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UNIVERSIDAD DE VALENCIA

FACULTAD DE DERECHO

TESIS DOCTORAL

LA PROTECCIN PENAL DEL DOMICILIO Y LOS

REGISTROS DOMICILIARIOS. REFERENCIA AL MBITO CASTRENSE

AUTORA

Marina de Luengo Zarzoso

DIRIGIDA POR

Prof. Dra. DMargarita Roig Torres

VALENCIA

2015

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NDICE

ABREVIATURAS .............................................................................................................................. 9

INTRODUCCIN ........................................................................................................................... 11

CAPTULO I: LA PROTECCIN DEL DOMICILIO EN LA LEGISLACIN HISTRICA .......................... 17

1.1. INTRODUCCIN ................................................................................................................ 17

1.2. REFERENCIA AL DERECHO PRECODIFICADO..................................................................... 19

1.2.1. DERECHO PRIMITIVO ................................................................................................. 19

1.2.2. DERECHO ROMANO .................................................................................................. 21

1.2.3. DERECHO MEDIEVAL ................................................................................................. 22

1.3. EL ALLANAMIENTO DE MORADA EN LOS TEXTOS CODIFICADOS .................................... 25

CAPTULO II: LA PROTECCIN DEL DOMICILIO EN EL DERECHO COMPARADO .......................... 63

2.1. INTRODUCCIN ................................................................................................................ 63

2.2. ALEMANIA ........................................................................................................................ 63

2.3. FRANCIA ........................................................................................................................... 70

2.4. ITALIA................................................................................................................................ 79

2.5. DERECHO ANGLOSAJN ................................................................................................... 85

CAPTULO III: BREVES APUNTES SOBRE EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE MORADA EN EL CDIGO PENAL DE 1995 .............................................................................................................. 99

3.1. BIEN JURDICO PROTEGIDO ............................................................................................ 102

3.2. TIPO BSICO ................................................................................................................... 109

3.2.1. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO ...................................................................................... 109

3.2.2. CONDUCTA .............................................................................................................. 111

3.3. TIPO CUALIFICADO ......................................................................................................... 123

3.4. CAUSAS DE JUSTIFICACIN ............................................................................................ 125

3.5. ASPECTO SUBJETIVO ...................................................................................................... 128

3.6. FORMAS DE APARACIN DEL DELITO ............................................................................ 132

3.7. ALLANAMIENTO DE DOMICILIO DE PERSONA JURDICA O ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PBLICO ................................................................................................................................ 143

3.8. TIPO CUALIFICADO: ARTCULO 204 DEL CDIGO PENAL ............................................... 157

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CAPTULO IV: EL CONCEPTO DE DOMICILIO: LUGARES PROTEGIDOS ...................................... 163

4.1. CONCEPTO CIVIL, PROCESAL Y PENAL DE DOMICILIO .................................................... 163

4.2. CONCEPTO CONSTITUCIONAL ........................................................................................ 168

4.3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO .................................................................. 177

4.4. CARACTERSTICAS DEL CONCEPTO DE DOMICILIO......................................................... 181

4.5. CASOS PARTICULARES .................................................................................................... 185

4.5.1. VIVIENDAS DESHABITADAS ..................................................................................... 185

4.5.2. CASAS RUINOSAS ..................................................................................................... 186

4.5.3. DEPENDENCIAS ........................................................................................................ 187

4.5.4. ESPACIOS COMUNES ............................................................................................... 191

4.5.5. DESPACHOS PROFESIONALES Y ESTABLECIMIENTOS ABIERTOS AL PBLICO ......... 192

4.5.6. HABITACIONES DE HOTELES Y PENSIONES .............................................................. 195

4.5.7. CELDAS .................................................................................................................... 197

4.5.8. CARAVANAS / TIENDAS DE CAMPAA .................................................................... 200

4.5.9. PISOS ALQUILADOS ................................................................................................. 202

4.5.10. CAMAROTE DE UN BARCO .................................................................................... 202

4.5.11. VEHCULOS ............................................................................................................ 205

CAPTULO V: ENTRADA Y REGISTRO EN LUGAR CERRADO ....................................................... 209

5.1. INTRODUCCIN .............................................................................................................. 209

5.2. LA ENTRADA Y REGISTRO: PRESUPUESTOS CONSTITUCIONALES .................................. 210

5.2.1. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR ............................................................................. 223

5.2.2. FLAGRANTE DELITO ................................................................................................. 235

5.2.3. RESOLUCIN JUDICIAL ............................................................................................ 251

5.3. LUGARES DE ENTRADA Y REGISTRO ............................................................................... 275

5.3.1. DOMICILIO PARTICULAR .......................................................................................... 275

5.3.2. LUGARES PBLICOS ................................................................................................. 276

5.3.3. BUQUES ................................................................................................................... 282

5.4. PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS DE LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO ............. 284

5.4.1. ESPECIAL REFERENCIA A LOS REGISTROS SOLICITADOS POR EL CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA ............................................................................................................... 310

CAPTULO VI: LA PRUEBA ILEGALMENTE OBTENIDA ................................................................ 315

6.1. INTRODUCCIN .............................................................................................................. 315

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6.2. TEORAS SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA ILEGALMENTE OBTENIDA ............. 324

6.3. EFICACIA DE LA PRUEBA ................................................................................................. 331

6.3.1. PRUEBA ILCITA/PRUEBA IRREGULAR ..................................................................... 334

6.3.2. OTROS SUPUESTOS DE APRECIACIN DE LA PRUEBA ............................................. 341

6.4. LA PRUEBA ILCITAMENTE OBTENIDA ............................................................................ 345

6.4.1. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ......................................................... 357

6.4.2. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO ...................................................................... 375

6.4.3. CONCLUSIONES ....................................................................................................... 392

6.5. BREVE REFERENCIA AL PROBLEMA DE LOS HALLAZGOS CASUALES .............................. 395

6.5.1. ESPECIAL REFERENCIA A LOS HALLAZGOS CASUALES EN LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO ........................................................................................................................ 401

CAPTULO VII: LOS REGISTROS EN ESTABLECIMIENTOS MILITARES ......................................... 417

7.1. INTRODUCCIN .............................................................................................................. 417

7.2. ALGUNAS NOTAS SOBRE LAS RELACIONES DE ESPECIAL SUJECIN .............................. 423

7.3. ALOJAMIENTOS EN EL MBITO CASTRENSE. TIPOLOGA Y NORMATIVA ESPECFICA ... 440

7.3.1. LAS VIVIENDAS MILITARES ...................................................................................... 444

7.3.2. LAS RESIDENCIAS MILITARES ................................................................................... 451

7.3.3. EL PROBLEMA DE LOS ALOJAMIENTOS COMPARTIDOS .......................................... 493

7.3.4. OTROS SUPUESTOS PROBLEMTICOS ..................................................................... 519

7.3.5. ESPECIAL MENCIN A LOS ESTABLECIMIENTOS DISCIPLINARIOS MILITARES ........ 526

7.3.6. REFERENCIA A LOS ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS MILITARES ................... 537

7.3.7. BREVE SNTESIS ....................................................................................................... 552

7.4. LA LEY ORGNICA 9/2011, DE DERECHOS Y DEBERES DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS............................................................................................................... 555

7.5. REQUISITOS PARA LA ENTRADA Y REGISTRO EN LOS ALOJAMIENTOS MILITARES ........ 558

7.5.1. CONSENTIMIENTO DEL TITULAR ............................................................................. 559

7.5.2. DELITO FLAGRANTE ........................................................................................ 562

7.5.3. RESOLUCIN JUDICIAL ............................................................................................ 567

7.6. CONSECUENCIAS DE UNA ENTRADA ILEGTIMA ............................................................ 574

CAPTULO VIII: ALGUNAS NOTAS SOBRE EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE BASE, ACUARTELAMIENTO O ESTABLECIMIENTO MILITAR Y VULNERACIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ............................................................................................................................... 587

8.1. NATURALEZA JURDICA .................................................................................................. 592

8

8.2. EL DELITO DE ALLANAMIENTO DE BASE, ACUARTELAMIENTO O ESTABLECIMIENTO MILITAR ................................................................................................................................. 595

8.2.1. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO ...................................................................................... 595

8.2.2. CONDUCTA .............................................................................................................. 596

8.2.3. ANTIJURIDICIDAD .................................................................................................... 605

8.2.4. ASPECTO SUBJETIVO ............................................................................................... 606

8.2.5. FORMAS DE APARICIN .......................................................................................... 607

8.3. EL DELITO DE VULNERACIN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD........................................... 609

8.3.1. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO ...................................................................................... 610

8.3.2. CONDUCTA .............................................................................................................. 611

8.3.3. ANTIJURIDICIDAD .................................................................................................... 611

8.3.4. ASPECTO SUBJETIVO ............................................................................................... 612

8.3.5. FORMAS DE APARICIN .......................................................................................... 612

CAPTULO IX: CONCLUSIONES ................................................................................................... 613

BIBLIOGRAFA CITADA ............................................................................................................... 652

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ABREVIATURAS

ADPCPAnuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AHDE...Anuario de Historia del Derecho Espaol

ATC..Auto del Tribunal Constitucional

Cc.Cdigo Civil

CE.Constitucin Espaola

CEDDHH..Convenio Europeo de Derechos Humanos

CGPJ....Consejo General del Poder Judicial

CP.Cdigo Penal

CPC..Cuadernos de Poltica Criminal

FAS..Fuerzas Armadas

LEC..Ley de Enjuiciamiento Civil

LECrim.Ley de Enjuiciamiento Criminal

LJCA.Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa

LO..Ley Orgnica

LOCOJM..Ley Orgnica de Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar

LODDFASLey Orgnica de Derechos y Deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas

LORDFAS.Ley Orgnica de Rgimen Dsiciplinario de las Fuerzas Armadas

LOGP.Ley Orgnica General Penitenciaria

LOPJ..Ley Orgnica del Poder Judicial

PADET..Plan Antidroga del Ejrcito de Tierra

PANCP..Propuesta de Proyecto de Nuevo Cdigo Penal

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PYCODE.Prevencin y control de droga en el Ejrcito

RECPC....Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa

RDPC..Revista de Derecho y Ciencias Penales

REP.Revista de Estudios Penitenciarios

RGLJ...Revista General de Legislacin y Jurisprudencia

RROOFAS...Reales Ordenanazas de las Fuerzas Armadas

RROO...Reales Ordenanzas

RP..Regamento Penitenciario

RPM..Regamento Penitenciario Militar

SAP...Sentencia de Audiencia Provincial

STC...Sentencia del Tribunal Constitucional

STS....Sentencia del Tribunal Supremo

TC...Tribunal Constitucional

TEDDHHTribunal Euroopeo de Derechos Humanos

TS....Tribunal Supremo

USAC..Unidad de Servicios del Acuartelamiento

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INTRODUCCIN

El presente trabajo pretende analizar cuestiones controvertidas en la

proteccin penal del domicilio, principalmente el concepto de ste, centrndose

en aquellos aspectos que suscitan dudas a la hora de aplicar los tipos penales,

as como en los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia. Vamos a

analizar los problemas que aparecen en la prctica a la hora de aplicar el

allanamiento de morada, fundamentalmente en el mbito de las Fuerzas

Armadas, dadas las especiales caractersticas de los alojamientos castrenses.

Para ello abordaremos aquellos conceptos jurdicos que han tenido que ser

matizados por los tribunales, as como las cautelas que se han de observar

para no incurrir en una violacin de la invilabilidad del domicilio.

Se tratar de dar respuesta a situaciones problemticas que se nos

plantean a los profesionales que trabajamos en la institucin militar, cuales son

qu debemos considerar como domicilio a la hora de llevar a cabo un registro

en el interior de un acuartelamiento, en una residencia militar, cmo llevar a

cabo una diligencia de entrada y registro en estos lugares temas que siguen

siendo objeto de debate y que no se han zanjado todava, tal y como veremos

al analizar este punto en profundidad.

Finalmente, se analizar el delito especfico recogido en el Cdigo Penal

Militar de allanamiento de base, acuartelamiento o establecimiento militar,

delito cuyo bien jurdico protegido es otro distinto al que se tutela en el Cdigo

Penal Comn.

Todo ello, sin olvidarnos de hacer en primer lugar un recorrido por la

historia para ver cul ha sido la evolucin jurdica de la proteccin del domicilio.

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Tal y como indica Toms y Valiente1 el derecho es una realidad histrica, algo

que existe y cambia en el tiempo, por lo que para saber qu es el derecho

conviene saber qu ha sido. Comprenderemos mejor una institucin jurdica,

cuanto mejor conozcamos su evolucin histrica. Los delitos surgieron cuando

los hombres entiendieron que determinadas actitudes transgredan principios

que, segn los juicios de valor de cada poca, se consideraban

fundamentales2. Ahora bien, no siempre ha sido igual la consideracin de la

gravedad de los delitos, ni las posibles consecuencias del mismo; los distintos

aspectos a la hora de regular un tipo penal ha dependido de la importancia que

en cada poca y lugar se atribuyera al inters lesionado.

En nuestra regulacin actual, el allanamiento de morada tipifica los

atentados contra el derecho a la inviolabilidad del domicilio que consagra la

Constitucin Espaola de 1978 (en adelante CE). La CE, tras garantizar el

derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en el

artculo 18 apartado primero, proclama la inviolabilidad de domicilio en el

apartado segundo del citado artculo al disponer: El domicilio es inviolable.

Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento de su titular

o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.

La inviolabilidad del domicilio es un derecho que est relacionado con el

de la intimidad personal y familiar. Como ha sealado el Tribunal Constitucional (en adelante TC) en la STC 22/84, de 17 de febrero, la proteccin de la inviolabilidad domiciliaria tiene carcter instrumental respecto a la proteccin de

la intimidad personal y familiar. Por ello existe un nexo de unin indisoluble

entre la norma que prohbe la entrada y registro en un domicilio y la que

impone la defensa y garanta del mbito de privacidad. La doctrina del TC es

tajante en cuanto a la aplicacin de este precepto constitucional: El art. 18.2

de la Constitucin contiene dos reglas distintas: una tiene carcter genrico o

1 Vid. TOMS Y VALIENTE, F.: Manual de Historia del Derecho Espaol, Tecnos, Madrid, 1979, pg. 23. 2 Vid. FONTN BALESTRA, C.: Derecho Penal: Introduccin y Parte General, Abelado Perrot, Buenos Aires, 1974, pg. 39.

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principal, mientras la otra supone una aplicacin concreta de la primera, y su

contenido es por ello ms reducido. La regla primera define la inviolabilidad de

domicilio, que constituye un autntico derecho fundamental de la persona,

establecido, segn hemos dicho, para garantizar el mbito de privacidad de

sta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que

caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o

agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pblica. Como se ha

dicho acertadamente, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el

individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones

sociales y ejerce su libertad ms ntima. Por ello, a travs de este derecho, no

slo es objeto de proteccin el espacio fsico en s mismo considerado, sino lo

que en l hay de emanacin de la persona y de esfera privada de ella.

Interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad de domicilio es de

contenido amplio e impone una extensa serie de garantas y de facultades, en

las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones incluidas las que

puedan realizarse sin penetracin directa por medio de aparatos mecnicos,

electrnicos u otros anlogos.

Ahora bien, este derecho proclamado en la Constitucin no es absoluto,

ya que la propia norma fundamental fija unos lmites que son taxativos, tal y

como ha afirmado el Tribunal Constitucional, entre otras, en las SSTC 22/84,

126/95, 136/00 y 22/03, al sealar que (...). Esta manifestacin no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurada en atencin a otros

derechos. Los lmites al mbito fundamental de la privacidad tienen un carcter

rigurosamente taxativo y los lmites que la Constitucin Espaola establece al

mbito de la inviolabilidad domiciliaria tiene un carcter rigurosamente

taxativo.

Estos lmites son tres3:

Consentimiento del titular.

3 Artculo 18.2 CE: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.

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Resolucin Judicial: el Tribunal Constitucional en la STC 136/2000,

de 29 de mayo, establece que constituye un mecanismo de orden preventivo destinado a proteger el derecho, no a reparar su violacin.

Flagrante delito.

Pero adems, y de acuerdo con la Constitucin y los Convenios

Internacionales, se pueden establecer lmites al ejercicio de los derechos en

atencin a relaciones de supremaca especial respecto a determinados

miembros de la Administracin, como es el caso de los miembros de las

Fuerzas Armadas (en adelante FAS).

Siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el

estatuto de los militares se inserta en el marco de las relaciones de sujecin

especial, con mayor intensidad an que el resto de servidores pblicos. En

atencin a razones como la extraordinaria relevancia de las potestades que les

encomiendan la Constitucin y la Ley de Defensa Nacional, y su derecho a

portar armas, deben estar sometidos a una restriccin de sus derechos, que se

justifica por la necesidad de proteger ciertos fines o intereses

constitucionalmente reconocidos, ello, con las debidas garantas. El artculo 8

CE establece como misin de las Fuerzas Armadas: garantizar la soberana e

independencia de Espaa, defender su integridad territorial y el ordenamiento

constitucional. En este sentido, el inters general de la sociedad y el

cumplimiento de la misin constitucional nos apuntan hoy hacia unas Fuerzas

Armadas alejadas de la poltica y la sindicacin.

Con carcter general, dos grupos de razones justifican la pertinencia a

un estatuto especial: uno, la voluntariedad de su ingreso y el respeto a

determinados principios que se centran en la disciplina, jerarqua y unidad; y

dos, el principio de neutralidad, para estar en condiciones de responder a las

exigencias en el mbito de la seguridad y defensa nacional.

Aunque el principio de jerarqua es de general aplicacin al conjunto de

las Administraciones Pblicas, su impronta particular como fundamento de un

rgimen disciplinario especfico para los militares ha sido acogida por el

15

Tribunal Constitucional. La STC 21/1981, de 15 de junio, reconoce la

singularidad del rgimen disciplinario militar atendiendo a la consideracin de

subordinacin jerrquica y la disciplina como valores primordiales en el mbito

castrense.

Ahora bien, estas restricciones se han de establecer por ley, justificarse

en la proteccin de un derecho, bien o inters constitucional, ser adecuadas y

proporcionadas para garantizar dicha proteccin y respetar el contenido

esencial del derecho regulado. Adems, deben expresar con precisin todos y

cada uno de los presupuestos materiales de la medida limitadora.

Para tutelar este derecho a la inviolabilidad de domicilio el cdigo penal

ha tipificado los delitos de allanamiento de morada dentro del Ttulo X del Libro

II, bajo la rbrica Delitos contra la intimidad. Concretamente estos tipos

penales se hallan recogidos en los artculos 202 y siguientes.

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha regulado cmo debe

llevarse a cabo la diligencia de entrada y registro en los artculos 545 y

siguientes, y el artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial cules sern

las consecuencias de las pruebas obtenidas violentando los derechos

fundamentales, que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial tanto del

Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo.

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CAPTULO I: LA PROTECCIN DEL DOMICILIO EN LA LEGISLACIN HISTRICA

1.1. INTRODUCCIN

A continuacin analizaremos la evolucin histrica del delito de allanamiento de morada. Como veremos, el origen se remonta al Derecho

Romano. A pesar de que se ha mantenido por algn sector de la doctrina la

ausencia de este tipo en el derecho precitado4, lo cierto es que, si bien no

aparece el delito de allanamiento de morada tal y como lo concebimos hoy en

da, podemos encontrar formulaciones de la inviolabilidad de domicilio dentro

del delito de iniuria de la Ley Cornelia.

Es en la Edad Media cuando aparece la idea de que las leyes deben

proteger casi absolutamente al individuo cuando ste es perturbado en su

morada. As, encontramos en los Fueros numerosas normas5 tendentes a

proteger la morada que fijaban el bien jurdico en la idea de seguridad personal.

En el derecho codificado, el delito de allanamiento de morada se regula

desde el Cdigo Penal de 1822. Y es que, la Constitucin de 1812 ya recoga

el derecho a la inviolabilidad de domicilio; para proteger dicho derecho, el

Cdigo Penal de 1822 contempl en su artculo 234.4 el delito de allanamiento

de morada que castigaba al juez o funcionario pblico que allanare la casa (no

utiliza el trmino morada) de un espaol, no siendo en la forma o los casos

previstos en el cdigo, o por alguna causa prevista en la ley. Este precepto

4 Vid. QUINTANO RIPOLLS, A.: Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, tomo I, Revista de Derecho Privado, Madrid, 2 ed., 1972, pg. 950; GROIZARD Y GMEZ DE LA SERNA, A.: El Cdigo Penal de 1870, Salamanca, 2 ed., 1913, pg. 738. 5 Por ejemplo en el Fuero de Logroo el seor de la casa estaba facultado para matar al extrao sin incurrir en responsabilidad alguna; en el Fuero de Len la paz del hogar rega frente a todos. Vid. QUINTANO RIPOLLS, A.: Tratado de la Parte Especialcit., pg. 952.

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limita mucho el tipo penal, ya que sujeto activo slo puede ser juez o

funcionario, y sujeto pasivo, nicamente puede ser un espaol.

El Cdigo Penal de 1848 recoge el delito de allanamiento de morada

dentro de los delitos contra la libertad y la seguridad, en los artculos 404 y

siguientes. La conducta bsica consiste en entrar en morada ajena contra la

voluntad de su morador; junto con esta conducta se castiga un subtipo

agravado, aquel en el que la conducta tpica se lleve a cabo con violencia o

intimidacin. Todava no se contempla la modalidad pasiva de mantenerse en

la morada, por lo que estos supuestos quedaran impunes. Ya se establece

como requisito tpico que la conducta se lleve a cabo contra la voluntad del

morador. Se contiene una causa de justificacin en el artculo 405, y es que no

se considerar que existe allanamiento de morada cuando la entrada se realice

para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que

lo haga para prestar algn servicio a la humanidad o a la justicia. Quedan

excluidos los lugares abiertos al pblico, y as el artculo 406 dispone que lo

dispuesto en este captulo no tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas,

posadas y dems casas pblicas, mientras estuvieran abiertas.

La reforma de 1850 mantuvo la misma ubicacin sistemtica y la misma

regulacin del delito, cambiando slo la numeracin de los preceptos y

elevando la pena de multa.

El Cdigo Penal de 1870 tipific el allanamiento dentro del Ttulo XII,

bajo la rbrica De los delitos contra la libertad y la seguridad, en trminos

similares a los cdigos anteriores, modificando las penas de multa.

El Cdigo Penal de 1928 lo regul con gran detalle, tratando de corregir

aquellos aspectos que haban sido denunciados por la doctrina respecto a los

cdigos anteriores. En primer lugar, se recogen estos tipos bajo la rbrica

Delitos contra la inviolabilidad de domicilio. Otra novedad importante es la

introduccin de la conducta pasiva. Aparece el subtipo agravado de cometer el

delito haciendo uso de fuerza en las cosas. As mismo, exige para su

persecucin denuncia del agraviado.

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El Cdigo Penal de 1932 vuelve a la regulacin contenida en el de 1870:

de nuevo se inscribe bajo la rbrica de Delitos contra la libertad y seguridad,

pero ya no recoge conducta pasiva ni el subtipo agravado de cometer el delito

ejerciendo fuerza en las cosas.

El Cdigo Penal de 1944 sigue la lnea del anterior respecto al

allanamiento, no pudiendo citarse novedades significativas.

En las reformas posteriores, es de destacar la introduccin nuevamente

de la conducta pasiva llevada a cabo por Ley de 7 de abril de 1952, la

proteccin de la inviolabilidad de lugar sagrado o edificio religioso (reforma de

1958), y la creacin por la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal

de 1983 (PANCP), de un Ttulo VII dedicado a los Delitos contra la intimidad.

1.2. REFERENCIA AL DERECHO PRECODIFICADO

Vamos a hacer alusin a algunas de las normas que positivizaron de una

u otra manera los atentados a lo que hoy en da entendemos como domicilio o

morada.

1.2.1. DERECHO PRIMITIVO

En primer lugar, hablaremos del derecho mesopotmico (cuyo origen se

remonta al ao 3.500 a.c.), ya que las primeras legislaciones positivas penales6

que nos son conocidas datan de oriente antiguo, legislaciones caracterizadas

principalmente por la estricta vinculacin de lo penal a lo religioso.

El Cdigo de Hammurabi, uno de los ordenamientos jurdicos penales

ms antiguos conocidos, no recoge el delito de allanamiento de morada tal y

6 Entre las primeras leyes de este derecho podemos citar los Cdigos de Urnammu, Shulgi, Lipit Ishtar, Hammurabi, Vid. Los primeros Cdigos de la Humanidad (estudio preliminar, traduccin y notas de Federico Lara Peinado y Federico Lara Gonzlez), Tecnos, Madrid, 1994, pgs. 11 y ss.

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como lo concebimos hoy en da, si bien s castiga determinados atentados a la

propiedad. Este primitivo cdigo, protege las injerencias contra la propiedad

privada por parte de terceros.

As, el apartado IX-217, establece que si un seor abre brecha en una

casa, delante de la brecha se le matar y se le colgar.

Tambin prev que si un oficial o un especialista (militar), se ausenta de

su campo, huerto o casa, y otra persona se hace cargo de sus propiedades, si

el oficial o militar regresa antes de un ao le ser devuelto.

Como podemos observar la proteccin que se otorga a la propiedad no

es en aras a preservar la intimidad de las personas que en ella puedan habitar,

sino que tiene otra fundamentacin distinta, y es que, en el derecho babilnico

los bienes inmuebles eran fundamentalmente de carcter pblico. El estado

controlaba sus propiedades mediante el catastro, y stas eran, o bien

explotadas directamente por prestacin personal, o bien por trabajo de

esclavos, y dirigidas por capataces, mayordomos y administradores. En

muchas ocasiones estas propiedades se entregaban como arrendamiento o

como beneficio (ilkum) a determinados funcionarios, soldados o artesanos que

haban prestado sus servicios al estado.

Ahora bien, la propiedad tena carcter absoluto reconocido por la ley,

no estando sometida ms que a determinadas servidumbres en supuestos

concretos, y para tener el pleno dominio sobre ella junto a la posesin se exiga

un ttulo jurdicamente vlido, por lo que el propietario tena siempre la

posibilidad de su reivindicacin contra el poseedor de la misma; de ah que se

otorgara proteccin a la propiedad frente a posibles injerencias externas.

7 Vid. LARA PEINADO, F.: Cdigo de Hammurabi, Tecnos, Madrid, 2 ed., 1992, pgs. XC y ss.

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1.2.2. DERECHO ROMANO

Por lo que respecta al Derecho Romano8, a pesar de que se ha

mantenido por algn sector de la doctrina la ausencia del tipo objeto de anlisis

del presente trabajo en este derecho, lo cierto es que, si bien no aparece el

delito de allanamiento de morada tal y como lo concebimos hoy en da,

podemos encontrar formulaciones de la inviolabilidad de domicilio en la

proteccin que proporcionaba la Ley Cornelia de Injuriis; dichas formulaciones

consideran que el ius prohibendi que deriva de la misma es expresin del

derecho de propiedad o de la posesin de la morada.

La Ley de las XII Tablas no contena ningn precepto que recogiera este delito. No es hasta la Ley Cornelia cuando se castiga por primera vez la

entrada violenta en la casa de otro, accin que se recoge como una modalidad

de injurias. Esto hace necesario un breve anlisis del significado de dicho

trmino en el Derecho Romano.

Iniuria9, en su sentido ms genrico, significa toda especie de agravio o

hecho cometido contra derecho. Este concepto evolucion, pudiendo distinguir

entre la iniuriae, que se refiere de manera ms especial a las lesiones inferidas

contra personas libres, y el dammun iniuria, que comprende los daos sobre

las cosas10.

La iniuria cometida con violencia se converta en un crimen castigado

por la Ley Cornelia. Esta violencia poda ser tanto vis absoluta (violencia fsica)

como vis compulsiva (amenaza de producir esa violencia).

8 El Derecho Romano est compuesto por una serie de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (jurisprudentes); la virtud fundamental del Derecho Romano que hace que se deba seguir estudiando en la actualidad, consiste en haber sido un derecho cientfico, jurisprudencial, y no un orden impuesto por el legislador. Vid. DORS, A.: Derecho Privado Romano, Universidad de Navarra, Pamplona, 5 ed., 1983, pgs. 27 y ss. 9 El trmino ms amplio para designar todos los actos ilcitos que dan lugar a una represin jurdica es el de iniuria, es decir, lo contrario al ius: si ius equivale al moderno derecho, iniura equivale a torcido. El concepto de iniura implica tambin una voluntad contraria del que la sufre: nulla iniuria fit volenti. Vid. DORS, A.: Derecho Privado Romanocit., pgs. 48 y ss. 10 Vid. MOMMSEN, T.: Derecho Penal Romano, La Espaa Moderna, Madrid, 1907, pg. 6.

22

Al configurarse la entrada violenta en la morada de otra persona como

una iniuria, lo fundamental no era perturbar la paz de la morada, sino la

violencia, y lo que se protega no era slo la voluntad del morador de mantener

su casa libre de interferencias de terceros, sino tambin el orden y la seguridad

pblica. De ah que este delito se considerase pblico, de suerte que slo

poda ser perseguible de oficio.

Posteriormente, el derecho pblico de los pretores11 castiga como

dammun iniuria datum (dao injustamente causado), los ataques contra los

intereses del propietario o poseedor, y como furtum el apoderamiento ilcito y

clandestino una cosa ajena.

1.2.3. DERECHO MEDIEVAL

Es en la Edad Media cuando aparece la idea de que las leyes deben

proteger casi absolutamente al individuo cuando ste es perturbado en su

morada. En esta poca la inviolabilidad de domicilio se configura como un

instrumento para garantizar la libertad y la seguridad personal de los nobles

frente al poder real.

En el siglo V llegan a Espaa los visigodos, lo que implica la convivencia

de dos pueblos distintos; si bien en Espaa, como en los dems pases

invadidos, los brbaros siguieron rigindose por su derecho y respetaron las

instituciones jurdicas de los sometidos, fue tarea constante la compilacin y

uniformidad de las leyes. As surgen las colecciones de leyes visigodas tales

como el Cdigo de Eurico, de Leovigildo, de Recesvinto,...12.

11 Los textos positivos nicamente recogen supuestos de dao material en la domus disruta. Vid. QUINTANO RIPOLLS, A.: Tratado de la Parte Especialcit., pg. 951. 12 El Cdigo de Eurico revela la influencia de ambos derechos, romano y germano, lo que seala una fuerte tendencia hacia la unidad jurdica; su redaccin debe atribuirse a jurisconsultos romanos. El Cdigo de Leovigildo no era ms que una reforma del de Eurico. Lo que hizo Leovigildo fue una reforma del Cdigo de Eurico corrigiendo unas leyes, aadiendo otras y eliminando las que resultaban superfluas; a este cdigo se fueron agregando las leyes posteriores hasta el reinado de Recesvinto. El Brevario de Alarico consista en una recopilacin

23

Se llega as, tras estas colecciones, por obra del rey Flavio Egica, al

Fuero Juzgo13 (Lex Visigotorum), la ms antigua compilacin legislativa unitaria

y coherente14.

La Ley 2, Ttulo 4, Libro IV, del Fuero Juzgo15 recoge el robo en casa

habitada y el allanamiento de morada simple, exigiendo fuerza en el momento

de producirse la entrada.

Tras la desaparicin de la monarqua visigoda, se produce en Espaa

una gran confusin legislativa: surgen los fueros locales16. Estos fueros,

reconocen y garantizan la proteccin de la casa frente al allanamiento de

morada, como el Fuero de Len de 1188 o la Carta del Convenio entre el Rey

Alfonso I de Aragn y los moros de Tudela de 1119. Surge as un creciente

de las leyes romanas postclsicas. Vid. GARCA GALLO, A.: Manual de Historia del Derecho Espaol. II. Antologa de fuentes del antiguo derecho, Madrid, 1982, pgs. 165 y ss; FERNNDEZ ESPINAR, R.: Manual de Historia del Derecho Espaol. I. Las fuentes, Madrid, 1989, pgs. 168 y ss; PESET, M. (y otros): Historia del Derecho, Artes Grficas Soler, Valencia, 1994, pgs. 71 y ss; y TOMS Y VALIENTE, J. Manual de Historia del Derecho Espaol...cit., pgs. 1015 y ss. 13 Cuatro de sus libros (VI, VII, VIII y IX) contienen exclusivamente disposiciones de carcter penal, encontrndose tambin otras en los libros restantes. Es digno de recalcar, en relacin con las leyes de la poca, que el Fuero Juzgo no hace diferencia alguna entre godos y espaoles, fijando as el sometimiento de otros a una misma ley. Vid. FONTN BALESTRA, C.: Derecho Penal. Introduccin y Parte Generalcit., pg. 50. 14 Rosenfeld considera el Fuero Juzgo la primera piedra legislativa del derecho penal pblico, sin rastros de personalismo de faida ni otras instituciones brbaras. Vid. QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penal, Vol. I, Ederesa, Madrid, 1958, pg. 952. Pacheco considera que Espaa, antes que ningn otro pueblo contemporneo, tuvo un verdadero cdigo digno de esa denominacin, que tanto por su forma artstica como por el espritu que lo inspiraba, pudiera ponerse sin desdoro al lado de los cdigos romanos, hasta entonces vigentes. Vid. FONTN BALESTRA, C.: Derecho Penal. Introduccin y Parte Generalcit., pg. 50. No obstante el gran valor de este cdigo, no parece que el Liber Judiciorum tuviera en la poca visigtica gran aplicacin. Los fragmentos de formularios que han llegado hasta nosotros demuestran la realidad de un derecho consuetudinario conforme al de los tiempos primitivos. Vid. ANTN ONECA, J., RODRGUEZ MUOZ, J.A.: Derecho Penal. Parte General, tomo I, Madrid, 1949, pg. 55. 15 El omne que entra en casa aiena por fuerza e si non fizier damno en la casa nin levar nada, por cuanto entro porfuerza, peche X sueldos et reciba C azotes. Vid. Leyes del Fuero Juzgo, (segunda edicin de la traduccin al castellano por don Isidoro de Hernndez Pacheco), Madrid, ao MDCCXCII, pgs. 45 y ss. 16 El valor cientfico del derecho penal de los Fueros Municipales, es considerado por QUINTANO RIPOLLS nulo, aunque lo sea grande para la historia de la cultura e instituciones. Vid. QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derechocit., pg. 952.

24

inters por preservar la paz de la casa17, apareciendo de este modo un tipo

penal en el que la accin tpica consiste en la entrada fsica del sujeto activo a

un local habitado frente al derecho del morador. Esta figura gozaba de una

especial proteccin, ya que era una de las consideradas ms graves. Esto es

consecuencia de las circunstancias polticas, sociales y religiosas de la Edad

Media; as, los monarcas en esta poca tratan de reducir el poder de los

seores feudales respecto a sus vasallos y se sacraliza la paz domstica.

Consecuencia de esto es que el tipo penal rega frente a todos y se aplicaba

tanto a nobles como a villanos. La proteccin era tal que en algunos fueros,

como el de Logroo, el seor de la casa poda matar al extrao.

Podemos hablar de dos modalidades de atentar contra la paz del hogar.

Por un lado se castigaba cualquier entrada ilegal en la casa de un tercero, lo

que reciba el nombre de quebrantamiento18. Esta entrada poda hacerse

simplemente contra la voluntad del dueo, o bien con la intencin de cometer

algn hecho ilcito contra los moradores (Fuero de Cuenca). Al igual que

sucede actualmente, tambin se castigaba al que, habiendo entrado lcitamente

en la casa, se mantena en ella contra la voluntad de su dueo (Fuero de

Teruel).

Los Fueros de Soria y Calatayud recogan otro tipo consistente en las

violencias que desde el exterior ejerca un grupo de sujetos contra la persona

que all se encerraba (encerramiento).

17 En la Alta Edad Media la paz domstica fue la base para proteger la morada. Vid. ORLANDIS, J.: La paz de la casa en el derecho espaol de la Alta Edad Media, en AHDE XV, 1944, pgs. 107 y ss; TOMS Y VALIENTE, J. Manual de Historia del Derecho Espaol...cit., pg. 137, que explica: el derecho cumpla as la funcin de garantizar un mnimo de paz absolutamente necesario para que pudiera existir convivencia en sociedad () De un modo paulatino el derecho protegi de manera especial otras formas de paz, otras paces especiales. () Los reyes otorgaron una proteccin jurdica especialmente intensa a determinados mbitos: la casa, el mercado, los caminos, el lugar donde se imparta justicia. 18 Vid. ORLANDIS, J.: La paz de la casa en el derecho espaol de la Alta Edad Mediacit., pg. 143, que explica: el quebrantamiento, en sentido amplio, de la paz domstica comprenda toda entrada en la casa que pudiera calificarse de ilegtima, bien por la intencin abrigada por quien penetra en la misma, bien, simplemente, por realizarse contra la voluntad del morador.

25

Posteriormente, en las Partidas19 desaparecen los preceptos que

castigaban la entrada en morada ajena.

1.3. EL ALLANAMIENTO DE MORADA EN LOS TEXTOS CODIFICADOS

Las monarquas absolutas desconocieron el allanamiento de morada20,

siendo a partir de la Revolucin Francesa de 1789 cuando se consagra el

derecho a la inviolabilidad de domicilio, derecho que fue universalizndose a lo

largo del siglo XIX hasta convertirse en uno de los ms consagrados y

protegidos. De este modo, los cdigos penales europeos establecieron tipos

penales encaminados a proteger la morada.

Veamos cmo evolucion este delito en la codificacin espaola; para

ello estudiaremos los distintos cdigos que se fueron sucediendo durante el

perodo constitucional.

El cdigo constituye la ley penal comn puesto que recoge

prcticamente la totalidad de los delitos, stos pueden cometerse por todos y

ofrecen un carcter estable y permanente de criminalidad.

19 Las Partidas, redactadas por el rey Alfonso X el Sabio, simbolizan la recepcin del derecho romano; podemos ver en ellas no slo influencias, sino tambin verdaderas transcripciones de textos romanos. Vid. ANTN ONECA, J., RODRGUEZ MUOZ, J.A.: Derecho Penal. Parte Generalcit., pg. 56. Si bien es cierto que el derecho precodificado en la pennsula estuvo constituido por los Fueros, la Novsima Recopilacin y las Partidas, en la prctica y contra lo dispuesto en el orden sealado en el Ordenamiento de Alcal, los tribunales aplicaron las Partidas con carcter preferente a los Fueros. Vid. LASSO GAITE, J.F.: Crnica de la codificacin espaola, Vol. I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1970, pgs.15 y 16; PACHECO, J.F.: El Cdigo Penal Concordado y Comentado, tomo I, Madrid, 4 ed., 1870, pg. 45; SILVELA, L.: El derecho penal estudiado en principios y en la legislacin vigente, segunda parte, Madrid, 1879, pgs. 41 y 42. 20 Durante la etapa de las monarquas absolutas se produjo un silencio legislativo en relacin con el delito de allanamiento de morada.

26

En Espaa el Cdigo de 1822 realiz una completa y necesaria reforma

de la legislacin penal21.

La idea codificadora en materia de derecho penal22 hay que ponerla en

relacin con las nuevas corrientes doctrinales, de clara tendencia humanitaria.

Siguiendo estas ideas, las Cortes de Cdiz, mediante Decreto, abolieron las

penas infamantes como la horca, la mutilacin, los azotes, la confiscacin, e

introdujeron modificaciones en el proceso penal, como la supresin del

tormento. Por su parte, la Constitucin de 1812 dispuso que los Cdigos Civil,

Criminal y de Comercio fueran nicos para toda la monarqua. Esta Constitucin consagr disposiciones importantes y realiz mejoras muy

notables, aspirando a la completa reforma de la legislacin penal.

21 El estado de la legislacin espaola a principios del siglo XIX estaba constituido por las Partidas, elaboradas en el siglo XIII, y las leyes recopiladas, respondiendo muchas de ellas a circunstancias e impresiones del momento; estas normas no estaban en armona con las necesidades y cultura de la poca. Por otra parte, el movimiento de estudio y examen de la filosofa del derecho penal desde mitad del siglo XIX haba puesto de relieve los grandes defectos de que adoleca el derecho penal europeo, invocando las necesidades de su reforma. Es cierto que el derecho penal en Espaa era menos brbaro y cruel que el de otros pases europeos; pese a eso, no obstante tambin le alcanzaba las crticas de las nuevas tendencias doctrinales fruto de la Ilustracin. Vid. LLOPIS Y DOMNGUEZ, J.M.: Apuntes de Derecho Penal, Primera Parte, Valencia, 1886, pgs. 18 y ss. 22 El origen de movimiento codificador en Europa hay que situarlo en el ltimo tercio del siglo XVIII, cuando, como consecuencia de la expansin de las ideas reformistas surgidas de la Ilustracin los distintos pases europeos elaboraron sus primeros cdigos. Estos textos son un fiel reflejo de las ideas de autores utilitaristas, entre los que destaca Beccaria. En torno al sistema de penas, este autor mantena que las penas slo deben ser aplicadas si son necesarias de acuerdo con su finalidad preventiva, y han de ser proporcionales y tiles. Vid. ANTN ONECA,J., DE MIGUEL GARCILPEZ, A.: Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1940, pgs. 18 y ss; PESSINA, E.: Elementos de derecho penal (traduccin del italiano por H. Gonzlez del Castillo), Parte Primera, Madrid, 1982, pgs. 35 y ss; TORO LPEZ, A.: Beccaria y la inquisicin espaola, A.D.P.C.P., tomo XXIV, 1971, pgs. 391 y ss; TORRES MENA, J: Los desenvolvimientos de la codificacin, R.G.L.J., 1874, pgs. 35 y ss.

27

1.3.1. EL CDIGO PENAL DE 1822

A pesar de esa intencin codificadora en derecho penal, no es hasta

1822, bajo el rgimen liberal, cuando se promulga el primer cdigo penal23,

aunque qued derogado24 al ao siguiente como consecuencia de la cada de

este rgimen y la reinstauracin del absolutismo.

A pesar de su escasa vigencia25, reviste especial importancia por su

influencia en cdigos posteriores, tanto liberales como conservadores, y es

que, en este cdigo inciden dos tendencias, representadas respectivamente

23 En Espaa, aunque el primer cdigo penal que vio la luz fue el de 1822, a finales del siglo anterior se haba producido ya un intento codificador: el Plan de Cdigo Criminal de 1787, cuyo origen se encuentra en la consulta que el Supremo Consejo de Castilla dirigi a Carlos III denunciando la crueldad e ineficacia del sistema de penas vigente. Se recogieron las ideas utilitaristas de Lardizbal. La Junta seal que era indispensable formar un cuerpo separado de la Legislacin Criminal sin mezcla de otra cosa, y de este modo el texto contena problemas penales tanto sustantivos como procesales. Compuesto por cuatro partes, es la Parte I De los delitos y sus penas, Ttulo IV (De los delitos contra la tranquilidad y seguridad pblica) la que recoge entrar por fuerza y con violencia en casa ajena. Vid. CASAB RUIZ, J.R.: Los orgenes de la legislacin penal en Espaa: el plan de Cdigo Criminal de 1787, A.D.P.C.P., tomo XXXII, 1969-1, pgs. 321 y ss; LASSO GAITE, J.F.: Crnica de la codificacin espaolacit., pgs. 17 y ss. 24 Muchos autores, como Alonso y Alonso, Cerezo Mir o Jimnez de Asa, han cuestionado la aplicacin prctica de este cdigo, ya que, desde el punto de vista formal, no entr en vigor hasta el 1 de enero de 1823 y el 1 de octubre del mismo ao se declaraba nulo y sin efecto por el Manifiesto del Monarca Fernando VII como consecuencia de la entrada de los Cien Mil Hijos de San Luis y la restauracin del absolutismo. Vid. ALONSO Y ALONSO, J.: De la vigencia y aplicacin del Cdigo Penal de 1822, en R.E.P., nm. 11, 1946, pgs. 2 y ss; LVAREZ GARCA, F.J.: Contribucin al estudio sobre la aplicacin del Cdigo Penal de 1822, en C.P.C., nm.5, 1965, pgs. 229 y ss; CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Espaol, Parte General, tomo I, Tecnos, Madrid, 1976, pg. 118; JIMNEZ DE ASA, L.: Tratado de derecho penal, tomo I, Losada, Buenos Aires, 1964, pgs. 572 y 573. CASAB RUIZ, sin embargo, defiende la aplicacin de este cdigo y aporta resoluciones judiciales que, aunque en casos aislados, demuestran que el cdigo se aplic. Vid. CASAB RUIZ, J.R.: La aplicacin del Cdigo Penal de 1822, A.D.P.C.P., tomo XXXII, 1979, pgs. 337 y ss. 25 Slo estuvo vigente durante el denominado trienio liberal (1820-1823), trienio caracterizado por su inestabilidad poltica. Hay que aadir, adems, la oposicin solapada del rey y la intervencin de las potencias extranjeras. Conscientes los estadistas europeos del peligro que encerraban las aspiraciones liberales decidieron, en el Congreso de Viena, unirse para evitar tal amenaza. Dentro de esta lnea, el Congreso de Verona, acord enviar un conjunto de tropas para que reprimiera la sublevacin espaola. Los cien mil hijos de San Luis entraron en Espaa en 1823 y sin encontrar apenas resistencia devolvieron a Fernando VII todos sus poderes, quien de inmediato declar abolida la Constitucin de 1812 que le fue impuesta por los liberales en 1820. Se inicia as una dura y larga etapa de represiones.

28

por las ideas penales de nuestro derecho histrico (Partidas, Novsima

Recopilacin), y por la filosofa de la poca (Ilustracin)26; esto supuso la

necesidad de mantener por parte de los miembros de la Comisin27 una actitud

de equilibrio entre las nuevas ideas ilustradas y las concepciones

tradicionalistas que se seguan manteniendo en la sociedad espaola. Las

nuevas ideas introducen un sentido humanitario en el tratamiento del

delincuente, frente a la dureza caracterstica de las penas del Antiguo

Rgimen; el conflicto entre estas dos tendencias cristaliza en torno al principio

de prevencin general.

Desde el punto de vista jurdico penal el Cdigo de 1822 sorprende

porque, sin dejar de ser el primero con notables influencias en los siguientes,

difiere tanto en su estructura como en su estilo literario del de 1848 y

posteriores; adems, en el mbito de las doctrinas penales agrupa arcasmos

procedentes de la normativa penal preexistente con nuevas ideas punitivas, y

desde una perspectiva tico-social, la presencia de contenidos netamente

liberales y personalistas contrasta con inercias de una Espaa fuertemente

centrada en un catolicismo contrareformista, ms rural que urbana, sin

experiencia como estado liberal en su forma de monarqua constitucional y

parlamentaria.

Frente a los cdigos posteriores, con la excepcin del de 1928, que

sistematizaron su contenido en tres libros, el Cdigo Penal de 1822, de

inspiracin ms francesa, lo hace en dos: un Ttulo Preliminar y una Parte

Primera (De los delitos contra los particulares).

26 La mayor influencia doctrinal provino de Bentham, Beccaria, Filangieri, Bexon y Lardizbal. Esto autores fueron citados a lo largo de las discusiones de la Comisin sobre el articulado. Vid. ANTN ONECA, J.: Historia del Cdigo de 1822, A.D.P.C.P., tomo XX, 1967, pg. 271; CUELLO CONTRERAS, J.: Anlisis de un informe annimo aparecido en Sevilla sobre el proyecto de Cdigo Penal de 1822, A.D.P.C.P., tomo XXX, 1977, pg. 83. 27 La comisin encargada de redactarlo estaba compuesta por Calatrava, Vadillo, Rey, Crespo, Caro, Rivera y Martnez Marina. Vid. ALONSO Y ALONSO, J.: De la vigencia y aplicacincit., pgs. 2 y ss.

29

Analizaremos ahora cmo regul este cdigo el delito de allanamiento

de morada; aunque no lo regul tal y como lo entendemos ahora, s recogi

dentro del Ttulo I (De los delitos contra la Constitucin y el orden pblico de la

monarqua) de la Parte I, en el Captulo IV, bajo la rbrica De los delitos contra

la libertad individual de los espaoles, el delito de allanamiento de casa de un

espaol por parte de un juez o funcionario pblico, no siendo en la forma o los

casos previstos en el cdigo, o por alguna causa prevista en la ley (artculo

243.4). De esta manera se protege el derecho a la inviolabilidad de domicilio

reconocido en la Constitucin de 1812. Este artculo estableca:

Artculo 234. Son reos de atentado contra la libertad individual:

4. El juez o funcionario pblico de cualquier clase que allanare la casa de

un espaol, no siendo en los casos o en la forma prescrita por el cdigo de

procedimientos.

Respecto a este artculo podemos hacer los siguientes comentarios.

El trmino que se utiliza es el de allanamiento de casa, no morada,

trmino que aparecer a partir del Cdigo Penal de 1848.

Se limita tanto el sujeto activo, que ha de ser funcionario pblico, como

pasivo, que necesariamente deber ser espaol. Por tanto, no se recogen los

supuestos de allanamiento de morada cometido por particular, ni aquellas

conductas que atentasen contra extranjeros.

Por lo que respecta a la conducta tpica, sta se limita a allanar la casa,

por lo que quedaran fuera las conductas de omisin (mantenerse en ella sin el

consentimiento del titular).

El cdigo, tambin se refiere al allanamiento de casa en el artculo 807,

cuando al castigar las fuerzas y violencias contra las propiedades, tiene en

30

cuenta que haya habido allanamiento de alguna casa, tienda, almacn, a la

hora de determinar la pena28.

Junto con este tipo, el artculo 807, contenido en el Captulo IX De las

fuerzas y violencias cometidas contra las propiedades y contra los despojos,

Ttulo III De los delitos contra la propiedad de los particulares, castigaba todo

saqueo, destruccin y corrupcin de muebles, alhajas y comestibles y

derramamiento de licores cometido violentamente y con allanamiento de alguna

casa, tienda, almacn, depsito o embarcacin, por cuatro o ms personas

reunidas en sedicin, motn, asonada o cuadrilla para causar algn dao, o por

dos o ms hombres armados para el propio fin, ser castigado con la pena de

dos a seis aos de obras pblicas (). Lo que se protega era la propiedad. A

esto cabe aadir que para apreciar el tipo penal era necesario que se

ocasionara algn dao a la propiedad, no bastando con la mera entrada para

aplicar el delito.

1.3.2. LOS PROYECTOS POSTERIORES

La llegada del absolutismo supuso la derogacin del Cdigo Penal de

1822, puesto que el Rey Fernando VII, mediante el Real Manifiesto del Puerto

de Santa Mara de 1 de octubre de 1823, dej sin efecto las normas del Trienio

Constitucional e impuso las del Antiguo Rgimen.

El 26 de abril de 1829, el Monarca mand la formacin de una Comisin

para la elaboracin de un nuevo cdigo penal. Fruto de su trabajo surgi el

28 El artculo 807, en sus aparados 1 y 2 reza de la siguiente manera: 1. Todo saqueo, destruccin y corrupcin de muebles, alhajas y comestibles, y derramamiento de licores cometido violentamente y con allanamiento de alguna casa, tienda, almacn, depsito o embarcacin (...) ser castigado con la pena de dos a seis aos de obras pblicas. (...). 2. La destruccin, corrupcin y derramamiento ejecutado por personas reunidas en sedicin, motn o cuadrilla, en cosas puestas al pblico o cualquier otra, sin allanamiento de casa, almacn o embarcacin, ser castigado con la pena de obras pblicas de uno a tres aos. Vid. GARCA GOYENA, F.: Cdigo criminal espaol (concordado y comentado con el penal de 1822, el francs y el ingls), tomo I, Madrid, 1843, pg. 272; LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRGUEZ RAMOS, L., RUIZ DE CORDEJUELA LPEZ, L.: Cdigos Penales espaoles (recopilacin y concordancias), Akal, Madrid, 1988, pg. 161.

31

Proyecto de 183029, al que le siguieron otros, de 183130 elaborado por Sainz de

Andino, y de 183431, ninguno de los cuales alcanz la luz por motivos tcnicos

y polticos.

Por lo que respecta a la regulacin del tipo penal que nos ocupa, estos

proyectos no introdujeron novedades significativas, siendo tan solo de destacar

la manifestacin que realza el Proyecto de 1831 al regular la legtima defensa:

es tambin legtima defensa para repeler el asalto de domicilio hecho por

medio de escalamiento, fractura, o con uso de instrumentos que faciliten la

entrada, cometindose estos actos en la noche, o que si ocurriesen durante el

da, se hallaren armados los agresores y el suceso fuese en lugar desierto, o

donde por otras circunstancias no hubiese posibilidad de invocar el auxilio de

otras personas para impedir el asalto, lo que nos recuerda al derecho foral de

la Edad Media (Fuero de Logroo).

1.3.3. EL CDIGO DE 1848

Habiendo fracasado los proyectos anteriormente expuestos, fruto de un

gobierno autoritario liberal32, el 19 de julio de 1848 fue promulgado el Cdigo

Penal de 1848, denominado tambin Cdigo Pacheco33.

29 El texto fue elaborado por todos los miembros de la comisin (Esteban Asta, Ramn Lpez Pelegrn, Joaqun Fernndez Company y Pedro Sainz de Andino), pero la parte penal del proyecto fue elaborada por los dos primeros. Vid. CASAB RUIZ, J.R.: Estudio Preliminar y edicin del Proyecto de Cdigo Criminal de 1830, Universidad de Murcia, 1978, pgs. 8 y 9. 30 El inters de este proyecto no reside en su originalidad, ya que en muchas ocasiones sigue el Cdigo Penal de 1822, sino en el hecho de que sirve de eslabn para unir muchas disposiciones de este cdigo con el de 1848. Vid. LASSO GAITE, J.F.: Crnica de la codificacin espaola cit., pg. 202. 31 El proyecto de 1834 es el de 1830 con leves retoques que no afectan a sus principios informadores. La novedad ms llamativa es su sistemtica: est dividido en cuatro libros, el I y el IV dedicados a la Parte General, el II a los delitos pblicos y el III a los delitos privados. Proyecto fruto de la labor de dos comisiones distintas, la Comisin General de Codificacin, y la Seccin Especial nombrada para la revisin del texto, responde por completo a la poca y pensamiento absolutista. Vid. CASAB RUIZ, J.R.: Estudio Preliminar y edicin del Proyecto de Cdigo Criminal de 1834cit., pgs. 2 y ss; LASSO GAITE, J.F.: Crnica de la codificacin espaola,cit., pg. 2.

32

Se inaugura con l la estructura34 que van a tener los siguientes cdigos

(excepto el de 1928), incluido el vigente.

Este cdigo ha sido valorado muy positivamente35 por la doctrina

mayoritaria36, que lo ha calificado de liberal-moderado: liberal, en cuanto que

acababa con el arbitrio judicial y defenda los derechos individuales, y

moderado por su excesiva dureza en algunos aspectos, como los delitos contra

la religin o el estado, o el mantenimiento de algunas penas como la argolla.

Influido por el eclecticismo de Rossi, concilia las ideas de retribucin y

prevencin general en cuanto a la pena, teniendo como fuentes prximas de

inspiracin el cdigo espaol de 1822, el francs de 1810 y el brasileo de

1822, inspirado a su vez en el napolitano de 181937.

Es precisamente este cdigo el primer texto codificado donde se regula

el delito de allanamiento de morada, que se recoge dentro del Ttulo XIII, (De

32 Fracasado el intento liberal progresista de Espartero, en 1844 acceden al poder los liberales moderados que generan la Constitucin de 1845, diseando un nuevo modelo de estado y comenzando as la dcada moderada. 33 Dicha denominacin fue atribuida por un sector de la doctrina, que consider a Pacheco como su principal redactor comentarista de los miembros que compusieron la Comisin (Joaqun Pacheco, Manuel Cortina, Juan Bravo Murillo, Castro y Orozco, Toms Vizmanos, Cirilo lvarez, Ortiz de Ziga y Pascual Madoz). Vid. QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89; REVUELTA BENITO, R.: El Cdigo Penal de 1848 y su gran comentarista don Joaqun Francisco Pacheco, en R.E.P., n 6, 1945, pg. 30. 34 La estructura del cdigo fue propuesta por Seijas Lozano, que adems redact los Libros I y III y las Bases. Vid. LASSO GAITE, J.F.: Crnica de la codificacin espaola,cit., pgs. 266 y ss. 35 Como aspectos destacables del Cdigo Penal de 1848, podemos citar la clasificacin tripartita de las infracciones, correspondiente a la diversificacin de las penas en aflictivas, correccionales y leves; la previsin en el artculo 123 de una indemnizacin estatal para las vctimas en caso de insolvencia del reo; los delitos de vagancia y mendicidad, 36 La Comisin de 1856 encargada de preparar la reforma del texto penal, calific el Cdigo Penal de 1848 como uno de los mejores cdigos de Europa, y en Espaa una de sus leyes ms perfectas. Vid. CRDENAS, F.: Memoria Histrica de los trabajos de la Comisin General de Codificacin, R.G.L.J., 1871, pg. 178. Rodrguez Devesa lo ha elogiado desde el punto de vista tcnico, considerndolo tcnicamente superior a todos los posteriores respecto a la congruencia y redaccin de los tipos penales. Vid. RODRGUEZ DEVESA, J.M., SERRANO GMEZ, A.: Derecho penal espaol. Parte General, Madrid, 18 ed., 1995, pg. 101. 37 Vid. LASSO GAITE, J.F.: Crnica de la codificacin espaolacit., pgs. 261-270; GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introduccin a la Parte General del Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad Complutense, 1979, pg. 19.

33

los delitos contra la libertad y seguridad), del Libro II (De los delitos y sus

penas), en los artculos 404, 405 y 406. Junto a este tipo, se mantiene el

allanamiento de morada cometido por funcionario pblico regulado en el

Cdigo Penal de 1822.

El Cdigo Penal de 1848 castiga en el artculo 404: el que entrare en

morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con arresto

mayor y multa de 5 a 50 duros. Si el hecho se ejecutare con violencia o

intimidacin sern prisin correccional y multa de 10 a 100 duros.

El artculo 405 contiene una serie de excepciones en las cuales no se

cometera este delito: la disposicin del artculo anterior no es aplicable al que

entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, o a los

moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn servicio a la

humanidad o a la justicia.

La conducta tpica, como puede observarse, es una conducta activa:

entrar en morada ajena; sin embargo no se recoge la modalidad omisiva

consistente en mantenerse contra la voluntad de su morador. Adems, esa

accin tiene que llevarse a cabo contra la voluntad del morador.

Se prev un subtipo agravado en el apartado segundo del artculo 404

cuando la conducta tpica se llevase a cabo con violencia o intimidacin, esto

es, tanto vis fsica como vis moral.

Una cuestin de suma importancia para el derecho de la poca es que

se contenga una causa de justificacin en el artculo 406, cual es que no se va

a considerar que existe allanamiento de morada cuando la entrada se realizase

para evitar un mal grave a s mismo, o a los moradores o a un tercero, ni al que

lo hiciese para prestar algn servicio a la humanidad o a la justicia.38 De este

38 As, por ejemplo, el que acosado por un asesino se acoge y entra en morada ajena, el que viendo arder un edificio entra en l para apagar las llamas, el que observando que dentro de la morada de otro va a perpetrarse un homicidio corre a interponerse entre la vctima y el criminal, son algunos ejemplos de casos en que no se comete este delito. Vid. GMEZ DE LA SERNA, P., MONTALBN, J.M.: Elementos de Derecho Civil y Penal, Madrid, 1865, pgs. 400-401.

34

modo se garantiza que no se castiguen de modo injusto determinadas

conductas que, de no existir este precepto, seran sancionadas.

Ahora bien, de este delito quedan excluidos los lugares abiertos al

pblico, y as el artculo 406 dispone que lo dispuesto en este captulo no tiene

aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas,

mientras estuvieran abiertas39.

Este precepto nos ayuda a interpretar el trmino morada contenido en el

artculo 404, expresin que deberemos entender referida a edificios destinados

actual o habitualmente a vivienda de su dueo.

Es destacable que el ttulo bajo cuya rbrica se recoge este delito es el

de la libertad, no el de la intimidad.

El cdigo, a la hora de regular las faltas, prev como faltas menos

graves en el Ttulo II del Libro III determinadas conductas consistentes en

entrar en heredad ajena. Concretamente, el artculo 482 establece que

incurrir en multa de medio duro a cuatro: (...)

- 24. El que entrare en heredad ajena para coger frutos o comerlos en

el acto.

- 25. El que entrare con carruaje, caballeras o animales dainos en

heredades plantadas o sembradas.

- 26. El que entrare en heredad ajena para aprovechar el espigueo u

otros restos de cosechas.

- 27. El que entrare en heredad ajena cerrada o cercada.

39 La doctrina de la poca lo justifica por el hecho de considerar que, por voluntad del dueo que las destina al servicio pblico, estos no son establecimientos el hogar domstico, peculiar y exclusivo de la familia; son, al contrario, para el uso de todos los que necesitan o quieren valerse de ellos. No obstante, los autores consideran que luego cuando se cierran, vuelven a la condicin particular que perdieron desde el momento en que se franquearon al pblico. Vid. GMEZ DE LA SERNA, P., MONTALBN, J.M.: Elementos de Derecho Civil y Penalcit., pg. 401.

35

- 28. El que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o

cerrado.

1.3.4. LA REFORMA DE 1850

En la misma ley por la que se puso en vigor el Cdigo Penal de 1848 se

dispona que el gobierno, dentro de tres aos, o antes si lo estimaba

conveniente, propondra a las Cortes las mejoras y reformas que en l debieran

introducirse. Esta prescripcin no se cumpli, y el Cdigo Penal de 1848 fue

sucesiva e inmediatamente reformado tras su promulgacin40, hasta la ms

general: la edicin oficial reformada que impuso el Real Decreto de 30 de

junio de 1850.

Si el Cdigo Penal de 1848 puede considerarse progresivo en su poca,

el de 1850 debe estimarse regresivo en cuanto al desarrollo y proteccin de los

derechos fundamentales de la persona41. La reforma de 1850 acentu el

carcter autoritario42 del cdigo (por ejemplo para los delitos de desrdenes

40 Basndose el poder ejecutivo en la propia ley de promulgacin del cdigo, promulg una serie de decretos para la rectificacin del texto, que se sucedieron hasta la aprobacin de la reforma global de 30 de junio de 1850. Vid. SANTAMARA DE PAREDES, V.: Principios de derecho penal, Madrid, 1872, pg.78; VON LISZT, F.; Tratado de derecho penal, tomo I (traducido de la 18 ed. alemana y adicionado con la historia del Derecho Penal en Espaa por Q. Saldaa), Madrid, 1914, pg. 462; LASSO GAITE, J.F.: Crnica de la codificacin espaolacit., pgs. 316 y ss; DEL ROSAL, J.: Tratado de Derecho Penal Espaol. Parte general, Darro, Madrid, 2 ed., 1976, pg. 211; y RODRGUEZ DEVESA, J.M., SERRANO GMEZ, A.: Derecho Penal espaol. Parte Generalcit., pg. 103. 41 Esta regresin tuvo que ver con el carcter autoritario del liberalismo personificado en Narvez; los acontecimientos revolucionarios del mismo ao de la promulgacin del cdigo, las Tormentas del 48, los desrdenes sociales y polticos surgidos en Espaa, determinaron al gobierno de Narvez a reformar el Cdigo de 1848 en un sentido ms autoritario. Vid. QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89; LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRGUEZ RAMOS, l., RUIZ DE CORDEJUELA LPEZ, L.: Cdigos penales espaolescit., pg. 99. 42 Ello fue debido a dos circunstancias polticas relevantes. Por un lado, merced a la intervencin del gobierno del pas por el General Narvez, que ya de por s ejerca su mandato con mano dura. Por otro lado, este endurecimiento de la legislacin penal se explica por el miedo a los vientos revolucionarios que soplaban desde Francia tras la cada, en 1848, de la monarqua de Luis Felipe y la consiguiente instauracin de la Repblica en ese pas.

36

pblicos se establecieron dursimas penas y se suprimi el principio de

legalidad).

Una innovacin de importante carcter general del presente cdigo es la de haber ampliado el radio de accin de los delitos imperfectos, aadiendo la

formas de conspiracin y proposicin a las de tentativa y frustracin, no en

determinados delitos, sino en todos los delitos43.

Por lo que respecta al delito de allanamiento de morada cuyo estudio

nos ocupa, el Cdigo Penal de 1850 mantuvo la misma ubicacin sistemtica y

regulacin del delito44, cambiando nicamente la numeracin de los preceptos

(artculos 414, 415 y 416)45, y elevando la pena de multa.

Sigue mantenindose la figura del allanamiento de morada cometido por

funcionario pblico46.

Este cdigo contina recogiendo como faltas en el Ttulo I del Libro III

determinadas conductas consistentes en entrar en heredad ajena y cometer

daos, artculos 487 y ss:

43 Esta reforma mereci censuras de Caravantes y de los penalistas de la poca. Vid. QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89. 44 Siguiendo a Pacheco, no era posible que este ttulo dejase de comprender este delito, que defiende todo ataque a la tranquilidad, al goce de todos los derechos que constituyen la vida de cualquier persona en un pas civilizado. Dice este autor que el domicilio es el reino de cada cual y la legislacin que lo deje sin garantas es una legislacin brbara, o de un pueblo degradado y envilecido. Vid. PACHECO, J.F.: El Cdigo Penal Concordado y Comentadocit., pg. 261. 45 As el artculo 414: el que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con arresto mayor y multa de 5 a 50 duros. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin sern prisin correccional y multa de 10 a 100 duros. Artculo 415: la disposicin del artculo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, o a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn servicio a la humanidad o a la justicia. Artculo 416: lo dispuesto en este captulo no tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas, mientras estuvieran abiertas. 46 Entre los principios fundamentales del estado recogidos en la Constitucin se encuentra el de que no puede ser allanada la casa de ningn espaol sino en los casos y las formas que las leyes prescriban. Este principio, que es una de las mayores salvaguardas de la libertad civil, est sostenido con sancin penal contra los funcionarios pblicos. Vid. GMEZ DE LA SERNA, P., MONTALBN, J.M.: Elementos de Derecho Civil y Penalcit., pg. 400.

37

Artculo 487: El dueo de ganados que entrare en heredad ajena y

causara dao que exceda de dos duros, ser castigado con la multa, por cada

cabeza de ganado:

1. De 3 a 9 rs. si fuera vacuno.

2. De 2 a 6 si fuere caballar, mular o asnal.

3. De 1 a 3 si fuere cabro y la heredad tuviere arbolado.

4. Del tanto del dao a un tercio ms si fuere lanar o de otra

especie no comprendida en los nmeros anteriores.

Esto mismo se observar si el ganado fuere cabro y la heredad

no tuviere arbolado.

Artculo 488: Por el simple hecho de entrar en sitio vedado o heredad

ajena, cuando no sea permitido, veinte o ms cabezas de ganado, se impondr

al dueo de stas una multa equivalente a la mitad de la determinada en el

artculo anterior.

Artculo 490: El que cortare rboles en heredad ajena causando dao

que no exceda de 25 duros, ser castigado con una multa desde el tanto al

triplo del dao.

Artculo 491: El que entrare en monte ajeno, y, sin talar rboles talare

ramaje o hiciera lea causando daos que exceda de dos duros y no pase de

25, ser castigado con una multa desde la mitad al duplo del dao causado.

1.3.5. EL CDIGO PENAL DE 1870

En 1868 surge un movimiento revolucionario, de carcter progresista y

radical, que va a venir acompaado de una nueva concepcin poltico-criminal

plasmada en el Cdigo Penal de 1870. Progresistas y demcratas se unen en

una poca de fuerte represin, de inestabilidad poltica y econmica, de

insurrecciones y descontento social generalizado. Los objetivos inmediatos son

acabar con la dinasta (progresistas) y con la monarqua (demcratas).

38

Su plasmacin ideolgica, que a niveles prcticos se vio fuertemente

frenada tras el triunfo de la revolucin, se reflej en un reconocimiento formal y

material de las libertades y derechos fundamentales del individuo frente al

estado, en la implantacin del sufragio universal para las personas mayores de

25 aos, y en una visin ms laica de las relaciones Iglesia-Estado.

La Revolucin de septiembre de 186847 trajo la Constitucin liberal de

186948, lo que hizo necesaria la reforma de 1870 para adecuar el cdigo penal

a la Constitucin49.

El Cdigo Penal de 1870 representa un fiel espejo de las aspiraciones

revolucionarias que surgen en 1868. La estructura50 fue la misma del anterior,

as como los principios generales de liberalismo legalista. Su aprobacin en las

Cortes fue fulgurante51, en un par de das, con marcados propsitos de

47 Se trata de un momento complejo y agitado, de profundas transformaciones polticas que, sin embargo, no llegaron a afectar a la estructura socio-econmica del pas. Vid. ANTN ONECA, J.: El Cdigo Penal de 1870, A.D.P.C.P., tomo XXIII, 1970, pgs. 237 y ss; LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRGUEZ RAMOS, l., RUIZ DE CORDEJUELA LPEZ, L.: Cdigos penales espaolescit., pg. 117; NEZ BARBERO, R.: La reforma del Cdigo Penal de 1870, Universidad de Salamanca, 1969, pg. 17. 48 En su artculo 5 recoga el derecho a la inviolabilidad de domicilio de la siguiente manera: nadie podr entrar en el domicilio de un espaol o extranjero residente en Espaa sin su consentimiento, excepto en los casos urgentes de incendio, inundacin u otro peligro anlogo, o de agresin ilegtima procedente de adentro, o para auxiliar a persona que desde all pida socorro. Fuera de estos casos la entrada en un domicilio de un residente espaol o de un extranjero residente en Espaa, y el registro de sus papeles y efectos, slo podr decretarse por juez competente y ejecutarse de da. El registro de estos papeles y efectos tendr siempre lugar a presencia del interesado o de un individuo de su familia y en su defecto de dos testigos presentes del mismo pueblo. Sin embargo, cuando un delincuente hallado in fraganti y perseguido por la autoridad o sus agentes se refugiare en su domicilio podrn stos penetrar en l slo para el acto de aprehensin. Si se refugiare en domicilio ajeno, proceder requerimiento al dueo de ste. 49 Establecido en la Constitucin de 1869 el ideario de progresistas y demcratas era necesaria la creacin de un nuevo texto punitivo que completase la visin del reciente modelo de convivencia implantado, entre otros, por Prim y Sagasta. 50 El cdigo estaba dividido en tres libros: el Libro I Disposiciones generales sobre delitos y faltas, las personas responsables y las penas; el Libro II: Delitos y sus penas; y Libro III De las faltas y sus penas. Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRGUEZ RAMOS, l., RUIZ DE CORDEJUELA LPEZ, L.: Cdigos penales espaolescit., pg. 121; QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89. 51 De ah que Silvela le diera el nombre de cdigo de verano. Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRGUEZ RAMOS, l., RUIZ DE CORDEJUELA LPEZ, L.: Cdigos penales

39

provisionalidad. No obstante, es el que ms tiempo de vigencia ha logrado en

Espaa: desde su aprobacin hasta finales de 1932, con la intervencin de

1928 a 1931. Supuso una reforma, sobre todo en las cuestiones de naturaleza

poltica, del Cdigo Penal de 1850, por lo que se asienta sobre los pilares de la

codificacin de 1848, aunque para Jimnez de Asa el salto dado desde la

legislacin anterior fue enorme52.

Si bien las novedades ms importantes fueron de naturaleza poltica, se

aprovech la ocasin de la reforma poltica para introducir otras modificaciones

de carcter tcnico, aunque stas fueron escasas.

En la Parte Especial se introdujeron nuevos delitos como el disparo de

arma de fuego, los de infraccin de las leyes sobre inhumaciones o los delitos

contra la Constitucin y contra los derechos individuales. Pero las

modificaciones ms importantes de esta parte versaron sobre materia

religiosa53: desapareci el Ttulo de delitos contra la religin, que pasaron a

integrarse en una seccin del captulo de los derechos garantizados por la

Constitucin bajo el nombre de Delitos relativos al libre ejercicio de cultos, sin

mencionar la religin catlica y figurando en plano de igualdad todas las

conocidas. Se volvi al sistema del Cdigo Penal de 1848 en cuanto a no penar

la conspiracin y proposicin ms que en los casos expresamente previstos por

la Ley.

espaolescit., pg. 121; QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89; ANTN ONECA, J., RODRGUEZ MUOZ, J.A.: Derecho Penal. Parte Generalcit., pgs. 63 y ss. 52 Vid. JIMNEZ DE ASA, L.: Temas penales, Crdoba, 1931, pgs. 24 y ss. 53 La libertad de cultos proclamada en la Constitucin hace que se suprima en el cdigo la proteccin especial para la religin catlica, perdiendo sta la caracterstica de ser la nica religin con proteccin penal. Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRGUEZ RAMOS, l., RUIZ DE CORDEJUELA LPEZ, L.: Cdigos penales espaolescit., pg. 121; QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89; ANTN ONECA, J., RODRGUEZ MUOZ, J.A.: Derecho Penal. Parte Generalcit., pgs. 63 y ss.

40

En el mbito punitivo54, la observancia de los derechos reconocidos por

el texto constitucional, llev a elaborar un cdigo que estableca un sistema de

penas caracterizado por su humanizacin55.

Este cdigo recibi numerosas crticas56, entre las que puede destacarse

la realizada por Elas Visll en un diario de Madrid, en el que sealaba, como

recoge Jimnez de Asa57, que el cdigo contemplaba la pena del torpe, ya

que el condenado a cadena perpetua no era indultado hasta los treinta aos,

mientras que el que logr escapar obtena la extincin de la responsabilidad

criminal por prescripcin de veinte aos; existe la pena de herencia, pues las

54 El nuevo cdigo no slo suaviz en general las penalidades sino que tambin suprimi la pena de argolla, la de confinamiento mayor y menor y la de sujecin a vigilancia de la autoridad; salvo en casos de excepcin desaparecen las penas perpetuas. Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRGUEZ RAMOS, l., RUIZ DE CORDEJUELA LPEZ, L.: Cdigos penales espaolescit., pg. 122; QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89. 55 Se aprovech la ocasin para corregir los numerosos defectos y omisiones que, respecto del Cdigo Penal de 1848, haba introducido el de 1850. El espritu que a esta tarea presida no era de modo alguna alterar sustancialmente ni en sus principios ni en su economa, la obra ms perfecta de nuestra legislacin. No obstante, la experiencia sealaba algunos defectos en los pormenores del cdigo, sobre todo despus de la desgraciada reforma de 1850, cuya mayor parte haba sido objeto de su ms justa crtica. Se necesitaba, pues, una revisin de toda la obra para purgarla de tales vicios, suplir algunas omisiones, corregir o ampliar algn concepto dudoso, proveer a la ejecucin de ciertas penas, suprimir alguna por ineficaz y excesiva, y fijar el sentido de tal cual disposicin, que no haba sido interpretada uniformemente por los tribunales. Crea tambin la Comisin que debera darse por lo general alguna ms latitud al arbitrio judicial en la aplicacin de las penas, pero sin alterar el nivel de su proporcionalidad de los delitos, segn se estableca en el cdigo primitivo antes de ser reformado. Vid. CRDENAS, F.: Memoria histrica de los trabajos de la Comisin General de Codificacin cit., pg. 178; BERNALDO DE QUIRS, C.: Alrededor del delito y la pena, Madrid, 1904, pg. 123; VALDS RUBIO, J.M.: Derecho penal (su filosofa, historia y legislacin), Madrid, 1909, pgs. 229 y 230; ANTN ONECA, J.: Los antecedentes del nuevo Cdigo Penal, R.G.L.J., 1929, pg.35; JIMNEZ DE ASA, L.: Temas penalescit., pgs. 24 y ss; QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89; ANTN ONECA, J., RODRGUEZ MUOZ, J.A.: Derecho Penal. Parte Generalcit., pgs. 63 y ss. 56 En el medio siglo largo de vigencia de este cdigo se fueron corrigiendo algunos de sus ms visibles defectos, denunciados por la doctrina; la referente a su arcasmo y espritu expiacionista se moder con la introduccin de los sistemas poltico-criminales de condena condicional en 1908, y de libertad condicional en 1914. Vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., RODRGUEZ RAMOS, l., RUIZ DE CORDEJUELA LPEZ, L.: Cdigos penales espaolescit., pg. 122; QUINTANO RIPOLLS, A.: Compendio de Derecho Penalcit., pg. 89. 57 Vid. JIMNEZ DE ASA, L.: Temas penalescit., pgs. 24 y ss.

41

penas pecuniarias se transmiten a los herederos cuando a la muerte del

penado hubiera recado sentencia firme.

El Cdigo Penal de 1870 tipific el delito de allanamiento de morada

dentro del Captulo V, del Ttulo XII (De los delitos contra la libertad y la

seguridad), de su Libro II58, en trminos similares a los dos cdigos anteriores,

si bien se modifican las penas de multa. Analizaremos ahora algunos de los

aspectos que plantean estos tipos siguiendo los pronunciamientos tanto

doctrinales como jurisprudenciales.

El tipo bsico del artculo 504 castiga al particular que entrare en

morada ajena contra la voluntad de su morador. Al establecer que el sujeto

activo ha de ser un particular, se distingue de la figura recogida en los artculos

215 y 21659 que castigaba el allanamiento cuando el sujeto activo era un

funcionario pblico.

La conducta tpica debe llevarse a cabo contra la voluntad del morador.

El precepto no exige que la voluntad sea expresa, de lo que puede deducirse,

que tambin cabe una voluntad tcita. Ahora bien, no puede confundirse la falta

de permiso con la interdiccin, de ah que sea necesario que la prohibicin

exista, ya sea manifiesta o inferida.

58 Artculo 504: El particular que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser castigado con arresto mayor y multa de 125 a 1250 pesetas. Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin sern prisin correccional en su grado medio y mximo y multa de 125 a 1250 pesetas. Artculo 505: La disposicin del artculo anterior no es aplicable al que entra en la morada ajena para evitar un mal gravea s mismo, o a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para prestar algn servicio a la humanidad o a la justicia. Artculo 506: Lo dispuesto en este captulo no tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas pblicas, mientras estuvieran abiertas. 59 Artculo 215: Incurrirn en las penas de suspensin en sus grados mnimo y medio y multa de 125 a 1250 pesetas: 1: El funcionario pblico que no siendo autoridad judicial y no estando tampoco en suspenso las garantas constitucionales, entrase en el domicilio de un espaol o extranjero sin su consentimiento, a no ser en los casos y con los requisitos previstos en los prrafos primero y segundo del artculo 5 de la Constitucin. Artculo 216: La autoridad judicial que fuera de los casos previstos primero y cuarto del artculo 5 de la Constitucin, y no estando en suspenso las garantas constitucionales, entrare de noche en el domicilio de un espaol o extranjero sin su consentimiento, incurrir en las penas de suspensin en sus grados mnimo y medio y multa de 125 a 1250 pesetas.

42

Esta cuestin plantea problemas en la prctica, ya que cuando no se ha

declarado expresamente la voluntad del morador, qu deberemos entender?

Habr que atender a las circunstancias de cada caso concreto, y tener en

cuenta que los casos en que la voluntad tcita debe ser estimada son delicados

de apreciar. As, por ejemplo, cuando una puerta est abierta es natural

presumir que se puede entrar por ella, mientras no haya real y efectiva

prohibicin; cuando est cerrada, lo normal es presumir que no se puede entrar

por ella, a no ser que se conceda permiso.

Para tratar de resolver estas cuestiones acudimos a la jurisprudencia de

la poca. As, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1872, dice que del hecho de haber entrado dos personas en casa de otro,

amenazndole de muerte y obligndole a huir, se infera que la entrada fue

contra la voluntad del morador, y por consiguiente que constitua el delito de

allanamiento de morada, con intimidacin por medio de amenazas, previsto y

penado en el prrafo segundo del artculo 504. En el mismo sentido el Tribunal

Supremo en su sentencia de 8 de febrero de 1881 calific de allanamiento el ingreso de dos personas en una casa, con violencia e intimidacin causadas

sobre la cri