-tible con los conocimientos que la neuro-ciencia nos aporta. La de construir una imagen racional (la de la decisión de los jueces) de algo que parece ser, en sí mis-mo, una actividad con ciertos componen-tes irracionales.

Lo inadecuado de la imagen se pone de manifiesto al analizar cómo funciona el cerebro cuando formulamos juicios mora-les acerca de lo justo o lo injusto. A causa de los procesos cerebrales asociados, es preciso aceptar la insoslayable presencia de elementos no-lógicos y, en general, de la intrusión de lo valorativo en el razona-miento jurídico. A partir de ahí, no resulta

aceptable ni legítimo el seguir consideran-do la tarea hermenéutica como una ope-ración o conjunto de operaciones regidas exclusivamente por la silogística deduc-tiva o cognoscitiva. De hecho, la mente humana parece estar llena de rasgos y defectos de diseño que empañan nuestro legado biológico en aquello que se refiere a la plena objetividad y racionalidad cog-nitiva.

Los teóricos del Derecho positivistas más influyentes del siglo que acaba de concluir (sobre todo Kelsen (1993), pero también Hart (1961), con los necesarios matices) no nos ofrecieron una teoría de la aplicación del Derecho. Se limitaron a considerar que allí donde no existe una aplicación mecánica o subsunción debe hablarse de discrecionalidad en el sentido fuerte, es decir, de una actividad creado-ra del Derecho, entendiendo por tal un acto de voluntad discrecional, en el que la razón supone una condición meramen-te instrumental. Para Kelsen, por ejemplo, todo acto de interpretación es de natura-leza volitiva, y no cognoscitiva. De ello se desprende que el acto de aplicación del Derecho constituye en realidad una au-téntica decisión, un acto constitutivo y no meramente declarativo, análogamente a lo que sucede con los actos del legislador.

Por añadidura, no solo la mayoría de las decisiones judiciales se toman con bas-tante rapidez, en escenarios complejos y con información parcial e incompleta, incluso en condiciones de incertidumbre. Quienes, en el proceso de realización del Derecho, llevan a cabo la tarea de juzgar, no dejan de ser personas con sus preocu-paciones éticas y sus valores, preferencias e intuiciones morales, también, digámoslo claro: prejuicios. El resultado lleva a que no parezca ni legítimo ni razonable el le-vantar, en la aplicación del Derecho, una barrera insuperable entre la anhelada ob-jetividad y la subjetividad del intérprete. El proceso de realización del Derecho por parte del juez implica, en último término, una tarea que puede considerarse cons-tructiva y emocional, propia, en cierto sentido, de la ingeniaría, pero en absoluto libre o desprovista de vínculos.

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De hecho, el que no pueda hablarse de una solución única, de una única res-puesta correcta, significa precisamente que quien aplica el Derecho puede elegir entre varias soluciones posibles, todas ellas correctas (es decir, todas ellas derivables de las normas que integran el sistema jurí-dico y según el procedimiento en él esta-blecido). Si eso es así, si varias soluciones o respuestas correctas son posibles para un mismo problema jurídico, la elección final, necesariamente única, se presenta entonces como no derivada en exclusiva del sistema. Esa conclusión plantea al me-nos tres cuestiones fundamentales: de or-den epistemológico, de orden axiológico-político y de orden subjetivo-individual del jurista-intérprete.

Es esa constatación la que hace que no solo la noción de racionalidad habitual en la ciencia jurídica esté siendo objeto de revisiones drásticas, sino que la idea misma de que la ciencia jurídica está fun-dada en la objetividad, neutralidad y ra-cionalidad del operador del Derecho, ha sido puesta en duda en los últimos lustros desde las más variadas direcciones. Des-de luego, a partir de algunas tendencias de la Filosofía del Derecho pero también, y acaso de forma más incisiva y contun-dente, por parte de los científicos cogni-tivos, de los filósofos de la mente y de la propia neurociencia. Y con el resultado de que, aún cuando alguna noción de racionalidad en el proceso de realización del Derecho parece ineludible (tratar de prescindir de la idea de agentes intencio-nales es tarea condenada de antemano al fracaso), el proceso de derivación de los valores no es de naturaleza fundamen-talmente neutra, objetiva y racional.

Si es cierto que la elección moral no puede existir sin la razón (preferencias in-dividuales y razón instrumental), no menos correcta es la intuición de que es la pro-pia gama característicamente humana de las emociones las que producen los propósitos, las metas, los objetivos, las vo-luntades, las necesidades, los deseos, los miedos, las empatías, las aversiones y la capacidad de sentir el dolor y el sufrimien-to del otro. Formulamos juicios de valor so-

bre lo justo y lo injusto, no solo porque so-mos capaces de razonar (como expresan la teoría de los juegos y la de la interpre-tación jurídica) sino, además, porque es-tamos dotados de ciertas intuiciones mo-rales innatas (tema polémico en Filosofía) y de determinados estímulos emocionales que caracterizan la sensibilidad humana, permitiendo el que nos conectemos po-tencialmente con todos los demás seres humanos.

En definitiva, y debido al hecho de que la presión evolutiva no ha incrementado (de forma óptima) la racionalidad huma-na, cualquier construcción de una teoría jurídica de realización del Derecho, debe implicar un redimensionamiento de la comprensión psicobiológica del acceso a la razón. En particular, debería evitar el rechazo de cualquier concepción acerca de la racionalidad, objetividad y neutrali-dad causada por el desconocimiento del funcionamiento de nuestro cerebro.

Si el factor último de individuación de la respuesta o conclusión del razonamien-to jurídico no procede del sistema jurídico (aunque debe resultar compatible con él), parece obvio que solo puede proceder de las convicciones personales del ope-rador del Derecho. Y como para la her-menéutica, el modelo sujeto-objeto no es viable en el ámbito de las ciencias huma-nas, la subjetividad presente en todo acto de comprensión, interpretación y aplica-ción jurídica deberá abordarse por medio del análisis de los procesos cerebrales del operador del derecho. Parafraseando la advertencia de Philip Tobias (1997) relati-va al lenguaje, se juzga con el cerebro. Yo añadiría, con cierta ironía, pero también con la emoción.

De ahí que el juicio ético-jurídico basa-do no solo en raciocinios, sino también en emociones y sentimientos morales produ-cidos por el cerebro, no pueda ser consi-derado independiente de la constitución y del funcionamiento de ese órgano que, en una primera aproximación, parece no disponer de una sede única y diferencia-da relacionada con la cognición moral. El mejor modelo neurocientífico del juicio

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normativo disponible hoy establece que el operador del Derecho cuenta, en sus sistemas evaluativo-afectivos neuronales, con una permanente presencia de las exi-gencias, obligaciones y estrategias, con un deber-ser que incorpora de forma in-terna razones y emociones, y que se inte-gra constitutivamente en las actividades de los niveles práctico, teórico y norma-tivo de todo proceso de realización del Derecho.

El modelo neurocientífico indicado del juicio normativo en el Derecho y en la jus-ticia, parece sugerir que el razonamiento jurídico implica un amplio empleo de di-ferentes sistemas de habilidades mentales y de fuentes de información diversas (Go-odenough y Prehn, 2005). Es la actividad coordinada e integrada de las redes neu-ronales la que hace posible la conducta moral humana, o sea, de que el juicio mo-ral integra las regiones frontales del cere-bro con otros centros, en un proceso que implica la emoción y la intuición como componentes fundamentales. Es más, en cada una de estas funciones cerebrales interviene una gran diversidad de opera-ciones cognitivas, unas relacionadas con la inteligencia social y otras no (Greene, Sommerville, Nystrom, Darley y Cohen, 2001; Moll, Oliveira-Souza y Eslinger, 2002).

Parece fuera de dudas el que las inves-tigaciones en neurociencia cognitiva de la moral, y muy particularmente del juicio normativo en el Derecho y en la justicia, pueden ofrecer una enorme y rica con-tribución para la comprensión en detalle del funcionamiento interno del cerebro humano en el acto de juzgar, de formu-lar juicios morales a cerca del justo y de lo injusto. La neurociencia puede suministrar las evidencias necesarias sobre la natura-leza de las zonas cerebrales activadas, y de los estímulos cerebrales implicados en el proceso de decidir, sobre el grado de implicación personal de los juzgadores y sobre los condicionantes culturales en cada caso concreto, sobre los límites de la racionalidad y el grado de influencia de las emociones y sobre los sentimientos humanos en la formulación y concepción acerca de la mejor decisión.

Sin olvidarnos de otros aspectos distinti-vos de la naturaleza del comportamiento humano, a la hora de decidir sobre el sen-tido de la justicia concreta y la existencia de universales morales, determinados por la naturaleza biológica de nuestra arqui-tectura cognitiva (neuronal). Al fin, es el cerebro el que nos permite disponer de un sentido moral, el que nos proporciona las habilidades necesarias para vivir en socie-dad y solucionar determinados conflictos sociales, y el que sirve de base para las discusiones y reflexiones jusfilosóficas más sofisticadas sobre derechos, deberes, justi-cia y moralidad.

Pero resulta precipitado pensar que las primeras investigaciones neurocientíficas acerca del juicio moral y normativo, ya nos abren la puerta a una humanidad mejor. Eso sería simplificar las cosas en extremo. Así como el creacionismo ingenuo puede condenar a los humanos a una minoría de edad permanente, también un modelo neurocientífico incompleto puede llevar-nos a concebir ilusiones impropias. Porque no es en definitiva cierto, que un mayor conocimiento de los condicionantes neu-ronales de los humanos lleve automática-mente a una vida humana más digna.

Pensar que la relación cerebro/moral/Derecho lo es todo puede llevarnos a olvi-dar que la medida del Derecho, la propia idea y esencia del Derecho, es lo huma-no, cuya naturaleza resulta no solo de una mezcla complicadísima de genes y de neuronas, sino también de experiencias, valores, aprendizajes e influencias proce-dentes de nuestra igualmente complica-da vida socio-cultural.

El misterio de los humanos consiste pre-cisamente en advertir que cada uno es un misterio para sí mismo. La neurociencia nos ayudará a entender una serie de ele-mentos que configuran ese misterio, pero no lo eliminará de todo.

Aun así, dando por sentado que el misterio permanecerá siempre, la ciencia tal vez pueda llevarnos a entender mejor que la búsqueda de un adecuado criterio metodológico para la comprensión y la realización del Derecho puede conside-

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rarse, antes que nada, como la arqueo-logía de las estructuras y correlatos cere-brales relacionados con el procesamiento de las informaciones ético-jurídicas. Podrá incluso ayudarnos a comprender que la actividad hermenéutica se formula preci-samente a partir de una posición antropo-lógica, y pone en juego la fenomenología del actuar humano.

Solo situándose desde el punto de vista del ser humano y de su naturaleza, le será posible al juez representar el sentido y la función del derecho como unidad de un contexto vital, ético y cultural. Ese contex-to establece que los seres humanos viven de las representaciones y significados di-señados para la cooperación, el diálogo y la argumentación y procesados en sus estructuras cerebrales. Que, en su existir con y situados en un determinado hori-zonte histórico-existencial, los miembros de la humanidad reclaman continuamen-te a los otros que justifiquen sus elecciones aportando las razones que las subyacen.

Aunque no sepamos gran cosa sobre el funcionamiento de nuestro cerebro, convertir el mar de especulaciones en certeza es la tarea que se espera de la ciencia actual. Una comprensión más pro-funda de las causas últimas (radicadas en nuestra naturaleza) del comportamiento moral y jurídico humano podrá ser de gran utilidad para averiguar cuáles son los limi-tes y las condiciones de posibilidad de la ética y del derecho en el contexto de las sociedades contemporáneas.

Evolución y crisis del principio de culpabilidad

El principio de culpabilidad es la apli-cación del nullum crimen sine culpa, que puede enunciarse como no hay pena sin reprochabilidad, o sea, no hay delito sin que el autor haya tenido la posibilidad exigible de actuar conforme a Derecho. En realidad el principio nullum crimen sine culpa se refiere a dos estratos diferentes: la tipicidad y la culpabilidad.

El principio de culpabilidad tiene, ne-cesariamente, como presupuesto lógi-co la libertad de voluntad del hombre.

Cuando se desconoce este fundamento no es posible construir la culpabilidad, ni es posible un orden jurídico que regule la conducta de entes responsables. Respon-sabilidad y libertad son conceptos inse-parables. Sartre dijo que estamos conde-nados a Libertad, yo en lo personal creo que no somos necesariamente libres y esa es una de las razones por las cuales los ci-mientos de la culpabilidad podrían entrar en crisis si es que no lo ha hecho ya.

Se podría definir la culpabilidad como el juicio por el cual se reprocha a un su-jeto haber efectuado un comportamiento típico y antijurídico, cuando le era exigible la realización de otro comportamiento di-ferente, adecuado a la norma. Este con-cepto es aún incompleto, pero es ya una aproximación.

Existe diferencia entre la culpabilidad y peligrosidad. La peligrosidad es un juicio distinto al de la culpabilidad. La preten-sión de reemplazar la culpabilidad por la peligrosidad ha sido supuestamente supe-rada, sin embargo, aún ahora, los códigos penales cometen el error de confundir el camino. La peligrosidad se encuentra enunciada como juicio para individuali-zar la pena, residuo del positivismo, lo que debe desaparecer, hoy día muchos si-guen apostando por la peligrosidad como discurso para vender su agenda.

Es innegable que se ha superado teó-ricamente que el juicio que el juez debe realizar al individualizar la pena, es el que surge de la exigibilidad, analizando las condiciones personales y circunstancias externas, así como la carga de voluntad en el acto, para graduar el grado de re-proche.

No es posible fundar esta graduación en un juicio de probabilidad, como lo es la peligrosidad, ni en un análisis de perso-nalidad que nos llevará a concluir que los más depravados social y culturalmente serán los más peligrosos, sustentando así un derecho de clase, ello se acercaría peligrosamente a un derecho penal de autor. Bastante razón tiene Feuerbach (1841/2007) al afirmar que solo podrían ser exactamente fijadas las características

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del hecho y no las de la personalidad del autor, pudiéndose penar solo sin mirar a la persona, sino a la gravedad del delito (que ya llevaría la carga de voluntad del autor). En la práctica, ello no siempre es posible y por ello se marca tanto la dife-rencia entre el ser y el deber ser, que ma-gistralmente enseñó el buen Kelsen (1993).

La concepción normativa o normati-vista de la culpabilidad tiene gran arraigo en nuestra jurisprudencia, debe recordar-se que esta postura lleva ínsita la posición psicológica de la culpabilidad; cito única-mente como ejemplo una sentencia muy reciente de la Sala III de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que en lo con-ducente asentó:

Como bien se sabe, el concepto de culpabilidad, entendido en sentido estricto, es decir, como componente del concepto técnico jurídico de de-lito, es un concepto compuesto por 3 elementos: 1.- La capacidad de culpabilidad (o imputabilidad como se le conoce en nuestro medio), 2.- El conocimiento actual o potencial de injusto, es decir, el conocimiento de que una conducta particular se en-cuentra prohibida y penada por el ordenamiento jurídico. 3.- La exigibi-lidad de un comportamiento confor-me a derecho. Por ser el tema some-tido a consideración de esta Sala, se hará referencia, brevemente, solo al contenido y al tratamiento que hace nuestra legislación del primer compo-nente citado. Para poder formular un juicio de reproche a quien ha come-tido un acto ilícito (típico y antijurídi-co), es necesario que el autor posea capacidad de culpabilidad, es decir, es necesario que el autor tenga una capacidad psíquica que le permita disponer de un cierto grado o ámbi-to de autodeterminación. El concep-to de imputabilidad, en el derecho penal de adultos, posee dos niveles de análisis: 1.- Un nivel empírico, cuyo contenido está dado, en nuestro me-dio, fundamentalmente, por criterios psiquiátricos. En este nivel se debe analizar la existencia de estados psi-

copatológicos o anomalías psíquicas graves (enfermedades mentales) de carácter orgánico o de base bioló-gica, pero también se determina la existencia de trastornos cuya causa no es orgánica, que no tienen una base biológica, denominados como trastornos de la conciencia. 2.- Un nivel normativo, en el cual se debe valorar la incidencia de los fenóme-nos descritos sobre la capacidad de comprensión y sobre la capacidad de acción de un sujeto, respecto de una conducta prohibida y penada por el derecho. La determinación acerca de si un autor tiene o no una enfermedad mental o un grave tras-torno de la conciencia (provocado por ejemplo por el consumo de alco-hol o estupefacientes) es relevante en el tanto que esos fenómenos in-ciden en la capacidad de compren-sión y en la capacidad de acción de un sujeto. Sin capacidad de culpabi-lidad, el sujeto no puede, desde sus facultades psíquicas, comprender el carácter ilícito del hecho y, con-secuentemente, no puede dirigir su comportamiento conforme a esa comprensión. En resumidas cuentas, sin capacidad de culpabilidad, no existe autodeterminación y, por lo tanto, no puede emitirse juicio de desaprobación penal contra quien, bajo esas circunstancias, ha cometi-do un ilícito. El Código Penal vigente se adhiere a este concepto median-te su artículo 42, el cual indica: “Es inimputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la ca-pacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación de la concien-cia sea ésta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes. Como puede apreciar-se, en la legislación costarricense (tal como sucede en la mayoría de países de tradición jurídica continen-tal) se ha optado por realizar una definición negativa del concepto

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de imputabilidad: será imputable, quien no se encuentre en algún su-puesto (enfermedad mental, grave trastorno de conciencia) de inimpu-tabilidad. Imputabilidad es aquello que existe cuando no se presenta una enfermedad mental o un gra-ve trastorno de la conciencia que afectan la capacidad de compren-sión y de acción de un sujeto adulto. Mediante esta definición negativa no se indica cuál es el contenido de la imputabilidad. Este contenido, -debe señalarse claramente-, en el derecho penal de adultos no es otro que un estado de normalidad psíqui-ca según criterios psiquiátricos. Si se atiende la manera en que el legisla-dor optó por regular el tema, es cla-ro de que se parte de la presunción de que en la vida en sociedad este estado de normalidad psíquica, en el caso de los adultos, usualmente existe. Esto justifica la adopción de una presunción legal iuris tantum para las personas mayores de edad, según la cual se entiende que la im-putabilidad normalmente existe. Es a partir de esa redacción legal que esta Sala ha entendido que no es la imputabilidad la que debe probarse (puesto que se presume para el pro-medio de las personas adultas), sino su ausencia, en supuestos de enfer-medad mental o de graves trastor-nos de la conciencia (estos últimos también provocados por la ingesta de alcohol o de sustancias enervan-tes). De modo que, cuando existan razones de peso para considerar que aquella presunción no debe operar (por ejemplo, debido a un compor-tamiento anormal del acriminado) o simplemente, cuando en el momen-to procesal oportuno así lo solicite la defensa, deberán ordenarse los exá-menes periciales respectivos, con el fin de precisar si concurre o no algún motivo de exclusión de la imputa-bilidad. En el caso particular que se analiza nunca se presentaron ni ra-zones de peso que hicieran dudar al Tribunal del estado de normalidad psíquica del acriminado al momen-

to de los hechos, ni tampoco se dio gestión alguna por parte de la de-fensa técnica o del imputado para alegar una situación generadora de inimputabilidad o de imputabilidad disminuida o para solicitar las peri-cias útiles con el fin de precisar o des-echar su existencia. Con los alega-tos desarrollados por la defensa en cuanto a este extremo, se intenta su-primir el contexto en el cual se emitió el dictamen de folios 143 y siguientes al cual hace referencia. Dicho dicta-men se emitió con el fin de valorar el estado de salud del acusado para cumplir con la medida cautelar, pri-vativa de la libertad de tránsito, que había sido emitida en aquel momen-to. Es en ese momento y en ese con-texto particular fue que el médico forense de Santa Cruz indicó, -como usualmente se menciona en ese tipo de pericias-, que un examen mental del indiciado podría realizarse en el Complejo de Ciencias Forenses, ya que no podía ejecutarse en la Uni-dad médico legal referida. En ese dictamen no se describe, ni se con-signa, absolutamente ninguna razón de peso que hubiera hecho prever al profesional en medicina forense que el acusado se encontraba en algún supuesto de enfermedad mental o grave trastorno de la conciencia que excluyera o disminuyera su imputabi-lidad. Estas razones para vislumbrar los supuestos referidos tampoco se dieron para absolutamente ninguna de las autoridades jurisdiccionales que intervinieron a través del proce-so. A esto debe agregarse que, ni en ese momento, ni en ocasiones an-teriores (indagatoria, audiencia pre-liminar) o posteriores (etapa de de-bate), la defensa solicitó las pericias psiquiátrico-forenses o toxicológicas que ahora extraña. En consecuen-cia, por lo dicho y de conformidad con lo establecido por los artículos 175 a 179 del Código Procesal Pe-nal, lo que procede es denegar la presente solicitud de actividad pro-cesal defectuosa planteada por la defensa del acriminado (Sala Terce-

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ra Corte Suprema de Justicia, senten-cia No. 2010-00957 de las 16:30 horas del 14 de septiembre del año 2010, en Sistema Costarricense de Informa-ción Jurídica del Poder Judicial).

La culpabilidad en el derecho penal de las últimas tres décadas ha afrontado un agudo debate en torno al principio de culpabilidad constitutivo, en verdad, de otro episodio más de la milenaria con-troversia entre deterministas e indetermi-nistas; esto es, entre quienes afirman la existencia de la libre capacidad de au-togobernarse por parte del ser humano (libre albedrío) y quienes adversan esta postura. Esta disputa, encuentra en este campo terreno abonado para afrontar una problemática insoluble en el estado actual del conocimiento humano, pues la ciencia no está en capacidad de demos-trar ni de negar lo uno o lo otro, pese a los progresos tecnológicos en tiempos recien-tes. Así lo comprueban estudios interdis-ciplinarios los cuales, después de intentar entender la libertad humana como fenó-meno de naturaleza empírica y examinar-la a la luz de los métodos propios de las ciencias exactas, afirman estar enfrente a un non liquet pues ni el indeterminismo ni el determinismo se pueden probar. Ambos son posibles.

Si bien todas estas disquisiciones, po-dría pensarse, no son de interés para las víctimas, ello no es exacto, porque no podemos permitir que las personas ofen-didas sean educadas únicamente por los medios de comunicación colectiva, sien-do que la Academia debe dar también una respuesta; quizás no mitigue su dolor, pero en todo caso, ese en un fuero distinto al Derecho con el que podemos solidari-zarnos humanamente sin perder el rigor de nuestra disciplina.

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Sala Tercera Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Sentencia No. 2010-00957 de las 16:30 horas del 14 de septiembre del año 2010. Consultado en Sistema Costarricense de Información Jurídica del Poder Judicial: http://www.poder.judicial.go.cr/salatercera

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Recibido: 20 de octubre del 2011 Reenviado: 27 de febrero del 2012Aceptado: 23 de marzo del 2012


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Resumen Abstract

(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 71-83

The aim is to establish that the creation of the Process of Flagrancy, is a good ju-dicial tool, which will prosecute and jud-ge delinquencies whose processing can be performed in less time and out of the current ordinary processes. But it must also establish that the Flagrancy Process wor-ks for some crimes and under select cir-cumstances. Also that is not the savior of public insecurity. And above all, that the Flagrancy Process is not the end point in the processing system further crimes. The essay also provides an executive summary of the procedural steps that comprise the Process of Flagrancy.

Key Words

Flagrancy, Public Safety, Accused Warranty, Flagrancy Process.

Freddy Jiménez Peña * [email protected]

Se pretende aquí establecer que la creación del Proceso de Flagrancia, es un buen instrumento judicial, que permi-tirá procesar y juzgar delincuencias cuya tramitación puede ser llevada a cabo en un tiempo menor y salirse de la corriente de los procesos ordinarios. Pero se debe establecer también que el Proceso de Flagrancia funciona para algunos delitos y bajo selectas circunstancias. También no es el salvador de la inseguridad ciu-dadana. Y sobre todo, que el Proceso de Flagrancia no es el punto final en el per-feccionamiento del sistema de procesa-miento de delitos. Se brinda un resumen de los actos procesales que lo conforman.

Palabras clave

Flagrancia, Seguridad ciudadana, Garan-tía imputado, Proceso de flagrancia.

Flagrancy Process and Public Safety

EL PROCESO DE FLAGRANCIA Y LA SEGURIDAD CIUDADANA

* Profesor de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica.

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Jiménez Peña, Freddy (2012). El proceso de flagrancia y la seguridad ciudadana. Gaudeamus, 4 (1). pp. 71-83

El exitoso Programa de Flagrancias comenzó el 1° de octubre del 2008 en Goicoechea (Segundo Circuito Judicial de San José), y en la actualidad se ha extendido a Heredia, Alajuela, Cartago, Puntarenas y Limón bajo la modalidad de Tribunales Vespertinos.

El programa ha sido en gran parte el responsable de que, por mes, unos 650 reos nue-vos ingresen al sistema penitenciario.

En materia de inseguridad ciudadana en Costa Rica, de acuerdo con cifras oficiales, el número de delitos por cada 100 mil habitantes aumentó, de 1990 a 2006, de 135 a 295. En ese contexto, los robos crecieron un 700 por ciento, los delitos vinculados al narcotrá-fico subieron un 280 por ciento, las agresiones físicas se duplicaron, los homicidios ascen-dieron un 50 por ciento, según dichas cifras.

Definición de flagrancia

El artículo 236 del Código Procesal Penal (Zúñiga, 2012), establece:

Artículo 236.-

Flagrancia: Habrá flagrancia cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras sea perseguido, o cuando tenga objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente acaba de participar en un delito.

Hasta el año 2009, el concepto de flagrancia se manejó, en materia penal, como descriptivo de una situación fáctica circunstancial bajo las cuales se sorprendía a un de-lincuente.

Es con la entrada en vigencia de la ley No. 8720 de 4 de marzo de 2009, Ley de protec-ción a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal (La Gaceta 77, 22 de abril del 2009), que aquel concepto de flagrancia, adquiere una nueva dimensión al dotarse de un proceso penal especial, para las situaciones que se describen en el artí-culo 236 de anterior cita.

Buscando la solución para aquellos trámites que fueran sencillos por su facilidad de investigación, se les busca dar un tratamiento diferente, en comparación con los casos que sí encierran grandes dificultades de investigación, ya sea por la cantidad de hechos, ya sea por la cantidad de imputados, o la dificultad de tramitación de pruebas.

Además de obligados por la necesidad de darle este trámite sencillo a las investigacio-nes que así lo ameritan, encontramos también la presión mediática, que en muy buena parte viene a cumplir un importante rol social de denuncia, no solo de la mora judicial y su consecuente daño en víctima e imputado, sino que ha contribuido al descubrimiento y denuncia de casos muy importantes de delincuencia de cuello blanco. Por más inde-pendencia que reclame el Poder Judicial para el desarrollo de su actividad, es imposible que se sustraiga de la presión social, presión de los medios de prensa y presiones políticas.

Por otra parte, los avances tecnológicos de la última década también pueden hacer posible pensar en darle pronto trámite a algunos procesos.

La entrada en vigencia de este nuevo proceso penal especial creó nuevas expecta-tivas, inquietudes, esperanzas, angustias, opiniones a favor y en contra; además, obliga-ciones para los operadores del derecho de incluir dentro de sus materias de trabajo este nuevo proceso, con la consecuencia lógica de su obligada preparación intelectual para enfrentarlo en tribunales. Existe exceso de personas privadas de libertad en el sistema car-celario, muchas con prisión preventiva, sin solución a su caso, muchos sentenciados go-

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zan de beneficios carcelarios de los cuales abusan, mucho delincuente sin proceso, y mucho proceso sin delincuente. La tarea sigue siendo grande, esperemos que este nuevo proceso, medie en alguna forma en el camino de las soluciones a nuestras angustias.

La sociedad civil también ha desarro-llado su concepto funcional en cuanto a este proceso y se han escuchado opinio-nes en el sentido de que con él se mejora la situación de inseguridad; que con este proceso, ahora sí, los delincuentes encon-traron su fin, que ya se puede salir seguro a la calle. También es necesario decirlo, que existen personas para las cuales, entrega-das a formaciones escépticas, este proce-so es más de lo mismo, incluso otras que dicen que ahora los delincuentes estarán obligados a actuar con más cuidado al momento de realizar sus delincuencias.

La materia penal es materia muy sen-sible, siempre están en juego derechos y garantías fundamentales de las perso-nas. Esto hace que cualquier regulación que se implemente siempre deba contar con todas las alarmas encendidas. No se pueden confundir valores, no se pueden confundir conceptos, se quiere un proce-so rápido, o se quiere que el delincuente quede condenado rápido, se quiere que la ciudadanía observe que se actúa rápi-do o a la mejor se quiere todo. Sin embar-go, los derechos y garantías deben pre-valecer sobre el intento de consecución de objetivos prontos y es ahí donde juega un papel mesurado el nuevo proceso de flagrancia como un aporte a soluciones, y no como una muestra más de un des-calabro; sin embargo, sus objetivos, metas y resultados siempre deben de ser revisa-bles, cuestionables y mejorables. Incluso encontramos criterios en el sentido, de que no era necesaria la creación de este nuevo proceso para disminuir la mora ju-dicial penal, sino que solamente con erra-dicar las prácticas dilatorias, los retrasos injustificados y la inoperancia de algunos trámites hubiese rendido sus frutos. La ver-dad es que el proceso ya se encuentra vi-gente, y sobre él debemos trabajar.

Este proceso expedito, tal y como los demás procesos especiales, contenidos en el Código Procesal Penal (Zúñiga, 2012), tiene basada su estructura regu-lada a través del proceso ordinario, con-tenido a partir del artículo 274 del mismo código, ya que lo que se pretende, a par-tir de esta estructura, es recortar plazos y trámites, que por la naturaleza en que se cometió el delito y por la posibilidad de consecución de prueba, hacen factible la eliminación y el recorte de algunos plazos.

A más de un año de la entrada en vi-gencia de este nuevo proceso, ¿qué se puede decir, en cuanto a sus beneficios, bondades, cumplimiento de metas y ob-jetivos? ¿Qué perciben los operadores del Derecho en sus diferentes trincheras, jue-ces, fiscales, abogados, querellantes, ac-tores Civiles, defensores, etc.? ¿Qué per-cibe la ciudadanía, le ha beneficiado, le ha perjudicado, le ha sido imperceptible el cambio, en resumen, ha sido para bien en términos generales, la implementación de este nuevo proceso en Costa Rica?

En primer término, me parece que se debe premiar la actitud pensante que busca soluciones y ofrece novedades. Es buscando soluciones que se encuentran. Si el proceso de flagrancia es o no es lo mejor, si ha servido o no, deberá evaluarse día a día y en forma constante. Sin embar-go su creación tiene un reflejo importante, cual es que existen personas que están pensando, desarrollando ideas para me-jorar.

Es importante que se tomen medidas que hagan disminuir los índices del crimen, es importante que la sociedad en gene-ral no solo se sienta más segura, sino que efectivamente esté más segura, es muy importante que los tribunales de Justicia, mejoren su calidad de sentencias y ade-más mejoren sus tiempos de respuesta (jus-ticia retardada no es justicia). Todos estos extremos no se mejoran con una sola me-dida curativa. Además, cualquier medida que se tome, no puede funcionar aislada, independiente y, sobre todo, fuera del contexto sistemático bajo el cual funcio-na nuestro sistema de valores. Tampoco

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puede estar, en contra de las otras fuerzas que operan en nuestra sociedad. Se debe buscar el equilibrio y la satisfacción de mayorías, sin menosprecio de las minorías. Todos estos extremos requieren de la par-ticipación de la sociedad en sus diferen-tes expresiones. Dentro de este concepto, es que debemos buscar la finalidad del nuevo proceso de flagrancia, no como la solución mágica a los problemas de de-lincuencia, proceso penal e inseguridad, sino como un aporte significativo, obvia-mente perfectible; pero solo eso, una par-te de la posible solución, no la solución total. Esperamos que los otros frentes de la actividad social de nuestro país ofrez-can su do de pecho, y así se contribuya a integralizar la búsqueda de soluciones a la situación generalizada de inseguridad ciudadana y aumento de criminalidad, y mejores respuestas de nuestros tribunales penales.

Y es que la agenda que trata de la du-ración de los trámites de los procesos pe-nales encuentra siempre vigencia dentro de, no solo la sociedad jurídica de nuestro país, sino que en toda la sociedad en ge-neral. Los plazos que establecen nuestros tribunales, para señalar la audiencia preli-minar, y luego la fecha de debate, hacen que el trámite se alargue, incluso hasta por años, es decir, un proceso en el que ya no hay que investigar absolutamente nada, puede tardar años esperando en fila para llegar a audiencia preliminar o para llegar a juicio.

No es ajeno ni desconocido el esfuer-zo de otras latitudes por tener también su proceso expedito, ni tampoco es nuevo en los pensamientos doctrinarios creado-res del Derecho, tal y como la ha afirmado Beccaria, Maier (Centro Información Jurí-dica en línea, http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/contenido/index.php) entre otros.

¿En qué consiste el desarrollo del proceso de flagrancia?

A partir del artículo 422 y hasta el 436 del Código Procesal Penal (Zúñiga, 2012), se establecen las normas procesales que regulan el trámite de investigación y en-juiciamiento de los delitos que admitan

el trámite bajo este proceso. Este nuevo proceso, se introduce creando el título VIII, Procedimiento expedito para los de-litos en flagrancia y corre la numeración anterior, de tal forma que lo que antes era regulado a partir del artículo 422, será ahora a partir del 437, ambos del Código Procesal Penal.

Debemos recordar que antes de la legalización de este proceso, con la ley citada, se dio en nuestro ordenamiento jurídico, durante algunos meses del año 2008, por la vía de reglamento -Regla-mentando normas procesales penales por acuerdo de la Corte Plena (Corte Supre-ma de Justicia, acuerdo 28-2008)-, el fun-cionamiento de este proceso y de Tribu-nales de Flagrancia. Esta implementación nunca fue pacífica de reclamos de orden legal y constitucional, no solo por la forma de creación sino por el fondo de su fun-cionamiento.

El proceso especial de flagrancia se aplica para los delitos en flagrancia de conformidad con el artículo 422 del Có-digo Procesal Penal (Zúñiga, 2012), tal y como se dijo supra: cuando el sujeto activo de la acción es sorprendido por la autoridad o incluso cualquier civil en plena comisión del hecho delictivo; pue-de tratarse, por ejemplo, de un hurto en su forma simple, agravada, atenuada, etc. o un robo simple o agravado. Tam-bién existirá flagrancia si el sujeto activo es detenido, inmediatamente después de que cometió el ilícito, y esto de inmediata-mente después se debe entender como un lapso bastante pequeño, es decir, razo-nablemente se debe entender que prác-ticamente acaba de cometer la acción delictiva. Y por último, se entenderá que existe flagrancia, si se da la persecución del sujeto activo, por la policía o civiles y se logra su detención. Es posible deducir que para estos casos la etapa de inves-tigación no encierre una tramitación que no se pueda llevar a cabo en forma expe-dita (pronto a obrar), por ejemplo dificul-tad o tardanza para la consecución de la prueba, procesos sin imputado, sin testigos etc. Debo agregar que se desprende de las elucubraciones propias de sus creado-

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res en sede de la Corte Suprema de Justi-cia, que este proceso iba dirigido a los de-litos que contra la propiedad se cometen en la calle, es decir asaltos, robos, cuyos autores fuesen aprehendidos en flagran-cia, y además se cuente con la presencia de la prueba necesaria para sostener una imputación. Tal y como se desprende de: “….donde el sujeto iba a ser detenido en ese momento pasaba con la parte ofen-dida con los objetos sustraídos y llevado directamente a la fiscalía…” (Corte Supre-ma de Justicia, acuerdo 01-08). Es decir el proceso de flagrancia está diseñado para “…atender aquellos casos donde la Fuer-za Pública (policía) pueda detener y tras-ladar inmediatamente al detenido -con los testigos, las víctimas y las evidencias- al Ministerio Público” (SDP Noticias, consul-tado desde: http://sdpnoticias.com/sdp/contenido2008/09/22/42888).

Con el paso del tiempo y porque la ley no lo impide, este espectro de aplicación se da en otros delitos tales como, conduc-ción temeraria, quebrantamientos de me-didas cautelares en violencia doméstica, etc. Se establece desde un inicio que el proceso de flagrancia será totalmente oral y que elimina la etapa intermedia, etapa que por demás ha caído en crisis existencial.

No se pierde, claro está, el control de legalidad por parte de un órgano jurisdic-cional, es decir, en las diferentes etapas de este proceso expedito, también está presente el juez que controle el respeto de las garantías de los intervinientes.

Por otra parte, se debe señalar que el proceso de flagrancia se trasmita en un horario poco usual, pues se establece que a partir de las 17 horas y hasta las 23 horas de todos los días del año, se puede sesio-nar. La experiencia ha señalado la nece-sidad de hacer uso también del horario normal, como hoy día se está utilizando.

Al respecto es interesante la siguiente resolución, presentada por la licenciada Andrea Alfaro Coles, en su condición de defensora pública del acusado J., que in-terpone un recurso de casación contra la sentencia No. 80-2008, de las 11:15 horas

del 26 de diciembre del año 2008, dicta-da por el Tribunal Penal de la Flagrancia, sede Segundo Circuito Judicial de Goi-coechea:

El recurso de casación interpuesto debe ser declarado inadmisible por extemporáneo: En efecto, de acuer-do a la constancia que rola a folio 34 frente del expediente, se hizo constar que la lectura integral se efectuó el 26 de diciembre anterior, momento en que se tuvo por notificada la sen-tencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 364 del Código Procesal Penal, en su último párrafo. De con-formidad con el artículo 445 de dicho Código, el término para recurrir ven-ció el 10 de enero del año 2009, sien-do que el recurso se presentó ante el Tribunal Penal de Flagrancia al ser las 16:35 horas, del 23 de ese mes (folio 38). El artículo 423 del Código Proce-sal Penal dispone que: “los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determi-nan en este Código”. De confor-midad con el artículo 445 de dicho Código, “el recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dic-tó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada […]”. El ordinal 167 de la normativa citada señala claramente que: “Los plazos individuales correrán desde que co-mienza el día siguiente a aquel en que se efectuó la notificación al inte-resado; los plazos comunes, desde el día siguiente a la última notificación que se practique”. Dicho de otro modo, el plazo para la interposición del recurso comienza a correr a partir del siguiente día hábil a la lectura de la sentencia. En el caso bajo estudio, la sumaria presenta la particularidad de que fue dictada por un Tribunal de Flagrancias con un funcionamien-to de todos los días del año. La Corte Plena en sesión extraordinaria núme-ro 28-2008, aprobó el Reglamento De Organización y Competencias de los Funcionarios Penales de San José a cargo del Trámite de Delitos y Con-travenciones en Flagrancia, normati-

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va que, en lo que interesa, estipula lo siguiente: “c- Oficinas de Trámite de flagrancias: Aquellas oficinas que de-sarrollan sus labores todos los días del año, en dos jornadas comprendidas de 7:30 a 16:30 y de 17:00 a 23:00 (según propuesta de creación de juzgados y tribunales especializados para la atención de contravencio-nes y delitos en las que el imputado es detenido en flagrancia)”. En otras palabras, el Tribunal de Flagrancia es un despacho que funciona todos los días del año, ergo todos los días re-sultan hábiles. Bajo este contexto, el plazo de interposición del recurso de casación comenzó a correr a par-tir del día 27 de diciembre de 2008 y contando quince días, el mismo venció el 10 de enero de 2009 y no como erróneamente lo interpretó la defensora pública, a partir del 5 de enero, fecha en que las restantes oficinas del Poder Judicial abrieron al público, luego del receso de las vacaciones. Nótese que el recurso de casación se interpone “ante el Tribunal que dictó la resolución” que en este caso resulta ser el Tribunal de Flagrancia, con un funcionamiento en que todos los días del año resultan hábiles. En consecuencia, por haber-se interpuesto el recurso fuera de tér-mino, su presentación resulta extem-poránea y por tanto inadmisible.

Por Tanto:

Se declara inadmisible por extem-poráneo el recurso de casación in-terpuesto por la licenciada Andrea Alfaro Coles, en su condición de defensora pública del acusado J. Notifíquese (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia No. 2009 – 00367).

Trámite inicial

Se establece, para la policía actuan-te, la obligación del traslado inmediato a sede fiscal, luego de la aprehensión en fla-grancia del detenido, así como de trasla-do también de víctimas y testigos (si los hu-biere y quisieran ir de inmediato) y de igual

forma las pruebas materiales con que se cuente. La policía actuante, además, de-berá dejar su informe policial, pero no por escrito, sino que se le recibirá por parte del fiscal actuante en forma oral. (Claro está que se cuenta con el apoyo de las gra-baciones, de audio al menos, tanto mejor con imagen incluida).

El artículo 423 Código Procesal Penal (Zúñiga, 2012), establece:

El sospechoso detenido en flagran-cia será trasladado inmediatamen-te, por las autoridades de policía actuantes, ante el Ministerio Público, junto con la totalidad de la prueba con que se cuente. No serán nece-sarios la presentación escrita del in-forme o el parte policial, bastará con la declaración oral de la autoridad actuante.

Se debe remarcar aquí, que la autori-dad de policía actuante tiene la obliga-ción del traslado en forma inmediata a sede fiscal, no puede ni debe retrasarlo, pues el articulado es claro en establecer que sea inmediatamente. En caso de que la aprehensión del delincuente en flagrancia sea efectuada por civiles, co-rre en ellos la obligación de entregar de inmediato al aprehendido a manos de la autoridad de policía art. 235 Código Pro-cesal Penal.

El fiscal actuante, cuando tenga cono-cimiento de los hechos, deberá determi-nar de inmediato, si le compete tramitar el asunto que le ha sido llevado, bajo las re-glas de la flagrancia, o por el contrario lo debe remitir al fiscal competente para su tramitación ordinaria. Es decir, esta actua-ción fiscal se realiza con vista en el informe policial-oral- y las pruebas que acompa-ñen esta diligencia (testigos -que se pre-senten espontáneamente-, pruebas ma-teriales etc.) Sin embargo, esta decisión se tomará en forma definitiva en una primera audiencia ante el órgano jurisdiccional y ante los principios del Contradictorio con intervención de la defensa técnica, quien podría solicitar que el proceso se tramite por la vía ordinaria, siendo que la decisión la toma el órgano jurisdiccional actuante.

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Esto no obsta para que posteriormente, y ya propiamente dentro del trámite de flagrancia, se tome esta disposición de cambio de competencia. Tampoco impi-de que el fiscal actuante determine ipso facto que no se trata ni siquiera de delito por investigar.

Tal y como se dijo arriba, ningún proce-so penal, por novedoso que sea, puede ir en contra de los valores fundamentales, no solo del proceso, sino de las personas, y en ese campo el derecho de defensa es inherente al ser humano, de tal forma que no puede menoscabarse en ningún trámite penal, así es que se contempla y se regula la necesaria intervención de la defensa técnica, desde el inicio de las in-vestigaciones de delitos en flagrancia. Se le recuerda al imputado la facultad de hacerse asistir técnicamente por un abo-gado privado y para el caso de no po-derse costear uno, el estado le suministra defensa técnica.

En este aspecto, el artículo 425 del Có-digo Procesal Penal dicta:

Desde el primer momento en que se obtenga la condición de sospe-choso, el fiscal procederá a indicarle que puede nombrar a un defensor de su confianza. En caso de negati-va de la persona sospechosa o si no comparece su defensor particular en el término de veinticuatro horas, se procederá a nombrar, de oficio, a un defensor público para que lo asista en el procedimiento. Una vez nombrado el defensor de la persona imputada, se le brindará, por parte del fiscal, un término de veinticuatro horas, para que prepare su defensa para tal efecto. El Ministerio Público, de inmediato, deberá rendir un bre-ve informe oral acerca de la acusa-ción y de la prueba existente.

Llama la atención de este artículo, la referencia que hace al término sospe-choso, que en realidad es una condición diferente a la de imputado. Sin embargo, el artículo 13 del Código Procesal Penal establece:

Defensa técnica

Desde el primer momento de la per-secución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el impu-tado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada.

Para tales efectos, podrá elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le asignará un defen-sor público.

El derecho de defensa es irrenuncia-ble.

Se entenderá por primer acto del procedimiento cualquier actuación, judicial o policial, que señale a una persona como posible autor de un hecho punible o partícipe en él.

De forma tal, que es indiferente si en realidad se utiliza el término sospechoso o imputado, independientemente de que son condiciones diferentes, siendo que en ambos casos se puede contar con defen-sa técnica, desde el inicio de la investiga-ción o en el primer momento de la perse-cución penal.

Pero precisamente la intervención de la defensa técnica, es de los temas que más controversia ha encontrado, no por la existencia, que claro está si existe, sino que el reclamo que más ha promediado, es el del tiempo con que cuenta el abo-gado para la preparación de su estrate-gia, pruebas, y demás instrumentos técni-cos necesarios para un correcto ejercicio de este derecho.

Claro está que pese a los reclamos, el Instituto de la flagrancia, como proceso, sigue vigente.

El apersonamiento de la defensa téc-nica debe estar acreditado en el expe-diente, dentro de las veinticuatro horas luego que el sospechoso-imputado se ha enfrentado por primera vez al fiscal ac-tuante, quien le apercibirá de este nom-bramiento y sus condiciones.

Una vez apersonado el defensor y luego de ser informado pormenorizada-

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mente de los hechos investigados de la prueba que consta, el defensor tiene has-ta veinticuatro horas para preparar su es-tudio, prueba, etc. Sin embargo, antes de este segundo plazo de veinticuatro horas otorgado a la defensa técnica, es decir en las primeras veinticuatro horas luego de la detención del imputado, se debe dar el primer contacto del expediente con el órgano jurisdiccional a efecto de resolver la situación jurídica del imputado, con respecto a su libertad.

Se habla aquí de la necesidad esta-blecida por el fiscal actuante de solicitar al órgano jurisdiccional el establecimiento de alguna medida cautelar.

Los presupuestos procesales y los pe-ligros procesales, necesarios para dictar una medida cautelar no sufren cambio alguno en la tramitación de este proceso expedito. Es decir, se aplica en este punto, lo establecido en el Código Procesal Pe-nal, Libro IV Medidas cautelares (Zúñiga, 2012), lo que sufre un cambio sustantivo es el tiempo o plazo de vigencia de la medi-da cautelar adoptada, que no tiene más allá de quince días, plazo de duración de este proceso.

Siendo que por alguna circunstancia, el trámite expedito se traslade a proceso ordinario, la medida cautelar no tiene ra-zón de forma para variar, es decir que la decisión tomada por el órgano jurisdiccio-nal actuante permanece, aunque el pro-ceso mude de trámite.

Artículo 430. Dictado de la prisión preventiva

Cuando el fiscal considere la conve-niencia de la imposición de la prisión preventiva o cualquiera otra medi-da cautelar, lo podrá solicitar así al tribunal de juicio, desde el inicio del proceso. En caso de que el tribunal, conforme a los parámetros estable-cidos en este Código, considere pro-porcional y razonable la solicitud del fiscal, establecerá la medida caute-lar de prisión preventiva en contra del imputado, la cual no podrá so-brepasar los quince días hábiles.

Cuando deba solicitarse por un plazo superior, así como en los casos don-de el fiscal o el tribunal de juicio con-sidere que no corresponde aplicar el procedimiento expedito, por no estar ante hechos cometidos en flagran-cia o al ser incompatible la investiga-ción de los hechos, procederá la pri-sión preventiva, si existe mérito para ello, según las reglas establecidas en este Código. El juez penal será el encargado de resolver acerca de la solicitud dirigida por parte del fiscal. En el caso del dictado oral de la sen-tencia condenatoria, si el tribunal lo considera oportuno, fijará la prisión preventiva en contra del imputado, por un plazo máximo de los seis me-ses. Cuando en sentencia se absuel-va al imputado, se levantará toda medida cautelar o restrictiva impues-ta en contra de él. Para todo aque-llo que no se indique expresamente en este artículo, regirán las reglas de la prisión preventiva que se regulan en esta normativa procesal (Código Procesal Penal, Zúñiga, 2012).

Primer contacto con el órgano jurisdiccional

Esta primera audiencia debe conocer en forma obligatoria de:

1. El conocimiento de los hechos acusa-dos y la prueba de cargo que conste

2. La decisión de la procedencia de se-guir bajo el trámite de flagrancia

3. La tramitación de medidas cautelares

4. La solicitud de las veinticuatro horas por parte de la defensa técnica para su preparación

5. Podría conocerse, sin perjuicio de co-nocerse en audiencias posteriores, a criterio de la defensa técnica, el trámi-te de alguna medida alterna de termi-nación del proceso, incluso el tema de un proceso abreviado

6. Puede conocerse la solicitud de cons-titución de actor civil y de querellante

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por parte de los legitimados para este efecto

Tal y como se afirma supra, el proceso de flagrancia debe respetar las garantías fundamentales que se encuentran plas-madas en nuestra Carta Magna (Cons-titución Política, 2012) e Instrumentos in-ternacionales. De igual forma, institutos procesales, que permitan la resolución del conflicto entre víctimas e indiciados son de sana aplicación en este proceso.

Durante la audiencia a la que hice re-ferencia arriba, regulada en el artículo 426 del Código Procesal Penal (Zúñiga, 2012), es el momento procesal oportuno, para el planteamiento de salidas alternas al con-flicto surgido.

La aplicación de esta medidas sigue estrictamente la regulación contenida en el mismo Código Procesal Penal, sin que se genere especialidad alguna, en razón de la especialidad del proceso. Es decir, Criterios de Oportunidad, contenidos en el artículo 22, la Suspensión del Proceso a Prueba, de conformidad con el artículo 25, la conciliación contenida en el artículo 36, incluso el Proceso Abreviado no ten-dría objeción formal de propuesta.

Dentro de las objeciones más comunes que se le hacen a este proceso, es el tiem-po de preparación de la defensa técnica. A este respecto se debe manifestar que es procesalmente oponible la tramitación de este proceso, cuando exista impedimento real de obtener prueba útil y necesaria, dentro de los plazos que este proceso es-tablece. Para este caso, se debe solicitar en forma fundada al juzgado actuante, la incompetencia del proceso vía flagran-cia y se pase a conocimiento ordinario en fiscalía y juzgado competentes. Existe la posibilidad, en caso de rechazo de esta gestión, solicitar que el señalamiento de debate, dentro del proceso de flagrancia se dé, utilizando el mayor plazo que la ley permite. Debemos recordar que al tenor del artículo 435 Código Procesal Penal, se establece un plazo de quince días entre el inicio del proceso y la celebración de la audiencia por parte del tribunal. Este tér-mino es ordenatorio, es decir, tendría res-

ponsabilidad disciplinaria para los órganos actuantes, sin embargo, no se ve causa de ineficacia del proceso de flagrancia, terminado fuera de este plazo.

Artículo 435. Duración del proceso

Cuando proceda la aplicación del procedimiento expedito, en ningún caso debe transcurrir un plazo su-perior a quince días hábiles entre el inicio del procedimiento y la cele-bración de la audiencia por parte del tribunal. El incumplimiento de ese plazo será causal de responsabilidad disciplinaria para el funcionario res-ponsable de la demora.

En apoyo a lo anterior nuestra jurispru-dencia dice:

III.- Se resuelve.-

Debe dársele la razón al Licenciado Luis Diego Ulloa Rodríguez del Juzga-do Penal de San José en varios de los aspectos invocados, no obstan-te, respetuosos del principio de juez natural, es ese juzgado el que debe conocer de este proceso.(i) Confor-me lo establece el artículo 435 del Código Procesal Penal, superar el plazo de quince días hábiles entre el inicio del procedimiento y la celebra-ción de la audiencia por parte del tribunal, nunca podría interpretarse genera la “conversión” del “proce-dimiento expedito para los delitos en flagrancia” a un proceso penal ordinario, pues como con claridad lo indica la norma citada, esa situa-ción sólo daría pie a una causal de responsabilidad disciplinaria para el funcionario responsable de la demo-ra (Tribunal de Casación Penal, Reso-lución No. 869-2009).

Primera audiencia y rumbo al debate, o posibilidad de otras audiencias antes del

debate

Es factible que durante la primera au-diencia- Audiencia temprana, queden zanjados todos los elementos necesarios para pasar a audiencia de juicio o para

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terminar el proceso a través de una salida alterna.

Es común, a título de ejemplo, que en los delitos de conducción temeraria, por consumo de licor, durante el trámite de esta primera audiencia, se llegue a un acuerdo de otorgar el instituto de la sus-pensión del proceso a prueba. En este caso, siguiendo el lineamiento estableci-do en el artículo 25 del Código Procesal Penal (Zúñiga, 2012) se acoge esta pre-tensión y se resuelve de inmediato.

Existe la posibilidad de que durante esta audiencia, para el caso de los delitos con presencia de víctimas directas, que se llegue a un arreglo conciliatorio que permita también dar por terminado el pro-ceso en esta misma audiencia.

Se debe decir, que estos dos institutos tanto el conciliatorio como la suspensión del proceso a prueba, no pierden ninguno de sus requisitos establecidos en los artícu-los 36 y 25 del Código Procesal Penal. O sea, por más que se trate de un proceso especial de flagrancia, no hace que varíe el presupuesto fáctico o parámetros pro-cesales para que se apliquen estos institu-tos.

El fiscal actuante, tiene la obligación, en caso de que ejerza el derecho-deber de acusar, que reúna los requisitos de garantía constitucional a favor del impu-tado, es decir, que la acusación sea cla-ra, precisa y circunstanciada, no siendo dable excepcionar de algunos de estos requisitos básicos para garantizar el dere-cho imputativo que tiene el acusado.

Lo que si hace novedad, es la permisi-bilidad expresa que permite que la acusa-ción sea corregida en el acto de acusar. Cuando se note, que la acusación no re-úne los requisitos de claridad, de circuns-tanciación o de precisión, sí se puede rea-lizar una corrección, respetando siempre el derecho de defensa y su manifestación de audiencia y tiempos para el ejercicio de la defensa técnica.

No existe en este proceso expedito la etapa intermedia, que precisamente es

la etapa que permite revisar la pieza acu-satoria y que permite las correcciones en los aspectos medulares citados, sin em-bargo entonces el proceso de flagrancia, permite su corrección en la audiencia temprana que es la antesala al debate oral y público.

En esta audiencia temprana deberá quedar congelado el marco fáctico que se discutirá en debate, así como las prue-bas que se evacuarán.

Sobre las partes civiles y las partes querellantes

Este proceso admite la constitución de acusador privado -querellante- y además la constitución de actor civil.

El momento procesal oportuno no lo es durante la audiencia de debate, se entenderá que se puede constituir, en la audiencia o en las audiencias tempranas que anteceden a la audiencia de deba-te.

Tanto el querellante como el actor ci-vil deberán, en forma oral, establecer su legitimación, detallar los hechos en que se base su actuación, ofrecer las pruebas, que se evacuarán en el debate y solicitar, para el caso del actor civil, la condenato-ria en abstracto de los daños que preten-de haber sufrido con la comisión del ilícito.

Se establece la permisibilidad de cam-bio de trámite de proceso, para el caso en que la prueba del querellante o del ac-tor civil, no sea idónea en su consecución con los tiempos de proceso.

Sin embargo, es de natural pensamien-to, que siendo el actor civil o el querellan-te interesados en un proceso expedito, resulten renunciado a la consecución de prueba de difícil trámite a efecto de darle celeridad al proceso, puesto que el recla-mo civil, de todas formas, siempre deberá ir, para su ejecución y cobro, a la vía juris-diccional civil.

Trámite de debate

En el caso de que esta primera audien-cia no arroje el establecimiento de una sa-

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lida alterna, se podría pasar directamente a audiencia de debate, o al menos, a se-ñalamiento de hora y fecha para el juicio.

La experiencia ha demostrado que el proceso de flagrancia ha seguido este trámite de debate, señalando en fecha posterior y no de seguido a la audiencia temprana.

Incluso es normal también el señala-miento de una audiencia, entre la tem-prana y la de juicio, cuando el trámite de la acusación o de la defensa han exigido algún tiempo de preparación.

Se dio, al inicio de la implementación de este proceso, una seria preocupación en el sentido de que el órgano jurisdiccio-nal, que actuara en esta audiencia tem-prana, era la misma autoridad que cono-cía del proceso en el debate. La realidad de la práctica ha decantando por esta-blecer que sea otro órgano jurisdiccional el que tramite el debate.

El debate oral y público se desarrolla bajo los términos o principios de inmedia-tez de la prueba, concentración de actos, contradictorio de peticiones, publicidad y oralidad, como principios fundamentales del sistema marcadamente acusatorio que sostenemos.

Bajo ningún concepto el término de culpabilidad necesaria para establecer la existencia de un delito en el sentido am-plio del concepto ha cambiado. El artícu-lo 39 constitucional, en lo que interesa al tema establece:

Artículo 39. A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de cul-pabilidad….(Constitución Política de Costa Rica, 2012).

El proceso expedito debe respetar en todos sus extremos las garantías estable-cidas en nuestra Constitución y en Conve-

nios y Tratados Internacionales que nos re-gulan. No puede menoscabarse ninguna garantía y derecho de los intervinientes, pues la calidad de la justicia se vería afec-tada por este proceso.

¿Es de utilidad este proceso de flagran-cia para mejorar la seguridad ciudadana?

Sobre este punto, existen criterios am-plios en una u otra dirección. Es decir, el punto es claro: este proceso ha logrado disminuir la inseguridad, ha bajado los índi-ces de criminalidad.

Parece ser que la respuesta es un de-finitivo no. Sin embargo, ¿fue esa la meta de creación de este proceso de flagran-cia?, tampoco es afirmativa la respuesta.

No se debe esperar, bajo ninguna ex-cusa, pretender que la problemática de la seguridad ciudadana y el aumento de los índices de criminalidad se solucionen, implementando nuestro Código Procesal Penal (Zúñiga, 2012), con la creación de catorce artículos que regulan un novedo-so procedimiento de juzgamiento de de-litos.

El proceso de flagrancia, difícilmente podrá analizar delitos de los considerados más peligrosos. Nunca, bajo un proceso de flagrancia, se tramitarán homicidios, ten-tativas de homicidios, violaciones, drogas, delincuencia organizada, estafas, etc. No es propio de una investigación sumaria los delitos más peligrosos. Entonces, esperar que los delitos peligrosos disminuyan con este trámite es una falsa esperanza.

Los delitos de delincuencia organiza-da, drogas, estafas mayores, etc., tienen incluso la posibilidad de ser tramitados dentro de un proceso, que más bien otor-ga mayores plazos a la investigación, tra-mitación intermedia, debate, recursos, prisiones preventivas. Nunca este tipo de delitos y delincuentes ni se enterarán de la existencia de los procesos sumarios o ex-peditos de flagrancia.

Y estas afirmaciones tienen su respaldo en los números que al respecto arrojan re-cientes estudios:

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En la última década, Costa Rica casi duplicó la tasa de homicidios al pa-sar de 6 por cada 100.000 habitan-tes en el año 2000, a 11.3 en el 2010. Por su parte, Honduras pasó de 35 a 82 homicidios por cada 100.000 ha-bitantes entre el 2005 y el 2010. Tam-bién con cifras para el 2010 siguen El Salvador con 66, Jamaica con 52, Belice y Guatemala con 41, Panamá con 21,6, México con 18 y Nicaragua con 13, y es esta última la segunda tasa más baja de este grupo des-pués de Costa Rica...

…Tres aspectos resaltan en estos da-tos. El primero es que estamos muy por encima del promedio mundial de 6,9 homicidios por 100.000 habi-tantes. El segundo es que como re-gión tenemos las dos tasas más altas del mundo (Honduras y El Salvador), razón por la cual el estudio advierte que vamos rumbo a un “punto de crisis”. Por último, nuestro continente tiene solo la sétima parte (14%) de la población mundial, pero casi un ter-cio (31%) de los homicidios del pla-neta registrados en el 2010, supera-do solo por África con 36%, y seguido por Asia 27%, Europa 5% y Oceanía 1% (Daremblum, 2011, p.37A).

El programa de implementación del proceso de flagrancia está destinado al éxito, en relación directa con el cumpli-miento del principio constitucional de Jus-ticia Pronta y Cumplida, en el sentido de que:

Primero: se respeten los tiempos y me-dios para el ejercicio de la defensa técni-ca y material del imputado.

Segundo: se respeten los derechos de las víctimas y demás intervinientes en el proceso.

Tercero: se hagan sentencias de ca-lidad. El que debe estar preso, preso es-tará, no así, aquel sobre el que recaiga duda o certeza de inocencia.

La velocidad de trámite que promete este proceso, no puede ir en detrimen-

to de los derechos de las intervinientes. Tampoco puede ir la velocidad en con-tra de una buena investigación. Por esto considero que el proceso expedito, está quedando resumido a una serie de co-misiones delictivas, que cumplan con el artículo 236 del Código Procesal Penal y, además, que por las circunstancias pro-pias de la detención o del hecho, la prue-ba necesaria que demuestre la culpabili-dad se encuentre prácticamente reunida en condiciones de tiempo y lugar a la vez. Pues prácticamente con solo que sea ne-cesaria la intervención, por ejemplo, de un departamento de Ciencias Forenses, para la realización de algún dictamen o pericia, o la aportación de algunas de las partes de una pericia privada, los tiempos que establece el proceso expedito, ya no se podrían cumplir, obligando con esto a seguir el asunto bajo la regulación del pro-ceso ordinario.

Tampoco puede ir la velocidad en contra del derecho de impugnación.

Conclusión

El proceso de flagrancia no va dirigido a procesar delitos de alta peligrosidad. El proceso de flagrancia, va creciendo en número, pero la inseguridad y la delin-cuencia también crecen. Los procesos de flagrancia, en los principales circuitos judi-ciales de San José, llegan al millar por año.

Podríamos pensar en este proceso bajo un esquema de realidad, como un descongestionador de fiscalía y tribuna-les penales, para que estos sí dediquen su investigación a delitos de más alta impor-tancia.

Lo que si se encuentra alejado de la realidad es suponer que el trámite expe-dito por sí mismo, tenga la cualidad de aliviar la inseguridad ciudadana y reducir los índices de criminalidad. Definitivamen-te, el tema de la inseguridad ciudadana es de multidisciplinaria solución, desde mejorar las condiciones de desarrollo de la niñez, sobre todo la marginal, sin des-cuidar la que no es marginal, pero que se encuentra atacada virtualmente por desvalores, hasta mejorar las condiciones

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y oportunidades de estudio y trabajo de la población productiva, y en otro extre-mo mejorar las condiciones estructurales y de desarrollo personal en las cárceles. No se debe descuidar el factor estudio de los jóvenes y el problema de la deserción estudiantil, así como incentivar campos de preparación paraprofesional, con ofi-cios de casi inmediata preparación, que permita al adulto joven, enfrentar los retos económicos personales, sin necesidad de esperar el trámite de una educación uni-versitaria formal, costosa en tiempo y re-cursos, que se hace ilusorio para una gran mayoría de la población.

Referencias

Centro de Información Jurídica (CIJUL) (en línea) (2011). Proceso especial de fla-grancia (documento 3220). Consulta-do el 20 de enero 2012, desde: http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/contenido/index.php

Constitución Política de la República de Costa Rica (2012). (34a ed.). San José, Costa Rica: Editorial IJSA.

Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Acuerdo, actas de la Corte Suprema de Justicia, Número 28-2008, Sesión 01-08 del 25 de Agosto de 2008, artículo XXIX de Corte Plena.

Daremblum, J. (2011, 27 de octubre). El reto de la inseguridad ciudadana. La Nación, p.37A.

Ley de protección a víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el pro-ceso penal, No. 8720 de 4 de marzo del 2009. La Gaceta 77, 22 de abril del 2009.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justi-cia. Sentencia No. 2009-00367. Sistema Costarricense de Información Jurídica. Consultado el 15 de agosto del 2012, desde: http://200.91.68.20/pj/scij/bus-queda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=TSS&nValor1=1&nValor2=472732&strTipM=T&strDirSel=directo

SDP Noticias ¿Tramitará Costa Rica de forma expedita delitos en flagrancia?

Consultado el 22 de setiembre de 2009, desde: http://sdpnoticias.com/sdp/contenido/2008/09/22/42888

Tribunal de Casación Penal. Sentencia No. 869-2009. Sistema Costarricense de In-formación Jurídica. Consultado el 15 de abril 2012, desde: http://200.91.68.20/pj/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_re-partidor.asp?param1=TSS&nValor1=1&nValor2=449014&strTipM=T&strDirSel=directo

Zúñiga, U. (2012). Código procesal penal, concordado, índice alfabético y con espacios para anotaciones en cada artículo (16a ed.). San José, Costa Rica: Editorial IJSA.



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Resumen Abstract

(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 85-111

The civil suit allows sue in criminal pro-ceedings, the restitution of a good or the amendment of damages caused by cri-minal behavior. It is about how a civil pro-cess inserts within the criminal proceedings which must obey the own rules lay down in the last, in the case of absence of regula-tion, it must turn to the first to fill its absence.

Based on the principle of accessory the civil suit depends on, from the formal point of view, the validity of the criminal action. In other words, it is only feasible to present civil action when there is a pending crimi-nal proceeding of solution. The criminal action, thus, becomes a kind of track in order that the civil action has access. The-re is not a substantive unit, because the criminal action has its own assumtions. In the matter of interest, in the civil action, it must be verified the existence of the re-quired facts, as follows: damages, causal relationship, the imputation approach; the legitimating: active and passive; and the current interest. In the criminal action, we trie to establish if there is a typical, un-lawful, and guilty behavior which denotes its difference.

Within the essential aspects which must be taken into consideration to formulate the civil action, there are the requirements of initial writing which highlights the neces-sity of the inclusion of facts that support

La acción civil resarcitoria permite de-mandar, en el proceso penal, la restitución de un bien, o la reparación de daños o perjuicios, ocasionados con una conduc-ta presuntamente delictiva. Se trata de un proceso civil inserto dentro del proceso penal, que debe obedecer las reglas pro-pias establecidas en el último y, a falta de regulación, debe acudirse al primero para suplir esa ausencia.

Con fundamento en el principio de ac-cesoriedad, la acción civil depende, des-de el punto de vista formal, de la vigencia de la acción penal. Es decir, solo es fac-tible presentar acción civil cuando exista un proceso penal pendiente de solución. La acción penal se convierte así en una especie de vía para que tenga acceso la acción civil. No existe una dependencia sustantiva, pues la acción penal tiene sus propios presupuestos. En lo que interesa, en la acción civil debe verificarse la exis-tencia de los presupuestos materiales, a saber, la presencia del derecho: daños, relación causal, criterio de imputación; la legitimación: activa y pasiva y, el inte-rés actual. En la acción penal se trata de establecer si existe una conducta típica, antijurídica y culpable, lo que denota su diferencia.

Dentro de los aspectos esenciales que deben tomarse en cuenta al formular la

Rafael Ángel Sanabria Rojas* [email protected]

Essential Aspects about Civil Action in the Criminal Prosecution of Costa Rica

ASPECTOS ESENCIALES DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE

* Profesor de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica. Juez Superior del Tribunal de Apelación, Magistrado Su-plente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

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Sanabria Rojas, Rafael Ángel (2012). Aspectos esenciales de la acción civil en el proceso penal costarricense. Gaudeamus, 4 (1). pp. 85-111

the claim. These facts must point out spe-cifically, the event, the damage, the cau-sal relationship and the imputation criteria. This is essential due that facts limit the argu-mentation in the trial and its contribution to the evidence, determine its relevance. This is one of the essential requirements that not only limit the evidence, but also the approach of defense by defendants and the opposition of exceptions.

Finally, it is important to take into ac-count the burden of proof, which implies the obligation of demonstrating the facts behind the claims and those that support the opposition and exceptions. The fore-going action expressly set forth in the ar-ticle 317 of Civil Code Procedure (2008), and in articles 116 and 304 of Criminal Code Procedure (2010).

In summary, the essay does a summary of the civil action process with some pro-posals about the essential aspects to take into consideration.

Key Words

Civil Action, Burden of Proof, Material Assumtions, Principle of Accessory.

acción civil estan los requisitos del escrito inicial, en los que resalta la necesidad de incluir hechos en los cuales se sustente la pretensión. Estos hechos deben señalar, en forma especifica, el evento, el daño, la relación causal y el criterio de imputación. Esto es esencial pues los hechos limitan la discusión en el juicio y la aportación de la prueba, determinando su pertinencia. Este es uno de los requisitos esenciales que no solo limita la prueba, sino también el planteamiento de la defensa por los de-mandados y la oposición de excepciones.

Finalmente, es importante tomar en cuenta la carga de la prueba, que impli-ca la obligación de demostrar los hechos que sustentan las pretensiones y aquellos que apoyen la oposición y las excepcio-nes. Lo anterior por establecerse expre-samente en los artículos 317 del Código Procesal Civil (2008), 116 y 304 del Código Procesal Penal (2010).

En síntesis, el ensayo realiza un resumen del proceso de acción civil, con algunas propuestas sobre los aspectos esenciales por tomar en cuenta.

Palabras clave

Acción civil, Carga de la prueba, Presu-puestos materiales, Principio de acce-soriedad.

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En Costa Rica, desde la entrada en vigencia del Código General del Estado de Costa Rica, conocido como Código de Carrillo (Ley del 30 de julio de 1841), se instauró la ac-ción civil en el proceso penal. Esta situación quedó intacta con la emisión del Código de Procedimientos Penales de 1910. En 1933 y 1937, por reforma legislativa, se dejó sin efecto dicha toma de posición, enviando a las partes a la vía civil, por medio de la ejecución de sentencia, lo cual implicaba que el tribunal penal debía emitir una condenatoria en abstracto, aunque la parte no lo hubiera solicitado.

Posteriormente, en 1975, al empezar a regir el Código de Procedimientos Penales, re-gresó la acción civil al proceso penal, y se agregó la oralidad, con la finalidad de lograr mayor celeridad y condiciones óptimas para resolver los conflictos sometidos a conoci-miento de los tribunales. Esto permite a las personas, que han sufrido daños por la comisión de un hecho delictivo, solicitar la reparación, o bien, la restitución del bien en sede penal. A la vez, dicha normativa impide un pronunciamiento, de oficio, sobre la restitución del bien o la reparación de los daños y perjuicios, excepto en las contravenciones donde sí lo autoriza el artículo 103 del Código Penal.

Resolver cuestiones civiles en sede penal ha ocasionado un sinfín de problemas. En primer término, la normativa no es clara ni completa sobre esta temática, en el tanto obedece a una copia del sistema argentino, sin haberse realizado las adaptaciones ne-cesarias para su funcionamiento en Costa Rica, lo cual sucede, por ejemplo, al señalar como legitimados para ejercer la acción civil, al heredero, al beneficiario de pretensiones personales y la sucesión, cuando bastaba con autorizar a la última.

Por otra parte, si bien el Ministerio Público, la Defensa Pública, y el Colegio de Abo-gados y Abogadas se han preocupado por impartir cursos relacionados con esta mate-ria, queda pendiente la capacitación a los jueces (penales, de juicio, de apelación de sentencia) quienes son los encargados de resover conflictos en los cuales se involucra la acción civil.

Los cursos de la Escuela Judicial costarricense, en relación con los citados funcionarios, se orientan fundamentalmente hacia el derecho penal y procesal penal, dejando de lado este tema tan trascendental para lograr la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 41 de la Constitución Política (2008).

El esfuerzo del legislador al permitir el reingreso de la acción civil en sede penal, tanto en el Código de Procedimientos Penales como en el actual Código Procesal Penal (vi-gente a partir del 1.º de enero de 1998), no alcanza los frutos deseados. Esto ocurre por la falta de claridad de la normativa, y el déficit de instrucción a los operadores del sistema sobre este proceso, al que siempre se le ha visto como ajeno al penal y muchas veces repudiado, por simple desconocimiento de sus reglas.

Lo expuesto nos lleva a plantear algunas propuestas para mejorar la situación actual, realizando un breve análisis de la normativa vigente, la jurisprudencia relevante de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal de Casación Penal, así como de la doctrina sobre este tema.

Aspectos generales sobre la acción civil resarcitoria

De previo a la valoración de cada uno de los procedimientos establecidos para el trámite de la acción civil resarcitoria en Costa Rica, se estima oportuno analizar algunos conceptos fundamentales que rigen la materia.

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La importancia de la acción civil en el proceso penal

Se ha discutido sobre la conveniencia de autorizar el ejercicio de la acción civil, dentro del proceso penal. Surgen así en la doctrina (Núñez, 1982, pp. 20-22) dos pro-puestas, la de separación y la de acumu-lación.

Sistema de separación

Esta posición señala que las acciones penal y civil deben conocerse por separa-do, por los respectivos tribunales penales o civiles. Es decir, al tribunal penal le corres-ponderá, en forma exclusiva, la acción penal y al civil la acción civil tendente a lograr una reparación por daños ocasio-nados con la comisión de un hecho de-lictivo. Sobre esta posición señala Vélez (1985, p. 24):

Quienes propugnan este régimen consideran que esa separación se impone: por el carácter y la finalidad de ambas acciones, una pública y otra privada; por la conveniencia de no perturbar la marcha regular del proceso penal, con el planteamien-to de problemas de derecho priva-do, a veces de difícil solución; y por la posibilidad de que el Juez penal se cristalice dentro de un determinado género de ideas hasta el punto de resultar un mal juez civil…

No existe duda de la diferencia de na-turaleza, contenido y finalidad de ambas acciones; sin embargo, no puede estimar-se que la sola presencia de la víctima, como parte, dentro del proceso penal, constituya un obstáculo para su desarro-llo. Precisamente, las modernas tenden-cias del proceso penal se orientan en el sentido de devolverle a los ofendidos su protagonismo, partiendo de la base que es una de las personas involucradas en el conflicto y que el Estado no es el dueño del problema en discusión (Hassemer y Muñoz, 2001, pp. 177-217; Salazar, 2003, p. 33), como lo interpretó el sistema inquisi-tivo.

El proceso penal debe contem-plar el tiempo necesario para atender los derechos y reclamos de todos de los suje-tos involucrados en el conflicto, entre ellos la víctima, quien no siempre está solo inte-resada en la sanción penal, sino también en la reparación de los daños y perjuicios.

De ahí que, para facilitar el acceso a la tutela judicial efectiva, comprendido en el artículo 41 de nuestra Constitución Política (2008), se han aprobado reformas sustanciales, como las soluciones alterna-tivas al conflicto, a saber, el uso de la con-ciliación, la reparación integral del daño y hoy también la suspensión del proceso a prueba, que depende, entre otros, de la voluntad del perjudicado.

Debe agregarse, como defensa al sistema de acumulación, las bondades que contiene nuestro proceso penal, oral, público, contradictorio y continuo, carac-terísticas que han mantenido su vigencia por treinta y dos años. En Costa Rica to-davía se discute un proyecto para intro-ducir la oralidad en el proceso civil. De tal forma, la posibilidad de que el juez que recibe la prueba, en un sistema contra-dictorio, sea el mismo que emita el fallo, normalmente genera fallos más ajustados al ordenamiento jurídico.

Sistema de acumulación

Para el sistema de acumulación, es la víctima quien debe tener la opción de elegir entre la jurisdicción penal y la civil. La utilidad de esta propuesta es destaca-da por Vélez (1985, pp. 24-25):

Se estima, para propugnarlo, que siendo uno el hecho en que se ba-san las pretensiones penal y civil, y común la prueba que les dará o no fundamento (por lo menos en gran medida), este régimen ofrece inne-gables ventajas: produce una eco-nomía de actividad jurisdiccional, de gastos de tiempo, puesto que en un proceso se logra la solución de conflictos que de otro modo exi-girían dos; dadas las relaciones que el derecho establece entre las ac-ciones penal y civil, la acumulación

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permite mayor celeridad en la satis-facción de la pretensión resarcitoria; y la actuación del damnificado en el proceso penal, aunque no se le con-ciba como un acusador privado, es lógicamente útil para el más amplio esclarecimiento de la verdad.

Coincidimos con esta posición, que también es asumida, entre otros, por Asencio (2004, p. 85), Busto (2002, p. 146), Castillo (1992), Creus (1985, pp. 25-26, 36), Loutayf y Costas (2002, pp. 21-68). Castillo (pp. 140-141) realiza un claro resumen de las razones que lo justifican:

… la regla de unicidad del ordena-miento jurídico, que impone, como corolario, la prohibición de fallos con-tradictorios. Es, en última instancia, una medida preventiva para evitar el conflicto de fallos. A tal fundamen-to se agregan razones de economía procesal claramente válidas. En vez de hacer transcurrir dos procesos, se da uno solo, evitando a un mismo tiempo el riesgo de dos fallos contra-dictorios y un despliegue innecesario de recursos personales y materiales…

Esta es la interpretación que mejor se ajusta a nuestro sistema democrático, en el cual la Constitución Política (2008, art. 41) contiene expresamente la tutela judi-cial efectiva, facilitándose el acceso a la justicia a las víctimas, en lo que también influye la mayor celeridad del proceso pe-nal y la innegable mejor calidad de justi-cia que implica un proceso oral.

Debe destacarse que el sistema de acumulación es admitido en otras legis-laciones procesales, como en Argentina, Italia (art. 74) y también en Alemania. En esta última nación, el Código Procesal Penal (arts. 403 a 406), permite a la vícti-ma participar en el proceso penal para formular una reclamación jurídico-patri-monial nacida del delito. Sin embargo, de acuerdo con Eiranova, Ortíz, Larios, Peg y Monreal (2000, p. 218) y Roxin (2000, p. 538) no es muy utilizado en la práctica el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, pues el tribunal tiene la facultad de no pronunciarse, cuando ello atrase la tra-

mitación de la acción penal, dentro de lo cual se incluye la dificultad de resolución del punto civil sometido a estudio.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal Es-pañola (Muerza, 1998), promulgada el 14 de setiembre de 1882, autoriza el ejercicio de la acción civil en el proceso penal. In-cluso tiene la particularidad de obligar al Ministerio Público a su ejercicio, de oficio, salvo cuando la víctima renuncie expresa-mente a su derecho a la restitución o re-paración (arts. 100, 108, 109, 110). Por su parte, el Código Penal Español, de 1995, -art. 109-, otorga a la víctima la opción de acudir a la vía civil o a la penal, para re-clamar la restitución o reparación (Valle, 1998, p. 126).

Por supuesto comulgamos con el siste-ma de acumulación, tanto para evitar fa-llos contradictorios, como por la facilidad de utilizar la prueba para resolver ambos conflictos (penal y civil) y por las bonda-des del proceso penal ya citadas.

Escuela Clásica y Escuela Positivista

A través del desarrollo histórico de la acción civil se han presentado dos posi-ciones contrapuestas sobre la necesidad de ejercer la acción civil resarcitoria, para lograr una reparación por los daños oca-sionados con la comisión de un hecho de-lictivo.

La Escuela Clásica

La Escuela Clásica realiza una división tajante entre la acción civil y la acción penal. La acción penal tiende a tutelar el interés de la sociedad (interés público), mediante la imposición de la pena (pre-tensión punitiva) a quien ha cometido un delito. Por su parte, la acción civil permi-te a la víctima (interés privado) buscar la reparación del daño causado (pretensión resarcitoria). Cada acción es indepen-diente, siendo sus contenidos distintos y lo propio ocurre con sus titulares. Se utiliza un criterio diferenciador de orden sustantivo y no procesal, pues en este último caso se-ría la posibilidad de poder reclamar justi-cia ante un órgano jurisdiccional (Castillo,

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1992, p. 135; Loutayf y Costas, 2002, pp. 12-15; Vélez, 1985, p. 11).

Según se planteará, la teoría clásica es la que ha imperado en nuestro orde-namiento jurídico, desde la promulgación del Código de Carrillo, en 1841, con algu-nas excepciones que ya se citaron.

Como ya se indicó, esta ha sido la po-sición dominante en el desarrollo de la ac-ción civil resarcitoria en Costa Rica, con la excepción referida de 1933 a 1975.

La Escuela Positivista

Para la Escuela Positivista, la repa-ración del daño ocasionado por el delito es una obligación del delincuente no solo con el ofendido, sino también con la so-ciedad. Se le tiene como integrante de la sanción pública y, en algunos casos menores, puede sustituir la pena privativa de libertad, cuando, a la vez, se trata de delincuentes ocasionales (Castillo, 1992, p. 135). El Estado busca la protección de la defensa social y de la víctima en particu-lar. Como señala Abdelnour (1984, p. 187) entendían que el castigo al delincuente únicamente era completo y eficaz cuan-do, además de la sanción penal, se le imponía la obligación de reparar el daño (en igual sentido Vélez, 1985, pp. 11-12).

Para Ferri, defensor de esta Escuela, los medios penales y los civiles tienden a la defensa de la sociedad e impiden deter-minadas acciones perjudiciales y peligro-sas. Corresponderá, entonces, a los jue-ces liquidar por sí mismos los daños para suprimir las dilaciones y las evasivas de un nuevo proceso de carácter civil, cuando las personas ofendidas no lo hacen, por ignorancia o por temor (Abdelnour, 1984, p. 188; Loutayf y Costas, 2002, p. 15).

Los positivistas incorporaron la repa-ración del daño a la pena e incluso exi-gían lo primero para conceder beneficios, como el de ejecución condicional de la pena. Esta posición se incluyó en el pro-yecto italiano de 1921, elaborado por Ferri. Se proponía que el juez, al dictar sentencia condenatoria, también debía emitir un pronunciamiento obligatorio de

indemnización civil y una hipoteca legal sobre los bienes del imputado, para ga-rantizar la reparación (Loutayf y Costas, 2002, p. 16).

La tesis positivista ha sido firmemente criticada, entre otros, por Castillo (1992, pp. 135-136), Manzini (1996) y Vélez (1985). Manzini indicaba al respecto (1996, T. I., p. 403):

Este absurdo, derivado de un exage-rado e incoherente criterio de tutela de los intereses particulares del ofen-dido por el delito, era tan patente, que su abolición no encontró una sola oposición durante los trabajos preparatorios del proyecto… el susti-tuir en esta materia a la voluntad pri-vada, expone no sólo la posibilidad de realizar actos inútiles, sino tam-bién de efectuar actos contrarios a la voluntad del interesado, como cuando no quiere, por orgullo, por decoro o generosidad, exigir algún resarcimiento sin demanda y sin sa-ber lo que ha mediado entre el ofen-sor y el ofendido, puede dar lugar a posteriores tentativas (más o menos vanas, pero siempre molestas, teme-rarias o hasta fraudulentas) de obte-ner la indemnización, no obstante la preventiva renuncia o transacción sobre el daño. En una palabra, no es serio tutelar por fuerza, un interés par-ticular, aun en contra de la voluntad o a pesar de la indiferencia del mis-mo interesado.

Vélez (1985, pp. 18-19), por su par-te, expone que esta tesis parte de la con-fusión de la naturaleza jurídica del dere-cho penal y del derecho indemnizatorio:

El derecho penal es de naturaleza pú-blica porque el delito lesiona o pone en peligro bienes fundamentales de la sociedad, mientras la sanción pe-nal tiende a tutelar directamente in-tereses colectivos, aun cuando se re-fleje en una protección mediata de intereses individuales… En cambio, el derecho privado tutela intereses individuales mediante el estableci-miento de verdaderos derechos sub-

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jetivos, los cuales se caracterizan por la preeminencia de la libre voluntad del individuo a cuya disposición está la norma jurídica… En consecuencia, la teoría que equipara la reparación del daño causado por el delito a la pena sólo puede ilusionar a quien desconozca la historia, implica un retorno a conceptos jurídicos hace tiempo superados y desconoce los resultados del progreso científico y de la especificación de las institu-ciones jurídicas, puesto que no hace nada más que confundir la naturale-za de los intereses afectados por el delito, como ocurría en legislaciones primitivas.

La posición de Vélez (1985), también apoyada por Lautayf y Costas (2002, p. 33) se encuentra contemplada en nues-tro ordenamiento jurídico, pues los artícu-los 99, 153 y 155 del Código Procesal Civil (2008) prohíben al juez pronunciarse sobre cuestiones no debatidas y las sentencias no podrán comprender otras cuestiones que las demandadas, ni conceder más de lo que se hubiere pedido. Consecuen-temente en, nuestro medio, rige actual-mente la tesis clásica sobre la reparación civil.

Accesoriedad de la acción civil resarcitoria

Parte de la resistencia a la aceptación de la acción civil en el proceso penal ha llevado a hacer depender esta de la vi-gencia de la acción penal. Por tal razón, cuando el proceso penal no culmina con la celebración del juicio oral, no existe obligación del juzgador de pronunciarse sobre el fondo de la acción civil resarci-toria. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Casación Penal, han atenuado este principio, ordenando que se realice el juicio oral, exclusivamen-te para resolver el conflicto civil, cuando se ha decretado la extinción de la acción penal antes de iniciar el juicio oral y pú-blico.

Concepto

La accesoriedad implica que la pre-tensión civil no se sustenta por sí sola, sino que se subordina a la promoción de la penal. Carece de autonomía y en cuan-to la pretensión penal no sea promovida o continuable, tampoco la pretensión civil lo será en el proceso penal (Creus, 1985, p. 45; Loutayf y Costas, 2002, pp. 52-53; Llobet, 2003, p. 125; Martínez, 1997, pp. 220-221). La acción civil solo puede ser ejercida cuando la principal está pen-diente. Su vida depende de la penal, aunque ambas son independientes por su finalidad, naturaleza y contenido (Núñez, 1982, p. 43 y Vélez, 1985, p. 99).

Vélez (1985, p. 100) destaca con gran precisión el contenido de la accesoriedad de la acción civil al indicar:

Podría decirse -para señalar el alcan-ce de este carácter- que el actor civil tie-ne acceso a la mansión procesal cuando ésta permanece abierta; que no posee la llave para abrirla ni puede quedarse en ella después que la abandona efectiva-mente el órgano de la acción penal.

Aunque hoy en nuestro ordenamiento el ejercicio de la acción penal no es resor-te exclusivo del Ministerio Público, pues se ha admitido el querellante por delitos de acción pública (arts. 75 a 80 del Código Procesal Penal, 2010), si no hay actor pe-nal en el proceso, la acción civil resarcito-ria no puede continuar.

Loutayf y Costas (2002, pp. 51-52) y Mo-ras (1996, p. 38), sostienen que los artículos 16 y 17 del Código Procesal Penal para la nación, vigente en Argentina desde 1992, mantiene el principio de accesoriedad aquí analizado.

El principio de accesoriedad de la ac-ción civil se regula en el artículo 40 del Có-digo Procesal Penal (2010):

Carácter accesorio. En el procedi-miento penal, la acción civil resarci-toria sólo podrá ser ejercida mientras esté pendiente la persecución pe-nal. Sobreseído provisionalmente el

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imputado o suspendido el procedi-miento, conforme a (sic) las previsio-nes de ley, el ejercicio de la acción civil se suspenderá hasta que la per-secución penal continúe y quedará a salvo el derecho de interponer la demanda ante los tribunales compe-tentes. La sentencia absolutoria no impedirá al tribunal pronunciarse so-bre la acción civil resarcitoria válida-mente ejercida, cuando proceda.

Según lo estipulado por el artículo 13 del Código Procesal Penal (2010), el pro-cedimiento penal inicia cuando cualquier actuación, judicial o policial, señale a una persona como posible autor de un delito. En ese instante, se produce la persecución penal y, en principio, podría presentarse la acción civil resarcitoria, por existir la pen-dencia indicada. En igual sentido, tam-bién se pronuncia Llobet (2003, p. 125).

De acuerdo con el artículo 40 del Có-digo Procesal Penal (2010), el principio en cuestión pierde vigencia una vez cele-brada la audiencia oral y pública, es de-cir, el juicio, pues a esa altura procesal los tribunales están obligados a pronunciarse sobre la acción civil, aun cuando se ab-suelva al imputado, situación regulada en forma similar en el Código Procesal Penal para la nación Argentina de 1992 (Loutayf y Costas, 2002, p. 52).

A nuestro juicio, la accesoriedad, con-tenida en el artículo 40 del Código Pro-cesal Penal (2010), debe sufrir un cambio con la finalidad de ajustarlo al principio constitucional de tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 41 de la Cons-titución Política (2008). Si la acción penal se extingue o concluye por cualquier mo-tivo legal, lo propio es que los tribunales penales continúen con la tramitación de la acción civil resarcitoria, hasta dictar el fallo respectivo, observando los principios de oralidad, inmediación, contradicción y continuidad del juicio.

Sin embargo, se estima oportuno fi-jar un límite a tal posibilidad, pues, de lo contrario, los ciudadanos podrían hacer mal uso del instituto de la acción civil, denunciando cualquier situación con la

finalidad de tener acceso a esta vía, en el tanto es conocido que, en nuestro país, los procesos penales se resuelven con ma-yor prontitud que los civiles. Una regla ra-zonable sería establecer la obligación de resolver la acción civil cuando el asunto se encuentre en la fase de juicio y no se lleva a cabo la audiencia oral y pública por diversas razones. En estos casos, ya se habría superado la fase intermedia y un juez ha determinado la presunta existen-cia de un hecho delictivo. En principio con esto se frenaría la posibilidad del abuso de este derecho, prohibido por lo demás por el artículo 22 del Código Civil (2010). Esta propuesta, de acuerdo con Vélez (1985, pp. 100-101), ya había sido admitida en los Códigos Procesales de algunos esta-dos argentinos como Córdoba, Santiago del Estero, Jujuy y La Rioja.

Con esta modificación, se logrará la finalidad apuntada, a saber, evitar a la víctima incurrir en mayores gastos y obte-ner una solución al conflicto en un plazo menor, con lo cual se cumple con la tutela judicial efectiva exigida por el citado artí-culo 41 constitucional. Incluso podría ser utilizada cuando la extinción de la acción penal se produzca por la muerte del impu-tado y demandado civil. En esos casos la acción civil continuaría contra los herede-ros (Vélez, 1985, p. 121). En este supuesto el Tribunal de Juicio dictaría la sentencia respectiva, contra la cual cabría el recur-so de casación ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal de Casación, dependiendo de si la sentencia es dictada por un juez unipersonal o un tri-bunal colegiado.

Finalmente, es importante dejar cla-ro, en relación con la accesoriedad, que esta solo tiene un carácter formal y no sus-tancial. La acción civil depende de la exis-tencia de la acción penal, pero las reglas para resolver cada una son diferentes. En la primera se examinará la existencia de los presupuestos materiales civiles (dere-cho, legitimación, interés actual), en la segunda lo relativo a los presupuestos de la Teoría del Delito (acción, tipicidad, anti-juridicidad, culpabilidad).

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Oportunidad para el ejercicio de la acción civil

Otro aspecto importante es definir el momento procesal para la presentación del escrito de acción civil resarcitoria. Esto varía dependiendo de si el delito es de ac-ción pública o acción pública a instancia privada, o bien, de un delito de acción privada. Aquí, lo importante es determinar cuándo precluye la posibilidad de realizar la solicitud de admisión como actor civil.

Delitos de acción pública y de acción pú-blica a instancia privada

En los delitos de acción pública y en los delitos de acción pública a instancia privada, debe presentarse la acción civil ante el Ministerio Público, antes de que se formule el requerimiento fiscal, o la quere-lla, o conjuntamente con esta (art. 114 del Código Procesal Penal, 2010).

Es importante determinar qué debe entenderse por formulación de la acusación (requerimiento fiscal), es decir, si lo constituye el acto material por el cual el fiscal confecciona y firma esa pieza, o cuando este hace llegar la acusación al Juzgado Penal. Nos parece más adecua-do este último criterio, pues tiene un dato objetivo, a saber, el sello o razón de recibi-do en el Juzgado Penal; además, la acu-sación debe presentarse ante el órgano jurisdiccional, el que definirá si se admite o no la gestión del representante del Mi-nisterio Público. Esta es la posición que ha sostenido también la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (sentencia No. 2003-672, de las 09:50 horas del 7 de agos-to del año 2003).

La otra posibilidad para ejercer la ac-ción civil sería cuando la víctima es comu-nicada de la existencia de la acusación (art. 306 del Código Procesal Penal, 2010). En ese instante podría constituirse como querellante y adjuntar la acción civil re-sarcitoria. En los casos en que la víctima decide presentar la querella en estos deli-tos, debe acompañar el escrito de acción civil en ese instante, pues no podría hacer-lo con posterioridad, por disponerlo así el artículo 114.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (sentencia No. 2004-986, de las 09:45 horas del 20 de agosto del año 2004), con gran tino ha establecido que no resulta extemporánea, la acción civil presentada en la audiencia preliminar, por el representante de la Defensa Civil de las Víctimas, pues si bien es cierto el Ministerio Público se rige bajo el principio de unidad, en este caso en particular estaba asigna-do un fiscal para la investigación y lo rela-tivo a la acción civil le correspondía a la citada Oficina. El fiscal de la investigación no comunicó a la Oficina de Defensa Civil de las Víctimas, la delegación del ejerci-cio de la acción civil que había solicitado el ofendido, lo cual fue corregido de oficio por el Juez Penal, quien ordenó reponer el trámite.

La jurisprudencia de la Sala Tercera y del Tribunal de Casación se han inclinado por establecer que al señalar el artículo 114 del Código Procesal Penal (2010) que debe presentarse antes de que se formu-le la acusación, implica que la sumaria no haya sido recibida en el Juzgado Penal, pues la aquella se formula ante el Juez Pe-nal.

Delitos de acción privada

En los delitos de acción privada, la acción civil debe presentarse conjunta-mente con la querella. Así lo establece el artículo 74 inciso d) del Código Procesal Penal. En estos casos, incluso, debe con-cretarse y cuantificar las pretensiones dentro del escrito de solicitud de admisión como actor civil.

No es posible incluir la querella y, pos-teriormente, la acción civil, pues la ley es muy clara al respecto. De esta forma, también ha sido entendido por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, (sentencia No. 458-F-93, de las 14:15 horas del 20 de agosto del año 1993 de la Sala Tercera) y el Tribunal de Casación Penal (sentencia No. 509-F-98, de las 09:40 horas del 20 de agosto del año 1998).

Como se indicó anteriormente, si bien es cierto el fallo de la Sala Tercera hace re-ferencia a las querellas privadas, no existe

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impedimento para aplicar dicha decisión a las querellas públicas; por el contrario, el artículo 114 del Código Procesal Penal (2010) es sumamente claro al respecto.

Trámite de la acción civil resarcitoria

Siguiendo con el análisis breve de cada uno de los procedimientos esta-blecidos en relación con la acción civil, interesa ahora conocer lo relativo a su trá-mite. Esto abarca desde el inicio, con la presentación del escrito, hasta alcanzar el fallo definitivo.

El escrito de acción civil, en delitos de acción pública y de acción pública a ins-tancia privada, debe presentarse ante el representante del Ministerio Público que conoce la causa (arts. 114 y 115 del Códi-go Procesal Penal). Recordemos que uno de los cambios esenciales establecidos por el Código Procesal Penal consiste en que el Ministerio Público es el encargado de la investigación (art. 277). Correspon-derá luego al Juzgado Penal, en la fase in-termedia, determinar si acoge o rechaza la solicitud de constitución de partes del actor y del demandado civil.

Cuando se trata de un delito de acción privada, el escrito respectivo debe adjun-tarse a la querella (arts. 72 y 74 del Código Procesal Penal) y el trámite de traslado le corresponde al Tribunal de Juicio, confor-me con lo estipulado en las normas que regulan el procedimiento para juzgar este tipo de delitos (arts. 380 a 387).

En todo caso, debe quedar claro que, para iniciar el reclamo civil, la parte afectada debe formular la instancia res-pectiva. No se concibe que el Tribunal, de oficio, o bien, el Ministerio Público, en casos ajenos a los autorizados por la ley, promuevan la reparación para la víctima. Esto obedece a que el derecho privado es dispositivo, por lo que el afectado po-dría renunciar a la reparación patrimonial. Dicha instancia, como bien lo señala Lo-utayf y Costas (2002, pp. 179, 183), es:

… el requerimiento del presentante que tiene interés de hacerse parte de la relación jurídica civil que se

inserta en el mismo proceso donde se ejercita la acción penal contra el causante del perjuicio, y demanda el cumplimiento de dos condiciones: a) que el pedido realizado por perso-na jurídica o de existencia visible sea expreso y con el inequívoco sentido de que desea asumirse la calidad de actor civil, y b) que exista un proceso penal concreto abierto…

La instancia de constitución como parte civil se regula en el artículo 112 del Código Procesal Penal, cuyos requisitos se analizarán de seguido.

Escrito de acción civil resarcitoria

Es coincidente la doctrina (Creus, 1985, p. 161; Loutayf y Costas, 2002, p. 257; Mo-ras, 1996, pp. 66-68; Núñez, 1982, p. 114; Vélez, 1985, p. 134) que, en materia de ac-ción civil, la presentación del escrito inicial no constituye propiamente una deman-da. Se trata, simplemente, de una gestión para ser admitido como parte civil del actor y como demandado civil al imputa-do o los terceros civiles responsables. Es lo que se conoce como una demanda sim-ple, pues solo persigue la apertura de la instancia civil. La demanda se completa en el momento de formular las pretensio-nes, al ponerse en conocimiento del actor civil la acusación, por el Ministerio Público (art. 308 Código Procesal Penal, 2010), o bien, en las conclusiones cuando se per-mite ampliar pretensiones por hechos nue-vos (art. 357).

Por supuesto que esto no ocurre en los delitos de acción privada, donde la ac-ción civil debe contemplar las pretensio-nes desde el inicio y, consecuentemente, el escrito respectivo constituye una de-manda.

En nuestro medio, el artículo 112 del Código Procesal Penal regula cuál debe ser el contenido del escrito de acción civil, es decir, tenemos norma especial, un tan-to diferente a los requisitos de la demanda civil.

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Requisitos del escrito de acción civil

Conforme con lo ya expuesto, los re-quisitos del escrito inicial de acción civil resarcitoria están comprendidos en el artí-culo 112 del Código Procesal Penal.

El nombre y domicilio del accionante y, en su caso, de su representante. Si se trata de entes colectivos, la razón, el do-micilio social y el nombre de quienes lo di-rigen.

En principio, esta exigencia no pre-senta mayor problema, pues ninguna di-ficultad conlleva el indicar el nombre y domicilio de una persona, o bien del re-presentante. Cuando se trata de personas jurídicas, debe agregarse la razón y el do-micilio social, según el pacto constitutivo o las reformas que se hagan a este y el nom-bre de los representantes. De lo relativo a la existencia de la persona jurídica y de su representación debe aportarse las certifi-caciones del Registro Nacional correspon-dientes, o bien, certificaciones notariales.

Como bien señala Loutayf y Cos-tas (2002, p. 260), así como Moras (1996, p. 118):

La exigencia legal de que el deman-dante indique su nombre obedece a la necesidad de su individualización, es decir, de poder saber cuál es la persona (o personas) que formula la reclamación. La individualización del actor permitirá conocer sobre su ca-pacidad procesal para actuar en jui-cio y sobre su legitimación sustancial, lo cual interesa tanto al juez como al demandado.

El nombre y el domicilio del demanda-do civil, si existe, y su vínculo jurídico con el hecho atribuido al imputado.

La disposición parece hacer referencia exclusiva al tercero civilmente responsa-ble, pues exige establecer el vínculo jurí-dico con el hecho atribuido al imputado. Esta conclusión también deriva del artícu-lo 113 del Código Procesal Penal, donde se dispone que no es necesario mencio-nar el nombre del imputado en el escrito

de acción civil y que cuando no se hace, se entiende que se dirige contra todos los imputados que se incluyan en la causa penal.

Parece oportuno reformar estas nor-mas y establecer que debe señalarse concretamente el nombre y domicilio de los demandados civiles, lo cual incluye no solo al imputado, sino también al tercero civilmente responsable.

Sobre esta exigencia expresa Loutayf y Costas (2002, p. 263):

La importancia de la debida indi-vidualización del demandado ra-dica en que se trata de la persona en relación con la cual se reclama un pronunciamiento jurisdiccional y, consecuentemente, a quien alcan-zarán los efectos de la cosa juzgada de la sentencia que se emita… El tri-bunal… sólo estará habilitado para determinar si procede el pronuncia-miento solicitado con relación a la persona que se demanda.

En cuanto al señalamiento del domici-lio tiene como fin conocer el lugar donde debe notificarse al demandado civil, el es-crito de acción civil resarcitoria.

La indicación del proceso a que se refie-re.

Se trata, simplemente, de identificar el proceso. En nuestro medio, ello ocurre por la numeración única para todo el país, a lo cual puede agregarse el nombre del imputado y de la víctima, así como el de-lito por el cual se está tramitando la causa penal.

Cuando no se tiene información sobre la carátula del legajo de investigación, basta, de acuerdo con Núñez (1982, p. 118): “consignar los datos que individua-licen el caso a que se refiere el peticio-nante, sea por su autor, partícipe, víctima o damnificados; sea por el tiempo y lugar del suceso o por otras circunstancias con suficiente valor indicador”.

Los motivos en que la acción se basa, con indicación del carácter que se invo-

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ca y el daño, cuya reparación se preten-da, aunque no se precise el monto.

Esta disposición contiene tres requisi-tos. En primer término, deben indicarse los motivos en que la acción se basa, lo cual implica realizar una descripción de los he-chos por los cuales se plantea la acción civil lo cual, por supuesto, debe incluir lo relativo al daño sufrido, cuya reparación se pretende. Esto es lo que se conoce como causa petendi (Creus, 1985, p. 164).

El actor civil debe tener especial cui-dado de describir en los hechos el acon-tecimiento presuntamente delictivo, pero esencialmente una descripción clara y precisa del daño patrimonial o el daño moral, cuya reparación o compensación pretende. Si no lo hace, impedirá al juz-gador a emitir un fallo a su favor, pues se estaría violando el principio de congruen-cia, consagrado en el artículo 99 del Có-digo Procesal Civil (2008) y que es el equi-valente al penal de falta de correlación entre acusación y sentencia.

Para Llobet (2003, p. 181), al igual que Moras (1996, pp. 68-69) y Núñez (1982, pp. 118-119), referirse a los motivos implica:

a) la descripción del hecho causan-te del daño, la que basta que sea precisa, aunque no circunstanciada; b) la indicación del título con base en el cual se hace el reclamo, o sea, de damnificado, heredero, legata-rio, sucesión o beneficiario (art. 37 Código Procesal Penal); c) precisar en qué consiste el daño que se pre-tende haber sufrido, si este es de ca-rácter material o moral. Si se reclama la restitución del objeto materia del delito, debe identificarse a qué cosa se refiere.

La determinación del hecho es suma-mente importante, porque sobre estos debe pronunciarse el demandado civil, in-dicando si los admite o rechaza. Además, fijará la pertinencia de la prueba ofrecida; finalmente, establecerán el límite sobre el cual podrá pronunciarse el Tribunal, me-diante la calificación jurídica que estime

oportuna, con fundamento en el principio iuranovit curia.

También debe mencionarse el carác-ter que se invoca, a saber, según la legisla-ción vigente, si es como damnificado, he-redero, legatario, sucesión o beneficiario.

Además, debe precisarse, en concre-to, en qué consisten los daños sufridos con la acción delictiva, es decir, determinar en forma clara y precisa el daño mate-rial o moral, cuya reparación se reclama (Creus, 1985, p. 165).

A juicio de Moras (1996, p. 69):

Esta presentación sintética adelanta al juez y a los demandados la mate-ria sobre la que versará el proceso e impone límites. Por un lado, lo hace con respecto al juez, el que no po-drá asumir la determinación oficiosa del tema en litigio que es actividad estrictamente de parte, porque se trata de acción privada. Y, por el otro, fijará la parte misma, de inicio, su propio límite a lo que va a recla-mar congruentemente en todo el curso del proceso y que la deman-dada podrá conocer desde el punto de partida amparándosela de todo cambio posterior y preservando su derecho de defensa.

Conforme con lo establecido por la norma en análisis, debe describirse el daño moral o material, pero no es nece-sario en ese instante procesal indicar el monto de la reparación que se pretende, pues esto debe hacerse en el posterior-mente, a saber, cuando el fiscal pone en conocimiento del actor civil la existencia de la acusación (art. 308 Código Procesal Penal). En realidad las pretensiones se fijan desde el escrito inicial de acción civil, al indicarse el daño moral y material sufrido, cuya reparación se pide. En la citada au-diencia del artículo 308 lo que se hace es cuantificar las pretensiones.

Corrección de defectos del escrito

Según lo estipulado por el artículo 15 del Código Procesal Penal:

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El tribunal o el fiscal que constate un defecto saneable en cualquier ges-tión, recurso o instancia de constitu-ción de los sujetos del proceso, lo co-municará al interesado y le otorgará un plazo para corregirlo, el cual no será mayor de cinco días. Si no se co-rrige en el plazo conferido, resolverá lo correspondiente.

Esta norma tiene carácter general y re-sulta aplicable al trámite de la acción civil resarcitoria. Además, se relaciona con el artículo 179, que obliga al Ministerio Públi-co o al Juzgador a ordenar la corrección de los defectos formales. En consecuen-cia, cuando el escrito en que se apersona el actor civil tiene algún defecto, debe prevenirse su corrección y si la parte no cumple, se decretará la inadmisibilidad. El plazo máximo para tal efecto, conforme con el citado artículo 15, es de cinco días.

El efecto de la inadmisibilidad, por el incumplimiento de la corrección de los defectos, se extrae de lo estipulado por el artículo 291 del Código Procesal Civil (2008), que regula una situación similar, pues el Código Procesal Penal (2010), a diferencia del anterior Código de Procedi-mientos Penales (art. 57), no contiene una disposición expresa en tal sentido. Única-mente, se hace mención en el artículo 115 a que: “La inadmisibilidad de la instancia no impedirá el ejercicio de la acción ante la jurisdicción civil”. Incluso, esto último tampoco resulta claro, pues la declara-toria de inadmisibilidad de la acción civil no impide presentar de nuevo el escrito, siempre y cuando no haya vencido el mo-mento procesal regulado en el artículo 114 del Código Procesal Penal, aspecto que ha sido admitido por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (senten-cia No. 2003-970, de las 12:40 horas del 24 de octubre del año 2003).

Es importante señalar que los fiscales no estarán obligados a dar traslado de la acción civil, si la parte no ha cumplido con la prevención para la corrección de defectos formales, pero será el juez penal el encargado de declarar la inadmisibili-dad de la acción civil.

También se exige en el Código Proce-sal Penal (2010), para el ejercicio de la ac-ción civil, el patrocinio letrado. Es decir, el actor civil deberá contratar un profesional en derecho para que atienda sus intere-ses y, de carecer de medios económicos para ello, puede acudir a la Oficina de Defensa Civil de las Víctimas del Ministerio Público.

Traslado de la acción civil

Para garantizar el derecho de defensa, es necesario poner en conocimiento de los demandados civiles la solicitud de la víctima para que se le admita como actor civil. Como bien señala Loutayf y Costas (2002, p. 301), el traslado tiene como fin cumplir con:

El principio de contradicción que pres-cribe que toda petición de una parte debe ponerse en conocimiento de la otra a quien afectaría la resolución respectiva; o, en otras palabras, que antes de resolver una cuestión debe oírse a todas las perso-nas a quienes podría afectar la decisión… la vigencia del principio de contradicción no requiere necesariamente la efectivi-dad del ejercicio del derecho de defen-sa por parte del interesado, sino que se le haya dado una oportunidad razonable de hacerlo.

Contenido y forma

Conforme ya se indicó, el trámite es distinto si se trata de delitos de acción privada, o delitos de acción pública o de acción pública a instancia privada.

Traslado en delitos de acción pública o de acción pública a instancia privada.

El artículo 115 del Código Procesal Pe-nal (2010) establece la obligación del Mi-nisterio Público de dar traslado a los de-mandados civiles, acerca de la gestión de la víctima que pretende constituirse en actora civil.

De acuerdo con esta norma, una vez constatada la presencia de los requisitos del artículo 112 en el escrito inicial de ac-ción civil, debe darse traslado a los de-mandados civiles. La ley distingue entre

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imputado y demandado civil, pero según lo ya expuesto no hay razón para dicha di-ferenciación. Consecuentemente, debe notificarse a todos los demandados. La norma apuntada obliga a comunicar la existencia del escrito al defensor del impu-tado y al querellante.

Una cuestión muy importante, toma-da en cuenta en esta disposición, es que la notificación del traslado se realiza en el lugar señalado por las partes para tal efecto, y únicamente en los casos en que no conste lo anterior deberá notificarse personalmente, o en casa de habitación del demandado. Con lo anterior se logra mayor celeridad procesal. Esta cuestión ya había sido contemplada por la jurispru-dencia, aun con ausencia de norma ex-presa sobre el particular, en el Código de Procedimientos Penales (Tribunal de Casa-ción Penal, sentencia No. 249-F-98, de las 13:15 horas del 3 de abril del año 1998).

Traslado en delitos de acción privada.

En los delitos de acción privada, la que-rella debe presentarse directamente ante el tribunal de juicio. Cuando se ejerce la acción civil debe adjuntarse a la querella, con la solicitud concreta de la reparación que se pretenda, bajo pena de inadmisi-bilidad (arts. 72 y 74 del Código Procesal Penal, 2010).

Constatados los requisitos de admisibili-dad del escrito de querella y de acción ci-vil, el tribunal de juicio debe dar traslado a los querellados y demandados civiles, por un plazo de cinco días (art. 380).

Una vez realizada la notificación del traslado al querellado y demandado civil y vencidos los cinco días referidos, el Tribu-nal de Juicio debe convocar a la audien-cia para conciliación (arts. 385 y 386), en la cual puede llegarse a acuerdos sobre la acción civil. De lo contrario, la oposición a la acción civil y las excepciones serán resueltas en la sentencia.

Plazo del traslado en delitos de acción pública y de acción pública a instancia privada

El Código Procesal Penal (2010), a dife-rencia del Código de Procedimientos Pe-nales (1973) (cinco días según el art. 61), no regula en forma expresa cuál es el pla-zo del traslado a los demandados civiles sobre la acción civil resarcitoria.

Sobre este particular caben varias in-terpretaciones. Una sería utilizar el trámi-te contemplado en el Código Procesal Penal para las excepciones penales (art. 43), a saber, conceder tres días a los de-mandados civiles para que se pronuncien sobre la acción civil, incluyendo la posibili-dad de interponer excepciones de orden civil. Acerca de esa oposición se correría traslado a los actores civiles, por tres días. Luego, se reservarían las gestiones del ac-tor y demandado civil para resolverlas en la audiencia preliminar (art. 115 párrafo 3º del Código Procesal Penal).

Otra opción es dar un traslado al de-mandado civil, señalando la posibilidad de contestar la acción civil y formular ex-cepciones, aún dentro del plazo de cinco días que señala el artículo 316 del Código Procesal Penal, es decir, cuando el Juzga-do Penal ponga en conocimiento de las partes la acusación. Debe tomarse en cuenta que, entre otras, en esta audien-cia es posible oponer excepciones (art. 317 inciso b).

Finalmente, podría utilizarse, en defec-to de norma expresa en el Código Pro-cesal Penal, el plazo de treinta días que regula el artículo 295 del Código Procesal Civil (2008).

Nos inclinamos por la segunda opción, pues brinda mayor oportunidad al de-mandado civil para oponerse a la acción civil resarcitoria y deriva de la aplicación de norma especial, como resulta ser el Código Procesal Penal (2010) sobre el Có-digo Procesal Civil (2008). En todo caso, debe recordarse que la admisión como parte del actor y el demandado civil es una cuestión a resolver por el Juez Penal, en la audiencia preliminar, es decir, en una etapa posterior al momento para oponer las excepciones.

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Debe tomarse en cuenta que lo impor-tante es determinar el efecto de la ausen-cia de contestación al escrito de acción civil resarcitoria. Bien podría aplicarse el artículo 310 del Código Procesal Civil, en cuanto a que se tendrá por contestada, afirmativamente, la demanda en relación con los hechos. Esto constituye una pre-sunción iuris tantun, con lo cual admitiría prueba en contrario. Siendo que en el pro-ceso penal rige el principio de amplitud probatoria (Sala Constitucional de la Cor-te Suprema de Justicia, sentencias Nos. 1739-92; 2172-98; 3374-99; 9802-99; 151-00; 7805-00; Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, sentencias Nos. 272-F-92; 390-F-92; 572-F-97; Tribunal de Casación Penal, sentencias Nos. 566-99; 473-00; 522-00), no habría problema para el demandado ci-vil, que goza de los mismos derechos del imputado (art. 124 del Código Procesal Penal), en aportar prueba con posterio-ridad para desacreditar los hechos de la acción civil resarcitoria.

Contestación del escrito de acción civil resarcitoria

Los demandados civiles, ya sea el im-putado o los terceros que podrían res-ponder por el daño ocasionado, tienen derecho a oponerse al ejercicio de la acción civil resarcitoria, cuestión cono-cida en la doctrina, en forma genérica, como defensa. Dicha oposición puede constituirse a través de una simple nega-ción de los hechos o la responsabilidad, o bien,invocando hechos contenidos en la ley sustantiva que tienen la virtud de destruir las pretensiones del actor, como el pago, novación, compensación, prescrip-ción, o los vicios de error, dolo, simulación o fraude (Moras,1996, p. 133).

Forman parte también de la oposi-ción a la acción civil, el cuestionamiento de los aspectos formales y sustantivos. Es decir, se ataca el fundamento sustantivo y, eventualmente, el instrumento procesal electo por el actor, cuestión regulada en los códigos procesales. Estas reciben la denominación de excepciones.

En cuanto a las reglas sobre la contes-tación al escrito de acción civil, el artículo

115 del Código Procesal Penal (2010) re-gula que: “Cualquier interviniente podrá oponerse a la participación del actor civil, planteando las excepciones que corres-pondan”. Esta es la única norma que con-tiene este cuerpo normativo al respecto. De ahí que deba acudirse a los artículos 304 y 305 del Código Procesal Civil (2008), para determinar cuáles aspectos debe comprender dicha contestación. En tal sentido, el demandado civil tiene la op-ción de allanarse a las pretensiones del actor civil, o bien, rechazar los hechos por inexactos, indicar si los admite con varian-tes o rectificaciones. Debe, también, ex-presar los fundamentos fácticos y jurídicos para dicha oposición.

Los hechos que sean admitidos por el demandado civil, excepto que sean con-tradictorios, quedarán excluidos del obje-to de prueba, por así acordarlo en forma expresa el artículo 316 del Código Proce-sal Civil. En similar sentido se pronuncia Lo-utayf y Costas (2002, p. 429).

Formulada la oposición y las excepcio-nes, estas se reservan para ser resueltas en la audiencia preliminar, por así disponerlo en forma expresa el artículo 115 del Có-digo Procesal Penal. En relación con las excepciones es importante señalar que el juez penal, luego de la audiencia prelimi-nar, debe resolver únicamente las previas. Las de fondo, como falta de derecho, fal-ta de legitimación, falta de interés actual, pago, etc., quedarán pendientes para la eventual sentencia del juicio (arts. 298, 299, 307 del Código Procesal Civil).

Las excepciones previas contra la ac-ción civil resarcitoria están contenidas en el artículo 298 del Código Procesal Civil (2008), disposición a la cual remitimos, pues cuestiones de espacio en este ensa-yo. Se trata de la falta de competencia; la falta de capacidad o la defectuosa representación; la indebida acumulación de pretensiones; el listis consorcio necesa-rio incompleto; el acuerdo arbitral y la litis pendencia. La norma, también, incluye la cosa juzgada, la transacción, la prescrip-ción y la caducidad. Si las últimas cuatro no se oponen al contestar la demanda,

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se resuelven en sentencia (art. 307 del mismo cuerpo legal). En algunos casos se podrían siempre diferir para la sentencia, cuando es necesario recibir prueba para su acreditación.

También es posible oponer a la acción civil excepciones de fondo. Dentro de estas se incluyen, entre otras, la falta de derecho, la falta de legitimación activa y pasiva, la falta de interés actual y cual-quier otra que el ordenamiento jurídico autorice.

Prueba

Varios aspectos fundamentales deben ser tomados en cuenta en relación con la prueba, desde la perspectiva de la ac-ción civil resarcitoria. Entre otros, la opor-tunidad procesal para ofrecerla; los extre-mos sobre los cuales versará y la vigencia de la carga de la prueba.

Oportunidad procesal para el ofrecimien-to y recepción de la prueba

Existe diferencia en el ofrecimiento de la prueba, dependiendo de si se está ante un delito de acción pública o un delito de acción privada. En las acciones privadas, la prueba sobre la acción civil debe indi-carse desde el escrito inicial (art. 74, inciso e, del Código Procesal Penal). Si el que-rellante y actor civil no cumple con ese requisito debe prevenírsele su corrección, bajo sanción de inadmisibilidad.

Si se trata de una acción pública o pú-blica a instancia privada, el actor civil está obligado a ofrecer la prueba en el mo-mento en que se le comunica la existen-cia de la acusación, por parte del Minis-terio Público (art. 308, del Código Procesal Penal). Es decir, no es necesario desde el escrito inicial indicar cuál es la prueba que sirve de fundamento a la acción civil. Sin embargo, sí resulta recomendable que el actor civil ofrezca la prueba durante la fase de investigación, para no atrasar lue-go el proceso y, esencialmente, porque en la citada audiencia debe concretar pretensiones y, para ello, podría requerirse un peritaje.

El demandado civil debe ofrecer su prueba al contestar la acción civil resarci-toria y, por supuesto, también tiene opor-tunidad de hacerlo al pronunciarse sobre la audiencia otorgada por el juez penal en cuanto a la acusación (arts. 316 y 317, inciso e del Código Procesal Penal). Esta posibilidad se extiende al actor civil, en el tanto la ley no hace diferencia.

Ahora bien, de acuerdo con el princi-pio de amplitud probatoria, que ha de-rivado la jurisprudencia constitucional y penal del artículo 180, del Código Proce-sal Penal (2010), es posible para las partes civiles ofrecer prueba incluso en el juicio oral, siempre y cuando demuestren la utilidad y pertinencia. Esta posición de la jurisprudencia nos parece del todo acer-tada, pues permite alcanzar la tutela ju-dicial efectiva consagrada en el artículo 41, de la Constitución Política. Además, ya ha sido contemplada en forma expresa en otras legislaciones, como en el Código Procesal Penal para la nación, en Argenti-na, en el artículo 388 (Moras, 1996, pp. 113, 144).

En relación con la recepción de la prueba, tenemos que la nueva legislación exige la reproducción de la prueba en el juicio, para ser tomada en cuenta en el fallo (art. 334, del Código Procesal Pe-nal). Esto no impide que el actor y el de-mandado civil ofrezcan prueba desde la fase de investigación y que esta se vaya produciendo en esa etapa procesal. Es decir, puede, entre otros, aportarse do-cumentos y pedir peritajes, los cuales se evacuan desde ese instante. Los peritajes no solo resultan importantes para determi-nar la existencia del daño, sino también su valor económico, aspecto trascendental a la hora de cuantificar las pretensiones. Sin embargo, es recomendable que los peritos comparezcan a la audiencia oral, para que aclaren o justifiquen los alcan-ces y fundamentos del peritaje ya rendido con anterioridad, posibilidad que brindan los artículos 218 y 350, del Código Procesal Penal. La prueba testimonial debe recibir-se en la audiencia oral, salvo que se haya utilizado el trámite de anticipo jurisdiccio-nal de prueba (arts. 275, 276, 293 y 334).

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También, debe tenerse presente que las partes civiles, al igual que el resto de los sujetos procesales, tienen el derecho a participar en las diligencias de investi-gación que puedan afectar sus intereses, por así acordarlo los artículos 203 y 292, del Código Procesal Penal (2010), lo cual in-cluye, por supuesto, lo correspondiente a la recepción de los elementos probatorios.

Carga de la prueba

Aunque con algunas excepciones (Clariá, 1960-1962, T. I, p. 483, 486; Vélez, 1985, p.102), la mayoría de la doctrina (Alcalá-Zamora y Levene, 1945, T. III, pp. 17, 29, 30; Artavia, 2005, T. III, pp. 58-60, 240-250; Creus, 1985, pp. 206-208; Louta-yf y Costas, 2002, pp. 487-489; Parajeles, 2005, pp. 155-156) se inclina por acoger la carga de la prueba en el proceso penal, en lo relativo al ejercicio de la acción civil resarcitoria.

Incluso, la tendencia moderna se in-clina a establecer la carga de la prueba también en cuanto al ejercicio de la ac-ción penal, obligando al actor penal a demostrar los hechos acusados y a excluir cualquier posibilidad del juzgador de or-denar prueba de oficio. En tal sentido, se-gún Loutayf y Costas (2002, pp. 496, 530), en Argentina se ha regulado en el nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (art. 362) y en el de Buenos Aires.

Por supuesto, que se está de acuerdo con esta posición, tema que se ha tratado con anterioridad (Sanabria, 2004, pp. 130-134). De ahí que se estima que en nuestro medio, de acuerdo con lo establecido por el artículo 317 del Código Procesal Ci-vil, rige, sin lugar a dudas, el principio de carga de la prueba en cuanto a la acción civil resarcitoria. Esto implica que el actor civil está obligado a demostrar los hechos en que sustenta sus pretensiones, y el de-mandado civil a acreditar los hechos que apoyan su oposición y las excepciones que haya opuesto.

Esta norma es aplicable a la acción civil, al no contener el Código Procesal Penal regulación expresa sobre el particu-lar. Además, los principios de unidad del

ordenamiento jurídico y el de igualdad no justifican el uso de un sistema ante los tri-bunales civiles y otro ante los penales, por-que la materia discutida es exactamente la misma. En consecuencia, el actor civil debe aportar la prueba necesaria para demostrar los hechos que apoyan sus pre-tensiones y el demandado civil la relativa a combatir los hechos y pretensiones del actor civil.

La posición expuesta también es de-fendida por Artavia (2005, T. III, pp. 58-59) quien al referirse a la carga de la prueba en lo relativo a las excepciones que pue-da oponer el demandado civil, señala:

… bien sea que la excepción sea estrictamente procesal, bien mixta o previa con efectos de fondo, es al demandado a quién se carga el deber de demostrar sus presupuestos y de aportación de prueba que de-termine aquellos presupuestos, así lo ha reconocido la doctrina y nuestra jurisprudencia, de manera que es el excepcionante quien debe aportar la prueba -salvo que ya conste en el expediente- y fundar la procedencia de la excepción alegada.

La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha establecido, en forma rei-terada, la obligación del demandado de aportar la prueba en la cual sustenta su oposición a la demanda, lo cual incluye, desde luego, las excepciones. Lo anterior, entre otros, en las sentencias Nos. 10-87, de las 14:00 horas del 23 de enero del año 1987; 85-2001, de las 15:35 horas del 24 de enero del año 2001 y 205-03, de las 14:40 horas del 9 de abril del año 2003.

Extremos sobre los cuales debe versar la prueba

Se discute sobre las limitaciones esta-blecidas por el proceso penal al actor y al demandado civil, en cuanto a los temas sobre los cuales puede aportar prueba. Normalmente, se le restringe a los aspec-tos civiles. Se entiende, según Loutayf y Costas (2002, p. 506) que: “Los sujetos pri-vados… procurarán introducir solamente los elementos probatorios que sean útiles

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para sus intereses particulares y, así evi-denciar el fundamento de sus pretensio-nes o la falta de fundamento de las esgri-midas por la parte contraria”.

En nuestro medio, a partir de la vigen-cia del Código Procesal Penal (2010) ac-tual, no rigen esas limitaciones. El artículo 116 del Código Procesal Penal hace refe-rencia a los aspectos que debe demostrar el actor civil: la existencia del hecho, sus autores, partícipes, la imputación de ese hecho a quien considere responsable, el vínculo con el tercero civilmente respon-sables, la existencia, extensión y cuanti-ficación de los daños y perjuicios cuya reparación pretenda. Podría afirmarse que el actor civil debe demostrar los pre-supuestos sustantivos que luego analizará el juzgador para conceder o denegar sus pretensiones, a saber, la existencia del de-recho, la legitimación y el interés actual.

En este sentido, expresa Loutayf y Costas (2002, p. 509) y en igual sentido Núñez (1982, p. 146):

El interés de la parte civil radica, en primer término, en demostrar la índo-le de los hechos que se deben com-probar, que son precisamente los in-herentes a la imputación, ya que la exclusión del hecho delictivo o de la participación del acusado en él pro-vocaría un pronunciamiento adverso a sus pretensiones. En segundo lugar; las pruebas propuestas por aquella bajo sanción de inadmisibilidad se deben relacionar exclusivamente con la existencia o con la medida del daño (p. ej., la cantidad de los sustraído o la restitución de la cosa). Finalmente, la prueba de la parte civil debe referirse también a la res-ponsabilidad del demandado por los daños ocasionados por el ilícito (lo que tiene principal importancia cuando se trata de terceros deman-dados, donde debe acreditarse la causa de su responsabilidad).

Para acreditar la presencia de su de-recho, el actor civil debe aportar prueba sobre la existencia del daño, ya sea ma-terial o moral. Aunque, sobre el último, se

ha admitido que en algunos casos, como en las lesiones corporales, el dolor y el sufrimiento son una consecuencia inevi-table, y por eso puede ser inferida por el juzgador sin necesidad de aportarse prue-ba al respecto (Montero, 2002, p. 55; Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 112-92, de las 14:15 horas, del 15 de julio de 1992). Sin embargo, el artículo 317 del Código Procesal Penal no contiene la excepción contemplada en la jurispru-dencia, de tal forma que el actor civil está obligado a probar el daño moral, cuya compensación pretende en el proceso penal. Debe demostrar la existencia del daño moral, su magnitud. Corresponderá al juzgador establecer el monto que co-rresponda, siendo absolutamente inadmi-sible el nombramiento de peritos para fijar su importe, pues no se trata de cuestiones patrimoniales. El daño moral no se repara, se compensa.

También, debe el actor civil demostrar la legitimación, es decir, que es la persona que debe ser indemnizada o reparársele el daño ocasionado por el demandado civil. Que se está pidiendo la restitución o la indemnización a la persona que está obligada a brindarla y, finalmente, que el derecho es exigible en ese momento, a saber, el interés actual.

Sobre este particular, resulta sumamen-te importante establecer que no basta con invocar el derecho, la legitimación y el interés actual. Todo debe acreditarse por medio de la prueba lícita. Esto obliga a justificar la existencia del daño, aportando prueba testimonial, documental, pericial, o cualquier otra lícita. Igualmente, debe ofrecerse peritajes matemáticos para de-terminar el monto correspondiente a la indemnización por los daños y perjuicios.

Se aportará prueba sobre la legitima-ción activa y pasiva. Esencialmente, certi-ficaciones del Registro Público o del Regis-tro Civil que demuestran la relación entre la persona que reclama y el pretendido derecho. Por ejemplo, si se afirma que se demanda en nombre del hijo, se acom-pañará la certificación de nacimiento del Registro en tal sentido. Lo propio ocurre

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con la legitimación pasiva. Al demandar una persona jurídica o a un tercero, debe demostrarse el vínculo de esta con el im-putado y la obligación de responder civil-mente. Además, debe presentarse prue-ba sobre la exigibilidad de la obligación.

Por su parte, el demandado civil de-berá aportar prueba para contrastar los hechos y fundamentar las excepciones opuestas a la acción civil resarcitoria.

Admisión o rechazo de la constitución de las partes

El artículo 115 del Código Procesal Pe-nal (2010) estipula que la solicitud de cons-titución como actor civil de la víctima, así como la oposición del demandado civil y las excepciones respectivas, se reservan para ser resueltas en la audiencia prelimi-nar.

Esto implica que la participación del actor y el demandado civil, durante la investigación, será provisional y básica-mente tendrá como fin ofrecer y hacer llegar las pruebas, según sus intereses y, eventualmente, a solicitar alguna medida cautelar real para asegurar el resultado del juicio.

Le corresponde al juez penal, en la fase intermedia, determinar si acepta o no a la víctima como actor civil y al impu-tado o a los terceros como demandados civiles (artículos 115 y 319). De igual forma, debe esa autoridad resolver las excep-ciones previas o formales, ordenando la corrección de los vicios, para cumplir con el principio de subsanación contenido en los artículos 15 y 177 del Código Procesal Penal (2010), 291 y 298 del Código Proce-sal Civil (2008). La Sala Constitucional ha señalado que no existe roce constitucio-nal con esta función asignada al Juzgado Penal (sentencia No. 6760-98, de las 15:54 horas, del 22 de setiembre del año 1998).

Como ya se indicó, las excepciones de fondo quedarán pendientes para la eventual sentencia del juicio oral. Esto ha sido cuestionado por Moras (1996, p. 87), fundamentalmente en cuanto a la legiti-mación activa. Señala sobre el particular:

… cuando el proceso civil tramita en su sede, por cierto que por vía extraordinaria y de inicio no puede impugnarse sino solo por falta de le-gitimación ad processum, y no entrar al fondo con la legitimación ad cau-sam, por cuanto ello implicaría re-solver en forma anticipada sobre el fondo. Por cuanto si lo hace en sede represiva, sometido a la subordina-ción penal, su admisión tiene que rodearse de una serie de recaudos que eviten la desnaturalización del proceso público en demoras gene-radas en constituciones y activida-des improcedentes y que, tras largo tiempo, van a ser declaradas tales.

Es importante resaltar que el Código Procesal Penal eliminó la facultad del tri-bunal de excluir, de oficio, al actor civil por razones de legalidad (Creus, 1985, p. 176; Núñez, 1982, pp. 134-135; Vélez, 1985, pp. 97, 151-153), conforme se contemplaba en el Código de Procedimientos Penales (1973) (art. 65), pues esto constituía una intromisión inaceptable conforme al prin-cipio de imparcialidad del juzgador. Esa facultad también implicaba resolver un problema de legitimación activa antes de la sentencia, cuestión contraria a los principios establecidos en la legislación procesal civil.

Moras (1996, p. 88), al criticar el nuevo Código Procesal Penal para la nación, en Argentina, que excluyó la posibilidad del Tribunal de excluir de oficio a las partes ci-viles, señala que:

Esta previsión supera en mucho el tema de la acción civil en la cual la petición de parte funciona como motivo de la decisión del juez cuya actuación oficiosa no es posible; pero esta sistemática en sede penal se impone, por vía de accesoriedad de la civil, por la necesidad de evitar que el curso de la penal sea obsta-culizada o demorada por situacio-nes que claramente resultan impro-cedentes.

No se comparte este criterio, pues la accesoriedad no tiene relación con el

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problema en cuestión. Si se admite la ac-ción civil en el proceso penal no deben establecerse diferencias no razonables, con el proceso civil. Por ello, la posición del legislador costarricense nos parece muy oportuna, cuestión que ya ha sido también adoptada en Argentina, según lo expuesto, aunque mantiene su vigencia en el Código de Procedimiento Penal de Italia (art. 81).

La sentencia

Durante la fase de juicio, el momento procesal más importante, para el actor y el demandado civil, lo constituye la reali-zación de la audiencia oral y, por supues-to, su culminación a través de una senten-cia.

En el proceso penal costarricense rigen en el debate los principios acusatorios de oralidad, publicidad, contradictorio y continuidad (art. 326, del Código Procesal Penal, 2010).

En el juicio se procede, entre otros actos, a la recepción de la prueba testi-monial, pericial y documental, ofrecida oportunamente por el actor (art. 308 del Código Procesal Penal, 2010) y el deman-dado civil (317), y aceptada por el Juzga-do Penal al emitir el auto de apertura a juicio (art. 320). Esto constituiría lo que po-dría denominarse prueba ordinaria. Otras opciones lo constituyen la prueba para mejor resolver, es decir, aquella que versa sobre hechos o circunstancias nuevas que surjan en la audiencia (art. 355 del Código Procesal Penal), o bien, la que fue recha-zada por el Juzgado Penal al decretar la apertura a juicio (art. 320) y es ofrecida de nuevo en el debate. También, existe la opción de aportar prueba extraordinaria, con fundamento en el principio de ampli-tud probatoria, ya comentado, justificado por la jurisprudencia en el artículo 180.

Al final de la recepción de la prueba cada parte emitirá sus conclusiones fina-les. Sobre este particular, es importante señalar que el artículo 356 del Código Procesal Penal (2010) prohíbe el derecho de réplica al actor civil. Sin embargo, esta norma debe ser obviada en ese aspecto,

pues el principio constitucional de igual-dad (art. 33 de la Constitución Política, 2008) es de rango superior, y sería violado de hacerse esa distinción injustificada.

Si se ha utilizado el proceso de cesura (artículos 359, del Código Procesal Penal), se realizará una primera fase del juicio donde se determina la culpabilidad del imputado y, luego, en la siguiente etapa, se resuelve, además de la sanción penal, lo correspondiente a la responsabilidad civil.

Todo lo expuesto nos lleva a culminar con la sentencia. Desde el punto de vista penal, esta puede ser absolutoria o con-denatoria. En cuando a la acción civil, como ya se indicó, la conclusión penal no necesariamente decidirá su suerte. En algunos casos, se absolverá en lo penal y podrá condenarse en lo civil y en otros se condena en lo penal y se absuelve en lo civil. Recordemos que la decisión civil depende de otros aspectos como la de-mostración del derecho, la legitimación y el interés.

Forma

La sentencia se emite luego de la deli-beración del Tribunal. Este acto se realiza después de cerrado el debate. En nuestro medio, como regla general, corresponde a un juez unipersonal celebrar los juicios en casos en que los tipos penales por apli-car tienen sanción máxima de prisión de cinco años o carecen de sanción priva-tiva de libertad. Al tribunal colegiado le están reservados los procesos en que esté prevista sanción de prisión mayor a cinco años (arts. 96 y 96 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 1998).

De acuerdo con lo anterior, la delibe-ración tiene sentido cuando el tribunal es colegiado, pues los tres jueces deben discutir y, finalmente, votar sobre todos los asuntos sometidos a su conocimiento y, en lo que interesa, lo concerniente a la acción civil resarcitoria. Una regulación si-milar se establece en los artículos 396 y 397 del Código Procesal Penal para la nación, en Argentina (Moras, 1996, pp. 162-163). El juez unipersonal no debe deliberar, sino

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razonar sobre la forma en que resolverá todas las cuestiones planteadas por las partes.

La ley autoriza dos formas de dictar la sentencia. Una emitiendo únicamente la parte dispositiva. Otorgándose cinco días para la lectura de la sentencia docu-mento. En este supuesto, al leerse la parte dispositiva, debe brindarse una breve ex-plicación sobre las razones que llevaron al fallo y en la sentencia documento se consignarán todos los argumentos sobre la forma resuelta (art. 364, del Código Pro-cesal Penal, 2010).

La otra posibilidad es emitir la totalidad de la sentencia y notificar a las partes me-diante lectura. Esto debe hacerse dentro de las cuarenta y ocho horas que existen para deliberar (art. 360).

Escrita

La sentencia debe quedar plasmada en un documento, que contenga todos los requisitos establecidos en el artículo 363 del Código Procesal Penal. Lo anterior para facilitar a las partes la imposición de su contenido y, de formularse algún recur-so, el control del órgano de casación.

Actualmente se permite el dictado de sentencias orales, las cuales deben cum-plir con todos los requisitos del artículo 363, quedando constancia de las mismas en los registros de audio y vídeo.

Lugar y fecha

De acuerdo con los artículos 132, 141 y 363, del Código Procesal Penal (2010), el fallo ha de contener, además de la men-ción del tribunal, el lugar y fecha, y debe leerse en el lugar de asiento del Tribunal. Si por error no se consignara el lugar y la fecha, esto no torna ineficaz el fallo, si esos aspectos derivan del acta del debate o de otros datos del expediente (art. 133).

Plazo

Ordinariamente, el tribunal tiene dos días para deliberar y cinco para emitir la sentencia documento (arts. 360 y 364, del Código Procesal Penal). Si se trata de un

asunto de tramitación compleja estos pla-zos aumentan de la siguiente forma: si la duración del debate es menor a treinta días, se cuenta con cinco días para deli-berar y diez para dictar la sentencia do-cumento. Si el debate ha ocupado más de treinta días, la deliberación puede ex-tenderse a diez días y para la sentencia documento existe un plazo de veinte días (art. 378, inciso d)

En el caso del procedimiento abrevia-do (arts. 373 a 375), no se requiere la rea-lización del juicio. Una vez que la causa llega al tribunal de juicio, este podría aco-ger la solicitud de su aplicación y dictar la sentencia, contemplando los aspectos relativos a la acción civil resarcitoria, si ha mediado acuerdo sobre el particular.

Contenido

Existe consenso en que la sentencia debe bastarse a sí misma, es decir, debe ser autosuficiente (De la Rúa, 1994, pp. 120-122; 158). Como bien señala Moras (1996, p. 157):

…ella exhibe en su texto todo el con-tenido válido del proceso, la sub-sunción de su objeto en el derecho material y la declaración imperativa de su conclusión, con fuerza de eje-cución. Ella es el único acto procesal que se separa del proceso y tiene vida propia integral y universal… será necesario tratar… todo lo que hace al daño civil, el perjuicio causado, su tipo, monto de la indemnización y su clase, o la restitución y repara-ción, como así también la verdade-ra y real responsabilidad del tercero. Todo ello no admite remisión al texto penal, por cuando es materia dife-rente de ella; tiene que estar inserto en la sentencia civil.

En nuestra legislación, los requisitos de la sentencia se encuentran regulados en el artículo 363 del Código Procesal Penal (2010). Algunos son de carácter general, pero nos interesa destacar el contenido de la sentencia desde el punto de vista de la acción civil resarcitoria. Establece la citada norma:

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Requisitos de la sentencia. La senten-cia contendrá: a) La mención del tri-bunal, el lugar y la fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, los datos personales del imputado y la enunciación del he-cho que ha sido objeto del juicio.b) El voto de los jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición de los motivos de hecho y de derecho en que los fundan, sin perjuicio de que se adhieran a las consideraciones y conclusiones formuladas por quien votó en primer término.c). La de-terminación precisa y circunstan-ciada del hecho de que el tribunal estima acreditado.d) La parte dis-positiva con mención de las normas aplicables.e) La firma de los jueces.

Identificación de los sujetos

La sentencia debe contener la men-ción del tribunal, con el nombre de los jue-ces, las partes y los datos personales del imputado. En lo que interesa, debe identi-ficarse quién es el actor civil, el demanda-do civil y sus respetivos abogados.

Sobre esta exigencia, Loutayf y Cos-tas (2002, p. 545) expresa que:

La sentencia que decide la acción civil, como acto final del proceso, debe indicar el nombre y apellido de las partes que han intervenido en él, o terceros que han asumido tal ca-lidad, dado que es solo en relación con ellos que puede emitirse pronun-ciamiento y a quienes alcanzan los efectos de la cosa juzgada.

Determinación de los hechos de acción civil resarcitoria y las pretensiones

El artículo 363, inciso a) del Código Procesal Penal (2010) también establece, como elemento integrante de la senten-cia, el enunciar el hecho que ha sido obje-to de juicio. Relacionada esta disposición con el artículo 155 párrafo segundo del Código Procesal Civil (2008), en lo atinen-te a la acción civil, debe consignarse en el resultando un pequeño resumen de las

pretensiones de la actora y de las defen-sas de la demandada, cuestión sobre lo cual no hay mayor discusión en la doctri-na (Loutayf y Costas, 2002, p. 546).

Relación de hechos demostrados

La sentencia también debe contener la determinación precisa y circunstan-ciada del hecho que el tribunal estima acreditado (art. 363, inciso c del Código Procesal Penal, 2010). Por supuesto, que al debatirse en el proceso penal no solo la acción penal, sino también la civil, el fallo debe incluir los hechos demostrados rela-tivos a la última. Esta obligación también deriva del artículo 155 del Código Pro-cesal Civil, 2008. De trascendental impor-tancia es que los hechos demostrados no pueden ser diferentes a los contenidos en el escrito de acción civil pues, de lo con-trario, se violaría el principio de congruen-cia (art. 99 del Código Procesal Penal).

Fundamentación del fallo

La fundamentación es un aspecto su-mamente relevante del fallo, porque per-mite conocer las razones que tuvo el juez para resolver de una u otra forma; ade-más, verificar si ha respetado la aplicación de las reglas de la sana crítica en la va-loración de las pruebas e, igualmente, si se produjo un correcto uso de las normas jurídicas que correspondían al caso.

Sobre la importancia de la motivación De la Rúa (1994, pp. 106-109) señala que:

La sentencia, para ser válida, debe ser motivada. Esta exigencia consti-tuye una garantía constitucional, no sólo para el acusado sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de justicia… la exigencia de motiva-ción constituye una garantía cons-titucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus senten-cias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva proviene su autoridad, sobre su conducta. Con

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ella se resguarda a los particulares y a la colectividad contra las deci-siones arbitrarias de los jueces, que no podrán así dejarse arrastrar por impresiones puramente subjetivas ni decidir las causas a su capricho, sino que están obligados a enunciar las pruebas que dan base a su juicio y a valorarlas racionalmente… Por ella podrán los interesados conocer las razones que justifiquen el fallo, y decidir su aceptación o fundar su im-pugnación por los medios que la ley concede. Al mismo tiempo, brinda al juez del recurso el material necesario para ejercer su control.

Los artículos 142 y 363, del Código Pro-cesal Penal (2010), obligan al tribunal de juicio a motivar la sentencia, es decir, a exponer las razones por las cuales se ha tomado una determinada decisión. De esto no escapa el pronunciamiento sobre la acción civil resarcitoria. La fundamenta-ción del fallo comprende varios aspectos. En primer término la fundamentación fác-tica, es decir, el establecer la relación de hechos tenidos por acreditados, tema ya tratado. Luego debe realizarse la motiva-ción descriptiva, la intelectiva y finalmen-te la jurídica (Dall`Anese, 1992, pp. 54-55), cuestiones que pasamos a analizar.

La fundamentación del fallo permitirá a las partes conocer las razones que ha tenido el juzgador para inclinarse por una solución. Podrá así determinarse si la deci-sión es un acto reflexivo, o se trata de un acto arbitrario, lo cual puede combatirse a través del recurso de casación, o, even-tualmente, por medio del procedimiento de revisión. De nuevo, se insiste, no es po-sible valorar a profundidad el tema de la motivación de la sentencia, sobre lo cual puede consultarse en nuestro medio, en-tre otras, las obras de Arroyo y Rodríguez (2002); González y Mora (2004). Sin embar-go, resulta oportuno hacer unas breves re-ferencias sobre el tema.

La sentencia debe contener una fun-damentación fáctica, que consiste en in-cluir en el fallo una relación clara y precisa de los hechos tenidos por demostrados.

También una fundamentación descriptiva (art. 143 del Código Procesal Penal, 2010), describiéndose los aspectos esenciales de la prueba oral recibida en el juicio. Una fundamentación intelectiva, relacionada con la valoración de la prueba, menester en el cual debe respetarse las reglas de la sana crítica. Finalmente, una motivación jurídica, lo cual implica mencionar las nor-mas jurídicas de forma y fondo aplicables a la especie fáctica del caso concreto.

Parte dispositiva

La última parte de la sentencia corres-ponde a la parte dispositiva o por tanto. Aquí se resume o concreta lo resuelto en el fallo y debe incluir las normas que han servido de sustento para tomar la decisión, tanto las de orden procesal como sustan-tivo (art. 363, inciso d del Código Procesal Penal, 2010).

La parte dispositiva debe guardar con-gruencia con lo acordado en los conside-randos, es decir, no puede existir diferen-cias entre ambos.

Firma de los jueces

La sentencia debe contener, finalmen-te, la firma de los jueces, con lo cual que-da claro de que es producto de la deli-beración y de los acuerdos alcanzados en relación con la forma de resolver el con-flicto sometido a su conocimiento (arts. 144 y 363, inciso e, del Código Procesal Penal, 2010).

La falta de firma del fallo autorizaría la casación, excepto que se demuestre que el juzgador ha participado en la de-liberación y redacción del fallo, y no pue-da firmar por un impedimento invencible. De acuerdo con Moras (1996, p. 163) una regulación similar contiene el Código Pro-cesal Penal para la nación, en Argentina. Nuestro Código Procesal admite la firma tardía, siempre y cuando no exista duda sobre la participación del juzgador en la deliberación y redacción de la sentencia (arts. 144 y 369 f, del Código Procesal Pe-nal, 2010).

Conclusiones

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Se ha sostenido la trascendencia de mantener la acción civil dentro del proce-so penal. Esto implica que somos partida-rios del sistema de acumulación. Las razo-nes para ello fueron objeto de análisis, sin embargo, resulta importante resaltarlas. En primer término, coincidiendo Castillo (1992, pp. 140-141), Creus (1985, pp. 25-26, 36), Loutayf y Costas (2002, p.21) y Vélez (1985, pp. 25-25), la acumulación permite evitar la existencia de fallos contradicto-rios y el desgaste jurisdiccional que impli-ca la sustanciación separada de distintos procesos con causa y objeto común.

En Costa Rica, el proceso penal funcio-na con mayor celeridad que el civil. De tal forma que la posibilidad de utilizar el pro-ceso penal para procurar una restitución o una reparación, permite cumplir con lo establecido por el artículo 41 de la Consti-tución Política (2008), es decir, no solo una justicia cumplida sino también pronta, lo cual se traduce en una tutela judicial efectiva.

A lo anterior debe sumarse que, desde 1975, nuestro país introdujo la oralidad al proceso penal, lo cual se ha incrementa-do en 1998, con la entrada en vigencia del nuevo Código. Se trata de un proce-so de carácter marcadamente acusato-rio, en el cual la oralidad, la inmediación, la concentración, el contradictorio y la publicidad del juicio, son elementos que contribuyen con una correcta respuesta del sistema ante los reclamos de las vícti-mas afectadas por la comisión de un he-cho presuntamente delictivo.

La experiencia de treinta y seis años del proceso penal, con las citadas caracterís-ticas, supera las expectativas del proceso civil, donde apenas se está discutiendo un proyecto para incrementar la oralidad, siendo además un hecho notorio la lenti-tud con que se resuelven los conflictos en esa vía.

Además, conforme quedó, desde 1841, con el Código de Carrillo, se ins-tauró el sistema de acumulación, el cual únicamente perdió vigencia de 1933 a 1975. Esto implica que ha predominado en nuestra historia procesal la posibilidad

de utilizar el proceso penal para obtener una reparación o indemnización por da-ños causas con una conducta delictiva.

No puede afirmarse que se esté sacrifi-cando el fondo por la forma y la celeridad del proceso penal para resolver el conflic-to. Conforme se apreció en la jurispruden-cia de la Sala Tercera de la Corte Supre-ma de Justicia y el Tribunal de Casación, estos se han encargado de orientar a los juzgadores de juicio, en cuanto a la forma de dirimir el fondo de los conflictos.

El artículo 41 del Código Procesal Pe-nal (2010) faculta el uso de la vía penal, pero no elimina la posibilidad de utilizar la civil. La víctima tiene la opción de escoger entre acudir al proceso civil o al penal. Lo importante es mantener la vigencia del sistema de acumulación.

No obstante que mantenemos la nece-sidad de mantener la acción civil dentro del proceso penal, para ello es necesario mantener las labores de capacitación se-rias para los operadores del sistema penal: fiscales, defensores (públicos y privados). Por supuesto, la Escuela Judicial debe asu-mir una posición más seria en cuanto a la capacitación de los juzgadores, pues son estos los que toman la decisión final sobre los temas de reparación civil.

Esa capacitación debe estar orienta-da, entre otros aspectos, al estudio del trámite de la acción civil resarcitoria, re-cordando que el proceso es simplemente un instituto para alcanzar la correcta apli-cación de las normas sustantivas, dentro de las que se ubican las cuestiones civiles que se discuten en el proceso penal.

Pero resulta manifiestamente insufi-ciente limitar el estudio de la acción civil a las cuestiones formales. También, deben incluirse los temas sustantivos que se discu-ten en este proceso. Por ello, es esencial retomar la capacitación sobre las fuentes de responsabilidad civil, las causales de extinción de esa responsabilidad, los al-cances de los conceptos fundamentales como: la restitución, la reparación o resar-cimiento, el daño moral, el daño material, los intereses, la indexación, etc., como for-

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mas de alcanzar una verdadera repara-ción del patrimonio.

También se requiere realizar algunas reformas legales para ordenar la trami-tación de la acción civil, entre otras, es-tableciendo plazos para los traslados y contestación a la acción civil; restrigiendo el principio de accesoriedad contenido en el artículo 40 del Código Procesal Pe-nal, para que, en los asuntos que hayan alcanzado la fase de juicio y se extinga la acción penal, se mantenga la compe-tencia del tribunal de juicio para resolver el problema civil. De igual forma, es im-perante la necesidad de corregir algunos yerros en la legislación, dentro de lo cual debe incluirse el establecer que deman-dado civil es tanto el imputado como el tercero civil, cuando el actor civil solicita uan reparación a cargo de estos.

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Recibido: 06 de diciembre del 2011 Reenviado: 01 de marzo del 2012Aceptado: 31 de mayo del 2012


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Resumen Abstract

(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 113-135

This article is about the concept, cons-titutional regulation, and singularity of the arrest carried out by police authorities when a person under the legal age com-mits a crime. It states the specific situations in which the police can arrest a person under the legal age, and the rights that must be observed by the police officers. Details of information, notice to parents or guardians, medical, legal assistance, and seclusion from adult transgressors, are the under the legal age person’s rights that are developed.

Key Words

Arrest, People Under the Legal Age, Rights, Defense, Flagrancy.

El artículo establece el concepto, la regulación constitucional y especialidad que reviste la detención efectuada por los cuerpos policiales cuando un menor comete un delito. En este sentido, en el artículo se indican los supuestos normati-vos en los que la policía puede detener a un menor. Asimismo, se analizan los dere-chos que tiene el detenido y que deberán ser observados por la policía. Se detallan derechos como el de información, notifi-cación a los padres del menor o sus repre-sentantes, de abstención, asistencia letra-da, asistencia médica y a estar separado de adultos donde esté detenido.

Palabras clave

Detención, Menores, Derechos, Defensa, Flagrancia.

Gary Amador Badilla*[email protected]

Police Arrest in the Juvenile Criminal Law

LA DETENCIÓN POLICIAL EN LA LEY DE JUSTICIA PENAL JUVENIL

* Juez del Tribunal Penal del III Circuito Judicial de San José. Actualmente Presidente del Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica.

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Amador Badilla, Gary (2012). La detención policial en la ley de justicia penal juvenil. Gaudeamus, 4 (1). pp. 113-135

1 Sobre el tema indica Salido (2001, p. 44): “En la detención resulta afectado el aspecto positivo de la libertad personal, al impedir a una persona determinada su posición en el espacio; en la conducción se afecta el aspecto negativo de la misma libertad, ya que se obliga a esa persona a dirigirse a cierto lugar, aun en contra de su volun-tad”. En este sentido, véase Rodríguez (1987, p. 27).2 Por consiguiente, no trataremos lo referente a aquellas detenciones llamadas especiales que no se encuentran reguladas en la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) (Costa Rica) o Código Procesal Penal (CPP) (Costa Rica), referi-das a la detención de extranjeros, indocumentados, etc.; o bien, aquellas efectuadas por los organismos policiales amparados en una ley determinada como controles policiales en calles o carreteras, solicitudes de identificación o detenciones momentáneas de vehículos para notificación de una infracción de tráfico, que no impliquen la comisión de un delito.3 Sobre el concepto de detención, Barona (1999, p. 447), indica: “La detención es una medida cautelar personal que consiste en la privación breve de libertad, limitada temporalmente, con el fin de poner el sujeto detenido a dis-posición de la autoridad judicial, quien deberá resolver, atendidas las condiciones legales, acerca de su situación personal, bien manteniendo la privación de libertad por tiempo mayor (privación provisional), bien adoptando una medida cautelar menos gravosa (libertad provisional con alguna de las obligaciones que configuran el régimen limitativo de la libertad) o bien restableciendo el derecho de libertad en su sentido natural, ante la ausencia de pre-supuestos que condicione una tutelar cautelar personal penal”. Por su parte, Hernández (2002, p. 177), indica: “La

La detención se erige como una de las medidas cautelares personales en el derecho procesal penal juvenil más drásticas, ya sea que se practique momentáneamente, o bien por un tiempo considerable para asegurar los fines del proceso. Es decir, el menor de edad contra quien recae esta medida, tendrá, en el tiempo de ejecución de dicha me-dida, limitado el derecho a uno de los derechos más sagrados del ser humano, la libertad ambulatoria.

En ese sentido, especial importancia tiene la labor de los cuerpos policiales que en pri-mera instancia son, como se verá, los que ejecutan las órdenes de detención emanadas por autoridades judiciales o jurisdiccionales. Asimismo, como lo estableceremos, a esos cuerpos policiales la ley los autoriza a efectuar directamente la detención de los menores de edad, bajo ciertos supuestos, aún sin que medie orden judicial o jurisdiccional previa.

El tema propuesto reviste vital importancia, no solo por tratarse, como se indicó de una medida que restringe derechos, sino que se dirige contra menores edad, a quienes tanto la normativa nacional como internacional, remarcan las garantías con que se debe efectuar tan drástica medida. Es decir, esta detención debe respetar la especialidad de la materia, no puede efectuarse de igual manera como si se tratara de un adulto.

Dentro de ese marco conceptual, el artículo desarrollará el concepto de detención doctrinal, constitucional, procesal, los tipos de detención que puede efectuar la policía, las particularidades de esta, por la especialidad que reviste el derecho penal juvenil, así como los derechos que le asisten a los menores detenidos.

Concepto y regulación constitucional

En su sentido genérico o lato, se puede definir la detención como aquella privación de la libertad ambulatoria que impide al sujeto pasivo trasladarse libremente al lugar de-seado según su libre voluntad, o bien, que lo obliga a dirigirse a un lugar no deseado1 (Rodríguez, 1987, p.27 y Salido, 2001, p.44).

Ahora bien, en sentido estricto -siendo la definición que nos interesa2-, la detención es una medida cautelar de carácter personal y provisionalísima, que puede adoptar la au-toridad judicial, policial e incluso los particulares, consistente en la privación de libertad de una persona durante el tiempo imprescindible para su puesta a disposición judicial; bien, si ya se encuentra en tal situación, resolverla restableciendo dicho derecho o adoptando una medida cautelar menos interina3 (véase Armenta, 2003, p. 196; Barona, 1999, p. 447; Faraldo, 2002, p. 16; Gimeno, 1999, p. 266; Hernández, 2002, p. 177; Mora, 2002, p. 161 y Salido, 2001, p. 35).

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detención es una medida cautelar consistente en la privación de libertad durante el tiempo imprescindible para su puesta a disposición judicial o la realización de las diligencias que la han motivado. Su adopción, por afectar la libertad de las personas, está sometida a una serie de requisitos que varían dependiendo de quien la lleve a cabo y los motivos que la hayan provocado”. Faraldo (2002, p. 16), indica: “la detención (...) es una medida cautelar personal provisionalísima que puede ser adoptada por la autoridad judicial, la policial o los particulares, consistente en la limitación de la libertad ambulatoria de un sospechoso con el objeto de ponerlo a disposición de la Autoridad judicial o, si ya está a su disposición, de resolver sobre su situación, poniéndolo en libertad o decretando la prisión provisional”. Por su parte, Mora (2002, p. 161), indica: “La detención es la medida consistente en la limitación de la libertad individual de una persona, con carácter provisional, para ponerla a disposición del Juez o de la autoridad encargada de la investigación criminal. Asimismo, Salido (2001, p.35), al respecto indica: “Detener supone impedir a una persona el dirigirse hacia el lugar que libremente ha determinado: conducirse utiliza como sinónimo de tras-ladar, es decir, obligar a alguien a ir a cierto lugar”. Sobre su concepto, Armenta (2003, p. 196), manifiesta: “(...) la detención es aquella privación de libertad, contemplada en una ley, que se efectúa para poner a una persona a disposición judicial”. 4 En contra de considerar a la provisionalidad como una característica propia de la detención, véase Barona (1999), al indicar: “(...) no es predicable de la detención, dado que ésta alcanza su propio sentido desde el momen-to de su adopción, sin que pueda ser susceptible de cambio alguno (...)”. Por su parte, la autora indica que más bien debe referirse a la temporalidad como: “una medida cautelar con una duración por plazo breve de tiempo”.5 Véase las siguiente normativa: artículo 37.b. Convención sobre Derechos del Niño (CDN); reglas 13.1, 13.2, y 18 de las Reglas de Beijing; reglas 1, 2, y 17 de las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (RNUMPPL); regla 6 de las Reglas de Tokio.

Como medida cautelar de carácter personal requerirá la presencia de los pre-supuestos para su aplicación (fumus boni iuris y periculum in mora). Con respecto a sus caracteres, revestirá todos aquellos propios de este tipo de medidas, siendo relevantes la jurisdiccionalidad, provisio-nalidad, excepcionalidad y especialidad (propia del derecho penal juvenil).

La jurisdiccionalidad como caracterís-tica de la detención queda entredicha, si consideramos que la detención, en su pri-mer momento, podría ser adoptada por el Ministerio Público, la policía e inclusive particulares (véase Gimeno, 1999, p. 267). En estos dos últimos casos, el encargado de controlar la detención sería el Minis-terio Público, que, como órgano judicial, evaluará la procedencia de aquellas; de tal forma, podrá ordenar la libertad inme-diata del menor si no concurrieran los pre-supuestos que legitiman la adopción de la medida.

Como vemos, en estos casos la medi-da se aplica y se controla sin intervención jurisdiccional. El Juez quedará relegado a un segundo momento, cuando la Fiscalía considere que debe prolongarse la priva-ción de libertad del menor, solicitando ya sea la prisión preventiva, o bien, otra me-dida cautelar menos gravosa.

Con respecto a su provisionalidad4 (véase Barona, 1999, p. 447), diremos que se trata de una medida provisionalísima, pues su duración está limitada constitu-cionalmente a un plazo muy corto (vein-ticuatro horas); en ese lapso, la autoridad judicial -Fiscal y Juez- deberá resolver la situación procesal del menor imputado, no pudiendo prologarse su resolución más allá del plazo establecido por ley.

La detención de los menores de edad reviste especialidad (véase De La Rosa, 2001, pp. 294-296), pues para su adopción deberán observarse, además de las reglas generales mencionadas, normas especia-les contendidas en la normativa interna-cional y nacional que orientan la manera de cómo ha de practicarse dicha medi-da. De tal forma, debe tomarse siempre en cuenta, que la persona que se detiene es un menor de edad, y que prevalecerá ante todo su interés superior.

Asimismo, la normativa internacional5 ha marcado como un carácter especial en la detención de menores su excepcio-nalidad (véase Aparicio, 2001; Díaz, 2003, p. 134; Espuny, 2000; Marchena, 2000, pp. 253, 254 y Sanz, 2002, p. 301). De tal forma, como parte del principio de proporciona-lidad, la detención de un menor de edad deberá ser considerada como la medida

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6 La jurisprudencia constitucional en ese sentido ha indicado: “(...) la excepción a la regla que el imputado perma-nezca en libertad durante la tramitación del proceso sólo encuentra excepción en razones procesales justificadas, al punto que podría decirse que esta procede únicamente cuando el Juez no tiene más remedio de privarlo de la liberta a fin de garantizar los fines del proceso (...)”. Véase sentencia No. 777-95, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.7 “Artículo 37. Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato es-crito del juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a disposición del juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas”.8 El artículo 5.c. Convención Europea de los Derechos Humanos (CEDH) autoriza la detención de un sujeto “para hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, cuando existan indicios racionales de que ha come-tido una infracción o cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido. En ese sentido, el Tribunal Europeo de la protección de los Derechos Humanos (TEDH) ha con-siderado como procedente la detención cuando: existan indicios racionales de que la persona ha cometido una infracción; asimismo, la detención preventiva del sospechoso para ponerlo a disposición de una autoridad judicial competente; siempre y cuando se haya respetado el procedimiento establecido por la ley. Véase caso Brogan, TEDH de 23 de marzo de 1988, citado por Salido (2001), p.52. 9 Véase sentencia No. 7371 de la Sala Constitucional de las 10:12 horas del 24 de septiembre del año 1999; en sen-tido similar las sentencias Nos. 952-90, 3887-94 y 982-95, todos de la misma Sala.10 Véase la sentencia de la Sala Constitucional No. 3311-94. Asimismo, sentencias Nos. 1246-91, 1177-91, 6346-94, 5753-94, 5746-94, 3387-94 y 540-95. 11 En ese sentido se expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) (España) 98/1986, de 10 de julio, al consi-derar como detención “cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodetermi-nar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad”. Asimismo, la STC 96/1986.12 Véase sentencias de la Sala Constitucional Nos. 568-94, 1156-94 y 0083-94.13 De no seguir los requisitos legales para practicar la detención, estaremos en presencia de una detención ilegal, que puede dar lugar a una indemnización civil por parte del Estado a favor del perjudicado, existiendo la respon-sabilidad solidaria del funcionario responsable (art. 271 CPP). Asimismo, podrá exigirse responsabilidad penal por el delito de “detención ilegal” (arts.189 a 192 del Código Penal, CP), a quien prive ilegítimamente de la libertad al menor de edad. Finalmente, ante esta privación de libertad ilegítima el menor podrá recurrir ante la Sala Constitu-cional a través del recurso de hábeas corpus (arts. 48 Constitución Política (C.Pol) (Costa Rica), y 15 a 28 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional).

cautelar más drástica, aplicándose como último recurso6.

Nuestra Constitución Política (2008, ar-tículo 377) exige como antecedente pre-vio de toda detención, la existencia de un indicio comprobado de que la persona -en este caso el menor de edad- haya cometido un delito8. En ese sentido, la ju-risprudencia Constitucional ha interpreta-do que indicio comprobado se entenderá como la existencia real de una informa-ción objetiva, capaz de producir un co-nocimiento probable de una imputación delictiva9.

De tal forma, el menor de edad no po-drá ser detenido si no se ha corroborado, de manera objetiva, su posible autoría y participación en un delito; comprobación que solo será posible, cuando se desarro-lle “una actividad de investigación míni-

ma que permita verificar el indicio que se ha cometido delito”10.

De la norma constitucional se dedu-ce que no pueden encontrarse zonas in-termedias entre libertad y detención; así, toda restricción de la libertad ambulatoria del menor, por más breve que sea, es de-tención, aún cuando se quiera cambiar su nomenclatura (retención, intervención personal, identificación etc.)11 (véase Ar-menta, 2003, p. 197; Gimeno, 1999 y Mora, 2002, p. 41), y no impedirá la valoración sobre la constitucionalidad de su proce-dencia12.

Por consiguiente, deberá respetarse la legalidad a la hora de efectuar la de-tención, ya que con esta se afectará di-rectamente la libertad ambulatoria o de movimiento del menor; de lo contrario, podríamos estar en presencia de una de-tención ilegal13.

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La detención policial en la Ley de Justicia Penal Juvenil

Concepto

La detención policial es aquella obli-gación que tienen los funcionarios de poli-cía (judicial o administrativa14) de privar la libertad del menor, ya sea como el primer acto de investigación que, como conse-cuencia inmediata o respuesta, sucede a la comisión de un delito por parte del me-nor de edad, o bien, por el cumplimiento de una orden emanada de una autoridad judicial competente (Fiscal o Juez), en am-bos casos, a efectos de evitar la posible incomparecencia del menor al proceso o la obstrucción de la investigación (véase Marchena, 2000, p.253).

De lo anterior, podemos extraer que es-tamos en presencia de una obligación de la policía (véase Aragonés, 2002, p.392; Gómez de Liano, 2002, p.176; Rifá y Valls, 2000, p.164) producto de la misión investi-gadora que se les ha encomendado por ley15 para el descubrimiento de los delitos,

de sus presuntos autores y el aseguramien-to de estos. En ese sentido, los cuerpos po-liciales no tendrán discreción para decidir si proceden o no a detener al menor de edad; de tal forma, de presentarse los pre-supuestos establecidos por ley, deberán realizar la detención, constituyendo este un acto de investigación necesario para el desarrollo del proceso (véase Gimeno, 1999, p.271).

Supuestos

La detención policial o aprehensión16 se encuentra regulada en los artículos 41 y 42 de la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) (Tiffer, 1996)17. Sin embargo, en estos artí-culos no se establecen los supuestos por los que la policía podría practicar la de-tención del menor de edad; los supuestos los encontramos contenidos en el artículo 235 del Código Procesal Penal (CPP, Costa Rica) (Zúñiga, 2012), que establece cuan-do la policía, o inclusive los particulares podrían, aún sin la orden judicial18, prac-ticar la detención del menor de edad. En estos casos se prescindirá de la orden de

14 El artículo 4 de la Ley General de Policía establece: “Funciones. Las fuerzas de policía estarán al servicio de la comunidad; se encargarán de (...) prevenir las manifestaciones de delincuencia y cooperar para reprimirlas en la forma en que se determina en el ordenamiento jurídico”. Por su parte el artículo 284 CPP establece: “Actuación de la policía administrativa. Los agentes de la policía administrativa serán considerados oficiales o agentes de la policía judicial, cuando cumpla las funciones que la ley y este Código les impone a estos y serán auxiliares de los empleados de aquélla. La policía administrativa, en cuanto cumpla actos de policía judicial, estará bajo la au-toridad de los jueces y fiscales, sin perjuicio de la autoridad general administrativa a que esté sometida. Actuará siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la policía judicial, pero desde el momento en que esta intervenga, la administrativa será su auxiliar”.15 Al respecto el artículo 40 LJPJ establece: “Policía Judicial Juvenil. La Policía Judicial Juvenil será un órgano espe-cializado que se encargará de auxiliar al Ministerio Público y a los tribunales penales juveniles en el descubrimiento y la verificación científica de los delitos y de sus presuntos responsables. Funcionará dentro de la estructura del Organismo de Investigación Judicial y sus integrantes deberán estar especialmente capacitados para trabajar con menores”. Asimismo, véase el artículo 3 Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial (LOOIJ); y 67, 285, 286 CPP. En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “En este sentido, la policía judicial, como entidad investigadora o represiva que es, dentro de sus funciones cuenta con una serie de facultades que le permiten intervenir inmediatamente cada vez que reciba noticia de un hecho delictivo, sea que éste ya haya ocurrido, esté ocurriendo o vaya a ocurrir”. Sentencia No. 167 del 14 de marzo del año 2003.16 El Código Procesal Penal en su artículo 235 ha utilizado en concepto de aprehensión, para aquellos casos en que sean las autoridades de policía, quienes realicen la detención de una persona sin que medie orden judicial o jurisdiccional.17 “Artículo 41. Atribuciones de la Policía Judicial Juvenil. La Policía Judicial Juvenil podrá citar o aprehender a los presuntos responsables de los hechos denunciados; pero por ninguna circunstancia podrá disponer de la incomuni-cación de ningún menor de edad. En caso de la detención en flagrancia, lo remitirá inmediatamente al Juez Penal Juvenil”. “Artículo. 42. Policía administrativa. Si un menor de edad es aprehendido por los miembros de la policía administrativa, de inmediato deberán ponerlo a la orden del Juez Penal Juvenil”. Por su parte la detención de me-nores de edad en España se encuentra regulada por el artículo 17 de la Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad Penal de Menores (LORPM) (España); asimismo, esta norma es desarrollada por el Reglamento (RLORPM) (art. 3).18 Fuera de los supuestos contenidos por el artículo 235 CPP, la policía requerirá para detener al menor la orden judi-cial del Ministerio Público o del Juez, según sea el caso; de lo contrario, la policía no podrá practicar la detención. En ese sentido, se expresa la sentencia de la Sala Constitucional No. 2345-98 de primero de abril del año 1998, que

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la autoridad judicial por existir una urgen-te necesidad que imposibilita contar con aquella (véase Llobet, 2010, p.516).

Los supuestos son:

Flagrancia.

La policía deberá detener al menor de edad cuando haya sido sorprendido en flagrante delito o contravención (art. 235.a. CPP19).

La palabra flagrancia20 viene del latín flagrans flagrantis, participio presente del verbo flagrare, que significa arder o que-mar. Así, por delito flagrante -en sentido estricto- se debe entender aquello que está ardiendo o resplandeciendo, o sea, que el delito se está cometiendo de ma-nera singularmente escandalosa y osten-tosa, que hace necesario la intervención urgente a fin de que cese el delito y sus efectos21 (véase De Vega, 1994, p.180 y Salido, 2001, p. 40).

De acuerdo con los artículos 235.a. y 236 del CPP, el concepto de flagrancia ha de entenderse en un sentido amplio; de tal forma, se extenderá a aquellos casos en que el menor es inmediatamente per-seguido, luego de haber cometido o in-tentado22 (véase Climent, 1998, p. 91 y Sa-lido, 2001, p. 62) cometer el delito23 (Salido, p.59 y Climent, p. 96), como cuando sea sorprendido con objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito24.

Del primer supuesto se extrae que la persecución del menor deberá ser inme-diata; o sea, no habrá flagrancia cuando la persecución se haya suspendido, o el delincuente se haya puesto fuera del al-cance de sus perseguidores (véase De Vega, 1994, p.181). Asimismo, esa inme-diatez deberá presentarse en el segundo momento, o sea, cuando se sorprenda al menor con objetos o rastros provenientes del delito; así, deberá existir un hecho de-lictivo previo y próximo, entre el conoci-miento de este por la policía y la deten-

indica: “Las autoridades de policía, aún el Organismo de Investigación Judicial en su papel de colaboración con los órganos jurisdiccionales del ámbito penal (...) están sujetas a lo que ordenen esos órganos o incluso el Ministerio Público en los supuestos del artículo 237 del nuevo Código Procesal Penal, por su cuenta, es decir, sin que medie orden judicial y, por ello, entrando ya en el campo de lo que sería prácticamente una detención administrativa, podrán aprehender a una persona solamente en casos de flagrancia, de evasión de cualquier tipo de lugar de detención o cuando existan indicios comprobado de su participación en un hecho punible y se trate de un caso en que procede la prisión preventiva (...)”.19 “Artículo 235. Aprehensión de las personas. Las autoridades de policía podrán aprehender a toda persona, aún sin orden judicial, cuando: a) Haya sido sorprendida en flagrante delito o contravención o sea perseguida inmedia-tamente después de intentarlo o cometerlo”.20 Refiriéndose a lo que debe entenderse por flagrancia, el artículo 236 CPP establece: “Habrá flagrancia cuando el autor de un hecho punible sea sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras sea perseguido, o cuando tenga objetos o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito”.21 De Vega (1994, p.180) cita la STS de 11 de diciembre de 1992. Anterior a esta es la Sentencia Tribunal Supremo (STS) (España) 29 de marzo del año 1990 (RJA No. 2647), que contiene los mismos conceptos. Sobre este punto, justifi-cando la actuación urgente en los casos de flagrancia nos indica Salido (2001, p.40) que: “En el delito flagrante, con la detención se pretende restablecer, mediante la práctica de las primeras diligencias, la situación de normalidad que fue perturbada. Se actúa en forma urgente para impedir la consumación, detener a al persona supuestamente responsable, proteger a la víctima, o, por último, evitar la desaparición de los efectos o instrumentos del delito”. 22 En este caso, nos referiríamos al delito tentado, cuando no se haya podido consumar por motivos ajenos al agen-te. En ese sentido, el artículo 24 del Código Penal (CP) indica: “Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y esta no se produce por causas independientes al agente (...)”. De tal forma, no cabría la detención si el autor no ha iniciado los actos de ejecución pues en la esfera interna del sujeto o en la fase interna de la acción no existe reprobación penal de la conducta, siendo la actuación del sujeto activo penalmente irrelevante. 23 En doctrina se ha considerado como “´cuasiflagrancia`, o sea, ya no solo se trata de sorprender al delincuente en la comisión del ilícito, sino, aún después de esta la flagrancia se extendería cuando, inmediatamente de cometer el delito, se iniciará su persecución”. 24 Por ejemplo, aquel menor que corre por la calle ensangrentado empuñando un arma de fuego.

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ción del menor con los objetos o rastros producto de aquel. De lo contrario, se fa-cultaría a la policía a realizar detenciones sin fundamento alguno25.

La finalidad de la aprehensión26 que-dará comprendida dentro de los actos de investigación27 necesarios para el de-sarrollo del proceso (descubrimiento del presunto autor y aseguramiento de la prueba), y a través de ella, claro está, se evita que el delito sea llevado a ulteriores consecuencias, aumentando las lesiones y los perjuicios de este (art. 285 CPP)28.

La aprehensión en flagrancia cumple con el requisito constitucional de la exi-gencia de indicios comprobados de cul-pabilidad, puesto que, como ha dicho la doctrina, la flagrancia es la prueba más directa del delito29 (Barona, 1999, p.540 y Llobet, 2010, p.511); asimismo, el peri-

culum in mora quedará justificado en el riesgo razonable de que la actividad del detenido -de dejarse continuar- estará encaminada a la posible destrucción u ocultación de la prueba, o fuga, aspectos que se pretenden evitar con la inmediata actuación policial.

Detención por faltas.

Una de las polémicas que ha suscita-do el artículo 235.a. del Código Procesal Penal (CPP) (Zúñiga, 2012), es que permite la detención en aquellos casos en que el menor haya cometido una contravención o falta flagrante30 (véase Armenta, 2003, p.198), contraponiéndose dicha norma al texto constitucional que establece como presupuesto único de detención la co-misión de un delito (art. 37 Constitución Política, C. Pol., 2008). No obstante, la ju-risprudencia constitucional ha optado por

25 Con respecto a esta inmediatez. Salido (2001, p.60) citando la STS de 29 de marzo de 1990, indica: “La STS (...) se refiere a esta situación como ´inmediatez temporal`”, que es la “consistente en que el delincuente se encuentre allí en ese momento, en situación tal con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba de su participación en el hecho”.26 Al respecto, Llobet (2010, p511), indica: “La finalidad de la aprehensión en flagrancia por un lado es asegurar la persona del imputado, ya sea para identificarlo o por temor que pueda darse a la fuga, por otro lado asegurar los medios de prueba del hecho desde el primer momento de la investigación (Cf. 127 OPP alemana). Además en el caso del que es aprehendido en el memento de cometer el delito, la aprehensión en flagrancia realizada por la autoridad pública es un acto debido de la misma, destinado a evitar la consumación del mismo, dentro de la función preventiva de delitos que debe cumplir la autoridad pública (...)”. 27 El artículo 8 de las Instrucciones para la Aplicación de la Dirección Funcional, de la Fiscalía General de la Repúbli-ca de octubre de 1998, indica: “En caso de delito flagrante, la policía judicial procederá a realizar todos los actos de investigación, de reunión, aseguramiento y recolección de elementos de convicción que sean necesarios (...)”.28 En ese sentido, Salido (2001, p. 62), nos indica: “Podemos encontrar un doble fundamento de la detención en caso de flagrancia, habida cuenta que se ha de producir en todos los casos. En primer término, en la necesaria intervención de alguien para terminar con esa situación anómala y grave a fin de que cese el delito porque está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento. En segundo lugar, en la actividad de protección del inicio de la fase de investigación, momento que puede ser aprovechado por el delincuente para hacer desaparecer las pruebas que le incriminen; o los útiles, efectos e instrumentos del delito; o para confabularse con otros partícipes o con falsos testigos, a fin de evitar res-ponsabilidades derivadas del acto ilícito”.29 En igual sentido, véase Barona (1999, p. 450) quien indica: “Si la detención se produce sin que exista causa pen-diente, el presupuesto fumus boni iuris o, como algún sector de la doctrina ha manifestado, el fumus delicti commissi se refleja en la flagrancia en la comisión del hecho delictivo”.30 Por su parte, la legislación española permite la procedencia de la detención del imputado por la comisión de una falta en el único supuesto que no tuviera domicilio conocido o no se presentara fianza al comparecer (art. 495 Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) (España). Sobre el tema, Aguilera ( 2003, p. 5) nos indica: “Esta lectura -es obvio decirlo- ampararía la posibilidad de detener al menor por simples faltas si es que aquél no tuviere domicilio conocido (art. 495 LECrim); posibilidad que no sería factible al amparo del artículo 28.1 Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad Penal de Menores (LORPM) (España), en tanto dicho precepto supedita la adopción de cualquier medida cautelar a la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y que, además, ignora la admoni-ción hecha por el Consejo de Europa respecto a la detención de menores. En la ya citada Recomendación 87 (20) (...) -art. 7- el Consejo de Europa recomienda a los Estados miembros ´excluir el recurso a la detención provisional para los menores, salvo de modo excepcional por infracciones muy graves cometidas por los mayores de edad`”. Asimismo, Salido (2001, p.39) quien clarifica que ese tipo de detenciones serían por falta flagrantes, pues de lo con-trario bastaría la comunicación al órgano competente.

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entender que este tipo de detenciones son legítimas, en el tanto la conducción del detenido sea por el tiempo necesario para confeccionar el parte policial, y para la identificación del imputado31.

El problema se plantea por la falta de proporcionalidad entre el hecho come-tido y la medida cautelar adoptada32, pues por la supuesta comisión de la falta, que no amerita ningún tipo de privación de la libertad (en caso de condena), le es aplicada al menor la medida cautelar más drástica, la privación de su libertad, que aún siendo momentánea, producirá un mal mayor al desarrollo de la personali-dad de aquel (estigmatizándolo).

En lo que respecta al tiempo necesa-rio que demanda la confección del parte policial contra el menor, debe indicarse que, normalmente, quedará reducido a la constancia de los datos relativos al he-cho cometido por el menor y a su iden-tificación, debiendo ordenarse la libertad una vez cumplido este requisito.

Ahora bien, el problema se presenta con respecto a la identificación del me-nor; así, por lo general, el menor no portará una identificación personal que lo identifi-que, por lo que la policía tendría que ate-nerse a lo que este les manifieste sobre su identidad y su domicilio, ya que no existe ninguna posibilidad en nuestra legislación de que la detención se prolongue por una contravención. De tal forma, por tratar de identificar al menor, no debe prolongarse su detención, pues, su prolongación ante un hecho que no amerita la privación de su libertad devendría en inconstitucional e ilegítima33.

También resultaría ilegal la detención del menor, si los policías que realizan la detención conocen sus datos personales y su domicilio, siendo lo procedente el en-vío documental de la información policial a la Fiscalía respectiva. De todas formas, el aviso inmediato al Fiscal sobre la de-tención del menor, evitará que la policía prolongue indebidamente su detención, pudiendo disponerse su inmediata liber-tad, que es lo que debería suceder nor-malmente34.

Consideramos, por los motivos expues-tos y para evitar la estigmatización del menor, que, pese a ser permitido constitu-cionalmente, deberán evitarse las deten-ciones policiales de los menores por la co-misión de contravenciones, y con mayor razón el traslado de estos a las dependen-cias policiales por estos hechos.

Fuga.

El artículo 235.b. permitiría la aprehen-sión del menor de edad cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención don-de estuviera debidamente custodiado35.

En el primero de los supuestos, el menor estaría descontando la sanción de inter-namiento, escapándose del lugar donde se encuentre recluido o custodiado; aquí, lo lógico sería que una vez detenido el menor, la policía lo traslade directamente al centro de donde se fugó, sin necesidad de ninguna orden o comunicación al fis-cal (Aparicio, 2001).

En el segundo supuesto, el menor esta-ría detenido en el curso de una investiga-

31 Véase sentencias de la Sala Constitucional Nos. 3210-93, 568-94, 1556-94, 5946-94 y 250-95. Asimismo, la sentencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia No. 1475-99 del 19 de noviembre del año 1999. 32 Al respecto, véase Marchena (2000, p. 254), quien considera que la detención aplicada al menor por una falta, afectaría el principio de proporcionalidad.33 Las mismas Reglas de Beijing (No. 17.1.c.) indican que: “Sólo se impondrá la privación de libertad personal en el caso de que el menor sea condenado por un acto grave en el que concurra violencia contra otra persona (...)”; auque la regla está dispuesta en el capítulo de la sentencia, o sea, cuando ya le es aplicable la sanción al menor, vislumbra la posición que se debe observar en toda privación de la libertad del menor, en aras de la proporciona-lidad que debe imperar en la aplicación de las medidas cautelares.34 Véase más adelante, sobre la notificación que debe realizar la policía al Ministerio Fiscal.35 Aspecto contenido por el artículo 37 C. Pol. Sobre el tema, Salido (2001, p. 63), indica: “Existe un interés de la sociedad en la restauración del derecho mediante la aprehensión del fugado y su reingreso en el establecimiento penitenciario del que se fugó par que siga el cumplimiento de su condena privativa de libertad”.

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ción, evadiéndose del lugar donde se en-cuentra custodiado; aquí, lo lógico sería que la policía informe al fiscal de la nueva detención del menor, a efectos que este disponga sobre las medidas cautelares a solicitar al Juez de Menores, tanto por el delito por el cual se detuvo -cuando se evadió-, como por el delito mismo de evasión, que generó su fuga. Posiblemen-te, la prisión preventiva contra el menor prosperaría, ya que con la evasión del menor, queda sentada la prueba para es-tablecer el peligro de fuga (periculum in mora) (Salido, 2001).

Casos en que proceda la prisión preventiva.

En este supuesto, la detención policial procedería cuando existan indicios com-probados de la participación del menor en un hecho punible y se trate de un caso en que procede la prisión preventiva36 (art. 235.c.).

Este es uno de los puntos más compli-cados y de difícil consecución -al menos en su definición- por parte de los cuerpos policiales. Si bien, tiende a ser una garan-tía, pues exige que en la detención poli-

cial concurrieran todos los presupuestos (fumus boni iuris y periculum in mora); no obstante, lo cierto del caso es que, difícil-mente -claro, existirán excepciones-, al-gún policía a la hora de detener al menor conozca los requisitos de la prisión preven-tiva. Más bien, está labor quedará asigna-da al Fiscal de menores, cuando se le dé aviso de la detención del menor37.

Lo que si deja latente esta norma es que, para proceder a la detención poli-cial, será necesaria la concurrencia del indicio comprobado, que de manera ob-jetiva permitirá atribuir al menor de edad la comisión de un delito38.

En ese sentido, quedará totalmente prohibida la detención indiscriminada de menores de edad (redadas), o por simples sospechas que no lleguen a cumplir con el presupuesto mencionado, pues, de no existir la comisión de un delito, la deten-ción del menor se tornaría ilegal39.

Especialidad de la detención policial de menores

La detención policial del menor reviste características especiales que deberán

36 El artículo 58 LJPJ establece los casos en que procede la prisión preventiva en menores. 37 Al respecto, a bien viene la interpretación que de este punto ha realizado la Sala Constitucional en el sentido que: “(...) aunque también se ha establecido que la valoración de las probanzas y la calificación del hecho atribuido es una tarea técnica que corresponde a las autoridades judiciales de lo penal, y que la policía administrativa podría en algunos casos no estar en capacidad de calificar una determinada conducta, lo que de manera alguna le impide actuar en resguardo del orden público, la salud pública o los derechos de terceros, en tanto exista el indico comprobado de que una actuación lesiva de esta naturaleza se está presentando y que la actuación policial opor-tuna va a evitar un daño mayor(...)”. (Véase la sentencia No. 3311-94 de la Sala Constitucional). 38 Sobre el tema indica Clairá: “Ha de entenderse que la autoridad policial debe haber recogido elementos pro-batorios suficientes para considerar que quien ha de ser aprehendido puede ser responsable del hecho que se investiga. No basta la simple imputación formulada en la denuncia o en el parte de un empleado, ni los débiles y contradictorios datos de comprobación” En Llobet 2010, p. 515.39 “La Constitución Política no autoriza los arrestos genéricos e indiscriminados, sino aquellos claramente definidos y previa comprobación del indicio de la comisión de un ilícito”. Sala Constitucional, sentencia No. 3311-94; asimismo, la sentencia No. 615-90 y No. 540-95. En ese mismo sentido, es clarificador la sentencia No. 0083-94 de la Sala Cons-titucional, que indica: “Es ya usual que a la Sala se le ofrezcan explicaciones por parte de la autoridad policial en el sentido en que (...) tuvieron informes de que se estaba realizando o se iba a realizar un delito. O de que se pidió al ciudadano determinado identificarse para consultar el archivo policial. O en el sentido de que la persona que recurre a la Sala no estuvo detenida, sino que aceptó voluntariamente ir a la Delegación, en la cual, a lo sumo, estuvo cinco minutos, mientras se consultó el archivo. Pues bien, la Sala reitera su ya consolidada jurisprudencia en el sentido de que la policía no puede detener a una persona cuando lo tenga a bien, o simplemente porque al Delegado le pareció que era conveniente consultar el archivo policial, o porque estaba cerca de donde había los rumores del caso, o porque su aspecto le pareció sospechoso, o por motivos como eso, que no guardan relación con lo prescrito con el artículo 37 de la Constitución Política”.

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40 En igual sentido, véase Marchena (2000, p. 253) indica: “Estamos en presencia de una medida cautelar que, al afectar a la libertad del menor, puede llegar a desplegar una más que notable incidencia en el proceso formativo de aquél, de ahí que el legislador se ocupe de rodear ese hecho de un cuadro de garantías inspiradas en el con-junto de derechos fundamentales proclamados respecto del menor por los textos internacionales (...)”. 41 Por su parte, el artículo 17 de la LORPM establece expresamente: “Las autoridades que intervengan en al deten-ción del menor deberán practicarla en la forma que menos perjudique a este (...)”.42 Así se expresa el oficio N˚ 107-98, de 18 de junio de 1998, de la Comisión de Asuntos Penales, Corte Suprema de Justicia. Al respecto, Landrove (2004), indica: “Para evitar o al menos reducir la dimensión traumática de la deten-ción de los menores, debe evitarse por una policía especializada toda la espectacularidad, el empleo de leguaje duro, la violencia física y la exhibición de armas, salvo en los supuestos que resulte estrictamente necesaria. Incluso, resulta aconsejable que los agentes de la autoridad que practiquen la detención no vistan el uniforme oficial y que el vehículo utilizado para el transporte del detenido tenga el carácter de camuflado, para evitar estigmatizaciones al menor”. En ese mismo sentido, véase Polo y Huélamo (2001, p. 37).43 La LORPM contiene expresamente la obligación de la policía de informar inmediatamente de la detención al Ministerio Fiscal (art. 17). 44 Manifestamos que este error en la redacción de los artículos 41 y 42 LJPJ es inexplicable por lo siguiente: el pro-yecto original de la LJPJ enviado a la Asamblea Legislativa, según el expediente n˚ 12474, establecía en su artículo 46 -hoy art. 41 LJPJ- que la policía judicial: “En caso de la detención en flagrancia, lo remitirá inmediatamente al Ministerio Público”. Sin embargo, al crearse un nuevo artículo 47 -hoy 42 LJPJ-en el proyecto de ley, donde se reguló la aprehensión realizada por la policía administrativa (según moción n˚ 16) se indicó erróneamente que de ser aprehendido el menor de edad “(...) por los miembros de la policía administrativa, ésta deberá ponerlo de

cumplir los cuerpos policiales a la hora de efectuarla40 (véase De La Rosa, 2001, p.296; Samanes, 2003, p. 144 y Torres, 2003, p.95).

En ese sentido, se aconseja que esta sea realizada por una policía especial-mente capacitada para el tratamiento de los menores (art. 12.1 Reglas de Bei-jing); asimismo, la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) (Tiffer, 1996) ha establecido la creación de la Policía Penal Juvenil (art. 40). Sin embargo, lamentablemente, la LJPJ no especifica en ninguno de sus artí-culos cuál será el trato especializado que deberá seguir la Policía Penal Juvenil a la hora de detener al menor de edad.

No obstante, la detención de un me-nor de edad deberá realizarse de la ma-nera en que menos se perjudique su per-sona (art. 37, Convención sobre Derechos del Niño, CDN, 1990)41(véase Aguilera, 2003, p.5; De La Rosa, 2001, p.296; Mora, 2002, p.147; Samanes, 2003 y Sanz, 2002, p.302), por ello la necesidad de que quie-nes practican la detención sean policías que hayan recibido capacitación en ma-teria de menores.

En el plano práctico, este trato acon-seja a quienes practiquen la detención la no utilización de uniformes que los iden-tifiquen como miembros de la policía ju-

dicial o administrativa. Asimismo, para la conducción de los menores a las depen-dencias policiales o judiciales, no debe-rán utilizarse los vehículos que puedan ser identificados como el transporte policial ordinario. Deberá evitarse esposar a los menores, o conducirlos esposados en las dependencias policiales o judiciales, salvo en aquellos casos excepcionales y califi-cados que, debido a las características personales del menor y circunstancias ob-jetivamente determinadas, así lo aconse-jen42.

Notificación de la detención del me-nor al Ministerio Público

Es obligación de la policía (judicial y administrativa), una vez detenido el me-nor de edad, informar inmediatamente al Ministerio Público43.

Aunque la LJPJ contempla esta obli-gación, se puede apreciar un yerro en la redacción de los artículos 41 y 42 recién citados, pues ambos, inexplicablemente, contemplan la posibilidad de que una vez detenido al menor se ponga a la orden del Juez Penal Juvenil44. Lo correcto, como sucede en la actualidad, de acuerdo con el sistema acusatorio imperante, es que dicha información le sea indicada de in-mediato al Ministerio Público, que, como director de la investigación, dispondrá lo

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concerniente a la libertad o no del me-nor detenido (véase Aparicio, 2001, p.42 y Landrove, 2004, p.1560), según lo dispone el artículo 235 CPP45.

En ese sentido, esta inmediatez obliga a que, una vez detenido el menor, se infor-me al Fiscal de menores de la manera más expedita posible -en estos casos la vía telefónica resulta ser la más convenien-te- sobre los motivos por los que fue de-tenido el menor46 (Del Campo, 2003, p.65 y Samanes, 2003, p.145). Esta información garantizará que sea el Fiscal quien, con un mayor conocimiento legal, analice si concurren los presupuestos para solicitar la prisión preventiva; de no ser así, deberá ordenar la libertad del menor de manera inmediata47.

Cumpliendo con esta obligación se garantizará un debido control, por parte de la Fiscalía de las detenciones de me-

nores realizadas por la policía; así se evita alargar innecesariamente las detencio-nes que -comúnmente- no contemplan los requisitos procesales exigidos para su prolongación, paliando de algún modo los efectos traumáticos que, de por sí, ya causó la detención en la personalidad del menor (véase Torres, 2003).

Otras detenciones policiales

Identificación del menor

Otro tipo de detención que podría rea-lizar la policía es aquella para la identifi-cación e individualización de una perso-na que presumiblemente pudo cometer un delito; esta medida procederá cuando previamente se haya iniciado la investiga-ción para el esclarecimiento de un delito, como parte del ejercicio de las funcio-nes encomendadas por ley a la policía48 (art.285 CPP).

inmediato a la orden del Juez Penal Juvenil”. Moción que fue aprobada según acta de sesión de la Comisión Especial Mixta para el estudio de la materia penal, n˚ 19 de 29 de enero de 1996. Ese fue el punto de partida para que posteriormente, se modificara el artículo 46 del proyecto -hoy 41 LJPJ-, ya citado, según la moción n˚ 9, donde se indicaba cambiar la última frase de dicho artículo sustituyendo en lugar de Ministerio Público la frase Juez Penal Juvenil. Moción aprobada en la sesión ordinaria n˚ 21 de esa Comisión, el 1º de febrero de 1996, y que da origen al artículo 41 LJPJ vigente. Lo inexplicable es que dichos cambios se dieron sin ningún tipo de discusión, a pesar que eran evidente las nuevas funciones investigadoras otorgadas al Ministerio Público.45 “(...) La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Público, para que este si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva (...)”.46 Sobre esta comunicación, López (2001, p.1124), citando la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, indica: “(...) sólo el Fiscal puede valorar la procedencia de la detención de un menor de edad en cada caso, de manera que la notificación ̈ inmediata` (...) normalmente verbal y telefónica, no puede quedarse en un acto mera-mente formal y rutinario por el que la policía cumple con la obligación legal de comunicar a la fiscalía la existencia de un hecho concreto, esto es, la privación de libertad de un menor de edad (...) para lo cual es imprescindible que el comunicante ofrezca al fiscal los datos que permiten conocer y valorar la pertinencia de la medida acorda-da, porque, el fiscal, en ese mismo momento, debe acordar la inmediata libertad del detenido (...) o su conducción a las dependencias de la Fiscalía (...)”.47 Al respecto, el artículo 10.2. de las Reglas de Beijing que indica: “El juez, funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad de poner en libertad al menor”. Por su parte, López (2001), manifiesta: “La policía, evidentemente, conoce la gravedad y naturaleza del delito imputado, pero no las consecuencias jurídicas del mismo, que dependerán, en gran medida, de que el fiscal, atendiendo a la naturaleza y gravedad de los he-chos y las circunstancias personales y sociales del menor, decida unilateralmente las continuación del proceso o el desistimiento”. En ese mismo sentido, con respecto a la notificación realizada por la policía al Fiscal, se expresa Aguilera (2003, p.6), al indicar: “Con ella se propicia no sólo la práctica de diligencias pertinentes para la compro-bación del hecho y la participación del menor en el mismo, sin también –y sobre todo- la posibilidad de que, desde un primer momento, se controle la legalidad o procedencia de la medida restrictiva de libertad”. Asimismo, Del Campo (2003).48 En el caso de España el art. 20.2 de la Ley Orgánica sobre Protección y Seguridad Ciudadana (LO 1/1992, de 21 de febrero), en relación con la facultad de policía de identificar a las personas en el ejerció de sus funciones de indagación o prevención (art. 20.1 misma ley), dispone: “De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesaria a los mismos efectos del apartado anterior, los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible”. Considerándose que esta medida “efec-tuada en el curso de controles preventivos es una medida preventivo-policial no sujeta a las misma formalidades de la detención” (art. 17.3 Constitución Española, CE). ATS (2ª) de 4 de junio de 1997 (RJ 1997, 4564). En ese sentido, véase Gómez (2003, pp. 108, 109).

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49 Aquí no entramos a analizar aquellas identificaciones que realiza la policía administrativa en razón de sus fun-ciones preventivas policiales (art. 4 Ley General de Policía), que de todas formas deberán se proporcionadas a la actuación que se realiza, y fundarse en un motivo razonable propio de sus funciones. En ese sentido, lo ha expre-sado la Sala Constitucional ha expresado: “Estima la Sala que con la finalidad de establecer si la amparada y el joven A. A. L. C. tenían o no antecedentes penales o alguna presentación pendiente, resultaba innecesario y en consecuencia desproporcionado, que la autoridad de policía a cargo del asunto los trasladara en un ´cajón` de la fuerza pública hasta el Archivo Policial y luego hasta la Tercera Comisaría, ya que tal indagación pudo haberse realizado por radio desde el mismo lugar de los hechos. De modo que en lo que respecta a este punto, existe una afectación desproporcionada al derecho de la amparada a la libertada personal”. Asimismo, el Código Penal en su artículo 389.6, establece como una contravención la negativa a identificarse, indicando: “Al que, requerido o interrogado por autoridad competente para ello en el ejercicio de sus funciones, se negare a presentar su cédula de identidad, pasaporte o permiso de residencia, rehusare a dar su nombre, profesión, estado civil, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilio y demás datos de filiación o los diere falsos”.50 En ese mismo sentido, véase Lorca (1993), quien manifiesta: “(...) instruir al menor en sus derechos implica una for-ma de autodefensa (...). Sin instrucción de derecho y sin aprender el significado de los mismos, no es posible hacer operativo un diseño procesal en interés del menor”. De igual forma, véase Climent (1998, p.166), quien indica: “El fundamento de la garantía informativa se halla en el propósito legal de garantizar al detenido su derecho de defen-sa, incluido el derecho a recurrir, lo cual supone hacerle saber cuáles son los hechos y razones que determinantes de su detención, y también cuáles son los derechos que tiene como detenido”. 51 En cuanto a este aspecto, véase Ríos (1993, P.286), quien considera lo siguiente: “¨El art. 40.2.ii, de la Convención sobre Derechos del Niño establece que el menor será informado sin demora y directamente de los cargos que pe-san sobre él (...) `. Entendemos lógico que si a un niño se le detiene por la presunta comisión de hechos infractores, se le informe de los hechos de los que se le acuse. En caso contrario, difícilmente podrá explicar al Juez y al Fiscal lo ocurrido. Entendemos por ello que es un derecho lógico, coherente y que no atenta contra la personalidad evolutiva del niño”. En ese mismo sentido, véase De La Rocha (2000, p. 196). Asimismo, Carballo (2002, p. 758).

En ese sentido, el artículo 287 del Có-digo Procesal Penal (CPP) (Zúñiga, 2012) permitiría, como medida precautoria, la detención policial de cualquier persona cuando, en un primer momento de la in-vestigación, no sea posible determinar quién es el autor, participe o testigo del hecho investigado, y deba procederse con urgencia para no perjudicar la ave-riguación de la verdad (e. g. podría pen-sarse en un hecho flagrante cometido por varios menores que, luego de cometido el delito, se mezclan con otros que no han participado del ilícito; de tal forma, en ese momento inicial no se puede identificar quien participó o no en el ilícito, debien-do en este caso la policía detener a todo el grupo, y a través de la investigación en el lugar determinar la participación de los imputados, dejando en libertad a quienes no participaron).

Estos casos son la única posibilidad que, como medida cautelar, se podría detener al menor de edad para su identi-ficación; en ese sentido, si no se le puede imputar, al menos momentáneamente, la comisión o participación del delito, o de no existir ese antecedente previo -de in-vestigación de un delito-, la policía no es-

taría legitimada para detener al menor de edad para identificarlo49.

Derechos del menor detenido

Derecho de información

El derecho de información consiste en aquella comunicación, clara e inmediata, que realizarán las autoridades (policiales o judiciales) que tengan el primer contacto con el menor detenido, sobre los hechos que provocaron su detención, las razones de la misma, y los derechos que le asisten como detenido.

Así, el derecho a la información debe ser reconocido como el primer derecho del menor detenido50 (véase Aparicio, 2001, p.43 y Salido, 2001, p.264); de este emanarán los demás y el de defensa mis-mo, pues nadie puede defenderse, si no se tiene conocimiento de qué es lo que debe defenderse y cómo puede hacerlo51 (Carballo, 2002, p.758; De La Rocha, 2000, p.196 y Ríos, 1993, p.286).

El derecho de información no se en-cuentra recogido en la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) (Tiffer, 1996), en esta no existe una norma expresa que esta-blezca la obligación de las autoridades

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-policiales o judiciales- que tengan un primer contacto con el menor detenido a informarle los motivos de su detención y sus derechos. Sin embargo, conforme el principio de inviolabilidad de la defensa se concluye que, a pesar de esa omisión normativa, las autoridades competentes se encuentran en la obligación de realizar dicha comunicación (art. 12 CPP52).

En este contexto, la policía como pri-mera autoridad actuante, deberá indi-car al menor detenido los hechos que se le imputan, y las razones de su deten-ción (arts. 40.2. b.ii. CDN; 7.1 Reglas de Beijing; 9.2 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, PIDCP; 7.4. Convención Americana sobre Derechos Humanos, CADH, 197053; 12 y 82 del CPP; 10.m. LGP54). Esto significa, que la policía requerirá realizar una mínima calificación jurídica del hecho con la indicación de la norma penal infringida, sin que esta inci-piente calificación, pueda obligar al Minis-terio Público o al Juez55(Díaz, 2003, p.136 y Salido, 2001, p.269). En aquellos casos en que la detención haya sido preorde-nada, la policía, además, deberá indicar al imputado el funcionario que ordenó la detención; asimismo, tendrá la obligación

de mostrarle la orden que fue emitida en su contra (art. 82.a. CPP).

La comunicación deberá efectuarse utilizando un lenguaje claro y compren-sible para el menor de edad (Aparicio, 2001, p.44; De La Rosa, 2001, p.296; Díaz, 2003, p.134; Higuera, 2002, p.448; Marche-na, 2000, p.254; Mora, 2002, p.144 y Se-bastián, 2001, p.1279), atendiendo a esa minoridad; de lo contrario, difícilmente, el menor podría entender por qué está de-tenido y qué derechos le asisten. A la vez, la comunicación deberá ser realizada de manera inmediata56(véase Aparicio, 2001, p.45; Díaz, 2003, p.136; Gisbert, 2001, p.119; Higuera, 2002; Marchena, 2000 y Sebastián, 2001), por tanto, la autoridad policial (o judicial) desde el momento que practique la detención, deberá efectuar la comunicación y no es justificable nin-gún tipo de tardanza57.

Es frecuente encontrarse con dete-nidos que no han sido informados de sus derechos, ni de los motivos de su deten-ción, o bien, que aquella información no se haya comunicado correctamente, ya sea, porque la policía no muestra ningún interés, bien por el desconocimiento del deber de brindar esa información al de-

52 “(...) Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigación deberá velar porque el imputado conozca inmediatamente los derechos, que, en esa condición, prevén la Constitución, el Derecho Internacional, y el Comunitario vigentes en Costa Rica y esta ley”. 53 “7. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella”.54 “Artículo 10. Principio fundamentales. En el cumplimiento de sus funciones, los miembros de las fuerzas de policía deberán respetar las siguientes normas: m) En el momento de interrogar a una persona o de privarla de su libertad, estarán obligados a exponerle el motivo de la detención (...)”. 55 Asimismo, González (1999, p. 82), quien además considera que: “La comunicación no puede ser tan abstracta que produzca indefensión por sí sola (...) la garantía exige unos conocimientos básicos para obrar legítimamente; si la ignorancia de la ley no excluye a ningún ciudadano de su conocimiento, menos a la Autoridad y a sus agentes (...) lo que implica un conocimiento detallado de la legislación relacionada con la restricción de la libertad, algo que aún sigue siendo impensable, o cuando menos de difícil efectividad práctica”.56 Ventura y Peláez (2000, p. 99), quienes indican que esa inmediatez de conocimiento de los hechos atribuidos al menor como derecho, se encuentra recogida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) (STC 186/1990). 57 En ese mismo sentido, véase González (1999, p. 79). Sobre la comprensión de la información que se le brinda al menor, y la tardanza de la comunicación de derechos justificada en esa comprensión, Salido (2001, p. 42), nos indica: “La información puede plantear problemas de comprensión al menor de edad penal detenido acerca de lo que le está informando, por lo que será el caso particular el que indique cómo o cuándo se le ha de informar. En principio, debe hacerse lo más inmediatamente posible al hecho de la detención, y utilizar un lenguaje claro y sencillo, adecuado a la edad del detenido. La práctica va a exigir, en determinadas ocasiones, el aplazamiento del acto de información de derechos al menor, por el escaso conocimiento o comprensión de éste. Sería deseable que, sin perjuicio de intentar una primera información con la mayor brevedad, ésta se produjese ante la persona que ostente la patria potestad, tutela o guarda del menor o, cuando no fuese halladas ninguna de las personas indicadas en primer lugar, ante el Ministerio Fiscal”.

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58 Con respecto a este último aspecto véase Climent (1998, p. 170) quien indica: “Normalmente -refiriéndose a la comunicación de derechos- se realiza de manera verbal por parte de quien ejecuta la detención. Aunque tal información suele ser rápida y resumida, dad la precariedad de la situación en que se ha producido la detención, frecuentemente caracterizada por haber mediado algún tipo de violencia, correlativa a la inicial resistencia de la persona detenido, lo que ha podido originar cierto nerviosismo en quien ha ejecutado la detención y en quien ha sido detenido. De ahí que se suelan exponer suficientemente las razones de la detención y los derechos (...) cuando se estabilice y asegure la situación surgida tras la práctica de la detención”.59 De esta forma, lo que se busca es impedir la práctica policial de no comunicar los motivos de su detención, y mucho menos los derechos a los menores detenidos. 60 El derecho a la información lo encontramos consagrado a nivel constitucional en el ordenamiento jurídico es-pañol, en el artículo 17.3. Constitución Española (CE), siendo una innovación, respecto a las Constituciones de los países democráticos -salvo Portugal-, e inclusive con respecto a las Declaraciones Internacionales. Véase González (1999, p. 85). Asimismo, la LORPM en su artículo 17, inciso 1, que establece: “Las autoridades y funcionarios que intervengan en la detención de un menor (...) estarán obligados a informarle, en un lenguaje claro y comprensible y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan, de las razones de su detención y de los derechos que le asisten (...)”. 61 “Artículo 10. Primer contacto. 10.1. Cada vez que un menor sea detenido, la detención se notificará inmediata-mente a sus padres o su tutor, y cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se notificará a los padres o al tutor en el más breve plazo posible”. “Artículo. 7. Derechos de los menores. 1. En todas las etapas del proceso se respetarán las garantías procesales básicas tales como (...) el derecho a la presencia de los padres o tutores (...)”.62 “Artículo 37. Los Estados Partes velarán por que: c) Todo niño privado de libertad (...) tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales”.63 “Reforzar la posición legal de los menores durante todo el procedimiento, incluida la fase policial reconociendo entre otros: (...) el derecho a la presencia de los padres o de otro representante legal que deben ser informados desde el inicio del procedimiento (...)”.

tenido, o porque la ejecución de la de-tención ha sido sumamente conflictiva58. En la mayoría de oportunidades, esta in-formación se obtiene en un segundo mo-mento, o sea, cuando actúa la autoridad judicial competente -normalmente el fis-cal-, quien deberá informar al detenido el porqué de su detención, o concretar de una mejor manera la información brinda-da por la policía.

Ante la situación descrita, resultaría de suma importancia que las autoridades ju-diciales recuerden, continuamente, a las autoridades de policía, su obligación de informar al menor detenido -en ese primer contacto- de sus derechos y de los motivos de su detención, cumpliendo de esta for-ma con la normativa citada59(González, 1999).

Asimismo, sería importante plantear la inclusión de un artículo en la LJPJ que ma-nifieste de manera expresa la obligación de la policía, desde un primer momento, de realizar la comunicación de los motivos y razones de la detención, así como de los derechos al menor detenido60.

Notificación de la detención a los representantes legales del menor

Una vez que el menor es detenido, exis-te la obligación de las autoridades que ejecutaron la detención de notificar, de manera inmediata a los padres o repre-sentantes del menor, tanto la detención, como el lugar de custodia del menor (arts. 10.1 y 7.1 Reglas de Beijing61; 37.c. CDN62; y 8 de la Recomendación 87 (20), para Eu-ropa63).

La notificación que realicen las auto-ridades policiales o funcionarios que in-tervienen en ese primer contacto con el menor detenido a los padres del menor o a sus representantes, es de suma impor-tancia para garantizar sus derechos. En este caso, no debe olvidarse que la per-sona detenida es un menor de edad; de tal forma, en primera instancia la defensa de este corresponderá, de manera natu-ral (véase Salado, 2002, p.92), a sus padres o representantes en conjunto con aquel (ya sea para la contratación expedita del letrado que representará al menor, o bien enterarse y explicarle de una mejor mane-ra los hechos que se le atribuyen, etc.). El cumplimiento de este derecho constituirá un apoyo imprescindible en el derecho de defensa del menor.

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En cuando a esta notificación la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) (Tiffer, 1996) es omisa, pues no obliga a las autoridades policiales ni judiciales -que tengan este primer contacto con el menor detenido- a notificar a sus representantes legales; por lo tanto, se le estaría vedando al menor del derecho que tiene a la presencia de sus padres o representantes legales desde un inicio del proceso. Sin embargo, este aspecto, podría tener cobijo -aunque no expresamente- en la normativa interna, tanto en artículo 33 LJPJ64, como en el ar-tículo 114.e. Código de la Niñez y la Ado-lescencia (CNA, Costa Rica) (1997)65, que establecen de manera general, como una de las garantías que goza el menor en el proceso, la presencia de sus repre-sentantes.

Ahora bien, se ha entendido que el derecho a notificar a los representantes debe extenderse a aquellos casos en que la representación del menor sea inclusive de hecho; o sea, será válida la asistencia de aquel quien ostente la guarda y crian-za del menor de hecho, aunque no sea el padre biológico o representante legal66 . Así, lo importante es que dicha persona

sea quien se responsabiliza por el menor de edad, sea de la confianza del menor, que este haya solicitado su presencia67(véase Samanes, 2003, p.146), y que no exista un interés contrapuesto que no aconseje su presencia.

El problema se presentaría en aquellos casos en que sean notificados los padres o representantes del menor, pero que este solicite amparándose al artículo 82.b. del Código Procesal Penal (CPP, Zúñiga, 2012)68, la comunicación de su detención a otra persona de su confianza u organi-zación diferente de aquéllos. En estos ca-sos, deberá concedérsele al menor dicho derecho, aunque no exime de la comuni-cación que las autoridades deberán reali-zar siempre a sus representantes.

Existirán casos en que no pueda con-tarse con la presencia de los padres o representantes del menor, ya sea porque el menor proviene de una familia deses-tructurada, y aquellos no atiendan la noti-ficación, bien porque no se hayan podido localizar, o porque no sea aconsejable a los intereses del menor69(Aparicio, 2001; Gisbert, 2001, p.120 y Samanes, 2003). En

64 “Artículo 33. Padres o representantes del acusado. Los padres, tutores o responsables del menor de edad podrán intervenir en procedimiento como coadyuvantes en la defensa (...)”.65 “Artículo 114. Garantías en los procesos. En los procesos y procedimientos en que se discutan los derechos de las personas menores de edad, el Estado garantizara: e) Representación: la autoridad administrativa o judicial, según el caso garantizará los derechos de representación de la persona menor de edad. La autoridad respectiva velará porque no exista interés contrapuesto”.66 Con respecto a permitir la notificación de quienes ostentan la guarda y crianza de hecho del menor, Aparicio (2001, p. 44), nos indica: “No puede exigirse a la policía una investigación exhaustiva dirigida a conocer la situación legal del menor y bajo qué personas se encuentra, situación que incluso puede ser ignorada por el propio menor”. En ese mismo sentido, Sebastián (2001, p.1280). Asimismo, véase Gisbert (2001, p.528), para quien dentro de esta representación cabría cualquier familiar mayor de edad (hermanos, tíos, abuelos, etc.). La detención por ser pro-visionalísima impedirá muchas veces conocer en ese lapso tan corto, conocer verdaderamente la situación que tiene el menor respecto a quienes se apersonan, salvo que sea obvia la relación entre ambos por los documentos de identidad que presenten los representantes del menor. 67 Se ha considerado admisible la comunicación de al menos uno de sus representantes, aunque nada impide que los dos acudan a este llamado. 68 “Art. 82.b. Tener una comunicación inmediata y efectiva con la persona, asociación, agrupación o entidad a la que desee comunicar su captura”. Sobre este artículo Llobet (2010, pp. 318 y 319), nos indica: “La comunicación a los familiares o agrupación que indique el imputado tiene importancia por un lado para que los mismos conozcan la razón por la que la persona no llega a su casa de habitación, trabajo u otras actividades, por otro lado tiene relevancia con respecto a la labor fiscalizadora que pueden cumplir los familiares y otras organizaciones sobre la legalidad de la detención, por último se tiende a facilitar que el imputado cuente con una defensa técnica de confianza, puesto que al estar detenido tendrá dificultades para conseguir una, de modo que los familiares, enti-dad u organización podrán colaborar con el imputado buscando un defensor de confianza que lleve el caso (...) inciso c) de este artículo (...)”.69 Sobre quién debe valorar si existe ese interés contrapuestos, Salom (2002, p. 225), indica: “Una excepción a la presencia de estos últimos (...) ´cuando las circunstancias aconsejen lo contrario`, juicio de valor que más que la policía corresponde al Fiscal de Menores que deberá ser, quien inmediatamente informado por los funcionarios policiales, decida al respecto tras ponderar la naturaleza de los hechos, su gravedad y reiteración, la actitud de los

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representantes legales con respecto al menor y demás circunstancias concurrentes”.70 En ese sentido, Marchena (2000, p.254) indica: “El derecho a informar a un familiar del hecho de la detención y el lugar de custodia, además de un derecho del menor, presenta los rasgos de una obligación legal que incumbe a la autoridad o funcionario que haya practicado la detención, pues esa notificación debe practicarse en todo caso y con independencia de que por parte del menor se ejercite o no de un modo efectivo el derecho que la Ley le confiere”.71 Por su parte, el artículo 17.1 Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad Penal de Menores (LORPM) (España), esta-blece la notificación de los padres como una obligación de los funcionarios o autoridades que intervengan en la detención del menor: “(...) También deberán notificar inmediatamente el hecho de la detención y el lugar de la custodia a los representantes legales del menor (...)”.72 “Artículo 10. Principio fundamentales. En el cumplimiento de sus funciones, los miembros de las fuerzas de policía deberán respetar las siguientes normas: m) En el momento de interrogar a una persona o de privarla de su libertad (...) explicarle su derecho (...) de abstenerse de declarar en su contra”.73 “Artículo 98. La policía no podrá recibirle declaración al imputado. En caso de que manifieste su deseo de de-clarar, deberá comunicar ese hecho al Ministerio Público para que se reciban sus manifestaciones con las formali-dades previstas por la ley. Podrá entrevistarlo únicamente con fines de investigación y para constatar su identidad, cuando no esté suficientemente individualizado”.

estos casos la LJPJ no establece ningún tipo de solución, por lo que deberá pre-guntársele al menor si tiene alguna per-sona de confianza -art.82.b. CPP-, o bien, debería informarse inmediatamente al re-presentante del Patronato Nacional de la Infancia (PANI), entidad obligada a acudir en defensa del menor.

El contenido de la notificación que se realiza a los representantes del menor debe referirse a los motivos de la deten-ción y el lugar donde se encuentra (Del Campo, 2003, p.64; Gisbert, 2001, p.119; Higuera, 2002, p.448; Polo y Huélamo, 2001, p.37 y Salom, 2002, p.225 e). A la vez, dicha comunicación debe realizarse de manera inmediata (Aparicio, 2001, p.45; Díaz, 2003, p.138; Gisbert, 2001 y Mora, 2002, p.148); así, dado lo provisionalísima que resulta la medida, lo correcto es que la comunicación se realice por un medio ágil, que permita que los representantes del menor conozcan desde un primer mo-mento de su detención. En ese sentido, no sería excusable una comunicación tardía, en la medida que esta desmejoraría la po-sición del menor en el proceso, resultando una clara violación a sus derechos.

De tal forma, aunque la Ley de Justicia Penal Juvenil (LJPJ) (Tiffer, 1996) no con-templa de manera expresa la notificación a los padres o representantes legales del menor, es obligación de las autoridades policiales y funcionarios realizarla en el momento que es detenido, como parte integrante de sus funciones, e indepen-

dientemente, que el menor no lo haya so-licitado70; de lo contrario, se actuaría en contravención de los derechos reconoci-dos al menor en la normativa internacio-nal, reconocida por el Estado costarricen-se.

Por lo expuesto, se considera que de manera oportuna deberá incluirse este aspecto en la LJPJ; así, a través de una re-forma legislativa de manera expresa y es-pecífica, puede establecerse el derecho que le asiste al menor a que, una vez que es detenido, se notifique a sus padres o re-presentantes legales de manera inmedia-ta sobre esa detención71.

Derecho a guardar silencio

Este derecho nace del derecho de abstención a declarar, contenido en el ar-tículo 36 de la Constitución Política (2008). Por su parte, se encuentra recogido por los artículos: 17 LJPJ, 82. e. CPP, 10.m. LGP72, 8.g. CADH, y 14.2. g. PIDCP.

De tal forma, el menor detenido pue-de, como imputado, asumir una posición pasiva, o sea, no hacer nada que pueda comprometerlo respecto a la responsa-bilidad penal que se le pretende atribuir. En ese sentido, desde el primer momento que es detenido, las autoridades policia-les o judiciales tienen la obligación de in-formarle del derecho a guardar silencio. Asimismo, de este derecho emana la pro-hibición de la policía a realizar cualquier tipo de interrogatorio al menor detenido (art. 98 CPP73), o coaccionarlo de alguna

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manera para que rinda algún tipo de de-claración (art. 82.f. CPP)74.

Derecho a asistencia letrada

Desde el momento en que es deteni-do, el menor tiene derecho de manera inmediata a la presencia de un aboga-do que garantice su derecho de defensa (arts. 22 LJPJ; 82.c. CPP; 10.m. LGJ75; 37.d. CDN; 7.1 Reglas de Beijing; 18.a. Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los Menores Privados de Libertad (RNU-PMPL); 8.d. y 8.e. CADH; 14.3.d. PIDCP; y 8 Recomendación 87(20), para Europa). A la vez, desde un primer momento, tendrá derecho a comunicarse privadamente con este, inclusive en sede policial (art. 109 CPP). De no poder proporcionarse un abogado, el menor tendrá derecho a un defensor gratuito (arts. 37 LJPJ, 14.d. PI-DCP, 8.2.e. CADH).

Derecho a la asistencia médica, psicológica y religiosa

Este derecho no está contenido en nuestra legislación procesal penal76; sin embargo, todo menor tendrá derecho desde el primer momento de su detención

a ser atendido por un personal cualificado (médicos, psicólogos, trabajadores socia-les), que valoren al menor y le den el apo-yo necesario, en esos primeros momentos, para reducir los efectos estigmatizantes de la privación de libertad, así como, bus-car en todo momento su reinserción so-cial (Samanes, 2003, p.148; Gisbert, 2001, p.117; Mora, 2002; Marchena, 2000, p.255; López, 2001, p.1226; Dolz, 2002, p.297 e Higuera, 2002, p.448) (art. 13.5. Reglas de Beijing77; 37.d. CDN78; y 7 Recomendación 87 (20), para Europa).

Desde un primer momento se supone que al menor detenido deberá brindárse-le la asistencia del equipo técnico (Mar-tín,1996, p.165) , no solo como una medi-da de asistencia durante su detención a efectos de hacerla menos perjudicial79; sino porque es una información con la que deberá contar el Fiscal para la solicitud de cualquier medida cautelar que quie-ra solicitar, pues este informe lo pondrá al tanto de la situación personal, familiar, y social en la que se desenvuelve el menor, situación que, evidentemente, fundamen-tará en muchas ocasiones que la medida elegida sea consecuente con la situación

74 Con respecto a la actitud de la policía para respetar este derecho, Carballo (2002, p. 759), nos indica: “Ello quiere decir que, efectivamente, el ´aparato policial`, no puede ejercer ningún tipo de presión para forzar la declaración del detenido. Aquí ya no nos encontramos con una ´actitud pasiva` que corresponde en exclusiva al detenido (derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo, o a no confesarse culpable), sino ante un perspectiva bien distinta: la de impedir una ´postura activa` del aparato policial dirigida a declarar al detenido”.75 “Artículo 10. Principio fundamentales. En el cumplimiento de sus funciones, los miembros de las fuerzas de policía deberán respetar las siguientes normas: m) En el momento de interrogar a una persona o de privarla de su libertad (...) explicarle su derecho de ser asistido por un defensor (...)”.76 Por su parte, en España el artículo 17.3 LORPM indica: “Mientras dure la detención, los menores (...) recibirán los cuidados, protección y asistencia social, psicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características individuales”. Asimismo, este derecho del detenido se encuentra contenido por el artículo 520.2.f. Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), España, que indica: “Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o por cualquier otro depen-diente del Estado o de otras Administraciones Públicas”. 77 “Artículo 13. Prisión preventiva. (...) 13.5. Mientras se encuentren bajo custodia, los menores recibirán cuidados, protección y todas la asistencia -social, educacional, profesional, psicológica, médica y física- que requieran, ha-bida cuenta de sus edad, sexo y características”.78 En ese sentido, este artículo establece que el menor detenido tendrá derecho “a un pronto acceso a la asisten-cia jurídica y otra asistencia adecuada (...)”. En el mismo sentido, lo dispone el art. 40.2.b.ii. de esa Convención.79 La LORPM (art. 27) regula lo referente a la actuación del equipo técnico en el proceso, así como sus funciones, y la elaboración del informe técnico a petición del fiscal. Asimismo, se destaca la obligatoriedad de la actuación de estos profesionales, anterior a la adopción de cualquier medida cautelar en contra del menor (art.28.2. LORPM), a efectos de que informen sobre su situación personal, social, familiar, y sobre la conveniencia o no de la medida cautelar solicitada, así como una determinada intervención socio-educativa. Asimismo, su actuación se encuentra desarrollada por el artículo 4 del RLORPM, que establece: “(...) Del mismo modo prestarán asistencia profesional al menor desde el momento de su detención (...)”.

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80 Artículo 10. Principio fundamentales. En el cumplimiento de sus funciones, los miembros de las fuerzas de policía deberán respetar las siguientes normas: h) Cuidar y proteger la salud física y mental de las personas bajo su custo-dia. En especial, deberán atender el suministro de medicamentos, la revisión médica o la atención hospitalaria de quienes requieran, con urgencia, esos servicios, por estar en peligro su vida”.81 “Artículo 41. Derecho a la atención médica. Las personas menores de edad gozarán de atención médica direc-ta y gratuita por parte del Estado. Los centros o servicios públicos de prevención y atención de la salud quedarán obligados a prestar, en forma inmediata, el servicio que esa población requiera sin discriminación de raza, género, condición social, ni nacionalidad. No podrá aducirse ausencia de sus representantes legales, carencia de docu-mentos de identidad, falta de cupo ni otra circunstancia”.82 Señala E. Espín: “Ello supone la obligación de los poderes públicos de velar porque se reciba un trato acorde con la dignidad humana todas las personas, y en especial aquéllas que dependan de ellos por cualquier razón, tanto de manera ocasional o transitoria (un detenido), como de manera más permanente, como los sujetos privados de libertad por razón de delito, los menores a su cargo (...)”. Citado por González (1999, p. 126). 83 Al respecto, González (1999, p.126), nos indica: “El reconocimiento médico como derecho de todo detenido se erige así en garantía de la que se ha dado en llamar, siguiendo la terminología alemana, ´la incolumidad personal` (Unversehrheit), concepto complejo que comprende una pluralidad de derechos: derecho a la integridad física, derecho a la salud física y mental, derecho al bienestar corporal y psíquico y derecho a la propia apariencia per-sonal”.84 “Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda declaración obtenida por medio de violencia será nula”.85 “Ningún niño será sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (...)”.86 Véase, Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, suscrita en Nueva York, de 10 de diciembre de 1987. Así como, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Suscrita en Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985 en el decimoquinto período ordinario de se-siones de la Asamblea General. Entrada en vigor: 28 de febrero de 1987, conforme al Artículo 22 de la Convención.87 “Artículo 14. 1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión. (...) 3. La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limita-

real del menor. Desgraciadamente, como veremos más adelante, el artículo 93 LJPJ (estudio psicosocial) permite esta inter-vención en un momento tardío, cuando el menor ya ha transitado la mayor par-te del proceso, por lo que no se podrá contar desde el principio con este tipo de información, por lo que muchas medidas cautelares tomadas en contra del menor carecerán del fundamento requerido que justifiquen su adopción, máxime que sin ese estudio se desconocerán las caracte-rísticas personales del menor, su situación social o familiar.

En cuanto a la atención médica, la encontramos más bien como una obliga-ción de la policía administrativa, debien-do brindarla a aquellas personas que es-tando bajo su custodia la requieran (art. 10.h.80); asimismo, de manera general, el artículo 41 del Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA) (1997)81 la ha esta-blecido como un derecho de todo menor.

La finalidad de la asistencia médica será asegurar que la persona detenida ha recibido un buen trato por parte de quie-nes le detienen82, ya sea, por cualquier indisposición que pueda sufrir durante la

detención, o bien, como reconocimiento médico83, para acreditar que fue correcto el trato que se le dispensó a lo largo del período de detención.

Con esto se pretende controlar cual-quier maltrato o tortura sufrida por el me-nor detenido (Climent, 1998, p.187 y Sali-do, 2001, p.295), malos tratos que han sido proscritos por nuestra Constitución (arts. 40 C. Pol.84), así como por la normativa inter-nacional (37.a. CDN85; 5 Declaración Uni-versal de Derechos Humano; y 6 PIDCP)86.

De tal forma, la asistencia médica no podrá ser postergada al menor detenido, y deberá brindársele tantas veces la re-quiera (cf. Climent, 1998, p.198), pues de ella dependerá su salud y bienestar; así, aquel funcionario que niegue o retarde esta asistencia, podrá incurrir en respon-sabilidad por cualquier perjuicio que esta actitud pueda ocasionar (Carballo, 2002, p.760 y Mora, 2002, p.145).

Por otra parte, la Convención sobre Derechos del Niño (CDN) (1990) establece de manera general el derecho del menor a la libertad religiosa (art. 1487); de igual forma, este derecho se encuentra con-

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tenido por el artículo 18 Declaración Uni-versal de los Derechos Humanos (DUDH) (1948)88. Asimismo, la libertad religiosa se haya consagrada por el artículo 75 de nuestra Constitución Política89, y específi-camente por el artículo 14 CDA90.

Ahora bien, en cuanto a los menores sujetos a detención o prisión preventiva, la asistencia religiosa deberá considerarse como un derecho de estos. Este derecho se encuentra consagrado por la normati-va internacional, de acuerdo con los artí-culos 13.5 de las Reglas de Beijing, 4, 13 y 48 RNUPMPL91.

De tal forma, las autoridades que atiendan al menor detenido deberán procurar que su derecho a ejercer la liber-tad religiosa no se vea conculcado por el hecho de estar detenido, pues, como lo hemos indicado con anterioridad, la de-tención del menor no debe obstaculizar los derechos que sean compatibles con su detención (art. 13 RNUPMPL).

Derecho a estar separado de los adultos

Este derecho fue una de las primeras medidas que se tomaron con respecto a los menores detenidos, iniciando el largo camino hacia la especialización del pro-ceso penal juvenil. Este derecho se en-cuentra contenido por el artículo 27 LJPJ; asimismo, lo encontramos en los artículos 37.c. CDN; 13.4. Reglas de Beijing; 10.2.b. PIDCP92; 5.5 CADH93; y 7 de la Recomen-dación 87 (20), para Europa). Esta regla se amplía respecto de los menores some-tidos a cualquier tipo de detención provi-sional, debiendo ser separados, a su vez, de aquellos que hayan sido condenados94 (arts. 58 LJPJ95; 17 RNUPMPL; 13.4 Reglas de Beijing; 10.2.a. PIDCP; 5.4. CADH96).

Consideramos que, aunque esta es una de las aspiraciones más antiguas respecto a la especialización en el derecho penal juvenil, lo cierto es que, casi la mayoría de las delegaciones policiales donde los menores son detenidos no cuentan con

ciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás”.88 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de mantener su religión o creencia, individual o colectivamente, tanto en público como en privado por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.89 “Artículo 75.- La Religión Católica, Apostólica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la República de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres. (Mod. numeración por Reforma Constitucional 5703 de 6 de junio de 1975)”.90 “Artículo 14. Derecho a la libertad. Las personas menores de edad tendrán derecho a la libertad. Este derecho comprende la posibilidad de: a) Tener sus propias ideas, creencias y culto religioso y ejercerlo (...)”91 “Artículo 4. (...) Se deberán respetar las creencias religiosas y culturales, así como las prácticas y preceptos mora-les de los menores”. “Artículo. 48. Deberá autorizarse a todo menor a cumplir sus obligaciones religiosas y satisfacer sus necesidades espirituales permitiéndose participar en los servicios o reuniones organizadas en el establecimiento y tener en su poder libros y objetos de culto y de instrucción religiosa de su confesión. Si en un centro de detención hay un número suficiente de menores que profesan una determinada religión, deberá nombrarse o admitirse uno o más representantes autorizados de ese culto que estarán autorizados para organizar periódicamente servicios religiosos y efectuar visitas pastorales a los menores de su religión, previa solicitud de ellos. Todo menor tendrá dere-cho a recibir visitas de un representante calificado de cualquier religión de su elección, a no participar de servicios religiosos y rehusar libremente la enseñanza, el asesoramiento o el adoctrinamiento religioso”. En ese mismo sentido, se expresan los artículos 6.2 y 41 de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos, aprobadas por el Primer Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1995, y aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.92 “Los menores procesados estarán separados de los adultos (...)”.93 “5.5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos (...)”.94 En ese sentido se expresa la sentencia No. 4730-94, de la Sala Constitucional. En ese mismo sentido se expresa la legislación de menores alemana en el § 93, párr. 1 JGG, para el caso de los menores sometidos a prisión preventiva. Asimismo, la LORPM (art. 54), contempla esta separación.95 Así se expresa también la LORPM (art. 17.3): “Mientras dure la detención, los menores deberán hallarse custodia-dos en dependencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad (...)”. 96 “5.4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas”.

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97 Al respecto, Dolz (2002, p. 293), indica: “(...) se deduce que no será lugar adecuado los calabozos de las Comi-sarías o Cuarteles de la Guardia civil, salvo que se habiliten expresamente para ello, siendo más adecuado que se custodien en Centros de recepción de menores.

espacios especializados, ni apartados de las dependencias que se utilizan para la detención de los adultos97. En ese sentido, lo que se hace, cuando el menor amerite ser detenido, es indicar a la policía que el menor sea mantenido en una celda apar-te donde no tenga relación con adultos; o bien, en caso se haber adultos detenidos en las celdas, se ordena que el menor sea custodiado en una oficina aparte en la delegación policial.

Desde este punto de vista se hace ne-cesario por parte del Estado costarricen-se, hacer una inversión presupuestaria en este campo, para contar con los espacios adecuados y especiales, y así, la deten-ción del menor no produzca daños mayo-res a su personalidad.

Conclusiones

La detención policial es aquella obli-gación que tienen los funcionarios de po-licía (judicial o administrativa) de privar la libertad del menor, ya sea como el primer acto de investigación que, como conse-cuencia inmediata o respuesta, sucede a la comisión de un delito, o bien, por el cumplimiento de una orden emanada de una autoridad judicial competente (Fiscal o Juez), en ambos casos, a efectos de evi-tar la posible incomparecencia del menor al proceso o la obstrucción de la investi-gación.

El menor de edad no podrá ser dete-nido si no se ha corroborado, de manera objetiva, su posible autoría y participación en un delito; comprobación que solo será posible, cuando se desarrolle “una activi-dad de investigación mínima que permi-ta verificar el indicio que se ha cometido delito”.

No pueden encontrarse zonas interme-dias entre libertad y detención; toda res-tricción de la libertad ambulatoria del me-nor, por más breve que sea, es detención, aún cuando se quiera cambiar su nomen-

clatura (retención, intervención personal, identificación etc.), y no impedirá la va-loración sobre la constitucionalidad de su procedencia.

La aprehensión en flagrancia cumple con el requisito constitucional de la exi-gencia de indicios comprobados de cul-pabilidad, puesto que, como ha dicho la doctrina, la flagrancia es la prueba más directa del delito; asimismo, el periculum in mora quedará justificado en el riesgo ra-zonable de que la actividad del detenido -de dejarse continuar- estará encamina-da a la posible destrucción u ocultación de la prueba, o fuga, aspectos que se pre-tenden evitar con la inmediata actuación policial.

Para evitar la estigmatización del me-nor, deberán evitarse las detenciones policiales por la comisión de contraven-ciones, y con mayor razón el traslado de estos a las dependencias policiales por estos hechos.

La detención de menores deberá ser realizada por una policía especialmente capacitada para el tratamiento de los menores (art. 12.1 Reglas de Beijing); asi-mismo, la LJPJ ha establecido la creación de la Policía Penal Juvenil (art. 40).

Es obligación de la policía (judicial y administrativa), una vez detenido el me-nor de edad, informar inmediatamente al Ministerio Público.

El derecho de información consiste en aquella comunicación clara e inmediata, que realizarán las autoridades (policiales o judiciales) que tengan el primer contacto con el menor detenido, sobre los hechos que provocaron su detención, las razo-nes de esta, y los derechos que le asisten como detenido.

El derecho a la información debe ser reconocido como el primer derecho del menor detenido; de este emanarán los

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demás y el de defensa mismo, pues nadie puede defenderse, si no se tiene conoci-miento de que se le acusa.

Una vez que el menor es detenido, exis-te la obligación de las autoridades que ejecutaron la detención de notificar de manera inmediata a los padres o repre-sentantes del menor, tanto la detención, como el lugar de custodia del menor.

Todo menor tendrá derecho, desde el primer momento de su detención, a ser atendido por un personal cualificado (médicos, psicólogos, trabajadores socia-les), que lo valoren y le den el apoyo ne-cesario, en esos primeros momentos, para reducir los efectos estigmatizantes de la privación de libertad, así como buscar en todo momento su reinserción social. Es ne-cesario por parte del Estado costarricen-se, hacer una inversión presupuestaria en este campo, para contar con espacios adecuados y especiales, y así, la deten-ción del menor no produzca daños mayo-res a su personalidad.

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(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 137-150

Privatizing notaries public contains a perverse effect. I clarify that it does not have an origin, but a perverse effect. It says that it has a corrupting effect of cus-toms, order, and regular state of things.

Notaries public are public government employees. They must be clearly deman-ded and assessed within their actions from the highest parameters of probability and commitment to this public service they offer.

Honesty as an essential element wi-thin any public charge exercise results es-sential. This is further than the demand of being honest in the function exercise. This situation becomes the crux of developing any wholesome society.

Hiding or at least, not accepting the public employee’s capacity of the notary is a main error. The notary public must be demanded the highest possible honesty.

Trusting who carries out a public function by law’s order and the oath he takes deserve being clearly determined within the legal system. But, this should be mainly in the notaries’ conscience as pu-blic employees.

Key Words

Notary Public, Public Employee.

AbstractResumen

La privatización de los notarios públi-cos contiene un efecto perverso, aclaro no un origen, sino un efecto perverso. Es decir, tiene un efecto que corrompe las costumbres o el orden y estado habitual de las cosas.

Los notarios públicos son funcionarios públicos a los que se les debe exigir y valo-rar sus actuaciones, a luz de los más altos parámetros de probidad y compromiso con el servicio que prestan.

La probidad, como elemento esencial en el ejercicio de cualquier cargo público, resulta esencial, pues esta nos es más que la exigencia de ser honrado en el ejercicio de la función y que, necesariamente, se convierte en el eje del desarrollo de cual-quier sociedad sana.

Ocultar, o al menos no admitir la cali-dad de funcionario público del notario es un error de bulto; al notario público se le debe exigir la mayor honestidad posible.

La confianza que se deposita en quien ejerce una función pública por encargo de la ley y el juramento que rinde, ame-rita estar claramente determinado en el ordenamiento jurídico, pero sobre todo en la conciencia de los notarios, en su condi-ción de funcionarios públicos.

Palabras clave

Notario Público, Funcionario Público.

Adrián Bonilla Juncos *[email protected]

Perversity of Privatizing Notaries

LA PERVERSIDAD DE LA PRIVATIZACIÓN DE LOS NOTARIADOS

* Profesor de Derecho, Universidad Latina de Costa Rica.

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Bonilla Juncos, Adrián (2012). La perversidad de la privatización de los notariados. Gaudeamus, 4 (1). pp. 137-150

Al referirse al notario público, el artículo 2 del Código de Notariado (Sánchez, 2008, p. 13) lo define de la siguiente manera: “El notario público es el profesional en derecho, especialista en Derecho Notarial, habilitado legalmente para ejercer la función notarial”.

De la definición que brinda el Código de Notariado es posible prima facie concluir si el notario es funcionario público o no. Esto por cuanto, la forma somera, en que la ley lo define no lo permite, pues únicamente nos dice en primer término, que es una persona profesional en derecho, situación que no da luz al respecto, pues ser profesional en de-recho no presupone ninguna condición respecto de su función, sea esta en el ámbito privado o público. Ciertamente se puede ejercer el derecho en ambas condiciones, sea como ejercicio privado o en condición de funcionario público. En segundo término, es-tablece la norma que debe de ser especialista en Derecho Notarial, lo cual tampoco brinda mayor aporte al tema, pues resulta aplicable el mismo análisis ya dicho para el profesional en derecho, pues se trata obviamente de un profesional en dicha disciplina, solo que ahora especializado en el Derecho Notarial. Finalmente, detalla la ley que debe de estar legalmente habilitado para el ejercicio de la función notarial, y es en este punto donde encontramos un elemento esencial, a saber: función notarial. Elemento que será menester analizar, y que como veremos resulta determinante para establecer la natura-leza del notario público en Costa Rica y las consecuencias que de ello se derivan en el ámbito penal.

En relación con la función notarial, el Código de Notariado (Sánchez, 2008) en su artí-culo 1 literalmente expresa:

El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contrato jurídicos da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él (p.13).

De tal suerte que podríamos, hasta este punto, concluir que de conformidad con el Código de Notariado, notario público es posible definirlo como:

El profesional en derecho, especialista en Derecho Notarial, habilitado legalmente para ejercer la función pública privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contrato jurídicos da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él.

Así, al analizar la función notarial, la normativa remite de manera irremediable en pri-mer término a la función pública y en segundo término al funcionario habilitado. De ma-nera tal que, para poder realizar un análisis adecuado de la función púbica y de funcio-nario habilitado, será indispensable partir de un concepto de estos.

La Convención Interamericana Contra la Corrupción (Manfroni, 1997, p. 33), firmada por Costa Rica el 29 de marzo de 1996 y ratificada el 9 de mayo de 1997 y depositada en la OEA el 3 de junio del mismo año, en su artículo 1 define la función pública como: “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos”.

Partiendo de la definición que la norma de rango superior que el ordenamiento jurídi-co costarricense brinda, es posible ampliar un poco más el término notario público, de la siguiente manera:

Notario Público es el profesional en derecho, especialista en Derecho Notarial, habilita-do legalmente para ejercer toda actividad temporal o permanente, remunerada u hono-raria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de

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sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o con-trato jurídicos da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él.

Hasta este punto se tiene un primer planteamiento del concepto legal en Costa Rica de Notario Público, al cual sin embargo, todavía resta ampliar y profun-dizar en cuanto al término habilitado. El diccionario de la Real Academia Españo-la (1992) define habilitar como “hacer a una persona o cosa hábil, apto o capaz para algo determinado” (p.1080).

Considerando la definición que brinda la Real Academia de la Lengua Española, se tendría casi definido el marco concep-tual del término Notario Público, de la si-guiente manera:

Notario Público es el profesional en de-recho, especialista en Derecho Notarial, habilitado legalmente para ejercer una actividad temporal o permanente, re-munerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos privadamente. Por medio de ella, el fun-cionario hábil, apto o capaz para asesorar a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o con-trato jurídicos da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él.

Al plantear de forma completa y deta-llada la definición que del notario público brinda la legislación costarricense, surge una nueva necesidad, cual es contar con una adecuada definición de funcionario. Acudiendo nuevamente al diccionario de la Real Academia de la Lengua Españo-la (1992), se obtiene lo siguiente: “Perso-na que desempeña un empleo público” (p.1005). Teniendo entonces como fuente única la definición que del término pro-porciona la Real Academia de la Lengua Española, se debería concluir, que funcio-nario es igual a empleado público, razón por la cual para establecer quién reúne las condiciones de funcionario, sería ne-

cesario llenar las condiciones que para ello exige la legislación laboral en Costa Rica para la existencia de una relación laboral.

Los tribunales de Trabajo han clara-mente delimitado el tema de manera reiterada, esencialmente de la siguiente forma:

IV.- EN CUANTO A LA RELACION DE TRABAJO: Esta Sala ha señalado que el carácter laboral de una determi-nada relación jurídica, puede esta-blecerse mediante la identificación de determinados elementos, que caracterizan ese tipo de relaciones. El estudio debe partir de los concep-tos de empleador y de trabajador que establecen los artículos 2 y 4 del Código de Trabajo, para luego analizar, especialmente, el numeral 18, que define el contrato de traba-jo. De conformidad con esta última norma, contrato laboral es aquél en el cual, con independencia de la denominación que se le dé, una persona se obliga a prestar, a otra u otras, sus servicios o a ejecutarle(s) una obra, bajo su dependencia per-manente y dirección inmediata o delegada; y por una remuneración, de cualquier clase o forma. También establece, dicho numeral, una pre-sunción legal -la cual, desde luego, admite prueba en contrario, pues es sólo iuris tantum-, respecto de la exis-tencia de un vínculo laboral, entre el individuo que presta sus servicios y quien los recibe. La remuneración, de conformidad con el numeral 164 ídem, puede pagarse por unidad de tiempo, por pieza, por tarea o a des-tajo y en dinero, en dinero y especie, por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el em-pleador. Tres elementos son, enton-ces, los que con claridad, ayudan a definir jurídicamente el carácter o la naturaleza de una relación de traba-jo: la prestación personal de un ser-vicio, el cual debe ser remunerado y que se desarrolle bajo subordina-ción, respecto del empleador. Juris-

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prudencial y doctrinariamente se ha establecido que, por lo general, tal subordinación o dependencia, es el elemento fundamental para poder determinar si se está o no en presen-cia de una relación laboral. Esto por cuanto existen otros tipos de relacio-nes jurídicas, donde los elementos de la prestación de los servicios o de la ejecución de obras y el de la remu-neración, también están presentes, configurando lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dado en llamar zonas grises o casos frontera. De esa manera, generalmente, el elemento determinante, caracterís-tico y diferenciador, en la de natu-raleza típicamente laboral, es el de la subordinación; la cual se concibe como “el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido, en sus pres-taciones, por razón de su contrato; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, ...”; “... es un estado de dependencia real producido por el derecho del em-pleador de dirigir y dar órdenes, y la correlativa obligación del empleado de obedecerlas...” por lo que basta “...con que exista no la posibilidad de dar órdenes, sino el derecho de hacerlo y de sustituir su voluntad a la de quién presta el servicio, cuando el que ordena lo juzgue necesario” (Cabanellas, Guillermo. Contrato de Trabajo, Volumen I, Buenos Aires, Bi-bliográfica Omeba, 1.963, pp. 239, 243). (Sobre este tema pueden con-sultarse, entre otras, las sentencias de esta Sala, Nos. 540, de las 9:55 horas del 6 de noviembre; 563, de las 8:55 horas; y, 564, de las 9:00 horas, am-bas del 8 de noviembre y todas del año 2002; así como las Nos. 38, de las 10:10 horas del 5 de febrero y 151, de las 9:10 horas del 28 de marzo, am-bas del año 2003).

V.- SOBRE LOS ELEMENTOS CARACTE-RÍSTICOS DE LA RELACIÓN LABORAL: El artículo 18 del Código de Trabajo, define el contrato de laboral como

aquél, en donde, con independen-cia de la denominación que se le dé, una persona se obliga a pres-tar, a otra u otras, sus servicios o a ejecutarle(s) una obra, bajo su de-pendencia permanente y dirección inmediata o delegada y por una remuneración, de cualquier clase o forma. En doctrina se ha definido, como aquel acuerdo por el que una persona (Trabajador(a), presta vo-luntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ám-bito de organización y dirección de otra persona, que en este caso pue-de ser física o jurídica. (Empleador, empresario o como se suele llamar en nuestro ordenamiento jurídico, patrono). (La cursiva no pertenece al original). Palomeque López Ma-nuel Carlos y Otro. Derecho del Tra-bajo, Editorial Centro de Estudios Ra-món Areces, S. A., Séptima Edición, Colección Ceura, Madrid, 1999, pág 618 y siguientes). También establece el numeral citado, una presunción legal- las cuales de luego, admite prueba en contrario, (presunción iu-ris tantum); respecto de la existencia de un vínculo laboral, entre el indivi-duo que presta sus servicios, y quién los recibe. Tres elementos son, enton-ces los que, con claridad, permiten definir el carácter o la naturaleza de una relación de trabajo: la presta-ción de un servicio, su remuneración, y que se desarrolle bajo subordina-ción, respecto del empleador. La doctrina ha definido a la subordina-ción, como “el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido, en sus prestaciones, por razón de su contra-to; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte ¼ ”; “es un estado de dependencia real produ-cido por el derecho del empleador de dirigir y dar órdenes, y la correlati-va obligación del empleado de obe-decerlas…” por lo que basta “….con que exista no la posibilidad de dar ór-denes, sino el derecho de hacerlo y de sustituir su voluntad a la de quién

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presta el servicio, cuando el que or-dena lo juzgue necesario”. (Cabane-llas, Guillermo. Contrato de Trabajo, Volumen I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, pp 239 y siguientes. (En el mismo sentido se puede con-sultar a Alonso Olea Manuel y Otra. Derecho del Trabajo. Editorial Civitas, Vigésima Edición, Madrid, 2002, pág. 59 y siguientes). (Sala Segunda Cor-te Suprema de Justicia, número 540, de las 9:55 horas del 6 de noviembre, 2002) (En igual sentido pueden con-sultarse, entre otras, las sentencias de esta Sala, Nos. 221 de las 9:50 horas, del 28 de agosto y 284, de las 10:30 horas del 25 de noviembre, ambas de 1998, 240, de las 9:00 horas, del 20 de agosto y 385, de las 14:10 horas, del 10 de diciembre, las dos del año 1999; y las 93 de las 10:30 horas del dos de febrero y la 207 de las 9:40 del 6 de abril, ambas del año 2001).

De la jurisprudencia nacional se puede concluir, entonces, que para que exista re-lación laboral en Costa Rica, es necesario que exista, cuando menos, lo siguiente:

1. Prestación de un servicio de una per-sona a favor de otra.

2. Subordinación y,

3. Dependencia económica o remu-neración relacionada con el servicio prestado.

Partiendo de esta premisa tendríamos que decir que los notarios no son funcio-narios, pues no reúnen las condiciones que la ley y la jurisprudencia nacional exi-gen. Ciertamente, la función notarial llena dos de los tres requisitos para que exista una relación laboral, sin embargo, falta un tercer elemento que no se cumple. De conformidad con lo señalado, el notario público cumple una función notarial a nombre del Estado quien lo habilita para ello, luego de cumplidas las formalidades y condiciones que la ley exige, cumplién-dose, de esa manera, con el primero de los elementos de la relación laboral ya indicados. Adicionalmente, el notario público mantiene un nivel de subordina-

ción legal relevante, al extremo de que el sistema vigente impone la aplicación del principio de legalidad a los notarios, pues estos no pueden hacer nada que la ley de manera expresa no los autorice a realizar, pero más aun, esta limitación de actuaciones no solamente establece lími-tes a sus actos, sino que además impone la forma de cómo debe el notario reali-zarlos, bajo pena de ser sancionado por no cumplir con las directrices emanadas de su superior funcional. Efectivamente, en el Código Notarial se establecen una serie de regulaciones que fijan un marco sancionatorio disciplinario, aplicable a los notarios que se aparten de las dispo-siciones del Código Notarial en sus actua-ciones. Se determinan regulaciones que fijan un marco sancionatorio disciplinario aplicable a los que se aparten, no solo de los límites que crea el mismo Código, sino de las directrices emanadas por el Con-sejo, lo cual indica que existe una clara capacidad disciplinaria del Estado sobre los notarios públicos. En este punto, resulta válido concluir, entonces, que se cumple con el segundo elemento para la existen-cia de una relación laboral, de los notarios en relación con el Estado.

En ese sentido véanse los alcances de los artículos 18 y 19 del Código Notarial (Sánchez, 2008), a saber:

Artículo 18.- Responsabilidad discipli-naria

Los notarios serán sancionados dis-ciplinariamente, según este código, por el incumplimiento de la ley, sus reglamentos, las normas y los princi-pios de la ética profesional, las dispo-siciones que dicten la Dirección Na-cional de Notariado y cualquiera de sus órganos encargados de cumplir funciones relacionadas con la activi-dad notarial.

Artículo 19.- Dependencia de las res-ponsabilidades

Las responsabilidades indicadas en los artículos anteriores, no son exclu-yentes entre sí. Los notarios pueden ser sancionados en distintos campos

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en forma independiente, simultánea o sucesiva, a excepción de los casos que deban excluirse en virtud de la fuerza de cosa juzgada de las sen-tencias judiciales.

Los tribunales del país que conozcan de procesos relacionados con ac-tuaciones indebidas de los notarios públicos, deberán comunicarlo de inmediato a la Dirección Nacional de Notariado, para que proceda de conformidad.

Sin embargo, al arribar al análisis del tercer elemento de la relación laboral, a saber, la remuneración o pago por los servicios prestados a favor del empleador, claramente este último elemento, está au-sente. No existe pago por parte del Estado costarricense a favor del notario público. Así, de conformidad con el análisis reali-zado hasta el momento, se tendría como conclusión necesaria que los notarios no son empleados públicos, con lo cual esta-ríamos en presencia de un conflicto sin so-lución, frente a la conceptualización que el marco legal otorga al notario público y la función que cumple.

Es precisamente en este punto que resulta tentador adherirse a lo que la co-rriente contemporánea ha señalado al indicar que el notario público no es fun-cionario público, que simplemente ejerce una función pública en forma privada. Esto, resulta fácil pero presenta serias con-tradicciones insuperables. No existe forma posible de ejercer una función pública sin ser funcionario público, al menos de con-formidad con el marco jurídico costarri-cense vigente.

La solución adoptada para solventar el conflicto apuntado, parte de un error conceptual y de análisis, al asumir que funcionario público es igual a empleado público y al no llenar los notarios públicos los elementos de la relación laboral, con-secuentemente no son funcionarios pú-blicos. Como se verá más adelante, esto resulta insostenible, toda vez que funcio-nario público es un concepto distinto al de empleado público, que si bien es cierto, la Ley General de Administración Pública

equipara, no por ello podemos sostener válidamente que son lo mismo. Lo que sí es necesario aceptar, es que los efectos que la ley le otorga son los mismos para ambos términos, pero no por ello se pue-de aceptar o entender que los conceptos son iguales.

Ahora bien, el conflicto apuntado re-sulta ser únicamente aparente, pues hasta el momento hemos obviado intencional-mente analizar lo que al respecto indica la Ley General de Administración Pública, punto en el cuál habrá de separarse de las posiciones más recientes en cuanto a la naturaleza jurídica del ejercicio del no-tariado en Costa Rica, tal y como ya se ha esbozado.

La doctrina imperante ha llevado a establecer como posición generalmente aceptada, que los notarios públicos no son funcionarios públicos, incluyendo al-gunas resoluciones tanto de los tribunales comunes como de la Sala Constitucional, situación a la que desde ahora se debe indicar que no vincula el criterio expues-to en el presente trabajo ni tampoco los efectos de dichas resoluciones resultan vinculantes. No es tema de este análisis, pero no todas las resoluciones de la Sala Constitucional son vinculantes para todas las personas, es por ello que, aunque re-sulte relevante lo que el Tribunal Consti-tucional establezca, no necesariamente ese criterio resulta vinculante. Sin embar-go, como ya se ha indicado, ese no es el tema de análisis, razón por la que no se profundiza más en el punto.

Efectivamente, la Ley General de Ad-ministración Pública (Solano, 2009), en el artículo 111 define al funcionario público, lo cual es atendible en este análisis, en lo que no resulte contrario eso sí a una nor-ma de rango superior como la Conven-ción Interamericana Contra la Corrupción (Manfroni, 1997).

Artículo 111

1. Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en

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virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independen-cia del carácter imperativo, repre-sentativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.

2. A este efecto considéranse equi-valentes los términos funcionario público, servidor público, empleado público, encargado de servicio pú-blico y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.

3. No se consideran servidores públi-cos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado en-cargados de gestiones sometidas al derecho común.

En primer término, el artículo 111 en su numeral 1 inicia definiendo qué se debe de entender por servidor público, es así como nos refiere a lo siguiente:

Persona que presta servicios a la Ad-ministración o a nombre y por cuen-ta de esta, como parte de su orga-nización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter impe-rativo, representativo, remunerado, permanente o público de la activi-dad respectiva.

Empieza la ley diciendo entonces, que servidor público es el que presta servicios a la administración. Concepto que de conformidad con la definición de notario público encuentra una identidad casi per-fecta, al contener esa definición de nota-rio en el siguiente concepto:

Ejercer una actividad temporal o per-manente, remunerada u honoraria, reali-zada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades.

Como se observa, la definición que la ley da de notario público contiene la reali-zación de una actividad por parte de una persona en nombre del Estado o al servi-cio de este, presupuesto que se encuen-

tra en la Ley General de Administración Pública, al señalar que servidor público es quien presta servicios al Estado.

Acto seguido, la Ley General de Admi-nistración Pública (Solano, 2009) expresa que tales servicios debe prestarlos como parte de su organización, afirmación que nos obliga a analizar con detalle qué debe de entenderse por organización. El diccionario de la Real Acedemia de la Lengua Española define el concep-to como: “Asociación de personas re-gulada por un conjunto de normas en función de determinados fines” (http://buscon.rae.es/drael/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3LEMA=organizaci%F3n). Dicha defi-nición resulta esclarecedora, pues como se puede inferir, el Estado costarricense tiene claramente su organización, es de-cir, existe una asociación de personas re-guladas especialmente, pero no de ma-nera exclusiva, por el derecho público y con un fin común, el servicio público.

Es necesario entonces verificar si el notario público forma parte o no de esa asociación de personas reguladas por el derecho público cuyo, fin común es el ser-vicio público. Iniciemos el análisis del tema partiendo de la misma ley, es decir, el Có-digo de Notariado, el cual nos brinda una luz al respecto, al menos como punto de partida.

Dirección Nacional de Notariado

Artículo 21.- Naturaleza y ámbito de competencia: “La Dirección Nacional de Notariado es un órgano de descon-centración máxima adscrito al Ministerio de Justicia y Paz, con autonomía adminis-trativa, presupuestaria y funcional. Tendrá personalidad jurídica instrumental para realizar actividad contractual, administrar sus recursos y su patrimonio” (Sánchez, 2008, p.63).

La Dirección Nacional de Notariado, tal y como se deriva de la ley citada, per-tenece a un Órgano del Poder Ejecutivo, al Ministerio de Justicia y Paz. Por tanto, es incuestionable el hecho de que como tal forma parte de la organización del Estado y tiene como fin la regulación del servicio

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público que prestan los notarios públicos. Resta entonces determinar de que mane-ra, se encuentran ligados los notarios a di-cha institución para establecer si a través de esta, los notarios forman parte o no de esa organización.

El primer elemento por considerar, es que como ya ha quedado demostrado, el salario o remuneración es un elemento que debemos excluir del análisis, pues no es este el que define la relación funcional, tampoco la pertenencia a una organiza-ción y mucho menos el régimen, al menos en este caso, que regula la relación y ma-teria. En cambio si podemos indicar que existe una clara relación funcional entre los notarios y la Dirección de Notariado, adicionalmente, tal y como se verá ade-lante, también existe una relación discipli-naria y finalmente existe un indisoluble re-lación y pertenencia en cuanto a los fines y la obligación con ellos.

Artículo 6.- Deberes del notario

Además de las obligaciones y los de-beres resultantes de la presente ley, los notarios públicos están obligados a tener una oficina abierta al públi-co y brindar los servicios que se les requieran, de lo cual solo pueden ex-cusarse por causa justa, moral o le-gal. Deben asesorar debidamente a quienes les soliciten los servicios para la correcta formación y expresión le-gal de su voluntad en los actos jurídi-cos que realicen (p.64).

El artículo sexto del Código Notarial, claramente evidencia una marcada ne-cesidad expresada por el legislador, de proteger el servicio público que brindan los notarios al obligar a dichos funcionarios a mantener abierta al público una oficina. Hecho que es consistente con las funcio-nes del Estado y su organización, la cual como ya se ha establecido tiene como fin el servicio público. Este hecho, el cual bien podría ser objeto de análisis, es un concepto reconocido no solo por la doc-trina, sino también por la jurisprudencia no solo nacional, sino también en el derecho comparado, razón por la cual no será ob-jeto de análisis más profundo.

Aunado a lo anterior, se presenta el ar-tículo 22 del mismo cuerpo legal (Sánchez, 2008), el cual establece entre otras cosas, las funciones del Consejo Superior que se encuentra por disposición de ley, integra-do a la Dirección de Notariado, y que ex-presamente señala:

Artículo 24.-Atribuciones

Las atribuciones del Consejo Superior Notarial son las siguientes:

i) Emitir los lineamientos y las directri-ces de acatamiento obligatorio para el ejercicio del notariado y todas las decisiones relativas a la organiza-ción, supervisión, control, ordena-miento y adecuación del notariado costarricense.

Estas resoluciones tendrán fuerza ejecutiva y deberán publicarse en el Diario Oficial.

ii) Decretar la inhabilitación de los notarios cuando sobrevenga alguno de los supuestos indicados en el artí-culo 4 de esta Ley.

iii) Imponer las sanciones disciplina-rias, que disponga el presente Códi-go, siempre que por ley no le com-petan a los órganos jurisdiccionales (Sánchez, 2008).

Así, se tiene que la Dirección Nacional de Notariado se inserta en la estructura del Estado costarricense al formar parte del Ministerio de Justicia, y tiene el mismo fin común que todos los demás órganos y entes del Estado, el servicio público. Igual-mente queda, sin lugar a duda, estableci-do que las directrices del Consejo Superior de Notariado y las disposiciones del Códi-go Notarial son de acatamiento obligato-rio para los notarios, son vinculantes para el ejercicio del notariado y constituyen no solo su límite de acción, sino que además imponen la obligación de actuar confor-me lo disponen, pero de forma obligato-ria. Esto quiere decir, que si la ley impone al notario la obligación de mantener oficina abierta y a prestar el servicio público, sin posibilidad de negarse, a excepción de

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las salvedades que la misma ley impone, y que ese servicio obligatorio que debe de prestar está reglado, lo que se tiene no es otra situación más que la conclusión necesaria de que el ejercicio del notaria-do, en Costa Rica, está informado por el principio de legalidad que regula las ac-tuaciones de los funcionarios públicos, lo cual presenta una identidad que llama la atención con lo previsto en la Ley General de Administración Pública (Solano, 2009), cuando de forma expresa señala en el ar-tículo 111, numeral 3, quienes habrán de ser excluidos como funcionarios públicos. Efectivamente, la ley indica, tal y como se hizo ver en líneas precedentes, lo siguien-te: “3. No se consideran servidores públi-cos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común”.

La norma establece, aunque no de forma única, la exclusión de servidor públi-co por la aplicación del derecho común a los servicios que presten los empleados. Y es que esto claramente coincide con la innegable realidad de que a los funcio-narios públicos se les debe de aplicar un régimen de derecho público el cual inclu-ye el principio de legalidad, al que como ya se demostró, están sometidos los nota-rios públicos, lo que a contrario censo al confrontar sus funciones y concepto con la Ley General de Administración Pública, los excluye del ámbito privado y los ubica como funcionarios públicos.

Así las cosas, se tiene que los notarios públicos y la Dirección Nacional de No-tariado tienen un mismo fin, los regula el derecho público, tienen una innegable re-lación funcional y los primeros tienen una dependencia disciplinaria indudable de la segunda. Por tanto, si funcionario públi-co es quien presta un servicio al Estado o en representación de este, lo que se cum-ple a cabalidad en relación con los nota-rios públicos, si los notarios están regidos por el principio de legalidad y el derecho público, si para ser funcionario público no es menester ser empleado del Estado, si la Dirección de Notariado ejerce un función disciplinaria sobre los notarios público, si los notarios públicos forman parte de la

organización del Estado costarricense, te-nemos en consecuencia que los notarios son funcionarios públicos.

Resta únicamente esclarecer un tema que se ha dejado para el final, pues ha re-sultado ser contradictorio según la doctri-na imperante. Se procederá al análisis del acto de investidura que señala el artículo 111 como elemento esencial.

La Real Academia de la Lengua Espa-ñola (1992, p.1186) define el término inves-tidura como: “Carácter que se adquiere con la toma de posesión de ciertos car-gos o dignidades”. De igual forma, la Real Academia de la Lengua Española dentro de acepciones que le otorga al término cargo destaca la siguiente: “Obligación de hacer o cumplir algo” (p.414).

De manera tal que el término investi-dura nos remite al carácter que una per-sona adquiere al aceptar una obligación de hacer o cumplir algo, que aplicado al ejercicio del notariado se refiere a la aceptación que hacen los notarios de cumplir con el fin público que se les asig-na por parte del Estado, y que, como ya hemos visto, se refiere al servicio público para el cual son designados a través del órgano competente del Estado, y por el cual juran fiel cumplimiento y quedan, a partir de tal momento, obligados a cum-plir por disposición del Código Notarial.

Las formalidades que implican los ac-tos de investidura, aunque se cumplen a pie juntillas en el caso de los notarios, no serán objeto de análisis del presente tra-bajo pues no tienen mayor relevancia, si partimos del hecho incontrovertible de la obligación que impone la ley y el juramen-to que prestan.

Como ha quedado demostrado, no existe contradicción alguna entre lo que señala la Convención Interamericana Contra la Corrupción (Manfroni,1997), la Ley General de Administración Pública (Solano, 2009) y el Código Notarial (Sán-chez, 2008), los conflictos no son más que una apariencia que al ser analizada se desvanecen y que, contrario a lo que ha imperado en la doctrina que analiza el

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tema, en forma alguna el marco jurídico que regula el notariado constriñe el con-cepto de funcionario público, al de em-pleado público o asalariado del Estado, lo que la norma hace al equipar los términos es eliminar barreras, y en lugar de limitar el concepto lo amplía y diremos, de manera acertada, por las exigencias e implicacio-nes que tiene, tanto en el ámbito de su es-pecialidad como en penal.

¿Por qué resulta relevante establecer con claridad la calidad de funcionario público del notario público? Porque la exi-gencia de probidad que se impone a los funcionarios públicos no le es exigible a los particulares.

Siendo que los notarios públicos son funcionarios públicos, se les debe exigir y valorar sus actuaciones a luz de los más altos parámetros de probidad y compro-miso con ese servicio público que prestan.

La probidad como elemento esencial en el ejercicio de cualquier cargo público resulta esencial, pues esta nos es más que la exigencia de ser honrado en el ejercicio de la función y que, necesariamente, se convierte en el eje del desarrollo de cual-quier sociedad sana.

Ocultar o, al menos, no admitir la ca-lidad de funcionario público del notario, tiene diversas consecuencias; la primera ya la hemos esbozado, al señalar que el ejercicio de la función pública encomen-dada debe de realizarse con honestidad, de lo contrario sería admitir con pasmosa ligereza que la función pública se puede o, al menos, es admisible realizarla sin ho-nestidad. Error de bulto, al notario públi-co se le debe exigir la mayor honestidad posible y su incumplimiento debe de ser sancionado con los extremos superiores que la ley pueda prever. El acto desho-nesto del notario público está revestido de un gran reproche, faltar dolosamente o deliberadamente a la confianza que se deposita en quien ejerce una función pú-blica, por encargo de la ley y el juramento que prestó, es un acto reprochable y que amerita estar claramente determinado en el ordenamiento jurídico, pero por so-bre todo en la conciencia de los notarios

públicos, en su condición de funcionarios públicos.

En el ámbito del derecho penal, las consecuencias son múltiples y todas graví-simas, ciertamente la Sala Penal de la Cor-te Suprema de Justicia, con acertada cla-ridad, ha mantenido su criterio en cuanto a la calidad de funcionario público, pero preocupa profundamente que este no ha sido el criterio de la Sala Constitucional, ni tampoco el de la Dirección de Notaria-do ni de la doctrina reciente. Este hecho contiene un efecto perverso, aclaro no un origen, sino un efecto perverso. Es decir, tiene un efecto que corrompe las costum-bres o el orden y estado habitual de las cosas.

Coincide de forma plena con el crite-rio externado, en cuanto a la calidad de funcionario público, y evidencia su rele-vancia en forma reiterada la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, así por ejemplo, en la sentencia No. 538 del 29 de abril del año 2009 indicó la Sala:

…documento público que es el rea-lizado por un funcionario público, no necesariamente vinculado a la ad-ministración por un nombramiento, juramentación o representación, sino por otros parámetros que extienden -en el derecho penal- el concepto (sobre ello véanse sentencias de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia Nos. 208-F, de las 09:30 horas del 10-06-1994 y 375-F, de las 10:20 horas del 23-09-1994).

Del extracto de la sentencia referida, claramente se pude verificar como la sentencia expresamente señala que la calidad de funcionario público del nota-rio público, existe con prescindencia de un vínculo por un nombramiento de este con la administración, lo cual confirma las conclusiones que se han planteado.

Ahora bien, de igual manera en otra sentencia que por su relevancia se cita en forma mucho más amplia, la Sala reitera la calidad de funcionario público del no-tario público.

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La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (sentencia No. 001046, de las 9:22 horas del 27 de agosto del año 2004) en jurisprudencia reiterada ha tratado el tema y, como ya se ha señalado, con gran claridad ha sostenido un criterio que se aparta de la doctrina reciente y la Sala Constitucional, al sostener que efectiva-mente el Notario Público es funcionario público; en ese sentido ha expresado lo siguiente:

I.-

Primer motivo del recurso. Con fun-damento en los artículos 30, 31 y 33 del Código Procesal Penal, el quere-llante Johnny Garita Madrigal acusa una errónea aplicación de las re-glas de prescripción en la presente causa, toda vez que los Juzgadores no computaron correctamente los plazos requeridos para ello. Sobre el particular, expone que no son de re-cibo las consideraciones que se pre-sentan para estimar como prescrita la acción penal en este caso, toda vez que la primera imputación for-mal no lo fue la indagatoria, sino la celebración de la audiencia prelimi-nar convocada para discutir la pieza acusatoria formulada por el Ministe-rio Público. Así, en lo que interesa, in-dica que: “La posición transcrita no es válida si tomamos en cuenta que la primera imputación formal del he-cho ilícito se ha dado propiamente con la celebración de la audiencia preliminar. Es obvio que la indaga-toria, como un acto procesal nece-sario, asume un mero rol de ligamen del encartado al proceso penal, sin que hasta ese momento exista una verdadera imputación o calificación de hechos tenidos como punibles por parte del Ministerio Público, es decir, estamos ante meras expecta-tivas que motivan o no al ente acu-sador a realizar las diligencias opor-tunas y necesarias que le merezcan en el curso del proceso, así como, el acopio de prueba, las bases fun-damentales para proceder a una imputación formal de los hechos te-

nidos como punibles a través de la acusación” (ver folio 117). Agrega además, con respecto a este tema, al momento de contestar el empla-zamiento ante esta Sala, que no es cierto que el término de la prescrip-ción para el delito acusado reducido a la mitad fueran tres años, ya que se debe aplicar, para estos efectos, el máximo de la penalidad prevista en el párrafo segundo del artículo 359 del Código Penal, reducida a la mi-tad, y que sería entonces de cuatro años, por tratarse de una falsedad ideológica cometida por un funcio-nario público (así folio 130).

II.-

El reclamo es de recibo: En efecto, la Sala considera que el impugnante Johnny Garita Madrigal lleva razón al formular su queja, toda vez que resul-ta evidente el error en el que incurrió el Tribunal de Juicio al momento de contabilizar el plazo para estimar prescrita la acción penal en el pre-sente caso. Este error sin embargo, no resulta como consecuencia de haber considerado la indagatoria como la primera imputación formal, que era la única causa interruptora que existía en los autos antes de que se dictara el sobreseimiento definiti-vo que ahora se impugna, toda vez que tal interpretación y aplicación de la normativa es la que ha mante-nido esta Sala. En este sentido, no so-bra agregar, como se ha resuelto en otras oportunidades, que la convo-catoria a la audiencia preliminar, dis-tinto a lo que considera el recurrente, se introdujo como una causal inte-rruptora del término de la prescrip-ción a finales del año 2001, específi-camente a través de la reforma al artículo 33 del Código Procesal Penal mediante la Ley No. 8146, publicada en La Gaceta No. 227 del 26 de no-viembre del año 2001. En otras pala-bras, la convocatoria a la audiencia preliminar (lo mismo que su realiza-ción), no estaba contemplada por el legislador como una causa interrup-

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tora del término de la prescripción, sino que ello sucede a partir del mo-mento que entró en vigencia la refor-ma de cita (sobre el tema pueden verse de esta Sala los votos No. 608 de las 11:25 horas del 21 de junio del año 2002; No. 383 de las 9:40 horas del 30 de abril de 2002; No. 861 de las 10 horas del 30 de agosto de 2002; No. 1017 de las 9:35 horas del 11 de octubre del año 2002 y No. 1019, de las 9:45 horas del 11 de octubre de 2002). No obstante lo anterior, en donde sí le asiste razón al impugnan-te Garita Madrigal lo es en cuanto al término que se debía valorar para computar la prescripción en este proceso. En este sentido, conforme se desprende de la pieza acusatoria, al justiciable Fabián Ocampo Zamo-ra se le señaló como posible autor responsable de un delito de falsedad ideológica y que se supone lo come-tió, en su condición de notario públi-co, al confeccionar una escritura en la que aparece como deudor del Banco Crédito Agrícola de Cartago precisamente el aquí ofendido y querellante Johnny Garita Madrigal, hecho sucedido además el 15 de ju-lio de 1996. Es decir, se le endilga ser el presunto autor responsable de una falsedad ideológica cometida en su carácter de funcionario público y cuya pena, en tal supuesto, puede ser de un máximo de hasta ocho años de prisión. Ante esta circunstan-cia, distinto a lo resuelto por el Tribu-nal el sustentar el sobreseimiento de-finitivo que dictó, la acción penal en el presente caso no prescribía a los tres años de haberse realizado la pri-mera imputación formal al justicia-ble, lo que ocurrió con la indagatoria el 14 de febrero del año 2000 (así fo-lio 9), sino cuando hubiesen transcu-rrido cuatro años desde que este acto se ejecutó. Este término ade-más es el que corresponde a la mi-tad del plazo inicial de la prescrip-ción que está previsto para esta clase de delincuencia (y que es ocho años), pero que varió a cuatro años luego de que se interrumpió

con la primera imputación formal del delito. Ahora bien, ¿por qué se esti-ma que en este supuesto la pena prevista para esta delincuencia po-dría ser ocho años? Esto se debe a que en esta clase de hechos al nota-rio público se le considera un funcio-nario público, de acuerdo con los artículos 1º del Código Notarial y 111 de la Ley General de Administración Pública y 59 y 60 del Código Penal. En este sentido, el artículo 1º del Có-digo Notarial es muy claro al indicar que se trata de un funcionario públi-co, pues si bien define el notariado como una función publica ejercida privadamente, de inmediato advier-te que la persona que realiza esta actividad lo hace como funcionario habilitado. Asimismo, el numeral 111 de la Ley General de Administración Pública explica que el funcionario público lo determina la función espe-cífica que desempeña o presta una persona a la Administración y no tan-to el ligamen a esta bajo un régimen remunerativo, imperativo, perma-nente o representativo. Sobre los al-cances del concepto de funcionario público, vale recordar lo que esta Sala había dicho al respecto, al expli-car que: “En efecto, la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha se-ñalado que el concepto de funcio-nario público es mucho más amplio en Derecho Penal que en otras áreas del ordenamiento jurídico, utilizando un criterio que la doctrina moderna señala como objetivo, según el cual lo que interesa es que se desempeñe una función que en su esencia es pú-blica. Es entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Ad-ministración lo que, entre otros as-pectos, caracteriza al funcionario público (véase en especial las resolu-ciones de esta Sala Ns. 103-F de las 10:30 hrs. del 2 de junio de 1989, y 104-F de las 9:15 hrs. del 27 de abril de 1990 donde se analizó exhausti-vamente dicho concepto )” (Sala Tercera de la Corte, voto No. 208-F de 9:30 horas del 10 de junio de 1994). En otras palabras, lo importan-

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te en estos casos es el carácter públi-co de la tarea o función que se des-empeña y no si la persona que la realiza está sometida a un régimen especial -de orden laboral- con res-pecto a la Administración. De igual forma, de manera concreta se ha di-cho que se considera funcionario pú-blico al notario público en virtud de la actividad o función que realiza, al decirse que: “En determinados tipos penales el legislador en forma clara y expresa exige alguna característica especial al sujeto activo, de modo que no es cualquier persona la que podría realizar el hecho para que se tenga por configurado el ilícito, como ocurre, por ejemplo, en los ar-tículos 348 ibídem (funcionario judi-cial o administrativo), ó 350 ejusdem (abogado o mandatario judicial), etc. Sin embargo en la descripción de los tipos penales aplicados al sen-tenciado no se exige ninguna condi-ción especial para figurar como suje-to activo, en cuyo caso no es atendible toda la argumentación di-rigida a demostrar que no puede ser autor de esos delitos porque no era Notario Público a la fecha de los he-chos. Lo que sí prevé el artículo 357 de comentario es una agravación para el que comete el delito siendo funcionario público y utiliza su cargo para ello (...) debe señalarse que contrariamente a cuanto afirma el sentenciado, en realidad sí concu-rren en la especie condiciones para estimar que estamos en presencia de la agravación. Al tenerse por de-mostrado que el imputado es abo-gado y notario público, y que preva-liéndose de su condición de Notario Público, según el título que lo acredi-tó como tal, utilizando el protocolo que le otorgó por esa razón la Corte Suprema de Justicia, aún suponien-do que estaba suspendido al mo-mento de sus actuaciones, realizó varias escrituras de contenido falso, es claro que el imputado actuó pre-valiéndose de su condición de fun-cionario público y de los instrumentos que al efecto tenía por ostentar la

calidad de notario público” (Sala Ter-cera de la Corte, voto No. 475-F de las 8:50 horas del 27 agosto de 1993, el subrayado no aparece en el origi-nal). Ahora bien, si al imputado Fa-bián Ocampo Zamora se le indagó el 14 de febrero del año 2000 por el delito de falsedad ideológica, hecho ocurrido supuestamente cuando confeccionó una escritura en la que el ofendido se constituyó como deu-dor del Banco Crédito Agrícola de Cartago, el término de la prescrip-ción en este caso era, a partir de este acto interruptor, de cuatro y no de tres años como el Tribunal erró-neamente lo estimó, toda vez que para tal efecto Ocampo Zamora ac-tuó, en su calidad de notario, como un funcionario público (así artículo 360 en relación con el párrafo segun-do del 359, ambos del Código Pe-nal). Bajo esta tesitura, la acción pe-nal no prescribía en esta causa el 14 de febrero del año 2003, sino el 14 de febrero del año 2004, que era cuan-do se suponía se habrían cumplido los cuatro años desde que se produ-jo el primer acto interruptor, claro está, siempre que no se hubiese pro-ducido antes de esta fecha alguna otra circunstancia o actividad inte-rruptora del término, como lo sería, por ejemplo, el dictado de una sen-tencia o sobreseimiento definitivo. Así las cosas, asistiéndole razón al im-pugnante, lo que procede es decla-rar con lugar el primer motivo de su recurso. Se anula la sentencia de so-breseimiento definitivo dictada por el Tribunal de Juicio y se ordena el reen-vío del expediente para una nueva sustanciación conforme a derecho. Por innecesario, se omite pronuncia-miento de los otros motivos del recur-so.

En las múltiples resoluciones, la Sala Ter-cera deja manifiesta no solo la calidad de funcionario público de los notarios públi-cos, sino que también deja en evidencia la relevancia de tal condición en el delito de falsedad ideológica. Delito en el que la calidad de funcionario público constituye

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uno de los elementos cuando de docu-mentos públicos se trata, pues es precisa-mente la condición de funcionario públi-co la que de conformidad con el Código Civil (http://www.casadelosriscos.com/documentos/codigo_civil_costa_rica.pdf) otorga la calidad de público a un docu-mento.

Ahora bien, esto no solo es así en las escrituras autorizadas por los notarios pú-blicos, lo cual sería un conclusión sencilla y tentadora, lo cierto es que existen otros documentos como los testimonios que en virtud de dicha condición de los notarios públicos son documentos públicos y, por tanto, en la medida en que en ellos se in-serten declaraciones falsas, estos podrían constituir el medio idóneo para la comi-sión del delito. Indiscutible es el hecho de que los testimonios emitidos por los nota-rios públicos sirven para demostrar o pro-bar un hecho, hecho que bien podría no existir en ninguna matriz. De estos casos están llenos lamentablemente los tribu-nales y las fiscalías, investigaciones en las que no existe matriz y simplemente con el mayor desprecio por la función pública que realizan, algunos inescrupulosos no-tarios públicos simplemente inventan un testimonio de una matriz inexistente, y con ello participan de actos defraudatorios en perjuicio de terceros, y en virtud de la cantidad de casos como estos, hemos de aceptar que terminan vulnerando la se-guridad jurídica costarricense, afectando de manera sensible la sociedad en gene-ral y la percepción de inseguridad de la ciudadanía en general.

Referencias

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Sala Tercera de la Corte Suprema de Jus-ticia de Costa Rica. Sentencias Nos. 208-F de 09:30 hora del 10 de junio del año 1994; 375-F de 10:20 horas del 23 de septiembre del año 1994; 1046 de las 9:22 horas del 27 de agosto del año 2004; 538 de las 9:55 horas del 29 de abril del año 2009. Consultado en el Sis-tema Costarricense de Información Ju-rídica del Poder Judicial, desde: http://www.poder-judicial.go.cr/salatercera/

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Solano, M. (2009). Ley General de la Admi-nistración Pública (concordada). San José, Costa Rica: Editorial Investigacio-nes Jurídicas.

Recibido: 28 de noviembre del 2011 Reenviado: 01 de marzo del 2012Aceptado: 31 de mayo del 2012


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Sección:

Contribuciones internacionales

(2012). Gaudeamus, 4(1)

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Resumen Abstract

(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 153-167

The article will develop the theme of public safety by linking prevention with in-dividual guarantees and human rights of citizens.

For this scope, after an introduction will discuss the so-called Patriot Act of the U.S. of America. The same one is understood as extreme legal regulation to compare them with the rights and guarantees en-shrined in the American Convention on Human Rights, which provides a standard in the matter, based on universally accep-ted principles. This piece defines the basic demands, and that parameter is valid and binding on the Republic of Argentina and Costa Rica which, unlike the U.S., have ra-tified this instrument.

Key Words

Public Safety, Prevention, Civil Rights.

En el artículo se desarrollará el tema de la seguridad ciudadana vinculando las medidas de prevención con las garantías individuales y los derechos humanos de los ciudadanos.

A tales fines, luego de una introducción se analizará la llamada Ley Patriótica de los EE.UU de Norteamérica, que se entien-de como una norma extrema, para con-frontar sus regulaciones con los derechos y garantías consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que ofrece un estándar en la materia, basado en principios universalmente aceptados, al que define en sus exigencias mínimas, y que resulta parámetro válido y obligato-rio en las repúblicas Argentina y de Costa Rica que, a diferencia de los EE.UU, han ratificado dicho instrumento.

Palabras clave

Seguridad individual, Derechos, Garan-tías.

Roberto Luis Ares* [email protected]

Public Safety, a Delicate Balance Between Prevention, Civil Rights and Human Rights

SEGURIDAD CIUDADANA, UN DELICADO EQUILIBRIO EN-TRE LA PREVENCIÓN, LAS GARANTÍAS INDIVIDUALES Y LOS

DERECHOS HUMANOS

* Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la República de Argentina.

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Ares, Roberto Luis (2012). Seguridad ciudadana, un delicado equilibrio entre la prevención, las garantías individuales y los derechos humanos. Gaudeamus, 4 (1). pp. 153-167

Existen múltiples conceptos y nociones del término seguridad ciudadana y su conteni-do concreto puede variar considerablemente dependiendo de los fines y postulados del actor o del autor que lo ponga en práctica.

Por ejemplo, no existe consenso acerca de si la seguridad ciudadana se refiere tam-bién a riesgos o amenazas de tipo no intencional (accidentes de tránsito, desastres natu-rales) o de tipo económico y social. Un punto en que sí concuerda la gran mayoría de los autores, es que el término referencia a dos niveles de la realidad.

Primero, se refiere a una condición o un estado de un conjunto de seres humanos: a la ausencia de amenazas que ponen en peligro la seguridad de un conjunto de individuos. En ese sentido, el término tiene un significado normativo. Describe una situación ideal que probablemente es inexistente en cualquier lugar del mundo pero que funciona como un objetivo a perseguir.

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)1, por ejemplo, define la seguridad ciudadana como “la condición personal, objetiva y subjetiva, de encontrarse libre de violencia o amenaza de violencia o despojo intencional por parte de otros”.

Segundo, se refiere a políticas públicas encaminadas a acercar la situación real a la ideal, es decir, se refiere a políticas que apuntan hacia la eliminación de las amenazas a la seguridad o bien a la protección de la población ante esas amenazas. En ese sentido, el término se refiere a prácticas sociales empíricamente existentes.

Puede definirse el concepto Seguridad Ciudadana, como la acción integrada que desarrolla el Estado, con la colaboración de la ciudadanía, destinada a asegurar la con-vivencia pacífica, la erradicación de la violencia y la utilización en armonía de las vías y de los espacios públicos. Del mismo modo, es la acción que apunta a contribuir a la pre-vención de la comisión de delitos y faltas.

Es decir, que todo aquello que se vincula con la seguridad ciudadana tiene que ver con la prevención y sanción de todas aquellas conductas delictivas generadas a través de diversas formas, y con distintos efectos.

Como queda dicho, los estados enfocan su acción desde dos aspectos: por un lado la prevención y, ante la comisión efectiva de los hechos, la sanción pertinente.

La actividad estatal, en uno y otro aspecto, en la actualidad se vincula con posturas liberales desde la perspectiva del derecho.

En efecto, se tiende de manera primordial a la protección de los ciudadanos, postura que contrasta con el concepto de la seguridad nacional que dominaba el discurso pú-blico en décadas pasadas y que ponía el acento, primordialmente, en la protección y la defensa del Estado.

Sin embargo, tal como se desarrollará más adelante, existen regulaciones que esca-pan de manera absoluta a esta regla.

1 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) es la red mundial de la ONU en materia de desarrollo, que se halla presente en 166 países, y trabaja con los gobiernos y las personas para ayudarlos a encontrar soluciones a los desafíos del crecimiento, cooperando en la construcción de capacidades y oportunidades que les permitan vivir dignamente, disfrutar de sus derechos y ser parte de una comunidad con mayores niveles de justicia y equidad.

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En los últimos tiempos se advierte un notable incremento en la delictividad en América Latina. Dicho fenómeno se repi-te, aunque claro está que con matices, en la prácticamente totalidad de los países.

Se trata por un lado de fenómenos de carácter local, esto es de la proliferación de delitos que afectan a cada uno de los países en particular, provenientes de con-ductas disvaliosas que transgreden la ley penal interna de cada una de las respec-tivas naciones.

Pero paralelamente, y como conse-cuencia del proceso de globalización, se ha generado una creciente comunica-ción e interdependencia entre los distintos países del mundo, tanto en lo que se re-fiere al ámbito de las relaciones sociales cuanto a las de carácter comercial.

Derivado de ello, se ha operado un proceso de internacionalización del capi-tal financiero, y se advierten nuevas rela-ciones políticas internacionales así como también el surgimiento de nuevos proce-sos productivos, distributivos y de consu-mo, deslocalizados geográficamente.

Se verifica entonces un aumento de la vincularidad, la expansión y profundi-zación de las distintas relaciones sociales, económicas y políticas, y una creciente interdependencia de todas las socieda-des entre sí.

Esos efectos se han expandido a los diversos aspectos de la vida, tales como la economía, la moda, la tecnología, la información, etc.

Pero, de manera paralela, se verifica una consecuencia indeseada: las activi-dades delictivas tampoco se han podido sustraer a los efectos de este fenómeno. Muy por el contrario, es justamente en este contexto donde vienen adquiriendo una fisonomía superlativa con presencia e identidad internacional.

En efecto, se observa que, si bien en principio la globalización aparece como un avance de cara al futuro, a su sombra se despliegan nuevas formas delictivas.

La delincuencia organizada trasnacio-nal, ha encontrado un nicho adecuado que se nutre eficazmente de las ventajas y exigencias de la apertura de los merca-dos, apareciendo como algo así como el lado oscuro de la globalización.

Pero resulta imperioso decir también que, paralelamente, ese mismo meca-nismo con que se nutre, esto es el mundo globalizado, es lo que ha permitido perse-guirla a través de la cooperación jurídica entre los estados, para la investigación, procesamiento y castigo de los delitos transnacionales.

Los códigos penales de los siglos XIX y de gran parte del XX, fueron concebidos para responder al modelo de la delin-cuencia individual, que era el que impe-raba al tiempo de su redacción. Lo propio ocurre con los sistemas creados para la prevención de los ilícitos, su persecución, juzgamiento y castigo.

Pero en los últimos tiempos, el delito ha ido tomando otras formas, y son otros tam-bién los agentes a través de los cuales se llevan a cabo los hechos delictuales. Han ido apareciendo las grandes organiza-ciones delictivas, que actúan de manera trasnacional, trascendiendo las fronteras de los diversos países.

Simultáneamente, los avances tecno-lógicos, fueron aprovechados por dichas organizaciones para la consecución de sus fines. Ejemplos cabales de ellos son fe-nómenos tales como el lavado de dinero proveniente de actos ilícitos, y el financia-miento y actuación trasnacional del te-rrorismo, fenómenos que aparecen como nuevas formas delictivas con una particu-laridad común, cual es que se desarrollan a nivel mundial.

Se genera así un fenómeno nuevo que se ha dado en llamar el crimen organi-zado transnacional, que lleva adelante actividades delictuales tales como con el narcotráfico, el narcoterrorismo, el trafico de armas, y, más recientemente, la finan-ciamiento de organizaciones terroristas y la consecuente comisión de atentados en terceros países.

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2 El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales (GAFI) es un organismo interguber-namental cuyo propósito es el desarrollo y la promoción de políticas, en los niveles nacional e internacional, para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo. Fue establecido en 1989 por el G7, y en abril de 1990 dio a conocer sus Cuarenta Recomendaciones, que proveen un diseño de la acción necesaria para luchar contra el lavado de dinero. Fueron revisadas en 1996 y reformuladas sustancialmente en 2003 para reflejar los cambios en las tendencias del lavado de dinero y anticipar futuras amenazas. En 2001, se emitieron las Ocho Recomendaciones Especiales para combatir el Financiamiento del Terrorismo, que fueron complementadas en octubre de 2004 con la emisión de la 9º recomendación especial referida al movimiento transfronterizo de efectivo. La sede del organis-mo está en París, y su estructura incluye Grupos de Trabajo y Plenario. En los Grupos de Trabajo se encuentra el de Tipologías, Lavado de Dinero y Financiación del Terrorismo, entre otros. Las reuniones, tanto de los grupos de trabajo como del plenario, son tres veces al año. El GAFI emite recomendaciones, evaluaciones mutuas de países, follow up seguimientos, y sanciones; además de proveer capacitación para sus miembros. Los veintiséis países y gobiernos miembros del GAFI son: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hong Kong, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, No-ruega, Nueva Zelanda, Reino de los Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Singapur, Suecia, Suiza y Turquía; y los dos organismos internacionales son: la Comisión Europea y el Consejo de Cooperación del Golfo.

El enorme crecimiento del volumen de dinero proveniente de sus actividades cri-minales, y las maniobras que se llevan a cabo con el objeto de incorporarlo al cir-cuito legal de divisas para su posterior uti-lización, ha llevado a que la comunidad internacional, a través de sus organizacio-nes multilaterales (Organización Naciones Unidas, ONU; Organización Estados Ame-ricanos, OEA, Unión Europea, UE), encare una lucha mancomunada para la perse-cución, identificación e incautación del dinero o bienes producidos por sus actos criminales, cuando intentan ser introduci-dos al circuito económico legal.

Dicho de otro modo, se apunta al mo-mento en que -normalmente a través de interpósita persona o por intermedio de empresas que son parte de la organiza-ción- se intenta lavar los fondos ilícitos o bien cuando el terrorista, utilizando simi-lares medios, intenta moverlos a los luga-res donde desea realizar sus atentados o financiar a sus organizaciones.

A partir de la detección de sus activi-dades, y más aún al advertir su incesante proliferación, ha surgido una conciencia, podríamos decir que de carácter univer-sal, que coincide en que frente a crímenes globales se requieren soluciones globales.

Resulta obvio decir que la lucha para erradicarlos y prevenirlos, si bien debe ejercerse por cada país, a la vez tiene que traspasar sus límites geográficos, y exten-

derse a los demás, porque está demostra-do que solamente a través de un esfuerzo colectivo, y mancomunado, entre los paí-ses, podrán alcanzarse soluciones efecti-vas ante problemas que, como se dijera, son globales.

El caso particular de financiación del terrorismo internacional, incluso ha dado lugar a la creación de normas originadas en organismos supranacionales entre las que se destacan el Grupo de Acción Fi-nanciera Internacional -GAFI-2 que influye sobre los gobiernos en lo referente a blan-queo de capitales y financiación de los actos terroristas, como así también estimu-lando la cooperación para tal fin.

Entonces, existe por un lado una delin-cuencia, que opera a nivel nacional y a su vez trasnacional, o bien tan solo en una u otra forma, pero en cualquier caso su cre-cimiento y desarrollo progresivo se viene advirtiendo en los últimos tiempos.

En medio de ello se encuentran los habitantes de cada país, que desean vi-vir en libertad, y pretenden que el Estado asegure los principios elementales que les permitan desarrollar su vida personal y de relación, ejerciendo una adecuada pre-vención pero, que a su vez, no coarte sus garantías y derechos individuales en pos del valor seguridad.

Al producirse los delitos, o ante la mera amenaza de ser víctima de ellos, se pro-

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3 Firmada el 26 de octubre de 2001 por el presidente de los Estados Unidos de Norteamérica bajo la denominación USA-Patriot Act (subtitulada Uniting and Strengthening by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism - Uniendo y fortaleciendo a través de proveer las apropiadas herramientas para interceptar y obstruir el terrorismo).

duce lo que se denomina -cuando menos en Argentina- situaciones de inseguridad, o de falta de seguridad ciudadana.

Pese a que se trata de situaciones de antigua data, los estados generalmente actúan de manera espasmódica fren-te a la proliferación de actos delictivos, esto es, acudiendo a mecanismos tales como el dictado de penas más severas, el incremento de efectivos en las fuerzas policiales y de seguridad, restringiendo las posibilidades de obtener libertad durante el proceso penal, edificando nuevas cár-celes, etc.

Otras veces, en algunas naciones, se genera lo que podría denominarse estado policial, o estado gendarme, inspirado en la doctrina de la seguridad nacional, que tiene como característica saliente una restricción, más o menos severa -según el régimen político de que se trate-, de los derechos y libertades individuales.

Los términos seguridad e inseguridad no son nociones que aceptan una defi-nición inmutable ni homogénea, sino que son objeto de debate y disputa.

En la actualidad, podría decirse que la inseguridad es una de las mayores fuentes de inquietud social, y sus formas concretas varían según los países, los distintos grupos de cada sociedad y también a través del tiempo.

Como consecuencia de ello, la per-cepción social y temporal varía de modo de conformar un complejo panorama que no solo supone problemas de definición sino que, de manera paralela, impacta fuertemente en la agenda de soluciones y en las políticas que se implementan en pos de lograrlas.

Como consecuencia de ello, todos los actores que contribuyen a construir el problema público tienen una insoslayable

responsabilidad política, habida cuenta de que las eventuales implicancias de las acciones que se lleven a cabo no serán neutras para casi ningún grupo social, a lo que se suma la histórica tensión que existe entre las demandas de seguridad y los de-rechos ciudadanos.

La periódica acción de discursos au-toritarios (a decir de David Garland, 2005, p.244, el llamado populismo punitivo), hace necesaria la incesante tarea de académicos e intelectuales comprometi-dos con los derechos humanos, cuya in-teracción -pese a no ser siempre los más escuchados-, reviste una importancia ca-pital frente a la opinión pública y la per-meabilidad de los políticos que suelen re-forzar cíclicamente las tendencias hacia políticas más punitivas y discriminatorias.

Por otra parte, los cambios en las ta-sas y formas del delito, su repercusión en las políticas criminales, el aumento de la seguridad privada y, particularmente en estos últimos años, la preocupación por el terrorismo y el crimen trasnacional, han reconfigurado toda la agenda de seguri-dad e influido en el tratamiento de los te-mas de seguridad y ciudadanía.

USA-Patriot Act. Sus regulaciones. Un caso emblemático

Seguidamente me referiré a la llama-da Ley Patriótica de los Estados Unidos, ya que considero que su contenido y los efectos consecuentes que genera, repre-sentan un paradigma que resulta de suma utilidad para el desarrollo de los temas de este artículo3.

En efecto, dicha normativa, que apa-rece como una respuesta del Congreso Norteamericano frente a los atentados del 11 de septiembre del 2001, se ofrece como un caso emblemático por excelen-

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cia para ilustrar el tema que pretendo de-sarrollar, como seguidamente se dirá.

El 26 de octubre de 2001, el por en-tonces presidente de los EEUU - George Walker Bush- firmó la ley denominada USA-Patriot Act que tuvo como efecto primor-dial e inmediato el recorte considerable de las libertades públicas y civiles dentro del territorio norteamericano.

Esta ley fue concebida como un ele-mento legal sobre el cual sustentar la de-nominada guerra contra el terrorismo.

A esos fines, introdujo numerosas pre-visiones y enmiendas a las leyes y dispo-siciones vigentes, que han provocado no pocos comentarios críticos, tanto desde el campo del derecho como por parte de representantes de organizaciones de de-rechos civiles norteamericanas.

La norma ha sido tildada lisa y llana-mente de inconstitucional por aquellas organizaciones que consideran que su existencia se erige como un grave obstá-culo para el desarrollo de las actividades asociativas, e importa a su vez un desem-bozado ataque contra las libertades civi-les, bajo el pretexto de garantizar la segu-ridad nacional.

De su mera lectura se advierte que el contenido se traduce en una considera-ble restricción de derechos fundamenta-les tales como el derecho a la privacidad y a la libertad de expresión.

Asimismo, y en ese camino, produce un doble efecto: por un lado, la pérdida de protagonismo del estamento judicial y, a manera de notable contraste, enfren-te de ello se genera un significativo pro-tagonismo de los cuerpos de seguridad (Federal Bureau of Investigation, FBI) y de los servicios de inteligencia (Central Inte-lligence Agency, CIA) locales, que ven potenciados sus poderes y competencias en desmedro de los derechos y garantías, particularmente, de los extranjeros resi-dentes en EE.UU.

Como a nadie puede escapar, un análisis exegético e integral de la norma

excedería largamente el espacio conce-dido, así como también lo que es en defi-nitiva el objeto al que pretendo referirme. Por lo tanto, se examinará la ley poniendo de resalto los principios fundamentales so-bre los cuales se asienta, y las consecuen-cias que de ellos se derivan respecto de las garantías individuales enlazadas con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Desde tal perspectiva, y efectuando un breve pantallazo por su articulado, puede decirse que la ley contempla la posibili-dad de detener y deportar a ciudadanos extranjeros que ayuden de manera legal a cualquier grupo u organización que el gobierno clasifique como organización terrorista, incluso si dicha organización nunca hubiera sido clasificada como tal con anterioridad. Esto es, a partir de una calificación actual, sus efectos negativos se extienden de manera retroactiva.

Asimismo, se cristaliza como práctica válida la detención administrativa, esto es, sin que medie proceso penal, y con la posibilidad de fundamentarla en una prueba endeble, por demás difusa, que permite mantener la privación de libertad a lo largo del tiempo, sin someter al sujeto a proceso penal.

Según las modificaciones introducidas en la sección 212 (a) (3) (B) de la Ley de In-migración y Naturalización, contenidas en la sección 411 de la Ley USA-Patriot Act, la Secretaría de Estado puede señalar como organización terrorista a cualquier grupo que se hubiera visto involucrado en alguna ocasión en actividades de ca-rácter violento, y de ello se extrae como consecuencia la posibilidad de negar la entrada a EE.UU a los miembros de dicha organización que no fueran ciudadanos estadounidenses y, a su vez, se permite deportar a cualquier individuo que hubie-ra alojado a un miembro de dicha orga-nización.

Por otra parte, como los contenidos de la ley pueden ser aplicados retroactiva-mente, también en este caso, cualquiera que se hubiera manifestado, o apoyado a favor de algún grupo o sector que actual-

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mente se determinara que hubiera utiliza-do -aunque fuera en el pasado- prácticas que al día de hoy se consideraren violen-tas, fuera cual fuese su forma y magnitud -de hecho bien podría tratarse de Green-peace-, podría ser deportado sin más.

Asimismo, la ley exige que sea el acusa-do quien deba probar que no sabía que la organización a la que ha prestado ayuda era una organización terrorista. Como se ve, se invierte la carga de la prueba, con la consiguiente aniquilación del principio de inocencia, trasladando la obligación de probar la ajenidad a la imputación al propio sindicado como culpable, por un hecho sucedido en el pasado, pero que recién pasaría a ser típico, o cuando me-nos no tolerado, en el tiempo presente.

En la ley no existe ningún artículo que obligue a que, con carácter previo a la imputación, el Gobierno deba estable-cer una enumeración de aquellos grupos que, desde la óptica del Estado, fueran considerados terroristas. Muy por el con-trario, permite que el Gobierno pueda de-tener a una persona simplemente por una violación menor a la ley de inmigración, investigar qué grupos han recibido ayuda de esa persona, y posteriormente nominar a los grupos en cuestión como organiza-ciones terroristas; en consecuencia, bien sería posible determinar a posteriori que el acusado ha violado la ley antiterrorista.

Una nota, por demás grave, es aque-lla derivada de la definición de actividad terrorista en la sección dedicada a la in-migración, donde se incluye una previsión relativa al “empleo de armas o cualquier utensilio peligroso con el objetivo de cau-sar daños sustanciales a la propiedad”. Con ello, cualquier grupo que recurra a prácticas violentas de carácter menor, o que por ejemplo hubiera interrumpido el tránsito durante una manifestación, po-dría ser clasificado como organización terrorista, con las gravísimas consecuen-cias que ello irrogará, hacia el pasado y el presente, para quienes fueran o hubieran sido sus miembros, le hubieran prestado colaboración a estos, etc.

Como se ve, queda en manos de la Se-cretaría de Estado la competencia para clasificar a un grupo determinado como organización terrorista, y para ello goza de un amplísimo margen que resulta absolu-tamente discrecional.

Cabe recordar que durante la era del senador McCarthy, el Congreso aprobó la llamada Ley McCarthy-Walter, por la que se prohibía la entrada en el país a perso-nas relacionadas con el comunismo o que estuvieren próximas a esta ideología.

La Ley USA-Patriot ha reflotado esta prohibición, pero ampliándola, por cuan-to otorga poderes a la Secretaría de Esta-do para evitar que un inmigrante, aún con residencia legal en el país, regrese a terri-torio estadounidense si se estimara que las actividades del individuo en cuestión pu-dieran socavar los esfuerzos del Gobierno en la lucha antiterrorista.

Consagra, además, la posibilidad de detención indefinida de algún inmigrante. En efecto, la sección 412 de la ley exige que los inmigrantes que hubieran sido de-tenidos por orden del fiscal general sean acusados formalmente en un plazo no su-perior a siete días. Aquellos sobre los que no pesara ninguna acusación formal por actos de terrorismo, pero que hubieran violado alguna de las leyes de inmigración -por ejemplo tener un visado caducado-, pueden ser detenidos con carácter inde-finido si su país de origen no los acepta de regreso. La Fiscalía General tiene la potestad de mantener a un individuo en prisión si se considera que sus actividades son peligrosas para la seguridad nacional, y su detención, que puede prolongarse indefinidamente, solamente sería revisada cada seis meses por la propia Fiscalía.

No existe ninguna previsión legal, según la cual deba celebrarse un juicio o una audiencia pública, en la que el Gobierno presente pruebas que permitan clasificar al detenido como terrorista. Ninguna otra protección de tipo procesal se aplica en estos casos, tal como la necesidad de pro-bar un hecho más allá de cualquier duda razonable, o mediante la presentación de pruebas convincentes (como por ejemplo

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4 La primera enmienda de la Constitución de los Estados Unidos protege los derechos a la libertad de religión -pro-hibición de que el gobierno apruebe leyes que establezcan una religión oficial o muestren preferencia por una religión sobre otra- y a la libertad de expresión -incluye los derechos a la libertad de palabra, de prensa, de reunión y de petición, que es el derecho que permite a los ciudadanos reclamar ante el gobierno una compensación por agravios-.

ocurre en los juicios por deportación). En su lugar, se aplicaría la detención con ca-rácter indefinido sobre la base de las ale-gaciones (vagas y poco específicas) de que el detenido constituye una amenaza para la seguridad nacional. En resumen, la ley permite al Gobierno detener indefini-damente a cualquier persona que nunca hubiera cometido delito.

La ley llamada anti-terrorista limita igualmente la acción judicial sobre las escuchas telefónicas y la vigilancia en In-ternet. Obliga a los jueces a autorizar al FBI obtener información sobre las comuni-caciones y mensajes de un usuario sospe-choso. Supuestamente, el FBI únicamente puede examinar la dirección de los men-sajes, no los contenidos. Es decir, se supo-ne que debemos fiarnos de que el FBI va a ignorar la información que tiene delante. La orden judicial permitiría al FBI investigar, por ejemplo, qué sitios de Internet hubiera visitado un usuario.

También dispone que todas las órde-nes judiciales serán válidas en todo el te-rritorio de EEUU y podrán ser dictadas por cualquier juez en cualquier tribunal del país. En la práctica, esto significa que el FBI puede obtener una orden judicial en Alabama que sea aplicable en el Esta-do de Oregón, con lo cual los afectados se verían prácticamente imposibilitados para solicitar la revisión de la orden en el juzgado en el que fue emitida.

La ley permite proporcionar a la CIA toda una serie de datos pertenecientes a los ciudadanos estadounidenses que pue-dan ser recogidos de archivos escolares, transacciones financieras, actividad en la red, conversaciones por teléfono, o in-formaciones derivadas de procedimiento judiciales que no estén directamente rela-cionados con casos de terrorismo.

Según las modificaciones introducidas por la Ley USA-Patriot Act a la Ley de Vi-

gilancia e Inteligencia Exterior (Foreign Intelligence Surveillance Act, conoci-da como FISA, http://www.cnss.org/fisa.htm), el FBI tiene autorización para rea-lizar un registro físico o realizar escuchas, con el supuesto fin de obtener evidencias sin tener que probar que existe una cau-sa probable contra la persona acusada. Mientras el FBI mantenga ante un tribunal FISA que el motivo de la petición de una orden de registro es la seguridad, el juez tiene la obligación de dictar una orden, incluso si se tratara de un ciudadano nor-teamericano, con la única de excepción de que se tratara de investigaciones que afecten a actividades protegidas por la Primera Enmienda4. El juez, sin embargo, podría dictar la orden si el FBI especifica que la investigación en cuestión es una investigación relativa a asuntos de segu-ridad o inteligencia extranjeros. Debe te-nerse en cuenta que el término seguridad exterior (foreign intelligence) tal y como se define en el texto de la ley, incluye cual-quier tipo de comunicación que critique la política exterior norteamericana. En otras palabras: el FBI no tiene la obligación de presentar ninguna prueba de que se ha cometido un crimen para obtener una orden judicial. Simplemente le basta con argumentar que la investigación en curso está conectada con temas de seguridad exterior. La sección 215 de la ley permite a los agentes del FBI conseguir un orden judicial que exija a la persona investigada la presentación de cualquier tipo de do-cumentos, artículos, o libros requeridos por los investigadores. El juez no tiene libertad de elección: basta con que el FBI explici-te en su solicitud que precisa de ciertos documentos para llevar adelante una in-vestigación de seguridad exterior. Los do-cumentos pueden ser de cualquier tipo: archivos médicos, psiquiátricos, informes financieros, informes sobre consumo de drogas realizados por empresas durante el proceso de contratación, o informes de

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5 Suscripta en la Conferencia Especializada Interamericana Sobre Derechos Humanos, celebrada en la ciudad de San José, república de Costa Rica entre 7 y el 22 de noviembre de 1969.6 Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Cit., párrafo 124. Sentencia del 26 de septiembre del año 2006.7 Los Estados que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uru-guay y Venezuela. Argentina el 14 de agosto de 1984 y Costa Rica el 2 de marzo de 1970.

inmigración de organizaciones no guber-namentales.

Si bien la sección 215 prohíbe que un ciudadano norteamericano sea investiga-do a causa de la Primera Enmienda, sí se permite la investigación de ciudadanos que lleven a cabo acciones protegidas por la Primera Enmienda, vinculadas a una actuación relacionada con activida-des de terrorismo internacional o de segu-ridad / inteligencia.

Las instituciones financieras vigilarán a diario, según lo dispuesto en la ley, las transacciones y actividades financieras y tendrán que informar sobre cualquier ac-tividad sospechosa, sin obligación de in-formar a la persona afectada ni compen-sación alguna por los daños que puedan derivarse de ello.

La casi totalidad de las medidas de la Ley Patriótica tiene vigencia permanente, a excepción de tres, que deben someter-se a una votación periódica para evaluar si se han utilizado de la forma debida.

Ellas son:

1. El derecho de escuchar conversacio-nes telefónicas, lo que permite a los organismos gubernamentales vigilar simultáneamente varias líneas telefó-nicas de las personas bajo sospecha de estar involucradas en actividades terroristas.

2. El derecho de incautar documenta-ción y bienes materiales en el curso de las operaciones antiterroristas.

3. El permiso de mantener bajo vigilancia a los llamados lobos solitarios -no ciu-dadanos de los EE.UU-, presuntamente implicados en actividades terroristas y

que no forman parte de organizacio-nes extremistas.

El 26 de mayo del corriente año, el Senado amplió por cuatro años dichas previsiones, de modo que conservarán su vigencia.

Su confronte con los principios universales contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San

José de Costa Rica

Sentado así, en líneas generales, cuál es el contenido de la ley y la consecuen-cia de sus regulaciones, se pasará ahora a realizar un análisis desde la perspectiva de las previsiones contenidas en la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica-5.

Como es sabido, los Estados Unidos no han ratificado dicho instrumento.

Ahora bien, como este representa la base de principios universales sobre Dere-chos Humanos, que la Corte Interamerica-na es su intérprete último6, y que ha sido ratificada por la inmensa mayoría de los países de América7, entre ellos las Repú-blicas de Argentina y de Costa Rica, con-sidero que resulta legítimo confrontar las disposiciones de dicha ley con las previsio-nes de dicho acuerdo internacional y, a partir de ese cotejo, determinar si su con-tenido afecta derechos y garantías funda-mentales contenidos en la Convención, por cuanto resulta un parámetro objetivo que trasciende el orden interno de los paí-ses ratificantes y, como consecuencia de ese análisis, establecer las conclusiones pertinentes.

El tratamiento se abordará a manera de síntesis, con el fin de evitar inútiles rei-

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teraciones, habida cuenta de que el con-tenido de la ley fue analizado más arriba.

Como primera medida, se advierte que la ley restringe en grado sumo los de-rechos de los migrantes, ya que las prin-cipales limitaciones apuntan a ellos, quie-nes aparecen simplemente considerados como integrantes de un género minorita-rio, extranjero, sin que importe su origen, y quedan sujetos a deportación y a prohibi-ción de reingreso al país, según las pautas a las que habré de referirme.

Sin perjuicio de ello, tanto los extran-jeros, como los ciudadanos norteameri-canos, pueden ser privados de libertad aún sin ser sometidos a proceso, sobre la endeble y arbitraria base derivada de la circunstancia de que, a través de un acto del poder político, cualquier organización con la que guardaren una mera afinidad, sea clasificada como organización terro-rista. Y, con la gravedad de que tal defi-nición tiene efectos retroactivos, esto es, a partir de esa inclusión de la organiza-ción, el que hubiera tenido alguna parti-cipación en ella, de cualquier clase y en cualquier tiempo, cae bajo las previsiones negativas de la ley.

Por otra parte, tal privación de la liber-tad puede prolongarse indefinidamente, ya que no se prevé la celebración de un juicio ni la presentación de prueba algu-na, sino que bastará con la alegación de que el detenido constituye una amenaza para la seguridad nacional.

Como habrá de expresarse a continua-ción, las violaciones a los preceptos de la Convención son plurales y flagrantes.

En primer lugar, la preceptiva viola las obligaciones de respeto y garantía de los derechos consagrados en el artículo 1º de la Convención, así como también el prin-cipio de igualdad ante la ley contempla-do en su artículo 24.

En efecto, allí se establece el deber de los estados de respetar los derechos y li-bertades reconocidos en la Convención y, a su vez, de garantizar a toda persona que esté bajo su jurisdicción, sin discrimi-

nación de ninguna clase -por ejemplo su origen-, su libre y pleno ejercicio. Tal direc-tiva, enlazada a su vez con la premisa de igualdad ante la ley, lleva a afirmar que el respeto al derecho de igualdad ante la ley se traduce en un liso y llano mandato a toda autoridad estatal con potestad nor-mativa, sea de carácter administrativo, legislativo o judicial, para que se absten-ga de dictar o aplicar disposiciones que contengan preceptos discriminatorios. Asimismo, de advertirse la presencia de “condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses” (Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, CIDH, 1999, ¶119).

Más flagrante aún es la violación del principio de debido proceso, de la defen-sa en juicio y de las llamadas garantías ju-diciales.

En el artículo 8.1 de la Convención Americana se establece el derecho de todas las personas a acceder al sistema judicial, para que los órganos llamados a resolver su pretensión la estudien, y emitan una resolución motivada y ajustada a de-recho.

Para establecer tales derechos y ga-rantías, en dicho precepto se hace refe-rencia al derecho de toda persona a ser oída, con las garantías debidas y por un tribunal competente, independiente e imparcial, haciendo efectiva así, en ca-lidad de garantía para el justiciable, la necesidad de que exista una instancia y un proceso, previamente determinados por la ley, por medio del cual las personas, sin discriminación alguna, puedan hacer valer sus derechos y resolver sus controver-sias.

Conforme la doctrina de la Corte In-teramericana de Derechos Humanos (CIDH), el proceso “es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia”, a lo cual contribuyen “el conjunto de actos de diversas características generalmen-te reunidos bajo el concepto de debido

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8 Este criterio ha sido reiterado en el Caso Ivcher, sentencia del 6 de febrero del año 2001, ¶ 104. Consultado desde: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_74_esp.pdf

proceso legal” (CIDH, 1999, ¶117) y, según ha sostenido, el Artículo 8 de la Conven-ción consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal (CIDH, 1999, ¶74), precepto que contiene “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” (CIDH, 1987, ¶ 27) a fin de que “las personas puedan defenderse adecuadamente ante cual-quier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos” (CIDH, 2001,¶ 69), que aparecen establecidas en la Convención a manera de un conjunto de garantías mínimas (CIDH, 1990, ¶ 24).

También en la doctrina del Alto Tribu-nal, se ha expresado, que la aplicación de las garantías del artículo 8 en análisis, no solo son exigibles a nivel de las dife-rentes instancias que integran el Poder Judicial, sino que deben ser respetadas por todo órgano que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, esto es “cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine de-rechos y obligaciones de las personas”8

(CIDH, 2001, ¶ 71), así como también que el concepto de debido proceso legal re-cogido en la norma resulta aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales previstas para la protección de los dere-chos fundamentales, aun bajo los deno-minados estados de excepción (CIDH, 1987, ¶ 29).

Siguiendo con el análisis de las garan-tías judiciales, la Corte ha sostenido que “toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano del Estado de-berá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, independiente e imparcial” (CIGH, 2001, ¶ 77), establecidos “con anterioridad por la ley” (¶ 114,115), y tiene el derecho a ser juzgado en un pla-zo razonable, extremo que “tiene como finalidad impedir que los acusados per-manezcan largo tiempo bajo acusación

y asegurar que esta se decida pronta-mente” (CIDH, 1997,¶ 70). Lo propio ocurre con la posibilidad de que se determine la legalidad o ilegalidad de su privación de libertad, y a que se resuelva, en su caso favorablemente, en el supuesto de que no pueda ser juzgada dentro del denomi-nado plazo razonable (véase artículo 7.5 de la Convención).

Tal como se anticipara, la Ley Patrió-tica viola rotundamente las garantías judiciales consagradas en el art. 8 de la Convención, por cuanto a contrapelo de la doctrina de la Corte Interamericana re-cién desarrollada, la ley en análisis prevé y autoriza, de manera expresa, detenciones sin proceso, que pueden prologarse inde-finidamente, y de tal modo la persona imputada no tiene posibilidad alguna de recurrir ante el órgano judicial competen-te para que se determine la legalidad o ilegalidad de su detención, cuáles son las bases concretas y reales sobre las cuales se funda, se expida algún Tribunal sobre el fondo de la materia absolviéndolo o condenándolo, en un plazo razonable, y, en su caso, se establezca a través de una sentencia fundada en derecho por qué la organización de la que forma parte, o siquiera apenas es simpatizante, ha sido catalogada como de carácter terrorista, y por qué de tal calificación meramente administrativa deberían derivarse los al-cances y consecuencias gravosas que se le asigna en la ley.

Otro de los principios fundamentales del derecho procesal moderno que apa-rece conculcado, y que ha sido además consagrado en las constituciones de la prácticamente totalidad de los países democráticos, es el de la presunción de inocencia.

La Convención Americana, en su ar-tículo 8.2 establece que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”,

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dicho de otro modo, toda persona es ino-cente hasta que su culpabilidad sea de-mostrada a través de un pronunciamiento judicial que siga las reglas del debido pro-ceso (CIDH, 1999, ¶ 141,142).

En consecuencia, si se atiende a que las detenciones pueden prolongarse

por tiempo indefinido, sin sujeción a proceso, esto es al margen de la necesi-dad de que el órgano se vea obligado a formular una acusación basada en prue-bas concretas y el sindicado pueda hacer valer sus defensas; que media el agravan-te de que se invierte la carga de la prue-ba, poniendo en cabeza de la persona imputada la carga de acreditar que la organización no reúne tal características, y que su persona no constituye amenaza alguna para la seguridad, no puede sino concluirse en que tales extremos constitu-yen una clara violación a aquella garan-tía.

En cuanto al derecho de defensa, que también contempla la norma, por los mo-tivos hasta aquí expuestos también se ve vulnerado, ya que no hay posibilidad al-guna de defenderse por cuanto no habrá de mediar una acusación concreta en la que se detallen los cargos y las pruebas (art. 8.2.b) (¶ 141,142) , ni la concesión de tiempos y medios adecuados para pro-veer a la defensa (art. 8.2.c) (CIIDH, 1997, ¶ 62), la posibilidad de comunicarse libre y privadamente con su letrado (art. 8.2.d) (¶ 83; CIDH, 2000, ¶ 127, 128 y CIDH, 1999, ¶147,148), ni de recurrir un fallo ante el juez o tribunal superior, por cuanto no mediará fallo alguno (art. 8.2.h) (CIDH,1999, ¶ 161), ni habrá un proceso público (art. 8.5) (¶ 172,173), etc.

Del mismo modo, se vulneran los prin-cipios de legalidad y de retroactividad (art. 9), que establecen que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que al tiempo de llevarse a cabo no fue-ren considerados delictivos, toda vez que la ley Patriótica establece que el hecho de que se declare -por parte del poder administrador- que una organización es terrorista, tiene efectos hacia el pasado y se transmiten a todos aquellos que, en

cualquier tiempo, hubieran formado parte de ella o, tan siquiera, hubieran exhibido alguna afinidad con la organización.

En cuanto a la posibilidad de escu-char conversaciones telefónicas priva-das, incautar documentación y bienes y mantener bajo vigilancia a determinadas personas -sin que medie proceso y solo por considerarlos sospechosos- resulta vio-latorio del artículo 11 de la Convención, que protege la honra, la dignidad y la pri-vacidad de las personas, de las injerencias abusivas del Estado en su vida privada.

No se me pasa por alto que la propia Convención admite la suspensión de las garantías en ella consagradas (artículo 27). Sin embargo, las mismas también re-conocen férreas limitaciones, por cuan-to deben estar limitadas por la situación y el tiempo estrictamente necesario, no pueden fundarse en discriminaciones de ninguna clase, ni afectar el principio de legalidad y retroactividad consagrado en el artículo 9, entre otros derechos, ni las garantías judiciales indispensables, sin perjuicio claro de la necesidad imperati-va de comunicar tal estado de cosas a la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos, para realizar un monitoreo y seguimiento en el estado o región sobre el cual rigieran las medidas.

En el caso de la Ley Patriótica, es no-torio que sus disposiciones alientan una marcada discriminación contra los extran-jeros, se afecta de manera directa los prin-cipios de legalidad y retroactividad, y se prolongan indefinidamente las medidas en su mayoría, y cada cuatro años parte de ellas, pero de manera sistemática. En consecuencia, ni siquiera a título de mero objeto de análisis, resultan aplicables las limitaciones establecidas en la Conven-ción.

El Derecho penal del enemigo. Conse-cuencias. Conclusiones finales Una de las actividades del Estado es la de proveer la seguridad de los ciudadanos.

Como se dijera al inicio, existen distin-tas variables para llevar a cabo las medi-das de prevención por parte de las fuerzas

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de seguridad y de los organismos especia-lizados de cada país.

Si bien la actividad prevencional es absolutamente necesaria a esos fines, para evitar la comisión de delitos, resulta insoslayable que de manera paralela exis-ten derechos y garantías inalienables, pro-pios del estado de derecho, y que apa-recen consagrados y garantizados por los instrumentos internacionales de derechos humanos, que resultan irrenunciables fren-te al factor seguridad.

En efecto, en el siglo pasado, se suce-dieron diversas situaciones de carácter extremo en el contexto mundial, entre las que puede mencionarse en particular las gravísimas violaciones masivas a los de-rechos individuales acaecidas durante la Segunda Guerra Mundial.

Ello puso de manifiesto la necesidad de establecer un sistema internacional de protección de los derechos individuales que pudiera actuar por sobre cada Esta-do, con el fin de preservar a las personas de los excesos en que pudieran incurrir los gobernantes, so pretexto de cualquier fin.

Así, de manera paralela con el proce-so de fortalecimiento de los derechos en el ámbito interno que se iba desarrollando en cada nación, se fueron creando diver-sas organizaciones internacionales, en el plano político y en el campo del derecho humanitario, con el fin de que sirvieran de guía para la adecuación de los sistemas nacionales, y que a la vez surgieran como una alternativa a la que se pudiera acudir frente al eventual fracaso de las instancias locales, con el fin de prevenir violaciones de los derechos humanos y garantizar su efectiva protección en cada país.

Dicho proceso se estructuró a través de la elaboración de un catálogo de de-rechos universales, mínimos, inalienables e indivisibles, que se reconocen a cada indi-viduo por su mera condición de ser huma-no y, como correlato indispensable, para garantizar su eficacia y pleno goce en cada Estado, se actuó en la promoción y protección a nivel internacional de los de-rechos enunciados.

Su reconocimiento se ha operado en dos planos: uno inicial, metajurídico, vin-culado con la aceptación social de un derecho moral como derecho subjetivo; y una segunda etapa de positivización, esto es, plasmar y consagrar esos derechos en instrumentos jurídicos, sea en el orden in-terno de cada país a través de las respec-tivas constituciones o leyes, o bien en el espectro internacional.

En este último se advierte una evolu-ción que marca un progreso alentador, ya que en un primer estadio se trataba de declaraciones para pasar luego a uno posterior donde se trata ya de tratados internacionales, con carácter vinculante para los estados.

En el actual estadio, donde los princi-pios universales han sido aceptados por los diversos países a través de instrumen-tos que resultan vinculantes para los esta-dos, no existe espacio para doctrinas que pudieran intentar privilegiar la seguridad nacional, o incluso la de los ciudadanos, actuando por encima de los estándares internacionales en la materia derechos humanos.

El llamado derecho penal del enemigo intenta generar una postura legitimante respecto de un trato penal diferenciado, supuestamente hacia un determinado grupo. Sin embargo, para lograr determi-narlo e identificarlo, se pone a todas las personas bajo un estado de sospecha, basado en prejuicios, con la consecuen-te limitación de sus derechos y garantías, so pretexto de lograr el fin último perse-guido, cual es la identificación y sanción de aquel a quien el Estado sindica como enemigo.

Existen numerosas manifestaciones al respecto, como consecuencia de las cua-les, se cercenan las garantías de toda o casi toda la población, poniéndola bajo sospecha. Un claro ejemplo son las inter-cepciones telefónicas cuando, a partir de una línea o líneas autorizadas, se extiende la intercepción e investigación de todas aquellas personas que se hubieran comu-nicado con ella; los testigos sin rostro, las denuncias anónimas -a veces con el fin

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de legitimar procedimientos o detencio-nes-; las prisiones preventivas prolonga-das indebidamente; la tipificación de ac-tos preparatorios normalmente impunes; transformar en sospechosa o lisa y llana-mente en delito conductas absolutamen-te inocentes (intentar subir a un avión con un cortaplumas en el bolso); etc.

En consecuencia, admitir un trato penal diferenciado para aquellos que el Estado de turno considera enemigos, quienes no resultan identificables ni re-conocibles físicamente, importa ejercer un control social autoritario sobre toda la población y, so pretexto de beneficiarla con la posibilidad de detectar al enemi-go, imponerle una serie de restricciones incausadas, envolviéndola en un velo de sospecha, con el consecuente peligro de padecer encarcelamientos injustificados o condenas sobre la base de prejuicios o de prueba construida ilegalmente.

Aún cuando el Estado pretenda deten-tar ese poder prometiendo una absoluta y concreta individualización del grupo o grupos a los que apunta la regulación res-trictiva de derechos, jamás habrá de cum-plir toda vez que el poder que se delega al órgano que tendrá a su cargo la indi-vidualización, la experiencia demuestra que habrá de ejercerse de acuerdo con sus objetivos sectoriales, que no estarán acotados a los estereotipos que tuvo en mira el legislador al sancionar una norma en aquel sentido, al crear nuevas figuras penales o bien restringir las garantías de la población.

Por otra parte, una autorización casi indiscriminada para realizar allanamientos domiciliarios, requisas, intervenciones de las telecomunicaciones y hasta detencio-nes por estado de sospecha, fatalmente generará una corruptela que abarcará a todos los eslabones de la cadena que tiene a su cargo la ejecución, ejecutando venganzas personales, chantajes, perse-cuciones políticas, o bien lisa y llanamente actos extorsivos sobre la base de procurar algún pago para, a cambio de ello, evi-tar ser sujeto pasivo de las maniobras. Tan solo bastará tildar a una persona o perso-

nas determinadas como sospechosas de pertenecer a una organización terrorista, y ello será base suficiente para llevar a cabo cualquiera de esas maniobras.

Instalar una disyuntiva entre la existen-cia de seguridad y el respeto de las garan-tías individuales, es partir de una premisa falsa, construida en el mundo del deber ser, que en manera alguna se verifica en el mundo del ser.

Dicho de otro modo, se parte del dog-ma de que el poder punitivo provee se-guridad frente a las agresiones a bienes jurídicos, cuando lo único verificable es que los especialistas en derecho penal y los políticos afirman que este debe pro-porcionarla, y que el poder punitivo fue el principal y mayor agente de la lesión y aniquilamiento de bienes jurídicos, en for-ma que podría calificarse como brutal y hasta genocida a lo largo de la historia de estos últimos siglos.

A manera de síntesis final, considero oportuno afirmar que la cuestión acer-ca de la posibilidad de limitación de los derechos y garantías de los ciudadanos en razón de la existencia de un enemigo (hostis en el derecho romano), o sea, to-mar decisiones políticas a partir de admitir la existencia de estas categorías en el pla-no del derecho, restringiendo los derechos y libertades individuales de la población, solo dará como resultado, fatal e irreme-diable, un tratamiento más represivo para todos, que en realidad se corresponde mucho más con el estado absoluto que con el estado de derecho en el que todos pretendemos vivir.

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(2012). Gaudeamus, 4(1). pp. 169-194

This article examines the Internet as constituting not only a way to commu-nicate globally, but also as a new world, albeit virtual, where a new economic rea-lity is being established. This causes con-flict between the right to privacy of the Internet users and the right to property, especially intellectual property rights, of those who provide material for entertain-ment like music, movies, videogames and others. Society typically favors the rights to property over the right to privacy and human rights. This has important conse-quences especially when it comes to the enforcement of property rights in the elec-tronic world. Importantly, searches for co-pyright violations on the Internet and even criminal investigations can be conducted by private parties without Court supervi-sion. The results of those private searches can then be used in Civil or Criminal Court and lead to a conviction. Given the high exposure of personal information on the Internet by millions of people, the risk of becoming the target of such private in-vestigations and possible prosecution is quite high. Moreover, there are several le-gislative initiatives in the United States, the European Union and many other countries to increase the power and the scope of private investigations and to take drastic action against Internet service providers and websites when a violation is alleged. The main point of the article is to address

AbstractResumen

Este artículo examina la Internet que constituye no sólo una forma de comu-nicación a nivel mundial sino también un mundo nuevo, aunque sea virtual, donde una nueva realidad económica está es-tableciéndose. Esto provoca un conflicto entre el derecho a la privacidad de los usuarios de la Internet y el derecho a la propiedad, los derechos de propiedad in-telectual, especialmente de los que pro-porcionan entretenimiento como música, películas, videojuegos y otros. La sociedad frecuentemente favorece los derechos de propiedad sobre el derecho a la privaci-dad y los derechos humanos. Esto tiene consecuencias importantes sobre todo cuando se trata de la observancia de los derechos de propiedad en el mundo de la electrónica. Las búsquedas por la vio-lación de los derechos de autor en Inter-net, e incluso las investigaciones penales pueden ser realizadas en Estados Unidos (EE.UU) y en otros países por particulares, sin supervisión judicial. Los resultados de esas búsquedas privadas se pueden utili-zar para iniciar acciones civiles o penales. Dada la alta exposición de los datos per-sonales en Internet por millones de perso-nas, el riesgo de convertirse en un blanco de tales investigaciones y el posible enjui-ciamiento es bastante alto. Por otra parte, hay varias iniciativas legislativas en los Es-tados Unidos, la Unión Europea y muchos otros países para aumentar la potencia

Emilio C. Viano* [email protected]

Rights of Property versus Rights to Privacy: Challenges for the Society on the Net

DERECHOS DE PROPIEDAD CONTRA DERECHOS A LA PRIVACIDAD: RETOS PARA LA SOCIEDAD EN RED

* Profesor de Justicia, leyes y sociedad en la Escuela de Asuntos Públicos de la Universidad Americana y Profesor Adjunto de Derecho en el Washington College of Law de Washington D.C., Estados Unidos. Presidente de la Co-misión Científica de la Sociedad Internacional de Criminología. Premio Hans Von Hentig 2012 de la Sociedad Mun-dial de Victimología. Relator General sobre Crimen Cibernético de la Asociación Internacional de Derecho Penal. Asesor de Naciones Unidas, del Directorio de Asuntos Legales del Consejo Europeo y del Centro Internacional de Ciencias Penales de París, Francia.

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Viano, Emilio (2012). Derechos de propiedad contra derechos a la privacidad: Retos para la sociedad en red. Gaudeamus, 4 (1). pp. 169-194

this growing area of global economic ac-tivity in which billions of dollars are in play and where the competition for economic power and control have important ramifi-cations, not only financially, but also as far as content, news, entertainment, and ar-tistic expression.

Key Words

Intellectual Property, Right to Privacy, Right to Property, Private Investigations, Economic and Content Monopoly, Con-troversial New Laws.

y el alcance de la investigación privada. Ha habido una fuerte reacción en contra de estas propuestas legislativas. El pun-to principal del artículo es hacer frente a esta área de crecimiento de la actividad económica global en el que miles de mi-llones de dólares están en juego y donde la competencia, incluso el conflicto, por el poder económico y el control tienen importantes ramificaciones no solo eco-nómicas sino también de contenido, no-ticias, entretenimiento y expresión artística por Internet. Hay una gran necesidad de actualizar nuestros instrumentos jurídicos para hacer frente a las cuestiones y retos planteados por el mundo cibernético en que vivimos, nos comunicamos y opera-mos.

Palabras clave

Propiedad intelectual, Derecho a la priva-cidad, Derechos de propiedad, Investiga-ciones privadas, Monopolio económico y de contenido, Nuevas leyes y su contro-versia.

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Internet: la promesa y las contradicciones

La naturaleza de Internet es bastante paradójica e incluso contradictoria. Por un lado, se ha considerado y se describe como la herramienta que proporciona una capacidad casi infinita para la interacción humana amplia, sin fronteras y barreras, y en cualquier momento de cualquier día, un verdadero y auténtico mercado virtual abierto a ideas y a la información que puede ser compartida al instante en todo el mundo. La llamada primavera árabe ha demostrado la capacidad de una fuerte y eficiente Internet para proporcionar una plataforma mundial para la creación de redes, organización, coope-ración, intercambio de información y planes, organizar y coordinar eventos de masas y desafiar el status quo. Durante esos días embriagadores, Internet se describe como un mecanismo casi imparable para el cambio radical, una fuerza poderosa forjando unidad de propósito, ideas y acción, un medio fantástico de comunicación instantánea y de or-ganización nunca antes conocido o probado. Especialmente la conexión entre Internet, como el portador, y las noticias, a menudo en vivo, que se comparten en todo el mundo, ha provocado situaciones de abuso, explotación, tiranía y hasta la esclavitud, lo cual ha despertado el interés de la comunidad mundial en condenar estas situaciones.

Los medios de comunicación social han descubierto el potencial y la realidad de In-ternet como el gran conector de masas en todo el mundo, en todas las partes donde hay acceso. Millones de personas son miembros de Facebook o de similares servicios, parti-cipan en el chat instantáneo con otros que pueden estar a medio mundo de distancia, pueden compartir instantáneamente fotografías, comentarios o videos que muestran una situación específica, y comunicar al mundo sus pensamientos, deseos, logros, felicidad, e incluso sus derrotas.

La manera en que nos comunicamos, aprendemos, recibimos las noticias, vemos la realidad, nos relacionamos, encontramos amistad, amor, compañerismo, obtenemos ase-soramiento e información ha cambiado radicalmente de la generación anterior a la que vivimos hoy día y la que está en cambio constante, con nuevas innovaciones tecnoló-gicas y la introducción incesante de nuevos y mejores modelos de electrónica, como iPhones, iPads y otros interesantes dispositivos electrónicos. En la Exposición Electrónica del Consumidor en Las Vegas en el 2012, un deslumbrante arsenal de productos nuevos fueron introducidos desde televisores más grandes, más brillantes, y más delgados a Ultra Violet, el nuevo formato Play Anywhere en el campo del entretenimiento en casa; a Ultra-book, un tipo especial, muy delgado de computadora portátil y a un montón de produc-tos de informática móvil, como teléfonos inteligentes y Tablet PC (Personal Computer). La perfecta conexión entre todos los aspectos de la vida, las tareas, lugares, actividades, y las comunicaciones es asombrosa, incluso muchos dispositivos que impactan hasta los aspectos de nuestra vida cotidiana, incluyendo lavadoras y secadoras que son progra-mables y se ajustan al tipo y la carga de ropa, e incluso envían un mensaje al dispositivo móvil del propietario cuando la ropa se lava y se seca; además refrigeradores que son programables y detectan cuando los productos de la comida diaria, que fueron esca-neados al ponerlos en la nevera, casi se han terminado y envían una lista de lo que se necesita para el consumidor o el mercado. Los artículos electrónicos están comenzando a revolucionar realmente la forma en la que conducimos vehículos como, por ejemplo, cada vez más los automóviles serán capaces de comunicarse y de tomar decisiones en relación con la velocidad, dirección y distancia de otros vehículos, incluso podrán anular las órdenes del conductor.

Por otro lado, en un marcado contraste, Internet también puede ser exactamente lo contrario: una herramienta implacable y muy eficiente en la vigilancia de personas, lugares, movimientos, comunicaciones e intercambios 24/7 (Assange, 2011; Eaves, 2010; Sonne, 2011; York, 2011;). Puede ayudar a un régimen autoritario a establecer una vi-gilancia permanente para identificar y neutralizar los disidentes, los desafíos y los refor-

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mistas. Puede identificar y dirigir las fuerzas de la represión a la localidad de donde vienen las voces de los cambios y, una vez localizados, ser arrestados, torturados, silenciados e incluso aniquilados; puede convertirse en un instrumento de terror, la herramienta del omnisciente, omnipre-sente, omnividente Gran Hermano. Puede realizar un seguimiento de las compras de millones de consumidores en todo el mundo, produciendo gran cantidad de información sobre el estilo de vida, los há-bitos de comer y beber, higiene personal y los comportamientos sexuales para luego utilizarla en su contra en temas relaciona-dos con para el empleo, la promoción, el seguro, las investigaciones de accidentes, la persecución penal y, a veces hasta, la extorsión. Se utiliza como herramienta de mercadeo, publicidad, filtro de noticias y maquinaria de propaganda política para difundir ciertos mensajes dirigidos a adoc-trinar y controlar la forma de pensar de un pueblo, y mucho más.

El Panóptico, concebido y diseñado por el filósofo del siglo XVIII Jeremy Ben-tham, tenía como objetivo permitir que un oficial del gobierno, un guardia de la prisión, observase (-Óptico) a todos (pan-) los prisioneros en una institución sin que los presos fuesen capaces de saber si es-taban o no siendo observados (Wikipedia 2011). Con la intención de crear miedo, inseguridad, dudas, inquietudes y contro-lar a las masas simplemente con la posibi-lidad del tirano de espiar a la gente, mien-tras viven su vida cotidiana, e intervenir con castigo para acabar con cualquier desviación detectada. Internet puede ser descrita como el panóptico creciente de hoy, especialmente cuando se combina con otras tecnologías electrónicas que pueden captar nuestro paradero, activi-dades y ubicación durante todo el día, si se necesita o se desea; grabar y almace-nar de forma permanente la secuencia de nuestras actividades cotidianas (Kat-yal, N., 2004).

Este contraste entre la naturaleza y el funcionamiento de Internet a menu-do pasa inadvertido o es desconocido (Crook, 2008). La mayoría de las personas actúan y se comunican mediante dispo-sitivos electrónicos como si estuvieran en su propio mundo, totalmente aislados del mundo circundante del mercadeo, la co-mercialización, la vigilancia, el seguimien-to por medio de las huellas digitales, de la policía, de la escucha por los organismos de inteligencia y del seguimiento por par-te de sus empleadores1. Especialmente cuando se utilizan los medios de comuni-cación social, las personas actúan como si gozasen de un completo anonimato, como si viviesen, interactuasen y se co-municasen en su propio pequeño mundo (burbuja), mientras que en realidad existe un constante, persistente y agresivo moni-toreo 24/7 (Lessig, 1999).

Internet: puntos constitucionales

La capacidad de monitoreo de los dispositivos electrónicos plantea cuestio-nes constitucionales profundas y proble-máticas en los Estados Unidos y en otros lugares (Noorani, 1997), especialmente en cuanto al derecho a la intimidad y al derecho a la propiedad (Katyal, N., 2004). Costa Rica no escapa a ello. El derecho a la privacidad se refiere a los usuarios de la electrónica, especialmente para las co-municaciones sociales y el entretenimien-to (Patrick, 2011). El derecho de propie-dad intelectual es ejercido en general por todos los involucrados en la concepción, ejecución, distribución y concesión de li-cencias de los medios de entretenimien-to y de propiedad intelectual (Noorani, 2011). Hollywood, Bollywood y las empre-sas similares en el cine, la música, los de-portes y el espectáculo pertenecen a esta última categoría.

Normalmente, la obtención de prue-bas incriminatorias en los Estados Unidos está regulada por la Cuarta Enmienda

1 Los desafíos únicos de las comunicaciones de equilibrio, las empresas y las ventajas económicas de la llamada Re-volución de la Información con las culturas conservadoras o religiones se ilustran en Rodan (1998); Teitelbaum (2002).

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de la Constitución de los Estados Unidos. Es parte del Acta de Derechos, destinada a proteger contra actos de allanamien-tos e incautaciones irrazonables y abu-sivas. También requiere que toda orden de allanamiento sea aprobada por un juez y cuente con el apoyo de una cau-sa probable. Busca y captura deberían ser limitados en su alcance de acuerdo con la información detallada que fue pro-porcionada al tribunal o al juez emisor de la orden, por lo general por un oficial de policía, que jura decir la verdad. Es impor-tante señalar que en Katz v. United States, 389 EE.UU 347 (1967), el Tribunal Supremo decidió que la protección prevista por la Cuarta Enmienda solo se aplica cuando la persona registrada tiene una expectativa razonable de privacidad.

Una prueba importante del significa-do y el alcance de las protecciones de la Cuarta Enmienda ha sido considerada por la Corte Suprema de los EE.UU en su año judiciario 2011-12. El caso se sostuvo el 8 de noviembre de 2011 y es probablemen-te el caso más importante y difícil del año. United States v. Jones (Nº 10-1.259) plan-tea la cuestión de si se trata de un allana-miento o incautación bajo la supervisión de la Cuarta Enmienda cuando la policía instala un dispositivo Global Positioning System (GPS) en el vehículo de una perso-na y siguen sus movimientos durante las 24 horas del día, a lo largo de 28 días (Liptak, 2011; EFF, 2011). Desde 1967, en el caso Katz v. United States, el Tribunal Supremo ha limitado las protecciones de la Cuarta Enmienda a la expectativa razonable de privacidad. El reto es aplicarla en el caso Jones. Por un lado, el Tribunal ha decidi-do que la gente no tiene expectativa de privacidad cuando se involucran en ac-tividades públicas. Policías encubiertos podrían haber seguido el coche de Jo-nes en la vía pública durante un mes y no habría sido un tema de un allanamiento o incautación que requiera una orden ju-dicial. Por otro lado, los ciudadanos espe-

ran que la policía no instale un dispositivo electrónico en su coche para espiar todo lo que hacen. Pues, con el crecimiento exponencial de la tecnología útil para el seguimiento de personas, la policía está cada vez mejor preparada para seguir a cualquiera en cualquier momento, incluso sin salir de la estación de policía. Uno pue-de encontrar una gran cantidad de infor-mación personal siguiendo a alguien elec-trónicamente por semanas2. Un elemento importante en este caso es la determina-ción de la variable clave, la expectativa razonable de privacidad, lo que es, lo que implica. Con demasiada frecuencia, esta clave ha sido tratada de manera flexible y peligrosamente abierta, un elemento casi desechable que puede ser modificado a voluntad por los jueces, que, al contrario de los ciudadanos normales, tienen una vida muy protegida y privada y no sufren las humillaciones, a veces asociadas con las autoridades policiales o de inmigración con que se encuentran.

La. Corte Suprema de los Estados Uni-dos decidió en enero del 2012 que, “la ins-talación por parte del Gobierno del dispo-sitivo GPS (Global Positioning System) en el vehículo, y el uso de ese dispositivo para vigilar los movimientos del mismo, constitu-ye una búsqueda bajo la Cuarta Enmien-da” (565 U.S 2012 Pocket No 10-1259). La decisión de la Corte tendrá importantes repercusiones en el uso o abuso de la tec-nología electrónica por parte de la policía y del sector privado. Por ejemplo, el hecho de que aviones no tripulados ya hayan uti-lizados en los Estados Unidos para vigilar, y que exista tecnología para saber y ver, lo que sucede en la intimidad de una casa desde el exterior, o a través de la pantalla de un ordenador u otro dispositivo electró-nico, es una fuente de gran preocupación (Bennett, 2011; Msnbc.com.staff, 2011).

Un problema importante con este tema de la expectativa razonable de privacidad es que el Gobierno aparente-

2 El Tribunal de Apelaciones de EE.UU para el Distrito de Columbia rechazó la petición del gobierno de que los agen-tes federales tuviesen un derecho ilimitado de instalar dispositivos de Sistema de Posicionamiento Global (GPS) en el coche de cualquiera, sin una orden de allanamiento [EE.UU vs Jones, 584 F. 3d 1083, 1086 (DC Cir.2009)].

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mente puede anularla sencillamente por decisión propia y decirle a la gente que no espere ninguna privacidad en un área particular. El alcance y la interpretación del elemento expectativa razonable de privacidad, no depende de la investiga-ción empírica, las encuestas de opinión pública, o los valores basados en la comu-nidad. Es materia que se reserva para los tribunales o para el Gobierno, sin ninguna intervención democrática. La Cuarta En-mienda, a su vez se conecta a la Regla de Exclusión que es la forma en que los tri-bunales aplican la Cuarta Enmienda (Wiki-pedia, 2011a). El punto central de la regla es que las pruebas obtenidas mediante violación de la Cuarta Enmienda son ge-neralmente inadmisibles en un tribunal du-rante el juicio penal del acusado, se trata de prueba espuria por violentar derechos y garantías constitucionales, y por ello se excluye. Son numerosas las resoluciones de casos similares a los de Silverthorne Lumber Co. v. United States, 251 EE.UU 385 (1920) y Nardone versus United States, 308 EE.UU 338 (1939), en donde la Corte Suprema decidió que la información resul-tante de pruebas obtenidas ilegalmente, tampoco pueden ser utilizadas en los pro-cesos penales porque se considera fruto del árbol envenenado (Legal Information Institute, 2010). El principal objetivo de la norma es disuadir a los agentes de policía de violar los derechos garantizados a un sospechoso por la Cuarta Enmienda, de manera deliberada. El fundamento de la Regla de Exclusión es que si la policía sabe que las pruebas obtenidas violan la Cuar-ta Enmienda no pueden ser utilizadas para condenar a un acusado de un delito, van a respetar el modo de su obtención.

Internet y la Regla de Exclusión

Sin embargo, varias excepciones a la Regla de Exclusión han sido permitidas recientemente por la Corte Suprema de los EE.UU, lo anterior, en parte, como res-puesta a la crítica agresiva de la norma de exclusión por parte de las fuerzas del orden y de los políticos ley y orden, que la consideran como un gran obstáculo para la investigación exitosa de la delin-cuencia. Así, el impacto y la eficacia de la

doctrina se han reducido. Muchos creen que la norma, tal como existe hoy en día, no es más que una sombra de su versión original. Una excepción importante, que entra en juego de manera significativa en el mundo electrónico de hoy, es que las pruebas obtenidas a través de una bús-queda llevada a cabo por entidades pri-vadas, sin la autorización de un magistra-do, no se excluye como prueba, siempre y cuando la búsqueda no se diera bajo la dirección o la supervisión de oficiales en el cumplimiento de la ley (Angarola, 2011).

En otras palabras, mientras que la Regla de Exclusión está diseñada para proteger los derechos de privacidad, la Cuarta En-mienda solo controla el comportamiento de los funcionarios del Gobierno [Bordeau v. McDowell (256 EE.UU 465 (1921)]. Por lo tanto, no hay ninguna limitación constitu-cional o exclusión, si todos los actores son privados.

Esta excepción importante a la protec-ción de la privacidad entra en juego, por ejemplo, cuando las entidades privadas monitorean las transmisiones electrónicas para controlar el uso de material con de-rechos de autor. Cuando los particulares monitorean Internet para descubrir una infracción, hay un claro peligro de que se pueda abusar de la ley de propiedad in-telectual en detrimento de la privacidad. En otras palabras, legalmente, el com-promiso con la propiedad gana sobre el compromiso con la privacidad. La prime-ra es mucho más fuerte que la segunda. Como sucede a menudo, la ley protege más fácilmente los intereses económicos y de propiedad que los derechos huma-nos y de privacidad. Una vez más nos recuerda del simbolismo del panóptico: hay una vigilancia constante, silenciosa y omnipresente -sin tomar en cuenta para nada nuestros derechos de privacidad- con la intención de descubrir la infracción de derechos de autor. Irónicamente, son las redes ciber que por un lado permiten la circulación fluida de comunicación y el intercambio y, por otro lado, también nos hacen vulnerables a la constante vigi-lancia sin previo aviso, inadvertida, con el objetivo de apoyar y mantener una cierta

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estructura de poder y de beneficios eco-nómicos en detrimento de la libre circula-ción de ideas, que introducirían con éxito innovaciones y permitirían la expresión ar-tística (Payne, 2010).

La legalidad de esta invasión de la pri-vacidad tiene el apoyo de la Corte Supre-ma de los EE.UU que destaca que, para contar con un hecho que pueda ser regu-lado y excluido por la Cuarta Enmienda, tiene que ser algo tangible y vinculado con la noción de violación de domicilio físico. Por lo tanto, en realidad, lo que es más importante para la Corte no es tanto nuestra expectativa de privacidad, pero en concreto, la materialidad de los obje-tos buscados y tomados. Básicamente, si no hay algo que se pueda tocar, llevado físicamente, catalogado y almacenado en la estación de policía, no hay búsque-da o investigación. Por lo tanto, no hay cri-sis y no hay protección sobre la base de la Constitución de los Estados Unidos.

Este enfoque es muy evidente en el caso histórico de Olmstead, que decidió la cuestión de sí o no, el uso de escuchas telefónicas fuera de los muros de la casa y de la oficina del sospechoso, era una ´búsqueda` de acuerdo con la Cuarta En-mienda (Olmstead, 277 EE.UU 464). En este caso en virtud de que no había ninguna ventana o puerta forzada o cerradura abierta, no había ninguna materialidad y, por lo tanto, la Corte Suprema, en las pa-labras del Juez Taft, decidió que, “No ha-bía búsqueda... no había confiscación... la evidencia se obtuvo por el sentido del oído y solo esto” (Olmstead, 277 EE.UU 464). En conclusión, en virtud de que no hubo infracción de derecho común, en el sentido de que no hubo ninguna entrada a la casa o a la oficina del sospechoso, la Corte encontró que no hubo invasión o violación por parte del Gobierno de un interés privado protegido por la Cuarta Enmienda. Una vez más, para la Corte, lo que contaba no era realmente el derecho del sospechoso a su privacidad, sino más bien, la presencia o ausencia de la ma-terialidad en las acciones del Gobierno. En consecuencia, Olmstead elimina una amplia gama de violaciones potenciales

a la intimidad, del ámbito de la Cuarta En-mienda.

Muy notables son las palabras disi-dentes y de gran visión del Juez Brandeis, quien destacó la necesidad de flexibili-dad y adaptación a los cambios y avan-ces tecnológicos, para la Constitución y sus enmiendas, con el fin de proteger al ciudadano contra los abusos de poder, una especie de interpretación progresista. Con lucidez profética y una visión futurista, Brandeis predijo (277 U.S. 438) que formas más discretas, pero también más efica-ces de invadir la privacidad de los ciuda-danos, se desarrollarán algún día “por lo cual el Gobierno, sin la materialidad de las pruebas, podrá reproducirla en el tribunal, y será capaz de exponer ante un jurado los acontecimientos más íntimos de la casa”. Así, para el Juez Brandeis, no tenía ninguna importancia que en el caso Olms-tead la conexión de las escuchas telefóni-cas se hiciera desde las líneas telefónicas fuera de la casa. La privacidad puede ser violada sin involucrar necesariamente un allanamiento físico. La opinión disidente de Brandeis en Olmstead ha sido analiza-da y mencionada por muchos estudiosos del derecho, pensando en posteriores in-novaciones tecnológicas, por ejemplo, conforme se vayan desarrollando las nue-vas técnicas de vigilancia electrónica. Entre ellos, Lawrence Lessig ha escrito elo-cuentemente que:

Incluso en 1928, gran parte de la vida se había movido a través de los ca-bles, y en esos primeros pasos en el ciberespacio, Brandeis argumenta, la Constitución no debe dejar a los ciudadanos expuestos, frente a los avances logrados por una tecnolo-gía de vigilancia y de comunicación. La vida existe ahora en el ciberespa-cio, y la Constitución debería ser leí-da para proteger los mismos intere-ses de privacidad en el ciberespacio que los firmantes de la Constitución protegieron en el espacio real. La tecnología ha cambiado, pero, Bran-deis argumenta, no se debe permitir que el cambio tecnológico cambie

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el significado de la Constitución (Les-sig, 1996, p. 162).

El derecho de propiedad prevalece: el caso de Napster

Un ejemplo muy bueno de esta dinámi-ca, fue el caso de Napster. Napster fue es-tablecido originalmente en 1999 como un programa pionero para compartir archi-vos de servicios de Internet. Se especializó en el intercambio de archivos de audio, típicamente música, codificados en for-mato MP3 (Moving Picture Experts Group Audio Layer 3) a través de un interfaz (Wi-kipedia, 2012), fácil de usar. Napster sim-plificó la manera para descargar copias de canciones que de otro modo serían difíciles de obtener; además de cancio-nes antiguas, grabaciones aún no hechas públicas, y grabaciones de canciones de conciertos no autorizadas (Cohen, 2000). Se hizo muy popular entre los jóvenes, es-pecialmente estudiantes universitarios, tanto así que muchas universidades tu-vieron que bloquear su uso en las redes de los campus universitarios debido a la sobrecarga de sus sistemas operativos, y también por las posibles responsabilidades por la infracción a los derechos de autor. La compañía original tuvo dificultades le-gales por rozar su actividad con la ley de derechos de autor, cesando sus operacio-nes por orden judicial en el 2001.

Todo esto fue acompañado por un de-bate intenso sobre las cuestiones. Desde un lado, había la Asociación de la Indus-tria Discográfica de Estados Unidos soste-niendo que Napster estaba perjudicando las ventas de grabaciones (Gillen, 2000) y privando a los artistas y otros de sus legí-timas ganancias (Macavints, 1999). Otros, en cambio afirmaron que lo contrario era cierto, demostrando que el intercambio de archivos en Internet estimulan las ven-tas, sobre todo para las canciones de ar-tistas y bandas menos conocidas, y que Napster realmente enriquece la música y el mundo del entretenimiento porque da una oportunidad a los grupos que antes no eran parte de ese mundo (Vogelstein, 2000).

Se puede decir que Napster represen-taba lo que se ha convertido en una de las consecuencias más potentes del desa-rrollo universal y uso de Internet: el cambio revolucionario y la apertura de la estructu-ra del poder y de las finanzas del mundo de las noticias, música, entretenimiento y cultura, que hasta hace poco estaba rígi-damente controlado por las costumbres y los acuerdos establecidos, a menudo respaldado por leyes promulgadas a ins-tancias de los más beneficiados, por los monopolios (Jeffrey, 2000).

La transición tecnológica de la cul-tura de la música es increíble. La música como se escuchaba antes ha desapare-cido y ha sido reemplazada por la música reproducida. La escuchamos en nuestros escritorios, portátiles, iPod, etc. Las ventas de CD han caído, ya no hay compradores para ellos toda vez que la música está dis-ponible para los oyentes en la www. Nadie vio que llegaba una revolución cuando aparecieron los archivos MP3 a los media-dos de los noventas. La industria discográ-fica, principalmente, no había previsto ni estaba preparada para lo que venía, so-bre todo la naturaleza de los intercambios entre iguales (peer to peer), pasando por encima de la arquitectura servidor-cliente de la web controlada por los proveedo-res de servicios de Internet (ISP) (Katyal, N., 2004; Nair, 2009).

Hoy en día, las líneas rígidas y las funcio-nes profesionales han sido muy reducidas y en muchos casos hasta han desapareci-do. Cualquier persona puede pasar como un reportero, periodista, músico, artista, experto, etc. Uno puede directamente publicar, realizar, y buscar un público en Internet, sin tener que pasar y ser ungido por un poder y una estructura financiera que se dedica a los monopolios y prácti-cas de taller cerrado, o tener que pagar por obtener títulos universitarios caros para tener un trabajo de entrada en el periodis-mo. Napster, por ejemplo, jugó un papel importante en el lanzamiento del grupo inglés de rock totalmente desconocido, Radiohead, y elevó una de sus canciones al puesto número uno en el Billboard del 2000, algo que nunca había pasado hasta

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aquel momento. Fue un paso revoluciona-rio contra la jerarquía del mundo de en-tretenimiento y sus arreglos (Woefel, 2001). Los tribunales, sin embargo, se pusieron del lado de los derechos de propiedad. No hay duda que la decisión de Napster por la Corte de Apelaciones del 9º Circui-to [A & M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F. 3d 1004 (9th Cir.2001)], fue un golpe duro para los que comparten archivos y para la libertad de expresión e innovación en el mundo del entretenimiento (Brenner, 2001; Katyal, N., 2004).

Vigilancia privada y su aplicación: los retos para el debido proceso

Napster fue el comienzo de una etapa en la cual los derechos de autor lograron la libertad de ejercer una supervisión vigo-rosa de las comunicaciones electrónicas, independientemente de los derechos de privacidad de otros partidos. La vigilan-cia es extra-legal, ya que se realizada por una entidad privada, no gubernamental y con frecuencia lleva a una conclusión extrajudicial de una infracción de los de-rechos del autor. El monitoreo es hecho con agentes inteligentes automáticos (Chopra, 2008) que detectan las violacio-nes de derechos de autor y permiten que los titulares de los mismos identifiquen con rapidez la violación, poniéndose en con-tacto con el infractor (Katyal, N., 2004; Wi-kipedia 2011b). Es esencial recordar que en este punto en el sistema legal de EE.UU, todavía no hay garantías constitucionales si ambas partes son privadas y no entida-des del Estado (Navetta, 2010).

Por lo tanto, diferentes conceptos fun-damentales como la propiedad, la pri-vacidad, la personalidad y la autonomía (según la Ley del Milenio Digital sobre De-rechos de Autor del 1998-DMCA) están claramente en conflicto, colisión de bie-nes jurídicos. La vigilancia de la piratería tal como se practica hoy en día, plantea considerables desafíos al debido proce-so. Hay aplicaciones de la ley que no son oficiales, pero privadas, hay vigilancia no deseada o autorizada, y hay determina-ción extrajudicial de la infracción. Como afirma Katyal, S., se publica ahora con un

sistema de publicación panóptica, es de-cir, para que todos vean inmediatamente sin que seamos conscientes de ello, y por eso ello somos susceptibles de ser encon-trados, extrajudicialmente, en violación de los derechos de autor. El propietario de sus derechos de autor tiene la capacidad prácticamente completa de monitorear el uso que los demás hagan de su trabajo, eludiendo las consideraciones de uso jus-to y de libertad de expresión (Primera En-mienda) y, además, con la Ley del Milenio Digital sobre Derechos de Autor (DMCA), pueden sacar a cualquier autor en Inter-net hasta con una acusación de mínima violación (Katyal, S. 2004).

No hay duda de que necesita mayor protección legal. Una de las consecuen-cias del clima legal después de la decisión sobre Napster es que hay menos creativi-dad e innovación legítimas, que no son controladas y canalizadas a través de los corredores habituales del poder. A veces se podrían dar hasta prácticas corruptas para proteger los intereses financieros es-tablecidos por los magnates de los medios de comunicación y de los grandes estu-dios, en lugar de promover la expresión literaria, artística y creativa. Por lo tanto, hay un impacto significativo sobre la pri-vacidad, la libertad de expresión, y los propios derechos de autor.

Hay una relación inversa operando aquí, una que continuamente se está am-pliando, en mayor grado la de que los ti-tulares de los derechos de autor puedan proteger su propiedad y en menor grado que protejan la privacidad de informa-ción disponible para los demás (Katyal, N., 2004). Básicamente, lo que se lleva a cabo con el apoyo de leyes favorables cabildeadas por grandes empresas de en-tretenimiento y medios de comunicación con el acuerdo de las cortes es instituir un “régimen independiente, autónomo, donde los derechos de autor se resuelven sin prestar atención a otras leyes o a los valores constitucionales como el debido proceso, la libertad de expresión, o la vida privada” (Katyal, N., 2004).

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Hollywood frente a Silicon Valley

La manera en que se le da suprema-cía a los derechos de propiedad sobre la privacidad y la libertad de expresión, sigue generando considerable controver-sia (Litan, 2002), sobre todo en los Estados Unidos con la propuesta de las leyes SOPA y PIPA (Stop Online Privacy Act y Protect Intellectual Property Act) (Wikipedia, 20011c).

La Ley para Detener la Piratería en Lí-nea (SOPA) (HR 3261) es un proyecto de ley que fue presentado en la Cámara de Representantes de Estados Unidos el 26 de octubre, 20113. El proyecto de ley faculta-ría al Departamento de Justicia de EE.UU y a los titulares privados de derechos de au-tor a buscar o conseguir órdenes judiciales contra sitios web sospechosos o acusados de permitir, facilitar o apoyar una infrac-ción de derechos de autor. La corte po-dría incluir la prohibición para servicios de publicidad en la red y servicios de pago, como PayPal, de hacer negocios con pá-ginas web con infracciones, de detener los motores de búsqueda que proporcio-nan enlaces a estos sitios, y ordenar que los proveedores de servicios de Internet bloqueen el acceso a tales paginas. El re-sultado más inmediato sería que una sim-ple acusación, aunque no fuera demos-trada, pondría a una página web fuera del negocio. El proyecto de ley requeriría que los proveedores de Internet bloqueen el acceso a ciertas páginas web extranje-ras consideradas sitios delincuentes (Tribe, 2011).

SOPA tipifica como delito la transmisión no autorizada de contenidos con dere-chos de autor. Lo más importante es que crea inmunidad para los servicios de Inter-net que por cuenta propia, sin sanción ju-dicial, actúan en contra de páginas web acusadas de infracción.

Los que apoyan y defienden la ley afirman que protege el mercado de la propiedad intelectual, las industrias rela-cionadas, numerosos puestos de trabajo, y salarios considerables. También afirman que la ley es necesaria para reforzar la aplicación de las leyes de derechos de autor, especialmente contra las páginas web extranjeras fuera de la extensión de poder de las leyes de EE.UU. Un punto de vista emocional bastante usado es que las páginas web extranjeras están roban-do impunemente las ideas de los Estados Unidos y, por extensión, están quitando puestos de trabajo e ingresos (Marlowe, 2011).

Los que están contra la ley propuesta dicen que la ley viola la Primera Enmien-da (Tribe, 2011), constituye básicamente censura en Internet, va a hacer mucho daño al generar una parálisis en Internet (Albanesius, 2011), incluso viene castigar la innovación de las empresas, grandes y pequeñas, y protege, al mismo tiempo el status quo y los monopolios de facto que ya existen (Timm, 2011).

Cerrar una cuenta es un evento su-mamente importante y potencialmente vergonzoso, dañoso y dramático. Es el equivalente moderno de ser excluidos so-cialmente -excomulgados- expulsados sin más protección por el grupo, sus bienes confiscados. De hecho, podría significar que a veces sin aviso, uno podría perder todos sus bienes virtuales que ha almace-nado en su cuenta. Esto realmente puede hacer daño porque en el mundo virtual de hoy, se pueden haber obtenido importan-tes activos. Por otra parte, siempre existe la pérdida de tiempo, de dinero invertido, y de la reputación. Ejemplos de ello son las redes sociales y cancelaciones de aloja-miento en la web (Goldman, 2011).

Privatización internacional de la aplicación de la ley

3 A raíz de las protestas de gran envergadura contra SOPA y PIPA en enero de 2012, el Congreso de EE.UU aplazó la votación clave para ambas leyes. Los defensores de las leyes en el Congreso estuvieron de acuerdo en examinar revisiones sustanciales y obtener un consenso en torno a los temas. Uno de los actos de protesta fue el cierre de 24 horas de la versión en Inglés de la popular Wikipedia y de otros sitios web.

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Se debe notar que este tipo de legisla-ción no existe exclusivamente en los Esta-dos Unidos. En Francia, por ejemplo, hay una legislación similar dirigida a los piratas informáticos. Empezó a tomar efecto el 1 de enero de 2010. La ley estableció la Alta Autoridad para la Difusión de los Trabajos y la Protección de los Derechos de Autor en Internet, generalmente conocida por su abreviatura, HADOPI (Haute Autorite pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet) (Krug, 2011). Hadopi hace cumplir la ley contra la piratería que ha sido concebida como una ley de tres oportunidades y, que si cometes una vio-lación por tercera vez, te sacan. Los titu-lares de los derechos de autor dependen de una empresa privada, Trident Media Guard situado en Nantes, para controlar Internet e identificar la dirección IP (Inter-net Protocol) de los infractores. Para atra-par a los infractores, la industria musical ha preparado una base de datos de 10.000 fragmentos de las canciones más popula-res que a menudo son descargados ilegal-mente. Las direcciones IP de los infractores son enviadas a Hadopi, que después exi-ge nombres y direcciones por parte de los proveedores de servicios de Internet (ISP). Luego de una violación detectada por primera vez, Hadopi envía un correo elec-trónico exigiendo cumplimiento con la ley de derechos intelectuales. Después de la segunda vez, se envía una carta certifi-cada también, y a la tercera vez, Hadopi puede iniciar un proceso penal que con-lleva una multa de 1.500 euros. En el caso de una comparecencia en frente de un juez, el acusado no tiene el derecho a im-pugnar la acusación. Dependiendo de las circunstancias y de la gravedad de la in-fracción, un violador por tercera vez tam-bién podría ser privado de su conexión a Internet, y se le puede prohibir tener otra conexión debajo un nombre diferente o de un ISP diferente. Además no puede de-jar de pagar los honorarios de los servicios de Internet bloqueados.

Un toque sutil legal de Hadopi es que el violador no está acusado de ser un pira-ta, sino de no haber detenido la piratería, de ocurrir. Se trata como de una falta de acción, como negligencia, como un deli-

to de responsabilidad estricta. En conse-cuencia, los dispositivos electrónicos del delincuente estarán equipados con un monitor para detener futuras transgresio-nes. Las empresas de software están ocu-padas escribiendo programas que rea-lizan esta tarea. Por el otro lado, Hadopi está encargado de identificar las oportu-nidades de descarga legal y etiquetarlas como tal para que pueda educar a la gente a respetar los derechos de propie-dad y la descarga de música y otros mate-riales legales. El potencial de la Hadopi es que muchos, si no la mayoría, de los orde-nadores portátiles y otros dispositivos elec-trónicos en Francia podrán ser vigilados en el futuro cercano. Uno piensa por instinto en el Gran Hermano, vigilando constan-temente lo que los internautas franceses están haciendo con sus equipos electró-nicos. De hecho, es irónico que Internet, aclamado como el vehículo mundial de la libertad de expresión, pueda convertir-se en un proyecto masivo de vigilancia de comunicaciones electrónicas en Francia y otros lugares (Eaves, 2010).

Se afirma que una disposición similar de tres chances estaba siendo conside-rada para ser incluida en el Tratado Con-tra la Falsificación en el Comercio (ACTA) (Wikipedia, 2012 a). El objetivo del Acuer-do es establecer normas internacionales para la observancia de los derechos de propiedad intelectual y, por lo tanto, con-firmar el actual orden existente de pro-piedad y monopolios. Este Acuerdo fue propuesto por primera vez por los Estados Unidos y Japón, y negociado en secreto entre distintos países: los Estados Unidos, la Unión Europea, Suiza, Japón, Australia, la República de Corea, Nueva Zelanda, México, Jordania, Marruecos, Singapur, los Emiratos Árabes Unidos, y Canadá. La so-ciedad civil y los países en desarrollo fue-ron excluidos de las negociaciones. Es no-table que la falsificación en ACTA incluya la distribución por Internet y tecnología de la información.

El texto final fue hecho público, aún bajo condiciones secretas, el 15 de no-viembre del 2010. Una ceremonia de firma se llevó a cabo el 1 de octubre de 2011

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en Tokio, con los Estados Unidos, Australia, Canadá, Japón, Marruecos, Nueva Zelan-da, Singapur y Corea del Sur, todos firma-ron el tratado. El Acuerdo ha sido amplia-mente cuestionado y criticado porque las negociaciones fueran tan confidenciales, por la imposición de las políticas públicas, sin una discusión abierta y sin supervisión judicial, y por la amenaza que supone a los derechos humanos y a la libertad de expresión (EFF, 2008). Una conferencia so-bre el ACTA tuvo lugar en el Washington College of Law en Washington DC, el 16-18 de junio del 2010. Allí llegaron más de 90 académicos, profesionales y Organiza-ciones No Gubernamentales (ONG`s) de interés público que expresaron su profun-da preocupación sobre muchos aspectos del ACTA como una amenaza para mu-chos intereses públicos.

Otras leyes similares a SOPA y ACTA se han propuesto e introducido en otros lu-gares. España tiene una Ley de Economía Sostenible o ley SINDE4* que fue aprobada el 31 de diciembre del 2011. Wikileaks ha publicado un gran número de comuni-caciones y documentos que demuestran que se propuso en marzo del 2010, y lue-go fue aprobada bajo bastante presión de los Estados Unidos y mucho cabildeo por parte, de las grandes compañías de entretenimiento en EE.UU. SINDE tiene un componente llamado la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información que abarca la aplicación de derechos de au-tor y es algo similar a Hadopi. En México ha habido una propuesta de revisión de la Ley Federal Principal de Autor y Propiedad Industrial para hacer básicamente una versión mexicana de SOPA en los EE.UU.

La libertad de expresión, la primavera árabe y SOPA

En el contexto de los aconteci-mientos vertiginosos que rodearon el mun-do árabe y otros movimientos similares de reformas políticas y democratización en el

2011-12, otro argumento también de los opositores de SOPA es que los servidores proxy, como los utilizados durante las revo-luciones árabes para inspirar y coordinar el movimiento, también se pueden utilizar contra los derechos de autor, y entonces bajo el marco de SOPA podrían conside-rarse hechos ilegales y cerrado. Esto haría privado a los grupos insurgentes y movi-mientos de protesta y de la democratiza-ción de su herramienta más importante para tener éxito. También hay personas que advierten que SOPA tendría conse-cuencias devastadoras para las comuni-dades en línea y redes sociales, como Fa-cebook y otros. Por ejemplo, considerar a las compañías como responsables de las acciones de los usuarios puede tener un efecto muy negativo en sitios como YouTu-be, que hacen públicos materiales gene-rados por los usuarios. Lo preocupante es que SOPA prevalece sobre la prestación puerto seguro, proporcionada por la Ley sobre los Derechos de Autor en el Mile-nio Digital de 1998 (112 stat. 2860, 1998), al permitir que los jueces técnicamente, puedan detener inmediatamente el ac-ceso a cualquier pagina web encontrada culpable de recibir material con violación de derechos de autor, aunque sea, sola-mente una vez entre miles. Esto constituiría un enfoque carente de equilibrio y propor-cionalidad, bastante dañino y perjudicial. Es visto por muchos que están en contra de dicha ley como una herramienta efec-tiva para mantener el status quo, y no permitir tener éxito a los nuevos creadores que puedan desafiar a Google, Facebo-ok, YouTube, o a los próximos generadores de juegos de video. Se argumenta que esto definitivamente empobrece la inno-vación y la competencia en la oferta de Internet, y retrasa su desarrollo como un mecanismo integral que es esencial para un mundo globalizado (SOPA/PIPA Discus-sion: Internet Censorship & the Attack on Tech Innovators, 2012).

4 Sinde es el apellido de la familia de la Ministra de Cultura de España, en el momento en que ella defendió el proyecto de ley.* N. del Ed.: Ángeles González Sinde, fue Ministra de Cultura de España entre los años 2009 y 2011.

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Nuevas empresas más avanza-das que las dominantes, ya existentes, se verían limitadas y no tendrían la capaci-dad de arraigarse y florecer en virtud de su vulnerabilidad a las acusaciones por violación, lo que provocaría su cierre. Ellas podrían fácilmente ser puestas fuera del negocio, simplemente con una acusación de violación de derechos de autor por en-tidades privadas. Incluso, si pudieran ob-tener resarcimiento a través de litigios, el tipo de poder económico desigual David y Goliat, disuadiría a cualquier empresa nueva de siquiera intentarlo, debido a los costos que acarrea y el retraso generado por el caso judicial típico. Obviamente, sería una victoria pírrica. Por lo tanto, una vez más, hay un choque entre privacidad y la propiedad intelectual. Ambos térmi-nos son poco conocidos y definidos aún peor.

Privacidad en la jurisprudencia estadounidense

La situación jurídica de la privaci-dad en la jurisprudencia estadounidense es relativamente débil, sobre todo des-pués de los ataques terroristas del 9/11 (Podesta y Goyle, 2005). No es un derecho constitucional expresado en la Constitu-ción o la Declaración de Derechos del Hombre, las primeras diez enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 (Stephens and Scheb, 2008). Existe gracias a la determinación de la Corte Su-prema de EE.UU que lo encontró en la pe-numbra de otros derechos expresamente reconocidos en la Carta de Derechos. La historia conceptual y jurídica de la priva-cidad es bastante compleja. Un caso im-portante en la historia constitucional esta-dounidense y judicial es el de Griswold v. Connecticut [381 EE.UU 479 (1965)] con la opinión de mayoría entregada por el Juez Douglas. En el caso Griswold, los apelan-tes Estelle Griswold, director ejecutivo de la Liga de Planificación de la Familia de Connecticut, y el Dr. C. Lee Buxton, pro-fesor de medicina de la Escuela de Me-dicina de Yale y director de la oficina de la Liga en New Haven, fueron juzgados y condenados por prescripción de méto-dos anticonceptivos y el asesoramiento

sobre los métodos anticonceptivos a per-sonas casadas, en violación de una ley del Estado de Connecticut. Cuestionaron la constitucionalidad de la ley, que con-sideraba un crimen utilizar cualquier me-dicamento o herramienta medicinal para evitar la concepción, en nombre de las personas casadas con las cuales estaban profesionalmente involucrados. El Tribunal Supremo de los EE.UU decidió que la ley de Connecticut era inconstitucional por-que violaba el derecho de una persona a la privacidad. A su juicio, el Juez Douglas escribió que las garantías específicas de la Carta de Derechos tienen penumbras, “formadas por las emanaciones de aque-llas garantías que ayudan a darle vida y sustancia” (381 EE.UU 479) y que el dere-cho a la privacidad se puede encontrar en esta zona de sombras (Kanter, 2006). Desde Griswold, la doctrina de penumbra ha sido principalmente utilizada para re-conocer y descubrir los poderes implícitos que se derivan de una norma específica, lo que aumenta el significado y el alcance de la norma en sus zonas periféricas o pe-numbrales.

Cuando uno contrasta los dere-chos a la privacidad que se encuentran en la penumbra de los demás derechos frente a los derechos de propiedad, se puede ver fácilmente la diferencia en el poder, la ley estatutaria, los juicios, la tra-dición y la capacidad de control (Epstein, 1977-1978). El derecho de propiedad ha estado en existencia desde hace siglos y es ampliamente reconocido y estableci-do con firmeza. La privacidad fue recono-cida por la ley de los EE.UU un poco desde finales del siglo XIX y fue hecha más clara en 1965. Sus fundamentos legales son ines-tables, según sea la interpretación de la Corte Suprema. Una penumbra no es algo que podemos ver con claridad y distinguir sus características como bajo la luz brillan-te del sol. Por lo tanto hay ambigüedad, espacio para desacuerdos, potencial de errores y posibilidad de revocación.

Otra consideración importante son las circunstancias históricas que ro-dearon la redacción de la Constitución de los EE.UU y de la Declaración de Dere-

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chos del Hombre. En ese momento la prin-cipal preocupación era proteger a los ciu-dadanos, sobre todo a las clases medias y altas de terratenientes, de la intromisión excesiva del gobierno, con base en las ex-periencias negativas con el gobierno co-lonial inglés. No había ningún pensamien-to o concepción de entidades privadas, como las corporaciones globales, multina-cionales, de gran alcance, con un peso y poder similar, igual o más fuerte que los ofi-ciales del gobierno de interferir en la vida libre de los ciudadanos. En una sociedad predominantemente rural, donde la aris-tocracia terrateniente que normalmente posee grandes extensiones de tierras y el vecino más cercano puede vivir a varios kilómetros de distancia, lo que puede re-querir un viaje de un día y una noche para una visita, la privacidad en relación con la intrusión de los particulares se da por sentada. No había ninguna razón para esperar o imaginar este tipo de violación de domicilio, las condiciones hacían im-pensable este tipo de acciones. Por eso, hoy día, una defensa contra la intrusión de una corporación o entidad de negocios en la vida de un ciudadano debe ser en-contrada en las sombras, en la penumbra de los derechos establecidos y más claros que se relacionan con las dimensiones y variables espaciales, temporales y físicas; inimaginable era entonces pensar en un ciberespacio o la nube.

En este punto, parece que esta es una situación de suma cero: la erosión de un conjunto de derechos tiene como efec-to el beneficio y fortalecimiento de otro. Cada vez más los derechos de propiedad pueden afectar a la privacidad de una manera negativa. A menudo aumentan a expensas de la personalidad, autonomía y libertad de expresión. No hay duda de que esto representa un desafío constitu-cional que aún no está firmemente de-cidido y pasará mucho tiempo para que sea reafirmado (Bellia, Schiff y Post, 2007).

Los frutos del árbol envenenado

La forma en que las personas se comu-nican y almacenan las comunicaciones hoy en día ha cambiado dramáticamente

a partir de unos pocos años atrás. La caja de zapatos debajo de la cama, guardan-do las cartas color amarillento recibidas a lo largo de los años, se ha ido, el tiempo la ha borrado. Las personas se conectan mediante el uso de dispositivos electróni-cos cuyos modelos cambian a una velo-cidad vertiginosa, y están siempre encen-didos, siempre en línea. El intercambio de archivos, ya sea música, videos, textos, imágenes es una actividad muy común y en curso constante. Al mismo tiempo, muchas redes de computadoras son in-seguras e incluso, las que se consideran seguras, tienen debilidades y de conse-cuencia pueden ser violados por piratas informáticos inteligentes y conocedores de los aspectos técnicos apropiados. La calidad de conocimiento y la experiencia de los piratas informáticos también han crecido de manera exponencial. Largas cantidades de documentos y de informa-ción son relativamente de fácil acceso y búsqueda para una variedad de propósi-tos, incluyendo una investigación criminal. Wikileaks (Wikipedia, 2011d) lo ha demos-trado más de una vez a todo el mundo, desafiando a las clasificaciones Top Se-cret del Gobierno de los Estados Unidos. Por lo tanto, la búsqueda de información y el acceso a bancos de datos, informa-ción confidencial, números de tarjetas de crédito, información médica y otros datos particulares son actividades muy frecuen-tes, en curso constante y muchas veces exitosas, muchas de ellas realizadas por particulares (Cluley, 2011).

Muy nuevo, inquietante y preocupan-te, sobre todo para los activistas de los derechos humanos y de las libertades civi-les, es la asociación entre la policía u otros organismos de investigación oficiales y los piratas informáticos, en donde estos últi-mos le proporcionan evidencia sustancial e información valiosa a los primeros, a me-nudo de forma voluntaria y, posiblemen-te, de manera continua (Folkenflik, 2012; Lyall, 2011; Lyall, 2012). A veces las cosas se ponen aún más complicadas cuando hay colusión entre los medios de comuni-cación y los piratas informáticos, o en va-rias combinaciones, entre los medios de comunicación, la policía, los hackers y los

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políticos5. El escándalo del dominical sen-sacionalista News of the World, que estalló en 2006, se extendió a mediado del año 2011 hasta afectar, además de conocidas personalidades de la cultura, la política y la realeza, a familiares de personas ase-sinadas y militares muertos en Afganistán (Cierra el News of the World por escánda-lo de escuchas ilegales, 2011). La policía encontró casi 4.000 nombres de potencia-les víctimas de pinchazos en los documen-tos entregados por ese tabloide, y otros cientos de individuos se han puesto, por su parte, en contacto con los agentes al sos-pechar que sus teléfonos podrían haber sido intervenidos. Este escándalo se desa-tó en el 2006 cuando trascendió que algu-nos periodistas recurrían supuestamente a los pinchazos para interceptar comu-nicaciones de famosos, en concreto los mensajes dejados en buzones de voz de teléfonos móviles, para conseguir así ex-clusivas. Lazos de periodistas con Scotland Yard causaron las dimisiones del jefe de la Policía Metropolitana de Londres, Sir Paul Stephenson, y de su subjefe Jonh Yeats, por sospecha de estar involucrados en las escuchas ilegales (Entenda o escândalo dos grampos envolvendo o ‘News of the World, 2011). Por lo tanto, contrariamente a la creencia popular, no es solo el Esta-do o la policía los que espían y vigilan el comportamiento de sus ciudadanos ac-cediendo a sus dispositivos electrónicos, sino también los particulares o empresas, que frecuentemente lo hacen más exten-samente y de manera ilegal, utilizando la tecnología y trampas ingeniosas para re-coger pruebas incriminatorias que enton-ces son ofrecidas y utilizadas por el Estado para detener, procesar y hasta condenar (Sembok, 2003).

Por lo tanto, uno de los menos notado, pero más polémicos temas de la Cuarta

Enmienda, a propósito del ciberespacio, es admitir en un proceso en frente de un tribunal búsquedas privadas de las com-putadoras u otros dispositivos electrónicos de las personas, incluso antes de que sean presuntos delincuentes, es decir, sin causa probable.

Las búsquedas electrónicas: asociación entre la policía y los particulares

Una relación entre la policía y terceras partes no es nueva (Shah, 2005). A menu-do se hace a propósito, de manera abier-ta o tácitamente, para evitar las restriccio-nes y los controles de la Cuarta Enmienda y de su Regla de Exclusión. Maestros en la escuela puede llevar a cabo búsquedas de armario o mochilas o interrogar a los alumnos sobre la venta de drogas en la escuela, o su participación en otras acti-vidades ilegales, y luego entregar la infor-mación a la policía sin tener que preocu-parse de las limitaciones constitucionales. Lo mismo puede hacer un guardia privado de una tienda, que captura a un ladrón y obtiene su confesión sin necesidad de dar al sospechoso las advertencias Miranda (Miranda v. Arizona, 384 EE.UU 436 (1966)). Sin embargo, cuando estas búsquedas sin limitaciones constitucionales ocurren en el ciberespacio, es más preocupante y peli-groso debido a que, una persona, con las herramientas adecuadas, puede buscar hasta conseguir grandes cantidades de información con facilidad, eficiencia, si-lenciosamente y de forma anónima. Esta actividad, se puede realizar en todo el mundo y desde la seguridad y la como-didad del estudio o sala de estar del pi-rata informático, sin que nadie se entere, escuche, vea, o sospeche. Puede ser una búsqueda rápida o una larga vigilancia. De acuerdo con el derecho constitucional de EE.UU, si la policía quiere llevar a cabo

5 En diciembre del 2011, BBC Radio 4 transmitió un documental afirmando que los piratas informáticos fueron utili-zados por la prensa británica para espiar a políticos y militares. Se dijo que algunos de los hackers aprendieron los trucos del negocio, mientras trabajaban para la inteligencia del ejército. Un ataque típico sería usar un caballo de Troya (llamado un ataque eBlaster de Troya) que puede capturar las pulsaciones de teclado y permitir a un hacker ver lo que esta sucediendo en un equipo afectado. De esta manera, todos los correos electrónicos y documentos adjuntos se pueden leer fácilmente. El escándalo de piratería telefónica en Gran Bretaña implicando los piratas informáticos, la policía, los medios de comunicación (News of the World) y a los políticos es un ejemplo reciente de este tipo de espionaje.

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un allanamiento, necesita una causa pro-bable y depende de una orden judicial. Las personas al buscar de manera priva-da, incluso en términos de una expedición de pesca, no requieren lo anterior y la in-formación que obtienen es útil para una acusación criminal (Shah, 2005; Wikipedia, 2011b).

En consecuencia, los datos y la infor-mación guardada en computadoras per-sonales, que físicamente pueden estar guardados, están potencialmente sujetos a allanamientos sin orden judicial por los particulares que pueden, al final, estar ha-ciendo el trabajo de la policía. Todo lo que tienen que hacer es entrar y tener acceso al material almacenado en el dispositivo electrónico, y el resto sigue (Shah, 2005).

No hay duda de que la Cuarta En-mienda no imaginó las operaciones con-juntas de la policía y de los particulares para llevar a cabo investigaciones sobre delitos cibernéticos. Se carecía de la com-prensión de la función y operación de la policía en el momento de la redacción de la Constitución, incluso, tomando en cuenta, que en aquellos tiempos no había dispositivos electrónicos. Como ya se dijo anteriormente, el punto es que la Cuarta Enmienda tradicionalmente se aplica úni-camente a las entidades y personas gu-bernamentales, no a los particulares. Para ellos, no existen limitaciones constituciona-les o restricciones (Katyal, N., 2004).

¿Existen protecciones legales en contra de la búsqueda privada en el mundo

cibernético en los EE.UU?

Podría, por supuesto, existir protección de la privacidad por parte de la ley. En Estados Unidos hay tres leyes importantes que podrían ser útiles en este sentido: la Ley de Comunicaciones Almacenadas de 1986, la Ley de Escuchas Telefónicas (Título III de la Ley Ómnibus para el Control del Crimen y Calles Seguras de 1968), y la Ley Contra el Fraude y Abuso de Computado-ras de 1984.

La Ley de Comunicaciones Almacena-das (SCA) es parte de la Ley para la Pri-vacidad de las Comunicaciones Electróni-

cas de 1986 (18 USC § 2701 a 2712). Cubre la divulgación voluntaria y obligada de “comunicaciones por alambre y electró-nicas y registros de transacciones almace-nadas”, realizadas por terceros proveedo-res de servicios de Internet (ISP).

La Cuarta Enmienda de la Constitución de Estados Unidos aborda el derecho del ciudadano “a garantías personales en sus personas, domicilios, documentos y efec-tos contra allanamientos e incautaciones irrazonables”. Sin embargo, cuando se aplica a la información almacenada en línea, las protecciones de la Cuarta En-mienda, son mucho más débiles e inclu-so inexistentes. ¿Por qué es así? debido a que la Cuarta Enmienda articula el “dere-cho a estar seguros” en términos espacia-les (“sus personas, domicilios, documentos y efectos”), basados en puntos concretos, que no pueden fácilmente coincidir con la “expectativa razonable de privacidad” en un mundo en línea. Por otra parte, no existe un consenso en la sociedad acer-ca de las expectativas de privacidad en relación con las formas contemporáneas y futuras para grabar o transmitir informa-ción. Más aún, legalmente debilitante es el hecho de que los usuarios normalmente permiten que un tercero, un proveedor de Internet (ISP), almacene su información en línea. Esto es especialmente cierto ahora con el advenimiento de la nube. En una serie de disputas de la Cuarta Enmienda, la jurisprudencia ha declarado que, por confiar información a terceros, el usuario renuncia a cualquier expectativa de pri-vacidad (Schaufenbuel, 2011). Además, también existe la “doctrina de terceros”, que sostiene que “... revelar a sabien-das información a una tercera parte, im-plica una renuncia a la protección de esta información por la Cuarta Enmien-da” (Doernberg, 2006). Por consiguiente, mientras que para allanar la vivienda de un ciudadano o sus efectos personales, generalmente, se necesita una causa pro-bable y una orden de allanamiento, bajo la doctrina del tercer partido (Kerr, 2009), para obligar a un ISP a revelar el conteni-do de un correo electrónico o de los ar-chivos mantenidos en un servidor, solo se necesita una orden judicial y el aviso pre-

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vio, un requisito mucho más fácil que in-dicios probables (Kerr, 2004). La SCA esta-blece algunos límites a la capacidad del gobierno para obligar a un proveedor de Internet a proporcionar datos (como regis-tros de comunicaciones e información del sobre de un correo electrónico) (Scolnik, 2009). Por otra parte, la ley también limita un poco la capacidad de los proveedores comerciales de Internet de proporcionar información de contenido a las entidades no gubernamentales. Pero, en general, la protección es débil (Wikipedia, 2012b).

La Ley de Escuchas Telefónicas (18 USC § 2.510 hasta 2.522) regula la imposición de los contenidos de los cables y de las comunicaciones electrónicas. Antes de la enmienda de 1986 por el Título I de la Ley de Protección de las Comunicacio-nes Electrónicas (ECPA), la ley protegía solo que lo que existía en aquel tiempo, comunicaciones por cables y orales. Aho-ra, el Título I de ECPA incluye también las comunicaciones electrónicas. La disposi-ción de ECPA para limitar el acceso de la policía a las comunicaciones electrónicas se vio debilitada por la Ley Patriótica [115 Stat. 272 (2001)] aprobada después de los eventos del 9/11 en los Estados Unidos (Po-desta y Goyle, 2005). La Ley de Escuchas Telefónicas, si bien es cierto, limitó el ac-ceso y la imposición de las comunicacio-nes electrónicas por parte de la policía, le dio también amplia libertad al proveedor de servicios para hacerlo más fácilmente (Shah, 2005). La permisibilidad de la Ley al Proveedor de Servicios se explica así:

Un operador de una central telefó-nica, o un funcionario, empleado o representante de un proveedor de servicios de comunicación por cable o electrónico, cuyas instalaciones se utilizan en la transmisión de una co-municación por cable o electrónica, de interceptar, divulgar o utilizar esta comunicación en el curso normal de su empleo en el ejercicio de cual-quier actividad que sea un necesaria para la entrega de su servicio o para la protección de los derechos o la propiedad del proveedor de dicho servicio ... [18 USC § 2511 (2) (a) (i)].

También hay una Excepción de Acce-sibilidad al Público [18 USC § 2511 (2) (g) (i)] que permite a cualquier persona in-terceptar una comunicación electrónica a través de un sistema “que está configu-rado para que... [La] comunicación sea fácilmente accesible para el público en general”.

La Ley Contra el Fraude y Abuso por Computadoras de 1984 (CAFA) [18 USC § 1030, 1984] tiene la intención de reducir el agrietamiento de los sistemas informáti-cos y cubre delitos informáticos federales. Cubre casos en que las computadoras del gobierno federal o ciertas instituciones fi-nancieras se ven afectadas, donde el cri-men en sí mismo es interestatal, o donde las computadoras se utilizan en el comer-cio interestatal y extranjero. Se ha modifi-cado en varias ocasiones, especialmente por el acto Patriota de EE.UU (Podesta y Goyle, 2005). Para suprimir la evidencia obtenida por una entidad privada ha-ciendo hacking ilegalmente en el orde-nador acusado, uno tiene que demostrar que el hacker es un agente del gobierno, alguien que actúe como un instrumento de gobierno, un agente encubierto, un re-quisito difícil de cumplir.

En general, ninguna de las leyes ofre-ce protección firme para las computado-ras personales (Shah, 2005). La única es la SCA que crea protecciones de la priva-cidad según la Cuarta Enmienda para el correo electrónico y otras comunicacio-nes digitales almacenadas en Internet. Se prohíbe al Gobierno obligar a un provee-dor de servicios en línea proveer el conte-nido y el no-contenido de la información (tales como los registros de uso y de co-municaciones y la información del sobre de los mensajes de correo electrónico) sin una orden judicial dictada por un tri-bunal. Por otra parte, la SCA prohíbe a los proveedores de servicios comerciales en línea intercambiar información de conte-nido con entidades no gubernamentales, a menos que exista una excepción defi-nida por la ley (Ackermann, 2009; Gallo, 2009). Sin embargo, hay que señalar que la SCA contiene muchas excepciones a la prohibición general de la divulgación a

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terceros [18 USC § 2702 (b)]. La Ley Sobre los Pinchazos Telefónicos cubre solo las comunicaciones contemporáneas, no las almacenadas en los discos duros del or-denador. La CAFA no tiene un remedio de supresión (Shah, 2005).

Sin embargo, existe un tipo de protec-ción, algunas extensiones de la Regla de Exclusión a allanamientos ilegales realiza-dos por el sector privado: la Ley de Escu-chas Telefónicas prevé la supresión de la interceptación ilegal de comunicaciones por cable y electrónicas, independiente-mente de quién lo hace (el gobierno o entidad privada). La Ley de Protección de Comunicaciones Electrónicas (ECPA) también debería proporcionar algunos remedios de supresión, pero es muy débil (Wikipedia, 2012c). La ECPA ha sido fuer-temente criticada a través de los años por su falta de protección a todas las comu-nicaciones y a los registros de los consu-midores. Bajo la ECPA, es muy fácil para el gobierno obtener datos de consumo almacenados en los servidores de los pro-veedores de servicios. Todo lo que se ne-cesita es una declaración por escrito que certifica que la información es relevante para una investigación de contra inteli-gencia extranjera. De nuevo, no hay revi-sión judicial requerida (Wikipedia, 2012e). La ECPA también alarga la lista de críme-nes que pueden ser utilizados para justifi-car la vigilancia, así como el número de personas que pueden autorizar este tipo de vigilancia. Alguna información pue-de ser obtenida sin orden judicial, como el tráfico y los patrones de llamadas. De esta manera el gobierno puede obtener valiosa información de inteligencia y vio-lar la privacidad sin riesgo, ya que, formal-mente, no se toca el contenido real de la comunicación. Asimismo, en el lugar de trabajo, en teoría, las comunicaciones están protegidas. Sin embargo, todo los que un empleador tiene que hacer para escuchar es dar aviso o a veces ni siquie-ra eso. Es suficiente para un supervisor el sentir que las acciones de los empleados no están relacionadas con el interés de la empresa, para acceder a sus e-mails. Esto significa que un empleador tiene un amplio margen para vigilar las comuni-

caciones dentro de la empresa a través de la auto-certificación. El punto más alto del debate actual es dónde trazar el límite del poder del gobierno para indagar en la vida de los ciudadanos con el fin de redu-cir riesgos y amenazas nacionales (Shah, 2005). La ECPA entra de lleno en el cen-tro de este debate (Serwin, 2010). Ambas partes abogan por que los tribunales y las legislaturas hagan revisiones y aclaracio-nes, según su punto de vista (Serwin, 2010).

El vacío legal y la necesidad de una solución de supresión de las búsquedas

ilegales

No hay duda de que existe un vacío legal que debe ser eliminado a través de una ley que ofrezca el remedio de la supresión de las búsquedas hechas por particulares, utilizando métodos ilegales de hacking con el fin de obtener eviden-cia para un proceso penal. La principal justificación de esta ley de recuperación es el anonimato, el alcance y la eficacia de las búsquedas de hackers, junto con la ilegalidad de la piratería en sí. Esto defini-tivamente debe justificar un remedio de supresión de prueba (Shah, 2005). Terceras partes pueden hacer vigilancia usando tecnología electrónica, empleando una herramienta ilegal, la piratería, para des-pués utilizar la información obtenida con el fin de procesar y condenar, se puede legítimamente considerar inmoral, injus-to y la comisión del delito de piratería sin repercusiones. El punto de discordia de todo esto es que, el acceso de terceros a información privada almacenada en una computadora abre la puerta a una intro-misión, legalmente apoyada, del gobier-no en le vida privada de los ciudadanos. Se podría decir que cuanto mayor sea el grado de dependencia en particulares como condición para poder utilizar los ser-vicios electrónicos, menor privacidad ten-dremos frente al gobierno, traicionados, engañados por la misma tecnología de la cual no se puede prescindir para funcio-nar en el mundo actual (Isom, 2010). El ar-chivo digital que existe sobre cada uno de nosotros tiene, nos guste o no, una mez-cla de información: alguna obtenida por el sector privado, a menudo ilegalmente,

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sin consecuencias legales para ellos, y al-gunas generadas por la policía actividad mucho más limitada de acuerdo con el principio de legalidad.

Un ejemplo de un grupo que busca la prueba de una conducta criminal, como se ha descrito anteriormente, son los lla-mados Ciber Angeles (Shah, 2005, pp. 261-62) capacitados para navegar en Internet en busca de pornografía infantil. Algunos de estos grupos utilizan los llamados virus troyanos y otros virus para penetrar barre-ras, y abrirse paso a cuentas privadas en busca de posibles pruebas incriminatorias. Vigilan las salas de chat públicas y priva-das, y combinan el contenido con la in-formación personal disponible en la red, especialmente a través de los medios de comunicación social. No hay necesidad aquí de una causa probable para justificar la invasión a la privacidad de alguien; se abre la puerta para una ilimitada expedi-ción de caza y pesca cibernética ponién-dole en bandeja de plata al sistema legal los hallazgos de estas investigaciones para que refuerce las mismas y eventuales acu-saciones. Por lo tanto, es posible afirmar que lo que puede ser descrito como una iniciativa policial cibernética basada en la comunidad es una licencia para interfe-rir mayormente en la vida privada de los vecinos, amigos o perfectos extraños (Aw-sumb, 2009).

Así, en el sistema legal de EE.UU los acusados de delitos no están necesaria-mente protegidos de las investigaciones de sus equipos electrónicos por parte de particulares, a pesar de que la piratería en sí misma es ilegal (Adams, 2008; Shah, 2005). Los tribunales sostienen que estas búsquedas no son una intervención en el sentido de la ley de escuchas telefónicas o de la Ley de Comunicaciones Almace-nadas (SCA). El principio básico legal en los EE.UU es el siguiente: una vez que una búsqueda privada se lleva a cabo, la ex-pectativa original de la privacidad está frustrada, y como tal, la Cuarta Enmienda no prohíbe el uso gubernamental de la in-formación que ahora ya no es privada [Es-tados Unidos v. Jacobsen, 466 EE.UU 109, 117 (1984)].

Un ejemplo interesante de todo esto es el caso de un informante turco que de-cidió investigar y descubrir la pornografía infantil en ordenadores portátiles, prácti-camente en todo el mundo, e informar a la policía sobre los propietarios para su en-juiciamiento. El primer caso donde se utili-zó con éxito la evidencia descubierta por estas búsquedas de hacking del Usuario Desconocido, como él o ella fue llamado por el FBI, para lograr una condena fue el caso Steiger [Estados Unidos contra Stei-ger, 318 F. 3d 1039, 1044 (11 Cir. 2003)]. El mismo informante de Turquía que llevó a Steiger a la atención de las autoridades, llevó a cabo otras investigaciones piratas en privado en busca de otras personas y datos almacenados. La metodología del Usuario Desconocido fue la siguiente: ad-juntó un programa de caballo de Troya a una foto que publicó en un grupo de noticias frecuentado por los amantes de pornografía (Wikipedia, 2012d). Cuando alguien descargó la foto, también descar-gó, sin saber, el programa de caballo de Troya, que dio acceso a su computadora al Usuario Desconocido.

El Usuario Desconocido de Turquía fi-nalmente descubrió y denunció a Jarrett William en los Estados Unidos por porno-grafía infantil. Esta vez hubo una relación más estrecha entre el informante y el FBI (Federal Bureau of Investigations), tras el enjuiciamiento de Steiger (318 F.3d 1039, 1044 (11th Cir. 2003)). Por ejemplo, los agentes del FBI llamaron al informante para ayudarle a acceder al equipo de Jarrett protegido por una contraseña. El Tribunal de Distrito se puso al lado de Ja-rrett y suprimió la evidencia, sosteniendo que el hacker actuaba como un agente del Gobierno y, en consecuencia, violó la Cuarta Enmienda cuando proporcionó a la policía el material pornográfico que ob-tuvo de los archivos de Jarrett. Sin embar-go, en apelación, la Corte de Apelacio-nes no estuvo de acuerdo en caracterizar las acciones del informante como parte de las normas de actuar en una agencia gubernamental, lo que definitivamente le habría proporcionado al acusado un fuero de protección constitucional, por no tratarse de un agente del gobierno [Esta-

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dos Unidos vs Jarrett, 338 F. 3d 339 (4th Cir. 2003)], por lo tanto, la decisión del Tribunal de Distrito fue anulada y Jarrett fue con-denado. Así, la expectativa es muy alta para cumplir con el estándar de actuar como una agencia del gobierno, aunque pueda haber una estrecha colaboración entre la policía o el FBI y el informante. La Cuarta Enmienda se aplica a las búsque-das privadas solo si su comportamiento al-canza el nivel necesario para cumplir con el estándar de actuar como un agente gubernamental.

Problemas con la constitucionalidad y los derechos civiles

Sin duda, existen, cuestionamientos por parte de los derechos civiles y las protec-ciones constitucionales sobre los casos Ja-rrett [338 F. 3d 339 (4tth Cir. 2003)] y Steiger [318 F. 3d 1039, 1044 (11 Cir. 2003)] y otros similares, ya que este tipo de búsquedas de investigación es muy diferente de otras (por ejemplo, de la casa de uno) que pue-den ser llevadas a cabo por una entidad privada. Por otra parte, existe el anonima-to y la eficiencia exponencialmente ma-yor en la búsqueda, al mismo tiempo, de varios ordenadores conectados a Inter-net. Además, estas búsquedas privadas requieren muy buenas habilidades técni-cas, no dan información sobre quién está haciendo la investigación ni dejan huellas. Además, se puede buscar en muchos dis-positivos electrónicos al mismo tiempo y sin ningún tipo de causa probable (Shah, 2005, p.260). Un caballo de Troya se utiliza a menudo como en los casos Jarrett [338 F. 3d 339 (4tth Cir. 2003)] y Steiger [318 F. 3d 1039, 1044 (11 Cir. 2003)]. Un troyano es un programa que está destinado a des-empeñar, al mismo tiempo, un efecto de-seable (esperado) y un efecto encubierto (inesperado). Por ejemplo, los caballos de Troya pueden hacer copias de sí mismos, robar información, y hacer daño o tomar el control de un sistema informático. Una vez que el troyano ha sido instalado en un equipo de destino, un hacker puede tener

acceso remoto a la computadora y llevar a cabo diversas operaciones, como la carga o descarga de archivos en el orde-nador del usuario, modificar o borrar archi-vos, el allanamiento de las pulsaciones de teclado, mirar la pantalla en uso, buscar los archivos de algún tipo de información para robarla, y más (Wikipedia, 2012d).

Por otra parte, también existe clara-mente un elemento de ataque: los hac-kers toman el dispositivo electrónico de las demás personas para su uso. Igual de pro-blemática es la aprobación implícita de este tipo de búsqueda, que en realidad es ilegal, por el sistema legal. Estas pueden ser reales expediciones de pesca (Wiki-pedia, 2011b), con mayores dimensiones que los programas de vigilancia de la ve-cindad, las líneas telefónicas o un infor-mante. Estas búsquedas son sistemáticas. Se pueden hacer llegar a un gran número de personas en todo el mundo. También, a diferencia de quebrar y entrar en el do-micilio de otra persona, por Internet no hay rastro o señal de la intrusión. Las pro-pias víctimas pueden ser un grupo mucho mayor de personas totalmente incons-cientes de lo que está ocurriendo6 (Katyal, N., 2004). Los tribunales en todo el mundo siguen estando más cómodos con el ma-nejo de violaciones físicas de privacidad y no tanto con las electrónicas. También les resulta más difícil de reconocer un inte-rés en la privacidad electrónica. En cierto modo, las opiniones de los tribunales pare-cen transmitir la idea de que la violación de la privacidad en el ciberespacio es mucho más aceptable que en el espacio físico (Shah, 2005).

Otro elemento peligroso es la aparen-te aprobación de los tribunales de usar virus para penetrar en el almacenamien-to electrónico privado. Un virus puede afectar a muchas personas, incluso mi-les, a nivel internacional y causar daños y pérdidas económicas considerables. Los mismos tribunales que rechazan la prueba derivada de un allanamiento de morada,

6 Neal Kumar Katyal (2004) presenta la hipótesis de que puede haber más delincuencia en Internet, debido a la fal-ta de o limitadas restricciones sobre el comportamiento criminal en comparación con el mundo físico. Por ejemplo, el crimen es menos visible o invisible.

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robo o intrusión en el mundo real se incli-nan más a aceptarla en el mundo elec-trónico. Se podría decir que los tribunales apoyan y alientan, haciéndose los desen-tendidos, la alianza entre la policía y los hackers o piratas electrónicos.

Irónicamente, y tal vez vergonzosa-mente, esta dependencia del FBI o de la policía de los piratas informáticos privados revela una incapacidad de hacer cum-plir la ley, o la falta de formación técnica de los grupos oficiales de investigación. Esto podría ser un punto importante. Tra-dicionalmente, la tolerancia de la corte y la disposición para permitir fácilmente la vigilancia y la investigación de los de-más por parte de una persona privada se basa en la idea de que no se espera que el ciudadano, al no ser un profesional, sea tan bueno y por lo tanto no puede hacer mucho daño. Conclusión a todas luces absurda y fuera de la realidad. Se consi-dera que son los profesionales, sobre todo la policía, los que realmente saben lo que están haciendo, están entrenados para hacerlo con rapidez y eficacia, y pue-den hacer mucho daño y, por lo tanto, son ellos los que deben ser controlados. En realidad, lo contrario puede ser cierto en el entorno electrónico de hoy, ya que los piratas son mucho más versados y ex-perimentados en la manera de infiltrarse en un dispositivo electrónico, en buscar y aprovechar su contenido y luego pro-porcionar la evidencia a las autoridades (Shah, 2005, p.206).

Una muestra muy fuerte de que esto puede ser cierto se encuentra en los ca-sos citados, Jarrett [338 F. 3d 339 (4tth Cir. 2003)] y Steiger [318 F. 3d 1039, 1044 (11 Cir 2003)], donde los agentes del FBI sabían y reconocían el mejor conocimiento técni-co y la capacidad del informante y, defi-nitivamente confiaron en lo que el llama-do Usuario Desconocido produjo (Adams, 2008).

Si los jueces continúan manteniendo esta actitud, dado el uso creciente y ge-neralizado de Internet y de la electrónica en la vida diaria de todos, la protección prestada por la Cuarta Enmienda y los

estatutos aplicables (por ejemplo, leyes anti-hacking) seguirán estando muy de-bilitados y diluidos, se convierten en letra muerta a pesar de ser un derecho cons-titucional.

Ya es tiempo de exponer un recurso efectivo que debe incluir especialmente la capacidad de suprimir las pruebas ob-tenidas ilegalmente y los frutos del árbol envenenado. Una Regla de Exclusión Le-gal estatutaria sería muy útil (Shah, 2005, p.276). Hay enfoques clásicos de la Cuar-ta Enmienda, como la integridad del po-der judicial, los recursos, y la disuasión de conductas ilícitas en la obtención de prue-bas. Los principales puntos de la Regla de Exclusión, que pueden proporcionar una sólida base y la justificación de este enfo-que, el que se refuerza por la necesidad legítima de garantizar la seguridad de In-ternet y disuadir el hacking.

Internet ha sido con frecuencia consi-derada como intrínsecamente libre de re-gulación, un lugar donde la libertades, la libertad de expresión y de la inspiración, el compartir, la creatividad y la inversión es-tarían garantizados por la propia natura-leza y la arquitectura del entorno de red. En contra de este ideal de libertad y sin restricciones crecientes, se encuentra la realidad de un poderoso grupo de intere-ses que cada vez más dominan el mundo de la propiedad intelectual, tratando de monopolizarlo aún más.

Una regulación sobre este tema es in-evitable (Murray, 2003). La esperanza es que se pueda hacer de una manera equi-librada, teniendo en cuenta la naturale-za única, la esencia y las cualidades del mundo cibernético dentro de una fuerte tradición constitucional de respeto a la intimidad y a la singularidad de cada ser humano y su expresión; así como los ma-ravillosos aspectos de la creatividad a tra-vés del espacio y del tiempo. Equilibrar la creatividad, la libertad y la privacidad con los intereses de propiedad, las tendencias monopólicas, las aspiraciones capitalistas y la justificación de la seguridad de todas las partes es un gran desafío, una lucha de David contra Goliat, una feroz competen-

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cia entre diferentes bloques y naciones. El resultado es incierto e impredecible. Será una prueba del compromiso de la comu-nidad internacional con los derechos hu-manos universales de privacidad y libertad de expresión y, en última instancia, con el florecimiento de la prosperidad de la hu-manidad en un mundo interconectado.

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Recibido: 02 de febrero del 2012 Reenviado: 05 de marzo del 2012Aceptado: 07 de mayo del 2012


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