1

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

““LLAASS CCLLÁÁUUSSUULLAASS PPÉÉTTRREEAASS DDEE LLAA CCOONNSSTTIITTUUCCIIÓÓNN DDEE LLAA RREEPPÚÚBBLLIICCAA DDEE EELL SSAALLVVAADDOORR””

ELABORADO POR:

KARLA PATRICIA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ FAUSTO ANTONIO CARRILLO

DINORA DE LOS ÁNGELES NAVAS

AASSEESSOORR::

LLIICC.. RROODDOOLLFFOO GGOONNZZÁÁLLEEZZ BBOONNIILLLLAA

JULIO DE 2004

SAN SALVADOR, EL SALVADOR, CENTRO AMÉRICA

2

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

RECTOR:

INGENIERO MARIO ANTONIO RUIZ RAMÍREZ

SECRETARIA GENERAL: LICENCIADA TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ

DE MENDOZA

DECANO DE LA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES:

LICENCIADA ROSARIO MELGAR DE VARELA

DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS: DOCTOR JORGE EDUARDO TENORIO

ASESOR:

LICENCIADO RODOLFO GONZÁLEZ BONILLA

SAN SALVADOR, JULIO DE 2004

3

Í N D I C E

CONTENIDO PÁGINA INTRODUCCIÓN I CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1 1.1 CLÁUSULAS PÉTREAS FORMALES 1 1.2 CLÁUSULAS PÉTREAS MATERIALES 3 1.3 CLÁUSULAS PÉTREAS MIXTAS 5 CAPITULO II MARCO CONCEPTUAL 7 CAPÍTULO III MARCO TEÓRICO 8 3.1 DOCTRINA EXTRANJERA 8 3.2 DOCTRINA NACIONAL 17 CAPÍTULO IV RÉGIMEN EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE 24 4.1 LÍMITES PROCEDIMENTALES DEL PODER DE REFORMA

DE LA CONSTITUCIÓN 24

4.2 LÍMITES MATERIALES DEL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 25

CAPÍTULO V DERECHO COMPARADO 27 5.1 LÍMITES ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN 28 5.2 LÍMITES DERIVADOS DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS 30 5.3 LÍMITES DERIVADOS DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS

PODERES CONSTITUIDOS DEL ESTADO 32

CAPÍTULO VI ANÁLISIS DOCTRINARIO 35 6.1 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE

CLÁUSULAS PÉTREAS EN LA CONSTITUCIÓN 35

4

6.1.1 VENTAJAS 35 6.1.2 DESVENTAJAS 35 CAPITULO VII CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 37 7.1 CONCLUSIONES 37 7.2 RECOMENDACIONES 38 GLOSARIO DE DEFINICIONES 39 BIBLIOGRAFÍA 42

1

CAPITULO I

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.1 CLÁUSULAS PÉTREAS FORMALES

La existencia de cláusulas pétreas en la Constitución de nuestro Estado se

remonta históricamente a la Constitución de la República Federal de Centro

América de 18241.

Dicha Constitución en su Artículo 203 establecía: "Cuando la reforma o adición

se versare sobre algún punto que alterare en lo esencial la forma de gobierno

adoptada, el congreso después de la aceptación de los Estados convocará a

una Asamblea Nacional Constituyente para que definitivamente resuelva";

limitando a los poderes Legislativo y Ejecutivo a reformar o hacer alguna adición

a dichos artículos, siendo necesario convocar a un Poder Constituyente

originario para reformar el contenido de los mismos.

En la Constitución de 18712, encontramos la existencia de cláusulas pétreas en

su Artículo 227, que literalmente dice: "La reforma de esta Constitución solo

podrá acordarse por los dos tercios de votos de los representantes electos a

cada cámara. Esta resolución se publicará por la prensa y se volverá a tomar en

consideración en la próxima legislatura. Si ésta la ratifica se convocará una

asamblea constituyente para que decrete las reformas, pero no se propondrá

dicha reforma sino hasta pasados seis años después de promulgada esta

Constitución."

1 Constitución de la República Federal de Centro América, dada en la Ciudad de Guatemala el 22 de noviembre de 1824. 2 Constitución Política de El Salvador de 1871, dada en el Palacio Nacional de San Salvador el 16 de octubre del año 1871.

2

Este Artículo es considerado cláusula pétrea porque limita la reforma de la

Constitución al transcurso de un largo período de seis años.

En la Constitución de 1872, que reformó la enmienda del 16 de octubre de

1871, a pesar de la existencia de la cláusula pétrea contenida en el Artículo 227

de la Constitución de 1871, el Mariscal Santiago González convocó a los

pueblos para elegir una nueva Constitución, irrespetando los limites de

irreformabilidad a dicha Constitución, manteniendo como cláusula pétrea lo

referente a la reforma de la Constitución de 1872 contenida en su Artículo 137,

ya no siendo necesario el periodo de seis años después de la promulgación.

En las Constituciones de 1880 y 1883, se continúa manteniendo las cláusulas

pétreas de la Constitución de 1872, ya que en la Constitución de 1880 en el

Artículo 130 y en la Constitución de 1883 Artículo 133, disponen que “para

reformar la Constitución es necesario convocar a Asamblea Constituyente para

decretar las reformas a la misma”.

En la Constitución de 19503, el Artículo 223 es una cláusula pétrea en lo

referente a la reforma a la misma, ya que para hacer dicha reforma se necesita

que la presente asamblea apruebe los puntos a reformar, que la asamblea

entrante los ratifique y una vez ratificada se convoque a Asamblea

Constituyente.

La Constitución de 19624, mantiene en su Artículo 222 la cláusula pétrea de

igual forma que la Constitución de 1950 en su Artículo 223.

3 Constitución Política de El Salvador de 1950, dada en el Palacio Nacional de San Salvador, el 7 de septiembre de 1950. 4 Constitución Política de El Salvador de 1962, dada en el Salón de la Asamblea Constituyente del Palacio Nacional a los ocho días del mes de enero del año 1962.

3

1.2 CLÁUSULAS PÉTREAS MATERIALES En la Constitución del Estado de El Salvador de 18245, encontramos la

existencia de cláusulas pétreas en su Artículo 80, que literalmente dice: "Hasta

pasados dos años podrá el congreso reformar o alterar uno u otro Artículo de la

Constitución del Estado, pero nunca podrá alterar los dos Artículos primeros6 y

el Cuarto del Capítulo Uno7 y el Artículo 12 del Capítulo Tres".8

El Artículo 80 de esta Constitución, taxativamente prohíbe la reforma del: Art. 1,

referente a la Soberanía e Independencia del Estado; Art. 2 en cuanto a la

Pertenencia a la Federación; Art. 4, respecto al Territorio; y Art. 12, referente a

la Separación de Poderes, pretendiendo mantenerlos intocables por la

eternidad. Cabe mencionar, que a excepción del Art. 2 referente a la

Pertenencia a la Federación, esta Constitución contiene las mismas cláusulas

pétreas establecidas en el Art. 248 de la Constitución vigente (1983).

En la Constitución de 18419 , encontramos como cláusulas pétreas el Artículo

94 que en su inciso final establece: "... las reformas parciales sobre garantías

jamás se podrá acordar sino es ampliando las existentes. Tampoco podrá

alterarse la división de poderes".10

5 Constitución del Estado de El Salvador dada en El Salvador el 12 de junio de 1824. 6 Artículo 1 del capítulo I "El Estado es y será siempre libre e independiente de España y México y cualquier otra potencia y gobierno extranjero y no será jamás el patrimonio de ninguna familia ni persona". Artículo 2 " será uno de los Estados Federados de la República de Centro América". 7 Artículo 4 "El territorio del Estado se compone de los que antes comprendían la independencia de San Salvador y la Alcaldía Mayor de Sonsonate. Teniendo por limite al Oeste el Rió Paz, la Ensenada de Conchagua al Este, la Provincia de Chiquimula y Honduras al Norte, y el mar Pacifico al Sur." 8 Artículo 12 del capítulo III: "El poder Legislativo corresponde al congreso, el Ejecutivo al Estado y el Judicial en las causas civiles y criminales a la Corte Superior de Justicia". 9 Constitución de 1841 dada en San Salvador a los dieciocho días del mes de febrero del año 1841, siendo la primera Constitución unitaria como Estado Soberano e Independiente. Publicación de la Unidad Técnica Ejecutiva U.T.E., Tomo 11 B, Primera Edición, 1993 página 859. 10 Artículo 2 "El Gobierno es Republicano, Popular, Representativo y será ejercido por tres poderes distintos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial”.

4

En la Constitución de 189811, encontramos como cláusulas pétreas las

establecidas en el Artículo 144 en su inciso final, de la siguiente forma: "…pero

en ningún caso podrán reformarse los Artículos 9612 y 9713..."

Como se puede apreciar el Artículo 144 de esta Constitución, taxativamente

prohíbe la reforma a los artículos antes mencionados.

En la Constitución de 192114 se establece como cláusulas pétreas la no

alteración a normas establecidas en el Capítulo V del Pacto de San José, Costa

Rica, ya que esta Constitución tuvo como objetivo principal darle cumplimiento a

ese pacto.

En la Constitución de 194515 se retomó la Constitución de 1886, manteniéndose

intangibles los Artículos 80, 81 y 82 referentes a la reelección de la Presidencia,

Vicepresidencia y designados, y la duración del periodo presidencial.

En la Constitución de 198316, encontramos la existencia de cláusulas pétreas

en el Artículo 248, que en su inciso final literalmente dice: "....no podrán

reformarse en ningún caso los Artículos de esta Constitución que se refieren a

la forma y Sistema de Gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad

de la Presidencia”17. 11 Constitución Política de los Estados Unidos de Centro América, dada en Managua, Estado de Nicaragua a los veintisiete días del mes de agosto del año 1898. 12 Artículo 96 "El periodo presidencial será de cuatro años y comenzará el 15 de marzo del año de la renovación". 13 Artículo 97 "El ciudadano que hubiese ejercido la Presidencia en propiedad no podrá ser electo Presidente para el siguiente periodo. Tampoco podrá hacerlo el ciudadano que hubiese ejercido la Presidencia durante los últimos seis meses anteriores a la elección". 14 Constitución Política de la República de Centro América, dada en San José, Costa Rica el 19 de enero de 1921, en cumplimiento del Pacto de San José Costa Rica, de esa misma fecha. 15 Constitución de 1945, dada el 29 de noviembre de 1945. 16 Constitución de la República de El Salvador de 1983, dada en el Palacio Legislativo a los quince días del mes de diciembre del año 1983. 17 Artículos 83-89 y 154 de la Constitución de la República de El Salvador de 1983. A nuestro criterio, el inc. final del Art. 248, se refiere a los artículos 83-89, por la razón de que éstos están contenidos en el

5

1.3 CLÁUSULAS PÉTREAS MIXTAS

En la Constitución de 188618, encontramos como cláusula pétrea el Artículo

148, el cual establecía que para reformar la Constitución era necesario

convocar a Asamblea Constituyente y además declaraba irreformables los

Artículos 8019, 8120 y 8221.

Como se puede apreciar el Artículo 148 de esta Constitución, taxativamente

prohíbe la reforma a los artículos antes mencionados.

En la Constitución de 193922, según el Artículo 188 de la misma, se entienden

cláusulas pétreas las establecidas en los Títulos I, V, VI, VII, VIII, XII y XV, ya

que limita al Poder Constituyente derivado para hacer reformas a dichos Títulos.

También son cláusulas pétreas los ordinales 1° y 2° del mismo Artículo 188,

que literalmente dicen:

Capítulo III, titulado “Estado, su Forma de Gobierno y Sistema Político”, y al 154, porque éste contempla el periodo presidencial. 18 Constitución Política de la República de El Salvador de 1886, dada en el Palacio Nacional en San Salvador a los trece días del mes de agosto del año 1886. 19 Artículo 80 referente al poder ejecutivo "El poder Ejecutivo será ejercido por un ciudadano que recibirá el título de Presidente de la República con los respectivos Ministros, será nombrado por el pueblo salvadoreño; pero cuando no resulte electo por mayoría absoluta de votar, la Asamblea lo elegirá por votación pública entre los tres ciudadanos que hayan obtenido mayor número de sufragios." 20 Artículo 81 "habrá un Vicepresidente electo del mismo modo y forma que el Presidente que llene las faltas de éste en caso de muerte, renuncia, remoción o cualquier otro impedimento, en defecto del Vicepresidente entrará a ejercer el poder ejecutivo uno de los designados por el orden de su nombramiento, si el poder legislativo estuviese reunido y hubiese caducado, el nombramiento de los designados corresponde a este proveer la vacante." 21 Artículo 82 "La duración del periodo presidencial será de 4 años y el ciudadano que hubiese ejercido la presidencia en propiedad no podrá ser reelecto ni electo vicepresidente sino después de haber transcurrido igual periodo, que comenzará y concluirá el primero de marzo del año de la renovación, sin poder funcionar un día más, tampoco podrá ser electo Presidente para el siguiente periodo el ciudadano que hubiese ejercido la Presidencia Constitucional dentro de los últimos seis meses del tiempo señalado en el inciso anterior”. 22 Constitución Política de la República de El Salvador de 1939, decretada por la Asamblea Nacional constituyente el 20 de enero de 1939.

6

“La reforma a esta Constitución podrá hacerse:

1°) por una constituyente convocada por acuerdo en actas plebiscitarias

autorizadas por los dos tercios por lo menos de los ciudadanos hábiles

para votar,

2°) por una constituyente que deberá convocarse cada 25 años para

introducir en ella las innovaciones que la experiencia exija. La

constituyente en este caso y en el anterior no tendrá ninguna limitación

de facultades".

Como se puede observar este Artículo petrifica la reforma de la Constitución a

un periodo de 25 años, y obliga a convocar una Asamblea Constituyente.

7

CAPITULO II

MARCO CONCEPTUAL

Antes de analizar los límites del proceso de reforma de nuestra Constitución,

hemos considerado conveniente partir de una primera noción de cláusula

pétrea, así como también establecer la diferencia entre reforma y mutación

constitucional, lo cual estimamos necesario en vista que dichos términos

pueden llegar a confundirse entre sí.

Cláusulas pétreas: (Etimología: del lat. clausŭla, de clausus, cerrado; Del lat. Petrĕus, de piedra o roca). Conjunto de disposiciones esenciales que se

encuentran inmersas en las constituciones, que ostentan la calidad de

intocables, inmodificables, inamovibles.

Reforma Constitucional: es toda modificación o complemento al texto

existente de una Constitución.

Mutación Constitucional: es considerada como el fenómeno tras el cual se

produce un cambio en la aplicación de las normas constitucionales; de forma

tal, que a las palabras del texto Constitucional que permanecen sin modificar,

se les atribuye poco a poco un sentido distinto del que se les atribuyó

originalmente.

De ambos conceptos, se deduce que la reforma está enfocada al cambio de

contenido y texto de una norma Constitucional, y la mutación al cambio de

sentido de una norma Constitucional, sin cambiar su texto.

8

CAPITULO III

MARCO TEÓRICO

3.1 DOCTRINA EXTRANJERA

En este capitulo consideramos conveniente analizar lo referente al derecho

comparado, en el cual se consideran importantes aportes de diferentes autores

sobre la existencia de cláusulas pétreas (cláusulas intangibles, inmodificables,

irreformables, inmutables, perpétuas o como se denominan limites materiales a

la reforma Constitucional), siendo éstos los siguientes:

CARL SCHMITT23, (ALEMANIA). En su obra “Teoría de La Constitución”,

manifiesta que la Constitución no surge de ella misma ni se establece por sí

misma, sino que nace de la unidad política que se materializa en el acto

constituyente; es decir, que la Constitución es el género y las leyes

Constitucionales son la especie, por lo que no es reformable la Constitución

sino que se reforma el contenido de las leyes Constitucionales, lo cual se

manifiesta en las siguientes consideraciones de GARCIA PELAYO, retomadas

de Schmitt:

“a) El procedimiento de reforma es válido para las leyes constitucionales,

pero no para la Constitución, pues una de las reformas de las decisiones

políticas fundamentales no supondría una enmienda, sino la anulación de

la Constitución.

b) Las leyes Constitucionales pueden suspenderse (estado de guerra), pero

no la Constitución en su totalidad.

23 Schmitt, Carl “Teoría de la Constitución”, Editora Nacional, México D.F. 1959, Pág. 24.

9

c) Un conflicto constitucional no afecta a las particularidades, sino a las

decisiones políticas fundamentales.

d) El juramento de lealtad a la Constitución no vincula a ser leal a todos los

preceptos constitucionales, que pueden cambiar siguiendo el método de

reforma previsto - y un juramento en blanco no tiene sentido -, sino a lo

que vincula es a las repetidas decisiones políticas fundamentales.”24

Cuando hablamos que las leyes constitucionales pueden reformarse, nos

remitimos al Art.76 de la Constitución de Weimar (derogada), que sostiene que

las decisiones fundamentales que integran la sustancia de la Constitución no

pueden ser suprimidas y sustituidas por otras cualesquiera mediante el

parlamento, y entre estas decisiones están; "El poder del Estado emana del

pueblo"; "El pueblo alemán se ha dado esta Constitución; "El Reich alemán es

una República".

Schmitt considera que las decisiones fundamentales no son reformables,

porque éstas son las que denuncian la forma política de ser del pueblo alemán

y forman el supuesto básico para todas las normativas, y es que estas

decisiones son las que hacen que la Constitución de Weimar sea una

Constitución y no una suma de disposiciones reformables como lo prescribe el

Art.76 de la misma.

Para Schmitt una de las diferencias más marcadas de la Constitución y las

leyes constitucionales es que “La Constitución es intangible, mientras que las

leyes constitucionales pueden ser suspendidas durante el Estado de excepción,

violadas por las medidas del Estado de excepción. Según el Art.48, 2, C.A.,

está facultado el Presidente del Rich para adoptar tales medidas; los derechos

24 IBID, pp 23.

10

fundamentales establecidos en los Arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153

C.A., pueden ser puestos fuera de vigor. Todo esto no atenta contra la decisión

política fundamental ni a la sustancia de la Constitución, sino que más bien se

da en servicio, mantenimiento y subsistencia de la misma. Por eso sería

absurdo hacer de la intangibilidad de la Constitución una intangibilidad de cada

una de las leyes Constitucionales y ver en cada una de las prescripciones legal-

constitucionales un obstáculo insuperable para la defensa de la Constitución en

su conjunto. Esto en la práctica, no sería más que colocar la ley particular por

encima del conjunto de la forma de existencia política, cambiando por el

contrario el sentido y finalidad del estado de excepción.”25

KLAUS STERN, trata de analizar en su obra "Derecho del Estado de la

República Alemana" el Art. 79.3 de la Ley Fundamental Alemana, el cual

establece un límite material para el legislador que reforma la Constitución,

introduciendo en dicho texto cláusulas de intangibilidad en su contenido, que le

dan carácter de "garantía de perpetuidad".

Para Stern la intangibilidad de un determinado núcleo constitucional, tiene que

ser considerado como un evidente progreso constitucional, tras las experiencias

de 1933 de suicidio de la democracia y el estado de derecho libre, bajo las

formas de legalidad.

El Art.79.3 LFB, .contemplaba tanto intangibilidades organizativas como

materiales, entre estas se pueden mencionar:

“Intangibilidades organizativas

• La articulación de la federación en Länder.

25 IBID, pp. 24, pág. 31.

11

• La participación fundamental de los Länder en la legislación.

• El principio fundamental del estado federal, democrático y social.

Intangibilidades materiales

• Intangibilidad de la dignidad humana y su respeto por el poder del estado

(Art. 1.1 LFB).

• Reconocimiento de los derechos humanos inviolables e inalienables

(Art.1.2 LFB).

• Vinculación del poder del Estado a los Derechos fundamentales (el

carácter Art.1.3 LFB).

• El carácter del Estado republicano, democrático y social de la Republica

Federal de Alemania (Art. 20.1 LFB).

• La soberanía popular (Art.20.2 inciso 1 LFB).

• El ejercicio del poder del Estado por el pueblo mediante elecciones y

votaciones y a través de órganos especiales de las tres funciones

principales del Estado: legislación, ejecución y justicia (Art.20.2 inciso 2

LFB).

• La vinculación de la legislación al orden Constitucional y la del poder

ejecutivo y judicial a la ley y al derecho (Art. 20.3 LFB).”26

MANUEL GARCÍA PELAYO, es del criterio que si a través del tiempo se ha

venido argumentando que la Constitución es el fundamento de la organización

estatal y del orden jurídico, ésta debe tener permanencia y firmeza para que

sea capaz de cumplir su misión, retomando el pensamiento de Stier-Somlo en

cuanto a que: “La sustancia de la Constitución es crear un orden jurídico

fundamentalmente duradero”.

26 Stern, Klaus, “Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana”: CEC, Madrid, 1987, Pág. 347-351.

12

Para García Pelayo una de las mejores formas de conservar la permanencia de

las instituciones fundamentales de un Estado es la inmutabilidad de la

Constitución; en contraposición a las ideas de otros autores, tales como:

BURKE, quien afirma: “una Constitución sin opciones de reforma es una

Constitución sin posibilidades de existencia”; JEFFERSON, a quien le parece

que el mundo pertenece a la generación viviente; por lo que considera que

“ninguna sociedad puede hacer Constitución o leyes algunas perpetuas”, es

decir que “la Constitución y las leyes se extinguen en su curso natural con

aquellos que le dieron el ser, toda Constitución y toda ley expiran normalmente

a los treinta y cinco años”27.

García Pelayo, expone algunos caminos para llegar al proceso dinámico de la

Constitución, tales como:

• Una forma de llegar al proceso dinámico deriva de que toda norma se

manifiesta por medio de la palabra, “Pero la palabra, en una lengua viva,

no es, o al menos no es siempre, una forma con un contenido fijo, sino

que mas bien es comparable a una envoltura elástica que puede ganar o

perder contenido; extenderse o contraerse”28; por lo que considera que

es erróneo pensar que una forma escrita le daría a la Constitución una

estabilidad y permanencia, ya que la vida de la lengua no es manifiesta

solo de nuevas palabras, sino también en la integración de nuevos

pensamientos o sustracción de los antiguos a las palabras ya existentes.

Las iglesias han reconocido que solo las lenguas muertas (Latin, griego,

eslavo, antiguos) serían adecuadas para normas de contenido fijo y

permanente.

27 The Living Thoughts of Thomas Jefferson, Presented by Dewey, London, 1941, pág. 129. 28 L. Pitamic: Interpretation und Wortbedeutung, en Zeitschrift für Oeffentlichen Recht, XVIII (1939), pag. 428, citado por García Pelayo, Ob. Cit. pág. 122.

13

• Donde no existe revisión de la constitucionalidad de las leyes, cabe cierta

posibilidad de una transformación de la Constitución por vía de la

legislación ordinaria, pero aparte de que tal revisión no excluye, sino

dificulte la posibilidad, abre otra vía de modificación al margen del

procedimiento previsto de reforma, es decir una revisión de hecho,

llevada a cabo mediante las decisiones judiciales; tal como lo muestra la

historia constitucional de los Estado Unidos, a cuyo Tribunal Supremo se

le ha designado, “una constituyente continua”.

BRYCE, hace una distinción o una clasificación de Constitución y las diferencia

en rígidas, que les llama también sólidas, duras, fijas; estacionarias; y flexibles,

denominadas elásticas, fluidas, dinámicas, móviles, capaces de modificación.29

• Constitución flexible proviene de la misma fuente de las leyes

ordinarias, por lo que pueden ser reformada o anulada por el mismo

órgano y método que las leyes ordinarias.

• Constitución rígida proviene de una fuente distinta a la de las leyes

ordinarias, de rango superior y sólo podrá ser reformada por la misma

fuente, o sea que esta Constitución para su reforma requiere de un

órgano y método especial.

Existen otro grupo de autores que se oponen a la existencia de cláusulas

pétreas en la Constitución, de los cuales a manera de ejemplo podemos

mencionar los siguientes:

29 Bryce, Flexible and Rigid Constitutions, and Studies, cits., I, pag. 145-254. Citado por Manuel García Pelayo en su obra Derecho Constitucional Comparado, pág. 120.

14

RUDOLF SMEND, citado por GARCIA PELAYO30. Para este autor el Estado

representa al pueblo, el cual no es firme sino dinámico. También afirma que “La

Constitución no puede agotar la vida del Estado, pues la plenitud de éste no

puede ser abarcada exhaustivamente por unos preceptos Constitucionales, sino

que por el contrario para que la vida política pueda renovarse, tiene que contar

con los impulsos de la propia vida y las motivaciones sociales”

Smend considera que la Constitución no solamente es una norma, sino también

una realidad, la cual considera no es estática o tranquila en la vida estatal, sino

mas bien es un constante y permanente cambio; y que por lo tanto, no se agota

en un acto constituyente, sino que en un momento dado este se puede renovar.

Este fenómeno es común al Estado como a otras asociaciones, ya que la norma

o la Constitución de un grupo no son permanentes o inmutables, sino más bien

es la forma de fundamentación y la constante renovación de la existencia de

este grupo.

El pensamiento o teoría del autor antes mencionado respecto a la Constitución,

es que ésta es cambiante, dinámica y de renovación; por lo que podríamos

decir, que para él no es recomendable que existan limites en la Constitución

misma, ya que de existir se estaría degenerando ese carácter de dinamismo y

cambio, y se convertiría en un carácter de permanencia o perpetuidad, sin

haber oportunidad para el cambio o reforma y a la vez limitando la renovación

en la vida del Estado, encerrándolo en normas que impidan su actualización

conforme a la realidad, y por ende estancando el desarrollo de la sociedad.

WOLF, HANS JULIUS31, considera que “Se trata de una trasgresión de las

posibilidades de la creación de derecho positivo el declarar inmodificables

30 García Pelayo, Manuel “Derecho Constitucional Comparado”, Segunda Edición 1951, Revista de Occidente S.A., Madrid 1951. 31 Citado por Stern, Klaus, “Derecho del Estado de la República Federal Alemana”, Pág. 243.

15

determinadas decisiones fundamentales configuradoras de la Constitución. Ello

pone de manifiesto un normativismo ajeno a la realidad. Las decisiones políticas

no se pueden perpetuar de manera normativa; cláusulas de cierre que tal vez

excluyen desarrollos necesarios, pueden mas bien fomentar revoluciones antes

que evitarlas”.32

QUIROGA LAVIE33, es del pensamiento “que el Poder Constituyente no admite

tutelas; si la necesidad de reforma es real, dicho impedimento se deja de hecho,

de lado, con lo cual el daño es mayor porque se obliga al incumplimiento de la

Constitución, y con ello se genera descrédito en el rol ordenado de la Ley

Fundamental; y por otra parte, si se hace cumplir a cabalidad o a rajatabla una

cláusula pétrea que ya no es funcional al sistema presente, se produce el

traslado del Poder Constituyente a los órganos de control, cuerpos éstos de

pocos que pueden operar al servicio de intereses minoritarios.

Tomando en cuenta el pensamiento de los autores antes citados, pero sobre

todo retomando la finalidad que conlleva la Constitución de la República, como

es el servir de instrumento del Estado para gobernar a sus habitantes en el

presente, sin obstaculizar hacer frente a crisis futuras; consideramos que no es

conveniente la existencia de cláusulas irreformables, intangibles o perpetuas,

pues con ello únicamente se obstaculiza el libre desarrollo de la nación, que

debe estar en armonía con los constantes cambios políticos y sociales que

benefician a las nuevas generaciones.

Por otra parte, existen posiciones neutras que critican la existencia de cláusulas

pétreas en la Constitución, pero también valoran la existencia de ellas, tal como

a continuación se mencionan algunos autores:

32 IBID, pp. 31.

16

ORALIA SOTO LAMADRID, considera que tan riesgoso es la inmodificabilidad

de las normas, como lo es el permitir que ciertos preceptos constitucionales

fundamentales puedan ser reformados por intereses políticos circunstanciales,

quien retoma las ideas de Jorge Capizo, quien propone algunas acciones que

se podrían considerar; para tal efecto, manifiesta: “Habría que incluir

mecanismos de democracia directa, como regular el plebiscito y el referéndum,

realizar consultas a nivel nacional o comisionar expertos en la materia, y

después de que ellos realicen un exhaustivo análisis, realicen propuestas que el

pueblo tendría que aceptar o rechazar. Como segundo paso propone

instrumentar un procedimiento especial para el caso. No se trata de establecer

cláusulas pétreas, pero tampoco de dejar asuntos tan importantes sujetos a la

influencia política del momento”34.

RIVERA S, JOSE ANTONIO. manifiesta que: “De la importancia de un Estado

democrático constitucional, la Constitución debe estar dotada de una garantía

de estabilidad, lo que supone no estar sujeta a cambios con demasiada

frecuencia, ello no significa que sus normas sean pétreas o inmodificables, pues

la estabilidad no conlleva la prohibición de la reforma constitucional, se entiende

que no reformar oportunamente la Constitución podría generar un divorcio

creciente entre el proceso político y social con el texto constitucional”. Este

autor basa su razonamiento en el pensamiento de MIGUEL CARBONELL, “Tan

nefasto es una hiper-reformabilidad continua, como una inmovilidad

irrazonable”.

Respecto a todo lo anterior, se aprecia que existen diversas posiciones en

cuanto a la existencia de cláusulas pétreas. Los que las consideran necesarias

33 IBID., pp. 31 34 Soto Lamadrid, Oralia, “Un Procedimiento Especial de Reforma Constitucional”, http://www.cddhcv.gob.mx.

17

como una garantía que el pueblo decidió mantener como cautela en el trámite

de la reforma constitucional, con el propósito de que sus normas se mantengan

en los puntos que en su momento consideró la Asamblea Constituyente

Originaria indispensables. Por otra parte, tenemos la posición de los que no

están de acuerdo con las cláusulas intangibles, ya que según ellos se violan

principios que la misma Constitución acoge, porque una generación no puede

someter a sus leyes a las generaciones futuras, además plantean implementar

mecanismos que desde su punto de vista son diferentes a las cláusulas

pétreas, para regular esos puntos que contienen las mismas para mantener un

control y evitar que sean fácilmente vulnerables.

3.2 DOCTRINA NACIONAL

Después de estudiar y analizar la doctrina extranjera, estimamos conveniente

también conocer las diferentes opiniones de autores nacionales sobre las

cláusulas pétreas en la Constitución. De lo cual hemos comprobado que en

nuestro país existe poca doctrina sobre el tema en estudio, pero sí contamos

con buenos aportes, tales como los siguientes:

Por otra parte, IVETTE CARDONA35 considera de vital importancia realizar una

distinción entre estabilidad e inmutabilidad, con la finalidad de comprender con

mayor claridad las cláusulas intangibles, y sostiene que “la inmutabilidad

supone toda negación al cambio ya sea expresa o tácitamente, lo cual por

razones obvias, demuestra su ineficacia. Considerando que la estabilidad de la

Constitución es producto de las garantías que aseguran el funcionamiento de

las instituciones del Estado, y por ello su consecuente pretensión natural de

establecer trabas para su transformación”.

18

Según dicha autora la Constitución de la República de El Salvador, en cuanto a

su procedimiento de reforma, mantiene un carácter relativamente rígido, a

través del cual “ésta pretende mantener su idea de permanencia y

estabilidad”36, de lo cual se observa que su posición es clara: “La Constitución

debe conservar su estabilidad, más no una inmutabilidad”.

Resulta importante mencionar que nuestra Constitución por ser relativamente

rígida, está sujeta a ser reformada dentro de los límites impuestos en ella

misma a través de las denominas cláusulas pétreas del Art. 248, que contienen

tanto límites materiales como sustanciales.

Según López Guerra, citado por Ivette Cardona en su obra “Teoría de la

Constitución Salvadoreña, el motivo de imponer los límites mencionados en el

párrafo precedente, “responde a la convicción que la exclusión de ciertos

contenidos constitucionales de ser reformados, no es una barrera eficaz para

impedir cambios políticos, como ingenuamente pretenden las cláusulas de

intangibilidad”37, sosteniendo que llegado el momento y caso en concreto, la

acción política pasará por encima de las mismas cláusulas pétreas y esto

contribuye a la realización de actuaciones de hecho.

Por otra parte, Manuel Aragón citado por Ivette Cardona en la obra “Teoría de la

Constitución Salvadoreña”, analiza las cláusulas de intangibilidad y el principio

democrático, sosteniendo que “las cláusulas pétreas corresponden más a la

idea liberal democrática de la Constitución; es decir, a la concepción burguesa

de Constitución, atribuyéndole no sólo la función de control al poder sino la de

controlar el cambio social”. En contraposición está la concepción democrática

35 Cardona, Ivette - Anaya B., Salvador Enrique y otros. Teoría de la Constitución Salvadoreña, Págs. 277 - 278 36 IBID, pp. 37 37 IBID, pp. 37

19

que exige que ésta sea enteramente revisable, para lo cual propone que

desaparezcan los límites a la reforma constitucional.

Estos autores son del criterio que aún cuando las cláusulas pétreas

desaparecieran y se permitiera una revisión total de la Constitución, existirían

factores que servirían de límite material, que impediría un cambio extremo,

como “la educación democrática, la consolidación de la cultura cívica, la

ejemplaridad de las fuerzas políticas, el progreso social y económico”38,

considerando mucho más eficaces para impedir cambios extremos que las

mismas cláusulas de intangibilidad.

Las Constituciones regulan conductas humanas y son vinculantes para

gobernantes y ciudadanos, siendo cuerpos que se hallan sujetos a la dinámica

de la realidad. En las Constituciones existe una serie de disposiciones

intangibles, que tienen como finalidad evitar la modificación de determinadas

normas constitucionales para proteger el núcleo de instituciones que guardan

ciertos valores fundamentales de los excesos del poder político, en garantía de

la libertad que la misma Constitución otorga como derechos fundamentales.

Basado en el pensamiento del párrafo precedente, el Instituto de Estudios

Jurídicos de El Salvador (IEJES) ha desarrollado un estudio académico sobre

los aspectos jurídicos constitucionales de nuestro país39, con el objeto de

aportar criterios técnicos en función del actual proceso de reforma, enfocando

su análisis a la Reforma Constitucional, específicamente a reformar el Art. 248

de la misma.

38 IBID, pp. 37, pág. 292 39 Pronunciamiento del Instituto de Estudios Jurídicos de El Salvador sobre la Reforma Constitucional, Desk Top Publishing, M. Santa Máría, Primera Edición, 1991, págs. 191-195.

20

La primera idea está enfocada a que las constituciones no son eternas, y en

consecuencia están sujetas a modificaciones o reformas según las necesidades

que representa el desarrollo social de los pueblos. Dichas reformas provienen

del Poder Constituyente, y realizadas por órganos previamente constituidos en

representación del pueblo.

Como ya se comentó anteriormente, El Salvador ha conservado una tipología

rígida en su Constitución, pues la estructura de procedimiento de reforma

constitucional ha estado sujeta a un rango superior y mucho más riguroso que

el establecido para las leyes secundarias.

Como ya se analizó en el Capítulo de los Antecedentes Históricos del presente

trabajo, en todos los períodos históricos de nuestro país, ha existido un total

quebrantamiento a la reforma de la Constitución y la voluntad popular ha sido

atropellada. Actualmente, no solo se restringe la iniciativa de reforma y limita su

alcance, sino también el tiempo en que se realiza; y es por elementos de tipo

jurídico-estructural que según el IEJES procede la reforma al Art. 248 de la

Constitución de la República de El Salvador vigente (1983), debido a lo cual

propone una modificación al procedimiento de reforma a la misma. Es un

mecanismo que establece posibilidades institucionales de cambio económico,

político y social, que aproxime al pueblo al ejercicio de una vida democrática, y

que además está en concordancia con las ideas jurídicas contemporáneas en

donde la soberanía popular ocupa un lugar de participación muy importante.

El anteproyecto propuesto por el IEJES para reformar el Art. 248 de la

Constitución de la República de El Salvador, es el siguiente:

21

“Art. 248.- La iniciativa de reforma Constitucional puede ser propuesta por:

1. El Presidente de la República en Consejo de Ministros. 2. La sexta parte de Diputados de la Asamblea Legislativa. 3. El diez por ciento de los ciudadanos inscritos en el registro electoral. La ley

regulará las condiciones de ejercicio de la iniciativa popular.

Toda iniciativa de reforma Constitucional debe ser acompañada de una exposición de motivos que la fundamente. La reforma de esta Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos. Aprobada la reforma, será sometida a consulta popular para su ratificación dentro de los cuatro meses siguientes a su aprobación. Si el resultado de la consulta popular fuere de ratificación, el Consejo Central de Elecciones hará publicar en el Diario Oficial o en cualquier otro diario de los de mayor circulación de la República los resultados finales dentro del término de quince días después de anunciados los resultados oficiales. Las reformas así ratificadas entrarán en vigencia cuarenta días después de su publicación.

Cuando se propusiere la reforma total de la Constitución o una parcial que afecte a los capítulo I y II del Título II, Arts. 72 y 73 del Capítulo III, del Título II o el Título III, el acuerdo de reforma de la Asamblea Legislativa procederá con el voto de los dos tercios de los diputados electos y en el mismo se convocará a una Asamblea Constituyente. En dicho acuerdo se determinará el Artículo o Artículos que hayan de revisarse, se convocará una Asamblea Constituyente y se comunicará al Consejo Central de Elecciones tal decisión, para que realice elecciones dentro del plazo máximo de ciento veinte días.

22

La Asamblea constituyente elegida deberá proceder al estudio del nuevo texto Constitucional que deberá ser aprobado por mayoría de los dos tercios de los Diputados electos. La asamblea Constituyente y la Asamblea Legislativa podrán funcionar simultáneamente. Para los diputados de la Asamblea Constituyente se aplicarán las disposiciones de los Art. 125 y 129 de la Constitución.

Las elecciones de diputados a la asamblea constituyente, el número de diputados y todo lo concerniente al proceso electoral se normará en igual forma que las elecciones de los diputados a la Asamblea Legislativa”.

Respecto a lo anterior, consideramos muy buena la iniciativa de reforma

constitucional del IEJES, sobre todo porque la reforma constitucional fue, es y

será siempre uno de los temas más importantes del Derecho Constitucional y

objeto de polémicas constantes, y es un tema que pocos se atreven a discutir;

sin embargo, a nuestro criterio dicha iniciativa debe ser analizada y replanteada,

ya que no es necesario reformar todo el artículo 248 Cn, para soltar la camisa

de fuerza de la cláusulas pétreas, aunque es de reconocer que tiene elementos

positivos que pueden ser rescatados, tal como a continuación exponemos:

En cuanto a la iniciativa de reforma del Presidente y los Diputados, creemos

que es buena idea, tomando en cuenta que dichos funcionarios han sido electos

por la ciudadanía para que la representen.

Tomando en consideración, que la ciudadanía ya está representada por los

Diputados, no compartimos la opinión del IEJES, en cuanto a que ésta tenga

iniciativa de reforma, porque es contradictorio con el Art. 85 de la Constitución

que delega la representación del pueblo en los Diputados y el Presidente;

además encontramos incoherente que la iniciativa la tenga el 10% de los

ciudadanos inscritos en el padrón electoral y a la vez dicha reforma sea

23

sometida a consulta popular, da la impresión que el mismo pueblo que lo

solicita lo ratificaría.

A nuestro criterio y retomando el pensamiento de Rubén Hernández Valle40, si

se concretizara la reforma anteriormente propuesta, se estaría atentando contra

la principal función de la Asamblea Constituyente Derivada, que es evitar o

hacer innecesaria la aparición de un Poder Constituyente originario o

Fundacional; ya que se convocaría a Asamblea Constituyente Originaria, cada

vez que se necesite reformar los títulos, capítulos o Art., sugeridos por el IEJES

en su propuesta de reforma al Art. 248 Cn.

Por todo lo anterior, no consideramos conveniente modificar el procedimiento

de reforma, tal como lo propone el IEJES, porque implicaría un desgaste

económico, político y social a nuestro país, lo cual se contradice con la finalidad

planteada por ellos en su proyecto de reforma (contribuir al desarrollo

económico, político y social del país).

40 Hernández Valle, Rubén, citado por Francisco Bertrand Galindo y Otros, en su obra “Manual de Derecho Constitucional”, Tomo I, Centro de Información Jurídica del Ministerio de Justicia de El Salvador, 2ª. Edición, 1996, pág. 192.

24

CAPITULO IV

RÉGIMEN EN LA LEGISLACIÓN VIGENTE

(Art. 248 de la Constitución de la República de El Salvador) 4.1 LIMITES PROCEDIMENTALES DEL PODER DE REFORMA DE LA

CONSTITUCIÓN

Tomando en cuenta que en un Estado constitucional democrático es de vital

importancia el estudio tanto del contenido y forma, así como del procedimiento

para efectuar la reforma constitucional; a continuación planteamos los límites a

tal procedimiento.

Los limites a la reforma de la Constitución de El Salvador se deben

principalmente a la necesidad superior de las exigencias para la reforma de la

ley ordinaria, las cuales son consignadas en la misma Constitución, siendo ésta

quien impone sus propios límites al procedimiento de reforma, tal como lo

estipula en su Artículo 248, inc. 1°, que literalmente dice: "La reforma de esta

Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el voto de la

mitad mas uno de los Diputados electos".

Como podemos observar, en el artículo antes citado estipula la cantidad de

votos de los diputados electos para acordar la reforma, por lo que para que

dicha reforma sea decretada es necesario la ratificación de la siguiente

asamblea, tal como lo prescribe el inc.2° del articulo 248, que literalmente

dice:.."Para que tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la

25

siguiente Asamblea Legislativa, con el voto de los dos tercios de los Diputados

electos. Así ratificada, se emitirá el decreto correspondiente, el cual se mandará

a publicar en el Diario Oficial.” Este inciso manifiesta la dificultad principal de la

reforma Constitucional, ya que para reformar la Constitución prácticamente se

necesita de un lapso de 6 años, 3 para acordar la reforma, que lo haría la

asamblea existente, y otros 3 para decretarse dicha reforma, por la asamblea

entrante.

La reforma de la Constitución difiere con la reforma de la ley ordinaria, respecto

a quienes tienen la iniciativa de reforma, ya que según el Art.133 de la

Constitución tienen iniciativa para la reforma de la ley ordinaria: los Diputados,

el Presidente de la República por medio de sus Ministros, la Corte Suprema de

Justicia, y los Concejos Municipales; mientras que para la reforma de la

Constitución, únicamente tienen iniciativa los Diputados y en número no menor

de diez, tal como lo expresa el inc. 3° del Art. 248 de nuestra Constitución.

De lo anterior, podemos observar que el procedimiento de revisión

Constitucional, es de carácter rígido y obligatorio, ya que el mismo texto

constitucional invalida toda reforma realizada mediante cualquier otro

procedimiento que no sea el establecido en la misma.

4.2 LIMITES MATERIALES DEL PODER DE REFORMA DE LA

CONSTITUCIÓN

En nuestra Constitución, si bien es cierto existen límites procedimentales para

la reforma de la misma, también existen límites materiales, los cuales están

establecidos en el inciso 4° del Art. 248, que literalmente dice: "No podrán

reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que se refieren a

la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad

en el ejercicio de la Presidencia de la Republica".

26

Como podemos observar el Poder Constituyente originario establece un limite

material al Poder Constituyente derivado, introduciendo las cláusulas de

intangibilidad antes mencionadas, que se podría decir que tienen carácter de

perpetuas, irrevisables, irreformables, inmodificables o permanentes.

Si bien es cierto que en dichas cláusulas están incluidas las disposiciones más

relevantes referentes al Estado, hay muchos autores que critican la existencia

de dichas cláusulas, considerando que la Constitución como toda obra humana,

no es perfecta, por lo cual siempre existirá la necesidad de efectuar cambios

como una forma de adaptar el texto de la misma a los cambios políticos y

sociales, y como un medio de subsanar los errores o corregir lagunas existentes

en las Constituciones.

27

CAPITULO V

DERECHO COMPARADO

En este apartado hemos considerado conveniente, hacer una comparación del

derecho Constitucional en cuanto a los límites de reforma a la Constitución,

siendo uno de ellos la existencia de cláusulas pétreas en la Constitución, en

diferentes países de América Latina.

Tomamos como parámetro los países de América Latina, por la razón que todas

las Constituciones de estos países fueron adoptadas a comienzos del Siglo XIX,

con motivo de la declaración de independencia de España, por voluntad popular

expresada a través de Congresos, Convenciones o Asambleas Constituyentes,

las cuales en su momento asumieron el Poder Constituyente originario para la

organización de los Estados con forma republicana.41

En las Constituciones latinoamericanas los procedimientos de revisión

Constitucional que regulan se establecen con carácter obligatorio, por lo que en

sus propios textos niegan valor a toda reforma Constitucional realizada

mediante procedimientos no previstos en la Constitución, y así encontramos:

La Constitución de República Dominicana, cuyo artículo 120 dispone lo

siguiente:

“Art. 120. La reforma de la Constitución sólo podrá hacerse en la forma

que indica ella misma, y no podrá jamás ser suspendida ni anulada por

ningún poder ni autoridad ni tampoco por aclamaciones populares”.

41 Brewer-Carías, Allan R. “Modelos de Revisión Constitucional en América Latina, http//www.iaclworldcongress.org.

28

En sentido similar, la Constitución de Venezuela establece en su artículo 333 lo

siguiente:

“Art. 333. Esta Constitución no perderá su vigencia si dejare de observarse

por acto de fuerza o porque fuere derogada por cualquier otro medio

distinto al previsto en ella.

En tal eventualidad todo ciudadano investido o ciudadana investida o no

de autoridad, tendrá el deber de colaborar en el restablecimiento de su

efectiva vigencia”.

Como puede apreciarse de lo antes expuesto, los procedimientos para la

revisión o reforma constitucional en América Latina se han regulado en el propio

texto de las constituciones, por lo que el Poder Constituyente derivado está

sujeto a límites constitucionales. Estos límites son, en primer lugar, los que

derivan de las propias regulaciones Constitucionales en cuanto al procedimiento

de revisión Constitucional; en segundo lugar, los límites que derivan de las

denominadas cláusulas pétreas o inmodificables; y en tercer lugar, los límites

que derivan del funcionamiento de los órganos constituidos del Estado durante

del proceso de reforma o enmienda Constitucional, de la siguiente forma:

5.1 LIMITES ESTABLECIDOS EN LA CONSTITUCIÓN

Todo procedimiento de revisión Constitucional, al estar expresamente regulado

en la Constitución, está sometido al cumplimiento de la normativa Constitucional

que lo regula. La supremacía Constitucional se aplica, por tanto, incluso para el

ejercicio del Poder Constituyente derivado, regulado en la propia Constitución.

29

Como consecuencia de lo anterior, el cumplimiento de dichos procedimientos

de reforma o enmienda constitucional está sujeto a control de constitucionalidad

por parte de la Jurisdicción Constitucional, y así por ejemplo tenemos:

La regulación establecida en la Constitución de Colombia, cuyo artículo 379

dispone expresamente:

“En todos los procedimientos de revisión Constitucional, en los cuales

haya actos legislativos, convocatoria a referendo, de consulta popular o

convocatoria a la Asamblea Constituyente, los mimos pueden ser

declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional cuando violen

los requisitos establecidos en el Título XIII de la Constitución”.

En dicho texto se regula la reforma constitucional. La acción pública contra

estos actos sólo procede dentro del año siguiente a su promulgación, con

observancia de lo dispuesto en el Artículo 241, numeral 2 de la propia

Constitución (es potestad de la Corte Constitucional el decidir, con anterioridad

al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un

referendo o a una asamblea constituyente para reformar la Constitución, sólo

por vicios de procedimiento en su formación).42

Por otra parte, durante el desarrollo de los procedimientos para la revisión

Constitucional, los órganos a los que se atribuye el ejercicio del Poder

Constituyente están sometidos a la Constitución, la cual, como lo indica la

Constitución de Nicaragua, sigue en vigencia “mientras no se apruebe por la

Asamblea Nacional Constituyente la nueva Constitución” (Art. 194).

42 IBID, pp. 41

30

5.2 LIMITES DERIVADOS DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS

Otro límite al Poder Constituyente es el que deriva de las denominadas

cláusulas pétreas o inmodificables que se establecen en los textos

Constitucionales (y este es el que para nuestro tema de estudio, nos interesa

recalcar), en las cuales se establecen principios o normas que se proclaman

como irrevisables, intocables, irreformables. En muchos casos se trata de

cláusulas expresas, en otros de cláusulas que derivan de la interpretación del

propio texto Constitucional.

Entre las primeras, se destaca el artículo 248 de la Constitución de El Salvador,

en el cual se dispone lo siguiente:

“Art. 248: No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta

Constitución que se refieren a la forma y sistema de gobierno, al territorio

de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la

República”.

En igual sentido se debe destacar el artículo 119 de la Constitución de

República Dominicana, en el cual se declara:

“Art. 119. Ninguna reforma podrá versar sobre la forma de Gobierno, que

deberá ser siempre civil, republicano, democrático y representativo”.

La Constitución del Brasil, por su parte, en el artículo 60, No. 4, establece:

“No será objeto de deliberación la propuesta de enmienda tendiente a

abolir: I. La forma federal del Estado; II. El voto directo, secreto, universal

y periódico; III. La separación de los Poderes; IV. Los derechos y

garantías individuales”.

31

En la Constitución de Cuba, en su artículo 137, también se ha establecido una

cláusula de esta naturaleza irreformable, al excluirse de la posibilidad de

reforma Constitucional todo lo que “se refiere al sistema político, económico y

social, cuyo carácter irrevocable lo establece el artículo 3 del Capítulo I, y la

prohibición de negociar acuerdos bajo agresión, amenaza o coerción de una

potencia extranjera”.

Además, en la reforma de junio de 2002, la Asamblea Nacional del Poder

Popular añadió al texto Constitucional otra cláusula pétrea con el siguiente

texto:

“Disposición Especial. El pueblo de Cuba, casi en su totalidad, expresó

entre los días 15 y 18 de junio del 2002, su más decidido apoyo al

proyecto de reforma Constitucional propuesto por las organizaciones de

masas en asamblea extraordinaria de todas sus direcciones nacionales

que había tenido lugar el día 10 del propio mes de junio, en el cual se

ratifica en todas sus partes la Constitución de la república y se propone

que el carácter socialista y el sistema político y social contenido en ella

sean declarados irrevocables, como digna y categórica respuesta a las

exigencias y amenazas del gobierno imperialista de los Estado Unidos el

20 de mayo de 2002”.

Aparte de las cláusulas pétreas así expresamente insertas en los textos

constitucionales, de las disposiciones de los mismos se pueden derivar muchas

otras cláusulas que encajarían dentro del carácter irrevisable por parte del

Poder Constituyente, como es el caso, por ejemplo, de las Constituciones que

establecen en algunos de sus artículos el carácter eterno de un principio o

disposición, y así tenemos:

32

La Constitución de Venezuela, en su artículo 1, que declara:

“La República es irrevocablemente libre e independiente”;

El artículo 5 que declara: “la soberanía reside intransferiblemente en el

pueblo”.

El artículo 6 de la misma Constitución cuando prescribe: “El gobierno de

la República “y de las entidades políticas que la componen es y será siempre democrático, participativo, electivo, descentralizado, alternativo,

responsable, pluralista y de mandatos revocables”.

5.3 LIMITES DERIVADOS DEL FUNCIONAMIENTO DE LOS PODERES CONSTITUIDOS DEL ESTADO

Los procedimientos de revisión constitucional establecidos en los textos

constitucionales tienden a reformar o enmendar las Constituciones, sin alterar el

funcionamiento de los órganos constituidos del Estado.

Este es el principio general que resulta del texto de todas las Constituciones

latinoamericanas, sea cual sea el procedimiento de revisión constitucional que

se regule.

En efecto, en los casos en los cuales el Poder Constituyente derivado se haya

atribuido al pueblo para la aprobación de la reforma o enmienda constitucional,

durante el procedimiento de elaboración del proyecto de reforma o enmienda y

de aprobación popular del mismo mediante referendo, plebiscito o consulta

popular, los órganos constituidos del Estado continúan funcionando sin

interrupción ni interferencia de cualquier clase. Sólo excepcionalmente algunas

33

potestades de los órganos del Estado pueden verse afectadas durante los

procedimientos de revisión Constitucional, lo cual debe establecerse

expresamente, como sucede con las limitaciones a la posibilidad de veto

presidencial respecto de los actos del órgano legislativo concernientes con la

reforma o enmienda constitucional, como por ejemplo lo prevén las

Constituciones de Bolivia, Perú, Nicaragua, Uruguay y Venezuela.

En los casos en que el Poder Constituyente se atribuye a una Asamblea

Nacional Constituyente, en principio y salvo disposición expresa en contrario, el

funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente no afecta ni impide el

funcionamiento simultáneo de los órganos constituidos del Estado. Este

principio está formulado expresamente en la Constitución del Paraguay, en

cuyo artículo 291 se establece lo siguiente:

“Art. 291. De la potestad de la Convención Nacional Constituyente. La

Convención Nacional Constituyente es independiente de los poderes

constituidos. Se limitará, durante el tiempo que duren sus deliberaciones,

a sus labores de reforma, con exclusión de cualquier otra tarea. No se

arrogará las atribuciones de los poderes del Estado, no podrá sustituir a

quienes se hallen en ejercicio de ellos, ni acortar o ampliar su mandato.”

En igual sentido, pero en relación con el funcionamiento del Congreso durante

el funcionamiento de la Asamblea Constituyente, en la Constitución de

Guatemala, el artículo 279 dispone expresamente:

“La Asamblea Nacional Constituyente y el Congreso de la República

podrán funcionar simultáneamente”.

34

La excepción a este principio, en forma también expresa, está establecida en la

Constitución de Nicaragua, en cuyo artículo 193 se establece:

“Una vez aprobada la iniciativa de reforma total de la Constitución por la

Asamblea Nacional, ésta debe fijar un plazo para la convocatoria de

elecciones de Asamblea Nacional Constituyente, conservando su mandato

hasta la instalación de la nueva Asamblea Nacional Constituyente”.

En otras Constituciones, como la de Colombia, una vez instalada la Asamblea

Nacional Constituyente, sólo se limitan las potestades de los órganos

constituidos del Estado en relación con la revisión Constitucional. Así, el artículo

376 dispone que:

“A partir de la elección de la Asamblea Constituyente para la revisión

Constitucional queda en suspenso la facultad ordinaria del Congreso para reformar la Constitución durante el término señalado para que la

asamblea cumpla sus funciones”.

Por último, debe mencionarse la Constitución de Venezuela, en la cual sólo se

establece que durante el funcionamiento de la Asamblea Nacional

Constituyente, la cual tiene como único objeto “Transformar el Estado, crear un

nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución” (Art. 347),

entonces:

“Los poderes constituidos no podrán en forma alguna impedir las

decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente” (Art. 349).

35

CAPITULO VI

ANÁLISIS DOCTRINARIO 6.1 VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE CLÁUSULAS

PÉTREAS EN LA CONSTITUCIÓN 6.1.1 VENTAJAS: Después de haber analizado las diferentes posturas de autores tanto

extranjeros como nacionales, encontramos que la existencia de cláusulas

pétreas brinda las siguientes ventajas:

Evitar la vulnerabilidad de la Ley Fundamental a momentos políticos que

beneficien intereses particulares o de la minoría; con la finalidad de mantener el

objetivo principal de la Constitución, como es el velar por los intereses de toda

la sociedad.

Mantener la permanencia y firmeza de la Constitución para que sea capaz de

cumplir con su misión, tomando en cuenta que la sustancia de la Constitución

es crear un orden jurídico fundamentalmente duradero.

6.1.2 DESVENTAJAS: Si bien es cierto, hemos encontrado algunas ventajas en la existencia de

cláusulas pétreas, importante es recalcar que son de mayor relevancia las

desventajas, tal como a continuación se detallan:

36

La existencia de Cláusulas pétreas en las constituciones modernas imposibilita

el desarrollo y actualización de la realidad y necesidades de las nuevas

generaciones con el texto constitucional.

Al incluir cláusulas intangibles en la Constitución, se corre el riesgo de un

quebrantamiento de la Constitución al imposibilitar el cambio de dichas

cláusulas.

La existencia de cláusulas pétreas en la Constitución podría propiciar conflictos

sociales, como es el caso de las revoluciones por las inconformidades sociales

con las mismas.

Al no poder reformarse algunos preceptos constitucionales, existiendo la

necesidad de hacerlo, por ya no adaptarse a la realidad, se genera el

incumplimiento de la Constitución por el mismo Estado.

Al establecer inmodificables ciertos aspectos en la Constitución, como por

ejemplo la no alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia, se nos limita a

ejercer los derechos de soberanía popular, pues si el pueblo considera

conveniente y oportuno reelegir a su Presidente, es injustificable privarlo de su

soberanía, y con ello restringir el desarrollo económico, político y social del

Estado.

37

CAPITULO VII

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

7.1 CONCLUSIONES

A nuestro criterio, la existencia de cláusulas pétreas en la Constitución no

garantiza la permanencia o estaticidad del pensamiento del Poder

Constituyente de cierta época en particular, ya que hemos comprobado que

nuestras Constituciones históricas en su mayoría han establecido cláusulas

intangibles, y con ello no han logrado mantenerse inalterables en el tiempo, si

no todo por el contrario han sufrido cambios totales, como es el caso de la

Constitución de 1871, que pretendía mantenerse inalterable por lo menos seis

años, y fue modificada al año siguiente por el Mariscal Santiago González que

convocó a los pueblos para elegir una nueva Constitución, irrespetando los

limites de irreformabilidad a la Constitución de 187143, procediendo a derogarla

y dictar una nueva Constitución en 1972.

Después de analizar los diferentes puntos de vista tanto de autores extranjeros

como nacionales, concluimos que es innecesario mantener cláusulas pétreas

en nuestra Constitución y que sí cabe la posibilidad de abolirlas de la misma,

tomando en cuenta la voluntad soberana

A nuestro criterio, no es justificable que el Poder Constituyente originario

pretenda mantener vigente decisiones estatales fundamentales de su época,

para las nuevas generaciones, ya que si bien es cierto en determinado

momento se estiman fundamentales e irreformables, éstas pueden estar fuera

43 Constituciones de la República de El Salvador, 1824-1962, Segunda Parte, Página 867

38

de contexto en una época futura, violentando con su existencia la soberanía

popular.

7.2 RECOMENDACIONES

Para resolver la problemática que implica la existencia de cláusulas intangibles

en nuestra Constitución, recomendamos que se derogue el último inciso del Art.

248, manteniendo inalterable el texto que se refiere al proceso de reforma.

La reforma al Art. 248 Cn, recomendamos hacerla siguiendo el procedimiento

establecido en la Constitución vigente.

Nuestras recomendaciones las fundamentamos en la necesidad de contar con

una Constitución que regule preceptos generales y que los mismos estén en

armonía con la realidad, y que permitan a las nuevas generaciones hacer frente

a los nuevos retos que se les presenten de acuerdo a la dinámica social.

Estamos concientes que la reforma al Art. 248 Cn, implica violentar la

Constitución, ya que doctrinariamente este artículo es considerado una cláusula

pétrea, ya que forma parte de la Constitución y no de las leyes constitucionales,

y que la constitución no puede reformarse así misma; sin embargo, hay que

tomar en cuenta que con la existencia de dichas cláusulas en la Carta Magna

también se violenta la misma y además se atenta contra la Soberanía Nacional;

razón por la cual se vuelve necesario romper las cadenas existentes o desatar

la camisa de fuerza, que imposibilitan realizar reformas oportunas y necesarias

en la Constitución; con la finalidad de hacer que prevalecer la soberanía del

pueblo en nuestro Estado de derecho.

39

GLOSARIO DE DEFINICIONES

Constitución: (Del lat. constitutĭo, -ōnis). Acción y efecto de constituir. Forma o

sistema de gobierno que tiene cada Estado. (Derecho) Ley fundamental de un

Estado. Es la norma suprema del ordenamiento jurídico que define y regula la

estructura y funcionamiento de los órganos del Estado, sus relaciones

recíprocas y con los ciudadanos, así como también garantiza los derechos y las

libertades de los ciudadanos. Es el ordenamiento de máxima jerarquía de un

país. En el derecho romano, ley que establecía el príncipe.

Poder. (Del lat. potēre, formado según potes, etc.). Tener expedita la facultad o

potencia de hacer algo. Dominio, imperio, facultad y jurisdicción que tiene un

Gobierno o un Estado para mandar o ejecutar algo. Gobierno de un país.

Suprema potestad rectora y coactiva del Estado.

Poder Constituyente: El que corresponde a la soberanía popular para

organizarse, dictando y reformando sus Constituciones.

Poder Constituyente Originario: poder fundacional44, es el que crea la

Constitución y una vez realiza su tarea desaparece, dejando un órgano

encargado de suplir las deficiencias y encarar los nuevos problemas que se

presentan.

Poder Constituyente Derivado45: Es el mismo poder reformador, enmendador

o revisor de la Constitución de un Estado, instituido o permanente, sujeto a

límites Constitucionales, a los que imponen las cláusulas pétreas, y a los límites

44 Hernández Valle, Rubén “El Poder Constituyente Derivado y los Límites Jurídicos del Poder Constituyente”. Revista Española de Derecho Constitucional; Madrid No. 37, pp. 143 y ss. 45 Pérez Serrano, Nicolás, “Tratado de Derecho Político 2ª. Ed., Madrid, Cevitas, 1984, p 465.

40

que derivan del funcionamiento de los órganos constituidos del Estado durante

la enmienda Constitucional.

Pueblo: (Del lat. popŭlus). Ciudad o villa. Población de menor categoría.

Conjunto de personas de un lugar, región o país. Gente común y humilde de

una población.

República. (Del lat. res publĭca) “cosa pública”. Por extensión pasa a significar

“tipo de gobierno” y “estado”. En el mundo moderno “república” es el sistema de

gobierno en que no hay rey, sino que el poder lo ostentan cargos públicos

electos o no, a cuyo frente o cuya máxima autoridad la ejerce un presidente.

Porque república no significa democracia.

Territorio. (Del lat. territorĭum). Porción de la superficie terrestre perteneciente

a una nación, región, provincia, etc.

Cláusulas intangibles: conjunto de disposiciones esenciales que se

encuentran inmersas en las constituciones las cuales se han de interpretar unas

por medio de las otras que ostentan la calidad de intocables, inmodificables,

inmovibles, irrevisables.

Forma de Gobierno: Existen diversos puntos de vista referente a esta

definición, según Mario Justo López, las formas de gobierno son cada uno de

los modos de establecer quienes son los aptos para ocupar cargos de gobierno

y cómo deben ejercer tales cargos. Otros autores consideran que las formas de

gobierno se refieren a la distribución de los órganos políticos capaces de

expresar la voluntad del Estado. Platón realiza un análisis de las formas de

gobierno, que irá graduando desde la mejor hasta la peor. En primer lugar sitúa

la aristocracia, es decir, el gobierno de los mejores, que vendría representado

41

por el gobierno de la República ideal; en ella los mejores son los que conocen

las Ideas, los filósofos, y su gobierno estaría dominado por la sabiduría. La

segunda mejor forma de gobierno la representaría la timocracia, el gobierno de

la clase los guardianes, que no estaría ya dirigida por la sabiduría, sino por la

virtud propia de la parte irascible del alma, que es la propia de dicha clase,

abriendo las puertas al desarrollo de la ambición, que predominaría en la

siguiente forma de gobierno; la oligarquía, el gobierno de los ricos, y cuyo único

deseo se cifra en la acumulación de riquezas. Posteriormente encontramos la

democracia, cuyo lema sería la libertad e igualdad entre todos los individuos y

cuyo resultado, según Platón, es la pérdida total del sentido de los valores y de

la estabilidad social. Por último, en el lugar más bajo de la escala, se encuentra

la tiranía, que representaría el gobierno del despotismo y de la ignorancia,

dominado el tirano por las pasiones de la parte más baja del alma, dando lugar

al dominio de la crueldad y de la brutalidad.

Sistema de Gobierno: es aquél por el cual un Estado se gobierna. Existe un

amplio rango de formas de gobierno que se han sugerido y usado a lo largo de

la historia en función de la división de poderes existente y las características de

las élites dominantes, en lo que al acceso al poder se refiere. Entre las formas

de gobierno existentes se pueden mencionar: Anarquía, Dictadura Monarquía,

Oligarquía, etc.

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